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Capítulo
12
Suplentes del Revisor Fiscal
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Se responderán en este capítulo, entre otros, los siguientes interrogantes:
1.
¿Es obligatoria la suplencia del Revisor Fiscal, según señala el Código de Comercio?
2.
¿Cuáles son las cualidades y funciones del Revisor Fiscal suplente?
3.
¿Cómo se realiza la elección del suplente del Revisor Fiscal?
4.
¿En qué caso puede el suplente desempeñar las labores del Revisor Fiscal?
5.
¿Cómo se ha manifestado la DIAN respecto a las labores y papel del suplente?
6.
¿La única forma en que puede actuar el suplente es con una autorización escrita a falta del Revisor Fiscal?
Peña, Bermúdez, Jesús María. Revisoría fiscal: una garantía para la empresa, la sociedad y el Estado (2a. ed.), Ecoe Ediciones, 2011. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/bibliouniminutosp/detail.action?docID=3197413. Created from bibliouniminutosp on 2019-09-05 07:59:22.
REVISORÍA FISCAL
Jesús María Peña Bermúdez
La suplencia del Revisor Fiscal en la normatividad comercial solamente es tratada en el artículo 215 del Código de Comercio que considera dicha posibilidad: “En caso de falta del nombrado, actuarán los suplentes”. Independientemente que las sociedades incluyan esta exigencia de imperioso cumplimento, o no la incluyan en sus Estatutos es un deber nombrarlo. En ninguna parte se establece que solamente pueda existir un suplente. Puede ser más de uno, pero sí debe indicarse -para evitar conflictos posteriores-, el orden en que actuarán los mismos en caso de falta del nombrado, es decir del titular o como es costumbre mercantil llamarlo: principal. El suplente solo ejercerá el cargo de Revisor Fiscal en ausencia temporal, eventual o absoluta de él.
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Algunas normas específicas como el Decreto 2463 de 1981, la Ley 21 de 1982 y la Ley 79 de 1988 son taxativas el referirse a la obligación de elegir al Revisor Fiscal Principal y su suplente, función que como se afirma le es señalada también a la Asamblea. El suplente cubre las ausencias temporales o absolutas del Revisor Fiscal. Por tanto no puede actuar en tal calidad simultáneamente. Es por eso que es importante que el revisor suplente se cerciore mediante comunicación con el Revisor Fiscal (Principal), que no está actuando. Para que pueda asumir como Revisor Fiscal, debe reunir los mismos requisitos y calidades de aquel. Debe ser elegido por la Asamblea general en la misma forma como se elige al principal, por las funciones y responsabilidades que se derivan de sus actuaciones. Por tanto su elección también se hace por la mayoría absoluta de los presentes. No es viable, como equivocadamente lo asumen algunas firmas de contadores, que con su sola elección están autorizadas para definir quién es el Revisor Fiscal principal y quién el suplente. El artículo mencionado se refiere a que las asociaciones o firmas de contadores públicos pueden ser elegidos como revisores fiscales, caso en el cual la asociación debe nombrar a un contador público, como persona natural, para que los represente en su ejercicio y ejerza personalmente el cargo. Artículo 215: “(...) Con todo, cuando se designen asociaciones o firmas de contadores como revisores fiscales, estas deberán nombrar un contador público para cada revisoría, que desempeñe personalmente el cargo, en los términos del artículo 12 de la Ley 145 de 1960”. Es claro que se pueden nombrar Revisores Fiscales en virtud de lo contemplado por los artículos 4º y 2º de la Ley 43 de 1990. Si se elige una firma como Revisor Fiscal, el contador público que se nombre es para que en acatamiento del mismo artículo 215, y del 13 de la susodicha Ley 43, represente a la firma en el ejercicio del cargo. El Consejo de Estado confirmó la sanción impuesta por la Junta Central de Contadores a una firma transnacional, y ratificó la responsabilidad de esta como Revisor Fiscal, al analizar en el respectivo fallo que: 194 Peña, Bermúdez, Jesús María. Revisoría fiscal: una garantía para la empresa, la sociedad y el Estado (2a. ed.), Ecoe Ediciones, 2011. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/bibliouniminutosp/detail.action?docID=3197413. Created from bibliouniminutosp on 2019-09-05 07:59:22.
12. Suplentes del Revisor Fiscal
“SE CONSIDERA : Previamente al análisis de los cargos, la Sala observa, respecto de la excepción de inconstitucionalidad que la parte actora invoca en la demanda y que ahora plantea con mayor claridad en el recurso contra el artículo 5o. de la ley 43 de 1990, con fundamento en la decisión de la Corte Suprema de Justicia, de 27 de septiembre de 1990, en cuanto, de acuerdo con el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, el Presidente de la República ejerce las funciones de inspección, vigilancia y control de las sociedades de contadores a través de la Superintendencia de Sociedades y no de la Junta Central de Contadores. Que no aparece la contradicción alegada, pues el mencionado artículo se refiere a la vigilancia de las sociedades de contadores por parte de la Junta Central de Contadores en aquellos aspectos relativos a la prestación de servicios en actividades relacionadas con la ciencia contable en general, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 1o. del artículo 2o. de la ley 43 de 1990, lo cual no excluye la competencia de la Superintendencia de Sociedades en materias que tengan que ver con otros aspectos del derecho societario. Son dos órbitas distintas en las que se mueven la Junta Central de Contadores y la Superintendencia de Sociedades, las cuales en lugar de excluirse son complementarias. Así mismo, se observa que en el fallo a que hace referencia la demandante no se controvirtió la constitucionalidad del artículo 5o. de la citada ley. Esa compatibilidad resulta hoy con mayor fundamento a la luz del artículo 26 de la Constitución vigente, que prevé un nuevo tipo de relaciones entre el ejercicio de las profesiones y los órganos de control. En consecuencia, no prospera la excepción de inconstitucionalidad planteada por la parte recurrente. En cuanto a los demás cargos, la Sala observa:
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1. El primer argumento esgrimido por la parte actora consiste en que el Tribunal a quo incurrió en error jurisdiccional al sancionarla como sociedad que es, por cuanto en el campo del comportamiento ético, las conductas o actuaciones profesionales no pueden referirse a personas jurídicas sino sólo a personas naturales, como sus dependientes o empleados. No obstante la excelente presentación del ataque a que se acaba de hacer alusión, la Sala no lo comparte por las razones jurídicas que se señalan a continuación: a. Por medio de la Ley 43 de 1990, que adiciona la 145 de 1960, se reglamenta la profesión de Contador Público, se dictan normas disciplinarias relacionadas con ésta y se establecen, entre otras cosas, regulaciones de tipo ético, se dice con claridad que “Para los efectos de esta ley se entienden por actividades relacionadas con la ciencia contable en general todas aquellas que implican organización, revisión y control de contabilidades, certificaciones y dictámenes sobre estados financieros, certificaciones que se expidan con fundamento en los libros de contabilidad, revisoría fiscal, prestación de servicios de auditoría, así como todas aquellas actividades conexas con la naturaleza de la función profesional del Contador Público, tales como: la asesoría tributaria, la asesoría gerencial, en aspectos contables y similares” (art. 2o. Ley 43 de 1990).
