Derecho Romano - Personas Y Familia 5l696i

APUNTES PARA EL CURSO DE DERECHO ROMANO I. TERCERA GUÍA. PROF. E. DARRITCHON POOL.

SEGUNDA UNIDAD: PERSONAS Y FAMILIA SEGUNDA PARTE: REGULACION DE LA FAMILIA I.-FAMILIA ROMANA, CONCEPTO, POTESTADES, PARENTESCO Y OTROS ASPECTOS:

ESTRUCTURA,

1)EL DERECHO DE FAMILIA Y LA FAMILIA ROMANA: El derecho de familia dice relación con el estudio del lugar que una persona ocupa dentro de la familia. A este respecto conviene recordar que en su momento señalamos que según el status familiae era posible distinguir entre personas alienni iuris y personas sui iuris, siendo el primero el que está sometido a la potestad de un pater familia y el segundo aquel que no está sometido a potestad. CONCEPTO DE FAMILIA: En Roma el concepto de familia fue evolucionando y así en una primera época, hablar de familia romana implica pensar en un grupo más o menos amplio de personas, subordinado a la autoridad de un jefe, paterfamilias, las que estaban unidas a éste ya sea por filiación legítima, ya sea por un vínculo jurídico. El profesor Carlos Amunátegui señala que el primer problema que se enfrenta al tratar de encontrar un concepto de familia en Roma es que las definiciones que nos proporcionan los textos jurídicos con que contamos son del período clásico, lo cual deja necesariamente en la sombra la idea que tenían los romanos de la familia en el oscuro período arcaico y, además, existe una cierta imprecisión en el mismo lenguaje que los juristas usan para referirse a ella, debido a la convivencia de diferentes modelos familiares que se suceden en la historia de romana. En este sentido, luego de precisar el posible origen etimológico de la expresión familia (familia, famulus (esclavo), familia (grupo de esclavos que trabajan en un campo o propiedad específica)), señala que los partidarios de la familia como unidad económica y los partidarios de la familia como una unidad política podrían tener su explicación en función de ello, pues la teoría económica podría surgir precisamente en el entendido que si el fumulus es un esclavo, una propiedad del pater, la familia sería el conjunto de sus

bienes. Por su parte la teoría política subrayaría la relación de dependencia que un esclavo tiene bajo su amo, la soberanía a la que estaría sometido, luego la familia será el conjunto de personas sometidas a la soberanía de un amo. Este mismo autor destaca la conexión entre la familia con la casa donde viven o trabajan los integrantes de dicho grupo (lar familiar: hogar de la casa) y el perfilamiento de un concepto de familia como los habitantes de una misma casa, sean libres o esclavos (el sentimiento de intimidad entre dos o más personas se denomina familiaritas). El autor en comento, sostiene que el sentido patrimonial de la palabra convive también con una noción de parentesco, como en los casos en que se dice mater familias, pater familias o filius familias, precisando que en relación a ello resultan importantes los conceptos de agnación y cognación, a lo cual nos referiremos más adelante. En función de la agnación, sugiere que es posible reconocer una interesante evolución del término que comienza como un concepto netamente económico referido al patrimonio, pasando luego a señalar específicamente el lugar donde el grupo tiene su asiento, como también los habitantes mismos de esa casa y así la familia termina siendo el grupo de personas que viven juntas en torno a un hogar común, los que estarán, además, sometidos a un único jefe, el pater familias que ejerce potestad sobre ellos, de donde se origina la distinción que Ulpiano hace entre la familia propio iure, que calza con el concepto recién señalado, y la comune iure, que surge a la muerte de un pater familias. En cuanto a la cognación, sin perjuicio de que se trate de un parentesco fundado en las relaciones de sangre, que se reconocer desde temprana época, solo se vincula con determinados efectos jurídicos y sociales, sin perjuicio que en el derecho justinianeo termina relegando a la agnación. En concreto, Amunátegui destaca que, dentro del pensamiento clásico, la idea de familia derivada de la idea de familiaridad se superpondrá a las más antiguas nociones de cognación y agnación, adaptándose el término para dar cabida en su interior a las dos clases de familia que Ulpiano distingue, revelándose una doble raíz conceptual de la idea de familia romana, por un lado potestativa (en la idea de agnación) y por otro económica (en el concepto de bienes estables (las cosas mancipi). La idea original de familia es el referido conjunto de bienes que explota un grupo de personas, y solo con una evolución lingüística importante por la vía de la asociación con el sentimiento de familiaridad o compañerismo entre las personas que nace entre quienes comparten un techo, se llega a mezclar con la noción potestativa que va inmersa en la idea de agnación. De esta forma, sugiere que la noción clásica de familia propio iure y comune iure responde a la reunión bajo la misma voz de elementos dispares de una misma noción. Ahora, sin perjuicio de lo que Amunátegui nos enseña, es posible señalar que en la mayor parte de los manuales se sugiere que ya en época arcaica se denominaba familiae a los grupos de personas unidas entre ellas por el hecho de estar sometidas a la potestad de un solo jefe; estos grupos parecen haber sido autónomos, con funciones propias, pero se disgregan progresivamente frente a la aparición de la civitas. Hay diversas teorías acerca del origen de la familia romana. Para Mommsen se trata de un grupo patriarcal, sometido a la autoridad despótica de un jefe; Fustel de Coulanges hace referencia a la importancia a las actividades religiosas, mostrándola como una comunidad de culto y sacra; Para Meyer, se trata de un grupo social, formado por la escisión de grupos mayores; Arangio Ruiz la concibe como un organismo constituido por con fines preferentemente económicos; Bonfante destaca que se trata de un

grupo preexistente a la civitas, un organismo político que conserva la finalidad y características de un Estado (en cierta medida se puede observar en su seno una estructura parecida a la de la ciudad, destacándose la figura del pater familias que es el único sui iuris, estando los demás sometidos a su potestas, siendo alieni iuris.) y ella nace para fines de orden y de defensa social. Sin perjuicio de lo anterior, se concuerda por muchos autores en orden a que el surgimiento de la familia responde a las necesidades de subsistencia de la civitas, se trata por tanto de una unidad de carácter política, social y económica sobre la cual descansa la civitas romana. En todo caso, esta naturaleza originaria se vio alterada por la evolución histórica, pero subsisten de ella algunos rasgos distintivos. En este sentido, es interesante que en relación a la familia, la época clásica corresponda a la época de la transición, o dicho en palabras de Jean Gaudemet, una época en que dos nociones de relaciones familiares coexisten: agnación y cognación. LA FAMILIA PROPIO IURE: Independientemente del sentido que se le quiera atribuir a la expresión familia, en los textos se encuentra la referencia a una familia llamada propio iure en oposición a una familia comune iure. En efecto, Ulpiano nos señala que familia propio iure es el conjunto de personas que se encuentran actualmente sometidas a la potestad de alguien, por naturaleza o por derecho, esto es, por nacimiento (natura) o bien en virtud de un acto jurídico (iura). Bonfante señala que la familia romana en sentido propio es un grupo de personas unidas entre sí pura y simplemente por la autoridad que una de ellas ejerce sobre las demás para fines que trascienden del orden doméstico. Alvaro d’Ors la define como el conjunto de personas que integran la casa (domus) y que se hallan bajo la potestad (potestas) de un cabeza de familia (pater familias).

En cambio, familia comune iure corresponde al conjunto de los agnados, esto es, de todos los que estuvieron bajo la potestad de otro, el cual ya ha muerto.Esta familia carece de unidad jurídica y no tiene un jefe del cual dependan, salvo en la época antigua, dado que en un principio esta familia constituía una unidad patrimonial regida por el principio de la solidaridad. El vínculo o parentesco que une a los integrantes de la familia se denomina agnación.Este vínculo, según Bonfante, se refiere por sus origen a condiciones sociales primitivas y consiguió, quizá por circunstancias particulares, consolidarse en la sociedad romana y conservarse por espacio de varios siglos intacta.

Fundamentalmente el estudio de la estructura de la familia se refiere a la denominada familia propio iure, que corresponde al conjunto de personas sometidas a la potestad del pater familia. Cuando este pater familias muere, se multiplican las domus o familias, surgiendo nuevas familias propio iure autónomas alrededor de los hijos varones convertidos por tal hecho en sui iuris y por tanto en pater familias.

En concreto, la familia en el sentido del derecho civil es la llamada familia propio iure, sin perjuicio de que ya en el derecho clásico se observa un debilitamiento en su estructura, que corre por la vía de una mayor importancia de la cognatio legítima en la sucesión, al llamar el pretor a los hijos emancipados a la sucesión de su ex pater y por la regulación de los peculios.

ESTRUCTURA DE LA FAMILIA PROPIO IURE: Lo característico de la familia propio iure es el sometimiento de todos los a una sola autoridad (manus, potestas) del pater familias, término que no aludía a la idea de generación, ni se refería a alguien que tuviera descendencia biológica, sólo indicaba una situación de independencia jurídica, una ausencia de sumisión a potestad. La familia se estructura en torno al jefe de familia y sus poderes, tanto en el ámbito de lo divino como en lo humano. Ihering nos enseña que la casa romana con todo aquello que contiene, o sea la familia propio iure, es un mundo aparte en el que la línea de conducta y la dirección pertenecen exclusivamente al jefe supremo, y donde las relaciones con el mundo exterior son reglas dadas sólo por el pater familias. De esta subordinación absoluta a su voluntad provenía que todos eran iguales entre sí.

A los de la familia colocados bajo la potestad del jefe se los llamaba filiafamilias, pero filius no significaba procreado, ni equivalía exactamente a nuestra palabra hijo. La familia romana se estructura de forma semejante a un clan con relaciones de poder, dependencia y protección. Los de una unidad familiar están sometidos al jefe de esta (pater familias), que ejerce dicho poder los demás de la familia, en que la distinción fundamental entre personas no sometidas a potestad (sui iuris) y sometidas a la misma (alieni iuris), determina la posición del individuo dentro de la familia y, según ella, la forma y alcance de su actuación dentro de la esfera jurídica privada. El pater es el hombre sui iuris; los demás, los alieni iuris (en potestad de otro), están subordinados a su potestad, lo cual determina que en un principio el pater es el único sujeto del derecho privado. Al respecto, la profesora Castresana destaca que el pater familias es la representación del sujeto de derecho plenamente capazEn este sentido, Bonfante señala que el derecho privado romano es, durante toda la época verdaderamente romana, el derecho de los pater familias o jefes de las familias.

En razón a lo expuesto podemos resumir su estructura de esta forma: A)PATER FAMILIA: quien detenta un poder absoluto sobre personas a él sometidas. Sólo el pater es sui iuris y todos los demás son alieni iuris.En su persona concentra todos los poderes domésticos: es el sacerdote del culto familiar, el dueño absoluto de los de la familia y de los bienes de estos, es el juez de los suyos.

B)PERSONAS SOMETIDAS A LA POTESTAD DEL PATER: 1)mujer casada cum manus con el pater o con una persona a él sometida. (la mujer salía de su familia de origen, rompiendo con ella los vínculos de agnación, entraba en la familia del marido como hija de familia (filia loco) o bien como nieta (neptis loco)

2)Los hijos e hijas legítimas del pater familias y los descendientes legítimos de sus hijos varones, mientras no sean emancipados. (Los nacidos de hijas pertenecían a la familia del padre, si es que habían sido procreados en legítimo matrimonio, ya que si eran ilegítimos, nacían sui iuris).

3)Los hijos e hijas legitimados. 4)Los hijos adoptivos: adoptados y arrogados. 5)Las personas libres que se encuentren in causa mancipi. No podemos dejar de mencionar que los esclavos se encuentran sometidos a dominica potestas, pero sólo los libres se consideran verdaderos de la familia.

C)PODERES QUE DETENTA EL PATER FAMILIAS: Cabe destacar que, en principio, se trata de poderes vitalicios, esto es, no se extinguen con alcanzar alguna edad el sometido, pero el pater puede liberarlo. El conjunto de los poderes del pater se designaban genéricamente, en la época antigua, bajo la expresión manus, y más tarde , potestas, pero es posible distinguir las siguientes manifestaciones de esta potestas: En el caso de la mujer casada cum manus, el poder o señoría del pater familia se denomina manus. En todo caso, originariamente con la expresión manus se designaba el conjunto del poder del pater sobre su familia, personas y cosas; sólo posteriormente esta expresión en su uso técnico se limitó a una de las manifestaciones del poder del pater (manus era el símbolo y el instrumento del poder, o sea el poder en sí mismo.). Esta manifestación de poder sólo puede detentarla un

varón, se ejerce siempre sobre mujeres y no existe ya en los tiempos de Justiniano. Por su parte tratándose de los hijos e hijas legítimos, los descendientes legítimos de sus hijos varones, los adoptados y los legitimados estamos ante la patria potestad. Este poder sólo puede ser detentado por un varón. En el caso de los hijos de familia de otros, entregados al pater en garantía del cumplimiento de una obligación o entregados en reparación de un daño causado, se habla de mancipium. El mancipium es una potestad doméstica que consiste en el poder que se detenta sobre un hombre alieni iuris por un pater que lo ha adquirido mediante una mancipatio celebrada con el pater familias de aquel. El liber in mancipatio o persona in causa mancipi conserva la libertad y la ciudadanía, pero se le considera en una condición de cuasi esclavitud (servi loco) con respecto al pater familias que lo había adquirido. En realidad, entre ambos no existe propiamente agnación, entendiéndose que no se había extinguido el parentesco agnaticio que liga a su pater originario. Esta manifestación de potestad ya no existe en los tiempos de Justiniano. Finalmente, en el caso de los esclavos, como ya se mencionó, se habla de dominica potestas. En base a lo expuesto podemos afirmar que lo que caracteriza a la primitiva familia romana, es que va mas allá de los vínculos de sangre y de haber sido engendrado, para distinguirse por una estructura piramidal, en cuya cúspide esta el poder del pater familias, que sólo desaparece con la muerte o con la ruptura del vínculo agnaticio. La pertenencia a la familia, pues, no se basa exclusivamente en el hecho del nacimiento, pues tanto la adopción como la arrogación permiten la entrada de personas ajenas que se sujetan a la potestad del pater familias. En este sentido, el pater acepta o rechaza a su discreción todo hijo nacido de su cónyuge. La adopción juega un rol importante y los adoptados tienen el mismo status que los hijos procreados por el pater o su descendencia legítima, siendo una institución tendiente a evitar la extinción de la familia. Esta libertad del pater en el "reclutamiento" de sus alieni iuris explica la poca importancia que se le atribuye, en los primeros tiempos, al vínculo de sangre. En este sentido, Alvaro d’Ors destaca que la palabra pater se refiere al poder más que al hecho biológico de haber engendrado.

Esta concepción de familia permite, por tanto, establecer la distinción propia del status familae entre alienni iuris y sui iuris, siendo como se ha dicho sui iuris aquellas que no se encuentran bajo la potestad de un pater y alienni iuris aquellas que se encuentran bajo su potestad.

Los sui iuris varones, cualquiera sea su edad, son paterfamilias, expresión que significa simplemente que ellos están o pueden estar a la cabeza de una familia y que pueden tener otras personas bajo su potestad. En este sentido debemos insistir en que esta situación es necesaria para la plena capacidad jurídica, después de los requisitos de la libertad y de la ciudadanía. En cuanto a los alienni iuris, no es posible comprenderlos a todos bajo una denominación común, dado que el ordenamiento jurídico romano reconoce distintas formas o manifestación de la potestad del pater. Comentario: según algunos autores, entre ellos Bonfante, habría que distinguir dos especies de relaciones y derechos familiares: las que aluden a la familia propio iure o familia en sentido jurídico y las que se refieren al concepto de familia doméstica o natural, siendo dos clases de relaciones diversas, siendo diversa la estructura y función social de la que los romanos llaman familia de lo que es la familia natural, para la cual los romanos no tenían un nombre. En todo caso, con el tiempo por distintos factores, las relaciones referidas a la familia natural tienden a superar y a derogar las de la familia romana, o por lo menos a infundir en ellas un espíritu diverso alterando su carácter originario. En este sentido Fernando Betancourt sostiene que Gayo pone de relieve cómo la familia civil o agnaticia es particular o exclusiva de los ciudadanos romanos, destacando que los demás pueblos de la antigüedad y posteriores sólo conocieron y conocen la familia cognaticia o por consanguinidad; categoría ésta que no desconoce el derecho romano clásico porque es de ius naturale.

