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Marcello - sco - Maria DE FILIPPIS

Trust leggi e fattispecie applicative di un istituto di common law importato in Italia

Youcanprint Self - Publishing

Titolo | Trust Autore | MArcello- sco- Maria De Filippis ISBN | 9788891135858 Prima edizione digitale: 2014 © Tutti i diritti riservati all’Autore Youcanprint Self-Publishing Via Roma 73 - 73039 Tricase (LE) [email protected] www.youcanprint.it Questo eBook non potrà formare oggetto di scambio, commercio, prestito e rivendita e non potrà essere in alcun modo diffuso senza il previo consenso scritto dell’autore. Qualsiasi distribuzione o fruizione non autorizzata costituisce violazione dei diritti dell’editore e dell’autore e sarà sanzionata civilmente e penalmente secondo quanto previsto dalla legge 633/1941.

Sommario Premessa Cos’è il trust Il Trust e le leggi che lo regolano I soggetti del Trust 4.1 Il Settlor 4.2 Il Trustee 4.3 I Beneficiari 4.4 Il Protector Differenza con altri istituti giuridici Costituzione di un Trust Possibilità di utilizzo Aspetti fiscali 8.1 Introduzione 8.2 Il problema della residenza fiscale 8.3 Norme antielusive 8.4 Tassazione 8.5 Monitoraggio fiscale Fattispecie concorsuali 9.1 Trust e concordato preventivo

9.2 Trust e l'accordo di ristrutturazione dei debiti 9.3 Trust e azione revocatoria fallimentare Appendice 10.1 Esempio atto istitutivo di trust 10.2 Circolare dell’Agenzia delle Entrate n. 48/E del 6 agosto 2007 10.3 Legge di ratifica e Convenzione dell’Aja

1. Premessa

Il tema del Trust e delle sue applicazioni con tutte le peculiarità del caso è certamente uno dei temi maggiormente trattati nella letteratura giuridica anglosassone sia in merito alla pianificazione successoria sia per quel che concerne gli ambiti di applicazione possibile in campo societario e protettivo. In Italia, invece, i testi giuridici poco spazio dedicano ad un argomento ormai di primaria importanza per quel che riguarda le fattispecie societarie o familiari e il ruolo che i professionisti del diritto ricoprono sempre più nell’applicare tale istituto. Ci si è spesso concentrati solo sulle interpretazioni della legge di ratifica italiana della Convenzione dell’Aja del 1985 tralasciando la scoperta degli intrecci possibili tra il trust e quelli che sono i nostri istituti di diritto privato e commerciale, evitando di puntare, quindi, su una decisa applicazione dei vantaggi dal trust derivanti. Sempre maggiori sono le richieste di chiarimenti e spiegazioni relative a questa forma giuridica della quale si intuiscono le potenzialità ma troppo spesso si ignorano le condizioni e le fattispecie applicative. Quest’opera nasce dunque dalla volontà di fornire, ai professionisti del settore e agli studiosi dello stesso, un manuale che vada ad analizzare i soggetti, le caratteristiche e gli ambiti di operatività del trust spiegandone i vantaggi e la flessibilità con la quale è possibile gestire situazioni patrimoniali, successorie e societarie altrimenti difficilmente controllabili mediante la legge italiana. L’opera tratterà tutte le problematiche relative agli ambiti personali e societari che vanno sostanzialmente a formare le due grandi categorie di interesse di questa forma giuridica nonché quelli che sono i ruoli di ogni soggetto legato al trust e analizzerà anche le posizioni di altri studiosi del fenomeno giuridico. Molte sono state le pronunce in merito che spesso erano tra loro contrapposte e che trattavano quasi sempre della ammissibilità o meno di tale istituto giuridico nel nostro paese. Oramai, però, il trust sta diventando una realtà consolidata in Italia e, quindi, è più giusto analizzare e studiare i problemi applicativi piuttosto che concentrarsi su un aleatorio discorso in tema di fattibilità¹. Tratteremo, dunque, di come il trust sia di aiuto nella difesa e pianificazione successoria del patrimonio andando a studiare tutta una serie di situazioni e soluzioni che con la legge successoria italiana non avrebbero nessuna via di uscita e vedremo anche come mediante il trust sia possibile risolvere questioni di grande importanza

strategica e fiscale nel settore societario; anche in questo ambito infatti il trust è lo strumento ottimale per la protezione del patrimonio dell’imprenditore dai rischi dell’attività svolta mantenendone comunque la piena disponibilità e continuando a beneficiarne economicamente. Per dare un’ idea di come sarà suddivisa in capitoli, possiamo dire che l’opera tratterà inizialmente di cosa è il trust e come si è formato nei paesi di common law e quali analogie ha con altre modalità di protezione del patrimonio; si toccheranno poi le leggi con il quale il trust è stato accolto in Italia per are all’analisi approfondita dei soggetti che nel trust sono direttamente coinvolti e di quello che è il parere del notariato in Italia; grande attenzione si dedicherà, poi, alle diverse tipologie di questo istituto e a quelle che sono le applicazioni concrete che il trust può sostenere con un accenno anche agli aspetti fiscali che molta importanza ricoprono relativamente a queste tematiche. ¹ Castronovo Carlo, “Il trust e “sostiene Lupoi””, Europa e diritto privato, parte I, 1998. p. 441, nel quale l’autore sosteneva:” Il dibattito corrente su una figura per taluno ancora misteriosa, da altri incompresa come il trust ha visto una sorta di incontro-scontro tra comparatisti e civilisti, mettendo a confronto due sensibilità e due propensioni diverse. La prima tutta tesa dall’entusiasmo del rendere disponibile una figura ignota alla nostra tradizione e proprio per questo ritenuta in grado di comporre interessi in maniera inusitata; la seconda giustamente preoccupata di verificare che ne ricorrano i presupposti; che oltre al fine, cioè, ne risultino giustificati anche i mezzi”.

2. Cos’è il trust

Non è di semplice definizione il concetto di trust facendo riferimento unicamente al diritto italiano senza andare ad effettuare una comparazione giuridica tra gli ordinamenti di common law e civil law. Questo perché il trust non solo è un istituto che non ha origine in Italia e che quindi non trova riscontro in nessun altro fenomeno giuridico italiano ma proprio la mancanza di punti di incontro con istituti del nostro ordinamento giuridico spesso porta ad equipararlo ad altre figure giuridiche come le società, paragone ovviamente non sostenibile poiché tra le altre cose il trust non ha personalità giuridica pur avendo domicilio, nazionalità e legge applicabile. Il trust nasce nei paesi di common law e affonda le sue radici nel sistema giuridico feudale inglese ove veniva usato per superare i limiti che questo poneva soprattutto per determinati soggetti in merito all’uso di istituti validi al trasferimento di proprietà di beni immobili². Questi limiti consistevano prevalentemente nell’impossibilità da parte del feudatario di trasferire mortis causa, mediante testamento, il diritto di proprietà sul feudo che gli era stato concesso dal Lord³ e nel divieto per determinate categorie di soggetti, ad esempio coloro che appartenevano ad ordini religiosi, di poter possedere e gestire liberamente beni immobili a causa di quello che era lo Statute of Mortmain il quale andava a prevenire il fenomeno della manomorta. Per aggirare tali limiti e divieti si instaurò la prassi di trasferire a terzi il proprio diritto di proprietà con l’obbligo per questo di trasferire le rendite al proprietario originario e, in caso di morte di quest’ultimo, are la proprietà del bene ad una persona designata. Tale negozio giuridico veniva indicato con il termine use derivante dall’espressione latina opus⁴. Col tempo poi l’istituto individuato con use venne perfezionato e si chiarirono alcuni punti relativi, in particolar modo, ai beneficiari i quali vennero individuati come i titolari del diritto in questione facendo diventare il fiduciario un mero amministratore del patrimonio. Si delineò in tal modo la struttura di quello che è il trust attualmente in vigore ovvero la regolamentazione della presenza di un disponente (settlor) che per vari motivi trasferisce la proprietà di un bene ad una persona di fiducia (trustee) il quale ne eserciterà ogni diritto in base a quelle che sono le indicazioni del disponente (letters of wishes) ma che avrà l’obbligo di ritrasferire la proprietà del bene ad un terzo beneficiario (beneficiary). Nella cultura giuridica ed economica anglosassone il trust ha sempre ricoperto, quindi, un ruolo di primaria

importanza poiché grazie ad esso è stato possibile pianificare e gestire la destinazione di enormi fortune andando ad evitare le varie tassazioni sulla successione o la disgregazione patrimoniale e strutturale di società garantendo anche una elevata flessibilità organizzativa parallela al mutare delle condizioni nella quale ci si trovava. Ci si pone ora il problema sul perché un simile istituto, dalla grande facilità di gestione e dalla estrema flessibilità organizzativa nella trasmissione di patrimoni e quote societarie, non sia stato adoperato prima della legge di ratifica della Convenzione dell’Aja nel nostro paese. La risposta è di facile reperibilità in quella che è stata l’evoluzione giurisprudenziale italiana in merito alla proprietà e al diritto privato tutto: il primo approccio con tale istituto ci fu, infatti, il 15 luglio 1956 quando il Tribunale di Oristano lo definì come un elemento che sconvolgeva anzi sovvertiva il concetto stesso di proprietà proprio della nostra legge. Che la giurisprudenza dell’epoca avesse, poi, tale opinione non è del tutto assurdo visto che il trust, effettivamente, è un istituto giuridico che implica e porta avanti un reale sdoppiamento del concetto di proprietà e questo ha portato, fino all’accoglimento della Convenzione dell’Aja, ad un non riconoscere l’istituto stesso e quindi al non saper nulla circa le possibilità applicative che con esso si sarebbero potute sviluppare sulla falsariga di quanto in Inghilterra è sempre avvenuto (casi di trust all’epoca esistenti, infatti, erano tutti esteri e ovviamente non riconosciuti nel nostro paese benché portati avanti e diretti da precursori cittadini italiani). Finalmente con il riconoscimento da parte del nostro paese, il trust è stato introdotto in un ordinamento che inizialmente non ne capiva appieno le innumerevoli risorse, cosa che forse accade ancora oggi, e che ha visto lentamente una sua implementazione in questioni fiscali e successorie nella gestione di patrimoni di un certo peso. Come dicevamo prima le difficoltà di implementazione del trust nella quotidiana attività dei professionisti del diritto è dovuta soprattutto alla non equiparabilità con altri istituti dei quali si è maggiormente pratici. Abbiamo già detto, infatti, che non si può procedere con la proposta di analogie in capo alle società regolate dal nostro codice civile o alle fondazioni che spesso ritroviamo nella nostra giurisprudenza poiché il trust è una figura giuridica del tutto autonoma rispetto a quelle già elencate e, soprattutto, non deriva dall’eventuale elevata elaborazione di queste. Volendo dare una definizione di trust potremmo dire che: “il Trust è una obbligazione naturale che sorge dal rapporto di un soggetto, il Settlor, con uno o più soggetti, i Trustee, ai quali il primo conferisce la proprietà di un determinato patrimonio i cui benefici economici andranno assegnati, a cura dei Trustee, ad altri soggetti, chiamati beneficiari del Trust o a precise altre finalità anche caritatevoli”⁵. Dunque il Trust non è una società o una azienda ma una vera e propria obbligazione che le persone ad esso legate si impegnano a rispettare

secondo quanto pattuito, è un atto unilaterale che, per quanto assimilabile ad un contratto, ha più le caratteristiche di una donazione (nella giurisprudenza di matrice anglosassone, differentemente che in Italia, non c’è bisogno per quest’ultima dell’incontro di volontà di più parti ex art. 782 c.c. ). Una volta istituito il Trust⁷ la proprietà dei beni, dunque, a in capo ai Trustee che li amministreranno e, avendo il Trust un nome, una nazionalità ma non la capacità giuridica propria delle persone giuridiche, la capacità processuale sarà in capo ai Trustee stessi. I Trustee hanno quindi la proprietà con titolarità legale effettiva e piena ma i benefici della loro gestione sono destinati ai Beneficiari del Trust. Per comprendere ed analizzare a fondo e con la giusta cognizione di causa quelle che sono le caratteristiche e le peculiarità del Trust bisogna anche avere piena conoscenza, aldilà di quelle poche indicazioni fino ad ora enunciate, di quelli che sono i soggetti coinvolti nel Trust stesso con tutti i loro poteri ed i loro ruoli. Al giorno d’oggi, dunque, i Trust vengono sempre più utilizzati per pianificazioni fiscali internazionali, per regolare diritti di godimento su immobili, per trasferire patrimoni a generazioni successive⁸, per offrire delle valide garanzie, come troppo spesso mediante la legge italiana non accade, ai creditori nelle procedure concorsuali , nella tutela dei minori¹ e negli accordi di separazione e divorzio¹¹. Il sempre più penetrante ed importante utilizzo del Trust come strumento atto ed idoneo a risolvere questioni altrimenti difficilmente gestibili ha inoltre, nel 2006, portato ad un riconoscimento tributario, di cui si parlerà più avanti, con la legge 296 del 27 dicembre 2006 ovvero la Finanziaria del 2007. ² SANTORO L., Il trust in Italia, Milano, 2005. ³ SCHELLI R., Il trust nel diritto inglese, Padova, 1997. ⁴ Secondo CAENEGEM T. (The birth of English Common Law, Cambridge, 1989), l’use quale progenitore del trust non traeva origine dal diritto romano, ma piuttosto dalla figura del Salmann, colui al quale i Germani solevano trasferire la proprietà, con atto solenne chiamato “sala”, affinché la proprietà stessa potesse essere amministrata secondo le direttive impartite dal trasferente. ⁵ ItaliaOggi, Fondazione, Trust ed Asset Protection, Giugno 1993. Art. 782 codice civile:Forma della donazione. La donazione deve essere fatta per atto pubblico, sotto pena di nullità. Se ha per oggetto cose mobili, essa non è valida che per quelle specificate con indicazione del loro valore nell’atto

medesimo della donazione, ovvero in una nota a parte sottoscritta dal donante, dal donatario e dal notaio. L’accettazione può essere fatta nell’atto stesso o con atto pubblico posteriore. In questo caso la donazione non è perfetta se non dal momento in cui l’atto di accettazione è notificato al donante. Prima che la donazione sia perfetta, tanto il donante quanto il donatario possono revocare la loro dichiarazione. ⁷ Nel nostro paese, per attribuire all’istituzione del trust data certa, è necessario che sia redatto un atto notarile o una scrittura privata autenticata ma il trust potrà essere costituito anche mortis causa ovvero mediante disposizione testamentaria. ⁸ STESURI, PORTELLI: Il Trust - Aspetti civilistici, fiscali e concorsuali, Sistemi Editoriali SE, 2012 Tribunale di Parma, sentenza 3 marzo 2005 ¹ Tribunale di Bologna, Giudice Tutelare, decreto 3 dicembre 2003 ¹¹ Trib. Torino, 31 marzo 2009; Trib. Milano, 7 giugno 2006; rib. Pordenone, 20 dicembre 2005; Trib. Milano, 8 marzo 2005.

3. Il Trust e le leggi che lo regolano

Con legge del 16 ottobre 1989 n.364 l’Italia ratificò la Convenzione dell’Aja del 1° luglio 1985 e fu il primo paese di civil law a riconoscere, dunque, gli effetti giuridici del trust. La situazione ovviamente non era di facilissima gestione poiché prima di allora si erano avuti dei tentativi di avvicinamento all’istituto ma mai si era pensato ad introdurre il trust nella legislazione italiana e quindi le eventuali problematiche che sorgevano in sede di analisi dell’istituto prima della ratifica venivano tranquillamente prese sottogamba essendo un problema che non riguardava direttamente la giurisprudenza del Bel Paese. Infatti gli sporadici tentativi di rendere applicabile il trust in Italia erano stati valutati forse non con la necessaria attenzione o, addirittura, con timore per l’eventuale sovversione di quelli che erano i fondamenti del codice civile in tema di proprietà e controllo poiché, effettivamente, il trust ha di tali punti una visione totalmente incardinata su una particolare e separata modalità operativa. Una pietra miliare nell’interpretazione del trust¹²per la giurisprudenza italiana è la decisione del Tribunale di Oristano, 15 marzo 1956, in merito alla proprietà di beni da espropriare su azione promossa da un ente pubblico di beni di un fondo in trust. Tale situazione ha permesso e messo in condizione i giudici di decidere sul nucleo dell’istituto di cui andiamo parlando in tale sede ovvero se i beni oggetto del trust fossero di proprietà del trustee o dei beneficiari. Lo sforzo certamente notevole visto il tempo della pronuncia e l’allora maggiormente ristretta visione dei diritti e delle norme codicistiche ha gettato una delle basi sulle quali si sono principalmente annodati i dubbi interpretativi degli ultimi anni in seno a tale questione. Secondo il Tribunale, infatti, da quanto si evince nella sentenza fornita, il trust andrebbe a creare una doppia proprietà: una formale, l’altra sostanziale. Con tale spiegazione il Tribunale voleva appunto evidenziare come, a parer dei giudici di allora, ci fosse una proprietà in capo al trustee esclusivamente formale, sulla carta e limitata nel tempo senza possibilità di godimento dei beni mentre la proprietà sostanziale, quella reale, apparteneva totalmente ai beneficiari nei confronti dei quali si sarebbe dovuto procedere con l’espropriazione. L’enorme sforzo compiuto in quella sede di esame è stato ripetuto in altre occasioni ma i risultati erano spesso configgenti tra loro e ciò ha scatenato una situazione di confusione vista la incompatibilità con gli strumenti giuridici maggiormente radicati nella nostra tradizione giuridica. Comunque

dalla legge del 1989 molte cose sono cambiate e la magistratura ed i legislatori molto hanno fatto per integrare il trust nella nostra tradizione giuridica andando inoltre a strutturare possibilità applicative per il raggiungimento di scopi che magari con altri strumenti giuridici mai si potrebbero raggiungere se non, magari, in minima parte. La situazione era comunque cosa comune anche nelle altre giurisdizioni poiché non solo l’Italia, come giustappunto detto visto che è stata il primo paese di civil law a ratificarne il testo, ma anche gli altri paesi a noi vicini non avevano avuto a che fare con tale istituto particolareggiato qual è il trust¹³. L’introduzione delle norme contenute nella Convenzione dell’Aja ratificata con la legge del 1989 è stata approntata mediante una procedura di internazionalizzazione non certamente pari alle altre portate a compimento per ulteriori convenzioni in merito, ad esempio, a contratti o ulteriori istituti di diritto privato pur contenendo delle norme a salvaguardia della supremazia della legge interna¹⁴. La questione principale nel ratificare tale convenzione o meglio la fattispecie più controversa e di difficile risoluzione dato il dibattito da sempre presente in capo a tale questione riguarda il c.d. trust interno¹⁵ ovvero quel trust la cui totalità delle attività è svolta in Italia, i cui soggetti sono italiani e i cui beni in esso conferiti si trovano in Italia. Questa problematica è sorta in quanto il trust, essendo un istituto estero da convalidare anche nel nostro paese, si fondava su elementi tipicamente internazionali e quindi una totale, soggettiva ed oggettiva, composizione degli elementi principali di detto istituto con componenti prettamente italiane lasciava dubbiosi circa la validità di una estrapolazione così massiccia di qualcosa comunque legata ad altre realtà, per quanto legalmente riconosciuta. Invero il problema derivava principalmente dalla modalità di armonizzazione di tale convenzione che è avvenuta con la precedentemente detta internazionalizzazione su base privatistica di tutte le norme che regolano il trust e non quindi con norme ad hoc specificamente studiate dal nostro legislatore per ovviare alle problematiche nascenti o per aderire in maniera più personalizzata alla convenzione facendo così nascere il problema di ricomprendere nel trust almeno un elemento di diritto internazionale e non prettamente italiano onde dare validità all’atto¹ . Sul punto, in merito alla riconoscibilità di un trust per l’ordinamento italiano, numerose sentenze hanno segnato la via della giurisprudenza di merito ormai sempre più seguita e tra queste quella del Tribunale di Trieste del 19 settembre 2007 nella quale viene portata a termine una disamina della questione che più nessun dubbio, qualora ancora ve ne fossero, lascia relativamente all’accettazione del trust nel nostro paese. Questa sentenza, che molto si richiama comunque a quella sempre del Tribunale di Trieste del 23 settembre 2005¹⁷, nell’andare a studiare ogni punto relativo al trust per fugare definitivamente ogni dubbio sull’accettazione di

questo, inizia con l’analizzare la qualificazione della tipologia di trust adottata poiché fin quando non sarà direttamente previsto sotto il profilo civilistico dal nostro legislatore il trust rimarrà comunque un negozio atipico. Tra l’altro non proprio agevole è il percorso logico che un interessato deve compiere per studiare il trust e riconoscere quelli che saranno gli effetti accettati anche nel nostro paese poiché bisogna (o almeno era quello che si doveva fare quando tale istituto non era ancora meglio radicato in Italia) ripartire dalla Convenzione dell’Aja risalendo per tutte le argomentazioni logiche e fiscali che nel tempo hanno fatto nascere sentenze di Tribunale e Circolari dell’Agenzia delle Entrate. Per andare a vagliare la compatibilità dell’atto con il nostro ordinamento giuridico e capirne il contenuto negoziale in ogni sua parte per il giudice di Trieste bisogna attentamente guardare a quello che è nel complesso il reale aspetto di interessi delle parti stipulanti guardando tutto ciò nell’ottica di quelle che sono state le osservazioni promosse dalla Corte di Cassazione¹⁸ che definisce l’elemento negoziale come: “sintesi degli interessi reali che il contratto stesso è diretto a realizzare (al di là del modello, anche tipico, adoperato). Sintesi (e dunque ragione concreta) della dinamica contrattuale, si badi, e non anche della volontà delle parti. Causa, dunque, ancora iscritta nell’orbita della dimensione funzionale dell’atto, ma, questa volta, funzione individuale del singolo, specifico contratto posto in essere, a prescindere dal relativo stereotipo astratto, seguendo un iter evolutivo del concetto di funzione economico-sociale del negozio che, muovendo dalla cristallizzazione normativa dei vari tipi contrattuali, si volga alfine a cogliere l’uso che di ciascuno di essi hanno inteso compiere i contraenti adottando quella determinata, specifica (a suo modo unica) convenzione negoziale”. Su tale scia si evince, alla fine, che basterà, seppur nessuno strumento giuridico del nostro ordinamento abbia tali caratteristiche e seppur ci si debba dunque, anche se solo per analogia, ricollegare ad elementi del diritto civile italiano, nel desiderio di andare anche lontanamente a tipizzare gli elementi costitutivi del trust, non una “perpetua sincronia” con quelli che sono i nostri negozi tipici ma il poter ricondurre le principali fattispecie di questo strumento giuridico a delle categorie riconosciute e dunque appurate nel nostro ordinamento¹ . La ricerca del fine che il disponente vuol perseguire andrebbe quindi in tal modo a fondersi con l’apprezzamento di questi interessi ricercati in un trust. Il giudizio di cui si parla ora però non dà il potere al giudice di turno di scegliere secondo i propri criteri se tale interesse sia meritevole o meno, decidendo conseguentemente sulla validità del trust, poiché così la norma “si presterebbe a meraviglia a mettere i contraenti a discrezione del giudice, il quale potrebbe togliere valore ad ogni contratto valido, col pretesto che il suo fine non è socialmente apprezzabile”. La strada da seguire è dunque quella di analizzare

la natura delle volontà perseguite al fine di valutarne la compatibilità o meno con i principi fondamentali del nostro ordinamento in merito ad una eventuale illiceità della causa stessa; in caso di elementi non in contrasto con l’ordinamento italiano, essi necessariamente dovranno essere leciti e riconducibili perlomeno a delle macrocategorie già approvate ab origine dal legislatore italiano ed il trust dovrà essere riconosciuto valido. Sul punto ovviamente ci sono anche tesi contrarie ma, come si evince anche dallo studio della sentenza del Tribunale di Velletri del 29 giugno 2005 in merito, anche quelle correnti di pensiero che non accettano il trust come valido all’interno del nostro paese a meno che non presenti dei chiari elementi di internazionalità (andando quindi ad escludere il trust puramente interno, ovvero composto da beni siti in Italia da disponente residente in Italia) devono accettarne, con analisi da svolgere di volta in volta secondo tale corrente di pensiero, la costituzione proprio perché gli elementi che lo compongono e soprattutto le cause che spingono alla costituzione del trust sono per il nostro ordinamento degni di essere tutelati, fugando così ogni eventuale dubbio ed eccezione opponibile sulla riconoscibilità del trust nel nostro paese anche per coloro che maggiormente sono ancora restii a tale introduzione² . Comunque tale situazione, con tutte le perplessità del caso, è stata aggirata abilmente, ancor prima che la problematica nascesse, dai primi cinque articoli della convenzione che non escludono in nessun modo i trust interni e che essendo stata accettata in toto dalla giurisprudenza italiana non trova vincoli neanche nel nostro paese. In particolar modo è l’articolo 2 della Convenzione dell’Aja che regola e delimita il campo di applicazione del trust²¹ mentre i successivi vanno a fortificare e meglio delineare il concetto espresso nello stesso articolo. Con l’articolo 11 della convenzione, comunque, si va ad accettare il trust e a riconoscerlo con gli effetti in esso contenuti e contenuti successivamente nei seguenti articoli. Tra questi incappiamo poi nell’art.13²² della medesima convenzione il quale è un articolo inizialmente introdotto come “clausola di salvaguardia a favore degli Stati che non conoscono il trust”²³ in modo da favorire il successo della Convenzione stessa spingendo per una sua approvazione. Con questa norma non si va a contrastare quello che abbiamo detto prima sul trust interno ma si va a dare solo la possibilità al giudice di non riconoscere il trust per i discorsi sui suoi elementi essenziali fin qui detti e, visto nella giusta ottica, questo è proprio l’articolo cardine che autorizza il trust interno concedendo proprio la possibilità al giudice di non riconoscerlo (non si può non riconoscere qualcosa che non può esistere, dunque il trust interno è per la Convenzione lecito ed attuabile). Von Overbeck nel suo rapporto²⁴ ritiene che questo porterà a sfruttare tale norma solo nelle situazioni limite per le quali si ipotizza una condizione di eccessiva sottrazione

al giusto diritto consentendo in tal modo all’autorità giudiziaria competente una via di uscita nei limiti di legge precedentemente enunciati e non, dunque, per un capriccio personale o convinzioni eccessivamente retrograde. Questo è quanto raggiunto per quel che concerne la visione italiana del trust come istituto giuridico di derivazione internazionale nonostante la prassi internazionale, appunto, non incoraggi assolutamente il disconoscimento del trust mediante ricorso all’art. 13²⁵; questo è, anzi, un comportamento che si cerca di evitare onde ovviare ad una possibile scarsa uniformità applicativa ed interpretativa dell’istituto in oggetto. Difatti la maggior parte dei paesi adotta una ampia visione della fattispecie della quale discorriamo; al contrario alcuni paesi, come il Regno Unito, addirittura nelle leggi di accettazione e ratifica della Convenzione non hanno accettato l’art. 13 della stessa dando così concretezza e facilità di ingresso a qualunque tipologia di trust, come quelli interni, purché non contrari alle altre norme nella stessa contenute come quella sull’ordine pubblico² . Altri paesi invece, come San Marino, hanno addirittura emanato una legge che va a potenziare quanto detto nella Convenzione: a San Marino la legge del 17 marzo 2005, n. 37 all’art.1 lettera n²⁷, prevede espressamente il trust estero ovvero quello basato e legato a norme di diritto estere che nulla hanno a che fare con unico vincolo, giustificato, per il costituente tale trust di indicare la legge cui si fa riferimento e la giurisdizione di appartenenza di quest’ultima, lasciando dunque ampissima possibilità nella scelta del campo fiscalmente e legalmente migliorativo delle condizioni da porre all’istituto. In termini temporali, la più recente pronuncia in tal senso indirizzata è quella proveniente dai paesi di diritto elvetico che videro in data 5 dicembre 2005 un messaggio del Consiglio Federale Svizzero ratificare la Convenzione dell’Aja e annullare l’articolo 13 al suo interno contenuto, così come da parere dei più eminenti studiosi di diritto privato internazionale i quali vedevano di buon occhio l’accoglimento di trust interni²⁸ (poiché notevoli potevano essere i riscontri applicativi di simile istituto e dunque una sua limitazione, lasciata all’arbitrarietà di volta in volta, poteva far decadere l’interesse per uno strumento giuridico sempre maggiormente importante e rilevante dal punto di vista economico e legislativo). Poi c’è da ricordare che l’ordinamento svizzero consentiva la deroga a favore di leggi stranieri per quegli istituti che dovevano necessariamente rifarsi a leggi estere, nonostante non vi fosse richiamo a nessuna legge interna, per cui un eventuale divieto di applicazione in tal direzione sarebbe anche risultato incompatibile per il diritto svizzero. Se vogliamo, un’ ulteriore giustificazione per la scelta adottata da questi paesi trova nuova linfa nell’associazione ideologica derivante dalla prassi, pur non essendo confermata nella Convenzione, tra trust e contratti: nella realtà di tutti i giorni, dal punto di vista