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REVISORÍA FISCAL
Jesús María Peña Bermúdez
Las sociedades de contadores, como personas jurídicas, son sujetos capaces de adquirir derechos, de contraer obligaciones y de desarrollar cualquiera de las actividades a que se refiere la disposición transcrita, sobre todo por hallarse autorizadas por la referida ley, la cual establece que tanto los contadores públicos como ellas pueden “... contratar la prestación de servicios de las actividades relacionadas con la ciencia contable en general y tales servicios serán prestados por contadores públicos y bajo su responsabilidad”. Significa lo anterior que dichas sociedades sí pueden adelantar actividades que se encuentran bajo el control de referido ordenamiento legal, dentro del marco de este y atendiendo sus pautas y prohibiciones como la prevista en el parágrafo 2 del artículo 2°. lb. en el sentido de que “... no podrán, por sí mismas o por intermedio de sus empleados, servir de intermediarias en la selección y contratación de personal que se dedique a las actividades relacionadas con la ciencia contable en general en las empresas que utilizan sus servicios de revisoría fiscal o de auditoría externa”. Y el aserto anterior encuentra respaldo en el artículo 4o. ibídem, según el cual las sociedades de contadores públicos son personas jurídicas que prestan servicios propios de los contadores públicos, bien mediante la contratación de éstos o a través de sus socios y dependientes. Por si lo anterior fuese poco, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 5° ibídem., la Junta Central de Contadores ejerce la vigilancia de las sociedades de contadores, amén de que, como tribunal disciplinario de la profesión, se encuentra facultada para imponer sanciones a la luz de los artículos 23, 24, 25 y 26 ibídem por los comportamientos merecedores de ellas. Las conclusiones de la parte actora sobre el particular se apoyan en la conocida tesis de que las personas jurídicas son seres ficticios pregonada por Savigny y Von Ihering; pero que en los tiempos modernos ha sido reemplazada por la que considera que tanto tal tipo de personas como las físicas constituyen verdaderas realidades jurídicas, que no físicas, pues son reconocidas por el ordenamiento jurídico como sujetos capaces de adquirir derechos y de obligarse; por lo cual no se encuentra óbice para que puedan ser sancionadas si su actividad traspasa las fronteras señaladas por el derecho positivo, salvo cuando se trate de la comisión de ilícitos penales, de los cuales a la luz del derecho vigente y de la doctrina universal, no pueden ser sujetos activos, sino sólo las personas naturales o físicas. 2. Entre las afirmaciones hechas por el actor en su demanda contra los actos acusados figura la de que, para la expedición de la resolución 056 de 1992, se transgredió el artículo 28 de la Ley 43 de 1990 (f.4, hecho 9), por cuanto no se decretaron ni practicaron las diligencias previas a la apertura de la investigación formal. Sin embargo, el expediente muestra una realidad distinta, pues si bien es cierto que por la resolución 472 del 8 de julio de 1991 se abrió formalmente la investigación, no es menos evidente que ésta fue después revocada, tal como consta en la resolución 1418 del 24 de septiembre de 1991 emanada de la Junta Central de Contadores (folios 104 a 106 c. no. 4), y en su lugar se ordenó la práctica de dichas diligencias. En la demanda sostiene el actor que se violó el debido proceso por cuanto no se decretó la inspección judicial que solicitó respecto de los libros y correspondencia de 196
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12. Suplentes del Revisor Fiscal
Grandicón e Icein, incluyendo la totalidad de la correspondencia de estas dos entidades entre sí y de ellas con Price Waterhouse y Co. “en relación con los contratos de revisoría fiscal y auditoría externa -que incluye la llamada ‘auditoría especial’ “. Sobre el particular cabe anotar que en el auto del 21 de mayo de 1992, dictado por la Junta Central de Contadores durante la investigación disciplinaria, se dispuso, por una parte, que se librara oficio a Price Waterhouse para que en el término de 10 días remitiera toda la documentación que le había sido solicitada “así como toda la correspondencia cruzada con el consorcio Grandicón-Icein y con cada una de estas firmas en desarrollo y ejecución de los contratos...” celebrados. Y por otra, que después de allegada la documentación dicha se decidiría sobre la procedencia de la inspección judicial. Observa la Sala que Price Waterhouse presentó ante la Junta Central de Contadores, con su memorial del 23 de junio de 1993, lo que le fue solicitado por el auto referido del 21 de mayo anterior, cuya relación aparece a los folios 177 a 182 del c. 4, referente a lo que había de ser materia de la inspección judicial pedida. El debido proceso se encuentra consagrado en el artículo 29 de la C.P., cuyo primer párrafo prescribe que “... se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y istrativas”. No es, como en ocasiones se piensa, un culto a la ritualidad que es menester observar en los diversos procedimientos, sino un precepto básico en cualquier estado de derecho que protege la defensa de quienes aspiran a que la istración o la justicia se pronuncie en uno u otro sentido. Pero no es cualquier irregularidad u omisión la que puede constituir quebranto e la citada norma constitucional, sino aquella que ponga en peligro o cause desmedro a los intereses de los sujetos que contienden o respecto de los cuales se inquiere sobre ciertos hechos. Es decir, debe tratarse de un vicio con carácter trascendente. En el sub lite se aprecia que el fin perseguido con la inspección judicial solicitada a la Junta Central de Contadores se logró con la documentación que aportó la sociedad Price Waterhouse y Co, pues con esta se enseñó a aquella entidad el abundante cruce de correspondencia que se requería examinar para adoptar una determinación con motivo de la averiguación adelantada a solicitud del representante legal de Grandicón S. A. contra la sociedad de contadores Price Waterhouse y Co. en relación con los prenombrados contratos de revisoría fiscal, auditoría externa y revisoría especial. Por lo que no se vislumbran efectos negativos para la ahora demandante por la no práctica de la referida inspección judicial. 3. Se dice también en la demanda que la Junta Central de Contadores carece de competencia para sancionar personas jurídicas por faltas a la ética por corresponderle al Presidente de la República, quien puede ejercer su atribución a través de la Superintendencia de Sociedades. No comparte la Sala lo expresado en la censura que antecede, pues, en verdad, la función asignada a la Junta Central de Contadores en el artículo 5°. de la Ley 43 de 1990, en cuanto a las sociedades de contadores públicos, no es la vigilancia y control ordinarios a que alude el precepto contenido en el numeral 24 del artículo 189 de la C.P.C., sino, ante todo, el específico control para el ejercicio de profesiones, como aquel a que se refiere la Ley 43 de 1990 y del cual no son ajenas las sociedades de contadores, las que pueden de conformidad con el parágrafo primero del artículo Capítulo 12
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2 ibídem, “contratar la prestación de servicios de las actividades relacionadas con la ciencia contable...”. Por lo tanto, el ataque planteado en la forma referida resulta impróspero”116. No podría una firma, por supuesta interpretación, designar al Revisor Fiscal Principal y sus Suplentes, pues como se anotó, tal función es propia e indelegable de la Asamblea General en los términos del artículo 187 del Código de Comercio y por tanto solamente le cabe nombrar al Contador Público que personalmente deberá ejercer el cargo en su representación. Si este se retira, nombrará a otro y así sucesivamente. Lo contrario sería permitir una flagrante violación al Estatuto Mercantil, en el entendido de que en caso de renuncia o dejación del cargo por el Revisor Fiscal (la firma o sociedad de contadores designado), la persona jurídica que debía tener Suplente para el Revisor Fiscal, se quedará sin este. En tal sentido, como lo sostuvo el Consejo Técnico de la Contaduría Pública, órgano de orientación técnico-científica de la profesión contable, en concepto No. 115 del 29 de julio de 1997, que se transcribe, la Asamblea General puede designar como suplente o suplentes del Revisor Fiscal tanto a una persona natural, como a una firma de contadores: “DESIGNACIÓN DE REVISOR FISCAL PRINCIPAL Y SUPLENTE (Concepto CCT 115 de julio 29 de 1997)
CONSULTA
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“1. Es viable que la Asamblea elija a una firma para que asuma el cargo de Revisor Fiscal Principal y a otra firma o persona natural para que asuma el cargo de Revisor Fiscal Suplente... 2. Debe la Asamblea elegir a la firma de contadores para ejercer la Revisoría Fiscal y esta a su vez designar los contadores públicos que ejerzan el cargo de Revisor Fiscal Principal y Suplente...”. Sobre el particular es necesario hacer previamente las siguientes consideraciones: 1. ELECCIÓN REVISOR FISCAL a. Por disposición del artículo 204 del Código de Comercio “...la elección de Revisor Fiscal se hará por la mayoría absoluta de la Asamblea o de la Junta de Socios... En las comanditarias por acciones, el Revisor Fiscal será elegido por la mayoría de votos de los comanditarios... En las sucursales de sociedades extranjeras lo designará el órgano competente de acuerdo con los estatutos...”. b. Es importante tener en cuenta que la designación de Revisor Fiscal en las sucursales de sociedades extranjeras debe recaer únicamente sobre persona 116
Consejo de Estado. Sección Primera, Sentencia del 8 de Mayo de 1997. Expediente 4032 . Dr. Manuel S Urueta A.
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natural con residencia permanente en Colombia al tenor de lo exigido por el numeral 6 del artículo 472 del Código de Comercio. c. En virtud de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 79 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero: “en todas las entidades con participación oficial la designación del Revisor Fiscal estará a cargo de la asamblea general de accionistas. En las entidades que sean o estén sometidas al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, en que las funciones de la asamblea general de accionistas las cumpla la junta o el consejo directivo, la designación del Revisor corresponderá al Gobierno Nacional, a través del Presidente de la República y el Ministro de Hacienda y Crédito Público...”. 2. SUPLENTE DEL REVISOR FISCAL a. No existe en el Código de Comercio norma que específicamente obligue a las sociedades a tener Suplente del Revisor Fiscal. Existen algunas disposiciones que hacen referencia a los suplentes en forma genérica y por interpretación se deduce que la figura existe y así lo han entendido las superintendencias y las sociedades en cuyos estatutos sí es clara la obligación de tener suplente del Revisor Fiscal en la mayoría de los casos (Código de Comercio arts. 164, 187 num. 4, 215, 349, 358 num. 5, 420 num. 4). b. El artículo 7 de la Ley 73 de 1935 norma imperativa que perdió su vigencia, disponía: “...el Revisor... tendrá un suplente que lo reemplazará en sus faltas absolutas, temporales o accidentales...”. c. La elección del Revisor Fiscal Suplente tendrá que hacerse de la misma forma y con los mismos requisitos que la elección del Revisor Fiscal Principal, es decir, dando aplicación a los artículos antes citados y por lo tanto tendrá que ser designado por la Asamblea General o la Junta de Socios. CONCEPTO
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El Consejo Técnico de la Contaduría Pública aprobó el siguiente concepto: 1. Es necesario que las sociedades que están obligadas a tener Revisor Fiscal, tengan Revisor Fiscal Suplente. En este evento puede darse alguna de las siguientes combinaciones: a. Principal y Suplente(s) sean personas naturales. b. El Principal persona natural y el Suplente persona jurídica. c. El Principal persona jurídica y el Suplente persona natural. d. Principal y Suplente sean personas jurídicas distintas. 2. En todo caso, cuando el Revisor Fiscal sea persona jurídica ésta deberá nombrar a un Contador Público para desempeñar PERSONALMENTE el cargo en los términos del artículo 215 del Código de Comercio y 4 de la Ley 43 de 1990, el cual se informara a la Asamblea General o a la Junta de Socios en la reunión en que se designe al Revisor Fiscal del período correspondiente. 3. Cuando el Revisor Fiscal Suplente sea una persona jurídica debe tenerse en cuenta:
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a. La misma persona jurídica no puede ser Revisor Fiscal Principal y Revisor Fiscal Suplente al mismo tiempo, por cuanto se desvirtuará la naturaleza de la suplencia porque habiendo vacancia en la principal habría vacancia en la suplencia automáticamente. b. La persona jurídica que sea designada Revisor Fiscal Suplente(s) deberá dar, por analogía, aplicación a lo dispuesto en el artículo 215 del Código de Comercio, esto es, nombrar a un Contador Público para que desempeñe el cargo en las faltas temporales o definitivas del Revisor Fiscal. Así las cosas, es viable que la asamblea elija a una firma para que asuma el cargo de revisor fiscal principal y a otra firma o persona natural para revisor fiscal suplente”. Tres conceptos finales emitidos por la Superintendencia de Sociedades ayudan a ilustrar el tema de los Revisores Fiscales Suplentes: Primero. “REVISOR FISCAL SUPLENTE. ¿En qué casos se aplica la prohibición contenida en el artículo 215 del Código de Comercio? Si lo que debe tomarse en consideración para la aplicación de la prohibición del artículo 215 citado es el ejercicio efectivo del cargo de revisor, no la simple posibilidad de ejercerlo, debe concluirse que para que la persona que ostenta tal calidad de revisor fiscal suplente en una sociedad por acciones y ejerza ese mismo cargo en otras cinco, pueda reemplazar al principal por la falta absoluta o temporal, es indispensable que renuncie a una de ellas (Oficio número OA/03304 de 6 de marzo de 1972) 117”.