2)PARENTESCO: agnación, cognación y afinidad. CONCEPTO: es la relación o vinculo que existe entre personas que pertenecen a una misma familia. TIPOS DE PARENTESCO: En Roma se destacan fundamentalmente dos tipos de parentesco: la agnación (agnatio) o parentesco civil, que une a quienes están sujetos a un mismo pater y la cognación (cognatio) o parentesco sanguíneo,que une a los que descienden unos de otros en virtud de la procreación y el nacimiento. A estos se agrega el parentesco por afinidad. LA AGNACIÓN (ad-natus) Se trata o describe como el parentesco civil o jurídico, que se fundamenta en la potestad del pater y no supone necesariamente relación de sangre. Así, los agnados son aquellas personas que están sometidas a la potestad del pater o que lo estarían si viviese aún el pater familias. En efecto, la mujer no es agnada de sus hijos sino en el caso de hallarse unida al pater familias en matrimonio cum manus, caso en el cual su condición es la de hermana agnaticia de sus hijos. Dos personas son agnadas entre sí en cuanto estén

sometidas a una misma potestad paterna, sea por obra de la naturaleza (procreación en iustanuptia) o del derecho (manus, adopción o adrogación). Tal como se destacó, para que exista agnación no es necesario que se dé un vínculo de sangre entre los parientes agnaticios, sin perjuicio de que puede coincidir con ese tipo de parentesco. Así, por la adopción o el matrimonio cum se crea la patria potestad de modo ficticio mediante un negocio jurídico. En cambio, en el caso de los hijos e hijas legítimas existe un vínculo de sangre con el pater.El fundamento es la subordinación a un mismo

pater, por lo cual surge o extingue por las mismas causales que constituían o extinguían la potestad del pater.El poder del pater sobre los integrantes de la familia es el elemento fundamental que determina la entrada y salida de dicho grupo.

De esta forma tenemos que el parentesco agnaticio está determinado por el matrimonio cum manus en relación con la mujer y mientras aquella subsista, y por la patria potestad en relación con los descendientes legítimos, legitimados, arrogados y adoptados.Conviene destacar que el parentesco agnaticio sólo se transmite por vía de varón, per virilem sexum, siendo la mujer, en este sentido, finium familia. En este sentido, algunos autores justifican lo anterior sosteniendo que, por razones económicas y sociales, el pater se interesa de manera particular por la crianza de los varones y control de la prole masculina y para ampliar el número de los varones dentro del grupo familiar, se mantiene un sistema de dependencia de los hijos a perpetuidad. En cambio, se "exportan" las hermanas a otros grupos y se "importan" de aquellos a las cónyuges. Al respecto Guillermo Margadant señala que en el derecho romano encontramos, desde sus comienzos, un sistema estrictamente patriarcal; sólo el parentesco por línea paterna cuenta en derecho.

El parentesco agnaticio tuvo mayor importancia en los aspectos religioso y político que en el derecho privado, en el cual fue muy pronto suplantado por el parentesco cognaticio. Esta forma de parentesco jurídico o civil propio de una sociedad patriarcal, deja, en todo caso, huellas importantes aún entrado el período clásico, en particular en la regulación de los órdenes sucesorios en la sucesión de un pater familias. La muerte (a la que se equipara la pérdida de ciudadanía y la de la libertad) del pater no disuelve la agnación entre quienes fueron sus sometidos (la familia comune iure estaba conformada precisamente por todas las personas que habían estado sometidas a la potestad del pater fallecido), pero las personas libres que encontraban inmediatamente sometidos a su potestad pasan a constituir distintas familias, aunque sigan viviendo juntas. Lo mismo ocurre con el que es emancipado, pues también éste al hacerse independiente, tiene su propia familia. LA COGNATIO (cum-natus) o naturaliscognatio o consanguinidad: Se entiende como el parentesco basado en la comunidad de sangre, se da tanto por vía materna como por vía paterna y descansa en una base natural, no jurídica, a diferencia de lo que ocurre con la agnación. Designa todo pariente por sangre, por vía femenina o masculina, vale decir, corresponde a lo que hoy en día denominamos o entendemos como parientes, excluyendo a los adoptados. Así, un hijo legítimo que se hallaba bajo la patria potestad de su pater no estaba ligado con los parientes de su madre por el vínculo agnaticio, pero sí por el cognaticio.

La cognatio se basa en las relaciones creadas por la procreación, con o sin matrimonio y se da entre personas que genéticamente provienen, de manera directa o indirecta, una de la otra o de un tronco común. Así, la cognatio no puede crearse como la agnación, artificialmente. Conviene destacar, que este parentesco se da tanto por vía masculina como femenina y no es posible extinguirlo. Este parentesco sólo se toma en principio en consideración en lo referente a impedimentos para contraer matrimonio, pero, poco a poco, esta especie de parentesco termina por prevalecer, especialmente en materia sucesoria. Finalmente, la familia en el derecho justinianeo encuentra su fundamento en la cognatio. Algunos autores señalan que la historia de la familia romana muestra cómo a partir del grupo familiar antiguo, basado en la dependencia de la potestas del pater, se va afirmando de manera progresiva la trascendencia de los vínculos de sangre, relación de parentesco que se fue imponiendo, ya en el derecho clásico, en algunas esferas del derecho hereditario, pero su plena consolidación sólo tuvo lugar en el derecho justinianeo, cuyo sistema hereditario se fundamentó en lo que podría denominarse "familia natural" frente a la antigua "familia política".

En todo caso, algunos autores formulan la distinción entre cognatio naturalis que surge entre quienes descienden de un mismo tronco común, y, por otra parte, la cognatio civilis restringida al vínculo que surge entre padres e hijos procreados en iustae nuptiae. LA COGNATIO SERVILIS: se basa en el contubernio (tipo de unión no matrimonial, privada y estable, que se daba respecto de los esclavos y siervos) y determina que las personas procreadas a través de esa unión están ligadas a sus padres y entre sí mediante la cognatio servil (Cognatio: por cuanto eran de su propia sangre. Servilis: por cuanto seguían en condición de siervo).

PARENTESCO POR AFINIDAD: es el que el vínculo que une a un cónyuge con los parientes cognados del otro. (suegro(a)(s) (socer (socera) )soceris)), consuegro(a) (consocer (consocrus)), yerno (gener), nuera (nurus), cuñado (vivi frater o levir (cuñada).

LINEAS Y GRADOS EN MATERIA DE PARENTESCO El vínculo de parentesco puede ser más o menos próximo. Para determinar la proximidad de parentesco se distinguen: a)la línea de parentesco y b)el grado de parentesco. a)La línea de parentesco: es la manera como se da el parentesco, la que puede ser recta o colateral. La línea recta es la que une a una persona con sus ascendientes o descendientes. Esta línea puede ser ascendente (une al descendiente con el ascendiente) o descendente (une al ascendiente con el descendiente). En esta forma se da el parentesco entre el hijo(a) (filius (filia)) y el padre(madre) (pater (mater)), el nieto(a) (nepo (neptis)) y el abuelo(a) (avus (avia)), el bisnieto(a) (Pronepos (proneptis)) y el bisabuelo(a) (proavus (proavia)), el tataranieto(a) (abnepos (abneptis)) y el tatarabuelo(a) (Abavus (abavia)), etc. .

Por su parte, la línea colateral es la que se da entre las personas que, aunque no descienden unas de otras, si provienen de un tercero o tronco común.Es la línea que une a los hermanos (fratres), a dos primos (consobrini (primos hermanos) y fratruelis (primo hermano por parte de madre)), al tío (patruus (tío paterno), avunculus (tío materno)) con el sobrino (sobrinus-sobrina), etc.

b)El grado de parentesco es la mayor o menor proximidad en el parentesco, esto es, la medida utilizada para medir la distancia en generaciones entre dos parientes. Se refiere al número de generaciones o “engendramientos” que hay entre personas de la misma familia consanguínea ya sea en línea recta descendente o ascendente ya sea en línea colateral. Cómputo de los grados: Los grados se computan por el número de generaciones que separa a los parientes, lo que ha dado lugar a la fórmula, tantos grados cuantas generaciones (tot gradus, quot generationes.). Para computar el grado de consanguinidad en la línea recta, se sube del descendiente al ascendiente y se cuentan las generaciones, vale decir, el grado está dado por el número de generaciones. Así hijo y padre están en el primer grado de la línea recta, pues el hijo ha sido generado por el padre (una generación); el nieto del abuelo lo están en segundo grado, el bis nieto y el bisabuelo en tercer grado.

Para computar el grado en la línea colateral , se sube desde un pariente hasta el tronco común, se baja hasta el otro pariente con el cual se quiere establecer el grado de parentesco y se cuentan las generaciones que los separan.Así, dos hermanos están en el segundo grado de la línea colateral, pues es necesario subir al tronco común que es el padre de ambos (una generación) y desde allí, bajar al otro hermano (otra generación); dos primos (cuarto grado) (modo práctico: los grados son tantos, cuantas sean las personas

a considerar, incluidas aquellas de cuyo parentesco se trata menos una).

En relación a lo anterior, Gayo precisa las reglas para del parentesco cognaticio, haciendo referencia tanto a la línea recta y colateral como a los correspondientes grados de parentesco. En efecto, en el Digesto (D. 38,10,1,pr.,3 y 4) se señala: Los grados de cognación son unos del superior, otros del inferior y otros del transversal o colateral. Del orden superior son los ascendientes; del inferior, los descendientes y del colateral, los hermanos y las hermanas, así como sus descendientes. En el primer grado se hallan, en orden ascendente, el padre y la madre; en el descendente, el hijo y la hija. En el segundo grado, están, ascendiendo, el abuelo y la abuela; descendiendo el nieto y la nieta y en el colateral, el hermano y la hermana.

La proximidad de parentesco tiene relevancia desde el punto de vista de algunas prohibiciones para contraer matrimonio legítimo y para establecer la condición de heredero. ESTUDIO EN PARTICULAR DE LA PATRIA POTESTAD Y DE LA MANUS: LA PATRIA POTESTAD: En un sentido estricto o restringido es el conjunto de facultades que tiene el pater sobre la persona y bienes de los hijos de familia, entendiéndose por tales los hijos legítimos de ambos sexos, los descendientes legítimos por vía de varón, los hijos naturales legitimados, los adoptados y los arrogados. Las personas sometidas a la patria potestad se denominan filiusfamilias y filiafamilias. En un sentido amplio es el poder o señorío absoluto del Pater Familias sobre todas las personas libres que están bajo su dependencia.

En la época antigua y especialmente en un principio, la potestad paterna era prácticamente un poder absoluto, alcanzando las facultades del pater incluso al poder de dar muerte o vender transtiberim como esclavos a sus hijos, presentándose como muy semejante a dominica potestad, esto es, el poder del pater sobre sus esclavos, vale decir, no difiere mayormente de la potestad dominical que se ejerce sobre los esclavos, los animales o las cosas inanimadas, pero con el tiempo este poder fue aminorándose estableciéndose normas que limitaron las facultades paternas motivadas por la relajación de las costumbres, las transformaciones económicas y por el cristianismo. CARACTERISTICAS DE LA PATRIA POTESTAD: 1.-Sólo pertenece al jefe de familia, al pater, que podía ser el padre, el abuelo u otro ascendiente.Vale decir, para estar investido de ella se requería ser sui iuris, de allí que quien tuviera muchos ascendientes varones en la línea paterna estaba bajo la potestad del más lejano (ej: bisabuelo), recordándose que los que nacían de las hijas mujeres no estaban bajo la dependencia del pater de la mujer sino que bajo la dependencia del marido de la mujer o del pater de éste.

2.-Sólo corresponde a los varones. 3.-Es una institución propia del ius civile y sólo puede ejercerla un ciudadano romano sobre su descendiente, también ciudadano romano. En este sentido, en las Institutas de Justiniano se destaca que se trata de un derecho particular de los ciudadanos romanos y que sólo ellos podían ejercerla. 4.-Era perpetua, esto es, la edad no libertaba al hijo de la potestad mientras viviese el pater familia. Con el tiempo esto varió, haciéndose costumbre que cuando los hijos llegaran a una determinada edad, el padre los emancipara. De lo expuesto se desprende que la patria potestad es una institución organizada en interés del pater y no del hijo, pero que para muchos se explica por una razón política. En este sentido Accarias destaca que el ordenamiento quiere asegurar la conservación de las ideas religiosas mediante la unidad del culto doméstico, la conservación de las fortunas mediante la unidad de patrimonio, en fin la conservación de las costumbres nacionales por medio de la soberanía de una sola voluntad.

FACULTADES QUE CONFIERE LA PATRIA POTESTAD: Es necesario distinguir entre facultades relativas a la persona del hijo y a las relativas a los bienes del hijo. A.- FACULTADES ESTABLECIDAS EN RELACIÓN A LA PERSONA DEL HIJO: 1.- Derecho de venderlo y abandonarlo. En lo referente al ius vendendi un comienzo se podía vender trans tiberim, por lo cual pasaba a ser esclavo, pero luego sólo se aceptó su venta in mancipium. En todo caso, algunos autores señalan que jamás se habría permitido que el padre vendiere en esclavitud a sus hijos. Cabe señalar que la ley de las XII Tablas, estableció que tres mancipaciones realizadas por el pater producían la liberación del hijo. La jurisprudencia interpretó que para las hijas y los nietos, bastaba una sola, lo cual posteriormente se extendió al hijo. Esta facultad fue limitada particularmente por los emperadores a partir del siglo III d.C. Así Caracalla y Diocleciano declararon ilícitas, deshonestas y nulas las ventas de hijos, pero para evitar el infanticidio o abandono de los recién nacidos, Constantino autorizó la venta en el momento mismo del nacimiento. Pero, por distintas razones, en la época romano-helénica se produce un retroceso, itiéndose la reducción al estado de verdadera esclavitud, lo que en definitiva, en los tiempos de Justiniano, fue limitado sólo a los recién nacidos y en caso de extrema necesidad, con facultad de recuperar en cualquier momento, en caso de haber sido reducidos a la condición de esclavos, la libertad e ingenuidad, ofreciendo el precio u otro esclavo. En relación con el derecho a abandonar al hijo, diremos que fue abolido en el Bajo Imperio, y Constantino dispuso que el hijo abandonado fuese tenido bajo potestad de quien lo recogiese. Justiniano dispuso que el hijo abandonado fuese libre, sui juris e ingenuo. En los primeros tiempos de Roma el pater tenía un derecho a exponer (abandonar) en un lugar público a los recién nacidos (ius exponendi), de suerte que si el niño no era recogido por un tercero, estaba expuesto a una muerte cierta. Esta era una práctica aceptada por otros pueblos y visto como un medio para evitar la sobrepoblación. Algunos ven en ello el origen remoto del mancipium, quedando la criatura “in causa mancipii” y quien lo recogió podía utilizarlo a su servicio. Al respecto, se sugiere que en el período clásico alto, la facultad de vender al hijo no tiene aplicación real y solo se utiliza como mecanismo para liberar al hijo de la patria potestas o para darlo en adopción, aprovechando el expediente de la norma decenviral que prohíbe la triple venta. Por último es del caso destacar que por ser el pater responsable de las consecuencias patrimoniales de los delitos cometidos por sus hijos, podía recurrir al “abandono noxal”, entregando al culpable in mancipium a favor del afectado, para que expiara su culpa mediante trabajo. A esta facultad se le designa como ius noxae dandi, la cual fue abolida en los tiempos de Justiniano.