giuridico, questa associazione viene perpetrata continuamente in quanto il trust viene sempre maggiormente utilizzato per risolvere quelle problematiche fiscali cui prima abbiamo accennato e per risolvere controversie anche immediate e legate ad un solo specifico affare per le più svariate motivazioni come una gestione della pratica maggiormente penetrante. Un non riconoscimento del trust nei paesi interessati avrebbe potuto portare ad una collidente situazione economica dove la non applicabilità di un istituto giuridico di tale specie avrebbe potuto negativamente influire sulle varie tipologie di attività finanziare con paesi esteri e magari anche soltanto interne. Non completamente esatto è poi il discorso in base alla totale estraneità di un concetto simile nel diritto italiano poiché derivante dal modello di common law: infatti, l’istituto del trust in tutte le sue particolarità non era conosciuto, è vero, ma grande applicazione avevano trovato e abbondanti studi in dottrina avevano affrontato i vari istituti fiduciari² . La dottrina italiana, proprio per tale motivo, per tali associazioni di pensiero, ha collocato il trust nello stesso campo fenomenologico nel quale si colloca il negozio fiduciario, in base anche a quanto viene riportato da autori come Grassetti³ e Lipari³¹, anzi alcuni elementi di tale negozio fiduciario sono stati proprio tratti da quelli basilari relativi al trust prima ancora che questo venisse recepito nel nostro ordinamento. Affermare dunque che il trust non apparteneva al diritto italiano come istituto giuridico non è completamente corretto mentre è giusto affermare, e qui si snoda tutta la questione relativa alla problematica di applicazione delle varie metodologie di sviluppo del trust, che estranee al nostro diritto erano le norme di common law che lo regolavano, successivamente eliminate proprio con la Convenzione dell’Aja che ha uniformato le basi dell’istituto in oggetto. Dunque l’art. 13 della Convenzione di cui abbiamo discusso è una norma di chiusura³² che concede al giudice il potere di bloccare il trust in contrapposizione con le norme imperative interne anche se, a favore dell’istituto o meglio della volontà intrinseca nell’atto costitutivo di raggiungere determinati effetti, troviamo immediatamente dopo l’articolo 15 comma secondo³³ il quale da il potere al giudice di ottenere risultati più vicini a quelli originariamente desiderati dal disponente mediante l’utilizzo di altri strumenti giuridici propri dell’ordinamento, magari non performanti come quello originariamente adottato ma probabilmente ugualmente operativi sotto i profili di necessità auspicati. Un altro punto che non rientrava nel nostro ordinamento di civil law e che tanto scalpore e problemi ha destato in merito alla sua fattibilità reale, che va a contrapporsi alla tutela dei creditori e dei crediti da essi eventualmente vantati, riguarda l’effetto della segregazione patrimoniale, argomento e punto cardine del trust nelle sue vesti di istituto giuridico totalmente accettato mediante ratifica della Convenzione³⁴. Sul punto torna utile l’art. 11³⁵

della convenzione che chiarisce al meglio come le varie masse patrimoniali, quella del trustee come persona fisica e quella dello stesso trustee nella qualità di amministratore del trust, appunto, siano due entità totalmente diverse e non confondibili tra loro cosicché i creditori della persona nominata trustee non potranno assolutamente aggredire i beni posti in trust dal settlor. Il nocciolo della questione però non riguarda il trustee e i suoi beni ma i beni stessi posti dal disponente in trust, beni che avrebbero potuto costituire garanzia per i creditori del settlor, ma di trust e del rapporto con la separazione patrimoniale o del confronto con ulteriori atti di vincolo si parlerà in un apposito capitolo. Sul tema del trust interno una delle ultime sentenze che possiamo segnalare è quella del 27 agosto 2011 nella quale il Tribunale di Reggio Emilia, sez. I civile, discute in merito alla validità di trust interno ed autodichiarato (ricordiamo che per trust autodichiarato si intende l’atto con il quale il disponente indica se stesso come trustee)³ . La questione viene sollevata dal Tribunale in quanto molti dubbi ha suscitato in dottrina la possibilità di ricondurre un simile trust alla disciplina della Convenzione de L’Aja per quanto nell’art. 2 di detta convenzione vengono indicati i requisiti di esistenza di tale istituto e andando ad analizzare il testo non si evince che il disponente e il trustee debbano necessariamente essere soggetti diversi³⁷ (si parla di qualcuno che ricopra la figura di disponente e qualcuno quella di trustee, non qualcun altro); tuttavia sarebbe opportuno che, nei casi più estremi nei quali sia ha un' unica persona che ricopre tutti e tre i ruoli principali del trust, ci sia una pluralità di beneficiari, in modo da evitare una eccessiva palese volontà unica di alienare i beni per segregarli a discapito di qualcuno. Sempre nel medesimo articolo ritroviamo poi la possibilità per il trustee di ricoprire anche ruolo di beneficiario³⁸. La prevalente giurisprudenza su tale diatriba si trova principalmente d’accordo sul fatto che l’accettazione di una simile tipologia di atto giuridico sia da ricollegare ad eventuali, ma a tal punto indispensabili, interessi meritevoli di tutela: si dovranno analizzare dunque lo scopo del trust e la conseguente possibilità di realizzarlo mediante il ricorso ad altri strumenti di diritto civile propri del nostro ordinamento. Per tali motivi infatti, secondo quanto palesato come detto dalla maggior parte degli studiosi in merito, il Tribunale di Reggio Emilia ha accettato il trust interno poiché strutturato dall’imprenditore con la motivazione di favorire la messa in liquidazione della sua società, prevenendo azioni giudiziarie e procedure concorsuali, nel pieno interesse dei diritti dei creditori, separando il patrimonio personale da quello dell’azienda per una maggiore trasparenza nell’operatività di chiusura della attività in oggetto. Va infine ricordato che, secondo quanto riportato nella convenzione, la scelta della legge regolatrice del trust deve essere scelta dal disponente oppure sarà desunta dalle disposizioni contenute nell’atto

istitutivo; se questo non accade “il trust sarà regolato dalla legge con la quale ha più stretti legami”³ . Articoli della convenzione di notevole importanza sono anche il 18, il quale stabilisce che “le disposizioni della convenzione potranno essere non osservate qualora la loro applicazione sia manifestamente incompatibile con l’ordine pubblico” dando così un freno ad una possibile indiscriminata applicazione di un simile istituto giuridico per il porre in essere le più svariate situazioni, e gli articoli 20 e 21 che attribuiscono ad un Paese la facoltà di ampliare o ridurre l’ambito di applicazione che riguarda la stessa convenzione⁴ . Alcuni potrebbero eccepire che il trust contrasti con alcuni principi cardine dell’ordinamento italiano come l’art. 2740 c.c. nel quale si tratta la tipicità dei diritti reali e, in particolar modo, il principio del diritto di proprietà ma la giurisprudenza numerose volte è giunta ad affermare che tale articolo non costituisca più un principio inderogabile dell’ordinamento italiano⁴¹ e dunque il trust costituisce una deroga all’art. 2740 c.c. poiché facente parte di un trattato internazionale ratificato dall’Italia. ¹² REBOA S.: La legge applicabile al trust: il caso del trust interno, Università degli studi di Genova, 2010 ¹³ Per saperne di più su quella che era la situazione all’epoca DYER A., VAN LOON H.: Rapport sur le trust set institutions analogues, in Actes et documents de la Quinzième session (1984), tomo II, Trust - Loi applicable et reconnaissance, II, La Haye, Olanda, 1985. ¹⁴ RISSO L.F., MURITANO D.: Il trust: diritto interno e Convenzione de L’Aja. Ruolo e responsabilità del notaio, CNN Notizie, n. 37, 2006. ¹⁵ Tale definizione di trust si deve a LUPOI M.: Trusts, Milano, 2001. ¹ Sul punto numerosi sono i riferimenti tra i quali: BROGGINI G., Il trust nel diritto internazionale privato italiano, in AA.VV., I trusts in Italia oggi, a cura di BENEVENTI I., Milano, 1996; BROGGINI G., Trust e fiducia nel diritto internazionale privato, in Europa e diritto privato, 1998; GAZZONI F., Tentativo dell’impossibile (osservazioni di un giurista “non vivente” su trust e trascrizione), in Rivista Notarile, 2001; CASTRONOVO C., Trust e diritto civile italiano, 1998. Parecchie sono state anche le pronunce dei tribunali in merito alla questione delle quali alcune a favore altre contrarie com’è logico che sia data la ancora presente difficoltà interpretativa: Trib. Chieti, 10 marzo 2000; Trib. Pisa,

22 dicembre 2001; Trib. Milano, 8 ottobre 2002; Trib. Bologna, 16 giungo 2003; Trib. Bologna, 1° ottobre 2003; Trib. Parma, 21 ottobre 2003; Trib. Brescia, 12 ottobre 2004, n. 4185; Trib. Venezia, 4 gennaio 2005; Cass. Pe., Sez. VI, 18 dicembre 2004. ¹⁷ Tale sentenza dice espressamente che: “sia l’autonomia negoziale, espressione diretta di libertà fondamentale garantita dal Trattato sull’Unione Europea (tutelata a livello costituzionale solo indirettamente, in quanto l’art. 41, comma primo, Cost., protegge l’autonomia negoziale come mezzo di esplicazione della più ampia libertà di iniziativa economica, che si esercita normalmente in forma di impresa - sent. N. 268 del 22-30/06/1994...) la quale si concreti nell’istituzione del trust, sia il riconoscimento della legge straniera concretamente regolatrice del rapporto di trust, devono formare oggetto di apprezzamento giudiziario"; si va quindi a garantire, sempre secondo quanto riportato successivamente nella sentenza, che il trust avrà validità certa fintanto che vi saranno tutti gli elementi a tale tipologia contrattuale riconducibili e che questi siano non contrari alle norme imperative della legge italiana. ¹⁸ Sent. N. 10490 del 2006. ¹ La Cassazione con Sent. N. 10612 del 9 ottobre 1991 ha inoltre ammesso la configurabilità di negozi traslativi atipici purché sorretti da causa lecita legandosi al principio di autonomia contrattuale di cui all’art. 1322 comma 2 c.c. ² Si vedano inoltre, per conoscenza, sulla questione dell’accettazione di trust in Italia anche Trib. Firenze, 2 luglio 2005; Trib. Napoli, 16 giugno 2005; Trib. Trento, 20 luglio 2004; Trib. Oristano, 15 marzo 1956 (quest’ultima fa notare come anche prima della ratifica della Convenzione dell’Aja i principi cardine di un trust fossero accettati e ben visti nel nostro paese) e la più recente Trib. Reggio Emilia, 27 agosto 2011. ²¹ Art. 2 Convenzione dell’Aja: Ai fini della presente Convenzione, per trust s’intendono i rapporti giuridici istituiti da una persona, il costituente - con atto tra vivi o mortis causa - qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell’interesse di un beneficiario o per un fine specifico. Il trust presenta le seguenti caratteristiche: a) i beni del trust costituiscono una massa distinta e non fanno parte del patrimonio del trustee; b) i beni del trust sono intestati a nome del trustee o di un’altra persona per conto del trustee; c) il trustee è investito del potere e onerato dell’obbligo, di cui deve rendere conto, di amministrare, gestire

o disporre beni secondo i termini del trust e le norme particolari impostegli dalla legge. Il fatto che il costituente conservi alcune prerogative o che il trustee stesso possieda alcuni diritti in qualità di beneficiario non è necessariamente incompatibile con l’esistenza di un trust. ²² Art. 13 Convenzione dell’Aja: Nessuno Stato è tenuto a riconoscere un trust i cui elementi importanti, ad eccezione della scelta della legge da applicare, del luogo di amministrazione e della residenza abituale del trustee, sono più strettamente connessi a Stati che non prevedono l’istituto del trust o la categoria del trust in questione. ²³ VON OVERBECK A.E.: Rapport explicatif, in Actes e documents. ²⁴ VON OVERBECK A.E.: op. cit. ²⁵ PICCOLI P.: La Convenzione de L’Aja sulla legge applicabile ai trusts, del 1 luglio 1985, ratificata il 16 ottobre 1989 ed i riflessi di interesse notarile, in AA.VV., Fiducia, trust, mandato e agency, Milano, 1991. ² GRAZIADEI M., MATTEI U., SMITH L.: Commercial trusts in European private law, Cambridge, 2005. ²⁷ Legge Repubblica di San Marino del 17 marzo 2005, n. 37: Art. 1 Nella presente legge, si intendono per: a) «Autorità Giudiziaria»: l’Autorità Giudiziaria della Repubblica di San Marino; b) «Autorità di Vigilanza»: la Banca Centrale della Repubblica di San Marino; c) «bene»: qualunque diritto, potere, facoltà o aspettativa suscettibile di valutazione economica; d) «beni in trust»: i beni che costituiscono oggetto del trust; e) «disponente»: colui che istituisce il trust; f) «domicilio»: il luogo in cui la persona ha stabilito il centro della propria vita civile; g) «legge»: la presente legge e le successive modifiche e integrazioni; h) «residenza»: il luogo in cui una persona ha la dimora abituale; i) «Tribunale»: il Tribunale Unico di cui alla Legge 30 ottobre 2003 n. 145 e le successive modifiche e integrazioni; j) «trust con beneficiari»: il trust istituito nell’interesse di uno o più beneficiari; k) «trust di scopo»: il trust istituito per perseguire uno o più scopi; l) «trustee autorizzati»: i trustee autorizzati ai sensi dell’articolo 19 della legge; m) «trustee qualificati»: i trustee individuati all’articolo 19, comma 4, della legge; n) «trust esteri»: un trust la cui legge applicabile è una legge sul trust di uno Stato estero; o) «guardiano»: è il soggetto che esercita il controllo sull’operato del trustee.

istituito per perseguire uno o più scopi; l) «trustee autorizzati»: i trustee autorizzati ai sensi dell’articolo 19 della legge; m) «trustee qualificati»: i trustee individuati all’articolo 19, comma 4, della legge; n) «trust esteri»: un trust la cui legge applicabile è una legge sul trust di uno Stato estero; o) « guardiano»: è il soggetto che esercita il controllo sull’operato del trustee. Qualora la legge applicabile al trust lo richieda, o lo preveda, tale riconoscimento implicherà, in particolare: a) che i creditori personali del trustee non possano sequestrare i beni del trust; b) che i beni del trust siano separati dal patrimonio del trustee in caso di insolvenza di quest’ultimo o di sua bancarotta; c) che i beni del trust non facciano parte del regime matrimoniale o della successione dei beni del trustee; d) che la rivendicazione dei beni del trust sia permessa qualora il trustee, in violazione degli obblighi derivanti dal trust, abbia ²⁸ Tali pareri, di GUTZWILLER, VON OVERBECK e VISCHER, sono menzionati nel documento Resultas de la procedure de consultation, pubblicato dal Dipartimento federale per la giustizia, aprile 2005. ² Tra i numerosi testi che ne parlano possiamo segnalare: GRAZIADEI M., The development of fiducia in italian and french law from the 14TH century to the end of the Ancien Regime, in HELMHOLZ R. e ZIMMERMANN, Itinera fiduciae, Trust and Treuhand in Historical Perspective, Berlino, 1999; LUPOI M., I trust nel diritto civile, in Trattato di diritto civile diretto da Rodolfo Sacco, Torino, 2004. ³ GRASSETTI C.: Del negozio fiduciario e della sua ammissibilità nel nostro ordinamento giuridico, RDComm, 1936. ³¹ LIPARI N.: Il negozio fiduciario, Milano, 1964. ³² RISSO L.F., MURITANO D.: op. cit.; Trib. Bologna, 16 giugno 2003. ³³ Art. 15 co. 2, Convenzione dell’Aja: Qualora le disposizioni del precedente paragrafo siano di ostacolo al riconoscimento del trust, il giudice cercherà di realizzare gli obiettivi del trust con altri mezzi giuridici. ³⁴ Come da espressione di LUPOI M., Osservazione su due recenti pronunce in tema di trust, in Rivista Notarile, 2004: “La segregazione è un effetto

ineliminabile di qualsiasi trust “riconosciuto” in forza delle norme della Convenzione”. ³⁵ Art. 11 Convenzione dell’Aja: Un trust costituito in conformità alla legge specificata al precedente capitolo dovrà essere riconosciuto come trust. Tale riconoscimento implica quanto meno che i beni del trust siano separati dal patrimonio personale del trustee, che il trustee abbia le capacità di agire in giudizio ed essere citato in giudizio, o di comparire in qualità di trustee davanti a un notaio o altra persona che rappresenti un’autorità pubblica. ³ SALEMI E., E’ valido il trust interno istituito per proteggere interessi meritevoli di tutela, Altalex, 2011. ³⁷ Secondo Cass., 30 marzo 2011 però, nonostante sia effettivamente permesso costituire un trust dove disponente e trustee siano la stessa persona, in tal modo si potrebbe essere attaccati da eventuali creditori del Settlor poiché, venendo a mancare una effettiva separazione della proprietà restando questa comunque in mano al settlor seppur nelle vesti di trustee, verrebbe meno l’effetto principale del trust stesso che è appunto l’effetto segregativo e sarebbe, in tal caso, nullo l’intero trust. ³⁸ Art. 2, comma 3: Il fatto che il costituente conservi alcune prerogative o che il trustee stesso possieda alcuni diritti in qualità di beneficiario non è necessariamente incompatibile con l’esistenza di un trust. ³ Se la legge con la quale ci sono i più stretti legami, però, è quella di un ordinamento che non conosce il trust allora entra in scena l’art. 5 della convenzione il quale enuncia che la stessa “non si applica qualora la legge specificata al capitolo II non preveda l’istituto del trust o la categoria di trust in questione”. ⁴ Poiché l’Italia non ha espresso scelte in merito alle limitazioni in oggetto, nel nostro Paese sarà possibile ottenere riconoscimento per trust regolati da qualsiasi legge straniera. ⁴¹ Trib. Bologna, 1 ottobre 2003, in Trust e attività fiduciarie, 2004, 67, il quale ha sancito che “l’unitarietà della garanzia patrimoniale di cui all’art. 2740 c.c. non può valere come un “dogma sacro ed intangibile” del nostro ordinamento”.

4. I soggetti del Trust

4.1 Il Settlor

I soggetti che sono coinvolti nella natura di tale istituto sono, come accennato, il Settlor (disponente), i Trustee (amministratori), i Beneficiari e il Protector (guardiano). Il Settlor o disponente, il quale può essere sia persona fisica che giuridica, è colui che con atto volontario ed unilaterale dispone il aggio dei beni indicati in capo al Trustee. Per motivi di riservatezza capita che il Settlor potrebbe scegliere di restare anonimo e non comparire nell’atto istitutivo del Trust (Deed of Trust), con il quale vengono indicate in maniera più o meno succinta tutte le linee guida relative all’attività di amministrazione dei Trustee e dei comportamenti che questi dovranno tenere nei confronti dei beneficiari, ed in questo caso si parla di Phantom Settlor (disponente fantasma). Un simile risultato può essere raggiunto mediante istituzione del Trust tramite un Settlor fittizio (una specie di prestanome) anche con un conferimento irrisorio per poi andare ad integrare con il reale patrimonio, tramite un conferimento da parte del vero Settlor che risulterà come conferimento da parte di terzi, il Trust da poco creato. Altra modalità è quella di far confluire tutti i beni in una società che figurerà come Settlor persona giuridica quando si inseriranno in Trust i beni. Nel primo modo a comparire nell’atto iniziale, nel Deed of Trust, sarà solo il primo ed originario Settlor mentre nel secondo caso risulterà Settlor la “società contenitore” evitando così l’inserimento del nome del Settlor originario (colui che ha avuto l’intenzione originaria) per qualsivoglia desiderio di riservatezza. Deve essere ribadito, per completezza di informazione, che una volta istituito il Trust e conferiti in esso i beni, andoli quindi in capo ai Trustee, il Settlor ne perde completamente e definitivamente la proprietà. Proprio in ciò risiede la segregazione del patrimonio in quanto eventuali creditori del disponente, tra i quali potrebbe esserci anche il Fisco, non avrebbero più beni sui quali agire vista la mancanza degli stessi nella proprietà del Settlor. Tale situazione comporta ovviamente la necessità di una forte tutela nei confronti dell’operato dei Trustee, poiché, senza dei paletti ben delimitati nei quali potersi muovere, essi potrebbero liberamente disporre di tali beni per ogni loro desiderio, andando così ad approfittare di una situazione giuridica che li favorirebbe causa incompletezza delle disposizioni in oggetto. Per ovviare a tale spiacevole situazione, oltre ad una stringente serie di disposizioni e di vincoli da inserire nell’atto costitutivo del Trust, ci sono alcuni istituti giuridici e alcune modalità di operazione, come

la nomina del Settlor stesso come Protector e l’invio della lettera di intenti per indirizzare l’attività dei Trustee (Letter of Wishes), che vedremo meglio nei prossimi capitoli quando si andrà a parlare dei casi specifici di applicazione del Trust. C’è inoltre da aggiungere, poiché in molti potrebbe sorgere un simile dubbio, che nel caso di più soggetti conferenti nel trust parte o totalità del loro patrimonio vi saranno altrettanti disponenti contrariamente a quanto accadrebbe se un terzo andasse a trasferire in capo al trust dei beni dopo la sua costituzione avvenuta da parte del settlor; in tal caso, infatti, il terzo che mette in atto tale operazione non sarà riconosciuto come disponente.

4.2 Il Trustee

Andiamo adesso ad analizzare l’altra figura relativa a questo istituto che finora abbiamo nominato ma che merita un deciso approfondimento in base alla legislazione vigente: il Trustee. Il Trustee di un Trust è quella persona, fisica o giuridica (non minore od incapace) che sia, che diventa proprietario dei beni conferiti in Trust dal Settlor e che li amministrerà nel rispetto degli obblighi insorti nei confronti dei Beneficiari, fino alla consegna a questi ultimi dei beni stessi. La prassi vuole che i Trustee siano almeno due, preferibilmente professionisti del settore, vista la necessità di tecniche amministrative e gestionali, oppure che siano persone giuridiche (trust company⁴²), ovviando così a quei problemi che insorgono in caso di morte del Trustee, in seguito alla quale bisognerebbe seguire nuovamente la procedura di nomina di un Trustee, con tutte le conseguenze del caso ovvero redigere un nuovo atto con il quale trasferire nuovamente la proprietà dei beni in capo a qualcuno. Il trustee persona fisica dovrà comportarsi secondo quelle che sono le sue specifiche competenze e dunque se trattasi di non professionista questi agirà secondo quella che è la normale prudenza di un uomo che gestisce gli affari personali (come alcuni potrebbero opporre citando il diritto privato italiano, la diligenza del buon padre di famiglia) mentre se il trustee persona fisica è un professionista questi avrà l’onere di compiere gli atti necessari secondo quella che è perlomeno la media delle conoscenze che un professionista deve avere nelle materie di sua trattazione. Come abbiamo già detto, la figura del Trustee è una delle principali figure che si snodano all’interno di questo istituto giuridico che stiamo analizzando e pertanto è bene chiarire ulteriormente come esso o essi siano si i proprietari dei beni e che di questi hanno piena libertà gestionale ma anche che la loro attività resta sempre vincolata alla protezione degli interessi giuridico economici che da questi derivano e che sono posti in capo ai Beneficiari. Questo rapporto con i Beneficiari è molto particolare poiché in alcune tipologie di Trust sono gli stessi Trustee a poterne nominare di nuovi a propria totale discrezione (Trust Discrezionale), nonostante i Beneficiari possano comunque avvalersi di una tutela giuridica che si rinviene nella figura stessa del Protector, il quale avrà non solo il compito di vigilare sull’operato del Trustee,per controllare che questi segua le disposizioni iniziali e non vada a perpetrare una mala gestio dei beni in oggetto, a lui intestati, ma potrà anche revocare i Trustee per inserirne di nuovi,

affinchè le volontà indicate nella Letter of Wishes vengano rispettate. Si discute, infatti, in caso di assenza del Protector, se i Trustee siano o meno giuridicamente obbligati a seguire quanto riportato in tale lettera di intenti, non avendo nulla a che fare con il Disponente che, una volta ati i beni, non avrà più nessun ruolo nè alcun diritto sugli stessi; qui ci si rifà necessariamente, di volta in volta, all’atto con il quale il Trust viene istituito, che dovrà essere redatto in modo tale da concedere ai Trustee solo poteri specifici ed obblighi ai quali non potranno sottrarsi per non incappare in responsabilità contrattuale (bisogna pensare inoltre che, anche se le lettere di intenti non hanno carattere giuridicamente vincolante⁴³, ferma restando eventuale successiva azione risarcitoria da parte dei beneficiari, la professionalità di un trustee, che presumibilmente ricoprirà tale ruolo anche in altre situazioni, la si valuterà anche da quanto egli si atterrà ugualmente alle volontà del disponente). Il trustee che nell’esercizio delle proprie funzioni commetta illeciti o atti volti ad alienare con mezzi fraudolenti o ai limiti di legge i beni posti in trust a scapito dei beneficiari di tale istituto, salvo le pene cui va incontro per il suo comportamento, può essere sostituito dal giudice con sentenza⁴⁴ il quale, se autorizzato specificatamente dall’atto costitutivo⁴⁵, potrà anche nominare un nuovo trustee per prendere il posto di quello destituito.

4.3 I Beneficiari

Legandoci al discorso dei Beneficiari del Trust par d’uopo andare a meglio definire tale figura che è priva di interessi patrimoniali sui beni posti all’interno dell’istituto sul quale stiamo argomentando ma che comunque, in base a quanto riportato nell’atto originario o a quanto successivamente stabilito dal Trustee o dal Settlor, godrà dei frutti da essi derivanti di qualunque natura essi siano e qualunque sia la modalità definita. I Beneficiari (che possono essere minori, soggetti deboli, soggetti non ancora esistenti o società o altri trust), come già ampiamente detto, potranno dunque godere dei frutti derivanti dai beni o potranno vedere in tempi prestabiliti che quote del patrimonio totale vengano ate loro dai Trustee in base, appunto, a quelli che erano gli accordi iniziali o in base a quanto successivamente stabilito. Questi possono, infatti, essere modificati ogni qualvolta lo si desideri dal Settlor o dagli stessi Trustee, se si tratta di un Trust discrezionale; possono essere modificate le quote di distribuzione alla chiusura del Trust e possono coincidere con lo stesso Disponente. Numerosi sono, infatti, i casi in cui Settlor e Beneficiario siano la stessa persona e questo accade quando il Trust viene istituito non per portare benefici a terzi nelle modalità preventivamente decise ma quando si vuole optare per una protezione patrimoniale. Un altro interesse che i Beneficiari hanno sui beni, o meglio una condizione che è implicita del Trust stesso indipendentemente da un suo cenno nell’atto costitutivo, è che in caso di vendita di uno o più beni a titolo oneroso da parte del Trustee la somma ricavata dalla vendita stessa sarà parte liquida del Trust e quindi comunque i Beneficiari potranno goderne i frutti come se il bene alienato fosse ancora in capo al Trustee; inoltre, qualora la vendita dovesse essere effettuata a titolo gratuito, salvo le condizioni imposte per quanto riguarda il carico fiscale, provata la male fede delle persone comparse come parte venditrice (Trustee) e parte acquirente, si avrà in capo a quest’ultima l’incombenza degli obblighi di Trustee originari della parte venditrice. C’è poi da ricordare che il Trustee può ricoprire la carica di beneficiario per poter godere anch’egli dei beni in oggetto alla chiusura del Trust ma dubbi sorgono in merito ai frutti da essi derivanti fin quando l’istituto sarà ancora in piedi⁴ . A parere di chi porta avanti questa analisi sarebbe opportuno, per evitare problemi con altri eventuali beneficiari in merito ad appropriazioni eccessive od indebite, che il trustee, il quale risulti anche beneficiario del trust, eviti di prendere degli anticipi

sui beni di futura proprietà durante la durata del trust a meno che non vi sia precisa indicazione su parte di essi soltanto e non si operi sulla generalità dei beni spettanti ai beneficiari tutti. Le modalità applicative del Trust saranno comunque trattate in maniera maggiormente approfondita in capitoli separati.

4.4 Il Protector

Sempre tra i rimedi che si possono esperire ovvero che si possono programmare per evitare una eccessiva arbitrarietà del Trustee una volta conferiti i beni, il Settlor può, come anticipato precedentemente, prevedere anche la figura del Protector. Questa figura, che nasce con lo scopo di monitorare quella che sarà appunto l’attività di gestione portata avanti dal Trustee, vede la sua utilità anche nel poter garantire un minimo controllo sui beni originariamente propri del disponente oltre che per avere ancora voce in capitolo come nella nomina o revoca dei Beneficiari. Con la nomina di un protector, che può ben essere lo stesso disponente, si da un deciso controllo alla gestione del Trustee che in tal modo sarà obbligato a seguire le linee guida precedentemente rese note nell’atto o nella lettera di intenti a tutto favore dei beneficiari dell’istituto creato. Tirando le somme, quindi, possiamo con assoluta sicurezza affermare che per aversi validità nell’istituzione di un Trust sia necessario e vincolante che il disponente trasferisca la proprietà dei beni nel Trust stesso conferiti al Trustee a beneficio di un terzo soggetto detto appunto Beneficiario il quale riceverà nel tempo o alla fine della vita del Trust determinati benefici o la proprietà dei beni, come stabilito nella lettera di intenti inizialmente redatta dal Settlor (qualora i beneficiari non ci fossero si tratterebbe di un trust di scopo, che dovrà pertanto essere raggiunto dal Trustee nell’esercizio delle sue funzioni). Tra le possibilità in capo ai beneficiari di andare a rivalersi contro un cattivo operato perpetrato dal trustee c’è il cosiddetto tracing ovvero la possibilità, dimostrando la malafede del trustee e del terzo acquirente, in una vendita a titolo oneroso, di rientrare in possesso dei beni alienati dal trustee, Questo com’è facilmente intuibile è un modus operandi assai raro e di difficile attuazione sia in merito alla tracciabilità negli anni delle operazioni sotto esame sia perché vi sono, ovviamente, dei forti limiti a tale intervento: se una operazione è stata effettuata per saldare dei debiti maturati in capo al trust allora non sarà esperibile davanti ad un giudice una simile richiesta, a maggior ragione se l'acquirente è in buona fede. Si pensi poi alle spese che un trustee deve effettuare per il regolare svolgimento della sua attività in merito a quanto disposto dal settlor oltre che a quelli che sono i suoi compensi; insomma tale azione di tracing non è affatto semplice da portare avanti mentre il rimedio più sicuro resta quello di una azione risarcitoria contro un dimostrato cattivo operato del trustee nell’esercizio dei

compiti affidatigli. ⁴² Società specializzate nella gestione dei patrimoni in trust. Realtà radicate nei paesi anglosassoni; da noi stanno prendendo forma principalmente come rami d’attività separata di controllo e gestione, portate avanti da banche le quali creano una divisione apposita per tali evenienze. ⁴³ STESURI, PORTELLI: Il Trust - Aspetti civilistici, fiscali e concorsuali, Sistemi Editoriali SE, 2012 ⁴⁴ Cass. N. 16022, 13 giugno 2008; Trib. Milano, 10 luglio 2007; App. Milano, 20 luglio 2004; Trib. Milano, 20 ottobre 2002. ⁴⁵ Trib. Genova, 29 marzo 2010. ⁴ Il Trustee può anche essere lo stesso Settlor che istituisce il trust e questo viene avvalorato dalla sent. Trib. Milano, 8 ottobre 2002 nella quale si evince che l’atto istitutivo di trust nel quale disponente e trustee coincidano pur non potendo essere equiparato agli atti di trasferimento di proprietà è comunque assimilabile alla costituzione di fondo patrimoniale e pertanto non vi sono vincoli ad una registrazione del trasferimento di proprietà andando ad indicare la qualifica differente della persona ma, come detto nel cap. 3 nota 37, in tal modo, pur essendo valida la possibilità di registrazione, si potrebbe essere sottoposti ad una azione da parte dei creditori del disponente che andrebbe ad annullare l’intero atto di trust.

