Evolución Histórica Del Derecho Internacional Privado En El Perú 2j556k

Evolución histórica del Derecho Internacional Privado en el Perú El continente americano, en especial el Perú. Pueden exhibir una inveterada tradición jurídica en la tarea de armonización y unificación de las normas de derecho internacional privado. A si por ejemplo, el congreso de panamá de 1826 que si bien no puede ser considerado un paso concreto en materia de codificación del Derecho Internacional Privado Latinoamericano. Reflejo al menos, como señala GARRO, una temprana voluntad política a favor de la armonización jurídica latinoamericana Maekelt, remontándose a los inicios al tema de la codificación nos dice (…) muchos han sido los intentos para lograrla, desde el congreso de panamá, convocado por Simón Bolívar en 1824, en el cual se presentó una moción para la pronta iniciación de los trabajos de codificación del Derecho Internacional Privado. El caso es que en el congreso de panamá, como sostiene Garro (…) propuso establecer las bases de una política exterior común, un pacto de Alianza defensiva y establecer un tribunal internacional de Justicia. El tratado de panamá aprobado por este congreso y suscrito por Mexico, América Central, Colombia y Perú, dispuso el entendimiento futuro de los gobiernos con el fin de discutir y aprobar los principios Jurídicos que debían regir sus relaciones mutuas. En efecto a lo largo del siglo XIX se llevarían a cabo numerosas reuniones, que se plasmaron en tratados, donde se regularían materias en la cuales se combinaban los intereses tanto del Derecho Internacional Privado como del Publico. Al respecto cabe mencionar el Tratado de Confederaciones suscrito como producto de las deliberaciones del primer Congreso de Lima (1847 – 1848), convocado con el objeto de concertar medios eficaces para la acción de los Estados contratantes en el mantenimiento de su independencia, soberanía, instituciones e intereses. Asimismo el Tratado de Comercio y navegación de 1848, gestado en Lima el 08 de febrero de 1948, el cual contenía una norma por el cual los contratos celebrados y los documentos otorgados en una de las repúblicas confederadas tendría en cualquier de las otras, la misma fuerza y el mismo valor, que en el país que hubiera sido celebrados u otorgados y las autoridades, Jueces y Tribunales, los harán cumplir. En virtud de otro Tratado, esta norma se hizo extensiva a las sentencias pronunciadas por los Tribunales De cualquiera de los Estados Contratantes, así como a las pruebas rendidas en la forma que sus Leyes lo establezcan. De igual forma debemos hacer referencia al Tratado Continental celebrado en Santiago de Chile en setiembre de 1856, este sirvió para que los países Americanos concentraran su atención en una noción de solidaridad latinoamericana que dejando de lado el ideal confederativo pudiera extenderse a otros campos, incluso para hacer frente al peligro común de una agresión extranjera. En noviembre de 1856 se celebró el Tratado de Washington, en el cual se reiteraría la idea de conformar una alianza y confederación entre todos los estados Latinoamericanos. A raíz del Segundo Congreso de Lima de 1864 – 1865, los países Latinoamericanos, avanzando en su relacionamiento político – jurídico, adoptaron el tratado de la unión y Alianza defensiva, el Tratado de conservación de la Paz, el Tratado de Correos, y el Tratado de Comercio y Navegación; en estos dos últimos

dejando consignada la voluntad de proporcionar al Comercio reciproco de los países contratantes, totas las posibles facilidades y protección como uno de los medios más eficaces para promover el incremento de su industria y de su riqueza. De manera similar se preveía la equiparación de los naturales o nacionales de los Estados Contratantes, lo cual posteriormente se denominaría como el Principio de la igualdad de Nacionales y Extranjeros. Sin embargo se debe reconocer que las diversas realidades políticas Sociales y Económicas con las que surgieron a la vida independiente las Jóvenes Republicas Americanas (aunado al escaso desarrollo científico del Derecho Internacional) hicieron que en la práctica estos Tratados tuvieran una valoración y una eficacia esencialmente política, más que Jurídica. Años más tarde, al despejarse el temor a la amenaza exterior, y con ello la justificación para una confederación, los países Americanos canalizaron su sinergia y el sentimiento de solidaridad hacia la Codificación. Es en este contexto en el cual se impulsa la elaboración y presentación de proyectos e iniciativas, en 1867, encaminados al Congreso de Plenipotenciarios Jurisconsultos