2.- Derecho de corrección y de castigo: si bien en una primer tiempolas facultades del pater en un principio eran absolutas, gozando del derecho de dar muerte a sus hijos(ius vitae necisque), esto se modera con el tiempo, particularmente a partir de la República, Según Bonfante, en un primer tiempo no estableció límites al uso de esta facultad del pater, pues atendida las características y estructura de la familia romana, ello sería violar la autonomía de la familia. Se trata de un poder absoluto y arbitrario, pero sujeto a límites extrajurídicos (afectivos, religiosos o morales). En todo caso, cada familia tenía en sus propias leyes internas la regla y el límite de los poderes de su jefe, las que en todo caso consideraban la existencia de un consejo de parientes (iudicium domesticum) que el pater debía consultar antes de condenar a un miembro de su familia.En cambio en tiempos de la república encontramos leyes que prohíben matar a los niños menores de tres años, salvo caso, reconocido en presencia de cinco vecinos, de un parto defectuoso o monstruoso, cuya prescripción fue renovada por la ley de las XII Tablas y en la que se puede destacar la actividad del censor y de los tribunos.

En el Imperio y por la relajación de las costumbres, aumentan los abusos en el ejercicio de la patria potestad, lo que determinó la intervención de la autoridad imperial y ya con mayor fuerza cuando la religión católica penetra el imperio. Así, Trajano obligó al padre que maltrataba a su hijo a emanciparlo y lo privo de derechos en la sucesión del hijo. Adriano condenó a la deportación a un paterfamilias, por un ejercicio atroz en la forma del ius vitae et necis sobre un filiusfamilias culpable, señalando que la patria potestad debe consistir en la piedad y no en la atrocidad. Finalmente, Constantino estableció que quien matare a un hijo sería condenado como parricida. Valentiniano castiga con pena capital la muerte de los recién nacidos, a la que Justiniano habría equiparado la exposición o abandono. Se puede afirmar que según el derecho justinianeo el padre no tiene más que un derecho de corrección moderado, debiendo dirigirse al magistrado para los casos graves. 3.- Derecho de reclamar al hijo de cualquiera que lo retenga: para obtener la devolución el padre tenía, en una primera etapa, una acción denominada Vindicatio in Patriam Potestatem, luego el pretor le concedió dos acciones más pertenecientes a la clase de los interdictos. Los interdictos tenían en determinadas circunstancias ventajas de índole procesal, de procedimientos entre otras que el interdicto tiene una tramitación mucho más rápida y urgente que otras acciones procesales. Los interdictos en referencia eran los siguientes: a) Interdicto de liberis exhibenda: tenía por finalidad exigir que se le presentase al hijo, que se le mostrase. b) Interdicto de liberis ducenda: tenía por objeto que se le entregase al hijo, esto es, que se le entregara el hijo por quien lo retenía. Si este alegaba que tenía la patria potestad, debía resolverse esto en un juicio previo. A partir de la época de los Antoninos se concede, mediando justos motivos, una excepción a la madre, con la finalidad de que ésta retuviera al hijo, semejante a una excepción y acción que se concedieron al marido contra el paterfamilias que hubiera conservado la patria potestad sobre la mujer casada.

B.- FACULTADES ESTABLECIDAS EN RELACION CON LOS BIENES DEL HIJO (situación patrimonial de los hijos sometidos): En principio, todos los bienes que el filius familiae adquiere a cualquier título pasaban al pater familia, éste se hacía dueño a su potestad. Lo único que tenía el hijo era una expectativa de heredar a su pater. La potestad del pater absorbe todo, lo que se adquiere pasa a su patrimonio y todos los sujetos bajo su potestad son instrumentos para adquirir cosas y derechos. De esta forma, tanto los hijos, como los esclavos, como la mujer in manu, no poseen un patrimonio propio, pues la familia está estructurada como una unidad también en lo patrimonial. Como ya explicamos, en un primer tiempo, sólo los sui iuris detentan personalidad jurídica en función de lo que modernamente denominamos capacidad de goce, sin perjuicio de poder reconocerles a los esclavos, a los hijos sometidos y a la mujer in manu una suerte de capacidad de ejercicio, de obrar o de hecho, en la vida de los negocios, lo que explica que pudieran actuar como agentes jurídicos y patrimoniales de sus jefes. Al respecto, ya tuvimos la oportunidad de analizar el surgimiento, alrededor del primer siglo antes de Cristo, por intermedio del pretor, de las acciones adjetitia qualitatis, que permitían al que había contratado con un hijo o esclavo poder hacer efectiva la condenatio en los bienes del pater si se establecía alguno de los supuestos que ellas contemplaban, esto es, sea por haber actuado en virtud de su autorización (iussum) o por haberle confiado la gestión o istración de una empresa terrestre o marítima o de un peculio, alterando de esta forma la solución del antiguo ius civile, que determinaba que los actos o negocios de las personas dependientes solo podían beneficiar al pater. Conviene recordar que, en todo caso, el pater era responsable de los daños que causaran las personas sometidas a su potestad, pudiendo el pater evitar la condenatio (pagar los perjuicios) abandonando al delincuente a la víctima (noxae deditio). Ahora, en lo que dice relación con la adquisición de bienes, el paterfamilias es, por tanto, el único integrante de la familia con derechos patrimoniales, en razón de lo cual dispone del patrimonio familiar a su voluntad y todo lo que adquieren los demás de la familia le pertenece. Este principio que no fue eliminado, si vio modificado su rigor y así, en los hechos la situación varió y el hijo de familia pudo tener para si ciertos patrimonios, o sea bienes, ya sea bajo su istración, ya sea bajo su dominio, a los cuales se les llamó “peculios”. El establecimiento y regulación que se perfeccionó en torno a los peculios, que se alejan de los viejos principios del derecho civil, contribuyeron a dotar al hijo de familia de una autonomía en el ámbito patrimonial. LOS PECULIOS: CONCEPTO: Se trata de una cierta cantidad de bienes cuya istración y/o dominio corresponde al hijo. Los principales peculios que reconoció el derecho romano en relación con el hijo de familia fueron: a.- PECULIO PROFECTICIO; b.- PECULIO ADVENTICIO; c.- PECULIO CASTRENSE; d.- PECULIO CUASI CASTRENSE.

a.- PECULIO PROFECTICIO: consiste en una cierta cantidad de bienes o dinero que el pater entrega al hijo para que este goce de ella y la istre, pero no puede disponer de esos bienes, no puede enajenarlos, pues el pater de familia continua siendo el propietario. De esta forma, el hijo solo tiene respecto de este peculio las facultades de istración y de goce, siendo esencialmente revocable. Cabe hacer presente que este peculio también puede concederse al esclavo. Puede consistir tanto en cosas identificables como en dinero o inclusive en derechos. Es del caso recordar a su respecto la existencia de la actio de peculio et de in renverso. Samper destaca que era frecuente que el peculio fuera dejado en legado al hijo, cuando el padre moría, o en donación al esclavo, si éste era manumitido; tampoco era raro, que el amo, al transferir al esclavo, incluyera el peculio en el acto de transferencia. Al respecto, se sugiere que, cuando el hijo se emancipa, el pater recupera el peculio, pero si por cualquier motivo continua en poder del hijo, puede llegar a adquirirlos por usucapion, de acuerdo a las reglas generales (1 año para los muebles, 2 años para los inmuebles) sin perjuicio que normalmente el pater se lo donaba al tiempo de emanciparlo. b.-PECULIO CASTRENSE: estaba constituido por los bienes que el hijo adquiría en su condición de militar, esto es, sueldos, botín de guerra, herencias y legados de otros militares, donaciones con motivo de su partida a campaña. Se señala que su origen se encuentra en el deseo de los emperadores de fomentar el servicio militar, remontándose su creación a la época de Augusto el que permitió al soldado hijo de familia disponer por testamento de los bienes adquiridos por él en la guerra, aunque en un principio sólo podía testar mientras era soldado y si fallecía sin hacerlo pasaba a confundirse con el patrimonio paterno, pero Adriano concedió a los hijos de familia el derecho de testar del peculio castrense aun después de licenciados del servicio. Justiniano estableció que en caso de morir sin testar estos bienes no pertenecían a los ascendientes sino que a los descendientes. El peculio castrense se componía de todo lo que el hijo de familia ha podido adquirir como soldado, no sólo lo que adquiera con su soldada y beneficios en el botín, sino también las liberalidades que le eran hechas en consideración a su calidad de soldado. Con respecto a este peculio el hijo de familia era reputado sui juris, teniendo el dominio o propiedad de los bienes que lo componían, pudiendo disponer de ellos tanto por acto entre vivos como por testamento (mortis causa). El pater no puede pretender ningún derecho salvo los derechos sucesorios que le correspondan de acuerdo a las reglas generales. Para muchos este peculio castrense sería el punto de partida en la progresiva autonomía que con el correr de los tiempos va adquiriendo el hijo de familia. c.- PECULIO CUASI CASTRENSE: corresponde a lo que el hijo adquiere en el ejercicio de algún cargo público o eclesiástico como también lo que adquiere en virtud de las donaciones hechas por el emperador. Este peculio está completamente asimilado al peculio castrense, salvo que el hijo no puede disponer de él por testamento, pero incluso esta última limitación fue eliminada por Justiniano.

Se suele atribuir su creación a Constantino, que lo habría instituido para los hijos de familia que tienen un oficio en el palacio del emperador, quienes pueden guardar sus salarios y las donaciones hechas por el príncipe. Luego se extendió a los abogados, a los funcionarios públicos y a toda profesión liberal. d.-PECULIO ADVENTICIO: está constituido por todo lo que el hijo adquiere de su madre (bona materna), de los abuelos maternos (bona materna genesis) y, en general, de cualquier forma que no sea del pater o en calidad de castrense o cuasi castrense. Sobre los bienes que conforman este peculio, tiene el hijo el dominio y el pater la istración y el usufructo. Cabe destacar que el pater no tiene este último derecho sí el constituyente del peculio lo prohíbe expresamente. Fue introducido en la época de Constantino, a principios del siglo IV d.c., quién estableció que los bienes que el hijo heredase de su madre no siguiesen el régimen general de pasar al dominio del pater sino que quedan para el hijo, pero el usufructo y la istración eran para el pater. Luego se amplió a los regalos que el hijo recibiera en herencia o donación o por causa de matrimonio de parte de cualquiera de sus ascendientes maternos. Finalmente, Justiniano declaró que todos los bienes que no son castrenses ni quasi castrenses y que el hijo no debe a la liberalidad de su padre, formarían parte del peculio adventicio. Como señalamos, estos bienes pertenecerían al hijo en nuda propiedad, teniendo el padre el usufructo y istración de los mismos sin más limitación que la prohibición de gravar y enajenar. Vale decir, el hijo es el dueño, pero no puede disponer de estos bienes por acto entre vivos sin consentimiento del padre y era incapaz de testar. En su origen, el peculio adventicio, en caso de premuerte del hijo, pasaba al padre, pero Justiniano dispuso que tales bienes debían distribuirse de acuerdo a las reglas del derecho sucesorio Cabe destacar que solía ocurrir que el padre no emancipara por interés de conservar el usufructo de los bienes, lo que se trató de evitar permitiendo que el padre retuviera el usufructo de un porcentaje de los bienes (Constantino: un tercio. Justiniano: la mitad) SITUACIÓN JUSTINIANEO:

DE

LOS

PECULIOS

EN

EL

DERECHO

1.-Pertenecen en propiedad al hijo todos los bienes no procedentes del pater, con excepción de los bienes comprados con dineros paternos y los bienes donados al hijo en consideración al pater o por gratitud hacia el pater. Respecto de estos bienes de dominio del hijo, el padre tiene la istración y el usufructo, salvo cuando por disposición legal o por otra causa se hubiese excluido al pater de la istración y el goce. 2.-Siguen siendo de propiedad del pater, los bienes que éste entrega al hijo, los que éste adquiere con los bienes que el pater le suministra y los que son donados al hijo en consideración o en gratitud hacia el pater.

FUENTES DE LA PATRIA POTESTAD O ADQUISICION: Bajo esta denominación lo que se estudia y precisa son las formas en que un individuo ingresa en calidad de filiusfamilia a una familia romana, en definitiva cómo se constituye o establece el vínculo agnaticio que conlleva la sujeción a la potestad del pater. En este sentido se mencionan como fuentes de patria potestad las siguientes: 1.-PROCREACION EN MATRIMONIO ROMANO. 2.- POR LEGITIMACION. 3.- POR ADOPCION.

JUSTA

NUPTIA

O

LEGITIMO

1.- POR PROCREACION EN JUSTA NUPTIA: Todo hijo procreado en justa nuptia, reuniéndose los requisitos que se analizan al tiempo de estudiar la filiación legítima, tiene la calidad de legítimo y por el solo hecho de ser legítimo queda sometido desde su nacimiento a la patria potestad del pater. La filiación es el vínculo que une a un hijo con su padre o madre y en Roma podía ser legítima o ilegítima. Sin perjuicio de lo que diremos más adelante, al estudiarla, la filiación legítima se fundamenta en la naturaleza y en la ley y ella procede únicamente de legítimo matrimonio romano, pero ello no quiere decir que todos los hijos que nacen durante el matrimonio sean legítimos: lo que constituye la legitimidad de un hijo es la concepción dentro de la iusta nuptia de sus progenitores, vale decir, para determinar si un hijo es legítimo o ilegítimo, hay que atender a la concepción. Por ser la concepción un hecho íntimo y por ser la duración de la gestación variable, para poder establecer si un hijo había sido concebido dentro de iusta nuptia debía recurrirse a una, aquella que presume la época de la concepción, que como sabemos es de derecho, esto es, no ite prueba en contrario. En buenas cuentas se trata de una presunción que gira sobre la base de una duración mínima y máxima, determinándose de esta forma un período preciso o época dentro del cual debe necesariamente haberse producido la concepción, este período tiene una extensión de 120 días. En este contexto y en razón de la referida presunción, sólo podían entenderse procreados en justa nuptia, presumiéndose legítimos y que tenían por padre el marido (presunción simplemente legal), los hijos nacidos después de los 180 días de celebrado el matrimonio y mientras este subsistiera (varios textos romanos en lugar de los 180 días señalan 182, pero los derechos modernos fijaron simplemente el plazo de 180 días). De la misma forma serían legítimos también los hijos nacidos dentro de los 300 días subsiguientes a la disolución del matrimonio. La criatura que nace después de los 300 días no se encuentra amparada por la presunción de tener por padre al marido. En todo caso, el pater puede impugnar la paternidad. Aquí conviene recordar que no sólo los hijos e hijas legítimos quedan sometidos a la patria potestad del pater familias sino también los descendientes legítimos de sus hijos varones (las mujeres son finiun familias). Los descendientes por línea femenina no son de la familia.

2.-POR LEGITIMACION (fuente de la patria potestad). Es una institución que en algunos casos constituye un acto jurídico, mediante la cual los hijos naturales, esto es, los nacidos de concubinato, adquieren la condición de legítimos (Es una institución , que implica certidumbre legal de la paternidad, por lo cual sólo se da respecto de los hijos naturales). Al legitimado, que se exige sea hijo natural (habido en concubinato), ficticiamente se le va a considerar como nacido de legítimo matrimonio y en base a esta suposición adquiere el título y condición jurídica de un hijo legítimo quedando bajo la potestad de su padre natural, obviamente legítimo después que el acto pertinente de legitimación operaba. Vale decir,

sólo podían legitimarse hijos naturales, por cuanto ellos tenían una filiación paterna cierta pero jurídicamente desconocida. Se introduce en la época de Constantino quien la concibió como un remedio transitorio, pero posteriormente Justiniano la establece como institución jurídica permanente. Esta posibilidad sólo fue reconocida en los tiempos del bajo imperio,bajo la influencia del cristianismo que consideraba al concubinato un desorden legal y una causa de mancha involuntaria para los hijos, considerándose equitativo que el padre fuese itido a levantar a sus hijos de la condición desdorosa de su nacimiento, pero ese resultado debía ser obtenido por la reparación de su falta, vale decir, contrayendo matrimonio con la concubina.