5. Differenza con altri istituti giuridici

Sembra doveroso, per avere un completo quadro della situazione, andare ad analizzare con la dovuta attenzione ma senza scendere eccessivamente nel dettaglio, per non prendere parte alla materializzazione di lungaggini eccessive ed inutili in tale sede, quelli che sono gli istituti giuridici propri del nostro ordinamento che svolgono una funzione parallela ma anche di completamento a quella del Trust. Tali figure della tradizione civilistica italiana sono le fondazioni, le società per azioni e le società in accomandita semplice (con tali esempi si vanno infatti a ricomprendere un po’ tutte le tipologie di applicazione possibili in ambito societario senza analizzarle una ad una). Nello studiare queste diverse tipologie di istituti andremo a suddividere i vari principali concetti e le principali caratteristiche di ognuno e lo faremo partendo da quello che è il nodo primario di tutta la questione ovvero la proprietà. Infatti mentre nelle società di capitali esistono, a seconda del tipo di struttura societaria, azionisti o titolari di quote, che siano essi persone fisiche o giuridiche, con i quali viene ad identificarsi la proprietà della società in oggetto, diverso è per quel che riguarda Trust e fondazioni il procedimento di acquisizione di questa proprietà per ognuno degli istituti che abbiamo menzionato. Nel capitalizzare le società di capitali, appunto, i soci acquisiscono, mediante i propri apporti economici, la proprietà della persona giuridica, rappresentata, com’è ovvio che sia, da azioni o quote mentre nel costituire una fondazione o un Trust tale aggio non conferisce alcun titolo di proprietà ma si vengono esclusivamente a creare dei diritti in capo a determinati soggetti. Anzi, nel caso di società di capitali quegli apporti economici cui abbiamo accennato vengono effettuati proprio per ottenere la proprietà di azioni o quote in vista di futuri od immediati benefici economici derivanti dalla partecipazione, attiva o meno, all’attività sociale; nel caso di Trust e fondazioni, invece, si va addirittura a perdere la proprietà su determinati beni o capitali versati andando così a perderne la titolarità legale per ottenere dei benefici in campo fiscale, successorio e in ambito di protezione patrimoniale, che potranno scattare da subito o in un futuro in base alle modalità stabilite nei rispettivi atti costitutivi. Per quel che riguarda le società di capitali i titoli che garantiscono la proprietà ovvero quote o azioni possono essere, più o meno, liberamente cedibili a terzi e tale cessione può far nascere delle plus valenze mentre nel caso specifico e particolareggiato di fondazioni e Trust questo

discorso non è attuabile poiché non ci sono titoli negoziabili a simboleggiare la proprietà dell’istituto ma al massimo si può parlare di titolarità su benefici economici immediati e futuri e a titolarità su quote patrimoniali facenti parte dell’istituto di diritto che si va ad analizzare; in questo caso il aggio della presunta titolarità non può avvenire per cessione, dietro corrispettivo, di azioni o titoli equiparabili per il aggio di proprietà ma si avrà una modificazione dei Beneficiari che, nell’immediato o in futuro, godranno dei benefici sopra detti. Nel caso particolare delle fondazioni in sede di costituzione si creerà un certificato rappresentativo dei diritti del fondatore che potrà essere al portatore o trasferibile a mezzo girata il cui mero possesso darà la possibilità ed il potere di nominare i Beneficiari dell’istituto stesso e quelli che saranno i benefici ad essi attribuiti al verificarsi di eventi predeterminati o a scadenze definite preventivamente; questo consentirà anche una tenuta in totale segretezza dei nominativi di tali beneficiari che potranno essere scoperti solo alla scadenza o al verificarsi del predetto evento attributivo. Il possesso di tale certificato, se nelle mani di colui che ha istituito la fondazione, consente, inoltre, a costui di poter integrare il patrimonio della stessa o di reintegrare nel proprio beni precedentemente conferiti; ciò in assoluta differenza con quanto avverrebbe invece con il conferimento in società di capitali o in Trust di beni mobili ed immobili. Difatti nel Trust il Settlor perde completamente la titolarità dei beni stessi conferiti che ano, come già spiegato, in capo al o ai Trustee non essendoci un patrimonio del Trust stesso che è un mero indicatore, un fittizio contenitore volto unicamente ad indicare perché tali beni sono stati trasferiti e quali modalità di gestione dovrà seguire il Trustee stesso e a permettere una semplificata gestione fiscale data la separazione patrimoniale relativamente ad ogni soggetto nell’atto costitutivo indicato. Nel caso di società l’aver partecipato alla costituzione o l’essere entrati successivamente mediante acquisto di quote o azioni dà una vera proprietà sulla totalità o su parte di essa agli azionisti che vedranno queste azioni o quote entrare normalmente nell’asse ereditario e nella disponibilità presunta di eventuali creditori personali; la forza di fondazioni e Trust, invece, sta proprio nella totale separazione delle fattispecie riguardanti la proprietà ed è questo a garantire la totale inattaccabilità da parte di chiunque attenti al patrimonio di Settlor, Trustee o Beneficiari anche se, nel caso delle fondazioni, ci si basa eccessivamente sull’interpretazione, non sistematica ma evidentemente personale, del giudice in merito ad una attaccabilità del patrimonio in capo alla fondazione stessa a causa della possibilità per il fondatore di far rientrare nella propria sfera patrimoniale i beni precedentemente conferiti, andando a scavalcare quel muro che un simile istituto dovrebbe erigere nei confronti di creditori, coniugi o chiunque altro possa avere interesse ad

aggredire il capitale. Per quanto concerne il capitale sociale bisogna stare attenti a non confondere tale terminologia con quella relativa alle società per le quali bisognerebbe andare poi a parlare anche di patrimonio netto onde avere una parvenza di chiarezza di bilancio. Infatti anche per le fondazioni si parla di capitale sociale ma questo è tutt’altra cosa rispetto al discorso parallelo relativo alle società in quanto dopo il conferimento iniziale da parte del fondatore di detto istituto proprio dei paesi di civil law, assistiamo alla possibilità precedentemente enunciata da parte del possessore del certificato rappresentativo dei diritti del fondatore di modificare a propria totale discrezione il patrimonio conferendo ulteriori beni o sottraendone alcuni, andando così a rendere difficoltosa l’individuazione della massa patrimoniale e l’eventuale redazione di un bilancio, per il quale comunque non esistono obblighi legali di alcun tipo. Nel caso di Trust invece non si parla affatto di capitale sociale poiché, come già ripetutamente detto e come non finiremo mai di fare per fortificare quello che è il concetto alla base di tale istituto, il Trust non è una persona giuridica anzi è uno strumento di tutela equiparato maggiormente alle persone fisiche in quanto a fine anno verrà compilata una relativa dichiarazione dei redditi in base ai beni in esso conferiti e alle attività svolte dagli incaricati alla gestione. A tal proposito dobbiamo necessariamente accentuare le riflessioni poiché la gestione ed il controllo di tali istituti è uno dei problemi principali attorno al quale si snodano tutte le più importanti considerazioni in ordine alla effettiva capacità di protezione che essi stessi offrono. Nelle società di capitali i componenti del consiglio di amministrazione in Italia devono essere persone fisiche ma in alcune giurisdizioni estere possono essere anche persone giuridiche indipendenti dagli azionisti. Questi vengono eletti dagli azionisti che possono modificarli andando a segnare un cambiamento in ordine alla direzione da seguire nella gestione aziendale; caso separato riguarda la società in accomandita dove i soci accomandatari hanno poteri ordinari e straordinari e sono responsabili illimitatamente e per tali motivi non possono essere sostituiti per volontà dei soli soci accomandanti. Un controllo sulla gestione degli amministratori viene ulteriormente svolto nelle società di capitali dal collegio sindacale, anche se questo si configura come un controllo non tempestivo, se non per alcune tipologie di atti, poiché posticipato all’attività portata avanti dal consiglio di amministrazione (naturalmente tutto ciò vale anche per gli altri tipi di governance). Diverso è il discorso per fondazioni e, soprattutto, Trust poiché il ruolo ed i poteri conferiti al Protector sono tanto vasti e tempestivi da generare una tutela nettamente maggiore per i Beneficiari e il soggetto che andrà a costituire uno di questi due istituti potrà anzi decidere che ogni atto dovrà essere portato avanti previa autorizzazione del protettore a pena di nullità. Nel Trust in

particolar modo il Protector potrebbe avere anche poteri tanto ampi da arrivare a sostituire i Trustee nonché modificare i Beneficiari o modificare altre parti dell’atto che sono considerate di fondamentale importanza, come ad esempio la legge applicabile. Una fondamentale differenza tra le società di capitali e le fondazioni rispetto ai Trust sta nella tassazione degli utili: infatti mentre nelle società e nelle fondazioni gli utili non vengono mai tassati in capo ai consiglieri, nel Trust gli utili vengono tassati direttamente in capo al Trustee indipendentemente dalla giurisdizione di appartenenza dell’istituto e dal luogo di sua costituzione; questo perché, essendo la proprietà dei beni posta in capo al Trustee, il domicilio fiscale è quello del Trustee stesso. Da quanto appena enunciato risulta determinante dunque la sede di domiciliazione del Trustee e sarebbe sempre opportuno puntualizzare come con una scelta ponderata degli amministratori del Trust sia possibile ritrovarne alcuni domiciliati in particolari giurisdizioni dove potrebbe essere possibile evitare una qualsiasi tassazione sugli utili derivanti dalla gestione di detti beni. Una attenta valutazione della questione è importante anche per evitare che ci siano giurisdizioni che vanno a tassare oltre che gli utili derivanti dalla normale amministrazione anche il solo possesso di cespiti immobiliari andando a gravare inutilmente sulle spese di gestione per una erronea scelta. Una ulteriore fattispecie differenziativa tra le diverse tipologie di concetti giuridici qui analizzati è quella relativa al controllo continuato nel tempo di colui che ha predisposto l’istituto ovvero, se si tratta di Trust, del Settlor. Difatti uno dei problemi maggiormente sentiti in simili casi è quello di mantenere il controllo pur non rivestendo cariche direttamente operative come Consigliere, Trustee o Protector. Per quel che concerne le fondazioni il problema viene superato nominando se stesso o persone di fiducia come procuratori, figure ai quali i componenti del consiglio di amministrazione rispondono del proprio operato, avendo così non solo la possibilità di recuperare i propri beni conferiti (con la particolarità di interpretazione però precedentemente delineata in merito ad un eventuale attacco dei creditori che in tal modo potrebbe addirittura accentuarsi), ma anche di controllare più o meno direttamente la gestione della fondazione. Problemi di contraddittorietà potrebbero esserci, giustamente, in caso di Trust e di ipotetiche procure assegnanti poteri di controllo al Settlor vista la caratteristica propria dell’istituto consistente nel totale aggio di proprietà dei beni conferiti ai Trustee, i quali rispondono unicamente ai Beneficiari del proprio operato non avendo legalmente più nulla a che vedere con il disponente, cosa alla quale comunque è possibile ovviare designando il Settlor stesso come Protector del Trust con ampissimi poteri. Di primaria importanza per i discorsi che stiamo in tale sede affrontando sono i Beneficiari economici di questi strumenti giuridici: nelle società di capitali, come abbiamo già detto e com’è

ovvio capire mediante procedimento logico, Beneficiari, proprietari ed investitori sono ruoli tutti ricoperti dalla medesima persona poiché si andrà a beneficiare degli utili mediante la proprietà delle azioni possedute in seguito all’investimento economico perpetrato; nelle fondazioni e nel Trust i Beneficiari non solo non dovranno sopportare nessun tipo di investimento economico ma spesso sono addirittura all’oscuro di ricoprire tale ruolo e quindi di essere titolari di una aspettativa economica. La differenza sostanziale tra quelli che possono essere comunque considerati i beneficiari delle società di capitali e quelli di fondazioni e trust sta nella possibilità per i primi, essendo essi stessi gli investitori - proprietari delle azioni, di nominare coloro che gestiranno i loro interessi o farlo essi stessi direttamente, oltre al determinare in assoluta libertà l’ammontare dei dividendi che a fine anno la società elargirà loro; nel caso del trust tutto ciò è fuori dalla portata dei beneficiari poiché saranno i trustee secondo le regole loro assegnate a decidere ciò o a provvedere all’esecuzione di quanto determinato con atto istitutivo iniziale o mediante letter of whishes dal disponente. I settlor o i fondatori possono imporre ai beneficiari dei due rispettivi istituti dei vincoli alla loro aspettativa economica in modo da organizzare fino alla fine qualunque attività e, soprattutto, la distribuzione dei beni come meglio ritengono. Tra queste modalità applicative possiamo trovare quella per la quale i beneficiari avranno i frutti economici dati dalla loro posizione non a titolo definitivo ma solo a titolo immediato ovvero potranno ricevere dei benefici durevoli nel tempo, come l’elargizione di un assegno mensile volto al mantenimento, mentre i beni finiranno ad una data predeterminata in un altro trust appositamente creato per andare a beneficio di future generazioni (un trust che consente appunto il salto generazionale del beneficiario finale come nel caso di un nonno che vuole concedere tali immediati benefici al figlio ma lasciare la proprietà dei beni ai nipotini evitando che la madre di questi possa trarne vantaggio); altro caso è quello di differenziare il aggio di proprietà alla morte del settlor in modo che alcuni eredi possano godere della loro posizione di beneficiari solo in un certo periodo, che può differenziarsi da beneficiario a beneficiario, anche nella quantità di beni che otterranno, mentre con testamento la proprietà erebbe pro quota immediatamente ed interamente agli eredi. Lo strumento del trust consente inoltre, applicabilità pratica da non sottovalutare, di lasciare, in caso di morte del settlor, la gestione dei beni, appartenenti per via ereditaria ai figli minorenni senza altri parenti diretti, non a persona designata dal tribunale ma a qualcuno di fiducia da egli stesso designato andandone inoltre a vincolare l’attività; ciò per avere garanzia di sicurezza economica alla prole e far si che le elargizioni che potranno avvenire mediante tale istituto giuridico possano essere determinate su

base temporale, in date scelte anticipatamente, o al verificarsi di eventi o per criteri di meritevolezza decisi dal disponente a propria totale discrezione. Quanto fin qui visto non fa altro che avvalorare la tesi sulla quale abbiamo basato il discorso di apertura in merito alla totale discrezionalità delle scelte detenuta dal settlor come fautore della fattispecie giuridica di nostro interesse (collegata come abbiamo visto fin qui anche ad altri istituti quali fondazioni e società di capitali) per quel che riguarda ogni ambito decisionale in merito a trustee, loro compiti, beneficiari e modalità di assegnazione del patrimonio a questi ultimi. Abbiamo anche visto come scegliendo dei trustee dalle indubbie capacità amministrative, siano essi persone giuridiche o persone fisiche, si potrà avere perpetrata nel tempo, anche alla morte del disponente, una gestione armonica ed inattaccabile del trust stesso sia dal punto di vista decisionale e quindi pratico, sia dal punto di vista di protezione del patrimonio in essere nel trust anche dal punto di vista fiscale e successorio. Numerosi sono infatti i casi di veri e propri imperi che sono stati tramandati intatti di generazione in generazione, nei paesi anglosassoni, grazie alla gestione oculata ed attenta di trustee specializzati che nulla hanno lasciato al caso e queste vicende possono essere ripetute anche nel caso di ingresso nel trust di aziende o azioni di esse che dovrebbero essere gestite dagli eredi del disponente ma che, magari, per inettitudine o per guerre economiche interne, non avrebbero garanzia di corretta gestione corrispondente all’iniziale volontà del settlor: l’istituto del trust permette a quest’ultimo di garantire la prosecuzione dell’attività senza intoppi mediante l’affidamento totale della gestione e dei paletti ad essa legati a trustee in grado di sopportare tali problematiche senza lasciarsi influenzare dalle vicende interne alla famiglia che dovrebbe godere dei frutti di tale attività. In aggiunta a quanto detto per settlor e beneficiari dobbiamo necessariamente tenere presente anche che, in sede di morte del futuro de cuius ovvero del disponente, eventuali eredi in contrasto con le disposizioni prese e stabilite dal settlor, in prima persona o per interposta persona e comunque nell’atto di costituzione del trust, potrebbero provare a far revocare proprio l’atto iniziale col quale il trust ha preso vita e col quale sono stati conferiti i beni; per tale motivo in alcune giurisdizioni sono state emanate delle disposizioni speciali che sanciscono la irrevocabilità dei conferimenti per qualsivoglia motivo una volta trascorsi da 6 a 24 mesi dal conferimento, andandoli a schermare, pur essendo loro amministrati alla luce del sole, da attacchi di creditori, eredi dissenzienti e altre tipologie di persone esibenti un eventuale titolo, a patto che il settlor non fosse insolvente al momento stesso del conferimento; in Italia per casi del genere ci si rifà totalmente alle clausole inserite nell’atto di costituzione del trust e all’articolo 2901 e seguenti del codice civile⁴⁷. Andando quindi brevemente a riassumere

quanto fin qui detto, soprattutto in merito alle differenze tra fondazioni e trust che sono gli istituti che maggiormente si assomigliano quanto a scopo previsto rispetto a quella che è la destinazione delle società di capitali, possiamo dire che: innanzitutto nelle fondazioni il fondatore ha il potere di riprendersi tutto quanto conferito nell’atto in ogni momento ritenga più opportuno e per qualsivoglia motivazione e questo potere in capo a lui ovviamente va a puntualizzare utilmente come non vi sia separazione patrimoniale definitiva tra patrimonio del fondatore e patrimonio della fondazione, a differenza di quanto avviene con il trust; altra differenza con il trust sta nella durata della fondazione; infatti quest’ultima è illimitata mentre il trust spazia da 80 a 100 anni in base alla giurisdizione nella quale viene applicato; a differenza della fondazione, poi, il trust permette, come vedremo successivamente, tutta una articolazione per quel che riguarda i beneficiari e il modo in cui essi godranno della loro aspettativa futura sui beni che nessun altro strumento giuridico consente anche perché il trust permette di destinare parti di beni in ulteriori trust in modo da particolareggiare maggiormente tutta la struttura in base alle problematiche fiscali dei beneficiari o dell’uso che se ne farà dei beni conferiti. ⁴⁷ Art. 2901:Condizioni I. Il creditore, anche se il credito è soggetto a condizione o a termine, può domandare che siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione del patrimonio coi quali il debitore rechi pregiudizio alle sue ragioni, quando concorrono le seguenti condizioni:1) che il debitore conoscesse il pregiudizio che l’atto arrecava alle ragioni del creditore o, trattandosi di atto anteriore al sorgere del credito, l’atto fosse dolosamente preordinato al fine di pregiudicarne il soddisfacimento;2) che, inoltre, trattandosi di atto a titolo oneroso, il terzo fosse consapevole del pregiudizio e, nel caso di atto anteriore al sorgere del credito, fosse partecipe della dolosa preordinazione.II. Agli effetti della presente norma, le prestazioni di garanzia, anche per debiti altrui, sono considerate atti a titolo oneroso, quando sono contestuali al credito garantito. III. Non è soggetto a revoca l’adempimento di un debito scaduto. IV. L’inefficacia dell’atto non pregiudica i diritti acquisiti a titolo oneroso dai terzi di buona fede, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di revocazione.

6. Costituzione di un Trust

Individuato il Trust come strumento idoneo ad effettuare qualsivoglia operazione patrimoniale, sia essa di protezione sia di ristabilizzazione economica, sono da prendere in considerazione le procedure di costituzione del Trust stesso e di conferimento di cespiti patrimoniali o altri diritti economici. Per quel che riguarda il primo sostanziale o, ovvero la costituzione dell’istituto da noi analizzato, sarebbe opportuno in tale sede porsi degli interrogativi sul perché costituire un Trust; infatti punto essenziale in tale momento è quello di individuare gli obiettivi principali che il Settlor intende raggiungere mediante tale istituto giuridico. Obiettivo preminente è dunque stabilire quali siano le priorità all’atto di costituzione oltre ai momenti in cui tali punti dovranno essere adempiuti, andando quindi a calcolare con la dovuta esattezza la tempistica di applicazione di ogni ambito del Trust. Come già accennato un Trust può essere costituito per svariati motivi ma la casistica vuole che le motivazioni predominanti riguardino la gestione preorganizzata e predeterminata nelle modalità di successioni particolarmente complesse all’interno dell’ambito familiare oppure per mettere in sicurezza il patrimonio del disponente nel caso di futuri ed imprevisti eventi legati all’attività lavorativa o per secretarlo agli occhi di eventuali creditori o coniugi o, addirittura, futuri eredi ai quali non si vuole far pervenire alcunché del patrimonio che spetterà loro alla morte del Settlor o ancora per garantire il mantenimento di una vita decorosa ad uno specifico soggetto cosi come ad una azienda garantendo dei continui sovvenzionamenti. Costituire con successo un Trust vuol dire, dunque, riuscire a capire quelle che sono le reali volontà del Settlor ed i suoi bisogni poiché solo il disponente conosce con la dovuta precisione quali esse siano ma troppo spesso è eccessivamente complicato metterle in pratica o esporle nella maniera corretta a coloro che si occuperanno di porre in essere l’istituto. Questo perché, come abbiamo già prontamente affermato, il Settlor ha piena disponibilità dei propri beni e della decisione delle tempistiche di attuazione e, ad esempio, per quello che riguarda la successione ereditaria il disponente può liberamente, mediante Trust, identificare come meglio ritiene gli eredi, quantificando la quota di ognuno come meglio crede senza dover sottostare alla successione legittima in forza di legge, può preparare la distribuzione dei beni in oggetto agli eredibeneficiari secondo la tempistica che ritiene più opportuna in maniera anche

differenziata per ognuno degli eredi, può strutturare un sistema di regole così preciso da evitare il possibile sorgere di litigi tra gli eredi ed inoltre può pianificare quello che sarà il destino del patrimonio conferito o di parte di esso per assicurare vantaggi a più di una generazione di beneficiari evitando le imposte sulle donazioni e sulla successione che in un normale caso di eredità andrebbero a gravare sugli eredi legittimi. La seconda parte della delicata costituzione di un Trust riguarda la scelta attenta e precisa dei beneficiari di questo istituto giuridico ed essi potranno essere: diretti od indiretti (quando all’interno di un Trust si prevede la costituzione successiva di un sotto-Trust per altri beneficiari con regole diverse); persone fisiche o giuridiche; familiari e non; aventi e non capacità legale e ognuno dei beneficiari compresi in queste categorie potrà ottenere dei lasciti immediati o con tempistiche prestabilite oltre che completamente liberi o gravati da condizioni precedentemente predisposte dal Settlor. Inoltre i beneficiari potranno anche essere individuati in persone non ancora esistenti al momento come nel caso di predisposizioni di lasciti per le successive generazioni con una accurata e preordinata scelta delle modalità per quanto riguarda ogni possibile caso che potrebbe affacciarsi col trascorrere del tempo. I beneficiari potranno inoltre essere fissi o liberamente sostituibili anche dal Trustee o dal Protector. Nulla vieta che beneficiario sia proprio il disponente che ha dato il via a tale istituto giuridico. Il Trust consente quindi al Settlor di stabilire e programmare le modalità di attuazione delle proprie volontà in maniera dettagliata e sicura come nessun altro strumento giuridico riuscirebbe a fare poiché gli amministratori del Trust, i Trustee, saranno obbligati a rispettare le volontà del disponente che, per tale motivo, saranno meglio tutelate con dei aggi stringenti nella stesura delle volontà stesse nella lettera di intenti che al Trust andrà allegata. In merito a quanto accennato prima sulla elargizione con tempi prestabiliti di parti del patrimonio o altri benefici economici ai beneficiari dobbiamo, inoltre, necessariamente dire che tali tempistiche possono essere non solo meramente temporali ovvero ad intervalli determinati ma anche al verificarsi di eventi, positivi o negativi, prefissati dal Settlor o dal Trustee o dal Protector. Da vedere in questa sede, per poter dire di aver egregiamente svolto una corretta disamina delle modalità di costituzione di un Trust, è il conferimento dei poteri in capo al Trustee e al Protector e le modalità, soprattutto, di limitazione di questi poteri in base a quella che è la fiducia che il Settlor ripone in tali figure legate all’istituto giuridico di nostro interesse. Bisogna vedere, poi, nei confronti di chi i poteri di tali soggetti potranno esplicarsi poiché il disponente potrebbe porre limitazioni all’esercizio degli stessi ad esempio in merito alla sostituzione dei soggetti stessi indicati, dei beneficiari, delle modalità operative e quant’altro riguardi la vita operativa del

Trust. In poche parole questo è il momento in cui il Settlor sceglie come proteggere i propri beni e quelli che saranno i beneficiari concedendo poteri più o meno ampi al Trustee ed al Protector. Altro punto di fondamentale importanza relativamente in particolar modo al Protector è quello di individuare chi lo sostituirà in caso di decesso; infatti, soprattutto in ambito societario quando, ad esempio, il Protector ha facoltà di negare la volontà dei Trustee affinché vengano distribuiti gli utili ad una società holding posta in capo ad un Trust, vegliando quindi su una ipotetica costrizione da parte di questi ultimi sui consiglieri della società, di fondamentale importanza, al di là del ruolo che i Trustee ricopriranno, è la scelta di una persona in grado di controllare e vigilare sull’operato di questi per garantire la migliore continuità operativa al Trust. Sorge ora, invece, il problema relativo alle modalità che il disponente ha per impedire colpi di testa del Trustee nella gestione del Trust ovvero il problema della imposizione di paletti, di porre limiti ai poteri del trustee per evitare che la volontà del Settlor venga distorta mediante il perpetrare comportamenti diversi da quelli originariamente voluti in sede di costituzione. In merito alla nomina dei beneficiari e alla loro eventuale successiva modifica c’è una sorta di tutela che consiste nel creare un Trust di tipo fisso quindi non modificabile dal Trustee anche se tale modalità impedirebbe anche al Settlor stesso di farlo; per contro in un Trust di tipo discrezionale sarà possibile modificare tali nominativi facendo sorgere il problema dei poteri in capo ai soggetti abilitati a porre in essere una simile modifica. Bisogna quindi, di volta in volta, capire ed analizzare quella che è la volontà del Settlor in merito alla faccenda ovvero bisogna vedere se il disponente vuole realmente lasciare in capo al Trustee un simile potere o vuole invece evitare di concedere simile discrezionalità ad un soggetto terzo. Nel primo dei due casi non bisognerà procedere con nessuna particolare operazione costitutiva di diritti ma nel secondo invece si dovrà prevedere espressamente che una simile facoltà ricada in capo solo ed esclusivamente al Settlor stesso o ad un Protector nel quale il disponente ripone particolare fiducia, andando a predisporre delle regole che consentano alla persona designata di nominare o revocare i beneficiari oppure concedendo in capo a tale soggetto un potere di autorizzazione dei provvedimenti adottati dal Trustee. Ci si trova quindi, in tale momento decisionale, a provvedere alla nomina di un Protector, ruolo che può essere ricoperto dal Settlor stesso, che vada ad assicurare per il tempo ritenuto opportuno (nel caso del Settlor come Protector, ad esempio, sarà certamente vita natural durante) la corretta gestione dell’istituto giuridico per evitare comportamenti fraudolenti nei confronti dei beneficiari e del Settlor stesso da parte del Trustee che, con dolo o senza, potrebbe alterare le originarie volontà del disponente; il problema dunque facilmente superabile ma sul quale grande

deve essere l’attenzione da porre al momento della costituzione davanti al notaio del Trust (in particolar modo grande deve essere l’attenzione rivolta a questo momento quando nel patrimonio del Trust vi sono società o una holding, per le quali bisognerà regolare i poteri del Trustee nel cedere le partecipazioni delle stesse o nel condizionare l’erogazione dei dividendi delle stesse, poiché questi potrebbero costituire l’unica fonte di liquidità del Trust e quindi delle somme gestibili dal Trustee). Teoricamente, se il Trust viene costituito esclusivamente per alienare determinate masse patrimoniali per eludere future azioni di ex coniugi o creditori di qualsivoglia tipologia, si potrebbe anche procedere con l’assegnare la carica di Trustee a delle specifiche società (poiché i Trustee possono essere anche persone giuridiche) costituite all’estero in giurisdizioni particolari che consentano il controllo delle stesse mediante azioni al portatore che garantiscano quindi l’anonimato. In tal modo il Settlor sarebbe anche Trustee dell’istituto costituito senza incorrere nelle limitazioni prima analizzate e garantendosi così, per tutta la durata della sua esistenza o dell’esistenza degli strumenti giuridici posti in essere, massimo controllo decisionale diretto ed indiretto.