realizado en Lima entre 1877 – 1880. EL CONGRESO DE LIMA DE 1877 – 1880 El 11 de diciembre de 1875 el Gobierno del Perú invito a los países americanos a reunirse en Lima para iniciar los trabajos encaminados a procurar la uniformidad del Derecho Privado (norma materiales) y , en segundo lugar, La Codificación de las normas de Derecho Internacional Privado (derecho conflictual). Este segundo objetivo sería alcanzado en un instrumento de sesenta artículos, agrupados en ocho títulos, que se conoce con el nombre del Tratado de Lima. Este vio la luz el 08 de noviembre de 1878, fruto del Congreso de Plenipotenciarios Jurisconsultos reunidos en Lima. El Congreso de Lima tuvo entre sus promotores a Manuel A. Fuentes, redactor de la Gaceta Judicial, y fue presidido por Antonio Arenas, Presidente de la Corte Suprema de Justicia del Perú, este último elaboro los principales proyectos con la activa participación de delegados de seis estados: Argentina, Bolivia, Chile, Cuba, Ecuador, y Perú: compareciendo más tarde Costa Rica, Honduras, Uruguay y Venezuela. El Tratado de Lima incluía reglas sobre conflictos de Leyes en materia de: estado y Capacidad Civil; bienes existentes en la Republica y contratos celebrados en el extranjero; matrimonios celebrados en el extranjero y celebrados por extranjeros en la Republica; sucesiones; Competencia Judicial Civil; Jurisdicción Penal; ejecución de sentencias y otros actos de Jurisdicción; legalizaciones; y Disposiciones comunes a los capítulos precedentes. El 09 de noviembre de 1878, Argentina, Bolivia, Costa Rica, Chile, Ecuador, Perú y Venezuela firmaron el TRATADO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Posteriormente, Guatemala y Uruguay darían su adhesión por separado en un protocolo firmado el 09 de diciembre de 1878. Sin embargo, a la hora de llevarse a cabo las ratificaciones solo se verifico la de Costa Rica y de Perú; en este último caso, el 29 de enero de 1879.

¿Qué razones entorpecieron las ratificaciones de este instrumento? En primer lugar se debe mencionar a la infausta Guerra del Pacifico que enfrento a Chile contra Bolivia y Perú en 1879. En segundo lugar, el rechazo de algunas de las disposiciones del tratado, que al haber recogido la influencia del sistema italiano de la nacionalidad y la ideas de Bello, Freitas, Mancini y Pradier Fodere, entre otros, privilegiaban el principio de la Nacionalidad frente al criterio mayoritario de los países Latinoamericanos que se inclinaban por el factor de conexión del domicilio (criterio territorial), contribuirían en definitiva a truncar esta obra, dejando de lado el acto de ratificación por la gran mayoría de países adherentes. Cabe acotar, empero, que aunque el tratado de lima no llego a regir, algunas de sus disposiciones se incorporarían al Tratado Bilateral de Derecho Internacional Privado de Quito del 18 de Junio de 1903, vigente entre Ecuador y Colombia. El tratado de monte video Los tratados de Montevideo de 1888 – 1889 surgieron como una reacción contra el principio de la Nacionalidad que predomino en el Tratado de Lima, sin embargo, hay también quienes, destacando sobre todo el valor antecedente del Tratado de Lima, señalan que los primeros resultados del Congreso de Juristas de Lima constituyeron la fuente inmediata de los Tratados de Montevideo de 1888 – 1889. El 25 de agosto de 1888, se instala, el Primer Congreso Sud Americano de Derecho Internacional Privado de Montevideo, con la intervención de Chile, Peru, Paraguay, Bolivia, Uruguay, argentina, Ecuador, Cuba y Brasil, en el cual se adopto el primer grupo de ocho Tratados sobre Derecho Internacional Privado y un Protocolo adicional que entro en vigor en el mundo. Código de Bustamante A fines del siglo XIX se gestó un proceso de Codificación, a instancias de los Estados Unidos, al cual se le denomino movimiento Panamericano. Esta nueva etapa representaría un sesgo con el carácter eminentemente político que teñía los procesos de armonización y unificación del Derecho Internacional Privado, desde el siglo XIX, por el contrario la impronta norteamericana buscaba un enfoque pragmático que sirviera para cumplir los fines de instrumento político, Jurídico y también Económico Por cuanto: en la Sexta Conferencia Internacional Panamericana, reunida en La Habana, en 1928, se firmó el 20 de febrero de ese año, por los Delegados del Perú, Uruguay, Panamá, Ecuador, México, El Salvador, Guatemala, Nicaragua, Bolivia, Venezuela, Colombia, Honduras, Costa Rica, Chile, Brasil, República Argentina, Paraguay, Haití, República Dominicana, Estados Unidos de América y Cuba, la Convención de Derecho Internacional Privado con el Código anexo, que, por acuerdo de la misma Conferencia, del 13 de febrero, lleva por título oficial el nombre de "Código Bustamante". El desarrollo del Derecho Internacional Privado en las Américas.La importante contribución del continente americano al desarrollo del Derecho Internacional es un hecho indiscutible. Reconocido por la comunidad internacional, por los estudiosos del derecho y de las relaciones internacionales, sus aportes se convierten en elementos fundamentales del desarrollo del derecho universal. Testigo