FORMAS DE LEGITIMACION: En base a lo expuesto anteriormente es posible señalar tres formas de legitimación: a.- por matrimonio subsecuente de los padres (per subsequens matrimonium) b.- por oblación del hijo a las curias (per oblationem curiae) c.- por rescripto imperial (per rescriptum principis). a.-LEGITIMACION POR SUBSECUENTE MATRIMONIO DE LOS PADRES: Existen dos posibilidades: a.1)Hijo natural ya nacido: si el padre natural contrae posteriormente justa nuptia con la concubina que era la madre de ese hijo, este por el solo hecho del matrimonio de sus padres adquiere la condición de hijo legítimo. a.2)Hijo natural concebido pero no nacido: los hijos concebidos fuera de matrimonio pero nacidos en él se legitimaban ipso jure por el solo ministerio de la ley. b.-POR OBLACION A LA CURIA: Una constitución de Teodosio II Y Valentiniano III, faculta al pater para legitimar a un hijo natural si lo ofrecía para integrar la curia de su ciudad, como decurion, siempre que no tuviera hijos legítimos. A este ofrecimiento se le llamaba oblación a la curia. Además, el padre podía legitimar a una hija mujer si la casaba con un decurión, y además, la dotaba. A diferencia de la anterior, sus fines fueron más políticos y utilitarios antes que inspirados por una idea moral y un sentimiento de benevolencia hacía los hijos naturales: aumentar el número de decuriones. Justiniano permitió esta forma de legitimación incluso en caso de existir hijos legítimos. c.-POR RESCRIPTO IMPERIAL: era una forma de legitimar hijos naturales que requería de una resolución del Emperador, concretamente un rescripto, exigiéndose que no existieran hijos legítimos y se usaba en el caso en que no fuera posible el matrimonio con la concubina, sea materialmente por la muerte o ausencia de la concubina, sea moralmente por su indignidad.. Fue introducida por Justiniano, quien luego determinó que el deseo formalmente expresado en el testamento del padre bastaría para autorizar a los hijos a pedir ellos mismos el rescripto de legitimación.

3.-POR ADOPCION (fuente de patria potestad): Otra fuente de la patria potestad es la adopción. Esta institución surge debido a la necesidad que sentían los romanos de perpetuar la familia y el culto doméstico, ya que si el pater familia moría y no tenía hijos, dicho culto se extinguía al extinguirse la familia. Cabe destacar, que para un romano era deshonor no dejar descendencia. Sin perjuicio de lo anterior, en Roma, la adopción servía para muchos fines. Entre otros, los más importantes eran: 1)Continuar el culto doméstico; 2)Hacer entrar en la familia agnaticia individuos de la cognaticia que estaban fuera de ella, 3)Asegurarse un sucesor; etc.

En síntesis, la adopción presenta en Roma un importante lugar debido a los intereses políticos y religiosos. En efecto, como la familia civil sólo se desarrolla por vía de varones, podía darse que una familia pudiera extinguirse y para evitarlo se recurría a la adopción, permitiendo al pater perpetuar su nombre, su familia y su culto privado y evitar que la herencia quedara en manos de extraños. CONCEPTO: Es el acto jurídico mediante el cual un extraño ingresa a una familia sometiéndose a la potestad del pater de ésta y uniéndose a él por el vínculo de parentesco agnaticio. Otros la conceptualizan como el acto solemne y personalísimo por el cual un varón sui juris recibe bajo su patria potestad como hijo de familia o nieto a quien antes no estaba sometido a su potestad, estableciendo entre ellos artificialmente las mismas relaciones civiles que surgirían de procreación dentro de iusta nuptia.

CLASES DE ADOPCION: ADOPCION PROPIAMENTE TAL Y ARROGACION: La adopción en un sentido lato comprendía la arrogación y la adopción propiamente tal, y a grandes rasgos la diferencia estriba en que arrogaban los sui juris y se adoptaban los alieni juris,pero en ambos casos, el adoptado entre a formar parte de la familia agnaticia del adoptante, perdiendo todo vínculo con su familia originaria, adquiriendo todos los derechos y deberes que un hijo de familia tenía. En este sentido, se dice que no sólo la naturaleza hace hijos, sino también las adopciones. CAPACIDAD E INCAPACIDAD PARA ADOPTAR: CAPACIDAD: En cuanto a la capacidad para la adopción el principio de que se partía era que la adopción servía para producir la patria potestad e imitaba a la naturaleza y es así como podían adoptar los ciudadanos romanos sui juris, púberes, sin hijos naturales, ni adoptivos y en una primera etapa sólo podían adoptar los varones, pero ya con Diocleciano, las mujeres pueden adoptar, siempre que se le hayan muerto todos sus hijos. Bonfante señala que Diocleciano la habría permitido para ayudarlas a consolarse por los hijos perdidos. En todo caso es necesario destacar que la adopción por parte de una mujer no daba lugar a la patria potestad ni a la agnación, sino sólo derechos alimenticios y sucesorios.

INCAPACIDAD: Eran incapaces de adoptar, los peregrinos, los alieni juris, los castrados (no los impotentes cuya incapacidad era desconocida a los ojos del derecho), los que tuvieran descendientes legítimos varones, los tutores y curadores mientras no rindieran cuentas y aquellos cuya fortuna fuere inferior a la del adoptado, salvo casos excepcionales. No podía adoptar nuevamente quien después de haber adoptado a una persona luego la había emancipado. REQUISITOS PARA SER ADOPTADOS: En una primera época habría que distinguir entre arrogados y adoptados. En efecto, tratándose de una arrogación, los adoptados tenían que ser ciudadanos romanos, varones y púberes, aunque con Justiniano, al no exigirse la intervención de los comicios, en que no podían participar las mujeres y los impúberes se aceptó la arrogación de impúberes y de mujeres.

Cabe destacar, que no podían adoptarse los hijos propios que eran susceptibles de ser legitimados. Diferencia de edad: Es del caso destacar que esta exigencia no estaba consagrada en el antiguo derecho, pero se entiende que no habría sido vista con agrado la adopción en caso de que el adoptante fuese más joven que el adoptado y es durante el Imperio que la jurisprudencia tiende a establecer que el adoptante tenga más años que el adoptado y sólo Justiniano habría exigido que el adoptante fuere más viejo sancionando que el adoptante había de tener 18 años más que el adoptado como hijo y 36 años más en caso de adoptarse como nieto o sobrino Cabe destacar que no se podía adoptar ni a plazo o condición.

PRECISIONES SOBRE LAS DISTINTAS CLASES DE ADOPCION: Según se destacó anteriormente, es posible distinguir adopción,la adopción propiamente tal y la arrogación.

dos clases de

1º.-ADOPCION PROPIAMENTE TAL O DATTIO IN ADOPTIONE 2º.-ARROGACION. 1º.-ADOPCION PROPIAMENTE TAL O DATIO IN ADOPTIONE: Es la adopción de un alieni iuri, esto es, de una persona sometida a la potestad de otra. Podían ser adoptados tanto hombres como mujeres. Era un acto jurídico de derecho privado, de ella no resultaba la desaparición de una familia, ni de un culto familiar por ser el adoptado era alieni juris. El adoptado pasaba a formar parte de la familia agnaticia del adoptante como hijo y adquiría la calidad de heredero. Forma como se efectúa la adopción propiamente tal: En el derecho antiguo se recurría a una forma bastante compleja y sobre la base de normas contenidas en la Ley de las XII Tablas. En concreto el antiguo pater debía desprenderse de su patria potestad con las solemnidades debidas y que se traducía en tres mancipaciones y una vez realizadas éstas, la patria potestad era transmitida al nuevo paterfamilias mediante la in iure cessio, consistente en un proceso fingido, en el cual el nuevo paterfamilias, presentándose ante el Magistrado (in iure) simulaba reivindicar del antiguo su derecho de patria potestad. En el derecho justinianeo la forma es más sencilla, bastando que el adoptante se presente junto con el antiguo paterfamilias y con el filiusfamilias ante el Magistrado de su domicilio, quien toma nota de la declaración concorde de las tres partes.

2º.-ARROGATIO: Era la adopción de personas sui juris. Se le señala como la forma más antigua de adopción y en ella se advertirían los rasgos de un régimen de vida de intimida comunidad, propia de una época profundamente arcaica. Era un acto jurídico político y religioso, pues determinaba la extinción de una familia y de su culto doméstico, mediante el cual un pater (varón sui iuris) pasaba al poder de otro y tomaba el culto doméstico de éste. En sus inicios sólo es isible respecto de varones siempre que fueran plenamente capaces (aunque sólo es aceptado por algunos), puesto que los incapaces y las mujeres, no podían participar en los comicios, sin perjuicio de que además la adopción de una mujer no tenía objeto puesto que no servía para perpetuar la familia agnaticia, pero ya en la época post clásica, al realizarse mediante rescripto imperial ella, se hace extensiva a las mujeres y a los interdictos. Forma como se efectúa la arrogación: En conformidad al derecho antiguo debía hacerse en Roma, ante los comicios curiados, presididos por el Pontífice, quien, una vez con conocimiento de la pretensión, interrogaba acerca de su consentimiento al adoptante, al adoptado, y por último, al pueblo representado por las curias, pueblo representado formalmente ya a finales de la República por 30 lictores. Como ya se dijo ante las curias no era posible la arrogación de mujeres y de impúberes. En la época imperial, Antonino Pío permitió, bajo ciertas cautelas, la arrogación de los impúberes. Finalmente, ya en la época helénica-romana, bajo una forma nueva, un rescripto imperial, se permitió realizar el acto en las provincias y arrogar también a las mujeres. EFECTOS DE LA ADOPCION: La arrogación y la adopción producían efectos comunes a ambas y efectos propios a cada una de ellas. EFECTOS COMUNES:ambas producían una capitis deminutio mínima, entrando el arrogado o adoptado en la familia del arrogante o adoptante, adquiriendo la situación de hijo unido por vinculo agnaticio y adquiriendo derechos sucesorios respecto del adoptante o arrogante. Cabe destacar, que en ambos casos se conserva el vínculo cognaticio. EFECTOS PROPIOS A UNA Y OTRA FORMA: A)EFECTOS PROPIOS DE UNA

ADOPCION PROPIAMENTE

TAL: Por el hecho de incorporarse a una nueva familia agnaticia el adoptado se separaba de su familia, perdiendo todos sus derechos y adquiría la posición y derechos iguales a los demás de su nueva familia, de forma tal que si el adoptante emancipaba al adoptado, éste perdía todo derecho a la herencia de aquél y como por la adopción había perdido sus derechos en la sucesión de su padre natural, quedaba desamparado, lo cual llevó al pretor a disponer que en ese caso se entendía como no hecha la adopción, lo cual no solucionó todos los problemas.

Justiniano distinguió la adopción plena de la menos plena (minus plena),según si el adoptado era un descendiente del adoptante o no, produciendo sólo la primera el efecto de privar al adoptado de los derechos hereditarios respecto de su padre natural y de someterlo a la patria potestad del adoptante, vale decir, solamente en caso que se diese en adopción al hijo a un ascendiente (abuelo) era cuando aún se producían todos los efectos a que daba anteriormente lugar la datio in adoptionem. Se dice que un precedente de esta desnaturalización de la adopción lo fue un rescripto de Diocleciano que permitió a las mujeres el adoptar, con autorización imperial, a pesar de su incapacidad para la patria potestad B)EFECTOS PROPIOS DE LA ARROGACIÓN: se destaca que el arrogado se convertía en alieni juris, sufriendo una capitis deminutio mínima, y pasaba con todo su patrimonio y las personas sometidas a él a poder del arrogante, adquiriendo el culto de la familia del arrogante. Cabe destacar, en lo referente a los bienes, que en una primera eran adquiridos a título universal por el arrogante, Justiniano estableció que ellos los bienes del arrogado pasan sólo en usufructo para el arrogante, correspondiéndole la istración, y no en dominio. De esta forma, el tratamiento que se da al patrimonio del arrogado es similar al de un peculio adventicio. CAUSALES DE TERMINO DE LA PATRIA POTESTAD Para efectos didácticos se suele distinguir: 1.-Causales fortuita, y 2.-Causales voluntarias. 1.-ACONTECIMIENTOS FORTUITOS: a)Por la muerte del pater familias: a la muerte del pater sus hijos pasan a ser sui iuris y en el caso de los varones tienen la potencialidad necesaria para ser jefes de su propia familia. En este sentido, el profesor D'Ors precisa que el sometido directamente al pater que ha muerto se hace sui iuris, pero el sometido indirectamente (nieto, nieta o nuera) queda bajo el poder de la persona intermedia que sobrevive al difunto b)Por la caída en esclavitud del pater.Claro que si la caída en esclavitud fue por prisión de guerra, existe una expectativa de recuperarla en virtud del ius post liminium. (recordar la fictio legis corneliae y el just post liminii: se señala que en caso de cautividad del pater familias, la patria potestad queda en suspenso, en cuanto que, si regresaba el prisionero, la vuelve a adquirir ipso iure en virtud del post liminuim.).

c)Por la caída en esclavitud del hijo. d)Por perder el pater la ciudadanía romana. e)Por la pérdida de ciudadanía del hijo. f)Por la capitis diminutio mínima del pater (ej: arrogatio) g)Diversas causales.Así, por ej. cuando el hijo asumía ciertos cargos

o dignidades, ejemplo inauguratio como flamen Dialis o bien en caso de una hija, cuando asume los votos vestales. En el bajo imperio, altos cargos políticos o religiosos determinaban la liberación de la patria potestad.

Es del caso destacar que a diferencia de lo que ocurre en los ordenamiento modernos, la patria potestad no se extingue por el hecho de alcanzar el hijo una determinada edad. Esta dura toda la vida del pater, cualquiera sea la edad de los hijos.