7. Possibilità di utilizzo

Veniamo ora ad analizzare, maggiormente nel dettaglio, alcune problematiche che spesso vengono ad esistere in capo a persone fisiche, in ambito successorio e fiscale, che sarebbero difficilmente risolvibili con i normali strumenti giuridici offerti dal codice civile o che non potrebbero essere affatto risolti mediante tali tradizionali strumenti. Uno dei principali casi che frequentemente portano alla costituzione di un Trust è la volontà di trasferire cespiti mobiliari ed immobiliari mortis causa eludendo le imposizioni successorie. Mediante la costituzione di un Trust la persona che lo costituisce, come già precedentemente detto, pone in essere una vera e propria, definitiva, separazione legale tra se ed il suo patrimonio; quindi al momento del decesso del Settlor il Trust non viene minimamente intaccato poiché, effettivamente, i beni sono stati trasferiti a tutti gli effetti in capo ai Trustee, veri e propri gestori di tali beni in favore dei Beneficiari, e quindi la morte del Disponente non pone in essere le casistiche di successione che normalmente vedremmo sorgere. Il decesso del Settlor non va ad incidere, dunque, sia perché ormai si è staccato dal patrimonio e quindi nulla più deve in merito ad esso, sia perché, che abbia scelto precedentemente lui i Beneficiari o che abbia concesso poteri al Trustee in merito a tale decisione, oramai quello del aggio ai Beneficiari dei beni posti in capo al Trust è soltanto un mero atto, rientrante nella normale gestione dell’istituto giuridico in essere che nulla ha a che fare, legalmente, con questioni successorie o qualsivoglia problematica legata al Settlor deceduto in quanto, per ribadire il concetto, la vita del Trust, se non specificatamente previsto alla costituzione, non si estingue con la morte del Disponente ma continua la normalmente ed autonomamente anche qualora il termine del trust fosse coincidente con la morte del Settlor, questi sarebbero comunque due eventi separati in quanto si tratterebbe di limite temporale all’attività con nesso causale ad un evento esterno. Al decesso del Settlor non vi sarà dunque nessuna successione e nessuna imposizione. Questa situazione favorevole, relativamente alla tassazione successoria, è facilmente immaginabile anche perché potrebbe essere stabilito che, mediante la gestione preventivamente concordata dei beni in Trust, vengano riconosciuti dei benefici economici distribuiti nel tempo ai Beneficiari che godrebbero poco alla volta di quei beni presenti nel Trust non essendo così soggetti a nessun tipo di tassazione poiché fino alla fine sarebbero soltanto dei

meri portatori di future aspettative su tali beni (ma questo è solo un ulteriore esempio volto a chiarire la situazione che si viene a formare in merito alle questioni successorie). Dal punto di vista testamentario le norme che regolano tali questioni in Italia sono veramente particolarmente stringenti e limitano non di poco la libertà discrezionale e decisionale del de cuius. Tra le norme di tipo civilistico relative alla quota legittima ereditaria spettante ai parenti prossimi e le norme di tipo fiscale, infatti, la libertà decisionale di chi redige testamento è ristretta ad una misera parte di quello che dovrebbe essere invece l’ambito di scelta di colui che lascerà beni mobili ed immobili in eredità. Il diritto successorio dovrebbe essere finalizzato ad agevolare l’espressione massima delle ultime volontà del de cuius ma nei paesi di civil law come l’Italia, soprattutto, questo non è possibile a causa, appunto, delle penetranti e restrittive norme che il Legislatore ha imposto per le successioni ereditarie le quali spesso, troppo spesso, sfociano in litigi tra gli eredi per quelle che sono le aspettative sui patrimoni che in futuro verranno ad ottenere. Il problema dunque risiede nella capacità di aggirare tali norme in maniera totalmente legale sia dal punto di vista delle volontà testamentarie sia dal punto di vista della legalità successiva ovvero della libera e legale opposizione ai terzi, tra i quali altri presunti eredi, di quelle volontà particolareggiate del de cuius che dovranno resistere in eventuali, neanche troppo, giudizi di illegittimità e nullità delle scelte effettuate mediante testamento. Ci deve essere quindi la certezza che le scelte fatte in sede testamentaria non possano essere messe in discussione da eredi esclusi dall’eredità stessa per semplice volontà di chi redige testamento e soltanto il Trust consente una piena libertà d’espressione in tal senso. Con il Trust tutte le limitazioni che vengono dalla legge poste in essere e che conseguentemente pongono limiti non di poco rigidi vengono completamente aggirate anzi sono assolutamente inesistenti. Questo perché si ricorre alla scissione completa ed assoluta tra il de cuius e il patrimonio che sarà in futuro oggetto di una divisione ereditaria programmata e calcolata in ogni sua parte, anche nella tempistica differenziata e stabilita anticipatamente di erogazione dei beni o di privilegi ad essi connessi che potranno in tal modo riguardare più di una sola generazione di Beneficiari. Il conferimento dei cespiti patrimoniali nel Trust elimina di fatto totalmente la definizione di erede legittimo poiché il patrimonio sarà completamente intestato al Trustee che lo amministrerà secondo le volontà del Settlor e quindi la scelta dei Beneficiari, siano essi scelti dal disponente stesso o, successivamente secondo sue indicazioni, dal Trustee, sarà totalmente libera ed incondizionata e non si potrà dunque assistere ad eventuali litigi tra eredi poiché, effettivamente, non ci saranno più eredi ma soltanto futuri Beneficiari di quanto disposto alla costituzione dell’istituto giuridico in esame. La grande flessibilità

che il Trust offre a coloro che ne intendano costituire uno risiede, inoltre, nella possibilità di scegliere od eliminare dalla lista dei Beneficiari persone in base anche ad eventi specifici siano essi negativi (eventi che faranno perdere il titolo di Beneficiario) o positivi (eventi che ne faranno acquisire tale qualifica). Si potranno in tal modo andare a punire o premiare, letteralmente, delle persone in base a quelle che saranno scelte future da loro effettuate, che potrebbero o meno essere state gradite al Settlor se ancora in vita garantendo così (questo soprattutto nelle successioni ove siano presenti aziende di una certa importanza) una continuità anche di pensiero oltre che di operato con quanto fatto dal disponente nella gestione dei beni, quando ancora in mano sua. Il Settlor può inoltre disporre che coloro i quali non gradiscano le volontà da egli stesso redatte nell’atto di costituzione del Trust, andando a rivendicare un diverso trattamento economico, vengano prontamente esclusi dall’elenco dei Beneficiari per il solo motivo di aver provato a mettere in discussione quelle che sono state le sue ultime volontà, perdendo così ogni diritto. Tale grandissimo strumento giuridico permette dunque a chiunque voglia costituirne uno di poter affrontare ogni scelta nella più totale discrezionalità; ad esempio scegliere un tutore per i beni dei propri eredi se ancora minorenni, evitando di lasciare tale scelta al tribunale o nominare Beneficiari dei nipoti invece che i figli diretti, saltando così una generazione, saltando quelli che sono gli ostacoli messi in atto mediante leggi successorie dal Legislatore italiano. Altro importantissimo caso di scelta del Trust come istituto risolutore di diatribe di qualsivoglia natura lo si può ritrovare nelle questioni ereditarie in ambito societario ed aziendale: il cosiddetto ricambio generazionale. Il ricambio generazionale alla guida di una azienda o di un gruppo è un aggio di fondamentale importanza e l’imprenditore è gravato, oltre che dalla responsabilità nei confronti della propria famiglia, dal garantire ai propri dipendenti una sana gestione anche in futuro, per evitare che, a causa di scelte errate, questi perdano il proprio sostentamento derivante dal lavoro nel gruppo. Sorge dunque il problema di garantire una continuità ed organicità dell’attività economica nei confronti di una molteplicità di soggetti e questo può essere superato soltanto procedendo ad una successione non prettamente ereditaria (in base alla discendenza con l’imprenditore) prevedndo un ricambio, alla guida dell’azienda, selezionato ovvero scelto a priori, andando a preferire colui che meglio si pensa riuscirà a gestire l’impresa. Bisogna in tali casi, dunque, andare a selezionare esattamente coloro i quali saranno parte del management dell’azienda e coloro che, invece, saranno esclusivamente azionisti della stessa e quindi avranno una limitata capacità decisoria vincolata da quelli che sono i poteri conferiti dal Codice Civile (o da eventuali patti parasociali) all’assemblea dei soci. Com’è facile immaginare, il Trust riesce benissimo ad

accompagnare e sostenere l’imprenditore nell’applicare simili decisioni evitando che nel tempo, alla sua morte, le cose vengano ribaltate senza un determinato e valido motivo. Incredibilmente numerose sono purtroppo le situazioni nelle quali, a causa dell’ordinamento italiano vigente in materia di successione ereditaria, come abbiamo del resto già visto, si vengono a creare dei veri e propri scontri all’interno della famiglia stessa sulle questioni più disparate che, ovviamente, hanno e sempre avranno un fondamento, una causa scatenante di derivazione economica (gli altri soci non riconoscono un surplus al fratello manager che si assume la responsabilità delle scelte aziendali; i coniugi degli eredi pretendono di mettere bocca nella gestione dell’impresa finendo con lo scatenare litigi interni; gli eredi non raggiungono accordi, nel portare avanti una gestione congiunta su nessun punto e la vita dell’azienda subisce uno stop deleterio; etc..); quindi, come precedentemente visto per altre situazioni relative a persone fisiche in caso di successioni, il Trust permette di ovviare a tutta una serie di problemi che altrimenti finirebbero letteralmente con l’affondare il gruppo o l’impresa lasciati in eredità. Una situazione utopistica nella quale tutti i figli andranno d’accordo vita natural durante scegliendo sempre al meglio per quel che riguarda la direzione dell’azienda porterà, quindi, il padre-imprenditore ad optare per la costituzione di un Trust che, con le dovute accortezze e con una attenta analisi di ogni possibile problematica in capo alle future scelte di politica aziendale, andrà così a limitare se non addirittura ad eliminare totalmente ogni possibile conflitto, garantendo, se non la pace all’interno del nucleo familiare stesso, almeno che l’azienda non risenta di discussioni e problematiche relative alla sfera personale degli eredi. La risoluzione di tali problematiche aziendali risiede dunque nell’intestazione della proprietà dell’azienda in capo ad un Trust, i cui Trustee (in questi casi meglio una pluralità di Trustee), attenendosi alle scelte del Settlor in merito al conferimento degli incarichi di vertice, daranno i poteri decisionali (operando loro alla stregua degli azionisti) al figlio o ai figli designati, dando loro i compiti prestabiliti e garantendo così la giusta continuità, e soprattutto garantendo il rispetto delle scelte effettuate dall’imprenditore (il quale potrà restare amministratore dell’impresa, oltre che Protector del Trust, se lo riterrà opportuno, finché resterà in vita). In un simile caso gli altri eredi saranno Beneficiari dell’istituto giuridico costituito e non potranno pretendere incarichi gestionali. Tra le varie possibilità che il Trust offre nella gestione di questioni immobiliari ci sono quelle relative ai diritti di usufrutto che possono essere posti in essere per evitare imposte di successione senza andare ugualmente a perdere il diritto di godimento di un bene, cosa fin’ora nella maggior parte dei casi, almeno in Italia, portata avanti mediante la separazione tra usufrutto e nuda proprietà. Mediante il Trust è possibile scegliere il momento

temporale esatto in cui usufrutto e nuda proprietà si fonderanno nuovamente (quindi non necessariamente alla morte dell’usufruttuario); cosi facendo il disponente potrà scegliere che alla sua scomparsa il diritto di usufrutto venga assegnato ai figli diretti (o altri eredi o chiunque egli ritenga opportuno) mentre la nuda proprietà potrebbe essere assegnata ai nipoti mantenendo tale situazione fino ad un certo momento (o al verificarsi di un certo evento). La particolarità di agire in tale maniera consiste soprattutto, oltre che nella più totale e ampia possibilità di scelta sulla gestione della situazione da parte del Settlor, anche nel grande risparmio che si ottiene evitando una successione o una donazione in merito alla nuda proprietà che, come detto, mediante il Trust sarebbe solo una disposizione interna vincolante ma assolutamente non soggetta ad alcuna forma di tassazione. C’è inoltre da ricordare, punto fondamentale, che essendo i Beneficiari solo dei soggetti aventi una mera aspettativa su determinati beni, che può certo coincidere con un temporaneo usufrutto degli stessi concesso dal Settlor o successivamente del Trustee, in caso di morte di questi stessi Beneficiari tali diritti non andranno a ricadere nella loro eredità (non eranno dunque ai loro eredi diretti) ma saranno, secondo le modalità prestabilite, trasmessi ad altri Beneficiari dal Trustee escludendo così una necessaria continuità ereditaria diretta e garantendo al tempo stesso, ovviamente, una grande personalizzazione di tutte le modalità applicative che si vorranno adottare. Su tale affermazione comunque c’è ancora qualche perplessità secondo una parte degli studiosi del diritto i quali affermano che i diritti dei Beneficiari, facendo parte della loro sfera patrimoniale, possano essere trasferiti mortis causa ma riteniamo di poter affermare che, essendo i diritti dei Beneficiari in caso di Trust delle, come già più volte detto, mere aspettative sulla disponibilità futura dei beni conferiti in Trust dal disponente, questi non possono essere trasferiti mortis causa poiché, effettivamente, ancora non fanno assolutamente parte della sfera patrimoniale degli stessi. Nell’ambito delle fattispecie applicative che possono riguardare la vita e l’operatività di un trust si è a lungo discusso anche in merito alla modalità di apertura e gestione delle posizioni correntistiche bancarie relative allo strumento giuridico in oggetto. Per conseguire appieno, infatti, l’effetto segregativo, caratteristica principale del trust, occorre che l’istituto bancario presso il quale verrà effettuata l’apertura di conto corrente o altre tipologie di deposito sappia con certezza che ci sia la separazione patrimoniale oggetto del trust e che quindi le somme depositate saranno riconducibili solo ed esclusivamente ai rapporti in capo al trust e non per le singole operazioni personali delle persone fisiche o giuridiche che compaiono nell’atto istitutivo e che ne avranno successivamente i poteri di firma. Ci sono, per risolvere ab origine tale problema, due possibilità applicative: la prima vede

l’apertura di un conto corrente intestato direttamente al trustee nella qualità (espressamente riportata) di trustee del trust x, la seconda invece prevede la diretta apertura del conto intestandolo direttamente al trust andando così ad assimilare la figura di trustee a quella di un amministratore di società. Per ovvi motivi la seconda ipotesi è quella preferibile sia per una maggiore trasparenza che si andrebbe così ad ottenere, procedendo con pagamenti o addebiti diretti in conto, sia per la incredibile facilità di sostituzione di trustee in quanto basterebbe in tal caso recarsi in banca per modificare lo specimen di firma, autorizzando il nuovo trustee a gestire i rapporti di correntistica e eliminando i poteri in capo al trustee decaduto. Dal canto suo la banca, per verificare la sussistenza effettiva di poteri in capo al nuovo trustee, così come si dovrà procedere in sede di apertura del conto corrente, potrà, anzi dovrà, richiedere una certificazione della modifica avvenuta in capo al trust per quanto riguarda le persone che lo amministrano e questo potrà avvenire consegnando copia di eventuale atto pubblico sottoscritto (sicuramente in sede di apertura posizione) o almeno la visione del libro degli eventi relativo al trust in oggetto (nel quale comunque dovrà essere riportato il cambiamento di nominativo). Per ciò che riguarda la fase iniziale di apertura rapporto ovvero quella in cui si dovrà presentare l’atto istitutivo del trust alla banca per avviare le procedure di apertura del conto corrente, così come accade per le società, ci si potrebbe trovare nella difficoltà a presentare l’atto nella sua interezza magari per questioni di privacy sui beneficiari o sui beni interamente conferiti nel trust da parte del settlor o ancora sulle motivazioni che hanno spinto alla costituzione. Per ovviare a tale problema sarà comunque possibile presentare un estratto, da richiedere al notaio rogante, nel quale vengano soltanto indicati i particolari minimi indispensabili per dare pubblicità alla costituzione e per rendere noto chi sarà la persona che amministrerà lo stesso trust e quindi chi intratterrà i rapporti bancari (del resto sono gli unici dettagli di interesse per la banca). Per quel che riguarda poi le incombenze della banca relativamente agli aspetti puramente operativi del conto corrente aperto bisogna chiarire che, per quel che riguarda la normativa antiriciclaggio, l’identificazione e le eventuali segnalazioni dovranno riguardare la persona fisica del trustee; la eventuale compensazione di posizioni diverse intestate a una stessa persona, sia a titolo personale che in qualità di trustee, ovviamente non potrà aver luogo poiché, in funzione della chiara separazione dei patrimoni scaturente dalla normativa sul trust, la banca non potrà compensare sul saldo del conto al trust intestato eventuali posizioni creditorie vantate contro la persona del trustee in virtù di altri rapporti bancari tra loro intercorrenti e, per lo stesso motivo, la banca, qualora venissero esercitate azioni esecutive o cautelari da parte di terzi, dovrà fornire dichiarazione negativa (a meno che non si tratti di azioni proposte direttamente

contro il trust) ed inoltre le posizioni al trust intestate non saranno sensibili di eventuali fallimenti personali del trustee (salvo verificare poi la perdita dell’incarico stesso e della qualità di trustee, ma non rientra questo nelle competenze bancarie essendo una questione riservata ai soggetti del trust).

8. Aspetti fiscali

8.1 Introduzione

In merito al trust e al suo utilizzo nel nostro Paese uno degli aspetti maggiormente critici è stato, e forse lo è ancora, quello relativo alle problematiche fiscali nascenti in caso di applicazione di detto istituto. Dopo l’introduzione del trust per mezzo della ormai più volte citata Convenzione de L’Aja, accesi sono stati i dibattiti in ambito fiscale poiché, precedentemente alla riforma del 2007, numerose erano le lacune lasciate dal legislatore e troppo diverse le libere interpretazioni dei professionisti del diritto su di una tanto vasta ed articolata materia, eccessivamente malleabile in base alle più svariate esigenze. Inoltre non vi era una visione di insieme nemmeno a livello sovranazionale poiché la Convenzione stessa recita all’art. 19: “La Convenzione non pregiudicherà la competenza degli Stati in materia fiscale”⁴⁸. Come vedremo, comunque, la situazione di caos e totale e discrezionale possibilità interpretativa nella quale si versava fino a pochi anni fa è notevolmente mutata con l’introduzione della già citata legge n. 296 del 27 dicembre 2006, ovvero la Finanziaria 2007, con la quale il trust è stato inserito tra i soggetti ivi IRES. Prima di procedere analizzando quelle che sono state le novità introdotte dalla citata finanziaria (ma anche dalla Circolare 48/E del 6 agosto 2007, con la quale sono state fornite indicazioni organiche in materia) è doveroso ricordare che già taluni studiosi stavano procedendo nella medesima direzione e precisamente merita di essere ricordato lo studio della Direzione Regionale delle Entrate dell’Emilia Romagna⁴ intitolato “Il trust riconosciuto in Italia - profili civilistici e fiscali”, con il quale il trust veniva finalmente visto come una liberalità, tra disponente e beneficiari, che doveva necessariamente subire applicazione delle imposte di registro in misura fissa, così come di ogni altra imposta, arrivando ad una tassazione proporzionale solo in caso di successivo trasferimento dei beni ai beneficiari finali (i quali, abbiamo già detto, hanno fino a quel momento solo una mera aspettativa futura su di essi).

8.2 Il problema della residenza fiscale

Uno dei motivi di grande incertezza in ambito fiscale che ha visto diverse opinioni e punti di vista configgenti riguardava, appunto, la residenza fiscale del trust. Si è sempre cercata una visione univoca volta a stabilire, in particolar modo per quei trust formati da beni siti in una pluralità di Paesi, come procedere con la tassazione ovvero se e quando considerare un trust fiscalmente residente in Italia. Si è cercato negli anni di riportare il trust nell’alea delle situazioni inerenti all’art. 73, comma 3 del TUIR ⁵ , come ribadito di recente dalla Agenzia delle Entrate (circolare 38/E del 23 dicembre 2013. Nonostante questa visione non pochi dubbi abbia generato andando a parlare di sede legale o meglio, non essendo il trust una società, alla equiparazione di taluni altri requisiti, come la residenza dei trustee, il luogo in cui sorge la struttura amministrativa o i beneficiari. Nonostante i dubbi e le problematiche sorte nel voler dare una simile estensione interpretativa volta a giustificare l’individuazione della residenza fiscale italiana, la precedentemente citata Circolare n. 48/E del 2007 andrebbe a fortificare quanto si evince dalla lettura dello studio della Direzione Regionale dell’Emilia Romagna in merito alla questione ove si afferma che il criterio della sede amministrativa “risulterà utile per i trust che si avvalgono, nel perseguire il loro scopo, di una apposita struttura organizzativa (dipendenti, locali, ecc.). In mancanza, la sede dell’amministrazione tenderà a coincidere con il domicilio fiscale del trustee”. Abbandonare il concetto di sede amministrativa legata alla struttura, poiché la maggior parte dei trust non si avvale di strutture complesse per la gestione in oggetto, per assumere come favorito quello legato al domicilio fiscale del trustee appare strano ed infondato sia perché nulla ha tale domicilio del trustee a che vedere con la vita del trust stesso e sia perché ci si ritroverebbe nuovamente in situazione di stallo nel caso di una pluralità di trustee residenti ognuno in uno Stato diverso. Proprio per tali motivi numerose sono state, ovviamente, le prese di posizione dei professionisti e degli studiosi in merito a quanto detto nella Circolare della Agenzia delle Entrate. In particolar modo di rilievo è stato uno studio portato avanti dalla Commissione studi Tributari del Consiglio Nazionale del Notariato⁵¹. Secondo quanto si evince dalla lettura di tale studio, in caso di mancanza di una complessa struttura organizzativa, la sede amministrativa sarebbe da identificare nel “luogo in cui l’ente svolge la preminente attività direttiva ed amministrativa, da cui provengono gli impulsi

volitivi inerenti all’attività amministrativa”⁵². Bisognerebbe quindi basarsi non sul domicilio fiscale del trustee ma sul luogo ove questo prende le decisioni in merito al patrimonio e all’attività del trust. Se nell’individuazione della residenza fiscale del trust ci si basa invece sul criterio legato all’oggetto principale bisognerà vedere il luogo in cui sono siti i beni inseriti nel trust stesso. Nel caso di immobili conferiti ci si baserà allora sul criterio della prevalenza andando dunque a vedere dove la maggior parte di questi sorge valutando così, caso per caso, tutte le situazioni che si verranno creare. Nel caso più arduo di trust con patrimoni misti, mobiliare ed immobiliare, o esclusivamente mobiliari (si veda il caso di patrimoni costituiti da partecipazioni in holding) allora “si dovrebbe avere riguardo alla composizione del patrimonio della holding e, all’interno di esso, al peso degli investimenti in società operative eventualmente risalendo nella catena partecipativa”⁵³. Se vogliamo, comunque, un o in avanti sul tema lo ha compiuto la Finanziaria 2007 introducendo due nuove presunzioni che vanno ad appesantire la posizione probatoria spettante al contribuente nel dimostrare la insussistenza dei requisiti di imposizione nel nostro Paese. La seconda parte dell’art. 73, comma 3 del TUIR dice infatti che: “si considerano altresì residenti nel territorio dello Stato, salvo prova contraria, i trust e gli istituti aventi analogo contenuto istituiti in Paesi diversi da quelli indicati nel decreto del Ministro delle Finanze 4 settembre 1996, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 220 del 19 settembre 1996, e successive modificazioni, in cui almeno uno dei disponenti ed almeno uno dei beneficiari del trust siano fiscalmente residenti nel territorio dello Stato. Si considerano, inoltre, residenti nel territorio dello Stato i trust istituiti in uno Stato diverso da quelli indicati nel citato decreto del Ministro delle Finanze 4 settembre 1996, quando, successivamente alla loro costituzione, un soggetto residente nel territorio dello Stato effettui in favore del trust una attribuzione che importi il trasferimento di proprietà di beni immobili o la costituzione o il trasferimento di diritti reali immobiliari, anche per quote, nonché vincoli di destinazione sugli stessi”⁵⁴. Per quel che riguarda disponente e beneficiario c’è da dire che i momenti di individuazione delle tempistiche di tassazione possono essere molto differenti infatti, per quel che concerne il disponente si prende in considerazione il momento di istituzione del trust lasciando stare eventuali successive variazioni di residenza del Settlor mentre, per quel che riguarda i beneficiari, essendo modificabili o, addirittura, individuabili in un secondo momento, si andrà a vedere sia il momento di istituzione sia ogni successiva modifica poiché un trust, relativamente ai beneficiari, potrebbe inizialmente non essere residente in Italia ma diventarlo successivamente. Nella seconda presunzione, invece, si va a parlare degli immobili e di ogni operazione o diritti che sarà possibile espletare e

costituire in capo ad essi.

8.3 Norme antielusive

In materia di trust ci sono alcune norme interne di diritto tributario, norme antielusive, come l’art. 37 bis del d.p.r. 600 del 29 settembre 1973⁵⁵. La norma in questione ha come obbiettivo il bloccare il carattere elusivo che potrebbe essere oggetto di azioni volte a sfruttare la residenza di un trust per ottenere un miglior trattamento fiscale inserendo ogni attività all’interno dello stesso poiché tenerle in capo al disponente potrebbe essere enormemente più dispendioso. Molto dibattuta è stata anche la questione relativa all’interposizione fittizia⁵ . Nel caso di specie si vogliono annullare gli effetti di uno spossessamento fittizio dei beni per annullare effetti fiscali eccessivamente onerosi ma, a ben vedere, il trust rappresenta sempre una interposizione di persona solo che, nella maggior parte dei casi, essa non è fittizia ma reale poiché avviene un vero e proprio aggio di titolarità dei beni ed è proprio per questo che tale norma antielusiva sarebbe invece applicabile nei casi in cui disponente e trustee coincidono, mettendo in essere un atto meramente formale di spossessamento. Le norme appena viste non sono certamente le sole presenti nel nostro ordinamento ma, pur vedendole tutte, resterebbe il dubbio sull’applicabilità di esse e sulla loro effettiva validità nella molteplicità dei casi che con la istituzione di un trust possono venire a verificarsi. Certamente la soluzione migliore, già adottata da altri paesi, sarebbe quella di creare un sistema normativo fiscale ad hoc per i trust e non procedere per analogia andando di volta in volta a vedere quale fattispecie normativa meglio si presta allo specifico caso in oggetto. Per tale motivo andremo ora ad analizzare quelle che sono le imposte per i trust residenti in Italia secondo il nostro ordinamento, speranzosi in una futura serie di norme in materia che vadano a definire le numerose lacune attualmente presenti soprattutto per i trust che svolgono operazioni con l’estero.

8.4 Tassazione

Come innanzi detto, l’Agenzia delle Entrate, in conseguenza della legge finanziaria 2007, è intervenuta per esprimere un parere organico sulla tassazione del trust; lo ha fatto con la emanazione della Circolare 48/E del 6 agosto 2007, in cui, per la prima volta ha fornito delle indicazioni precise sulla tassazione del trust e, successivamente, con la Circolare 3/E del 22 gennaio 2008 in cui ha ripreso e precisato la riconducibilità del trust alla normativa delle successioni e donazioni. Nella citata Circolare 48/E l’Agenzia esamina quanto disposto dalla finanziaria 2007, precisando che l’articolo 1, commi da 74 a 76, ha introdotto per la prima volta nell’ordinamento tributario nazionale disposizioni in materia di trust. In particolare il comma 74 dell’articolo 1, modificando l’articolo 73 del testo unico delle imposte sui redditi, approvato dal decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917 (di seguito, “TUIR”), ha incluso i trust tra i soggetti ivi dell’imposta sul reddito delle società (IRES). In tal modo è stata riconosciuta al trust un’autonoma soggettività tributaria rilevante ai fini dell’imposta tipica delle società, degli enti commerciali e non commerciali. “Avendo presente la flessibilità dell’istituto, il legislatore ha individuato, ai fini della imposizione dei redditi, due principali tipologie di trust: trust con beneficiari individuati, i cui redditi vengono imputati per trasparenza ai beneficiari stessi; trust senza beneficiari individuati, i cui redditi vengono tassati direttamente in capo al trust. I redditi imputati al beneficiario sono stati qualificati come redditi di capitale, con l’inserimento della lettera g-sexies) al comma 1 dell’articolo 44 del TUIR. Specifiche disposizioni antielusive sono state, inoltre, introdotte al fine di determinare la residenza fiscale di trust istituiti in paesi che non consentono lo scambio di informazioni. Con opportune modificazioni apportate all’articolo 13 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, i trust che esercitano attività commerciali sono stati inclusi tra i soggetti obbligati alla tenuta di scritture contabili. Infine, in materia di imposizione indiretta, puntuali disposizioni sono state introdotte dapprima con l’art. 6 del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262 che ha previsto l’applicazione dell’imposta di registro sulla costituzione dei vincoli di destinazione sui beni e diritti, poi con la con legge di conversione 24 novembre 2006 n. 286 che, senza convertire la disposizione dell’art. 6 del decreto, ha invece assoggettato la costituzione dei vincoli di destinazione sui beni e diritti

all’imposta sulle successioni e donazioni e in ultimo con la finanziaria 2007 che ha introdotto alcune franchigie ed esenzioni”. La circolare 48/E ha, quindi, esaminato sommariamente la natura dei TRUST, fornendo, comunque, una precisa indicazione sui concetti generali, sui rapporti giuridici intercorrenti tra i vari soggetti di un TRUST, sui vari tipi di TRUST e, se esistono, sui beneficiari. Di tutto ciò abbiamo parlato precedentemente in maniera, riteniamo, esauriente. La circolare continua con un brevissimo accenno alle precedenti indicazioni della Amministrazione finanziaria, che aveva trattato l’argomento TRUST in una relazione degli ispettori tributari del Secit e successivamente aveva affermato che il TRUST fosse configurabile come un autonomo soggetto di imposta IRES, esercente o meno attività commerciale. Rilevante è l’esame della disciplina del TRUST ai fini delle imposte dirette ed indirette.