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Segundo. “REVISOR FISCAL. ¿El revisor fiscal suplente entra en forma automática a desempeñar las funciones respectivas cuando falta el principal si llena los requisitos exigidos por la ley? “Aviso recibo de su comunicación número. . ., fechada el. . . último y contentiva de una consulta sobre asunción del cargo de revisor fiscal por el suplente cuando el principal haga dejación del cargo, como en el de renuncia, que es lo ocurrido en esa sociedad. Al respecto, se les responde que el cargo de revisor fiscal en las sociedades limitadas no es obligatorio sino potestativo de estas, pero una vez creado dicho cargo, las funciones respectivas se ejercerán en la forma que lo señalen los estatutos o la junta de socios, con el voto requerido para la creación del cargo; a falta de estipulación expresa de los estatutos y de instrucciones concretas de la junta de socios, ejercerá las funciones que le señala el artículo 207 del Código de Comercio. Como el objeto concreto de su consulta es el de tener certeza si una vez aceptada la renuncia al revisor fiscal principal, tales funciones pueden entrar a ser desempeñadas automáticamente por el suplente, nos permitimos remitirlos al artículo 215 del 117
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12. Suplentes del Revisor Fiscal
Código de Comercio, cuando en su parte final ordena expresa e inequívocamente que: “En caso de falta del nombrado actuarán los suplentes”. En consecuencia, tales funciones sí pueden entrar a ser desempeñadas automáticamente por el revisor fiscal suplente, siempre y cuando que este llene los requisitos exigidos por quien venía desempeñando dicho cargo y haya sido elegido en la forma que lo ordenan los estatutos y la ley”. (Oficio número J-13269 de 3 de septiembre de 1973) 118”. Tercero. “REVISORES FISCALES. TRATÁNDOSE DE REVISOR FISCAL DESIGNADO EN VIRTUD DE MANDATO ESTATUTARIO O DE SIMPLE ACUERDO DE LA JUNTA DE SOCIOS, SOLO PUEDE NOMBRARSE UN REVISOR FISCAL, CON UNO O MÁS SUPLENTES.
“¿Cuántos revisores fiscales puede tener una sociedad de responsabilidad limitada?”. La revisoría fiscal es una institución establecida por la ley para realizar de una manera organizada, en nombre de todos los asociados, la fiscalización de la sociedad. Esta norma de fiscalización ha sido instaurada con carácter obligatorio para las siguientes sociedades: Las sociedades por acciones Las sucursales de compañías extranjeras. Para las sociedades en que por ley o por los estatutos la istración no corresponda a todos los socios cuando así lo disponga cualquier número de socios excluidos de la istración que representen no menos del 20% del Capital (Código de Comercio, artículo 203, numeral 3º.).
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Así también, la revisoría fiscal puede existir como forma de fiscalización potestativa, cuando tiene su origen estatutariamente o por acuerdo de la Junta de Socios, caso en el cual, la existencia del revisor fiscal no obedece a un mandato legal sino a la voluntad social. De lo anterior se desprende que la revisoría fiscal en el caso de las sociedades limitadas prevenir de dos fuentes a saber: de la ley (obligatoria) o de la voluntad de los socios (potestativa). La modalidad obligatoria se da cuando su creación la determina un número de socios no es que represente por lo menos el veinte por ciento del capital social, mientras que la contractual tiene lugar cuando el cargo es creado en virtud de norma estatutaria, de acuerdo con el artículo 110 ordinal 13 de la Obra Mercantil, ya sea por acto constitutivo o en virtud de reforma posterior o por que en una reunión determinada por el Máximo Órgano Social decida nombrar un revisor para un ejercicio social determinado o para varios. En cuanto al número de revisores fiscales que puede tener una sociedad, este Despacho considera que en el caso de aquellas compañías que por ley están 118
Superintendencia de Sociedades. Revista, 1974, página 136 Capítulo 12
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obligadas a tener revisoría, sólo podrán tener un revisor fiscal principal y uno o más suplentes, pues si bien es cierto que la ley expresamente no impide la presencia de más de un revisor fiscal principal, también lo es que de las normas que regulan tal institución se infiere que no es dable pactar la existencia de más de un revisor fiscal principal. En efecto el artículo 210 del Régimen Mercantil prescribe que cuando las circunstancias así lo requieran, el revisor fiscal podrá tener auxiliares u otros colaboradores nombrados y removidos libremente por él, que obrarán bajo su dirección y responsabilidad. Igualmente, el artículo 215 del mismo ordenamiento consagra que ninguna persona podrá ejercer el cargo de revisor fiscal en más de cinco sociedades y en su inciso segundo advierte que cuando se designen asociaciones o firmas como revisores fiscales, éstas deberán nombrar un contador público para cada revisoría que desempeñe personalmente el cargo. Por su parte el artículo 207, parágrafo, al regular lo referente a la revisoría fiscal potestativa, hace alusión a esta en forma singular, tanto para referirse al cargo como a las funciones por lo cual podría afirmarse también que tratándose del revisor fiscal designado en virtud de mandato estatutario o de simple acuerdo de la Junta de Socios, solo puede nombrarse un revisor fiscal principal y uno o más suplentes. (Oficio SL- 04424, abril 7 de 1988) 119”. 1.
Firma y responsabilidad del Revisor Fiscal Suplente en las declaraciones tributarias
El artículo 215 del Código de Comercio fue enfático en señalar que los suplentes del Revisor Fiscal actuarán en caso de falta del nombrado. Es decir, que los suplentes deben cubrir las ausencias del titular, esto es, del revisor fiscal nombrado. Y el revisor fiscal de una empresa es la persona natural o jurídica que ha sido elegida por la Asamblea, ha aceptado y está ejerciendo el cargo.
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Suplir es reemplazar, sustituir provisionalmente a alguien o algo, haciendo el quehacer o las funciones que tenía en un lugar o en una situación (cfs. Diccionario Larousse ilustrado). El suplente es la “persona que figura como sustituto de un candidato en una lista electoral, con el fin de reemplazarlo cuando por cualquier evento este no pueda o no quiera ocupar su escaño”., Y sustituto es la “persona investida con autoridad para actuar por cuenta de otra en circunstancias definidas” (cfs. Diccionario jurídico colombiano, Bogotá, 2004). Aquí las circunstancias y la autoridad para actuar está están definidas en la Ley. Una pregunta que puede hacerse es: ¿podría entenderse como ausencia, la no presencia en la empresa del titular en forma temporal o eventual, cuando este no lo ha informado y su registro como responsable del ejercicio del cargo se encuentra publicado mediante la inscripción en la Cámara de Comercio conforme a los artículos 163 y 164 del Código de Comercio? 119
Superintendencia de Sociedades. Revista, Conceptos 1985-1988. Tomo VIII, página 237
202 Peña, Bermúdez, Jesús María. Revisoría fiscal: una garantía para la empresa, la sociedad y el Estado (2a. ed.), Ecoe Ediciones, 2011. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/bibliouniminutosp/detail.action?docID=3197413. Created from bibliouniminutosp on 2019-09-05 07:59:22.
12. Suplentes del Revisor Fiscal
La condición para que el suplente pueda asumir las funciones que le son propias al Revisor Fiscal, es que este no cumpla sus funciones, bien en forma definitiva, temporal o eventual, caso en el cual debe comunicar su retiro así sea temporal al representante legal de la empresa. Los honorarios o salarios correspondientes le deben ser cancelados al suplente que está en ese momento ejerciendo el cargo, con las responsabilidades que de ello se desprenden. Es pertinente que como suficientemente lo han manifestado organismos de inspección, vigilancia y control, las características de la Revisoría Fiscal son entre otras la permanencia e integralidad y el ejercicio personal del cargo. Ya en 1992 la Junta Central de Contadores al resolver una consulta, como Tribunal Disciplinario de la Profesión Contable, aclaraba que: La figura de la suplencia ha sido creada con el objeto de evitar la vacancia en un cargo, por ello el suplente solo ejerce las funciones del titular ante su falta temporal o definitiva como que sus funciones son suplir y no suplantar. El suplente del Revisor Fiscal debe encontrarse en condiciones de asumir en cualquier momento la gestión directa de la revisoría, por lo cual debe cumplir con los requisitos y calidades para el ejercicio del cargo. La revisoría, sin embargo, será ejercida por el primeramente designado, y solo en la medida en que sobrevenga una circunstancia que imposibilite o determine la falta de este, el suplente asumirá el desempeño de la labor”120.