2.-CAUSALES VOLUNTARIAS. a)la entrega de un hijo en adopción, o en caso de una conventium in manus tratándose de una hija o nieta. Estrictamente hablando en estos dos casos no se adquiere la condición de sui iuris pues el adoptado como la hija que se casa cum manus sólo cambia de pater familia. En el caso, de una arrogatio, ésta hace cambiar de pater a todos los sometidos al arrogado, como nieto o bisnietos del arrogante, los cuales quedan de nuevo bajo la potestad del arrogado al morir el arrogante o sufrir éste capitis deminutio máxima o media. b)por EMANCIPACION: Estrictamente hablando, la emancipación es el efecto que producen algunos hechos o actos, pudiendo definirse como el fin de la patria potesdad por la ocurrencia de un hecho o en virtud de un acto, pero no es el sentido que vamos a considerar. Para efectos de este curso, la emancipación es un

acto una declaración de la voluntad del pater, en virtud del cual éste desliga a una persona sometida a su patria potestad sin someterla a otra. También se define como un acto solemne por el que el pater libera a una persona sometida a su patria potestad de ésta para hacerle sui iuris, adquiriendo de esta forma capacidad para disponer de su propio patrimonio. ORIGEN: Se dice que la emancipación fue introducida para independizar a los hijos cuando excedían de cierto número, de forma tal de evitar la división antieconómica de los predios rústicos, solía retener el pater familias solamente a un hijo bajo su potestad, el cual había de ser el único heredero. Algunos autores señalan que originariamente podría haber tenido un carácter penal, para excluir de la familia y de los cultos familiares a un hijo declarado indigno o culpable, pero en el derecho clásico es un acto a favor del hijo, al concederle plena capacidad para disponer de su propio patrimonio

REQUISITOS PARA QUE OPERE LA EMANCIPACIÓN: 1.-Voluntad del pater: En general, la emancipatio es un acto que depende del solo designio del pater, pero en ciertos casos el pater podía ser obligado a emanciparlo, como por ejemplo cuando lo maltrataba o había procurado corromperlo o si lo había abandonado o bien cuando aceptaba una herencia, que se le dejaba con la condición de emanciparlo, o bien cuando tratándose de un hijo adoptado siendo impúber, el cual alcanzada la pubertad podía solicitar ser emancipado. 2.-Observancia de ciertas formalidades, pues el pater no podía por su propia voluntad romper el vínculo agnaticio o civil. Las formalidades, variaron con el tiempo, distinguiéndose según las épocas, tres clases de emancipación en base a las formalidades exigidas: a)Emancipación antigua, b)Emancipación Anastasiana (Emperador Anastasio) y c)Emancipación Justinianea. CLASES O FORMAS DE EMANCIPACION: a)EMANCIPACION ANTIGUA o clásica:El pater enajena al hijo a una persona de su confianza (pater fiduciarius), valiéndose de tres mancipatios fiduciarias, para que luego de la última el adquirente lo liberara, quedando el hijo en calidad de sui juris. Algunos autores precisan que el adquirente más que liberar al hijo lo remancipaba al pater, perdiendo éste, como consecuencia de la Ley de las XII Tablas, la patria potestad, quedando el hijo in mancipium, estado del cual el pater lo liberaba o manumitía, para quedar así él como patrono de su propio hijo.

Descansa esta forma de emancipación en el precepto de la Ley de las XII Tablas que decretaba la pérdida de la patria potestad respecto del pater familias que vendiese tres veces a un hijo. En base a ello, si el pater quería emancipar a un hijo, puesto de acuerdo con un conocido, se lo vendía por mancipatio fiduciaria (bajo condición de que el supuesto adquirente, pater fiduciarius, daría la libertad al hijo o lo remanciparía al pater.). El amigo que había adquirido sobre dicho hijo el mancipium lo liberaba de este poder, con lo que el hijo recaía automáticamente en la patria potestad de su pater. Esto se repetía por tres veces, y a la tercera el hijo, libre del mancipium no recaía ya, como consecuencia del precepto de la ley decenviral, en la patria potestad, y quedaba emancipado. Bonfante señala que en el ius civile primitivo no existía modo alguno de emancipar a un filiusfamilia, pero que los jurisconsultos habrían creado esta institución en base a la norma referida, disposición que tenía una finalidad distinta: castigar al paterfamilias ante abuso de sus derechos: si por tres veces hubiese vendido a su filiusfamilia, esto es, si hubiera vuelto a venderlo por segunda y tercera vez, después de que el comprador lo hubiera manumitido (lo que hacía que el hijo volviera a la antigua familia y recayese bajo potestad del pater) el filiusfamilia debía quedar libre de potestad.

Cabe destacar que, según las explicaciones de Gayo y Ulpiano, tratándose de hijas y nietos, bastaba una enajenación, pues la Ley de las XII Tablas se refería únicamente al hijo varón. b)EMANCIPACION ANASTASIANA: Anastasio, en el año 502 de nuestra era, trató de simplificar el procedimiento, estableciendo que el padre debía dirigirse al emperador mediante una súplica solicitándole emancipara al hijo y el emperador, si aceptaba, dictaba un rescripto imperial declarando al hijo emancipado. Algunos creen que no era el emperador el que resolvía, sino que un órgano istrativo intermedio. c)EMANCIPACION JUSTINIANEA: La emancipación se efectuaba ante un magistrado. El pater acompañado de su hijo que iba a ser emancipado, concurría ante el magistrado y le solicitaba la emancipación del hijo, de lo cual tomaba nota el magistrado. Cabe tener presente, que tanto en los tiempos de Anastasio y de Justiniano el parentesco agnaticio ya había perdido su importancia y lo que se privilegiaba era el parentesco cognaticio. EFECTOS DE LA EMANCIPACION: 1.-El hijo alienii juris se convierte en sui juris. 2.-En el antiguo derecho, el emancipado dejaba de ser pariente agnado de su padre, pero ya avanzado el derecho clásico se estableció que el hijo conservaba respecto de su padre todos los derechos sucesorios y demás que conlleva la agnación. En todo caso, ya en la época de Justiniano esto perdió importancia pues lo que se consideraba para los efectos sucesorios y los derechos de los hijos era el parentesco cognaticio. 3.-En el caso de la emancipación clásica, el pater queda en condición de patrono y por tanto con derechos en la sucesión de su hijo en caso de no hacer éste testamento y además tiene derecho a ser su tutor legítimo, si es impúber, o en todo caso, cuando se trata de una mujer.

4.-Al pasar a ser sui juris el hijo, éste adquiere plena capacidad de goce, lo que le permite hacerse de su propio patrimonio, que va a poder manejar en la forma que estime conveniente. 5.-En lo referente a los peculios: a)el hijo conserva el peculio profecticio, siempre que su pater no se lo hubiese privado expresamente, pero no lo conserva en propiedad sino que en posesión, lo cual le va a permitir adquirir los bienes que lo integran por usucapión. b)en lo que respecta al peculio adventicio, a la época de Justiniano, el padre conserva el usufructo del cincuenta por ciento de los bienes que lo integran. c)la situación de los peculios castrense y cuasi castrense, que eran de exclusiva propiedad del hijo, no varía. LA MANUS. CONCEPTO DE MANUS: Se entiende como una de las manifestaciones del señorío del pater familias sobre los de su familia, en cuya virtud la mujer entre a formar parte de la familia agnaticia de su marido (vir), como si fuera hija de familia, quedando en consecuencia bajo la absoluta dependencia del pater familia (del marido o, si éste es alienii juris, del jefe de la familia de éste), dejando de pertenecer a su familia agnaticia originaria. Es una potestad similar a la que el pater tiene sobre los filius pero que recae sobre su propia mujer, o sobre la mujer de sus sometidos, colocando a la uxor in manus como hija de su marido y hermana de sus hijos, pero ello es correcto solo desde una perspectiva patrimonialista. La mujer in manu quedaba como hija de su marido (filiae loco) y hermana agnada de sus hijos. Si el marido era alieni iuris, entraba ella bajo la potestad de su suegro, como nieta (nepti loco), o como bisnieta cuando el marido era el nieto de aquel pater familias. En estos casos, al decir de D'Ors, la manus, quedaba como absorvida en la patria potestad bajo la que el marido se hallaba, de allí que se afirme que la entrada bajo la manus produce efectos análogos a los de la adopción, o, cuando la mujer es sui iuris, a los de la arrogación. Esta potestad no cesa con la muerte del marido si quien la detenta es el suegro, quien continúa ejerciéndola sobre la nuera viuda y si quien muere es el suegro pasa esta potestad al marido de la mujer.

Esta manifestación del poder de un paterfamilias desaparece tempranamente, cayendo en desuso a fines de la República, por ser una institución incompatible con las nuevas concepciones sociales. Al respecto, el profesor Amunátegui destaca que las mujeres romanas habían, a esa época, alcanzado libertades que no recuperarían sino hasta comienzos del siglo XX, por lo cual una institución que las dejaba económicamente sometidas no parecía aceptable. Con la libertad de divorcio y el régimen dotal, las mujeres romanas gozaron de mayor autonomía social y económica que en ninguna otra sociedad mediterránea. En todo caso, la eliminación de la manus generó un problema en relación a los órdenes sucesorales y específicamente en relación a los derechos hereditarios entre una madre y sus hijos, pues el hijo no podía suceder a su madre ni ésta a su hijo, pues entre ambos no mediaban vínculos de poder, lo que solo encontrará solución

por medio de los senadoconsulto Tertuliano y Orficiano.

El primero, de tiempos de Adriano, colocaba a la madre en el segundo orden de la herencia, entre los adgnati, y aunque postergada por los hermanos varones del difunto, concurría por iguales partes con el conjunto de las hermanas y excluía a los parientes de tercer grado. El segundo, del año 178 d.C., otorgó a los hijos cognados la herencia de la madre, con la exclusión de los parientes agnados.

Dentro de la estructura jurídica del matrimonio romano, la manus tenía una importancia fundamental. En efecto, para los romanos la mano (manus) es el miembro que puede manifestar exteriormente el poder, de allí que la manus constituía, de manera significativa, el poder del marido sobre la mujer, sin perjuicio que con el correr de los tiempos se restringió el poder que ésta concedía al marido. En todo caso, según veremos más adelante, el matrimonio, vaya o no acompañado de la manus, supone o conlleva una relación de afinidad entre uno de los cónyuges y la familia del otro, o entre ambas familias, parentesco que determina la existencia de un impedimento matrimonial.

II.-EL MATRIMONIO: El matrimonio está íntimamente relacionado con la conformación de la familia romana. En efecto, se trata de una relación personal que determina en ciertos casos la potestad del pater sobre su mujer y sus hijos. Se trata de un asunto referido al orden privado, por lo cual ninguna autoridad estatal intervenía en su celebración ni hacía falta solemnidad alguna.

CONCEPTO: Ulpiano nos dice que es la unión del varón y de la hembra que implica plena comunidad de vida. (ets viri et mulieris conjunctio, individuam vitae consuetudinem continens) Por su parte, Modestino, nos señala que es la unión del varón y de la hembra que conlleva tanto compañía para toda la vida como comunicación del derecho divino y humano. Justiniano en las Institutas señala que las nupcias son la unión entre el hombre y la mujer con la intención de continuar la vida en común. También se conceptualiza como la cohabitación de personas de distinto sexo, con la intención de ser marido y mujer y constituir entre ellos una comunidad absoluta de vida. Estrictamente hablando, estas definiciones pueden ser exactas para definir el matrimonio romano de los tiempos arcaicos o para expresar un ideal de la institución, pero no dan una idea plena del matrimonio romano, por lo menos de la institución de la época clásica y subsiguientes. En efecto, desde fines de la República y durante todo el imperio, el matrimonio es una unión entre un hombre y una mujer, esencialmente disoluble, que no conlleva casi nunca la potestad del marido sobre la mujer, ni hay entre ellos ninguna comunicación de derechos divinos y humanos, pero si conlleva una comunidad plena y una cierta fusión de dos personas, tomando la mujer el rango y los títulos del marido. IUSTA NUPTIAE: el adjetivo justus dice relación a la conformidad de una institución con el ius. Así, iustae nuptiae es el matrimonio que está de acuerdo con las normas del derecho romano. El matrimonio romano es una institución del ius civile y como tal, propia de los ciudadanos romanos. La iusta nuptia era únicamente posible entre ciudadanos romanos y aquellos que gozaran del ius connubi y los hijos concebidos en tal matrimonio están sometidos a la patria potestas del pater familias.

NATURALEZA JURIDICA DEL MATRIMONIO: Este es un tema que ha sido objeto de discusión. Así, durante mucho tiempo se sostuvo que el matrimonio fue considerado por los romanos como un contrato, esto es, que surgía en virtud de un consentimiento con carácter contractualista, por considerársele cual acto inicial de voluntad del que se originaba un vínculo jurídico. En este sentido se llegó a sostener, que los contratos pueden ser obligatorios y no obligatorios y que el matrimonio es de estos últimos.

A finales del siglo XIX surgieron criterios disidentes y así se ha terminado aceptando que el matrimonio es una simple situación de hecho que subsiste mientras se mantenga el consentimiento. Así, se ha dicho que el matrimonio romano es un hecho social que se justifica y fundamenta en la existencia y permanencia de la affectio maritalis,la cual no es, como hoy día, un consentimiento inicial, sino duradero, de modo que cuando cesa, desaparece igualmente el propio matrimonio. Para los partidarios de esta posición, el matrimonio es una mera situación de convivencia de dos personas de distinto sexo, cuyo inicio no está marcado por exigencias de formalidad alguna de orden jurídico, manteniéndose por la affectio maritalis o intención continua de vivir como marido y mujer, siendo, por tanto, un hecho social en el cual la ley tenía poco que ver.

Sin perjuicio de ello, hoy en día algunos insisten en considerar al matrimonio romano como un contrato o mejor dicho que nace de un contrato y que éste sólo exige que los contratantes sean capaces de consentir y que se consentimiento sea serio y no simulado, agregando que como contrato no ite condiciones ni términos (plazos). Otro sector de la doctrina, identifica el consentimiento existente en el matrimonio con él que se da en los contratos de sociedad, señalando que el consentimiento de los contrayentes es el único elemento esencial en orden a la existencia del matrimonio, el cual viene a parecerse a un contrato de sociedad surgiendo y persistiendo por la mera voluntad de los cónyuges. REQUISITOS DEL MATRIMONIO: Como relación de hecho no exige formalidades especiales, para su validez bastaba que al lado de la diferencia de sexo y la affectio maritali, esto es, la intención marital, concurriesen ciertos requisitos, algunos de los cuales están relacionados con el fin natural que el matrimonio persigue. 1.-PUBERTAD. 2.-JUS CONNUBII. 3.-CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES O AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS Y 4.-CONSENTIMIENTO. 1.-LA PUBERTAD: se exigía por ser esa la edad apta para procrear Esta exigencia se explica por el fin mismo del matrimonio que consiste en la perpetuación de la especie. En concreto se exige que tanto el varón como la mujer sean en razón de su edad sexualmente capaces. Al respecto no debemos olvidar la diferencia de criterio entre proculeyanos y sabinianos en cuanto a la forma de establecer si un varón había alcanzado la pubertad.

2.-IUS CONNUBII: Es la capacidad o aptitud jurídica para contraer justa nuptia o legítimo matrimonio romano. En los inicios sólo era propia de los ciudadanos romanos y de los latinos veteres, luego se fue concediendo a peregrinos, generalmente como concesión especial o privilegio, sin perjuicio de que incluso se concedió a municipios enteros. En todo caso, en virtud de la Constitución de Antonino Caracalla, a la época de Justiniano sólo carecen de él los esclavos y los bárbaros.

Es necesario destacar que para poder contraer justa nuptia, ambos contrayentes debían poseer el jus connubii. 3.-CAPACIDAD O AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER MATRIMONIO: Aún entre personas que detentaran el ius connubii, podían interponerse ciertos obstáculos o prohibiciones que no autorizaban el matrimonio entre ellas y que siguiendo una nomenclatura no romana sino más bien canónica se denominan impedimentos matrimoniales. CONCEPTO DE IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES: son ciertas circunstancias en razón de las cuales el ordenamiento jurídico prohíbe el matrimonio. CLASES DE IMPEDIMENTOS: Para efectos didácticos se estila clasificar los impedimentos en absolutos y relativos. IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS:aquellos que imposibilitan que alguien contraiga matrimonio con cualquiera otra persona. Vale decir, el afectado no puede contraer matrimonio con nadie. IMPEDIMENTOS RELATIVOS:aquellos que imposibilitan que alguien contraiga matrimonio con ciertas y determinadas personas. Quien está afectado por tal impedimento puede casarse salvo con ciertas personas. BREVE REFERENCIA A LOS IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS: a)LA IMPUBERTAD: Anteriormente se destacó que el matrimonio exigía capacidad sexual, la cual se alcanza cuando se llega a la pubertad, por lo cual los impúberes están impedidos en forma absoluta de contraer nupcias. b)LA CASTRACCION:se habría establecido en una época tardía y se señala que la habrían tomado de prácticas orientales, entre otras, aquella que entregaba aquellos cargos importantes de la istración del Estado y de la casa del Emperador a eunucos. El matrimonio exigía estar dotado

de los órganos esenciales para la reproducción, sin llegar a exigir fertilidad o fecundidad. En razón a ello es que se consideraba capaz de copular al estéril, pero no al castrado, por carecer de los órganos necesarios para la cópula. c)VINCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO: al respecto, sólo diremos que en Roma el matrimonio fue siempre monogámico. Del contexto de las definiciones entregadas y los efectos del matrimonio, que más adelante estudiaremos, se desprenden las bases para afirmar que los romanos no conocieron la poligamia. d)LA VIUDA ANTES DE QUE TRANSCURRIERA EL AÑO DE LUTO. Esta norma existe para impedir la incertidumbre de la paternidad (turbatio sanguinis o partus) que otro matrimonio contraído antes del plazo máximo de gestión podía originar, imponiéndole a la viuda la necesidad de dejar pasar un determinado lapso de tiempo, exigencia que se extendió a la mujer divorciada. e)LA DEMENCIA. (Discusión: intervalos lúcidos). Para contraer matrimonio se exigía que los contrayentes tengan capacidad para entender el alcance de sus actos.