8.4.1 Disciplina del trust ai fini delle imposte dirette

“Il comma 74 dell’articolo unico della finanziaria 2007, modificando a tal fine l’articolo 73 del TUIR, ha definitivamente sancito l’appartenenza del trust ai soggetti ivi dell’imposta sul reddito delle società. In particolare, sono soggetti all’imposta sul reddito delle società: i trust residenti nel territorio dello Stato che hanno per oggetto esclusivo o principale l’esercizio di attività commerciali (enti commerciali); i trust residenti nel territorio dello Stato che non hanno per oggetto esclusivo o principale l’esercizio di attività commerciali (enti non commerciali); i trust non residenti, per i redditi prodotti nel territorio dello Stato (enti non residenti). Come già accennato, l’art. 73 individua, ai fini della tassazione, due principali tipologie di trust: trust con beneficiari di reddito individuati, i cui redditi vengono imputati per trasparenza ai beneficiari (trust trasparenti); trust senza beneficiari di reddito individuati, i cui redditi vengono direttamente attribuiti al trust medesimo (trust opachi). E’ tuttavia possibile che un trust sia al contempo opaco e trasparente. Ciò avviene, ad esempio, quando l’atto istitutivo preveda che parte del reddito di un trust sia accantonata a capitale e parte sia invece attribuita ai beneficiari. In questo caso, il reddito accantonato sarà tassato in capo al trust mentre il reddito attribuito ai beneficiari, qualora ne ricorrano i presupposti, vale a dire quando i beneficiari abbiano diritto di percepire il reddito, sarà imputato a questi ultimi. Dopo aver determinato il reddito del trust, il trustee indicherà la parte di esso attribuito al trust -sulla quale

il trust stesso assolverà l’IRES -nonché la parte imputata per trasparenza ai beneficiari - su cui questi ultimi assolveranno le imposte sul reddito -. In alternativa all’imposizione in capo al trust o ai beneficiari, taluni redditi di natura finanziaria sono soggetti a ritenuta a titolo d’imposta o ad imposta sostitutiva.”

8.4.2 La residenza del trust

“La residenza del trust è individuata, con taluni adattamenti che tengono conto della natura dell’istituto, secondo i criteri generali utilizzati per fissare la residenza dei soggetti di cui all’articolo 73 del TUIR. Ai sensi del comma 3 di tale articolo, un soggetto IRES si considera residente nel territorio dello Stato al verificarsi di almeno una delle condizioni sotto indicate per la maggior parte del periodo di imposta: sede legale nel territorio dello Stato; sede dell’amministrazione nel territorio dello Stato; oggetto principale dell’attività svolta nel territorio dello Stato. Considerando le caratteristiche del trust, di norma i criteri di collegamento al territorio dello Stato sono la sede dell’amministrazione e l’oggetto principale. Il primo di essi (la sede dell’amministrazione) risulterà utile per i trust che si avvalgono, nel perseguire il loro scopo, di un’apposita struttura organizzativa (dipendenti, locali, ecc.). In mancanza, la sede dell’amministrazione tenderà a coincidere con il domicilio fiscale del trustee. Il secondo criterio (l’oggetto principale) è strettamente legato alla tipologia di trust. Se l’oggetto del trust (beni vincolati nel trust) è dato da un patrimonio immobiliare situato interamente in Italia, l’individuazione della residenza è agevole; se invece i beni immobili sono situati in Stati diversi occorre fare riferimento al criterio della prevalenza. Nel caso di patrimoni mobiliari o misti l’oggetto dovrà essere identificato con l’effettiva e concreta attività esercitata. Per individuare la residenza di un trust si potrà fare utile riferimento alle convenzioni per evitare le doppie imposizioni. Come è noto, le convenzioni bilaterali per evitare le doppie imposizioni si applicano alle persone residenti di uno o di entrambi gli Stati contraenti che, in qualità di soggetti ivi d’imposta, subiscono una doppia imposizione internazionale. E’ possibile che i trust diano luogo a problematiche di tassazione transfrontaliera con eventuali fenomeni di doppia imposizione o, all’opposto, di elusione fiscale. Un trust, infatti, può realizzare il presupposto impositivo in più Stati, quando, ad esempio, il trust fund sia situato in uno Stato diverso da quello di residenza del

trustee e da quello di residenza del disponente e dei beneficiari. Annoverato, a seguito della modifica dell’art. 73 del TUIR, tra i soggetti ivi d’imposta, ai fini convenzionali il trust deve essere considerato come "persona" ("una persona diversa da una persona fisica" di cui all’articolo 4, comma 3, modello OCSE di convenzione per evitare le doppie imposizioni) anche se non espressamente menzionato nelle singole convenzioni. L’unica convenzione che espressamente comprende i trust tra le persone cui si applica la convenzione è quella sottoscritta dall’Italia con gli Stati Uniti d’America. La nuova disciplina fiscale contiene, altresì, disposizioni che mirano a contrastare possibili fenomeni di fittizia localizzazione dei trust all’estero, con finalità elusive. Al riguardo, il comma 3 dell’articolo 73 del TUIR, introduce due casi di attrazione della residenza del trust in Italia: 1. Si considerano residenti nel territorio dello Stato, salvo prova contraria, i trust e gli istituti aventi analogo contenuto istituiti in Paesi che non consentono lo scambio di informazioni (paesi non inclusi nella cosiddetta "white list" approvata con decreto del Ministro delle Finanze 4 settembre 1996 e successive modificazioni) quando almeno uno dei disponenti ed almeno uno dei beneficiari siano fiscalmente residenti nel territorio dello Stato. La norma menziona gli "istituti aventi analogo contenuto" a quello di un trust. Si è voluto in questo modo tenere conto della possibilità che ordinamenti stranieri disciplinino istituti analoghi al trust ma assegnino loro un "nomen iuris" diverso. Per individuare quali siano gli istituti aventi contenuto analogo si deve fare riferimento agli elementi essenziali e caratterizzanti dell’istituto del trust. E’ rilevante, inoltre, stabilire in quale momento la residenza fiscale di un disponente e di un beneficiario attrae in Italia la residenza fiscale del trust. In primo luogo, non sembra necessario che la residenza italiana del disponente e del beneficiario sia verificata nello stesso periodo d’imposta. Infatti la residenza del disponente, in considerazione della natura istantanea dell’atto di disposizione, rileva nel periodo d’imposta in cui questi ha effettuato l’atto di disposizione a favore del trust. Eventuali cambiamenti di residenza del disponente in periodi d’imposta diversi sono irrilevanti. Per la parte riguardante il beneficiario, la norma è applicabile ai trust con beneficiari individuati. La residenza fiscale del beneficiario attrae in Italia la residenza fiscale del trust anche se questa si verifica in un periodo d’imposta successivo a quello in cui il disponente ha posto in essere il suo atto di disposizione a favore del trust. Ai fini dell’attrazione della residenza in Italia è, infine, irrilevante l’avvenuta erogazione del reddito a favore del beneficiario nel periodo d’imposta; 2. Si considerano, inoltre, residenti nel territorio dello Stato i trust istituiti in uno Stato che non consente lo scambio di informazioni quando, successivamente alla costituzione, un soggetto residente trasferisca a favore del trust la proprietà di un

bene immobile o di diritti reali immobiliari ovvero costituisca a favore del trust dei vincoli di destinazione sugli stessi beni e diritti. In tal caso, è proprio l’ubicazione degli immobili che crea il collegamento territoriale e giustifica la residenza in Italia. Nelle due ipotesi considerate dalla norma, la residenza è attratta in Italia nel presupposto che il trust sia "istituito" in un Paese con il quale non è attuabile lo scambio di informazioni. La norma vuole evidentemente colpire disegni elusivi perseguiti attraverso la collocazione fittizia di trust "interni" (trust con disponente, beneficiario e beni in trust nel territorio dello Stato) in paesi che non consentanolo scambio di informazioni. In buona sostanza, ai fini dell’attrazione della residenza, rileva il fatto che un trust, caratterizzato da elementi collegati con il territorio italiano (un disponente e un beneficiario residente o immobili siti in Italia e conferiti da un soggetto italiano) sia "istituito" ossia abbia formalmente fissato la residenza in un paese non incluso nella white list. Come conseguenza della presunzione di residenza fiscale nel territorio dello Stato, tutti i redditi del trust, ovunque prodotti, sono imponibili in Italia secondo il principio del world wide income. Al contrario, per i trust non residenti, l’imponibilità in Italia riguarda solo i redditi prodotti nel territorio dello Stato ai sensi dell’art. 23 del TUIR." "In entrambi i casi di attrazione in Italia di trust non residenti, la norma opera una presunzione relativa di residenza; rimane quindi la possibilità per il contribuente di dimostrare l’effettiva residenza fiscale del trust all’estero."

8.4.3 Adempimenti del trust

"Quale soggetto ivo d’imposta, sia esso "trasparente" o "opaco", il trust è tenuto ad adempiere gli specifici obblighi previsti per i soggetti IRES, ad iniziare dall’obbligo di presentare annualmente la dichiarazione dei redditi. Inoltre il trust residente dovrà necessariamente dotarsi di un proprio codice fiscale e, qualora eserciti attività commerciale, di una propria partita IVA. Tutti gli adempimenti tributari del trust sono assolti dal trustee. Il comma 76 dell’articolo unico della finanziaria 2007, nel modificare l’articolo 13 del d.P.R. n. 600 del 1973, ha incluso fra i soggetti obbligati a tenere le scritture contabili: i trust che hanno per oggetto esclusivo o principale l’esercizio di attività commerciale (primo comma, lettera b); i trust che non hanno per oggetto esclusivo o principale l’esercizio di attività commerciale (secondo comma, lettera g). I trust

che hanno per oggetto esclusivo l’esercizio di attività commerciali sono pertanto obbligati alla tenuta delle scritture contabili previste dall’articolo 14 del decreto citato. Analogamente, i trust che esercitano attività commerciale in forma non esclusiva sono obbligati alla tenuta delle scritture contabili secondo le disposizioni di cui all’articolo 20 del decreto. Come già accennato, il trust è tenuto a presentare le dichiarazioni dei redditi nei modi e nei tempi stabiliti per i soggetti IRES. Nei casi in cui il periodo di imposta di un trust trasparente non coincida con l’anno solare, il reddito da questo conseguito è imputato ai beneficiari individuati alla data di chiusura del periodo di gestione del trust stesso. Si ipotizzi, ad esempio, un trust con beneficiari individuati il cui periodo di gestione, in base a quanto stabilito dall’atto istitutivo, sia compreso tra il 1° aprile e il 31 marzo. In tale caso, il trust presenta la propria dichiarazione entro il 31 ottobre (ultimo giorno del settimo mese successivo a quello di chiusura del periodo d’imposta, art. 2, comma 2, del d.P.R. 22 luglio 1998, n. 322) e i beneficiari a loro volta dovranno inserire tale reddito nella dichiarazione relativa al periodo di imposta in cui è terminato il periodo di gestione del trust. Naturalmente se trustee è una trust company che amministra più trust, dovrà presentare una dichiarazione per ciascun trust. Il trust è tenuto altresì ad adempiere gli obblighi formali e sostanziali relativi all’IRAP previsti dal d.lgs. 15 dicembre 1997 n. 446, in quanto soggetto ivo rientrante, a seconda dell’attività svolta, nelle fattispecie di cui all’articolo 3, comma 1, lettere a) ed e) del medesimo decreto."

8.4.4 Trasferimento dei beni nel trust

“Il trasferimento di beni in un trust ai fini delle imposte sui redditi sconta un trattamento differenziato che varia in funzione del soggetto che l’effettua (imprenditore o non imprenditore) e della tipologia di bene trasferito. Qualora il trasferimento riguardi beni relativi all’impresa (beni merce, beni strumentali, beni patrimoniali), questi fuoriescono dalla disponibilità dell’imprenditore in quanto destinati a finalità estranee all’impresa. Ciò comporta per il disponente imprenditore il conseguimento di componenti positivi di reddito da assoggettare a tassazione secondo le disposizioni del TUIR, nonché l’assoggettamento ad IVA” “Il trasferimento di beni diversi da quelli che generano ricavi (beni strumentali, beni patrimoniali dell’impresa), invece, genererà plusvalenze o

minusvalenze rilevanti ai fini della determinazione del reddito d’impresa” “Ove il trasferimento in trust abbia ad oggetto un’azienda, il relativo profilo fiscale deve essere esaminato alla luce del disposto dell’articolo 58, comma 1, del TUIR che esclude il realizzo di plusvalenze in caso di trasferimento d’azienda per causa di morte o per atto gratuito; in tal caso l’azienda è assunta ai medesimi valori fiscalmente riconosciuti nei confronti del dante causa. La ratio della norma consente di ritenere che, nel caso di trasferimento dell’azienda in trust, si conservi la neutralità fiscale a condizione che il trustee assuma l’azienda agli stessi valori fiscalmente riconosciuti in capo al disponente. Nel caso di beni diversi da quelli relativi all’impresa, il trasferimento al trust, in assenza di corrispettivo, non genera materia imponibile ai fini della imposizione sui redditi, né in capo al disponente non imprenditore né in capo al trust o al trustee.” “Qualora il trasferimento dei beni in trust abbia ad oggetto titoli partecipativi il trustee acquisisce l’ultimo costo fiscalmente riconosciuto della partecipazione.”

8.4.5 Cessione dei beni in trust

“Il trattamento fiscale della cessione dei beni durante la vita del trust non presenta particolari problemi operativi, in quanto desumibile dalle ordinarie disposizioni che ai fini delle imposte sui redditi disciplinano detta operazione. In particolare, quando le cessioni siano poste in essere nell’esercizio dell’impresa, la relativa disciplina fiscale varia in funzione della categoria di appartenenza del bene ceduto. Nel caso di cessioni non effettuate nell’esercizio dell’impresa potranno realizzarsi, ricorrendone i presupposti, le fattispecie reddituali previste dall’articolo 67 del TUIR. Per la determinazione delle plusvalenze dovrà farsi riferimento ai valori fiscalmente riconosciuti in capo al disponente, fermo restando che il trasferimento dei beni dal disponente al trustee non interrompe il decorso del quinquennio di cui all’articolo 67, mentre nel caso di cessioni di beni acquistati dal trust si farà riferimento al prezzo pagato.”

8.4.6 Disciplina dei redditi del beneficiario del trust

“Il comma 74, lettera b), dell’articolo unico della finanziaria 2007 aggiunge al comma 2 dell’articolo 73 del TUIR il seguente periodo: “Nei casi in cui i beneficiari del trust siano individuati, i redditi conseguiti dal trust sono imputati in ogni caso ai beneficiari in proporzione alla quota di partecipazioni individuata nell’atto di costituzione del trust o in altri documenti successivi ovvero in mancanza in parti uguali”. Premesso che il presupposto di applicazione dell’imposta è il possesso di redditi, per “beneficiario individuato” è da intendersi il beneficiario di “reddito individuato”, vale a dire il soggetto che esprime, rispetto a quel reddito, una capacità contributiva attuale. E’ necessario, quindi, che il beneficiario non solo sia puntualmente individuato, ma che risulti titolare del diritto di pretendere dal trustee l’assegnazione di quella parte di reddito che gli viene imputata per trasparenza. Infatti, a differenza dei soci delle società trasparenti, che possono autonomamente stabilire i criteri di distribuzione degli utili societari, i beneficiari di un trust non hanno alcun potere in ordine all’imputazione del reddito del trust, cui provvede unicamente il trustee sulla base dei criteri stabiliti dal disponente. L’art. 73 dispone che i redditi siano imputati “in ogni caso” ai beneficiari, cioè indipendentemente dall’effettiva percezione, secondo un criterio di competenza. Tale precisazione si è resa necessaria per coordinare la tassazione per trasparenza del trust con la natura del reddito attribuito al beneficiario, che è considerato reddito di capitale. Contrariamente, infatti, al principio di cassa che in via ordinaria forma la determinazione del reddito di capitale, nella tassazione per trasparenza il medesimo reddito viene imputato al beneficiario indipendentemente dall’effettiva percezione, secondo il principio della competenza economica. Il reddito imputato per trasparenza verrà tassato secondo le aliquote personali del beneficiario. Naturalmente, l’effettiva percezione dei redditi da parte dei beneficiari rimane una mera movimentazione finanziaria, ininfluente ai fini della determinazione del reddito. Ove abbia scontato una tassazione a titolo d’imposta o di imposta sostitutiva in capo al trust che lo ha realizzato, il reddito non concorre alla formazione della base imponibile, né in capo al trust opaco né, in caso di imputazione per trasparenza, in capo ai beneficiari. Ad una doppia imposizione ostano i principi generali dell’ordinamento interno che impediscono l’imposizione in capo a più soggetti ivi di redditi prodotti o realizzati in dipendenza di uno stesso presupposto (articolo 163 del TUIR). Sulla base dei medesimi principi, i redditi conseguiti e correttamente tassati in capo al trust prima della individuazione dei beneficiari (quando il trust era “opaco”), non possono scontare una nuova imposizione in capo a questi ultimi a seguito della

loro distribuzione. Il credito d’imposta per le imposte pagate all’estero in via definitiva, disciplinato dall’articolo 165 del TUIR, spetta al trust nel caso di trust “opaco”. Qualora, invece, il trust sia “trasparente” ed il reddito sia imputato ai beneficiari, il credito d’imposta spetta ai singoli beneficiari in proporzione al reddito imputato, analogamente a quando disposto dall’articolo 165, comma 9, per le società che hanno optato per il regime della trasparenza. Infine, nel caso in cui il trust attribuisca solo parte del reddito ai beneficiari e sia, quindi, in parte opaco e in parte trasparente, la detrazione spetta al trust e ai beneficiari in proporzione al reddito imputato.”

8.4.7 Natura dei redditi attribuiti ai beneficiari

Il comma 75 dell’articolo unico della finanziaria 2007 inserisce “i redditi imputati al beneficiario di trust ai sensi dell’articolo 73, comma 2, anche se non residenti;”. Il trust residente imputa per trasparenza i propri redditi: ai beneficiari residenti; ai beneficiari non residenti. In tale ultimo caso, il reddito attribuito al beneficiario non residente, viene tassato in Italia. Il trust non residente, che è soggetto ivo IRES per i soli redditi prodotti in Italia, imputa per trasparenza tali redditi ai soli beneficiari residenti, quali titolari di redditi di capitale.

8.4.8 Disciplina del trust ai fini delle imposte indirette

La circolare evidenzia che gli elementi rilevanti dal punto di vista impositivo nel trust sono i seguenti: 1. l’atto istitutivo; 2. l’atto dispositivo; 3. eventuali operazioni compiute durante il trust; 4. il trasferimento dei beni ai beneficiari.

8.4.8.1 Atto istitutivo del trust (imposta di registro)

L’atto istitutivo con il quale il disponente esprime la volontà di costituire il trust, che non contempli anche il trasferimento di beni nel trust (disposto in un momento successivo), se redatto con atto pubblico o con scrittura privata autenticata, sarà assoggettato all’imposta di registro in misura quale atto privo di contenuto patrimoniale.

8.4.8.2 Atto dispositivo (imposta sulle successioni e donazioni sulla costituzione di vincoli di destinazione)

L’atto dispositivo con il quale il settlor vincola i beni in trust è un negozio a titolo gratuito. Attualmente la costituzione dei vincoli di destinazione, a cui è riconducibile il trust, è soggetta all’imposta sulle successioni e donazioni secondo le disposizioni stabilite dal decreto legge n. 262 del 2006. Come accennato, il trust comporta la segregazione dei beni del settlor in un patrimonio separato gestito dal trustee. Il conferimento di beni nel trust (o il costituito vincolo di destinazione che ne è l’effetto) va assoggettato, pertanto, all’imposta sulle successioni e donazioni in misura proporzionale, sia esso disposto mediante testamento o per atto inter vivos. Quindi la costituzione del vincolo di destinazione avviene sin dall’origine a favore del beneficiario (naturalmente nei trust con beneficiario). Di conseguenza, ai fini della determinazione delle aliquote, che si differenziano in dipendenza del rapporto di parentela e affinità, occorre guardare al rapporto intercorrente tra il disponente e il beneficiario (e non a quello tra disponente e trustee). Ai fini dell’applicazione sia delle aliquote ridotte sia delle franchigie, il beneficiario deve poter essere identificato, in relazione al grado di parentela con il disponente, al momento della costituzione del vincolo. Invece nel trust di scopo, gestito per realizzare un determinato fine, senza indicazione di beneficiario finale, l’imposta sarà dovuta con l’aliquota dell’8% prevista per i vincoli di destinazione a favore di “altri soggetti” .

Naturalmente la costituzione del vincolo di destinazione in un trust disposto a favore dei discendenti del settlor non è soggetto all’imposta qualora abbia ad oggetto aziende o rami di esse, quote sociali e azioni.

8.4.8.3 Atto dispositivo (imposte ipotecarie e catastali)

Le modalità di applicazione delle imposte ipotecaria e catastale alla costituzione di vincoli di destinazione, in mancanza di specifiche disposizioni, sono stabilite dal Testo Unico delle imposte ipotecaria e catastale, approvato con d.lgs. 31 ottobre 1990, n. 347. Tali imposte sono dovute, rispettivamente, per la formalità della trascrizione di atti aventi ad oggetto beni immobili o diritti reali immobiliari e per la voltura catastale dei medesimi atti. Le stesse imposte sono dovute in misura proporzionale relativamente alla trascrizione di atti che conferiscono nel trust, con effetti traslativi, i menzionati beni e diritti. Pertanto, sia l’attribuzione con effetti traslativi di beni immobili o diritti reali immobiliari al momento della costituzione del vincolo, sia il successivo trasferimento dei beni medesimi allo scioglimento del vincolo, nonché i trasferimenti eventualmente effettuati durante il vincolo, sono soggetti alle imposte ipotecaria e catastale in misura proporzionale.

8.4.8.4 Operazioni effettuate durante il trust

Durante la vita del trust, il trustee può compiere operazioni di gestione del patrimonio. Eventuali atti di acquisto o di vendita di beni sono soggetti ad autonoma imposizione, secondo la natura e gli effetti giuridici che li caratterizzano, da esaminare volta per volta con riferimento al caso concreto.

8.4.8.5 Trasferimento dei beni ai beneficiari

La devoluzione ai beneficiari dei beni vincolati in trust non realizza, ai fini dell’imposta sulle donazioni, un presupposto impositivo ulteriore; i beni, infatti, hanno già scontato l’imposta sulla costituzione del vincolo di destinazione al momento della segregazione in trust. Inoltre, poiché la tassazione, che ha come presupposto il trasferimento di ricchezza ai beneficiari finali, avviene al momento della costituzione del vincolo, l’eventuale incremento del patrimonio del trust non sconterà l’imposta sulle successioni e donazioni al momento della devoluzione.

8.5. Monitoraggio fiscale

L’Agenzia delle Entrate, con la sua circolare 38/ E del 23 dicembre 2013, ha fornito chiarimenti in merito alle disposizioni contenute nell’art. 9 della Legge 6 agosto 2013 n.97 (legge europea 2013), emanata per evitare la condanna dello Stato italiano al pagamento di sanzioni pecuniarie in favore dell'Unione Europea a causa di procedure di infrazione. Nell'indicare i soggetti tenuti alla segnalazione, la predetta circolare precisa che “sono tenuti agli obblighi di monitoraggio non solo i titolari delle attività detenute all'estero, ma anche coloro che ne hanno la disponibilità o la possibilità di movimentazione”; tale obbligo, inoltre, “sussiste non soltanto nel caso di possesso diretto delle attività da parte del contribuente, ma anche nel caso in cui le predette attività siano possedute dal contribuente per il tramite di interposta persona”, come nel caso del TRUST. Ogni qualvolta il TRUST sia un semplice schermo formale e la disponibilità dei beni in esso contenuti sia da attribuire ad altri soggetti (disponenti o beneficiari) è a questi che deve essere ricondotto il patrimonio del TRUST. Pertanto sono tenuti alla dichiarazione delle attività estere non soltanto i possessori formali delle stesse e i soggetti che ne hanno la disponibilità, ma anche coloro che possono essere considerati i titolari effettivi. Nel caso del TRUST per titolare effettivo si intende:

1. se i futuri beneficiari sono già stati determinati, la persona fisica o le persone fisiche benefic 2. nel caso i beneficiari non siano stati ancora determinati, la categoria di persone nel cui intere 3. la persona fisica o le persone fisiche che esercitano il controllo sul 25% o più del patrimonio

Di conseguenza, qualora non siano verificati i predetti requisiti per l'esercizio del controllo, il TRUST sarà tenuto direttamente a monitorare direttamente gli investimenti e le attività estere (ovviamente di enti non commerciali residenti); diversamente, nel caso di controllo, sarà il contribuente, titolare effettivo, a dichiarare il valore complessivo degli investimenti detenuti all'estero dal TRUST nonché la propria percentuale di patrimonio in esso. Restano a carico del TRUST gli obblighi di monitoraggio per la percentuale di patrimonio non attribuibile ai titolari effettivi. Nel caso di TRUST estero con beneficiari individuati residenti in Italia, questi ultimi sono tenuti al monitoraggio delle attività detenute all'estero dal TRUST qualora siano destinatari di una quota rilevante del patrimonio del TRUST secondo la normativa antiriciclaggio. Il beneficiario di un TRUST estero che non è titolare effettivo deve indicare nel quadro RW il valore della quota di patrimonio ad esso riferibile. La circolare 38/E, inoltre, esclude che la titolarità effettiva del TRUST possa essere attribuita al Trustee, dato che questi amministra i beni segregati nel TRUST e ne dispone secondo il regolamento del TRUST o le norme di legge e non nel proprio interesse. ⁴⁸ STESURI, PORTELLI: Il Trust - Aspetti civilistici, fiscali e concorsuali, Sistemi Editoriali SE, 2012 ⁴ A tale studio hanno partecipato l’Ordine dei Dottori Commercialisti di Bologna, il Collegio dei Ragionieri di Bologna, il Consiglio Notarile di Bologna e l’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Bologna. ⁵ Art. 73, comma 3 del TUIR: “Ai fini delle imposte sui redditi si considerano residenti le società e gli enti che per la maggior parte del periodo di imposta hanno la sede legale o la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale nel territorio dello Stato. Si considerano altresì residenti nel territorio dello Stato, salvo prova contraria, i trust e gli istituti aventi analogo contenuto istituiti in Stati o territori diversi da quelli di cui al decreto del Ministro dell’economia e delle finanze emanato ai sensi dell’articolo 168-bis, in cui almeno uno dei disponenti ed almeno uno dei beneficiari del trust siano fiscalmente residenti nel territorio dello Stato. Si considerano, inoltre, residenti nel territorio dello Stato i trust istituiti in uno Stato diverso da quelli di cui al decreto del Ministro dell’economia e delle finanze emanato ai sensi dell’articolo 168-bis, quando, successivamente alla loro costituzione, un soggetto residente nel territorio dello Stato effettui in favore del trust un’attribuzione che importi il trasferimento di

proprietà di beni immobili o la costituzione o il trasferimento di diritti reali immobiliari, anche per quote, nonché vincoli di destinazione sugli stessi”. ⁵¹ Studio n. 22-2007/T. ⁵² Viene richiamata la definizione di diritto internazionale tributario nell’interpretazione delle convenzioni contro le doppie imposizioni. ⁵³ Righini, Analisi dell’efficienza fiscale delle strutture societarie con a capo un trust estero, in Il Fisco, n. 21/2008. ⁵⁴ Ci si riferisce qui ai paesi non presenti nella famosa White List. ⁵⁵ Art.37-bis. Disposizioni antielusive: 1. Sono inopponibili all’amministrazione finanziaria gli atti, i fatti e i negozi, anche collegati tra loro, privi di valide ragioni economiche, diretti ad aggirare obblighi o divieti previsti dall’ordinamento tributario e ad ottenere riduzioni di imposte o rimborsi, altrimenti indebiti. 2. L’amministrazione finanziaria disconosce i vantaggi tributari conseguiti mediante gli atti, i fatti e i negozi di cui al comma 1, applicando le imposte determinate in base alle disposizioni eluse, al netto delle imposte dovute per effetto del comportamento inopponibile all’amministrazione. 3. Le disposizioni dei commi 1 e 2 si applicano a condizione che, nell’ambito del comportamento di cui al comma 2, siano utilizzate una o più delle seguenti operazioni: a) trasformazioni, fusioni, scissioni, liquidazioni volontarie e distribuzioni ai soci di somme prelevate da voci del patrimonio netto diverse da quelle formate con utili; b) conferimenti in società, nonché negozi aventi ad oggetto il trasferimento o il godimento di aziende; c) cessioni di crediti; d) cessioni di eccedenze d’imposta; e) operazioni di cui al D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 544 , recante disposizioni per l’adeguamento alle direttive comunitarie relative al regime fiscale di fusioni, scissioni, conferimenti d’attivo e scambi di azioni; f) operazioni, da chiunque effettuate, incluse le valutazioni, aventi ad oggetto i beni ed i rapporti di cui all’articolo 81, comma 1, lettere da c) a cquinquies), del testo unico delle imposte sui redditi, approvato con D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 . 4. L’avviso di accertamento è emanato, a pena di nullità, previa richiesta al contribuente anche per lettera raccomandata, di chiarimenti da inviare per iscritto entro 60 giorni dalla data di ricezione della richiesta nella quale devono essere indicati i motivi per cui si reputano applicabili i commi 1 e 2. 5. Fermo restando quanto disposto dall’articolo 42, l’avviso d’accertamento deve essere specificamente motivato, a pena di nullità, in relazione alle

giustificazioni fornite dal contribuente e le imposte o le maggiori imposte devono essere calcolate tenendo conto di quanto previsto al comma 2. 6. Le imposte o le maggiori imposte accertate in applicazione delle disposizioni di cui al comma 2 sono iscritte a ruolo, secondo i criteri ⁵ Art. 37, comma 3 d.p.r. 600/73.