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Este concepto fue ratificado nuevamente en 1997 y 1998. Como la responsabilidad es personal e intransferible, resulta discutible a la luz normativa el concepto emitido por la DIAN en el que considera que basta con que el suplente del Revisor Fiscal esté inscrito en la Cámara de Comercio para que pueda suscribir una declaración tributaria, cuando quien está actuando es el titular o principal. Esta situación puede conllevar la tergiversación en la responsabilidad que atañe a quien ejerce el cargo como principal y a diluirla cuando se trata de firmar las declaraciones tributarias, lo cual se convierte en costumbre cuando se trata de firmar dichos documentos y se convoca transitoriamente al Suplente, por el solo hecho de estar inscrito en la Cámara respectiva, y se traslada la responsabilidad que concierne al Principal. El tratadista José Ignacio Narváez, al respecto, refiriéndose a la permanencia del control ejercido por el Revisor Fiscal señala: “De otra parte, es de suma importancia que el control sea permanente y no transitorio o intermitente, pues las glosas del revisor han de ser oportunas para que a tiempo se deduzcan las acciones de responsabilidad que deban instaurarse contra los es”121.
120 121
Junta Central de Contadores. Consulta No. 21 del 21 de marzo de 1992. Narváez García, José Ignacio. Teoría General de las sociedades. Legis, Bogotá, página 304. Capítulo 12
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REVISORÍA FISCAL
Jesús María Peña Bermúdez
Obsérvese que es bien claro, que al momento de ejercer así sea temporalmente el cargo de Revisor Fiscal por el Suplente, automáticamente le cobijan las inhabilidades e incompatibilidades que se derivan del cargo y de haberlo ejercido, por cuanto en ese momento actúa con toda la responsabilidad con respecto a los deberes y derechos que se derivan de los artículos 207, 211, 213 y 214 del Código de Comercio. Por lo tanto, si no se tiene manifestación escrita de la ausencia del Revisor Fiscal, salvo fuerza mayor demostrable para su no actuación, mal podría el Suplente, actuar o asumir el cargo así sea eventual o temporalmente, sin el riesgo de que bien pudiera serle endilgada la suplantación del Titular. Este riesgo, generalmente, no es tenido en cuenta por los suplentes, toda vez que al Revisor Fiscal legalmente se le asigna un alto grado de diligencia en el cumplimiento de sus deberes, lo cual significa que de no haber una justa causa para la no acción del revisor titular, podría ser tildado de negligente según artículo 211 del mencionado Código. Debe tenerse presente que el Revisor Fiscal obra como fiscalizador de los actos de los es a nombre del Estado, la sociedad y los propietarios o accionistas. La Revisoría Fiscal es obligatoria, por la confianza que ha merecido para su elección, por lo cual debe existir causa justificada para su no actuación. La eventual ausencia la previó el Estado al estatuir la actuación del Suplente, pero solamente ante la falta del Revisor Fiscal Titular, esto es de quien está ejerciendo el cargo. 2. Ausencia del titular
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Por las repercusiones jurídicas que conlleva es muy importante que se tenga claridad respecto de cuándo existe verdaderamente ausencia del titular de la Revisoría Fiscal, pues este hecho tiene implicaciones en materia fiscal, civil, comercial y aún penal. En derecho se entiende por ausente “aquel que, alejado de su residencia habitual, ha cesado de dar noticias suyas desde un tiempo bastante largo para su existencia sea devenida incierta. Por oposición al ausente propiamente dicho, se califica de no presente al que no está ni en su domicilio, ni en su residencia sin que sea incierta su existencia”122. En consecuencia no debe entenderse por ausente al Revisor Fiscal que por voluntad propia no asiste a la empresa con la cual se ha comprometido. No puede considerarse ausente si es residente del domicilio principal donde se encuentra la persona jurídica de la cual es Revisor Fiscal y tiene la permanencia normal en dicho ciudad el Contador Público, a menos que exista fuerza mayor, caso en que 122
Bohórquez Botero, Luis Fernando et al. Diccionario Jurídico Colombiano. Editora Jurídica Nacional. 2008, página 235.
204 Peña, Bermúdez, Jesús María. Revisoría fiscal: una garantía para la empresa, la sociedad y el Estado (2a. ed.), Ecoe Ediciones, 2011. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/bibliouniminutosp/detail.action?docID=3197413. Created from bibliouniminutosp on 2019-09-05 07:59:22.
12. Suplentes del Revisor Fiscal
sí le es permitido y obligatorio actuar al suplente. De ahí que se entienda como Suplente a la “persona que figura como sustituto de un candidato en una lista electoral, con el fin de reemplazarlo cuando por cualquier evento este no pueda o no quiera ocupar su escaño. La figura del suplente tiene su justificación en una presunción: se supone que el elector (en este caso la asamblea123), al otorgar su voto a una determinada lista confía en cualquiera de los candidatos que en ella figuran, por lo que si el que consiguió el cargo en cuestión viene a perder su escaño por alguna de las indicadas circunstancias, debe ser sustituido por el que siga en la lista”124. Por obvia razón quien es designado para un cargo no puede delegar en su suplente motu propio sin una justificada excusa el cumplimiento de las funciones que son propias del cargo, pues sería permitir que actuara según su propia conveniencia contrariando la voluntad de sus electores y abusando de la buena fe que revistió el acto de su nombramiento por la confianza que se le tenía. Es válido, entonces, citar de nuevo lo preceptuado por el artículo 70 de la Ley 43 de 1990 sobre la obligatoriedad que le asiste al contador en el obrar siempre de buena fe: “Para garantizar la confianza pública en sus certificaciones, dictámenes u opiniones, los Contadores Públicos deberán cumplir estrictamente las disposiciones legales y profesionales y proceder en todo tiempo en forma veraz, digna, leal y de buena fe, evitando actos simulados, así como prestar su concurso a operaciones fraudulentas o de cualquier otro tipo que tiendan a ocultar la realidad financiera de sus clientes, en perjuicio de los intereses del Estado o del patrimonio de particulares, sean estas personas naturales o jurídicas”.
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Para tener mayor claridad sobre la prohibición de que al tiempo estén ejerciendo un revisor principal y un suplente, es pertinente citar lo expresado por la honorable Corte Constitucional al tutelar el debido proceso en revisión de sentencias emitidas por el Juzgado 40 Penal Municipal de Bogotá y el Tribunal Superior de la misma ciudad, frente al actuar de un Representante Legal y su Suplente, hecho que es aplicable en el caso de la Revisoría Fiscal: Según los estatutos consignados en escritura pública, la empresa comercial de que se habla, en las etapas conocidas, designó un solo gerente y un solo suplente de Gerencia con facultades para reemplazarlo en faltas absolutas, temporales o accidentales; esto es, quedó claro tratarse de una facultad alternativa y no simultánea... De igual manera, al tenor literal de lo consagrado en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad y en sus propios estatutos sociales, no se deduce de ninguna manera un ejercicio simultáneo de la representación legal en cabeza del gerente y del subgerente, sin o una subsidiariedad o suplencia en dichas funciones de este respecto de aquel”.
123 124
El paréntesis es del autor. Íbid, página 2200. Capítulo 12
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REVISORÍA FISCAL
Jesús María Peña Bermúdez
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... Que no se arguya un posible desconocimiento de este imperativo legal( el comunicar a la DIAN la delegación de las responsabilidades tributarias) toda vez que si el aquí procesado realmente pretendió desentenderse como representante legal de las obligaciones tributarias de la empresa, debió proceder de conformidad –informar oportunamente a la DIAN- sobre la identidad del encargado, con la constancia de su aceptación, obligación que bajo ningún pretexto le sería dado omitir, en el caso de querer delegar esas funciones, máxime tratándose de una persona que asume la triple condición de representante legal de una compañía, experto en negocios y relaciones públicas corporativas, y de contera, abogado profesional y profesor universitario en derecho.. . . Cuando el procesado alega que hubo delegación verbal de las funciones istrativas del representante legal, y con ellas de las obligaciones tributarias de la empresa hacia el subgerente, tácitamente esta invocando el principio de confianza, para ubicar en la esfera de responsabilidad del señor Ardila Castro, los deberes de recaudo y transferencia de tributos de la compañía (Monsalve confió en que Ardila asumiría y cumpliría las obligaciones que le delegó). Pero ocurre que unas de las excepciones a la aplicación del principio de confianza estriba precisamente en el deber de vigilancia, cuando se tiene el control de otros que están bajo su dependencia, de suerte que quien tiene el deber de vigilar no puede alegar el principio de confianza. Por consiguiente al no ejercer su deber de vigilancia (tal como lo reconoció el propio procesado) ni desprenderse de su posición de garante en la forma prevista en las normas tributarias, el acusado infringió sus obligaciones de custodia del bien jurídico que se encomendó, en tanto representante legal de la empresa Imayinis Comunicación Global S.A. Luego, no puede alegar su inocencia por no ocuparse directamente de las obligaciones legales que le competían, habida cuenta que, en virtud de un principio general del derecho y de la vida práctica, nadie puede alegar a su favor su propia negligencia”125.
125
Corte Constitucional. Sentencia T-939 del 14 de diciembre de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
206 Peña, Bermúdez, Jesús María. Revisoría fiscal: una garantía para la empresa, la sociedad y el Estado (2a. ed.), Ecoe Ediciones, 2011. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/bibliouniminutosp/detail.action?docID=3197413. Created from bibliouniminutosp on 2019-09-05 07:59:22.
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Suplentes del Revisor Fiscal
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Se responderán en este capítulo, entre otros, los siguientes interrogantes:
1.