de esto es el sostenido proceso de codificación sobre los más diversos tópicos que justifica plenamente la existencia de la Organización de los Estados Americanos. La Organización facilita la elaboración y aprobación de instrumentos jurídicos de interés colectivo, a través de su foro internacional, que ofrece para el efectivo diálogo comparativo entre todos los países , a los fines de fortalecer la cooperación y de canalizar sus diferencias. Así, se reconoce en la Declaración de Panamá: "La Organización de los Estados Americanos constituye el principal e insustituible foro donde los Estados , en igualdad de condiciones, adoptan normas jurídicas, tanto de derecho internacional público como de derecho internacional privado, para regular sus relaciones en el ámbito hemisférico... ello ha permitido la constitución de un rico patrimonio regional que ha representado una valiosa contribución de la Organización de los Estados Americanos a la consolidación de un orden internacional pacífico, justo e igualitario". Es por ello que la cooperación jurídica y la codificación siempre han jugado un papel fundamental en la Organización de los Estados Americanos, lo cual se ve reflejado en la importancia que se le ha dado a los asuntos jurídicos en el marco institucional de la misma y en las numerosas convenciones aprobadas sobre los más diversos temas. Así vemos, entre las disposiciones contenidas en la Carta de Bogotá (1948) que se relacionan con la codificación de Derecho Internacional, aquella que ordena crear el Consejo Interamericano de Jurisconsultos y le atribuye la función de "...promover el desarrollo y la codificación del derecho internacional público y privado y estudiar la posibilidad de uniformar las legislaciones de los diferentes países americanos..." (art. 67 de la Carta de la OEA). El Protocolo de Reforma de la Carta, suscrito en Buenos Aires en 1967, introduce varias reformas institucionales de importancia: elimina el Consejo Interamericano de Jurisconsultos, pero mantiene la Comisión Permanente del Consejo y la eleva a la categoría de órgano principal de la Organización atribuyéndole las funciones que venía desempeñando el Consejo Interamericano de Jurisconsultos y denominándolo Comité Jurídico Interamericano. Se le encarga "del estudio de los problemas jurídicos referentes a la integración de los países americanos" (art. 105), y se le otorga la facultad de organizar la celebración de conferencias jurídicas especializadas (art. 106). También regula la designación a título personal, de los que integran el Comité Jurídico, quienes dejan de ser representantes de los gobiernos de sus respectivos países para convertirse en juristas elegidos por la Asamblea General, de ternas presentadas por los Estados (art. 107). Con ello se busca lograr una real representación global de los Estados de la Organización, así como el ejercicio de la mas amplia autonomía técnica (art. 108). La labor del Comité ha sido muy variada. Cabe destacar, entre otros, la elaboración de múltiples estudios y dictámenes, así como de sendos proyectos de convenciones para las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado. En el Protocolo de Cartagena de Indias (1985), se incorpora a la Carta de la OEA una serie de disposiciones con las cuales se busca promover la cooperación internacional para lograr el desarrollo del sistema interamericano. El Protocolo de Washington, de 1992, reafirma, como uno de los propósitos fundamentales de la OEA, la cooperación jurídica. La OEA deberá ser, como ya lo fuera en el pasado, el foro por excelencia para la elaboración de los instrumentos jurídicos que garanticen no sólo convivencia