BREVE REFERENCIA A LOS IMPEDIMENTOS RELATIVOS: a)PARENTESCO: Hay que distinguir en base a los distintos tipos de parentesco. a.1)En lo relativo al parentesco de sangre, hay que distinguir entre línea recta y línea colateral. En efecto, en la línea recta se impedía el matrimonio en forma absoluta, vale decir, en toda la línea recta, no pudiendo contraer entre sí matrimonio los ascendientes y descendientes. Por su parte, en la línea colateral no siempre se aplicó un mismo criterio. Los grados de parentesco que constituían impedimento cambiaron con el tiempo. En efecto primitivamente llegaba hasta el sexto grado; más adelante, a comienzos del siglo II A.C. se estableció la limitación hasta el cuarto grado (primos hermanos); luego se habría relajado, limitándose al tercer grado (de esta forma se prohibía el matrimonio entre hermanos, entre tío y sobrina y entre tía y sobrino) ; sin perjuicio de que en los tiempos del emperador Claudio (49 D.C.) un senado consulto autorizó el matrimonio entre tío y sobrina hija de hermano (colaterales en el tercer grado) para permitir el matrimonio de Claudio con su sobrina Agripina, hija de su hermano Gérmanico. Constantino, restableció las cosas al estado anterior. a.2)En lo referente al parentesco por afinidad, no podían celebrar justa nuptia la madrastra viuda o divorciada con su hijastro, el padrastro viudo o divorciado con su hijastra, la suegra y el yerno y el suegro y la nuera, llegándose con el cristianismo a prohibirse el matrimonio entre cuñados. a.3) También se prohíbe el matrimonio entre adoptante y adoptado y entre el adoptante y la mujer de su hijo adoptivo. a.4)Por otra parte, en los tiempos del cristianismo se habría llegado a prohibir el matrimonio entre padrino y ahijado, entre los cuales existiría algo así como un parentesco espiritual. a.5)Es del caso recordar la distinción propiamente romana entre parentesco cognaticio y agnaticio, limitándonos a señalar que en la época que se privilegió o consideró el parentesco agnaticia, éste constituía un impedimento y así se señala que el matrimonio exigía que los marido y mujer provengan de familias diversas. b)LA DIVERSIDAD DE RELIGION: El derecho romano pagano no estableció prohibiciones especiales por razones de diversidad de religión o por motivos religiosos, pudiendo afirmarse que sólo estarían impedidas de matrimonio las vestales que habían formulado voto de castidad, pero en realidad sería un impedimento absoluto, pues no podrían celebrar matrimonio con ninguna persona. Con el cristianismo esto varió y conjuntamente con ir aumentando el número de personas que tenían votos de castidad, se introdujo un impedimento relativo para contraer matrimonio por razones de orden religioso impidiéndose el matrimonio entre cristianos ortodoxos con herejes y con judíos. c)POSICION SOCIAL Y EL CARGO: c.1)En cuanto a la posición social, en el primitivo derecho se impedía el matrimonio entre patricios y plebeyos,prohibición eliminada en el año 309 de Roma (445 A.C.) al dictarse la Ley Canuleia. (Ciceron criticaba la Ley de las Doce Tabla por esta razón).

Por otra parte, pero también por razones sociales, se impedía el matrimonio entre libertos e ingenuos, impedimento que ya en la segunda mitad de la época republicana había caído en desuso, pero que fue expresamente derogado por las leyes Julia y Papia Popea de la época de Augusto, las que mantuvieron la prohibición respecto de los que pertenecieran a la clase senatorial y sus hijos, lo que sólo habría desaparecido en tiempos de Justiniano. Estas mismas leyes prohíben el matrimonio entre ciudadanos ingenuos con mujeres adulteras flagrantes. Se señala que las personas de dignidad senatorial y sus hijos no podían casarse con personas que ejercieran ciertas profesiones, lo que habría sido abolido por Justiniano para poder casarse con Teodora quien habría tenido un dudoso pasado. c.2)En relación al cargo, existió siempre la prohibición de contraer matrimonio entre aquellos que ejercían cargos importantes en provincia, como gobernador u otro cargo relevante ya sea en la istración civil como militar, y mujeres que pertenecieran por su origen o domicilio a la provincia en donde ejercían sus funciones. En todo caso, podían casarse cuando hubiera termina el ejercicio de su cargo. d)LA TUTELA Y CURATELA: De acuerdo a un senado consulto de los tiempos de Marco Aurelio y Cómodo (entre 175 y 180 d.C.) se prohibía el matrimonio entre tutor y pupila, antes de rendir cuenta sobre la istración de sus bienes y mientras no se extinga el plazo para intentar una restitutio in integrum por menor de edad, estableciéndose que el impedimento se extendía también al pater del tutor y sus descendientes. e)EL ADULTERIO Y EL RAPTO: por disposición de la ley Julia de Adulteris, confirmada por las leyes Julia y Papia, estaba prohibido el matrimonio entre el adultero y su cómplice. Posteriormente, se prohibió el matrimonio entre el raptor y la raptada. 4.-CONSENTIMIENTOO AFFECTIO MARITALIS: El matrimonio en Roma se perfeccionaba mediante el consentimiento, el cual en la justa nupcia debía cumplir con los siguientes requisito: 4.1.-Serio y no simulado. 4.2.-No estar afecto a error con respecto a la identidad del otro contrayente. 4.3.-Ser puro y simple, esto es, no itía ninguna modalidad. En cuanto a los elementos constitutivos del matrimonio, nadie soslaya la importancia del consentimiento como característica propia del matrimonio romano, él cual pervivirá en tanto exista el consentimiento. El consentimiento o affectio maritalis es un elemento subjetivo y esencial,llegando a decirse que el matrimonio romano es más bien un estado de voluntad cotidiano, vale decir, exige consentimiento continuo y duradero y que por estar exento de formalidades permite a algunos sostener que el matrimonio romano consiste sólo en el consentimiento. La manifestación no estaba sujeta a ninguna formalidad, el solo consentimiento bastaba.

Conviene reiterar que el consentimiento en el matrimonio o affectio maritalis tiene carácter permanente, esto es, se exigía para comenzar y mantener todo matrimonio, es un estado de vida cotidiano, esto es, la voluntad de continuar viviendo como marido y mujer. El consentimiento no es solamente inicial, sino que debe ser duradero, continuo, de allí que se le denomine affectio que indica una voluntad con ese carácter. El matrimonio terminaba cuando cesaba la affectio maritalis o sea la mutua intención de ser marido y mujer. Esto varió con el advenimiento del cristianismo, ya que se le otorgó mayor importancia al consensus o consentimiento inicial, llegándose a postular por algunos, los católicos, el carácter indisoluble del matrimonio.

EL CONSENTIMIENTO EN ATENCION AL STATUS FAMILIAE: A)SITUACION DE LOS ALIENNI IURIS: Conviene destacar que el consentimiento de los contrayentes no es suficiente cuando uno de ellos o ambos están bajo patria potestad, pues en tal caso se requiere, además, el consentimiento del pater familias. Cualquiera sea la edad del alieni iuris requiere este consentimiento o autorización, el cual, tampoco está sujeto a formalidad y hasta puede ser tácito. En este sentido, se estableció que el silencio del pater implicaba la aceptación del matrimonio. En los primeros tiempos la norma que exigía la autorización de su pater, era absoluta, pero a comienzos del Imperio, con las leyes Julia y Papia, se atenuó esta norma y se generalizaron distintas soluciones a.-Si el hijo se había casado sin la autorización de su pater, éste podía después de contraído el matrimonio, ratificarlo o confirmarlo con lo cual se subsanaba cualquier vicio que se derivara de la falta de autorización paterna, o sea la ratificación posterior confirma el matrimonio ya contraído. b.-Si el pater no puede prestar su consentimiento por encontrarse ausente, prisionero de guerra o padecer algún impedimento que le imposibilitare otorgarlo, puede prescindirse de este requisito, estableciéndose en el derecho justinianeo que hubiesen transcurrido tres años de ausencia, permitiéndose incluso antes si pareciere verosímil que el pater no se opondría al matrimonio. c.-Si el pater no puede prestar el consentimiento en razón de que se encuentre afecto por alguna enfermedad mental, el consentimiento debe ser otorgado por el magistrado oyendo al curador y a los más importantes de la familia. d.-Si el pater de la contrayente se niega a prestar el consentimiento sin que exista causa o motivo suficiente, puede ser suplido por el magistrado.Ello no ocurre cuando el pater familias del varónes el que rehúsa su consentimiento, pues aquí rige un principio según el cual a nadie puede hacérsele un heredero contra su voluntad (se aplicaría en caso de matrimonio de hijas). Finalmente, Justiniano equipara a los hijos de ambos sexos.

Cabe destacar que el pater no puede imponer a un filiusfamiliae un matrimonio, dado que el matrimonio exige siempre el contrayente del varón y la mujer que se unen en comunidad. SITUACION DE LOS SUI IURIS: Cabe destacar que respecto de los sui juris, en virtud de dos constituciones de Constantino se exige para el matrimonio de las hijas menores de edad el consentimiento del padre, de la madre y a falta de ésta, de los más próximos parientes. En el caso de una mujer sui iuris mayor de edad, algunos autores consideran que debía intervenir la autorización del tutor, pero cesada la tutela en razón del sexo, sólo se exigía el consentimiento de los parientes próximos y en caso de disenso, la intervención de la autoridad judicial.

REQUISITOS MATRIMONIALES:

FORMALES

Y

RITUALIDADES

En Roma no existían ni registros ni formalidades de ninguna índole, así, no se exigía la concurrencia de algún ministro de fe.Se perfecciona por la libre voluntad de un hombre y una mujer que quieren ser marido y mujer, esto es, por lo que los romanos denominan affectio maritalis. Sin perjuicio de ello, los usos sociales determinaban que algunos actos más o menos rituales (nuptiae) acompañaran con gran frecuencia el comienzo de la vida matrimonial.Uno de ellos es la deductio in domun maritti o conducción de la mujer a la casa del marido en medio de un cortejo nupcial formado por parientes y amigos, cuando la esposa traspasaba el umbral de la casa, el marido le ofrece el agua y el fuego, que son considerados elementos de la vida

En concreto, el matrimonio romano era jurídicamente informal en su esencia, pero hubo formas rituales, de índole social o religiosa que pudieron acompañarlo, las que no tocaron su estructura propiamente dicha. PRUEBA DEL MATRIMONIO: En caso de discusión sobre si dos personas estaban casadas, podían usarse todos los medios de prueba contemplados en la ley, esto es, testigos, instrumentos, confesión de los interesados, etc. Es del caso destacar que la propia convivencia marital era un importante instrumento probatorio del consentimiento matrimonial. En todo caso, para muchos la convivencia marital sería un elemento objetivo del matrimonio, pero que el consentimiento de las partes no exige estar sostenido por una cohabitación efectiva. Así, la convivencia podía no ser efectiva y el matrimonio, empero, podía seguir subsistiendo, en tanto varón y mujer, ambos, se guardaran recíprocamente el respeto y la consideración: ello constituía el honor matrimonii y así se aceptaba la posibilidad de contraer matrimonio en ausencia del marido, por el hecho de entrar la mujer en la casa del varón mediante la deductio in domun mariti.

En este sentido Accarias considera que lo que es necesario es que la cohabitación física sea actualmente posible o bien que la mujer sea puesta bajo la disposición del marido (Paulo destaca que un hombre ausente puede casarse a diferencia de una mujer ausente). En concreto, puede contraerse el matrimonio entre personas ausentes, que manifiesten su intención por carta o mensaje, pero a condición de que la mujer entre en la casa del marido, iniciando así aquella vida común que sería el elemento objetivo del matrimonio. En cuanto a la prueba de la affectio maritalis, que sería el elemento subjetivo, Bonfante señala se demuestra mediante las declaraciones de los cónyuges mismos o de los parientes y amigos, pero más que nada mediante su manifestación exterior, o sea el honor matrimonii, que es el modo de tratarse, en todas las formas, como en la sociedad se deben tratar dos cónyuges, conservando la mujer la posición social del marido y la dignidad de este. En este sentido, si un hombre y una mujer casados debían vivir constantemente separados , como ocurría entre personas consulares, si los dos mantienen recíprocamente el honor matrimonii, el matrimonio existe. EFECTOS DEL MATRIMONIO: A este respecto se estila distinguir entre los efectos respecto de la mujer (uxor) y los efectos respecto a los hijos.

EFECTOS DEL MATRIMONIO RESPECTO DE LA MUJER: Si bien el matrimonio es uno y único, la situación de la mujer dentro del mismo es distinta según se encuentre o no sometida al poder marital (manus), como consecuencia de la incorporación, en ciertos casos, de la mujer a la familia agnaticia del marido, de esta forma, para precisar los efectos del matrimonio respecto de la mujer es necesario distinguir entre matrimonio cum manus y matrimonio sine manus. Sin perjuicio de ello, no podemos dejar de mencionar que el matrimonio por sí, no obstante ser una simple situación de hecho, produce ciertos efectos jurídicos independientemente de si se acompaña o no de la manus, y así tenemos que el matrimonio establece entre los cónyuges una societas vitae (comunidad de vida). En efecto, podemos mencionar como efectos comunes tanto al matrimonio cum manus y sine manus los siguientes: 1)Los cónyuges se deben mutua fidelidad, cuya violación constituye el adulterio, que es justa causa de divorcio, pero en el caso la mujer se le considera más grave pues conlleva el peligro de introducir en la familia sangre extraña. También, como consecuencia de este efecto, resulta que existe impedimento para toda persona casada de contraer segundo matrimonio antes de la disolución del primero. En todo caso, no podemos dejar de señalar que para el marido el deber de fidelidad no es más que un deber moral. Distinta es la situación de la mujer quien es severamente castigada en caso de adulterio, esgrimiéndose como razón que por esa vía podía la mujer introducir en la familia hijos de sangre extraña. En efecto, en el plano penal, daba derecho al marido de acusar a la mujer para efectos de ser castigada a una pena capital, previo juzgamiento por un consejo de parientes. En este sentido, la sanción del adulterio será durante largo tiempo un asunto de familia. En efecto según una ley atribuida a Rómulo, el marido y el pater tenían el derecho de dar muerte a la mujer infiel. Esta ley habría dejado de ser aplicada y olvidada, sosteniéndose que a fines de la República los maridos romanos se conformaban con el divorcio sin penalidad. Ante esto reaccionó Augusto quien hizo votar la ley Julia de Adulteris, que sometía a las mujeres infieles a una pena consistente en la relegación a una isla, sancionando al marido que no denunciaba a su mujer adulterinacomo autor del delito de corrupción, otorgándole un plazo de sesenta días para que él o el pater castigaran a la mujer en conformidad a las facultades que les reconocía el ordenamiento jurídico. Vencido este plazo, para que el crimen no quedara impune, la acción popular estaba abierta a cualquiera. De esta forma, el escandalo sancionaba a los maridos demasiado indulgentes. Constantino, tres siglos después intentó volver a la vieja reglamentación. Finalmente, Justiniano reemplazo la pena de muerte por la reclusión de la mujer en un monasterio, de donde podía salir, en caso de perdón del marido, al cabo de dos años.