9. Fattispecie concorsuali

9.1 Trust e concordato preventivo

Il trust, come abbiamo già ampiamente dimostrato, può avere numerosissime possibilità applicative dopo la ratifica della Convenzione dell’Aja e queste non smettono di spaziare grazie alla fantasia degli operatori di diritto che utilizzano tale strumento in sempre maggior numero di occasioni. Un campo di applicazione del trust in costante sviluppo è anche quello relativo agli aspetti concorsuali civilistici come nel fallimento e nei rimedi esperibili per evitarlo o per guidarlo nel migliore e più indolore dei modi possibili. Ad esempio il trust ricade pienamente anche nelle scelte di operatività relativamente al concordato preventivo. Il concordato preventivo è quello strumento mediante il quale la crisi di impresa può essere risolta tramite accordi stragiudiziali che abbiano ad oggetto, principalmente, il risanamento dell’impresa stessa. Il concordato preventivo è la procedura che maggiormente è stata modificata con gli interventi innovatori della legge fallimentare: da una impostazione rigida si è ati, infatti, ad un istituto articolato e flessibile maggiormente in linea con le esigenze del momento. L’attenzione che il legislatore ha dedicato alla analisi del concordato preventivo delinea la volontà di rendere tale procedura una sorta di strumento di sistemazione aziendale il cui scopo è permettere all’imprenditore di salvare la propria azienda a vantaggio anche dell’intera economia nazionale. Tra gli obiettivi, quindi, che maggiormente interessano il concordato preventivo vi è la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti mediante qualsiasi forma con la notevole possibilità di dividere in classi i creditori per un controllo maggiormente armonioso della procedura potendo proporre un piano che preveda diverse tipologie di soddisfazione dei creditori con accordi differenziati in base alla classe di appartenenza. L’art. 160 prevede la possibilità di dividere in classi i creditori secondo quelle che sono posizione giuridica e interessi economici omogenei. Nella situazione attuale di funzione marginale riservata al tribunale l’accordo tra debitore e creditori assume una rilevanza particolare e nulla, quindi, impedisce che i creditori vengano pagati in misura anche di molto ridotta rispetto ai crediti originari in una sorta di espressione premiale della valutazione sull’imprenditore debitore e proprio per questo è necessaria la formazione a priori della classe di creditori⁵⁷. Ciò che deve essere però evitato per garantire la buona riuscita del concordato preventivo è il fenomeno di arbitrarietà con la quale il debitore può andare a favorire questa o quella classe

puntando sul soddisfacimento di quella più influente per i crediti vantati a scapito di altri creditori meno tutelati⁵⁸. Il compimento di “atti di frode”, pertanto, rappresenta uno dei motivi in presenza del quale la procedura di concordato preventivo può arrestarsi, con la revoca dell’ammissione alla procedura. Nella norma in esame, il legislatore ha indicato alcuni degli atti di frode suscettibili di provocare la revoca dell’ammissione al concordato lasciando invece una indicazione generica finale, il cui contenuto deve essere riempito dagli interpreti. Gli atti di frode specificatamente indicati consistono: a) nell’occultamento o dissimulazione di parte dell’attivo; b) nella dolosa omissione della denuncia di uno o più crediti; c) nella esposizione di ività inesistenti. Trattasi di comportamenti che precedono l’ammissione al concordato, e che vengono sanzionati in quanto possono nuocere alla fedele ricostruzione del patrimonio aziendale ed influire, pertanto, sulla massima soddisfazione possibile dei creditori o, comunque, sulla consapevole espressione del voto da parte degli stessi creditori⁵ . In particolare con l’occultamento o la dissimulazione di parte dell’attivo, e/o con l’omessa dolosa denuncia di crediti, si determina una falsa rappresentazione del patrimonio del debitore per la quale i creditori non sono in grado di valutare adeguatamente la proposta di concordato, vanificando la possibilità di un soddisfacimento per l’intero o in percentuali maggiori. In questo scenario perfettamente si cala l’istituto del trust come ampia garanzia di quei crediti che spettano di essere saldati andando ad annullare il rischio di compimento di atti di frode che potrebbe inficiare la procedura nel suo insieme. Infatti il trust potrebbe ampiamente essere visto, in simili casi, come un ulteriore strumento di garanzia alternativo alla garanzia reale sui beni assicurando in maniera semplice e limpida la giusta destinazione dei beni volta al soddisfacimento delle classi di creditori, andando a garantire il tutto nominando come trustee il commissario giudiziale della procedura di concordato in oggetto . Come sostengono ormai in molti ¹ questa combinazione dei due istituti deve essere positivamente vista poiché permetterà intese maggiormente particolareggiate tra debitore e creditori e perché, punto più importante, faciliterà gli accordi negoziali facenti parte del piano di risanamento previsto nel concordato dando maggiori garanzie di affidabilità ai creditori che dovranno effettuare una scelta in merito all’adesione o meno ad una comunque non sicura prospettiva di regolamentazione dei diritti loro spettanti in capo ².

9.2 Trust e l'accordo di ristrutturazione dei debiti

L’accordo di ristrutturazione dei debiti è un ulteriore strumento per la gestione della crisi di impresa regolato dall’art. 182 bis l.f. ³ consente all’imprenditore di stipulare dei veri e propri contratti di diritto privato con i creditori, almeno con quelli che ricoprano il 60% dei crediti, per stabilire le modalità di estinzione dei debiti (la restante parte dei creditori che non aderisce all’accordo dovrà essere pagata integralmente per quanto concerne i crediti vantati). L’accordo raggiunto con i creditori deve successivamente essere omologato dal tribunale insieme alla relazione di un esperto che ne dia parere e, una volta approvato, l’accordo e tutto quanto rientra in esso (atti, pagamenti e garanzie) potrebbero beneficiare dell’esonero da eventuali azioni revocatorie. Alcune caratteristiche di tale istituto sono la mancanza di un commissario giudiziale, non vi è la necessità del rispetto della par condicio creditorum tipica del concordato, non c’è una votazione (nel concordato preventivo le classi degli stessi votano a maggioranza il piano proposto); le differenze di tale istituto con il concordato, vengono meglio spiegato da Colavita ⁴ il quale afferma: “La natura contrattuale dell’accordo di ristrutturazione, a differenza di quanto accade per il concordato preventivo, non ha il connotato del procedimento giudiziale, infatti non è prevista alcuna valutazione di ammissibilità da parte del Tribunale, ne’ alcuna votazione dei creditori, né tantomeno una verifica da parte del commissario giudiziale su quanto attestato dal professionista. L’accordo di ristrutturazione è un contratto di diritto privato concluso in forma scritta dal debitore con uno o più creditori che rappresentano una percentuale di almeno il 60% dei crediti e si perfezione semplicemente con il consenso delle parti e non è previsto alcun coinvolgimento della totalità dei creditori. Non è prevista la necessità di autenticazione dei sottoscrittori. Il requisito affinché si perfezioni l’accordo di ristrutturazione, e quindi avvenga l’omologazione, è il raggiungimento della suddetta percentuale. Il debitore in crisi può proporre ai creditori aderenti una qualsiasi soluzione di ristrutturazione del debito, ad esempio differimento delle scadenze di pagamento, rinuncia parziale, rilascio nuove garanzie, cessione di beni etc. (fase stragiudiziale). L’attuabilità dell’accordo comporta l’analisi e la conseguente valutazione dei dati contabili su cui il piano si fonda, quindi si reputa necessario da parte del professionista, testimoniare l’attendibilità dei dati aziendali e analizzare se il piano medesimo sia idoneo a garantire il regolare pagamento dei

creditori estranei all’accordo. L'accordo raggiunto tra il debitore ed i creditori, avendo carattere contrattuale , vincola esclusivamente i creditori che vi abbiano aderito. Si ritiene che il controllo del Tribunale non sia limitato alla verifica della regolare presentazione della documentazione di cui all’art. 161 L.F., della percentuale del 60%, della presentazione della relazione illustrativa del professionista in possesso dei requisiti di cui all’art. 67 c.3 lett. d) L.F. ma il Tribunale potrà valutare l’attuabilità in riferimento all’adeguatezza del piano e al regolare adempimento dei pagamenti ai creditori estranei all’accordo”. Certo è che numerosi sono i problemi che l’art. 182 bis non risolve parlando dell’accordo di ristrutturazione come, ad esempio, non si dice nulla in merito ad una sopravvenuta impossibilità ad adempiere a quanto stabilito. Per ovviare a tale problema una parte della dottrina ha proposto la possibilità per i creditori aderenti all’accordo di richiedere una risoluzione per inadempimento così come nel concordato preventivo oppure, qualora tale scelta non rispondesse al meglio ai requisiti tipici voluti dalla giurisprudenza per l’accordo di ristrutturazione dei debiti, si potrebbe ugualmente procedere, vista la natura intrinseca relativa alla forma dell’accordo, con una azione per responsabilità contrattuale ed extracontrattuale per violazione degli obblighi precedentemente stabiliti da parte del debitore. Ovviamente i creditori che non hanno aderito all’accordo non potranno partecipare ad una simile azione poiché dovranno essere pagati per intero e nulla hanno a che vedere con l’accordo stesso ⁵. Ulteriore problema è quello che sorge se il tribunale rigetta l’omologazione dell’accordo; infatti, in tal caso, trattandosi di contratti tra le parti che permettono il perfezionamento dell’accordo nel momento in cui si raggiunge il sessanta per cento dei crediti con l’ultimo contratto, questo resterà valido ma verranno meno, ovviamente, i presupposti per l’esenzione da azione revocatoria di cui precedentemente abbiamo parlato poiché questa, appunto, è conseguente solo all’omologa . Ora, una volta delineate, senza eccessivamente scendere nel dettaglio, le caratteristiche e le problematiche principali legate all’accordo di ristrutturazione dei debiti, andiamo a vedere come il trust, istituto di nostro interesse, si può integrare con tale fattispecie operativa di risanamento aziendale. La caratteristica principale, come ampiamente detto, di un trust è la totale separazione dei beni in esso conferiti con quelli del disponente, che li ha trasferiti al trustee con atto avente data certa precedente al pignoramento o altre eventuali azioni cautelari, e con quelli del trustee stesso, per quella che è la natura dell’istituto ⁷. Dunque, in tale situazione di crisi dell’imprenditore che vuole utilizzare uno strumento potente ed efficace (andando a sopperire alle lacune che il legislatore italiano ha avuto in merito all’accordo di ristrutturazione dei debiti, contrariamente a quanto avvenuto per il concordato preventivo), l’utilizzo di un trust permetterà un

maggiormente penetrante controllo sui modi e sui tempi di realizzazione del piano approvato dalla maggioranza nonché sulla attività con funzione economico-sociale di recupero dell’impresa stessa ⁸. Si va dunque, mediante l’utilizzo di tale istituto giuridico, a garantire ulteriormente i creditori che, precedentemente, troppo erano esposti ai rischi che gli accordi stragiudiziali di tal tipo potevano avere in caso di successivo fallimento dell’imprenditore, trovando in tal modo un ulteriore punto di forza qualora l’imprenditore, e magari dei terzi conferenti ulteriori garanzie, dovesse procedere con la costituzione di un trust. Per evitare, poi, che alcuni creditori si sentano in pericolo a causa della segratazione dei beni in trust immaginando che l’imprenditore, soprattutto nei trust autodichiarati (settlor e trustee stessa persona), abbia posto in essere un trust simulato (solo per occultare i beni precedentemente oggetto di possibili azioni cautelari), sarebbe d’uopo prevedere anche la figura di un protector estraneo ai fatti che possa garantire e vigilare sull’operato del trustee condotto nell’esercizio delle sue funzioni. Ulteriore importanza, a tal fine, del trust la troviamo anche nella possibilità, nuova, di chiedere nuovamente dei finanziamenti ad istituti bancari che non emetterebbero più credito all’imprenditore in situazione normale ma che vedrebbero, con un trust, di buon occhio una nuova erogazione volta a saldare i creditori, ottenendo delle garanzie dirette sui beni in trust o, magari, addirittura chiedendo di controllare tale trust per essere certi che sarà svolto tutto al meglio al fine di risanare l’azienda e riottenere i soldi prestati.

9.3 Trust e azione revocatoria fallimentare

Per quanto prima detto e per quella che è la realtà che sempre più va delineandosi, giuridicamente parlando, in merito al trust quale istituto non solo di protezione patrimoniale o organizzazione successoria e generazionale nel controllo di impresa ma anche di istituto volto ad offrire una migliore e maggiormente penetrante garanzia in ambito concorsuale alle classi di creditori o ad essi singolarmente siano essi aderenti ad un concordato preventivo o parte attiva di una azione di ristrutturazione aziendale, è opportuno parlare di quella che può essere l’azione revocatoria che nel merito potrebbe entrare a seconda dei casi e degli ambiti applicativi (ex art. 2901 c.c. per l’azione revocatoria ordinaria o 67 l.f. per quella in ambito fallimentare). Come si è visto non essendo più il trust considerato da parecchio contro l’art. 2740 c.c., resta da capire se il Curatore fallimentare, nell’azione revocatoria fallimentare, appunto, possa esperire l’azione disciplinata dall’art. 67 della Legge Fallimentare per ottenere una dichiarazione di inefficacia degli atti istitutivi del trust o della successiva gestione dei beni in esso conferiti. L’azione revocatoria fallimentare, esperibile dal curatore nell’interesse della massa di creditori, ha come effetto diretto la dichiarazione di inefficacia di tutti gli atti compiuti dal debitore nell’alienare i propri beni a danno del ceto creditorio che si andranno a reputare così come mai usciti dal patrimonio del debitore. Ora, considerati gli elementi del trust fin qui trattati e considerata la natura, sulla quale non ci dilunghiamo ulteriormente, dell’azione revocatoria fallimentare, nonostante ci siano correnti di pensiero secondo le quali il trust sarebbe ibile di tale atto di revocazione, bisogna pur dire che per procedere in tal senso si dovrebbe individuare quale soggetto andare a colpire con tale azione: il disponente non ha più la proprietà dei beni poiché l’ha trasferita al trustee per permettergli di esercitare le funzioni a lui assegnate in sede di costituzione; il trustee stesso, per legge relativa al trust, non ha nulla a che vedere con i beni in esso inseriti e quindi questi sono totalmente distaccati dal suo patrimonio personale; il beneficiario null’altro è se non un mero detentore di una futura aspettativa sugli stessi. In sede di richiesta di azione revocatoria mancherebbe dunque un soggetto da attaccare per portare a compimento tale azione. I beni in trust sono contenuti, dunque, in una sorta di limbo inattaccabile (a patto che, alla data di costituzione del trust, non vi fosse conoscenza dello stato di insolvenza del debitore e da qui la grandissima

importanza che l’atto pubblico redatto da un notaio attribuisce allo stesso con l’apposizione di data certa di stipula). L’unico punto sul quale eventuali creditori si potrebbero appigliare è la riconoscibilità del trust qualora questo sia stato costituito in maniera fraudolenta senza l’attenersi attento alle leggi regolatrici dello stesso, andando quindi di volta in volta a valutare se il trust sia portatore di interessi meritevoli di tutela nell’ordinamento giuridico, andando ad analizzare lo scopo per il quale il trust è sorto (senza andare ad elencare nello scopo iniziale quelli che sono i motivi, contenuti nell’art.15 della convenzione, non suscettibili di modificazioni mediante atti di volontà contrari alle leggi dello Stato nel quale viene creato il trust). Si è giunti dunque alla volontà del sistema tutto di evitare procedure unicamente punitive o restrittive che darebbero troppo poco spazio alla capacità gestionale per l’imprenditore o il privato dei propri beni e alla possibilità di risollevamento dallo stato di crisi di una azienda che darebbero certo maggiori benefici alla realtà socio-economica del paese rispetto ai risultati che potrebbero raggiungersi altrimenti (purché, ovviamente, tutto sia fatto a norma di legge e senza la presenza di eventi pregiudizievoli di altrui diritti). Sul punto sono molto importanti due sentenze: la prima, Trib. Brescia, 12 ottobre 2004, afferma che se la disposizione dei beni in trust avviene in periodo non sospetto ovvero quando il disponente nulla sa di eventuali azioni revocatorie o di situazioni debitorie ad egli facenti capo nulla può essere esperito per tentare la revoca dell’atto istitutivo (nel caso di specie il Tribunale conferma che il disponente aveva predisposto e costitutito il trust stesso prima che venisse portata a sua conoscenza l’azione revocatoria da parte dei creditori)⁷ .La seconda,Trib. Cassino, 1 aprile 2009, la quale stabilisce che può essere disposta la revoca del conferimento di beni mobili ed immobili nel trust qualora questo sia avvenuto in frode ai creditori ovvero con atto successivo all’avvenuta conoscenza della situazione debitoria del disponente (nel caso specifico viene disposta la revoca degli immobili conferiti in trust per le esigenze di famiglia risultando provato che tale azione dispositiva sia avvenuta dopo aver prestato garanzia fideiussoria in favore della banca procedente per le obbligazioni assunte da una società di famiglia). ⁵⁷ F. Messineo: Manuale di diritto civile e commerciale, Milano, 1952 ⁵⁸ L. Barbiera: Responsabilità patrimoniale. Disposizioni generali, in Commentario al codice civile, diretto da Schlesinger, Milano, 1991 ⁵ Ambrosio, Demarchi, Vitello 2009

LO CASCIO, Il concordato preventivo ed il trust, in Il Fall., n.3/2007, 245 ss. ¹ ABATE, Atti del convegno “Trust Procedure concorsuali e diritto di famiglia, Ancona, 21 e 22 settembre 2007; MONEGAT, LEPORE, VALAS, TRUST: Applicazione nel diritto commerciale e azioni a tutela dei diritti nel trust, Volume II, Giappichelli, Torino, 2007. ² Si vedano sul punto, in tema di concordato preventivo: Trib. Napoli, 19 novembre 2008; Trib. Mondovì, 16 settembre 2005; Trib. Parma, 3 marzo 2005. La prima di queste, in particolar modo, porta avanti una attenta disamina della questione relativa all’uso di trust per facilitare un concordato preventivo prevedendo come beneficiari i creditori sociali e facendo nominare al tribunale direttamente il trustee che si occuperà di tutte le procedure sotto l’attento controllo del guardiano che sarà lo stesso commissario giudiziale della procedura. Il giudice si sofferma attentamente su quelle che saranno le modalità di soddisfazione dei creditori accettando il trust come mezzo satisfattivo poiché la legge non pone vincoli in ordine agli strumenti da poter utilizzare nel piano concordatario facendo così ricadere l’attenzione su quello che è il vero punto focale dalla sentenza stessa analizzato ovvero la fattibilità del piano (obiettivo principale dei controlli in ogni ipotesi di concordato preventivo, del resto). Si vedano inoltre le sent. Trib. Reggio Emilia, 14 marzo 2011; Trib. Milano 29 ottobre 2010; App. Milano, 29 ottobre 2009; Trib. Milano, 22 ottobre 2009; Trib. Milano, 30 luglio 2009, le quali sono tutte favorevoli all’utilizzo di trust liquidatorio per garantire massima sicurezza nell’evolversi delle vicende in favore dei creditori. ³ Art. 182-bis: Accordi di ristrutturazione dei debiti: L’imprenditore in stato di crisi può domandare, depositando la documentazione di cui all’articolo 161, l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti stipulato con i creditori rappresentanti almeno il sessanta per cento dei crediti, unitamente ad una relazione redatta da un professionista in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, terzo comma, lettera d) sull’attuabilità dell’accordo stesso, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei. L’accordo è pubblicato nel registro delle imprese e acquista efficacia dal giorno della sua pubblicazione. Dalla data della pubblicazione e per sessanta giorni i creditori per titolo e causa anteriore a tale data non possono iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore. Si applica l’art. 168 secondo comma. Entro trenta giorni dalla pubblicazione i creditori e ogni altro interessato possono proporre opposizione. Il tribunale, decise le

opposizioni, procede all’omologazione in camera di consiglio con decreto motivato. Il decreto del tribunale è reclamabile alla corte di appello ai sensi dell’ articolo 183, in quanto applicabile, entro quindici giorni dalla sua pubblicazione nel registro delle imprese. ⁴ COLAVITA, Concordato preventivo e accordo di ristrutturazione dei debiti, www.studiocolavita.it. ⁵ CANALE, Le nuove norme sul concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione, in Riv. Dir. Proc., n.3/2005; GUGLIELMUCCI, La riforma in via d’urgenza della legge fallimentare, Torino, 2005. PROTO, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Il Fall., 2006, 38. ⁷ Trib. Brescia, 12 ottobre 2004, in Trust e attività fiduciarie, 2005, 83, la quale ha confermato tale situazione dicendo che i beni “sono segregati, non appartengono ne al settlor ne al trustee e pertanto sottratti e inattaccabili dai rispettivi creditori”. Sul punto anche Trib. Venezia, 4 gennaio 2005, in Trust e attività fiduciarie, op. cit., 245, ove si legge che “la peculiarità della situazione porta ad affermare che il trustee è titolare di un diritto reale senza... esserne proprietario...” poiché titolare di tale diritto solo nell’interesse altrui mantenendo un collegamento solo per la amministrazione e gestione. ⁸ STESURI - PORTELLI, op. cit. Art. 15: La Convenzione non ostacolerà l’applicazione delle disposizioni di legge previste dalle regole di conflitto del foro, allorchè non si possa derogare a dette disposizioni mediante una manifestazione della volontà, in particolare nelle seguenti materie: a) la protezione di minori e di incapaci; b) gli effetti personali e patrimoniali del matrimonio; c) i testamenti e la devoluzione dei beni successori, in particolare la legittima; d) il trasferimento di proprietà e le garanzie reali; e) la protezione di creditori in casi di insolvibilità; f) la protezione, per altri motivi, dei terzi che agiscono in buona fede. Qualora le disposizioni del precedente paragrafo siano di ostacolo al riconoscimento del trust, il giudice cercherà di realizzare gli obiettivi del trust con altri mezzi giuridici. ⁷ Si vedano anche per completezza Trib. Torino, 5 maggio 2009; Trib. Cassino, 8 gennaio 2009; Trib. Firenze, 6 giugno 2002. Inoltre, sempre sul tema di istituzione di trust frode ai creditori si faccia riferimento a: Trib. Torino, 15 giugno 2009; Trib. Cagliari, 4 agosto 2009; Cass., 18 dicembre 2004; Trib.

Torino, 9 febbraio 2004; Trib. Grosseto, 6 febbraio 2004; Trib. Torino, 19 gennaio 2004.

10. Appendice

10.1 Esempio atto istitutivo di trust

ATTO ISTITUTIVO DEL TRUST

“………………”

Con la presente scrittura, da conservare agli atti del Notaio che autenticherà le firme, si conviene quanto appreso tra: ………………………., nato a ………………………., il ……………………… e residente in ………………………., via ………………………., 30, CF: ………………………, Libero Professionista, di seguito indicato come SETTLOR; e ………………………….., nata a ……………… il …………… e residente in ……………, Largo …………………, CF: …………………, di seguito indicata come TRUSTEE.

PREMESSO:

•che il SETTLOR intende costituire in Italia un “Trust” al quale si applicano le disposizioni d

Convenzione dell’Aja del 1° luglio 1985, ratificata dalla Repubblica Italiana con legge 16 ottobre 1989, n. 364, entrata in vigore il 1° gennaio 1992, salvo disposizioni di maggiore favore.

•Che il SETTLOR trasferisce in questo momento al TRUSTEE appresso nominato, la somma •Che il SETTLOR intende trasferirgli successivamente altri beni e mezzi.

Ciò premesso come parte integrante e sostanziale della presente scrittura.

ART. 1

COSTITUZIONE ED ACCETTAZIONE

Il SETTLOR istituisce un Trust denominato “…………………………”.

Il Trust è irrevocabile ed ha la durata di ottanta anni.

TRUSTEE viene nominata …………………… che accetta tale nomina e le relative condizioni.

Trustees possono essere nominati solo soggetti residenti in Italia.

GUARDIANO viene nominata la dott.ssa ……………………………., che accetta tale nomina e le relative condizioni.

ART.2

CONFERIMENTO

Allo scopo di dotare il Trust di idonei mezzi il SETTLOR sin d’ora conferisce allo stesso la somma iniziale di Euro ………………. . (………………..) che verrà utilizzata dal TRUSTEE per aprire un conto corrente bancario a nome del Trust presso la Banca …………………………… - Filiale di ……………, con esonero da ogni responsabilità per la Banca stessa. Potranno entrare nel patrimonio del Trust altri beni mobili, immobili e diritti in Italia o all’Estero che il SETTLOR stesso o altri, con il consenso del SETTLOR, se vivente, possano conferire al Trust. Sono beni del Trust tali conferimenti, i frutti degli stessi ed ogni bene e diritto acquistato per mezzo di beni del Trust o pervenuto quale corrispettivo dell’alienazione dei beni del Trust. Qualora beni immobili siano inclusi tra beni in Trust, il TRUSTEE può consentire a uno o più beneficiari o loro familiari di abitarvi e/o di utilizzarlo per altro uso, permanentemente o stagionalmente, a secondo della destinazione dell’immobile, a titolo di comodato precario. Il denaro conferito in Trust, potrà essere investito, a discrezione del TRUSTEE, in titoli di Stato o comunque in forme di investimento che lo stesso riterrà opportune, previo parere del GUARDIANO. I beni del Trust sono separati dal patrimonio personale del TRUSTEE, non formano oggetto della sua successione ereditaria, non fanno parte di alcun regime patrimoniale nascente dal suo matrimonio o da convenzioni matrimoniali, non sono in alcun modo aggredibili né dai suoi creditori personali né dai creditori del SETTLOR.

ART. 3

SCOPO DEL TRUST

Scopo del Trust è assicurare a …………………, nata a …………………, il ………………… e ………………… nato a …………………, il …………………, residenti entrambi in ……………………………, …………………, una autonomia economico, patrimoniale e finanziaria agli stessi, vita natural durante. IL TRUST viene istituito per assicurare il mantenimento di un eccellente tenore di vita mediante l’uso diretto ed i redditi eventualmente ricavati dall’impiego del patrimonio del TRUST. Qualunque interessato anche moralmente, oltre al SETTLOR e al TRUSTEE, potrà agire ed intervenire perché sia dato adempimento allo scopo del Trust. Quando il Trust avrà esaurito il suo scopo, per raggiungimento da parte dei beneficiari di una autonomia economica in grado di soddisfare lo scopo del TRUST, il Trustee sotto la supervisione del Guardiano provvederà all’assegnazione dei beni del TRUST. Il TRUSTEE dovrà disporre dei beni in favore dei BENEFICIARI.

ART. 4

BENEFICIARI

Il SETTLOR nomina sin d’ora quale Beneficiari dei beni del Trust ……………………., nata a ……………………. il……………………. e ……………………. nato a ……………………., il ……………………., residenti entrambi in …………………….…………………….. La nomina e la revoca dei Beneficiari è riservata “ad libitum ” al SETTLOR sin quando esso sia in vita e sia capace di intender e di volere. I Beneficiarî non possono alienare alcun proprio diritto nel corso della Durata del Trust né in alcun altro modo disporne, né tali diritti entrano nella massa fallimentare in caso di fallimento o insolvenza di un Beneficiario né su di essi possono essere compiuti atti di esecuzione.

ART. 5

POTERI DEL TRUSTEE TRUSTEE

Il TRUSTEE ha capacità processuale attiva e iva in relazione ai beni del Trust. Esso può comparire nella sua qualità di TRUSTEE dinanzi a Notai e a qualunque pubblica autorità senza che mai si possa eccepirgli mancanza o indeterminatezza di poteri. L’ufficio di Trustee non è remunerato. Il TRUSTEE potrà: -

delegare a professionisti e/o consulenti l’amministrazione dei beni del Trust; delegare a terzi il compimento di singole attività per un tempo determinato.

Il TRUSTEE deve tenere i beni del Trust separati dai propri, in particolare:

- tutte le volte che si tratti di beni o diritti iscritti o iscrivibili in registri pubblici o privati il TR - i rapporti bancari istituiti dal TRUSTEE e tutti i contratti da lui stipulati dovranno essere inte

Il TRUSTEE consegna annualmente al SETTLOR l’inventario dei beni del Trust, unitamente ad una relazione sull’amministrazione. Ove il SETTLOR lo richieda, il TRUSTEE deve sottoporsi ad una verifica contabile e amministrativa, condotta da uno o più professionisti abilitati, nominato/i dal SETTLOR e compensato/i dal Trust. Nell’esercizio della propria discrezionalità il TRUSTEE terrà conto dei desideri del SETTLOR, come manifestati verbalmente o per iscritto. Salve le disposizioni e le limitazioni espresse in questo atto, la discrezionalità del TRUSTEE rimane tuttavia piena. Nel corso della Durata del Trust il Trustee può, per quanto riguarda beni immobili inclusi nel Fondo in trust, consentire ad uno o più Beneficiari, attuale, di averne il possesso o il godimento alle condizioni che il Trustee ritenga opportune, previo parere vincolante del GUARDIANO.

ART.6

SUCCESSIONE DEL TRUSTEE

A. Il TRUSTEE rimane nell’ufficio fino alla propria morte, sopravvenuta incapacità, revoca o B. Esso può essere revocato in ogni tempo, per mezzo di atto scritto, dal SETTLOR, il quale d C. Le dimissioni del TRUSTEE hanno effetto 30 giorni dopo che lo stesso ne abbia dato comu

ART.7

LEGGE REGOLATRICE

Il Trust è regolato dalla Legge inglese. I diritti, le obbligazioni e la responsabilità del TRUSTEE sono disciplinate cumulativamente dalla Legge inglese e dalla Legge italiana. Per l’applicazione della Legge italiana il TRUSTEE è considerato quale gestore di beni che, sebbene di sua proprietà, sono destinati a soddisfare esclusivamente interessi altrui e ad essere trasferiti ai Beneficiari.