¿Es obligatoria la suplencia del Revisor Fiscal, según señala el Código de Comercio?
2.
¿Cuáles son las cualidades y funciones del Revisor Fiscal suplente?
3.
¿Cómo se realiza la elección del suplente del Revisor Fiscal?
4.
¿En qué caso puede el suplente desempeñar las labores del Revisor Fiscal?
5.
¿Cómo se ha manifestado la DIAN respecto a las labores y papel del suplente?
6.
¿La única forma en que puede actuar el suplente es con una autorización escrita a falta del Revisor Fiscal?
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REVISORÍA FISCAL
Jesús María Peña Bermúdez
La suplencia del Revisor Fiscal en la normatividad comercial solamente es tratada en el artículo 215 del Código de Comercio que considera dicha posibilidad: “En caso de falta del nombrado, actuarán los suplentes”. Independientemente que las sociedades incluyan esta exigencia de imperioso cumplimento, o no la incluyan en sus Estatutos es un deber nombrarlo. En ninguna parte se establece que solamente pueda existir un suplente. Puede ser más de uno, pero sí debe indicarse -para evitar conflictos posteriores-, el orden en que actuarán los mismos en caso de falta del nombrado, es decir del titular o como es costumbre mercantil llamarlo: principal. El suplente solo ejercerá el cargo de Revisor Fiscal en ausencia temporal, eventual o absoluta de él.
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Algunas normas específicas como el Decreto 2463 de 1981, la Ley 21 de 1982 y la Ley 79 de 1988 son taxativas el referirse a la obligación de elegir al Revisor Fiscal Principal y su suplente, función que como se afirma le es señalada también a la Asamblea. El suplente cubre las ausencias temporales o absolutas del Revisor Fiscal. Por tanto no puede actuar en tal calidad simultáneamente. Es por eso que es importante que el revisor suplente se cerciore mediante comunicación con el Revisor Fiscal (Principal), que no está actuando. Para que pueda asumir como Revisor Fiscal, debe reunir los mismos requisitos y calidades de aquel. Debe ser elegido por la Asamblea general en la misma forma como se elige al principal, por las funciones y responsabilidades que se derivan de sus actuaciones. Por tanto su elección también se hace por la mayoría absoluta de los presentes. No es viable, como equivocadamente lo asumen algunas firmas de contadores, que con su sola elección están autorizadas para definir quién es el Revisor Fiscal principal y quién el suplente. El artículo mencionado se refiere a que las asociaciones o firmas de contadores públicos pueden ser elegidos como revisores fiscales, caso en el cual la asociación debe nombrar a un contador público, como persona natural, para que los represente en su ejercicio y ejerza personalmente el cargo. Artículo 215: “(...) Con todo, cuando se designen asociaciones o firmas de contadores como revisores fiscales, estas deberán nombrar un contador público para cada revisoría, que desempeñe personalmente el cargo, en los términos del artículo 12 de la Ley 145 de 1960”. Es claro que se pueden nombrar Revisores Fiscales en virtud de lo contemplado por los artículos 4º y 2º de la Ley 43 de 1990. Si se elige una firma como Revisor Fiscal, el contador público que se nombre es para que en acatamiento del mismo artículo 215, y del 13 de la susodicha Ley 43, represente a la firma en el ejercicio del cargo. El Consejo de Estado confirmó la sanción impuesta por la Junta Central de Contadores a una firma transnacional, y ratificó la responsabilidad de esta como Revisor Fiscal, al analizar en el respectivo fallo que: 194 Peña, Bermúdez, Jesús María. Revisoría fiscal: una garantía para la empresa, la sociedad y el Estado (2a. ed.), Ecoe Ediciones, 2011. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/bibliouniminutosp/detail.action?docID=3197413. Created from bibliouniminutosp on 2019-09-05 07:59:22.
12. Suplentes del Revisor Fiscal
“SE CONSIDERA : Previamente al análisis de los cargos, la Sala observa, respecto de la excepción de inconstitucionalidad que la parte actora invoca en la demanda y que ahora plantea con mayor claridad en el recurso contra el artículo 5o. de la ley 43 de 1990, con fundamento en la decisión de la Corte Suprema de Justicia, de 27 de septiembre de 1990, en cuanto, de acuerdo con el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, el Presidente de la República ejerce las funciones de inspección, vigilancia y control de las sociedades de contadores a través de la Superintendencia de Sociedades y no de la Junta Central de Contadores. Que no aparece la contradicción alegada, pues el mencionado artículo se refiere a la vigilancia de las sociedades de contadores por parte de la Junta Central de Contadores en aquellos aspectos relativos a la prestación de servicios en actividades relacionadas con la ciencia contable en general, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 1o. del artículo 2o. de la ley 43 de 1990, lo cual no excluye la competencia de la Superintendencia de Sociedades en materias que tengan que ver con otros aspectos del derecho societario. Son dos órbitas distintas en las que se mueven la Junta Central de Contadores y la Superintendencia de Sociedades, las cuales en lugar de excluirse son complementarias. Así mismo, se observa que en el fallo a que hace referencia la demandante no se controvirtió la constitucionalidad del artículo 5o. de la citada ley. Esa compatibilidad resulta hoy con mayor fundamento a la luz del artículo 26 de la Constitución vigente, que prevé un nuevo tipo de relaciones entre el ejercicio de las profesiones y los órganos de control. En consecuencia, no prospera la excepción de inconstitucionalidad planteada por la parte recurrente. En cuanto a los demás cargos, la Sala observa:
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1. El primer argumento esgrimido por la parte actora consiste en que el Tribunal a quo incurrió en error jurisdiccional al sancionarla como sociedad que es, por cuanto en el campo del comportamiento ético, las conductas o actuaciones profesionales no pueden referirse a personas jurídicas sino sólo a personas naturales, como sus dependientes o empleados. No obstante la excelente presentación del ataque a que se acaba de hacer alusión, la Sala no lo comparte por las razones jurídicas que se señalan a continuación: a. Por medio de la Ley 43 de 1990, que adiciona la 145 de 1960, se reglamenta la profesión de Contador Público, se dictan normas disciplinarias relacionadas con ésta y se establecen, entre otras cosas, regulaciones de tipo ético, se dice con claridad que “Para los efectos de esta ley se entienden por actividades relacionadas con la ciencia contable en general todas aquellas que implican organización, revisión y control de contabilidades, certificaciones y dictámenes sobre estados financieros, certificaciones que se expidan con fundamento en los libros de contabilidad, revisoría fiscal, prestación de servicios de auditoría, así como todas aquellas actividades conexas con la naturaleza de la función profesional del Contador Público, tales como: la asesoría tributaria, la asesoría gerencial, en aspectos contables y similares” (art. 2o. Ley 43 de 1990).
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REVISORÍA FISCAL
Jesús María Peña Bermúdez
Las sociedades de contadores, como personas jurídicas, son sujetos capaces de adquirir derechos, de contraer obligaciones y de desarrollar cualquiera de las actividades a que se refiere la disposición transcrita, sobre todo por hallarse autorizadas por la referida ley, la cual establece que tanto los contadores públicos como ellas pueden “... contratar la prestación de servicios de las actividades relacionadas con la ciencia contable en general y tales servicios serán prestados por contadores públicos y bajo su responsabilidad”. Significa lo anterior que dichas sociedades sí pueden adelantar actividades que se encuentran bajo el control de referido ordenamiento legal, dentro del marco de este y atendiendo sus pautas y prohibiciones como la prevista en el parágrafo 2 del artículo 2°. lb. en el sentido de que “... no podrán, por sí mismas o por intermedio de sus empleados, servir de intermediarias en la selección y contratación de personal que se dedique a las actividades relacionadas con la ciencia contable en general en las empresas que utilizan sus servicios de revisoría fiscal o de auditoría externa”. Y el aserto anterior encuentra respaldo en el artículo 4o. ibídem, según el cual las sociedades de contadores públicos son personas jurídicas que prestan servicios propios de los contadores públicos, bien mediante la contratación de éstos o a través de sus socios y dependientes. Por si lo anterior fuese poco, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 5° ibídem., la Junta Central de Contadores ejerce la vigilancia de las sociedades de contadores, amén de que, como tribunal disciplinario de la profesión, se encuentra facultada para imponer sanciones a la luz de los artículos 23, 24, 25 y 26 ibídem por los comportamientos merecedores de ellas. Las conclusiones de la parte actora sobre el particular se apoyan en la conocida tesis de que las personas jurídicas son seres ficticios pregonada por Savigny y Von Ihering; pero que en los tiempos modernos ha sido reemplazada por la que considera que tanto tal tipo de personas como las físicas constituyen verdaderas realidades jurídicas, que no físicas, pues son reconocidas por el ordenamiento jurídico como sujetos capaces de adquirir derechos y de obligarse; por lo cual no se encuentra óbice para que puedan ser sancionadas si su actividad traspasa las fronteras señaladas por el derecho positivo, salvo cuando se trate de la comisión de ilícitos penales, de los cuales a la luz del derecho vigente y de la doctrina universal, no pueden ser sujetos activos, sino sólo las personas naturales o físicas. 2. Entre las afirmaciones hechas por el actor en su demanda contra los actos acusados figura la de que, para la expedición de la resolución 056 de 1992, se transgredió el artículo 28 de la Ley 43 de 1990 (f.4, hecho 9), por cuanto no se decretaron ni practicaron las diligencias previas a la apertura de la investigación formal. Sin embargo, el expediente muestra una realidad distinta, pues si bien es cierto que por la resolución 472 del 8 de julio de 1991 se abrió formalmente la investigación, no es menos evidente que ésta fue después revocada, tal como consta en la resolución 1418 del 24 de septiembre de 1991 emanada de la Junta Central de Contadores (folios 104 a 106 c. no. 4), y en su lugar se ordenó la práctica de dichas diligencias. En la demanda sostiene el actor que se violó el debido proceso por cuanto no se decretó la inspección judicial que solicitó respecto de los libros y correspondencia de 196
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12. Suplentes del Revisor Fiscal