En el matrimonio romano, nos dice Valencia, sólo la mujer es responsable por infidelidad sexual. El marido, en cambio, no lo es: su infidelidad únicamente se tenía en cuenta como eximente o atenuante del adulterio de la mujer. 2)El marido es a quien corresponde la defensa de la mujer y en ese sentido tiene derecho de perseguir con la actio in iuriarum las ofensas que le fueran infligidas a la mujer. 3)Los cónyuges no pueden ejercer el uno contra el otro acciones que conlleven pena infamante., ni las sustracciones entre ellos son consideradas como hurto, o por lo menos se excluye, por regla general, salvo situaciones especiales, la acción de hurto. En todo caso el cónyuge afectado puede ejercitar, mientras dura el matrimonio, una condictio sine causa; y después del matrimonio puede ejercer una actio rerum anotarum para recuperar la posesión de las cosas sustraídas durante el matrimonio.

4)A fines de la época clásica se reconoce al marido el derecho a exigir que la comunidad conyugal de vida sea respetada por todos. Así, sí un tercero retiene a la mujer, puede mediante un interdicto especial llamado uxore exhibenda et ducenda exigir la exhibición y entrega. Además dispone de una exceptio para rechazar un interdicto de reclamación interpuesto por el pater familias de ella. En todo caso, todavía al comienzo de la época imperial el pater que hubiese conservado la potestad sobre su hija, podía en todo momento exigir al marido la entrega de la misma (interdicto liberis exhibenda et ducenda), pero más tarde, Marco Antonino Pío permitió al marido oponerse a las pretensiones del pater haciendo valer la excepción (defensa) de ser la convivencia marital armónica e injustificada la reclamación de aquél.

5)Marido y mujer deben cohabitar y la mujer tiene por casa a la del marido, siendo ese su domicilio. 6)La mujer asumía la condición social de su marido. DISOLUCION DEL MATRIMONIO: CAUSALES: En términos generales se puede decir que el matrimonio termina por la muerte de los uno de ambos cónyuges o por la pérdida de la capacidad de uno de o ambos o de la affectio maritalis, pero para efectos didácticos podemos mencionar las siguientes causales. 1.-POR MUERTE DE UNO O AMBOS CONYUGES. 2.-POR CAPITIS DEMINUTIO MAXIMA DE UNO O DE AMBOS CONYUGES.Cabe destacar, que el just post liminii no extinguía el efecto de la separación material de los cónyuges, pues el matrimonio era considerado un hecho y no un vínculo jurídico y la separación material constituía un hecho innegable que se oponía a la aplicación del postliminium. Una constitución imperial de los tiempos de Caracalla, concedió el iuspostliminium en caso de que ambos cónyuges cayeran prisioneros y continuaran cohabitando y luego recuperaban su libertad, por lo cual se entendía que el matrimonio no se había disuelto y así los hijos que tuvieron en cautiverio serían legítimos y sujetos a la potestad del pater.

En todo caso, Bonfante destaca que en el derecho postclásico, por influencias de las concepciones cristianas se prohibía contraer nuevas nuptias si constaba que el marido o la mujer vivían en cautividad, y sólo se permitía después de un plazo de cinco años, cuando fuese incierta la supervivencia. Si el cónyuge libre, a pesar de la prohibición, hubiera pasado a otras nupcias, se le consideraba como si se hubiera divorciado y quedaba sujeto a las penas establecidas en dicha época para el divortio sin causa (ex iusta causa) 3-CAPITIS DEMINUTIO MEDIA DE UNO O DE AMBOS CONYUGES. (por pérdida del ius connubii). En los primeros tiempos la pérdida de la ciudadanía conllevaba la disolución del matrimonio, pero en tiempos posteriores, se entendía que si bien cesaba la iusta nuptia, ésta adquiría el carácter de matrimonio iuris gentium o sine connubii.

4.-POR LA INCAPACIDAD SOBREVINIENTE DE UNO O AMBOS CONYUGES. En principio la capitis deminutio mínima (emancipatio, adoptio y arrogatio) no afectan al matrimonio, salvo que de alguna manera cree un parentesco que lo transforme en insubsistente (si el padre de la mujer adopta, por ejemplo, al marido, pues ambos comienzan a ser hermanos, caso en el cual el pater, para evitar el incesto, debía emancipar a la hija) 5.-POR CESACION DE LA AFFECTIO MARITALIS O POR VOLUNTAD DE LOS CONYUGES O DIVORCIO: Conviene recordar que según la concepción romana del matrimonio, básicamente este consiste en la convivencia de hombre y mujer con affectio maritalis, de modo que tal elemento no sólo rige su perfeccionamiento sino también su permanencia, por lo cual cesando aquella debe cesar asimismo el matrimonio, pero esta terminación de la affectio maritalis debe exteriorizarse y en este sentido, se llama divortium la manifestación externa de cualquiera de ambos cónyuges, o de ambos de consumo en orden a poner fin al estado conyugal. Etimológicamente la palabra DIVORTIUM deriva de DIVERTERE, esto es, ir por caminos distintos, separarse.En sentido propio, la palabra divortium expresa el punto de intersección de dos caminos que se alejan en dirección opuesta. Eduardo Ruiz Fernández señala que, en sentido jurídico muy general, la palabra divorcium representa la ruptura del vínculo matrimonial que une a los cónyuges: después de haber seguido el mismo camino, cada cual se marcha por su lado y ya no queda nada en común.

Jurídicamente, en un sentido amplio, la palabra divortium designa la ruptura del vínculo matrimonial que une a los cónyuges. En un sentido más estricto, el divorcio supone la disolución del matrimonio por la voluntad de uno o de ambos cónyuges, como consecuencia de cesar la affectio maritalis. Breve referencia a la evolución histórica del divorcio en Roma: Lo primero que debemos precisar es Roma al igual que la mayor parte de los pueblos de la antigüedad entendían que el matrimonio era algo disoluble. Sin perjuicio de ello, en los primeros tiempos por la rigidez de las costumbres, las disoluciones no fueron frecuentes. El temor a las sanciones que podían imponer los censores frenó el abuso del repudio, por lo cual se encontraron pocos casos durante los cinco primeros siglos del ciudad. En concreto, el divorcio en el período arcaico era de estricta iniciativa masculina y autorizado solo en función de causas tradicionales, como el adulterio, el aborto y el consumo de vino por parte de la mujer. Es más se dice por algunos que no era practicado y que el primer caso que se habría apartado de las causas tradicionales sólo se habría dado en el año 230 a.C. cuando Spurius Carvilius Ruga repudió a su mujer por ser aquella estéril,; pero para ello debió jurar ante los censores que se divorciaba por causa de tener hijos. Según algunos, sería el primer caso de divorcio sin causa o libre. Con el tiempo y con la relajación de las costumbres la situación varió y es así como a fines de la República y comienzos del Imperio, las disoluciones de matrimonio por divorcio eran frecuentes, tanto que ni siquiera los hombres de Estado más destacados no se preocupaban en dar ejemplo de buenas costumbres,

siendo abundantes los casos extravagantes, no siendo extraño que entre la juventud de la época se considerara al matrimonio como una carga y entre las mejores familias los varones se fuesen en busca de cortesanas con ricas dotes para casarse con ellas, pues no tenían más que repudiarlas para hacerse con una parte de la dote. Ya no es cuestión del tribunal doméstico ni de los censores. Estas instituciones se consideran ridículas y pasadas de moda. En todo caso un intento importante por restablecer la moralidad se aprecia en la legislación matrimonial de Augusto, pero sus leyes no alcanzaron el objetivo propuesto. Al respecto se señala que Roma e Italia, bajo el Imperio, caen en los más bajos escalones de la degradación moral: el desenfreno desvergonzado existente en la corte y en la alta sociedad, la familia hecha pedazos, el celibato era un honor, la prostitución triunfando, los frecuentes vicios contra natura, que pierden al hombre en cuerpo y alma; tal era el triste reverso de este brillante período. En cuanto a la causa de este estado de cosas, algunos lo atribuyen al abandono de la educación familiar y al hecho de que en cuanto a la religión romana, ya hacía tiempo que los hijos no creían en los dioses manes. Lo anterior se traduce en que los hombres y mujeres de esta época empleaban más que nunca el divorcio y, sobre todo, el repudio, situación que era superada por los propios emperadores romanos que no dudaban en abusar del divorcio (Calígula, Claudio, Nerón). De esta forma, ya desde comienzos del siglo II a.C., la regulación del divorcio se aparta de la que regía en los primeros tiempos de Roma, transformándose en una decisión que no requiere expresión de causa, en consecuencia libre, que puede tener su origen en la voluntad tanto del hombre como de la mujer, bastando, según Carlos Amunátegui al efecto una simple declaración tradicional sin valor sacramental. Tua res tibi habetio! (recoge tus cosas y largo de aquí!). Esta nueva regulación determinó, según opina el autor recién citado, la creación de un régimen que regule las relaciones económicas entre los cónyuges, cumpliendo dicho rol el sistema dotal. Finalmente, como consecuencia de la influencia del Cristianismo la situación volvió a cambiar. La influencia del cristianismo en la legislación imperial, indirectamente, se manifiesta por la repercusión de los principios y máximas cristianos en las costumbres y vida social de los romanos, y de forma directa, por la introducción paulatina en las constituciones imperiales principios fundamentales. En todo caso, el intento de la Iglesia de crear un derecho específicamente cristiano no tuvo éxito. En todo caso, en la legislación justinianea encontramos una marcada influencia del cristianismo, relativa al matrimonio, especialmente sobre el divorcio, aumentándose las limitaciones sobre la posibilidad de divorciarse, pero no se considera imposible su práctica, por lo cual, en Roma, siempre existió la posibilidad de término del matrimonio por divorcio. NATURALEZA JURIDICA DEL DIVORCIO: En Roma, al igual que el matrimonio mismo, el divorcio no es considerado un acto jurídico sino un hecho con ciertos efectos jurídicos.

FORMALIDADES O FORMAS DEL DIVORCIO: En la época antigua y clásica no está sometido a formalidades y es suficiente para considerar divorciados a los cónyuges una declaración de cualquiera de ellos en que se manifieste la voluntad de no perseverar en el matrimonio, emitida verbalmente, por escrito, por medio de un nuncio, y entre presentes o entre ausentes, al igual que lo es cualquier conducta incompatible con la vida marital común, como abandonar la casa conyugal definitivamente o bien contrayendo nuevas nupcias válidas, sin perjuicio de ciertas prácticas impuestas por los usos sociales como lo es la de enviar un mensajero. La ley Iulia de adulteris prescribió que un divorcio unilateral debía ser declarado por medio de un liberto del que se divorcia o de sus ascendientes, en presencia de siete testigos, pero su inobservancia no implica privar de efectos al divorcio. Cabe destacar que si el matrimonio se disuelve por divorcio, para lograr la extinción de la manus en el caso de matrimonios cum manus es necesario recurrir o usar a ceremonias paralelas a aquellas con las cuales se realizó: así, mediante una difarreatio o mediante una remancipatio Los cónyuges sometidos a potestad no requieren la autorización del pater para divorciarse, él cual tampoco puede divorciarlos, salvo a la hija, excepción que terminó siendo eliminada. De lo expuesto se desprende que el divorcio era libre y sin necesidad de causa, sin perjuicio de que en los tiempos del cristianismo, en una actitud abiertamente contraria al divorcio, se impusieron penas a los divorcios sin motivo legalmente tipificado. Finalmente, debemos señalar que algunos comentadores señalan que en Roma el matrimonio podía ser disuelto como cualquier contrato y aun con más razón pues se basaba en el afecto y la confianza mutuos, factores que ninguna ley puede garantizar ni imponer. MODALIDADES DE DIVORCIO: A)DIVORCIO POR COMUN ACUERDO DE LOS CONYUGES B)DIVORCIO POR VOLUNTAD DE UNO SOLO DE LOS CONYUGES: REPUDIO. C)DIVORCIO FUNDADO EN CAUSAL DE CULPA DE UNO DE LOS CONYUGES: D)DIVORCIO BONA GRATIA: Esta regulación del Divorcio, fue efectuada por Justiniano, pues antes de él no hay mayor sistematización. Este emperador, trató de limitar y suprimir la institución del divorcio, pero por ser algo muy arraigado en la costumbre de los romanos, se vio obligado a regularlo y según algunos a perfeccionarlo al explicitar las categorías de divorcio.

A)DIVORCIO EX COMMUNI CONSENSU, ESTO ES, POR COMUN ACUERDO DE LOS CONYUGES, vale decir ambos cónyuges estaban de acuerdo en poner término al matrimonio, pues en ambos había cesado la afectio maritalis, pues tal como señalamos el consentimiento debía ser permanente, a diferencia de nuestra legislación en que se exige el consentimiento inicial. Este fue prohibido por Justiniano, pero fue restablecido inmediatamente después de su muerte por su sucesor Justino II. B)DIVORCIO POR VOLUNTAD DE UNO SOLO DE LOS CONYUGES: A este divorcio se le llama REPUDIO (repudium, viene de pudere= sentir repulsión en el sentido de vergüenza), respecto del cual en una primera época era necesario distinguir entre matrimonio cum manus y matrimonio sine manus, pues en el primero sólo podía repudiar el marido. Al respecto Plutarco menciona una supuesta ley de Rómulo que permitía al marido repudiar a su mujer, derecho que no se reconocía a favor de la mujer, sin perjuicio que luego se extendió a ambos. En todo caso, si bien el repudio estaba exento de formalidades, sus efectos dependían de la concurrencia o no de ciertas causales. La ley Julia de Adulterii de la época de Augusto estableció que para que pudiera operar el repudio, aquel que repudiara debía notificar al otro cónyuge su repudio. Esta notificación se efectuaba normalmente por medio de un liberto y delante de siete testigos. Otra ley de esa época, prohibió el repudio a la mujer liberta que se había casado con su ex amo. Sin perjuicio de ello, algunos romanistas, sostienen que una repudiación tácita podía presumirse en caso de separación de hecho prolongada de los cónyuges. En todo caso, hasta la época de los emperadores cristianos no existió interés por limitar esta facultad, sin perjuicio de que los romanos y las romanas, en especial de la clase alta, usaron y abusaron de esta libertad. C)DIVORCIO EX IUSTA CAUSA, ESTO ES, FUNDADO EN CAUSAL DE CULPA DE UNO DE LOS CONYUGES: Uno de los cónyuges optaba por poner término al matrimonio aduciendo una causal basada en la culpa del otro cónyuge, como un crimen o atentado en su contra, crímenes que el otro hubiese cometido contra el emperador, adulterio o malas costumbres de la mujer, falsa acusación de adulterio por el marido, infidelidad reiterada del marido dentro o fuera de la casa conyugal. En este caso, el repudiado pierde la dote o la donatio propter nupcias, y si se trata de una adultera, es encerrada en un convento. D)DIVORCIO BONA GRATIA: Se refiere al caso en que uno de los cónyuges optaba por poner término al matrimonio alegando una causal que justificara ponerle término, pero que no era imputable a otro cónyuge, como por ejemplo, el caso del marido que iba a recibir órdenes sacerdotales, incapacidad de generar, ausencia del soldado sin dar noticias por más de cuatro años, locura furiosa, reclusión en un convento, etcétera. Cabe destacar que Petit, emplea la expresión bona gratia para referirse al divorcio por mutua voluntad de los cónyuges, oponiéndolo al divorcio por repudiación.