ART.8

FORMA DEGLI ATTI

Tutti gli atti che regolamentano o siano modificativi del Trust devono rivestire la forma autentica o pubblica a pena di inefficacia.

ART.9

REDDITO DEL TRUST Il reddito del Trust, assolto ogni costo relativo all’amministrazione dei beni del Trust ed ogni altro costo inerente il Trust e al raggiungimento dello scopo indicato all’art. 3 del presente atto, dovrà essere dal TRUSTEE mantenuto nel Trust.

ART.10

LUOGO DELL’AMMINISTRAZIONE DEL TRUST

Il luogo dell’amministrazione del Trust è fissato in …………….., Piazza …………….. Ogni atto, contabilità e documento del Trust dovrà essere custodito nel luogo dell’amministrazione.

ART.11

LIBRO DEGLI EVENTI (EFFETTI VERSO I TERZI)

A. il TRUSTEE è obbligato a istituire, custodire ed aggiornare il “Libro degli eventi del Trust” B. Il TRUSTEE registrerà in tale libro ogni avvenimento del quale ritenga opportuno conserva C. in ogni caso il TRUSTEE annoterà gli estremi e il contenuto di qualsiasi atto per il quale la D. Chiunque contragga con il TRUSTEE è legittimato a fare pieno affidamento sulle risultanze

ART.12

IL GUARDIANO

Il poteri del Guardiano sono fiduciari e non personali. E’ nominato dal SETTLOR e da questi revocato. In caso di morte del SETTLOR è nominato dai Beneficiari stessi o in ultima istanza dal TRUSTEE. Il Guardiano:

1. può esprimere la propria opinione su qualsiasi attività del Trust anche se non ne sia richiesto 2. ha diritto di agire in giudizio: 1. per l’esecuzione del Trust e in caso di inadempimento delle obbligazioni del Trustee; 2. in caso di violazione della legge regolatrice del Trust o della legge applicabile a uno specific

Il Guardiano può ricevere un compenso per i suoi servizi, periodicamente convenuto, con il SETTLOR e successivamente con il TRUSTEE. Le spese sostenute dal GUARDIANO per l'adempimento delle sue funzioni sono a carico del TRUST. Il Guardiano rimane nell’ufficio per il termine, o fino a dimissioni o, revoca o: 1. se persona fisica: fino a morte o sopravvenuta incapacità; 2. se persona giuridica: fino a messa in liquidazione o inizio di alcuna procedura concorsuale.

ART.13

MODIFICAZIONI DI QUESTO STRUMENTO

Il SETTLOR e dopo la morte o sopravvenuta incapacità del SETTLOR il TRUSTEE, ottenuto il consenso del GUARDIANO, può modificare questo Strumento, tranne gli articoli intitolati 1. Scopo del Trust - art.3 2. Beneficiari - art. 4 Questo Strumento è stato redatto da _____________, in cui sia il SETTLOR che il Notaro autenticante ripongono piena fiducia. Le spese del presente atto inerenti e conseguenti sono a carico del TRUST.

Firma

10.2 Circolare dell’Agenzia delle Entrate n. 48/E del 6 agosto 2007

OGGETTO: Trust. Disciplina fiscale rilevante ai fini delle imposte sui redditi e delle imposte indirette

PREMESSA L’articolo 1, commi da 74 a 76 della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (legge finanziaria 2007, di seguito “finanziaria 2007”), pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 299 del 27 dicembre 2006, ha introdotto per la prima volta nell’ordinamento tributario nazionale disposizioni in materia di trust. Il comma 74 dell’articolo 1 della finanziaria 2007, modificando l’articolo 73 del testo unico delle imposte sui redditi, approvato dal decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917 (di seguito, “TUIR”), include i trust tra i soggetti ivi dell’imposta sul reddito delle società (IRES). In tal modo è stata riconosciuta al trust un’autonoma soggettività tributaria rilevante ai fini dell’imposta tipica delle società, degli enti commerciali e non commerciali. Avendo presente la flessibilità dell’istituto, il legislatore ha individuato, ai fini della imposizione dei redditi, due principali tipologie di trust: •trust con beneficiari individuati, i cui redditi vengono imputati per trasparenza ai beneficiari stessi •trust senza beneficiari individuati, i cui redditi vengono tassati direttamente in capo al trust. I redditi imputati al beneficiario sono stati qualificati come redditi di capitale, con l’inserimento della lettera g-sexies) al comma 1 dell’articolo 44 del TUIR. Specifiche disposizioni antielusive sono state, inoltre, introdotte al fine di determinare la residenza fiscale di trust istituiti in paesi che non consentono lo scambio di informazioni. Con opportune modificazioni apportate all’articolo 13 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, i trust che

esercitano attività commerciali sono stati inclusi tra i soggetti obbligati alla tenuta di scritture contabili. Infine, in materia di imposizione indiretta, puntuali disposizioni sono state introdotte • dapprima con l’art. 6 del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262 che ha previsto l’applicazione dell’imposta di registro sulla costituzione dei vincoli di destinazione sui beni e diritti • poi con la con legge di conversione 24 novembre 2006 n. 286 che, senza convertire la disposizione dell’art. 6 del decreto, ha invece assoggettato la costituzione dei vincoli di destinazione sui beni e diritti all’imposta sulle successioni e donazioni • e in ultimo con la finanziaria 2007 che ha introdotto alcune franchigie ed esenzioni.

1 BREVI CENNI SULLA NATURA DEI TRUST Il trust è istituto tipico della common law che, per versatilità e flessibilità, si presta alle finalità più ampie. E’ opportuno considerare che non esiste una specifica tipologia di trust e che, ai fini dell’analisi dei profili civilistici e fiscali, dopo aver individuato i tratti comuni ed essenziali della relativa disciplina occorre cogliere volta per volta, nei casi concreti, le peculiarità dei singoli trust. Il trust si sostanzia in un rapporto giuridico fondato sul rapporto di fiducia tra disponente (settlor o grantor) e trustee. Il disponente, di norma, trasferisce, per atto inter vivos o mortis causa, taluni beni o diritti a favore del trustee il quale li amministra, con i diritti e i poteri di un vero e proprio proprietario, nell’interesse del beneficiario o per uno scopo prestabilito. Spesso i trustee sono trust company, vale a dire società che hanno quale oggetto sociale l’assistenza ai clienti nella istituzione dei trust e nella successiva gestione dei patrimoni. L’effetto principale dell’istituzione di un trust è la segregazione patrimoniale in virtù della quale i beni conferiti in trust costituiscono un patrimonio separato rispetto al patrimonio del trustee, con l’effetto che non possono essere escussi dai creditori del trustee, del disponente o del beneficiario. Caratterizzato da una dual ownership, vale a dire da una doppia proprietà, l’una ai fini dell’amministrazione - in capo al trustee- e l’altra, ai fini del godimento - in capo al beneficiario -, il trust esprime un concetto di proprietà non proprio allineato a

quello conosciuto nei paesi di civil law. E’ evidente come, in base ai canoni tradizionali del nostro ordinamento, non sia agevole comprendere un simile sdoppiamento di proprietà, né la compressione del diritto di godimento dei beni affidati al trustee che ne è il proprietario. In sostanza, mentre la titolarità del diritto di proprietà è piena, l’esercizio di tale diritto è invece limitato al perseguimento degli scopi indicati nell’atto istitutivo. Il trust viene istituito con un negozio unilaterale, cui si affiancano uno o più atti dispositivi. Se è lo stesso disponente ad essere designato quale trustee, si dà luogo a un trust autodichiarato; in tal caso il vincolo di destinazione sui beni si forma all’interno dello stesso patrimonio del disponente. Qualora il trustee sia soggetto diverso dal disponente, il trasferimento al trust dei beni, così come la “perdita di controllo” da parte del disponente sui medesimi beni, sono requisiti qualificanti del trust. Il disponente può conservare alcuni poteri (come quello di sostituire il trustee o nominare altri beneficiari) salvaguardando in ogni caso l’effettività dell’attribuzione e l’esercizio dei poteri di amministrazione da parte del trustee. Il trust può presentarsi come: •trust liberale, con il quale si dispone di assetti familiari e non; •trust commerciale, utilizzabile, ad esempio, per disporre la segregazione di attività dell’impresa, spesso a titolo di garanzia. •trust revocabile (grantor trust), quando il disponente si riserva la facoltà di revocare l’attribuzione dei diritti ceduti al trustee o vincolati nel trust (nel caso in cui il disponente sia anche trustee), diritti che, con l’esercizio della revoca, rientrano nella sua sfera patrimoniale. E’ evidente come in tal caso non si abbia un trasferimento irreversibile dei diritti e, soprattutto, come il disponente non subisca una permanente diminuzione patrimoniale. Questo tipo di trust, pure ammesso in alcuni ordinamenti, ai fini delle imposte sui redditi non dà luogo ad un autonomo soggetto ivo d’imposta cosicché i suoi redditi sono tassati in capo al disponente; ai fini delle imposte indirette, come si dirà, non si differenzia dagli altri trust. Avendo riguardo alla sua struttura, il trust può considerarsi come: •trust “di scopo”, se funzionale al perseguimento di un determinato fine (es. il trust di garanzia) •trust “con beneficiario”, quando i beni in trust vengono gestiti nell’interesse di un determinato soggetto.

Il beneficiario può essere “beneficiario di reddito” e godere delle utilità dei beni in trust (ad esempio, percepire periodicamente delle somme) oppure “beneficiario finale” dei beni che gli verranno devoluti al termine del trust. I beneficiari possono essere individuati nell’atto istitutivo o in un secondo momento, direttamente dal disponente o da un terzo designato (protector); inoltre, possono essere designati nominativamente o quali appartenenti ad una determinata categoria. Essi hanno azione verso il trustee per rivendicare i loro diritti. Nel fixed trust il disponente individua i beneficiari con l’atto istitutivo e predetermina la ripartizione tra gli stessi del patrimonio e del reddito del trust. Nel trust discrezionale, invece, il disponente si riserva la facoltà di nominare in un momento successivo i beneficiari ovvero rimette al trustee o ad un protector (guardiano) l’individuazione degli stessi, delle loro rispettive posizioni, delle modalità e dei tempi di attribuzione dei benefici. L’atto istitutivo del trust può indicare un protector con il compito di vigilare sull’operato del trustee. Il trust non ha una disciplina civilistica interna ma trova tuttavia legittimazione a seguito dell’adesione dell’Italia alla Convenzione dell’Aja del 1° luglio 1985, resa esecutiva con legge 16 ottobre 1989, n. 364 e in vigore dal 1° gennaio 1992. La Convenzione si pone l’obiettivo di armonizzare le regole del diritto internazionale privato in materia di trust e, di fatto, ne attua il riconoscimento negli ordinamenti di civil law privi di una disciplina interna. Essa individua gli elementi essenziali del trust rilevanti ai fini del riconoscimento da parte degli Stati firmatari. L’art. 2 prevede i seguenti elementi essenziali del trust:

• i beni vincolati nel trust sono una massa distinta e non sono parte del patrimonio del trustee • i beni vincolati nel trust sono intestati al trustee o ad altro soggetto per conto del trustee • il trustee è tenuto ad amministrare, gestire e disporre dei beni in trust secondo le indicazioni d

2 PRECEDENTI INDICAZIONI DELL’AMMINISTRAZIONE FINANZIARIA IN MATERIA DI TRUST Prima dell’intervento attuato con la finanziaria 2007 l’Amministrazione finanziaria aveva fornito alcune sommarie indicazioni in merito al trattamento fiscale dei trust. Si cita al riguardo la relazione degli ispettori tributari del Secit in materia di “Circolazione dei trust esteri in Italia”, approvata con delibera n. 37/98 dell’11 maggio 1998, che - nel convalidare la tesi largamente maggioritaria in dottrina- aveva precisato che “il trust rientra fra gli enti considerati dall’articolo 87 (attuale 73 ndr) del TUIR, quali soggetti autonomi d’imposta IRPEG. In particolare, qualora il trust abbia la sede legale o amministrativa o l’oggetto principale dell’attività in Italia e svolga, in via esclusiva o principale, un’attività commerciale, si renderebbero applicabili le disposizioni recate dall’art. 95 (attuale 81 ndr)del TUIR, mentre nel caso di ente non residente o non esercente attività commerciale, si renderebbero applicabili le disposizioni previste dagli artt. 108 ( attuale 143 ndr)e seguenti del medesimo testo unico”. Anche la prassi amministrativa successiva a tale delibera del Secit (circ. del 30/12/2005 n. 55, ris. 17 gennaio 2003 n. 8) si era orientata a qualificare il trust come ente non commerciale ovvero quale ente commerciale nel caso di esercizio di attività d’impresa. In particolare, era stato affermato che il trust fosse configurabile come un autonomo soggetto d’imposta IRES, esercente o meno attività commerciale, ai sensi dell’articolo 73, comma 2, del TUIR, ossia come una delle organizzazioni non appartenenti ad altri soggetti ivi nei confronti dei quali il presupposto dell’imposta si verifica in modo unitario ed autonomo. In ogni caso, l’autonoma soggettività tributaria era stata riconosciuta esclusivamente a quei trust che possedessero le caratteristiche di cui all’articolo 2 della Convenzione dell’Aja, tra cui, come abbiamo visto, l’effettivo potere di gestione ed amministrazione dei beni in capo al trustee (cfr. risoluzione n. 8/E del 17 gennaio 2003). In linea con tale indirizzo interpretativo è anche il provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle entrate dell’8 luglio 2005 riguardante l’applicazione della Direttiva 2003/48/CE del Consiglio del 3 giugno 2003, in materia di tassazione dei redditi da risparmio sotto forma di pagamenti di interessi. Tale provvedimento, infatti, ha indicato fra i soggetti che rientrano nell’ambito applicativo della Direttiva stessa i trust (denominati “entità residuali”) in qualità

di enti, diversi dalle persone fisiche e dalle società, non esercenti attività commerciali. Diversamente, non sono riconducibili nell’ambito applicativo della Direttiva i trust che esercitano attività commerciali e i cui redditi sono determinati secondo le regole generali del reddito d’impresa.

3 DISCIPLINA DEL TRUST AI FINI DELLE IMPOSTE DIRETTE Il comma 74 dell’articolo unico della finanziaria 2007, modificando a tal fine l’articolo 73 del TUIR, ha definitivamente sancito l’appartenenza del trust ai soggetti ivi dell’imposta sul reddito delle società. In particolare, sono soggetti all’imposta sul reddito delle società: • i trust residenti nel territorio dello Stato che hanno per oggetto esclusivo o principale l’esercizio di attività commerciali (enti commerciali); • i trust residenti nel territorio dello Stato che non hanno per oggetto esclusivo o principale l’esercizio di attività commerciali (enti non commerciali); • i trust non residenti, per i redditi prodotti nel territorio dello Stato (enti non residenti). Come già accennato, l’art. 73 individua, ai fini della tassazione, due principali tipologie di trust: • trust con beneficiari di reddito individuati, i cui redditi vengono imputati per trasparenza ai beneficiari (trust trasparenti) • trust senza beneficiari di reddito individuati, i cui redditi vengono direttamente attribuiti al trust medesimo (trust opachi). E’ tuttavia possibile che un trust sia al contempo opaco e trasparente. Ciò avviene, ad esempio, quando l’atto istitutivo preveda che parte del reddito di un trust sia accantonata a capitale e parte sia invece attribuita ai beneficiari. In questo caso, il reddito accantonato sarà tassato in capo al trust mentre il reddito attribuito ai beneficiari, qualora ne ricorrano i presupposti, vale a dire quando i beneficiari abbiano diritto di percepire il reddito, sarà imputato a questi ultimi. Dopo aver determinato il reddito del trust, il trustee indicherà la parte di esso attribuito al trust - sulla quale il trust stesso assolverà l’IRES - nonché la parte

imputata per trasparenza ai beneficiari - su cui questi ultimi assolveranno le imposte sul reddito -. In alternativa all’imposizione in capo al trust o ai beneficiari, taluni redditi di natura finanziaria sono soggetti a ritenuta a titolo d’imposta o ad imposta sostitutiva. Un trust che non esercita attività commerciale, compreso, quindi, tra i soggetti di cui all’articolo 73, comma 1, lettera c), e che possiede, ad esempio, titoli soggetti alle disposizioni del decreto legislativo 1° aprile 1996, n. 239 vede gli interessi, premi ed altri frutti relativi a detti titoli sottoposti ad imposizione sostitutiva, ai sensi dell’articolo 2 del decreto sopra richiamato. Sono altresì assoggettati a ritenuta d’imposta i redditi delle obbligazioni e titoli similari indicati nell’articolo 26, comma 1, del DPR n. 600 del 1973 percepiti da trust non esercenti attività d’impresa commerciale. Inoltre, taluni redditi diversi di natura finanziaria indicati nell’articolo 67, comma 1, lettere da c-bis) a c-quinquies) del TUIR, se percepiti da trust non commerciali residenti, sono assoggettati ad imposizione sostitutiva delle imposte sui redditi nella misura del 12,50 per cento.

3.1 La residenza del trust La residenza del trust è individuata, con taluni adattamenti che tengono conto della natura dell’istituto, secondo i criteri generali utilizzati per fissare la residenza dei soggetti di cui all’articolo 73 del TUIR. Ai sensi del comma 3 di tale articolo, un soggetto IRES si considera residente nel territorio dello Stato al verificarsi di almeno una delle condizioni sotto indicate per la maggior parte del periodo di imposta: • sede legale nel territorio dello Stato; • sede dell’amministrazione nel territorio dello Stato; • oggetto principale dell’attività svolta nel territorio dello Stato. Considerando le caratteristiche del trust, di norma i criteri di collegamento al territorio dello Stato sono la sede dell’amministrazione e l’oggetto principale. Il primo di essi (la sede dell’amministrazione) risulterà utile per i trust che si avvalgono, nel perseguire il loro scopo, di un’apposita struttura organizzativa (dipendenti, locali, ecc.). In mancanza, la sede dell’amministrazione tenderà a coincidere con il domicilio fiscale del trustee. Il secondo criterio (l’oggetto principale) è strettamente legato alla tipologia di trust. Se l’oggetto del trust

(beni vincolati nel trust) è dato da un patrimonio immobiliare situato interamente in Italia, l’individuazione della residenza è agevole; se invece i beni immobili sono situati in Stati diversi occorre fare riferimento al criterio della prevalenza. Nel caso di patrimoni mobiliari o misti l’oggetto dovrà essere identificato con l’effettiva e concreta attività esercitata. Per individuare la residenza di un trust si potrà fare utile riferimento alle convenzioni per evitare le doppie imposizioni. Come è noto, le convenzioni bilaterali per evitare le doppie imposizioni si applicano alle persone residenti di uno o di entrambi gli Stati contraenti che, in qualità di soggetti ivi d’imposta, subiscono una doppia imposizione internazionale. E’ possibile che i trust diano luogo a problematiche di tassazione transfrontaliera con eventuali fenomeni di doppia imposizione o, all’opposto, di elusione fiscale. Un trust, infatti, può realizzare il presupposto impositivo in più Stati, quando, ad esempio, il trust fund sia situato in uno Stato diverso da quello di residenza del trustee e da quello di residenza del disponente e dei beneficiari. Annoverato, a seguito della modifica dell’art. 73 del TUIR, tra i soggetti ivi d’imposta, ai fini convenzionali il trust deve essere considerato come “persona” (“una persona diversa da una persona fisica” di cui all’articolo 4, comma 3, modello OCSE di convenzione per evitare le doppie imposizioni) anche se non espressamente menzionato nelle singole convenzioni. L’unica convenzione che espressamente comprende i trust tra le persone cui si applica la convenzione è quella sottoscritta dall’Italia con gli Stati Uniti d’America. La nuova disciplina fiscale contiene, altresì, disposizioni che mirano a contrastare possibili fenomeni di fittizia localizzazione dei trust all’estero, con finalità elusive. Al riguardo, il comma 3 dell’articolo 73 del TUIR, introduce due casi di attrazione della residenza del trust in Italia: 1. Si considerano residenti nel territorio dello Stato, salvo prova contraria, i trust e gli istituti aventi analogo contenuto istituiti in Paesi che non consentono lo scambio di informazioni (paesi non inclusi nella cosiddetta “white list” approvata con decreto del Ministro delle Finanze 4 settembre 1996 e successive modificazioni) quando almeno uno dei disponenti ed almeno uno dei beneficiari siano fiscalmente residenti nel territorio dello Stato. La norma menziona gli “istituti aventi analogo contenuto” a quello di un trust. Si è voluto in questo modo tenere conto della possibilità che ordinamenti stranieri disciplinino istituti analoghi al trust ma assegnino loro un “nomen iuris” diverso. Per individuare quali siano gli istituti aventi contenuto analogo si deve fare riferimento agli elementi essenziali e caratterizzanti dell’istituto del trust. E’ rilevante, inoltre, stabilire in quale momento la residenza fiscale di un disponente e di un beneficiario attrae in Italia la residenza fiscale del trust. In primo luogo, non sembra necessario che la residenza italiana del disponente e

del beneficiario sia verificata nello stesso periodo d’imposta. Infatti la residenza del disponente, in considerazione della natura istantanea dell’atto di disposizione, rileva nel periodo d’imposta in cui questi ha effettuato l’atto di disposizione a favore del trust. Eventuali cambiamenti di residenza del disponente in periodi d’imposta diversi sono irrilevanti. Per la parte riguardante il beneficiario, la norma è applicabile ai trust con beneficiari individuati. La residenza fiscale del beneficiario attrae in Italia la residenza fiscale del trust anche se questa si verifica in un periodo d’imposta successivo a quello in cui il disponente ha posto in essere il suo atto di disposizione a favore del trust. Ai fini dell’attrazione della residenza in Italia è, infine, irrilevante l’avvenuta erogazione del reddito a favore del beneficiario nel periodo d’imposta. 2. Si considerano, inoltre, residenti nel territorio dello Stato i trust istituiti in uno Stato che non consente lo scambio di informazioni quando, successivamente alla costituzione, un soggetto residente trasferisca a favore del trust la proprietà di un bene immobile o di diritti reali immobiliari ovvero costituisca a favore del trust dei vincoli di destinazione sugli stessi beni e diritti. In tal caso, è proprio l’ubicazione degli immobili che crea il collegamento territoriale e giustifica la residenza in Italia. Nelle due ipotesi considerate dalla norma, la residenza è attratta in Italia nel presupposto che il trust sia “istituito” in un Paese con il quale non è attuabile lo scambio di informazioni. La norma vuole evidentemente colpire disegni elusivi perseguiti attraverso la collocazione fittizia di trust “interni” (trust con disponente, beneficiario e beni in trust nel territorio dello Stato) in paesi che non consentano lo scambio di informazioni. In buona sostanza, ai fini dell’attrazione della residenza, rileva il fatto che un trust, caratterizzato da elementi collegati con il territorio italiano (un disponente e un beneficiario residente o immobili siti in Italia e conferiti da un soggetto italiano) sia “istituito” ossia abbia formalmente fissato la residenza in un paese non incluso nella white list. Come conseguenza della presunzione di residenza fiscale nel territorio dello Stato, tutti i redditi del trust, ovunque prodotti, sono imponibili in Italia secondo il principio del world wide income. Al contrario, per i trust non residenti, l’imponibilità in Italia riguarda solo i redditi prodotti nel territorio dello Stato ai sensi dell’art. 23 del TUIR. Si ricorda che sono compresi nella vigente white list i seguenti Paesi: Albania; Algeria; Argentina; Australia; Austria; Azerbajan; Bangladesh; Belgio; Bielorussia; Brasile; Bulgaria; Canada; Cina; Corea del Sud; Costa d'Avorio; Croazia; Danimarca; Ecuador; Egitto; Emirati Arabi Uniti; Estonia; Federazione Russa; Filippine; Finlandia; Francia; Germania; Giappone; Grecia; India; Indonesia; Irlanda; Israele; Jugoslavia; Kazakistan; Kuwait; Lituania; Lussemburgo; Macedonia; Malta; Marocco; Mauritius; Messico; Norvegia; Nuova Zelanda; Paesi Bassi; Pakistan; Polonia;

Portogallo; Regno Unito; Repubblica Ceca; Repubblica Slovacca; Romania; Singapore; Slovenia; Spagna; Sri Lanka; Stati Uniti; Sud Africa; Svezia; Tanzania; Thailandia; Trinidad e Tobago; Tunisia; Turchia; Ucraina; Ungheria; Venezuela; Vietnam; Zambia. In entrambi i casi di attrazione in Italia di trust non residenti, la norma opera una presunzione relativa di residenza; rimane quindi la possibilità per il contribuente di dimostrare l’effettiva residenza fiscale del trust all’estero. Ove compatibili, anche le disposizioni in materia di estero-vestizione delle società previste dall’articolo 73 del TUIR, commi 5-bis e 5-ter, sono applicabili ai trust ed in particolare a quelli istituiti o comunque residenti in Paesi compresi nella white list, per i quali non trova applicazione la specifica presunzione di residenza di cui all’articolo 73, comma 3 del TUIR nella versione emendata dalla finanziaria 2007.

3.2 Adempimenti del trust Quale soggetto ivo d’imposta, sia esso “trasparente” o “opaco”, il trust è tenuto ad adempiere gli specifici obblighi previsti per i soggetti IRES, ad iniziare dall’obbligo di presentare annualmente la dichiarazione dei redditi. Inoltre il trust residente dovrà necessariamente dotarsi di un proprio codice fiscale e, qualora eserciti attività commerciale, di una propria partita IVA. Tutti gli adempimenti tributari del trust sono assolti dal trustee. Il comma 76 dell’articolo unico della finanziaria 2007, nel modificare l’articolo 13 del d.P.R. n. 600 del 1973, ha incluso fra i soggetti obbligati a tenere le scritture contabili: • i trust che hanno per oggetto esclusivo o principale l’esercizio di attività commerciale (primo comma, lettera b) • i trust che non hanno per oggetto esclusivo o principale l’esercizio di attività commerciale (secondo comma, lettera g). I trust che hanno per oggetto esclusivo l’esercizio di attività commerciali sono pertanto obbligati alla tenuta delle scritture contabili previste dall’articolo 14 del decreto citato. Analogamente, i trust che esercitano attività commerciale in forma non esclusiva sono obbligati alla tenuta delle scritture contabili secondo le disposizioni di cui all’articolo 20 del decreto. Come già accennato, il trust è tenuto a presentare le dichiarazioni dei redditi nei modi e nei tempi stabiliti per i soggetti IRES. Nei

casi in cui il periodo di imposta di un trust trasparente non coincida con l’anno solare, il reddito da questo conseguito è imputato ai beneficiari individuati alla data di chiusura del periodo di gestione del trust stesso. Si ipotizzi, ad esempio, un trust con beneficiari individuati il cui periodo di gestione, in base a quanto stabilito dall’atto istitutivo, sia compreso tra il 1° aprile e il 31 marzo. In tale caso, il trust presenta la propria dichiarazione entro il 31 ottobre (ultimo giorno del settimo mese successivo a quello di chiusura del periodo d’imposta, art. 2, comma 2, del d.P.R. 22 luglio 1998, n. 322) e i beneficiari a loro volta dovranno inserire tale reddito nella dichiarazione relativa al periodo di imposta in cui è terminato il periodo di gestione del trust. Naturalmente se trustee è una trust company che amministra più trust, dovrà presentare una dichiarazione per ciascun trust. Il trust è tenuto altresì ad adempiere gli obblighi formali e sostanziali relativi all’IRAP previsti dal d.lgs. 15 dicembre 1997 n. 446, in quanto soggetto ivo rientrante, a seconda dell’attività svolta, nelle fattispecie di cui all’articolo 3, comma 1, lettere a) ed e) del medesimo decreto.

3.3 Il trasferimento dei beni nel trust Il trasferimento di beni in un trust ai fini delle imposte sui redditi sconta un trattamento differenziato che varia in funzione del soggetto che l’effettua (imprenditore o non imprenditore) e della tipologia di bene trasferito. Qualora il trasferimento riguardi beni relativi all’impresa (beni merce, beni strumentali, beni patrimoniali), questi fuoriescono dalla disponibilità dell’imprenditore in quanto destinati a finalità estranee all’impresa. Ciò comporta per il disponente imprenditore il conseguimento di componenti positivi di reddito da assoggettare a tassazione secondo le disposizioni del TUIR, nonché l’assoggettamento ad IVA ai sensi dell’art. 2, comma 2 n. 5 del d.P.R. n. 633/1972. In particolare, il trasferimento di beni merce comporterà il conseguimento di un ricavo d’esercizio ai sensi dell’art. 85, comma 2 del TUIR da quantificare sulla base del valore normale ai sensi dell’articolo 9, comma 3, del TUIR. Il trasferimento di beni diversi da quelli che generano ricavi (beni strumentali, beni patrimoniali dell’impresa), invece, genererà plusvalenze o minusvalenze rilevanti ai fini della determinazione del reddito d’impresa ai sensi degli articoli 58, 86 e 87 del TUIR. Anche in tali fattispecie il valore da prendere a riferimento per il calcolo della plusvalenza è il valore normale di cui al citato articolo 9, comma 3. Ove il trasferimento in trust abbia ad oggetto un’azienda, il relativo profilo fiscale deve essere esaminato alla luce del disposto dell’articolo 58, comma 1, del TUIR che

esclude il realizzo di plusvalenze in caso di trasferimento d’azienda per causa di morte o per atto gratuito; in tal caso l’azienda è assunta ai medesimi valori fiscalmente riconosciuti nei confronti del dante causa. La ratio della norma consente di ritenere che, nel caso di trasferimento dell’azienda in trust, si conservi la neutralità fiscale a condizione che il trustee assuma l’azienda agli stessi valori fiscalmente riconosciuti in capo al disponente. Nel caso di beni diversi da quelli relativi all’impresa, il trasferimento al trust, in assenza di corrispettivo, non genera materia imponibile ai fini della imposizione sui redditi, né in capo al disponente non imprenditore né in capo al trust o al trustee. Per quest’ultimo, infatti, anche se imprenditore, non si avranno sopravvenienze attive ex art. 88, comma 3, lett. b), del TUIR, in quanto i beni trasferiti in trust non si confondono con il patrimonio dell’imprenditore (trustee) ma, come visto in precedenza, costituiscono un patrimonio separato. Qualora il trasferimento dei beni in trust abbia ad oggetto titoli partecipativi il trustee acquisisce l’ultimo costo fiscalmente riconosciuto della partecipazione. Tale regime di neutralità non può, tuttavia, essere garantito nel caso in cui i titoli oggetto del trasferimento siano detenuti nell’ambito di un rapporto amministrato di cui all’articolo 6 del decreto legislativo 21 novembre 1997, n. 461; nella specie, infatti, il trasferimento dei titoli dal conto del settlor a quello del trust, poiché indirizzato verso un conto intestato a un soggetto diverso da quello di provenienza, ricade nell’ipotesi dell’articolo 6, comma 6, del citato d. lgs. n. 461 del 1997 che assimila tali trasferimenti a cessioni a titolo oneroso. In tal caso, l’intermediario abilitato applica le relative imposte.