Grandicón e Icein, incluyendo la totalidad de la correspondencia de estas dos entidades entre sí y de ellas con Price Waterhouse y Co. “en relación con los contratos de revisoría fiscal y auditoría externa -que incluye la llamada ‘auditoría especial’ “. Sobre el particular cabe anotar que en el auto del 21 de mayo de 1992, dictado por la Junta Central de Contadores durante la investigación disciplinaria, se dispuso, por una parte, que se librara oficio a Price Waterhouse para que en el término de 10 días remitiera toda la documentación que le había sido solicitada “así como toda la correspondencia cruzada con el consorcio Grandicón-Icein y con cada una de estas firmas en desarrollo y ejecución de los contratos...” celebrados. Y por otra, que después de allegada la documentación dicha se decidiría sobre la procedencia de la inspección judicial. Observa la Sala que Price Waterhouse presentó ante la Junta Central de Contadores, con su memorial del 23 de junio de 1993, lo que le fue solicitado por el auto referido del 21 de mayo anterior, cuya relación aparece a los folios 177 a 182 del c. 4, referente a lo que había de ser materia de la inspección judicial pedida. El debido proceso se encuentra consagrado en el artículo 29 de la C.P., cuyo primer párrafo prescribe que “... se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y istrativas”. No es, como en ocasiones se piensa, un culto a la ritualidad que es menester observar en los diversos procedimientos, sino un precepto básico en cualquier estado de derecho que protege la defensa de quienes aspiran a que la istración o la justicia se pronuncie en uno u otro sentido. Pero no es cualquier irregularidad u omisión la que puede constituir quebranto e la citada norma constitucional, sino aquella que ponga en peligro o cause desmedro a los intereses de los sujetos que contienden o respecto de los cuales se inquiere sobre ciertos hechos. Es decir, debe tratarse de un vicio con carácter trascendente. En el sub lite se aprecia que el fin perseguido con la inspección judicial solicitada a la Junta Central de Contadores se logró con la documentación que aportó la sociedad Price Waterhouse y Co, pues con esta se enseñó a aquella entidad el abundante cruce de correspondencia que se requería examinar para adoptar una determinación con motivo de la averiguación adelantada a solicitud del representante legal de Grandicón S. A. contra la sociedad de contadores Price Waterhouse y Co. en relación con los prenombrados contratos de revisoría fiscal, auditoría externa y revisoría especial. Por lo que no se vislumbran efectos negativos para la ahora demandante por la no práctica de la referida inspección judicial. 3. Se dice también en la demanda que la Junta Central de Contadores carece de competencia para sancionar personas jurídicas por faltas a la ética por corresponderle al Presidente de la República, quien puede ejercer su atribución a través de la Superintendencia de Sociedades. No comparte la Sala lo expresado en la censura que antecede, pues, en verdad, la función asignada a la Junta Central de Contadores en el artículo 5°. de la Ley 43 de 1990, en cuanto a las sociedades de contadores públicos, no es la vigilancia y control ordinarios a que alude el precepto contenido en el numeral 24 del artículo 189 de la C.P.C., sino, ante todo, el específico control para el ejercicio de profesiones, como aquel a que se refiere la Ley 43 de 1990 y del cual no son ajenas las sociedades de contadores, las que pueden de conformidad con el parágrafo primero del artículo Capítulo 12
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Jesús María Peña Bermúdez
REVISORÍA FISCAL
2 ibídem, “contratar la prestación de servicios de las actividades relacionadas con la ciencia contable...”. Por lo tanto, el ataque planteado en la forma referida resulta impróspero”116. No podría una firma, por supuesta interpretación, designar al Revisor Fiscal Principal y sus Suplentes, pues como se anotó, tal función es propia e indelegable de la Asamblea General en los términos del artículo 187 del Código de Comercio y por tanto solamente le cabe nombrar al Contador Público que personalmente deberá ejercer el cargo en su representación. Si este se retira, nombrará a otro y así sucesivamente. Lo contrario sería permitir una flagrante violación al Estatuto Mercantil, en el entendido de que en caso de renuncia o dejación del cargo por el Revisor Fiscal (la firma o sociedad de contadores designado), la persona jurídica que debía tener Suplente para el Revisor Fiscal, se quedará sin este. En tal sentido, como lo sostuvo el Consejo Técnico de la Contaduría Pública, órgano de orientación técnico-científica de la profesión contable, en concepto No. 115 del 29 de julio de 1997, que se transcribe, la Asamblea General puede designar como suplente o suplentes del Revisor Fiscal tanto a una persona natural, como a una firma de contadores: “DESIGNACIÓN DE REVISOR FISCAL PRINCIPAL Y SUPLENTE (Concepto CCT 115 de julio 29 de 1997)
CONSULTA
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“1. Es viable que la Asamblea elija a una firma para que asuma el cargo de Revisor Fiscal Principal y a otra firma o persona natural para que asuma el cargo de Revisor Fiscal Suplente... 2. Debe la Asamblea elegir a la firma de contadores para ejercer la Revisoría Fiscal y esta a su vez designar los contadores públicos que ejerzan el cargo de Revisor Fiscal Principal y Suplente...”. Sobre el particular es necesario hacer previamente las siguientes consideraciones: 1. ELECCIÓN REVISOR FISCAL a. Por disposición del artículo 204 del Código de Comercio “...la elección de Revisor Fiscal se hará por la mayoría absoluta de la Asamblea o de la Junta de Socios... En las comanditarias por acciones, el Revisor Fiscal será elegido por la mayoría de votos de los comanditarios... En las sucursales de sociedades extranjeras lo designará el órgano competente de acuerdo con los estatutos...”. b. Es importante tener en cuenta que la designación de Revisor Fiscal en las sucursales de sociedades extranjeras debe recaer únicamente sobre persona 116
Consejo de Estado. Sección Primera, Sentencia del 8 de Mayo de 1997. Expediente 4032 . Dr. Manuel S Urueta A.
198 Peña, Bermúdez, Jesús María. Revisoría fiscal: una garantía para la empresa, la sociedad y el Estado (2a. ed.), Ecoe Ediciones, 2011. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/bibliouniminutosp/detail.action?docID=3197413. Created from bibliouniminutosp on 2019-09-05 07:59:22.
12. Suplentes del Revisor Fiscal
natural con residencia permanente en Colombia al tenor de lo exigido por el numeral 6 del artículo 472 del Código de Comercio. c. En virtud de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 79 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero: “en todas las entidades con participación oficial la designación del Revisor Fiscal estará a cargo de la asamblea general de accionistas. En las entidades que sean o estén sometidas al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, en que las funciones de la asamblea general de accionistas las cumpla la junta o el consejo directivo, la designación del Revisor corresponderá al Gobierno Nacional, a través del Presidente de la República y el Ministro de Hacienda y Crédito Público...”. 2. SUPLENTE DEL REVISOR FISCAL a. No existe en el Código de Comercio norma que específicamente obligue a las sociedades a tener Suplente del Revisor Fiscal. Existen algunas disposiciones que hacen referencia a los suplentes en forma genérica y por interpretación se deduce que la figura existe y así lo han entendido las superintendencias y las sociedades en cuyos estatutos sí es clara la obligación de tener suplente del Revisor Fiscal en la mayoría de los casos (Código de Comercio arts. 164, 187 num. 4, 215, 349, 358 num. 5, 420 num. 4). b. El artículo 7 de la Ley 73 de 1935 norma imperativa que perdió su vigencia, disponía: “...el Revisor... tendrá un suplente que lo reemplazará en sus faltas absolutas, temporales o accidentales...”. c. La elección del Revisor Fiscal Suplente tendrá que hacerse de la misma forma y con los mismos requisitos que la elección del Revisor Fiscal Principal, es decir, dando aplicación a los artículos antes citados y por lo tanto tendrá que ser designado por la Asamblea General o la Junta de Socios. CONCEPTO
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El Consejo Técnico de la Contaduría Pública aprobó el siguiente concepto: 1. Es necesario que las sociedades que están obligadas a tener Revisor Fiscal, tengan Revisor Fiscal Suplente. En este evento puede darse alguna de las siguientes combinaciones: a. Principal y Suplente(s) sean personas naturales. b. El Principal persona natural y el Suplente persona jurídica. c. El Principal persona jurídica y el Suplente persona natural. d. Principal y Suplente sean personas jurídicas distintas. 2. En todo caso, cuando el Revisor Fiscal sea persona jurídica ésta deberá nombrar a un Contador Público para desempeñar PERSONALMENTE el cargo en los términos del artículo 215 del Código de Comercio y 4 de la Ley 43 de 1990, el cual se informara a la Asamblea General o a la Junta de Socios en la reunión en que se designe al Revisor Fiscal del período correspondiente. 3. Cuando el Revisor Fiscal Suplente sea una persona jurídica debe tenerse en cuenta:
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REVISORÍA FISCAL
Jesús María Peña Bermúdez
a. La misma persona jurídica no puede ser Revisor Fiscal Principal y Revisor Fiscal Suplente al mismo tiempo, por cuanto se desvirtuará la naturaleza de la suplencia porque habiendo vacancia en la principal habría vacancia en la suplencia automáticamente. b. La persona jurídica que sea designada Revisor Fiscal Suplente(s) deberá dar, por analogía, aplicación a lo dispuesto en el artículo 215 del Código de Comercio, esto es, nombrar a un Contador Público para que desempeñe el cargo en las faltas temporales o definitivas del Revisor Fiscal. Así las cosas, es viable que la asamblea elija a una firma para que asuma el cargo de revisor fiscal principal y a otra firma o persona natural para revisor fiscal suplente”. Tres conceptos finales emitidos por la Superintendencia de Sociedades ayudan a ilustrar el tema de los Revisores Fiscales Suplentes: Primero. “REVISOR FISCAL SUPLENTE. ¿En qué casos se aplica la prohibición contenida en el artículo 215 del Código de Comercio? Si lo que debe tomarse en consideración para la aplicación de la prohibición del artículo 215 citado es el ejercicio efectivo del cargo de revisor, no la simple posibilidad de ejercerlo, debe concluirse que para que la persona que ostenta tal calidad de revisor fiscal suplente en una sociedad por acciones y ejerza ese mismo cargo en otras cinco, pueda reemplazar al principal por la falta absoluta o temporal, es indispensable que renuncie a una de ellas (Oficio número OA/03304 de 6 de marzo de 1972) 117”.