armónica de los Estados , sino progreso, bienestar y seguridad de nuestros pueblos. Codificación Interamericana en el marco de la OEA. Los grandes temas discutidos en el foro de la OEA han sido determinantes para mantener vivo el interés por la codificación, cuya primera expresión se encuentra recogida en la Convención para la Formación de Códigos de Derecho Público y Derecho Internacional Privado de América, suscrita en México, 1902 y en la Convención sobre Derecho Internacional, suscrita en la Conferencia Interamericana de Río de Janeiro en 1906. En ambas convenciones se trazan métodos y procedimientos destinados a facilitar el proceso de codificación interamericana. El conocer el contenido de esta codificación permitirá entender el comportamiento legislativo del continente. Derecho Internacional Privado La codificación de normas conflictuales ha sido una preocupación constante en América. Muchos han sido los intentos para lograrla, desde el Congreso de Panamá, convocado por Simón Bolívar en 1824 y celebrado entre el 22 de junio y el 15 de julio de 1826, en el cual se presentó una moción para la "pronta iniciación de los trabajos de codificación del Derecho Internacional Privado". Esta preocupación no ha disminuido con el correr del tiempo y, a pesar de las controversias sobre el contenido, metodología y la necesidad misma de la codificación, se ha intensificado en la actualidad. Codificación Global. Para entender las características de la codificación americana es necesario dividirla en dos grandes etapas conocidas como las de idealismo y de pragmatismo. En la primera etapa, que precedió a los movimientos europeos de unificación jurídica, los países latinoamericanos emprendieron un ambicioso proyecto de codificación global del Derecho Internacional Privado. El primer tratado sobre la materia, firmado en Lima, en 1878, a pesar de no haber entrado en vigencia, es buen ejemplo de estas inquietudes. Se trató de abarcar toda la materia y se afrontó, en las discusiones previas, la controversia que aún se manifiesta en nuestro continente: orientación personalista vs. Territorialismo. El Congreso de Montevideo, celebrado diez años después, en 1888, fue la respuesta a la crítica de la concepción nacionalista de Lima. Los tratados que fueron firmados se alejan del globalismo absoluto y regulan diferentes materias, lo cual facilitó su ratificación y su aplicación práctica. Tal vez el éxito de los Tratados de Montevideo se debe a estas características, sin desmedro de algunas soluciones especiales, aun hoy en plena vigencia. Como foro interamericano por excelencia, emanado de la Unión Panamericana, predecesora directa de la OEA, las Conferencias Panamericanas, ameritan un breve comentario. Su objetivo principal no tenía atinencia directa con el Derecho Internacional Privado, sino con problemas de uniones políticas o económicas. Sin embargo, el Derecho Internacional Privado ha recordado permanentemente el vínculo de la comunidad de cultura jurídica existente e incluso se constituyó en una valiosa válvula de escape, frente a los fracasos en otros puntos esenciales de dichas Conferencias. A pesar de tener un carácter rio, no es menos cierto que ha sido uno de los temas

de presencia permanente en las mismas. El trato sistemático del Derecho Internacional Privado en estas conferencias constituye la base jurídica necesaria para los procesos de integración económica que se pretendía ya desde esa época, y se refleja en el Tratado de Derecho Internacional Privado, denominado Código Bustamante, aprobado en la Sexta Conferencia Panamericana, 1928. El Código Bustamante reviste singular importancia en la historia del Derecho Internacional Privado americano por ser el primer código completo referido a nuestra disciplina. Sus imperfecciones no impiden reconocer en él un orgánico cuerpo de normas y un esfuerzo relevante en materia de unificación. Sus 437 artículos, integrados en un título preliminar y cuatro libros, dedican una amplia cobertura a los capítulos del derecho civil, comercial, penal y procesal internacional. La doctrina general del Código se funda en los lineamientos sostenidos por la escuela ítalo-sa, circunstancia que no pocas veces marca diferencias sustanciales con las Tratados de Montevideo. El predominio de la ley territorial (lex fori), el amplio radio de acción concedido al orden público, y la característica división de leyes (orden privado y público), sugieren una clara inclinación manciniana que sólo se abandona al someter el estatuto personal a la dualidad, por cierto ineficaz, de los sistemas contrapuestos de la nacionalidad y del domicilio (art. 7). Esta y otras soluciones de compromiso adoptadas por el Código facilitaron su ratificación, aunque con numerosas reservas. La fuente inspiradora de estos esfuerzos reposaba en el optimismo universalista de las ideologías imperantes en el pasado, que perseguían una codificación global del derecho privado universal. En los años 50 los esfuerzos de la OEA y de sus organismos técnicos se orientaron a estudiar la posibilidad de