3.4 Cessione dei beni in trust Il trattamento fiscale della cessione dei beni durante la vita del trust non presenta particolari problemi operativi, in quanto desumibile dalle ordinarie disposizioni che ai fini delle imposte sui redditi disciplinano detta operazione. In particolare, quando le cessioni siano poste in essere nell’esercizio dell’impresa, la relativa disciplina fiscale varia in funzione della categoria di appartenenza del bene ceduto. Nel caso di cessioni non effettuate nell’esercizio dell’impresa potranno realizzarsi, ricorrendone i presupposti, le fattispecie reddituali previste dall’articolo 67 del TUIR. Per la determinazione delle plusvalenze dovrà farsi riferimento ai valori fiscalmente riconosciuti in capo al disponente, fermo restando che il trasferimento dei beni dal disponente al trustee non interrompe il decorso del quinquennio di cui all’articolo 67, mentre nel caso di cessioni di beni

acquistati dal trust si farà riferimento al prezzo pagato.

4 DISCIPLINA DEI REDDITI DEL BENEFICIARIO DEL TRUST Il comma 74, lettera b), dell’articolo unico della finanziaria 2007 aggiunge al comma 2 dell’articolo 73 del TUIR il seguente periodo: “Nei casi in cui i beneficiari del trust siano individuati, i redditi conseguiti dal trust sono imputati in ogni caso ai beneficiari in proporzione alla quota di partecipazioni individuata nell’atto di costituzione del trust o in altri documenti successivi ovvero in mancanza in parti uguali”. Premesso che il presupposto di applicazione dell’imposta è il possesso di redditi, per “beneficiario individuato” è da intendersi il beneficiario di “reddito individuato”, vale a dire il soggetto che esprime, rispetto a quel reddito, una capacità contributiva attuale. E’ necessario, quindi, che il beneficiario non solo sia puntualmente individuato, ma che risulti titolare del diritto di pretendere dal trustee l’assegnazione di quella parte di reddito che gli viene imputata per trasparenza. Infatti, a differenza dei soci delle società trasparenti, che possono autonomamente stabilire i criteri di distribuzione degli utili societari, i beneficiari di un trust non hanno alcun potere in ordine all’imputazione del reddito del trust, cui provvede unicamente il trustee sulla base dei criteri stabiliti dal disponente. L’art. 73 dispone che i redditi siano imputati “in ogni caso” ai beneficiari, cioè indipendentemente dall’effettiva percezione, secondo un criterio di competenza. Tale precisazione si è resa necessaria per coordinare la tassazione per trasparenza del trust con la natura del reddito attribuito al beneficiario, che è considerato reddito di capitale. Contrariamente, infatti, al principio di cassa che in via ordinaria informa la determinazione del reddito di capitale, nella tassazione per trasparenza il medesimo reddito viene imputato al beneficiario indipendentemente dall’effettiva percezione, secondo il principio della competenza economica. Il reddito imputato per trasparenza verrà tassato secondo le aliquote personali del beneficiario. Naturalmente, l’effettiva percezione dei redditi da parte dei beneficiari rimane una mera movimentazione finanziaria, ininfluente ai fini della determinazione del reddito. Ove abbia scontato una tassazione a titolo d’imposta o di imposta sostitutiva in capo al trust che lo ha realizzato, il reddito non concorre alla formazione della base imponibile, né in capo al trust opaco né, in caso di imputazione per trasparenza, in capo ai beneficiari. Ad una doppia imposizione ostano i principi generali dell’ordinamento interno che impediscono l’imposizione in capo a più soggetti ivi di redditi prodotti o realizzati in

dipendenza di uno stesso presupposto (articolo 163 del TUIR). Sulla base dei medesimi principi, i redditi conseguiti e correttamente tassati in capo al trust prima della individuazione dei beneficiari (quando il trust era “opaco”), non possono scontare una nuova imposizione in capo a questi ultimi a seguito della loro distribuzione. Il credito d’imposta per le imposte pagate all’estero in via definitiva, disciplinato dall’articolo 165 del TUIR, spetta al trust nel caso di trust “opaco”. Qualora, invece, il trust sia “trasparente” ed il reddito sia imputato ai beneficiari, il credito d’imposta spetta ai singoli beneficiari in proporzione al reddito imputato, analogamente a quando disposto dall’articolo 165, comma 9, per le società che hanno optato per il regime della trasparenza. Infine, nel caso in cui il trust attribuisca solo parte del reddito ai beneficiari e sia, quindi, in parte opaco e in parte trasparente, la detrazione spetta al trust e ai beneficiari in proporzione al reddito imputato.

4.1 Natura dei redditi attribuiti ai beneficiari Il comma 75 dell’articolo unico della finanziaria 2007 inserisce all’articolo 44 del TUIR, dopo la lettera g-quinquies), la lettera g-sexies), secondo cui sono redditi di capitale “i redditi imputati al beneficiario di trust ai sensi dell’articolo 73, comma 2, anche se non residenti;”. Il trust residente imputa per trasparenza i propri redditi: • ai beneficiari residenti; • ai beneficiari non residenti. In tale ultimo caso, il reddito attribuito al beneficiario non residente, viene tassato in Italia: trattandosi di reddito di capitale corrisposto da soggetto residente, infatti, lo stesso si considera prodotto in Italia ai sensi dell’art. 23, comma 1, lett. b) del TUIR. Il trust non residente, che è soggetto ivo IRES per i soli redditi prodotti in Italia, imputa per trasparenza tali redditi ai: • soli beneficiari residenti, quali titolari di redditi di capitale.

5 DISCIPLINA DEL TRUST AI FINI DELLE IMPOSTE INDIRETTE

La struttura giuridica del trust pone in evidenza i seguenti elementi o presupposti impositivi rilevanti agli effetti delle imposte indirette: 1. l’atto istitutivo; 2. l’atto dispositivo; 3. eventuali operazioni compiute durante il trust; 4. il trasferimento dei beni ai beneficiari.

5.1 Atto istitutivo del trust (imposta di registro ) L’atto istitutivo con il quale il disponente esprime la volontà di costituire il trust, che non contempli anche il trasferimento di beni nel trust (disposto in un momento successivo), se redatto con atto pubblico o con scrittura privata autenticata, sarà assoggettato all’imposta di registro in misura fissa ai sensi dell’articolo 11 della Tariffa, parte prima, del d.P.R. 26 aprile 1986, n. 131, quale atto privo di contenuto patrimoniale.

5.2 Atto dispositivo (imposta sulle successioni e donazioni sulla costituzione di vincoli di destinazione) L’atto dispositivo con il quale il settlor vincola i beni in trust è un negozio a titolo gratuito. L’articolo 6 del decreto legge 3 ottobre 2006, n. 262, rubricato “Disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria” ha dettato una specifica disciplina per la “...costituzione di vincoli di destinazione...”, prevedendone l’assoggettamento all’imposta di registro. E’ questo il primo approccio della normativa nazionale al trattamento del trust ai fini delle imposte indirette, posto che il trust, per le caratteristiche essenziali che lo contraddistinguono, è riconducibile nella categoria dei vincoli di destinazione. Il regime fiscale introdotto dal decreto legge n. 262 del 2006 è stato successivamente modificato dalla legge di conversione 24 novembre 2006, n. 286. Quest’ultima legge, che non ha

convertito il predetto articolo 6 del decreto, ha invece ripristinato l’imposta sulle successioni e donazioni, siccome disciplinata dal Testo Unico 31 ottobre 1990, n. 346, nel testo vigente al 25 ottobre 2001. Contestualmente, ha disposto l’applicazione di tale imposta “...alla costituzione dei vincoli di destinazione...” (decreto legge n. 262 del 3 ottobre 2006, convertito con modificazioni dalla legge n. 286 del 24/11/2007, articolo 2, commi dal 47 al 49). Da ultimo, la finanziaria 2007 ha integrato la disciplina dell’imposta in esame, introducendo, tra l’altro, determinate franchigie in favore dei parenti in linea collaterale e dei portatori di handicap, nonché esenzioni per il trasferimento a favore dei discendenti, di aziende o rami di esse, di quote sociali o di azioni (articolo 1, commi da 77 a 79). Attualmente, pertanto, la costituzione dei vincoli di destinazione è soggetta all’imposta sulle successioni e donazioni secondo le disposizioni stabilite all’art. 2, commi da 47 a 49, del decreto legge n. 262 del 2006. Come accennato, il trust comporta la segregazione dei beni del settlor in un patrimonio separato gestito dal trustee (che nel trust autodichiarato anch’esso rilevante ai fini dell’imposta in esame - coincide con il settlor). Il conferimento di beni nel trust (o il costituito vincolo di destinazione che ne è l’effetto) va assoggettato, pertanto, all’imposta sulle successioni e donazioni in misura proporzionale, sia esso disposto mediante testamento o per atto inter vivos. Il trust si sostanzia in un rapporto giuridico complesso che ha un’unica causa fiduciaria. Tutte le vicende del trust (istituzione, dotazione patrimoniale, gestione, realizzazione dell’interesse del beneficiario, il raggiungimento dello scopo) sono collegate dalla medesima causa. Ciò induce a ritenere che la costituzione del vincolo di destinazione avvenga sin dall’origine a favore del beneficiario (naturalmente nei trust con beneficiario) e sia espressione dell’unico disegno volto a consentire la realizzazione dell’attribuzione liberale. Conseguentemente, ai fini della determinazione delle aliquote, che si differenziano in dipendenza del rapporto di parentela e affinità (all’art. 2, commi da 47 a 49, del decreto legge n. 262 del 2006), occorre guardare al rapporto intercorrente tra il disponente e il beneficiario (e non a quello tra disponente e trustee). Ai fini dell’applicazione sia delle aliquote ridotte sia delle franchigie, il beneficiario deve poter essere identificato, in relazione al grado di parentela con il disponente, al momento della costituzione del vincolo. Ad esempio, per poter applicare l’aliquota del 4% prevista tra parenti in linea retta, è sufficiente sapere che il beneficiario di un trust familiare sarà il primo nipote al conseguimento della maggiore età. Nel trust di scopo, gestito per realizzare un determinato fine, senza indicazione di beneficiario finale, l’imposta sarà dovuta con l’aliquota dell’8% prevista per i vincoli di destinazione a favore di “altri soggetti” ( d.l. n. 262/2006 art. 2, comma 48, lett. c). In applicazione del comma 4-ter dell’art. 3

del d. lgs. 31 ottobre 1990, n. 346 introdotto dal comma 78 dell'art. 1 della finanziaria 2007, la costituzione del vincolo di destinazione in un trust disposto a favore dei discendenti del settlor non è soggetto all’imposta qualora abbia ad oggetto aziende o rami di esse, quote sociali e azioni.

5.3 Atto dispositivo (imposte ipotecarie e catastali) Le modalità di applicazione delle imposte ipotecaria e catastale alla costituzione di vincoli di destinazione, in mancanza di specifiche disposizioni, sono stabilite dal Testo Unico delle imposte ipotecaria e catastale, approvato con d.lgs. 31 ottobre 1990, n. 347. Tali imposte sono dovute, rispettivamente, per la formalità della trascrizione di atti aventi ad oggetto beni immobili o diritti reali immobiliari e per la voltura catastale dei medesimi atti. Le stesse imposte sono dovute in misura proporzionale relativamente alla trascrizione di atti che conferiscono nel trust, con effetti traslativi, i menzionati beni e diritti. Pertanto, sia l’attribuzione con effetti traslativi di beni immobili o diritti reali immobiliari al momento della costituzione del vincolo, sia il successivo trasferimento dei beni medesimi allo scioglimento del vincolo, nonché i trasferimenti eventualmente effettuati durante il vincolo, sono soggetti alle imposte ipotecaria e catastale in misura proporzionale.

5.4 Operazioni effettuate durante il trust Durante la vita del trust, il trustee può compiere operazioni di gestione del patrimonio. Eventuali atti di acquisto o di vendita di beni sono soggetti ad autonoma imposizione, secondo la natura e gli effetti giuridici che li caratterizzano, da esaminare volta per volta con riferimento al caso concreto.

5.5 Trasferimento dei beni ai beneficiari La devoluzione ai beneficiari dei beni vincolati in trust non realizza, ai fini dell’imposta sulle donazioni, un presupposto impositivo ulteriore; i beni,infatti, hanno già scontato l’imposta sulla costituzione del vincolo di destinazione al momento della segregazione in trust. Inoltre, poiché la tassazione, che ha come

presupposto il trasferimento di ricchezza ai beneficiari finali, avviene al momento della costituzione del vincolo, l’eventuale incremento del patrimonio del trust non sconterà l’imposta sulle successioni e donazioni al momento della devoluzione.

6. DECORRENZA Le disposizioni sui trust introdotte dalla finanziaria 2007 si applicano a partire dal 1° gennaio 2007, data di entrata in vigore della legge. Con riguardo all’imposizione diretta, hanno carattere innovativo le norme in materia di tassazione per trasparenza dei trust, posto che già prima delle disposizioni in esame i trust erano considerati soggetti IRPEG (e poi IRES) quali enti, commerciali o non commerciali, ai sensi dell’art. 73, comma 2, del TUIR. L’imposta sulle successioni e donazioni sulla costituzione dei vincoli di destinazione si applica a partire dall’entrata in vigore della legge n. 286 del 2006, che ha introdotto l’imposta, cioè a decorrere dal 29 novembre 2006, salvo le modificazioni introdotte dai commi 77 e 78 della finanziaria 2007 che si applicano dal 1° gennaio 2007. Le disposizioni sulla costituzione dei vincoli di destinazione introdotte dal decreto legge n. 262 del 2006, hanno trovato applicazione nel periodo in cui era in vigore il decreto legge prima della conversione in legge, vale a dire dal 30 ottobre al 28 novembre 2006.

10.3 Legge di ratifica e Convenzione dell’Aja

Legge 16 ottobre 1989, n. 364: Ratifica ed esecuzione della convenzione sulla legge applicabile ai trusts e sul loro riconoscimento, adottata da L'Aja il 1° luglio 1985. (Pubblicata nel Suppl. Ord. alla G.U. n. 261 del 8 novembre 1989) Art. 1 Il Presidente della Repubblica è autorizzato a ratificare la convenzione sulla legge applicabile ai trusts e sul loro riconoscimento, adottata a L'Aja il 1° luglio 1985. Art. 2 Piena ed intera esecuzione è data alla convenzione di cui all'art. 1 a decorrere dalla sua entrata in vigore in conformità a quanto disposto dall'art. 30 della convenzione stessa. Art. 3 La presente legge entra in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.

Convenzione 1 luglio 1985 Convenzione relativa alla legge sui trusts ed al loro riconoscimento Preambolo Gli Stati firmatari della presente Convenzione, considerando che il trust è un istituto peculiare creato dai tribunali di equità dei paesi della Common Law, adottata da altri paesi con alcune modifiche, hanno convenuto di stabilire disposizioni comuni relative alla legge applicabile al trust e di risolvere i problemi più importanti relativi al suo riconoscimento; hanno deciso di stipulare a tal fine una Convenzione e di adottare le seguenti disposizioni:

CAPITOLO I CAMPO DI APPLICAZIONE

Art. 1 La presente Convenzione stabilisce la legge applicabile al trust e regola il suo riconoscimento.

Art. 2 Ai fini della presente Convenzione, per trust s'intendono i rapporti giuridici istituiti da una persona, il costituente - con atto tra vivi o mortis causa - qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell'interesse di un beneficiario o per un fine specifico. Il trust presenta le seguenti caratteristiche: a) i beni del trust costituiscono una massa distinta e non fanno parte del patrimonio del trustee; b) i beni del trust sono intestati a nome del trustee o di un'altra persona per conto del trustee; c) il trustee è investito del potere e onerato dell'obbligo, di cui deve rendere conto, di amministrare, gestire o disporre beni secondo i termini del trust e le norme particolari impostegli dalla legge. Il fatto che il costituente conservi alcune prerogative o che il trustee stesso possieda alcuni diritti in qualità di beneficiario non è necessariamente incompatibile con l';esistenza di un trust.

Art. 3 La Convenzione si applica solo ai trusts costituiti volontariamente e comprovati

per iscritto.

Art. 4 La Convenzione non si applica a questioni preliminari relative alla validità dei testamenti o di altri atti giuridici, in virtù dei quali determinati beni sono trasferiti al trustee.

Art. 5 La Convenzione non si applica qualora la legge specificata al capitolo II non preveda l'istituto del trust o la categoria di trust in questione.

CAPITOLO II LEGGE APPLICABILE

Art. 6 Il trust è regolato dalla legge scelta dal costituente. La scelta deve essere espressa, oppure risultare dalle disposizioni dell'atto che costituisce il trust o portandone la prova, interpretata, se necessario, avvalendosi delle circostanze del caso. Qualora la legge scelta in applicazione del precedente paragrafo non preveda l'istituzione del trust o la categoria del trust in questione, tale scelta non avrà valore e verrà applicata la legge di cui all'art. 7.

Art. 7 Qualora non sia stata scelta alcuna legge, il trust sarà regolato dalla legge con la quale ha più stretti legami. Per determinare la legge con la quale un trust ha più stretti legami, si tiene conto in particolare:

a) del luogo di amministrazione del trust designato dal costituente; b) della situazione dei beni del trust; c) della residenza o sede degli affari del trustee; d) degli obiettivi del trust e dei luoghi dove dovranno essere realizzati.

Art. 8 La legge specificata agli articoli 6 e 7 regola la validità del trust, la sua interpretazione, i suoi effetti e l'amministrazione del trust. In particolare, la legge dovrà regolamentare: a) la nomina, le dimissioni e la revoca del trustee, la capacità particolare di esercitare le mansioni di trustee e la trasmissione delle funzioni di trustee; b) i diritti e gli obblighi dei trustees tra di loro; c) il diritto del trustee di delegare, in tutto o in parte, l'esecuzione dei suoi obblighi o l'esercizio dei suoi poteri; d) i poteri del trustee di amministrare o disporre dei beni del trust, di darli in garanzia e di acquisire nuovi beni; e) i poteri del trustee di effettuare investimenti; f) le restrizioni relative alla durata del trust ed ai poteri di accantonare gli introiti del trust; g) i rapporti tra il trustee ed i beneficiari, ivi compresa la responsabilità personale del trustee verso i beneficiari; h) la modifica o la cessazione del trust; i) la ripartizione dei beni del trust; j) l'obbligo del trustee di render conto della sua gestione.

Art. 9 Nell'applicazione del presente capitolo aspetti del trust che possono essere trattati a parte, in particolare le questioni amministrative, potranno essere regolati da una legge diversa.

Art. 10 La legge applicabile alla validità del trust stabilisce la possibilità di sostituire detta legge, o la legge applicabile ad un elemento del trust che può essere trattato a parte, con un'altra legge.

CAPITOLO III RICONOSCIMENTO

Art. 11 Un trust costituito in conformità alla legge specificata al precedente capitolo dovrà essere riconosciuto come trust. Tale riconoscimento implica quanto meno che i beni del trust siano separati dal patrimonio personale del trustee, che il trustee abbia le capacità di agire in giudizio ed essere citato in giudizio, o di comparire in qualità di trustee davanti a un notaio o altra persona che rappresenti un'autorità pubblica. Qualora la legge applicabile al trust lo richieda, o lo preveda, tale riconoscimento implicherà, in particolare: a) che i creditori personali del trustee non possano sequestrare i beni del trust; b) che i beni del trust siano separati dal patrimonio del trustee in caso di insolvenza di quest'ultimo o di sua bancarotta; c) che i beni del trust non facciano parte del regime matrimoniale o della successione dei beni del trustee; d) che la rivendicazione dei beni del trust sia permessa qualora il trustee, in violazione degli obblighi derivanti dal trust, abbia confuso i beni del trust con i suoi e gli obblighi di un terzo possessore dei beni del trust rimangono soggetti alla legge

fissata dalle regole di conflitto del foro.

Art. 12 Il trustee che desidera registrare i beni mobili e immobili, o i documenti attinenti, avrà facoltà di richiedere la iscrizione nella sua qualità di trustee o in qualsiasi altro modo che riveli l'esistenza del trust, a meno che ciò non sia vietato o di incompatibile a norma della legislazione dello Stato nel quale la registrazione deve aver luogo.

Art. 13 Nessuno Stato è tenuto a riconoscere un trust i cui elementi importanti, ad eccezione della scelta della legge da applicare, del luogo di amministrazione e della residenza abituale del trustee, sono più strettamente connessi a Stati che non prevedono l'istituto del trust o la categoria del trust in questione.

Art. 14 La Convenzione non ostacolerà l'applicazione di norme di legge più favorevoli al riconoscimento del trust.

CAPITOLO IV DISPOSIZIONI GENERALI

Art. 15 La Convenzione non ostacolerà l'applicazione delle disposizioni di legge previste dalle regole di conflitto del foro, allorchè non si possa derogare a dette disposizioni mediante una manifestazione della volontà, in particolare nelle

seguenti materie: a) la protezione di minori e di incapaci; b) gli effetti personali e patrimoniali del matrimonio; c) i testamenti e la devoluzione dei beni successori, in particolare la legittima; d) il trasferimento di proprietà e le garanzie reali; e) la protezione di creditori in casi di insolvibilità; f) la protezione, per altri motivi, dei terzi che agiscono in buona fede.

Qualora le disposizioni del precedente paragrafo siano di ostacolo al riconoscimento del trust, il giudice cercherà di realizzare gli obiettivi del trust con altri mezzi giuridici.

Art. 16 La Convenzione non pregiudica le disposizioni legislative del foro che devono essere applicate anche per situazioni internazionali indipendentemente dalla legge designata dalle regole di conflitto di leggi. In casi eccezionali, si può altresì dare effetto alle norme della stessa natura di un altro Stato che abbia con l'oggetto della controversia un rapporto sufficientemente stretto. Ciascuno Stato contraente potrà mediante una riserva, dichiarare che non applicherà la disposizione del secondo paragrafo del presente articolo.

Art. 17 Ai sensi della Convenzione, il termine “legge” indica le norme di legge in vigore in uno Stato, ad eccezione delle regole di conflitto di legge.

Art. 18 Le disposizioni della Convenzione potranno essere non osservate qualora la loro applicazione sia manifestamente incompatibile con l'ordine pubblico.

Art. 19 La Convenzione non pregiudicherà la competenza degli Stati in materia fiscale.

Art. 20 Ogni Stato contraente potrà, in qualsiasi momento, dichiarare che le disposizioni della Convenzione saranno estese ai trusts costituiti in base ad una decisione giudiziaria. Tale dichiarazione sarà notificata al Ministero degli Affari Esteri del Regno dei Paesi Bassi ed entrerà in vigore dal giorno di ricevimento della notifica. L'art. 31 è applicabile, per analogia, al ritiro di detta dichiarazione.

Art. 21 Ciascuno Stato contraente potrà riservarsi il diritto di applicare le disposizioni del capitolo III solo ai trusts la cui validità è regolata dalla legge di uno Stato contraente.

Art. 22 La Convenzione è applicabile ai trusts a prescindere dalla data della loro costituzione. Tuttavia, uno Stato contraente potrà riservarsi il diritto di non applicare la Convenzione ad un trust costituito prima dell'entrata in vigore della Convenzione per detto Stato.

Art. 23

Ai fini di identificare la legge applicabile ai sensi della Convenzione, qualora uno Stato comprenda varie unità territoriali, ciascuna con le proprie norme di legge per quanto riguarda il trust, ogni riferimento alla legge di detto Stato sarà considerato come relativo alla legge in vigore nell'unità territoriale in questione.

Art. 24 Uno Stato all'interno del quale varie unità territoriali hanno le proprie norme di legge in materia di trust non è tenuto ad applicare la Convenzione ai conflitti di legge che interessano unicamente queste unità territoriali.

Art. 25 La Convenzione non deroga ad alcun altro strumento internazionale di cui uno Stato contraente è o sarà parte e che contengono disposizioni sulle materie regolamentate dalla presente Convenzione.

CAPITOLO V CLAUSOLE FINALI

Art. 26 Ciascuno Stato, al momento della firma, della ratifica, dell'accettazione, dell'approvazione o dell'adesione, o, al momento di una dichiarazione resa ai sensi dell'art. 29, potrà esprimere le riserve previste agli articoli 16, 21 e 22. Nessun'altra riserva sarà consentita. Ciascuno Stato contraente potrà, in ogni momento, ritirare una riserva da esso espressa; tale riserva cesserà di avere effetto il primo giorno del terzo mese dopo la notifica del ritiro.

Art 27 La Convenzione sarà aperta alla firma degli Stati che erano membri della Conferenza de l'Aja di diritto internazionale privato al momento della sua quindicesima sessione. Sarà ratificata, accettata o approvata e gli strumenti di ratifica, accettazione o approvazione saranno depositati presso il Ministero degli Affari Esteri del Regno dei Paesi Bassi.

Art. 28 Ogni altro Stato potrà aderire alla Convenzione dopo la sua entrata in vigore in virtù dell'art. 30, paragrafo 1. Lo strumento di adesione sarà depositato presso il Ministero degli Affari Esteri del Regno dei Paesi Bassi. L'adesione avrà effetto solo per quanto riguarda i rapporti tra lo Stato aderente e gli Stati contraenti che non avranno mosso obiezioni alla succitata adesione entro dodici mesi dal ricevimento della notifica di cui all'art. 32. Ogni Stato membro potrà altresì muovere tali obiezioni al momento della ratifica, accettazione o approvazione della Convenzione, successiva all'adesione. Tali obiezioni saranno notificate al Ministero degli Affari Esteri del Regno dei Paesi Bassi.

Art. 29 Uno Stato che comprenda due o più unità territoriali nelle quali vengono applicati sistemi giuridici diversi, potrà, al momento della firma, della ratifica, dell'accettazione, dell'approvazione o dell'adesione, dichiarare che la presente Convenzione sarà applicata a tutte le sue unità territoriali, o solamente a una o più di esse, e potrà, in qualunque, momento, modificare detta dichiarazione, formulando una nuova dichiarazione. Tali dichiarazioni saranno notificate al Ministero degli Affari Esteri del Regno dei Paesi Bassi, e indicheranno espressamente le unità territoriali alle quali si applica la Convenzione. Se uno Stato non effettuerà dichiarazioni in base al presente articolo, la Convenzione sarà applicata a tutte le unità territoriali di detto Stato.

Art. 30

La Convenzione entrerà in vigore il primo giorno del terzo mese dopo il deposito del terzo strumento di ratifica, accettazione o approvazione previsto dall'art. 27. Successivamente la Convenzione entrerà in vigore: a) per ogni Stato che la ratifichi, l'accetti, o l'approvi successivamente, il primo giorno del terzo mese dopo il deposito del suo strumento di ratifica, di accettazione o di approvazione; b) per ogni Stato aderente, il primo giorno del terzo mese dopo la scadenza del termine di cui all'art. 28; c) per le unità territoriali alle quali la Convenzione è stata estesa in conformità all'art. 29, il primo giorno del terzo mese dopo la notifica di cui a detto articolo.

Art. 31 Ogni Stato contraente potrà denunciare la presente Convenzione mediante notifica formale per iscritto, indirizzata al Ministero degli Affari Esteri del Regno dei Paesi Bassi, depositario della Convenzione. La denuncia entrerà in vigore dal primo giorno del mese successivo alla scadenza di un periodo di sei mesi dopo la data di ricevimento della notifica da parte del depositario, o ad ogni altra data successiva, specificata nella notifica.

Art. 32 Il Ministero degli Affari Esteri del Regno dei Paesi Bassi notificherà agli Stati membri della Conferenza, nonchè agli Stati che vi avranno aderito, in conformità alle disposizioni dell'art. 28: a) le firme e le ratifiche, le accettazioni e le approvazioni di cui all'art. 27; b) la data alla quale la Convenzione entrerà in vigore in conformità alle disposizioni dell'art. 30; c) le adesioni e le obiezioni alle adesioni di cui all'art. 28; d) le estensioni di cui all'art. 29; e) le dichiarazioni di cui all'art. 20;

f) le riserve o i diritti di riserva di cui all'art. 26; g) le denunce di cui all'art. 31. In fede di che, i sottoscritti, debitamente autorizzati, hanno firmato la presente Convenzione. Fatto a l'Aja, il 1° luglio 1985, in se ed inglese, i due testi facenti ugualmente fede, in un unico esemplare che sarà depositato negli archivi del Governo del Regno dei Paesi Bassi, e di cui una copia autenticata sarà consegnata, per le vie diplomatiche, a ciascuno Stato membro della Conferenza de l'Aja di diritto internazionale privato al momento della sua 15 sessione.