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Segundo. “REVISOR FISCAL. ¿El revisor fiscal suplente entra en forma automática a desempeñar las funciones respectivas cuando falta el principal si llena los requisitos exigidos por la ley? “Aviso recibo de su comunicación número. . ., fechada el. . . último y contentiva de una consulta sobre asunción del cargo de revisor fiscal por el suplente cuando el principal haga dejación del cargo, como en el de renuncia, que es lo ocurrido en esa sociedad. Al respecto, se les responde que el cargo de revisor fiscal en las sociedades limitadas no es obligatorio sino potestativo de estas, pero una vez creado dicho cargo, las funciones respectivas se ejercerán en la forma que lo señalen los estatutos o la junta de socios, con el voto requerido para la creación del cargo; a falta de estipulación expresa de los estatutos y de instrucciones concretas de la junta de socios, ejercerá las funciones que le señala el artículo 207 del Código de Comercio. Como el objeto concreto de su consulta es el de tener certeza si una vez aceptada la renuncia al revisor fiscal principal, tales funciones pueden entrar a ser desempeñadas automáticamente por el suplente, nos permitimos remitirlos al artículo 215 del 117
Superintendencia de Sociedades. Revista, 1972, primer semestre, página 58.
200 Peña, Bermúdez, Jesús María. Revisoría fiscal: una garantía para la empresa, la sociedad y el Estado (2a. ed.), Ecoe Ediciones, 2011. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/bibliouniminutosp/detail.action?docID=3197413. Created from bibliouniminutosp on 2019-09-05 07:59:22.
12. Suplentes del Revisor Fiscal
Código de Comercio, cuando en su parte final ordena expresa e inequívocamente que: “En caso de falta del nombrado actuarán los suplentes”. En consecuencia, tales funciones sí pueden entrar a ser desempeñadas automáticamente por el revisor fiscal suplente, siempre y cuando que este llene los requisitos exigidos por quien venía desempeñando dicho cargo y haya sido elegido en la forma que lo ordenan los estatutos y la ley”. (Oficio número J-13269 de 3 de septiembre de 1973) 118”. Tercero. “REVISORES FISCALES. TRATÁNDOSE DE REVISOR FISCAL DESIGNADO EN VIRTUD DE MANDATO ESTATUTARIO O DE SIMPLE ACUERDO DE LA JUNTA DE SOCIOS, SOLO PUEDE NOMBRARSE UN REVISOR FISCAL, CON UNO O MÁS SUPLENTES.
“¿Cuántos revisores fiscales puede tener una sociedad de responsabilidad limitada?”. La revisoría fiscal es una institución establecida por la ley para realizar de una manera organizada, en nombre de todos los asociados, la fiscalización de la sociedad. Esta norma de fiscalización ha sido instaurada con carácter obligatorio para las siguientes sociedades: Las sociedades por acciones Las sucursales de compañías extranjeras. Para las sociedades en que por ley o por los estatutos la istración no corresponda a todos los socios cuando así lo disponga cualquier número de socios excluidos de la istración que representen no menos del 20% del Capital (Código de Comercio, artículo 203, numeral 3º.).
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Así también, la revisoría fiscal puede existir como forma de fiscalización potestativa, cuando tiene su origen estatutariamente o por acuerdo de la Junta de Socios, caso en el cual, la existencia del revisor fiscal no obedece a un mandato legal sino a la voluntad social. De lo anterior se desprende que la revisoría fiscal en el caso de las sociedades limitadas prevenir de dos fuentes a saber: de la ley (obligatoria) o de la voluntad de los socios (potestativa). La modalidad obligatoria se da cuando su creación la determina un número de socios no es que represente por lo menos el veinte por ciento del capital social, mientras que la contractual tiene lugar cuando el cargo es creado en virtud de norma estatutaria, de acuerdo con el artículo 110 ordinal 13 de la Obra Mercantil, ya sea por acto constitutivo o en virtud de reforma posterior o por que en una reunión determinada por el Máximo Órgano Social decida nombrar un revisor para un ejercicio social determinado o para varios. En cuanto al número de revisores fiscales que puede tener una sociedad, este Despacho considera que en el caso de aquellas compañías que por ley están 118
Superintendencia de Sociedades. Revista, 1974, página 136 Capítulo 12
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REVISORÍA FISCAL
Jesús María Peña Bermúdez
obligadas a tener revisoría, sólo podrán tener un revisor fiscal principal y uno o más suplentes, pues si bien es cierto que la ley expresamente no impide la presencia de más de un revisor fiscal principal, también lo es que de las normas que regulan tal institución se infiere que no es dable pactar la existencia de más de un revisor fiscal principal. En efecto el artículo 210 del Régimen Mercantil prescribe que cuando las circunstancias así lo requieran, el revisor fiscal podrá tener auxiliares u otros colaboradores nombrados y removidos libremente por él, que obrarán bajo su dirección y responsabilidad. Igualmente, el artículo 215 del mismo ordenamiento consagra que ninguna persona podrá ejercer el cargo de revisor fiscal en más de cinco sociedades y en su inciso segundo advierte que cuando se designen asociaciones o firmas como revisores fiscales, éstas deberán nombrar un contador público para cada revisoría que desempeñe personalmente el cargo. Por su parte el artículo 207, parágrafo, al regular lo referente a la revisoría fiscal potestativa, hace alusión a esta en forma singular, tanto para referirse al cargo como a las funciones por lo cual podría afirmarse también que tratándose del revisor fiscal designado en virtud de mandato estatutario o de simple acuerdo de la Junta de Socios, solo puede nombrarse un revisor fiscal principal y uno o más suplentes. (Oficio SL- 04424, abril 7 de 1988) 119”. 1.
Firma y responsabilidad del Revisor Fiscal Suplente en las declaraciones tributarias
El artículo 215 del Código de Comercio fue enfático en señalar que los suplentes del Revisor Fiscal actuarán en caso de falta del nombrado. Es decir, que los suplentes deben cubrir las ausencias del titular, esto es, del revisor fiscal nombrado. Y el revisor fiscal de una empresa es la persona natural o jurídica que ha sido elegida por la Asamblea, ha aceptado y está ejerciendo el cargo.
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Suplir es reemplazar, sustituir provisionalmente a alguien o algo, haciendo el quehacer o las funciones que tenía en un lugar o en una situación (cfs. Diccionario Larousse ilustrado). El suplente es la “persona que figura como sustituto de un candidato en una lista electoral, con el fin de reemplazarlo cuando por cualquier evento este no pueda o no quiera ocupar su escaño”., Y sustituto es la “persona investida con autoridad para actuar por cuenta de otra en circunstancias definidas” (cfs. Diccionario jurídico colombiano, Bogotá, 2004). Aquí las circunstancias y la autoridad para actuar está están definidas en la Ley. Una pregunta que puede hacerse es: ¿podría entenderse como ausencia, la no presencia en la empresa del titular en forma temporal o eventual, cuando este no lo ha informado y su registro como responsable del ejercicio del cargo se encuentra publicado mediante la inscripción en la Cámara de Comercio conforme a los artículos 163 y 164 del Código de Comercio? 119
Superintendencia de Sociedades. Revista, Conceptos 1985-1988. Tomo VIII, página 237
202 Peña, Bermúdez, Jesús María. Revisoría fiscal: una garantía para la empresa, la sociedad y el Estado (2a. ed.), Ecoe Ediciones, 2011. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/bibliouniminutosp/detail.action?docID=3197413. Created from bibliouniminutosp on 2019-09-05 07:59:22.
12. Suplentes del Revisor Fiscal
La condición para que el suplente pueda asumir las funciones que le son propias al Revisor Fiscal, es que este no cumpla sus funciones, bien en forma definitiva, temporal o eventual, caso en el cual debe comunicar su retiro así sea temporal al representante legal de la empresa. Los honorarios o salarios correspondientes le deben ser cancelados al suplente que está en ese momento ejerciendo el cargo, con las responsabilidades que de ello se desprenden. Es pertinente que como suficientemente lo han manifestado organismos de inspección, vigilancia y control, las características de la Revisoría Fiscal son entre otras la permanencia e integralidad y el ejercicio personal del cargo. Ya en 1992 la Junta Central de Contadores al resolver una consulta, como Tribunal Disciplinario de la Profesión Contable, aclaraba que: La figura de la suplencia ha sido creada con el objeto de evitar la vacancia en un cargo, por ello el suplente solo ejerce las funciones del titular ante su falta temporal o definitiva como que sus funciones son suplir y no suplantar. El suplente del Revisor Fiscal debe encontrarse en condiciones de asumir en cualquier momento la gestión directa de la revisoría, por lo cual debe cumplir con los requisitos y calidades para el ejercicio del cargo. La revisoría, sin embargo, será ejercida por el primeramente designado, y solo en la medida en que sobrevenga una circunstancia que imposibilite o determine la falta de este, el suplente asumirá el desempeño de la labor”120.