armonizar las disposiciones del Código Bustamante con los Tratados de Montevideo y el Restatement of the Law of Conflict of Laws de los Estados Unidos. El resultado de estos estudios fue la elaboración de un proyecto de código preparado por J. Caicedo Castilla, ilustre jurista colombiano, quien durante varios períodos ejerció la presidencia del Comité Jurídico Interamericano, no contó con el apoyo de los gobiernos del hemisferio planteándose la necesidad de abandonar la técnica de codificación global, por una técnica sectorial y progresiva. Poco después de las reformas institucionales introducidas por el Protocolo de Buenos Aires, el Comité Jurídico Interamericano solicitó de nuevo la convocatoria de una Conferencia Especializada para la revisión de las disposiciones del Código Bustamante. Previa consulta a los Estados , la Asamblea General de la OEA, en su décima séptimasesión plenaria, el 23 de abril de 1971, convocó la celebración de una Conferencia Especializada de Derecho Internacional Privado, para discutir temas específicos en esta materia. La decisión de la Asamblea General constituyó un cambio radical en la metodología a seguir en la codificación interamericana. Con ella se abandonó el ambicioso propósito de incluir en un solo cuerpo codificado toda la materia que interesa al Derecho Internacional Privado. Codificación sectorial y progresiva.

El método sectorial y progresivo implica concentrar los esfuerzos en el examen de las materias concretas consideradas más importantes para los Estados de la OEA. Este objetivo se ha cumplido principalmente en el marco de las cinco Conferencias Especializadas de Derecho Internacional Privado, celebradas periódicamente desde 1975 y en las cuales se han aprobado veintiún convenciones interamericanas y dos protocolos adicionales. Estos instrumentos, de gran actualidad, requieren una mayor promoción y difusión por parte de la OEA, cuya tarea no debe limitarse a codificar, sino participar en actividades tendientes a promover la ratificación de las convenciones y velar porque los Estados partes las apliquen efectivamente. Sin este seguimiento de la Organización, el gran esfuerzo de investigación que implica la elaboración de estos textos, caracterizados por su excelencia, sería inútil pues de nada sirve la aprobación de convenciones si estas no se ratifican y, en caso de ser ratificadas, no se aplican en la práctica. Conferencias Interamericanas Especializadas de Derecho Internacional Privado El nuevo método de codificar el Derecho Internacional Privado supone, en primer lugar, el acuerdo de los Estados sobre la prelación de los temas a tratar. Este acuerdo se logró tomando en cuenta el desarrollo de la materia y su utilidad práctica. Dos ámbitos se consideraron fundamentales: Derecho Comercial Internacional y Derecho Procesal Civil Internacional. Las primeras convenciones, aprobadas en la CIDIP I, respondieron a estas inquietudes. Las materias referentes a letras de cambio (1975), cheque (1975-79) y arbitraje comercial internacional (1975) tuvieron prioridad. Siguieron sociedades mercantiles (1979), contrato de transporte internacional de mercaderías por carretera (1989) y derecho aplicable a los contratos internacionales (1994). Como se puede observar, las convenciones del ámbito mercantil regulan las instituciones de amplia circulación y de mayor importancia para las relaciones internacionales. Hoy día, no se conciben estas relaciones sin títulos valores, sociedades mercantiles y distintos tipos de contratos. No queda atrás el campo de Derecho Procesal Internacional con especial énfasis en la cooperación judicial. Las Convenciones aprobadas en todas las conferencias interamericanas salvo la quinta, testimonian esta afirmación: exhortos o cartas rogatorias (1975) y su protocolo (1979); recepción de pruebas en el extranjero (1975), y su protocolo (1984); régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero (1975); eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros (1979);cumplimiento de medidas cautelares (1979); prueba e información acerca del derecho extranjero (1979) y competencia en la esfera internacional para la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras (1984). Las convenciones llamadas "procesales" regulan casi todos los grandes temas de Derecho Procesal Internacional. Faltaría un ámbito cuya codificación está relacionada con muchas dificultades: la llamada jurisdicción directa, es decir, competencia procesal internacional. Lograr acuerdo de los Estados resulta sumamente difícil, por ello este tema nunca ha sido incluido en la programación de las conferencias especializadas.