LAS SEGUNDAS NUPCIAS: En los primeros tiempos la sociedad romana no era partidaria de las segundas nupcias; posteriormente y especialmente y en parte por la obra de Augusto la situación varió e incluso se puede decir que se fomentó, pero con el cristianismo la tendencia volvió a ser desfavorable. En todo caso, nunca se prohibieron las segundas nupcias. Cabe recordar que la mujer viuda que deseaba volver a casarse debía aguardar el llamado año de luto, no pudiendo contraer matrimonio mientras no hubiese transcurrido el año de luto que luego se bajó a 10 meses contados desde la muerte del anterior marido. En caso de infringir esta norma, la mujer era tachada con nota de infamia y perdía los derechos que le correspondían como heredera de su marido fallecido. En todo caso, siempre que una mujer contraía segundas nupcias, todo lo que había adquirido de su cónyuge pre muerto pasaba en dominio a sus hijos y ella sólo conservaba el usufructo de dichos bienes. OTRAS UNIONES LICITAS ENTRE HOMBRE Y MUJER EN EL DERECHO ROMANO: a.- El concubinato, b- El matrimonio sine connubii y c.- El contubernio. A.- EL CONCUBINATO (con cubare: acostarse juntamente) Era la unión estable entre un hombre de la mujer sin intención o sin posibilidad de ser marido y mujer (Convivencia estable de un hombre con una mujer libres sin affectio maritalis ni honor matrimonnii trato matrimonial) En una primera época y así ocurre durante la República, el concubinato era una relación de hecho que no estaba prohibida ni reconocida por la ley, ni reprobada por la opinión pública. Al igual que el matrimonio es una simple situación de hecho, pero, a diferencia de aquel, en principio no producía efectos patrimoniales ni personales, lo cual explica que los juristas establecieran que la concubina no comete adulterio cuando yace con otro hombre, pero no se acepta que la concubina del patrono tenga relaciones con su hijo o nieto. Normalmente vivían en concubinato un hombre y una mujer cuando entre el varón y la mujer existían diferencias sociales o bien que en razón del cargo o situación no era posible la iusta nuptia (impedimento relativo por posición social y cargo). El hombre tomaba como concubina a una mujer que por su condición social inferior a él no tomaba por uxor (legítima mujer dentro del matrimonio). (ejemplo: una manumitida (liberta), una ingenua de baja extracción). Por otra parte, sin duda lo que separa al concubinato de otras uniones, es la estabilidad. Esta unión entre hombre y mujer adquirió mayor elaboración como consecuencia de la dictación de dos leyes: La ley Iulia de adulteriis y la ley Iulia et Papia Pappaea. La Ley Iulia de adulteriis, castigaba como adulterio -cuando alguno de la pareja era casado- o como estupro -cuando ambos eran solteros- a toda relación extramatrimonial y enumeraba a las mujeres con las que no se consideraba configurable el stuprum: esclavas, mujeres del espectáculo público, condenadas como adúlteras, prostitutas, nacidas de humilde origen y libertas. De ello resulta, que con estas mujeres era lícita una relación no matrimonial, estable. Por su parte, la ley Iulia et Pappaea impedía la iusta nuptia entre dichas mujeres y los ciudadanos ingenuos o, por lo menos, los senadores y sus descendientes.

En concreto, estas dos leyes, sin ser la intención del legislador, favoreció y reguló el concubinato. En efecto, como consecuencia de estas leyes, estaba sancionado todo comercio con toda joven o viuda fuera de justa nupcia con excepción del concubinato, pero sólo era permitido entre personas púberes y entre las cuales no exista vinculo de parentesco que impida el matrimonio. Por otra parte, no se puede tener más de una concubina, no puede vivir en concubinato una persona casada y no es posible que una mujer honesta e ingenua viva en concubinato (estrictamente debía ser condenada por stuprum, pero de hecho no recibía ninguna sanción). Cabe destacar que en el Digesto se señala que se presume el concubinato cuando se cohabita con una prostituta, una liberta ajena o una mujer de baja extracción. En cambio, siendo mujer de vida honesta o ingenua es indispensable una manifestación expresa del hombre para que no se ita la existencia de matrimonio legítimo. Se señala que el concubinato adquirió relevancia jurídica por influencia del cristianismo, llegando según algunos a constituir una unión similar, pero inferior, al matrimonio y según algunos sería entonces cuando se le habría impuesto la monogamia, esto es, no se podía tener esposa y concubina, ni dos concubinas. Los hijos tenían una situación jurídica especial.Constantino, les reconoció la calidad de hijos naturales, condición que era mejor a la de los demás hijos procreados y nacidos fuera de justa nupcia, pues podían ser legitimados por sus padres mediante el matrimonio subsecuente y posteriormente se aceptó mediante la oblación a las curias y con Justiniano en virtud de un rescripto imperial. Justiniano les confirió a los hijos habidos de concubinato derechos alimenticios y hereditarios respecto de su padre. Por otra parte, se dice que los efectos del concubinato en cuanto a las personas y bienes de los concubinos son insignificantes. La mujer recibe el trato de concubina y no de uxor, pero, y sólo en los tiempos de Justiniano, a la concubina se le habrían reconocido derechos muy limitados. b.- MATRIMONIO SINE CONNUBII: también llamado "matrimonio de derecho de gentes", era una unión o convivencia entre hombre y mujer que careciera o carecieran del jus connubii y era aceptada por el derecho romano. Este matrimonio sine connubii, eran plenamente válido mas no producía los efectos de la justa nuptia, pero podía convertirse en legítimo matrimonio o justa nuptia si con posterioridad el marido o la mujer adquirían el jus connubii. Los hijos son cognados de la madre y de los parientes maternos, nace sui juris. Cabe destacar, que si un ciudadano romano demostraba que se había equivocado al momento de contraer matrimonio en el sentido de creer que su cónyuge tenía el jus connubii, pero que en realidad era latina, el matrimonio sine connubii podía transformarse en justa nuptia (erroris causae probatio). En todo caso, este matrimonio se hizo raro con la extensión del derecho de ciudadanía.

c.- EL CONTUBERNIO (con taberna: tener tienda o techo común): Era la unión entre una esclava y un esclavo o también la unión entre un hombre una mujer libre y un esclavo o esclava. En un principio no tenía reconocimiento jurídico, pero en el Derecho Romano Clásico se reconoció la existencia de vínculos por consanguinidad entre los esclavos, lo que denominaron "Cognatio servil", lo cual se hizo principalmente para impedir las uniones entre esclavos en razón de parentesco consanguíneo muy cercano, de tal forma que tal como existían para el matrimonio se establecieron ciertos impedimentos para contraer contubernio entre esclavosvinculados por lazos de consanguinidad muy cercanos, por ejemplo en toda la línea recta y entre hermanos, pero también se trató de evitar la separación de los unidos en contubernio y de sus hijos (Así, en el legado de instrumentos de un fundo, si en él va comprendido algún esclavo, se comprende también a su mujer y a los hijos.). Los hijos nacidos de contubernio recibían la calificación de hijos espurios. El hijo sigue la condición de la madre.

EFECTOS MATRIMONIO CON RESPECTO A LA SITUACION DE LOS HIJOS: Se señalan como efectos del matrimonio, dos instituciones importantes del Derecho Romano, la filiación y la patria potestad, sin perjuicio de que la patria potestad no supone necesariamente matrimonio, existiendo otras fuentes de adquisición de ésta, según se señaló al tiempo de estudiar la patria potestad. Habiéndose estudiado ya la patria potestad, sus características, fuentes, efectos y forma de extinguirla, nos limitaremos sólo al estudio de la filiación. LA FILIACION. Es el vínculo que une al hijo con su padre o madre y puede ser legítima si el hijo es concebido dentro justa nupcia, o ilegítima, si el hijo es concebido fuera de justa nupcia. CLASES DE FILIACION: 1.-FILIACION LEGITIMA 2.-FILIACION ILEGITIMA, la cual dividiremos en: a)Filiación Natural b)Filiación Ilegitima c)Filiación Espúrea Los derechos y obligaciones que nacen de las relaciones de familia son, por regla general, una consecuencia de la filiación. Así, la filiación legítima produce la plenitud de ellos. En cambio, la filiación ilegítima sólo produce algunos y con mayor o menor extensión, según su clase. 1.- FILIACION LEGITIMA: Concepto: Es aquella en que el nexo entre el hijo y sus progenitores deriva del legítimo matrimonio o justa nupcia. Esta forma de filiación tiene su fundamento en la naturaleza y en la ley, por cuanto ella sólo procede únicamente en caso de existir matrimonio entre los progenitores al tiempo de la concepción, vale decir, lo que constituye la legitimidad de un hijo es su concepción dentro del matrimonio de sus padres. REQUISITOS: A)IUSTA NUPTIA ENTRE LOS PROGENITORES B)CONCEPCION DENTRO DE IUSTA NUPTIA C)MATERNIDAD D)PATERNIDAD.

BREVE EXPLICACION SOBRE LOS REQUISITOS DE LA FILIACION LEGITIMA: A) JUSTA NUPTIA ENTRE LOS PROGENITORES, conforme a las disposiciones del jus civile. Debemos recordar que para unirse en legítimo matrimonio es necesario que ambos posean el ius connubium, sin perjuicio de los efectos que se reconocieron a los matrimonios en que el varón ciudadano se unía con una mujer creyéndola ciudadana o con ius connubiium. B) CONCEPCION DENTRO DEL MATRIMONIO: El hijo debe ser concebido dentro de justa nuptia, vale decir, para determinar si un hijo es legítimo o no, hay que atender a la concepción. Al no ser posible determinar con precisión el momento de la concepción y siendo la duración de la gestación variable, la ley lo presume partiendo de un hecho conocido, el parto. Para ello, según ya estudiamos, los juristas romanos tomaron en consideración los límites extremos de la duración del embarazo. El límite menor del embarazo será de 180 días y el mayor de 300. En atención a esto se establece una presunción de derecho según la cual la concepción ha debido preceder al nacimiento en no menos de 180 días y en no más de 300 días cabales, contados hacía atrás desde la medianoche en que principie el día nacimiento. No se ite prueba en contrario. Esta presunción ha sido recogida por las legislaciones modernas. De esta forma se entienden concebidos dentro de justa nuptia aquellas criaturas que nacen transcurridos que sean 180 días contados desde la celebración del matrimonio y hasta dentro de los 300 días siguientes a su disolución. C) MATERNIDAD: que la madre del hijo sea la cónyuge del padre. Aquí, se menciona un aforismo que nos dice que la madre siempre es cierta (MATER SEMPER CERTA EST). En este sentido, cabe destacar, que la maternidad es algo fácil de demostrar, y supone dos elementos: que la mujer haya dado a luz a un hijo y que el hijo que pasa por suyo sea realmente el producto de ese parto (identidad del parto), de allí que para impugnar la maternidad basta con destruir uno de ellos. D) PATERNIDAD: La paternidad no reviste la misma certeza que la maternidad de allí que a su respecto se establece una presunción de paternidad, la cual es simplemente legal, esto es, ite prueba en contrario. Al respecto, se presume que el marido de la madre es el padre cuando el parto se produce después de expirados los 180 días subsiguientes a la celebración matrimonio o dentro de los 300 días subsiguientes a la disolución del matrimonio (PATER IS EST QUEM NUPTIAE DEMOSTRANT). Dándose estos supuestos, la criatura se reputa concebida en justa nuptia y se tiene por padre al marido, salvo que éste la impugne y pruebe lo contrario.Dicho de otra forma se presume hijos del marido de un mujer casada, aquellos que nazcan después de ciento ochenta días contados desde el comienzo del matrimonio, vale decir, si ha nacido por lo menos en el séptimo mes o más, o dentro de los trescientos días contados desde la terminación del matrimonio,vale decir, dentro de los diez meses siguientes a su disolución.

IMPUGNACION DE LA PATERNIDAD: Por estar establecida en base una presunción simplemente legal, el marido puede impugnar la paternidad, destruyendo su fundamento, vale decir, la presunción de paternidad, demostrando, por ejemplo, que durante todo el tiempo en que es dable presumir la concepción estuvo en absoluta imposibilidad de tener a la mujer o bien que es físicamente imposible que sea el padre de la criatura y sobre la base del adulterio de la mujer. Al respecto, Juliano, señala que si un marido ha estado ausente diez años y a su vuelta encuentra en la casa a un niño de un año, este hijo no debe ser considerado hijo del marido, pero no se debe escuchar a aquel que habiendo cohabitado continuamente con su mujer, no quisiera reconocer al hijo por parecerle no ser suyo, a menos que por enfermedad u otra cualquiera causa no pueda engendrar

La presunción de paternidad legítima se funda en dos supuestos: relaciones sexuales durante el matrimonio y fidelidad de la mujer, en el sentido que la mujer no ha tenido en la época en que se pudo producir la concepción, relaciones con terceros. En base a lo expuesto tenemos que la legitimidad de un hijo descansa, entre otros requisitos, en dos presunciones: la primera, que coloca la concepción dentro del matrimonio, y la segunda, que atribuye la paternidad al marido. La primera es de derecho, no así la segunda. De esta forma, aunque el hijo que nace de una mujer casada haya podido ser concebido durante el matrimonio, puede no ser hijo del marido, pero en principio se tiene por padre al marido, pero éste puede impugnar la paternidad, al fundarse en una presunción simplemente legal, correspondiéndole a él demostrar que es imposible que él sea el padre del hijo que su mujer da a luz.

PRINCIPALES EFECTOS DERIVADOS DE LA CIRCUNSTANCIA DE SER HIJO O DESCENDIENTE LEGITIMO: Los principales efectos de la filiación legítima son los siguientes: a)da lugar a la agnación o parentesco civil. Los hijos legítimos y los demás descendientes legítimos por vía de varón están sujetos a la patria potestad de su padre o del paterfamilias de éste si el padre es alieni iuris. (debemos recordar que el parentesco agnaticio se transmitepor vía de varón, las mujeres son finiun familiae, vale decir, no trasmiten el parentesco agnaticio). En todo caso, en una primera época la voluntad del pater era

esencial para que un descendiente pudiera entrar a la familia agnaticia y esta voluntad del pater se manifestaba mediante la LEVITARIO del hijo, esto es lo toma en sus brazos y lo levanta. b)crea una obligación recíproca de darse alimentos; c)el infante debe respeto a sus ascendientes (no se puede citar en juicio al padre sin el permiso del magistrado; no se puede intentar contra él una acción infamante; la injuria hecha a él constituye injuria atroz) y

d)el padre comunica a sus hijos su calidad de ciudadano romano y su condición social. Finalmente es del caso destacar que los hijos legitimados y adoptados se encuentran en la misma situación que los hijos legítimos frente al paterfamilias. 2.-FILIACION ILEGITIMA: A)FILIACION NATURAL: Concepto: es el vínculo que une a los hijos nacidos en concubinato con su madre y sus parientes maternos. Se le denomina como liberis naturales. El hijo, en este caso, sigue la condición de la madre en razón del hecho cierto de la procreación.

Jurídicamente carece de padre, sin perjuicio de que éste es conocido, pues los hijos naturales son producto de una relación de concubinato. Según veremos más adelante, al analizar el concubinato, la situación y derechos de los hijos naturales respecto de su padre fue variando con el transcurso del tiempo, debiendo considerarse lo señalado al tiempo de estudiar la legitimación como fuente de la patria potestad. B)FILIACION ILEGITIMA PROPIAMENTE TAL: Concepto: Es el vínculo que une al hijo de padre desconocido con su madre. En este caso, el hijo sigue la condición jurídica de su madre al momento del nacimiento, siendo su padre legalmente desconocido. C)FILIACION ESPUREA: Es la situación de los hijos nacidos de relaciones ilegítimas por razones de parentesco, adulterio, etc. Esta clase de hijos siguen la condición de su madre y el padre es de legalmente te desconocido.