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Este concepto fue ratificado nuevamente en 1997 y 1998. Como la responsabilidad es personal e intransferible, resulta discutible a la luz normativa el concepto emitido por la DIAN en el que considera que basta con que el suplente del Revisor Fiscal esté inscrito en la Cámara de Comercio para que pueda suscribir una declaración tributaria, cuando quien está actuando es el titular o principal. Esta situación puede conllevar la tergiversación en la responsabilidad que atañe a quien ejerce el cargo como principal y a diluirla cuando se trata de firmar las declaraciones tributarias, lo cual se convierte en costumbre cuando se trata de firmar dichos documentos y se convoca transitoriamente al Suplente, por el solo hecho de estar inscrito en la Cámara respectiva, y se traslada la responsabilidad que concierne al Principal. El tratadista José Ignacio Narváez, al respecto, refiriéndose a la permanencia del control ejercido por el Revisor Fiscal señala: “De otra parte, es de suma importancia que el control sea permanente y no transitorio o intermitente, pues las glosas del revisor han de ser oportunas para que a tiempo se deduzcan las acciones de responsabilidad que deban instaurarse contra los es”121.
120 121
Junta Central de Contadores. Consulta No. 21 del 21 de marzo de 1992. Narváez García, José Ignacio. Teoría General de las sociedades. Legis, Bogotá, página 304. Capítulo 12
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REVISORÍA FISCAL
Jesús María Peña Bermúdez
Obsérvese que es bien claro, que al momento de ejercer así sea temporalmente el cargo de Revisor Fiscal por el Suplente, automáticamente le cobijan las inhabilidades e incompatibilidades que se derivan del cargo y de haberlo ejercido, por cuanto en ese momento actúa con toda la responsabilidad con respecto a los deberes y derechos que se derivan de los artículos 207, 211, 213 y 214 del Código de Comercio. Por lo tanto, si no se tiene manifestación escrita de la ausencia del Revisor Fiscal, salvo fuerza mayor demostrable para su no actuación, mal podría el Suplente, actuar o asumir el cargo así sea eventual o temporalmente, sin el riesgo de que bien pudiera serle endilgada la suplantación del Titular. Este riesgo, generalmente, no es tenido en cuenta por los suplentes, toda vez que al Revisor Fiscal legalmente se le asigna un alto grado de diligencia en el cumplimiento de sus deberes, lo cual significa que de no haber una justa causa para la no acción del revisor titular, podría ser tildado de negligente según artículo 211 del mencionado Código. Debe tenerse presente que el Revisor Fiscal obra como fiscalizador de los actos de los es a nombre del Estado, la sociedad y los propietarios o accionistas. La Revisoría Fiscal es obligatoria, por la confianza que ha merecido para su elección, por lo cual debe existir causa justificada para su no actuación. La eventual ausencia la previó el Estado al estatuir la actuación del Suplente, pero solamente ante la falta del Revisor Fiscal Titular, esto es de quien está ejerciendo el cargo. 2. Ausencia del titular
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Por las repercusiones jurídicas que conlleva es muy importante que se tenga claridad respecto de cuándo existe verdaderamente ausencia del titular de la Revisoría Fiscal, pues este hecho tiene implicaciones en materia fiscal, civil, comercial y aún penal. En derecho se entiende por ausente “aquel que, alejado de su residencia habitual, ha cesado de dar noticias suyas desde un tiempo bastante largo para su existencia sea devenida incierta. Por oposición al ausente propiamente dicho, se califica de no presente al que no está ni en su domicilio, ni en su residencia sin que sea incierta su existencia”122. En consecuencia no debe entenderse por ausente al Revisor Fiscal que por voluntad propia no asiste a la empresa con la cual se ha comprometido. No puede considerarse ausente si es residente del domicilio principal donde se encuentra la persona jurídica de la cual es Revisor Fiscal y tiene la permanencia normal en dicho ciudad el Contador Público, a menos que exista fuerza mayor, caso en que 122
Bohórquez Botero, Luis Fernando et al. Diccionario Jurídico Colombiano. Editora Jurídica Nacional. 2008, página 235.
204 Peña, Bermúdez, Jesús María. Revisoría fiscal: una garantía para la empresa, la sociedad y el Estado (2a. ed.), Ecoe Ediciones, 2011. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/bibliouniminutosp/detail.action?docID=3197413. Created from bibliouniminutosp on 2019-09-05 07:59:22.
12. Suplentes del Revisor Fiscal
sí le es permitido y obligatorio actuar al suplente. De ahí que se entienda como Suplente a la “persona que figura como sustituto de un candidato en una lista electoral, con el fin de reemplazarlo cuando por cualquier evento este no pueda o no quiera ocupar su escaño. La figura del suplente tiene su justificación en una presunción: se supone que el elector (en este caso la asamblea123), al otorgar su voto a una determinada lista confía en cualquiera de los candidatos que en ella figuran, por lo que si el que consiguió el cargo en cuestión viene a perder su escaño por alguna de las indicadas circunstancias, debe ser sustituido por el que siga en la lista”124. Por obvia razón quien es designado para un cargo no puede delegar en su suplente motu propio sin una justificada excusa el cumplimiento de las funciones que son propias del cargo, pues sería permitir que actuara según su propia conveniencia contrariando la voluntad de sus electores y abusando de la buena fe que revistió el acto de su nombramiento por la confianza que se le tenía. Es válido, entonces, citar de nuevo lo preceptuado por el artículo 70 de la Ley 43 de 1990 sobre la obligatoriedad que le asiste al contador en el obrar siempre de buena fe: “Para garantizar la confianza pública en sus certificaciones, dictámenes u opiniones, los Contadores Públicos deberán cumplir estrictamente las disposiciones legales y profesionales y proceder en todo tiempo en forma veraz, digna, leal y de buena fe, evitando actos simulados, así como prestar su concurso a operaciones fraudulentas o de cualquier otro tipo que tiendan a ocultar la realidad financiera de sus clientes, en perjuicio de los intereses del Estado o del patrimonio de particulares, sean estas personas naturales o jurídicas”.
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Para tener mayor claridad sobre la prohibición de que al tiempo estén ejerciendo un revisor principal y un suplente, es pertinente citar lo expresado por la honorable Corte Constitucional al tutelar el debido proceso en revisión de sentencias emitidas por el Juzgado 40 Penal Municipal de Bogotá y el Tribunal Superior de la misma ciudad, frente al actuar de un Representante Legal y su Suplente, hecho que es aplicable en el caso de la Revisoría Fiscal: Según los estatutos consignados en escritura pública, la empresa comercial de que se habla, en las etapas conocidas, designó un solo gerente y un solo suplente de Gerencia con facultades para reemplazarlo en faltas absolutas, temporales o accidentales; esto es, quedó claro tratarse de una facultad alternativa y no simultánea... De igual manera, al tenor literal de lo consagrado en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad y en sus propios estatutos sociales, no se deduce de ninguna manera un ejercicio simultáneo de la representación legal en cabeza del gerente y del subgerente, sin o una subsidiariedad o suplencia en dichas funciones de este respecto de aquel”.
123 124
El paréntesis es del autor. Íbid, página 2200. Capítulo 12
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Jesús María Peña Bermúdez
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... Que no se arguya un posible desconocimiento de este imperativo legal( el comunicar a la DIAN la delegación de las responsabilidades tributarias) toda vez que si el aquí procesado realmente pretendió desentenderse como representante legal de las obligaciones tributarias de la empresa, debió proceder de conformidad –informar oportunamente a la DIAN- sobre la identidad del encargado, con la constancia de su aceptación, obligación que bajo ningún pretexto le sería dado omitir, en el caso de querer delegar esas funciones, máxime tratándose de una persona que asume la triple condición de representante legal de una compañía, experto en negocios y relaciones públicas corporativas, y de contera, abogado profesional y profesor universitario en derecho.. . . Cuando el procesado alega que hubo delegación verbal de las funciones istrativas del representante legal, y con ellas de las obligaciones tributarias de la empresa hacia el subgerente, tácitamente esta invocando el principio de confianza, para ubicar en la esfera de responsabilidad del señor Ardila Castro, los deberes de recaudo y transferencia de tributos de la compañía (Monsalve confió en que Ardila asumiría y cumpliría las obligaciones que le delegó). Pero ocurre que unas de las excepciones a la aplicación del principio de confianza estriba precisamente en el deber de vigilancia, cuando se tiene el control de otros que están bajo su dependencia, de suerte que quien tiene el deber de vigilar no puede alegar el principio de confianza. Por consiguiente al no ejercer su deber de vigilancia (tal como lo reconoció el propio procesado) ni desprenderse de su posición de garante en la forma prevista en las normas tributarias, el acusado infringió sus obligaciones de custodia del bien jurídico que se encomendó, en tanto representante legal de la empresa Imayinis Comunicación Global S.A. Luego, no puede alegar su inocencia por no ocuparse directamente de las obligaciones legales que le competían, habida cuenta que, en virtud de un principio general del derecho y de la vida práctica, nadie puede alegar a su favor su propia negligencia”125.
125
Corte Constitucional. Sentencia T-939 del 14 de diciembre de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
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