A estos dos grandes ámbitos se agrega el Derecho Civil Internacional, especialmente en lo que a niños y adolescentes se refiere. Las convenciones regulan el domicilio de las personas físicas en el Derecho Internacional Privado (1979); personalidad y capacidad de las personas jurídicas (1984); adopción de menores (1984); obligaciones alimentarias (1989); restitución Internacional de menores (1989) y tráfico Internacional de menores (1994). No debe dejar de mencionarse una convención que preside a todas las demás: sobre normas generales de Derecho Internacional Privado (1979). Unica en el mundo, brinda al continente americano una sólida base científica y crea un verdadero sistema interamericano de Derecho Internacional Privado. La clara consagración de la relación entre el derecho internacional e interno, la concepción jurídica del derecho extranjero, la flexible y amplia regulación de las instituciones generales, todo ello la coloca en la avanzada dedesarrollo del Derecho conflictual en el nuevo siglo. Método empleado por las Convenciones En esta nueva etapa de codificación, el método utilizado es sectorial, pragmático, progresivo y desarrolla la materia dentro de una concepción universalista. Es, en principio, conflictual, pero con significativa presencia de normas materiales. Podría pensarse que estas normas materiales tienen carácter auxiliar, pero su misión, sin desatender aquella, va más allá, es decir, pretenden resolver o cubrir determinados aspectos de un problema, sin acudir a normas de conflicto. Existen varios factores que indican la necesidad de incorporar este tipo de normas en tales convenciones, especialmente porque ellas facilitan su aplicación práctica. Además, es también un elemento de acercamiento a los instrumentos de carácter universal provenientes de Organismos Internacionales y a la doctrina comparada. Acercamiento entre el Civil Law y el Common Law Para entender a cabalidad la metodología utilizada en las convenciones, debe tomarse en cuenta la convivencia continental de dos grandes sistemas jurídicos: el del derecho civil y el del common law. Los Estados Unidos, a pesar de haber tenido una participación activa en lo que respecta a la codificación del Derecho Internacional Privado americano, durante la etapa del idealismo, se negó sistemáticamente a ratificar las convenciones en esta materia, alegando trabas de tipo constitucional, pues era objeto de reserva para los estados federales, por lo cual el poder federal se encontraba inhabilitado para efectuar la manifestación de voluntad correspondiente. En este sentido, y en el marco de la nueva etapa de la codificación americana, resulta importante indicar los esfuerzos de la OEA en pro de la unificación hemisférica y del entendimiento con los países del "common law". Durante las discusiones de las convenciones interamericanas, las decisiones finales han obedecido al objetivo fundamental trazado por los Estados Americanos en esta fase codificadora: hacer posible, dentro del marco interamericano, la armonización de los dos sistemas jurídicos. Esta armonización jurídica determinada por la distinta conformación del derecho de los Estados americanos, unos de extracción romanista, otros inspirados en el common law, tanto en su vertiente norteamericana, como en la versión de Canadá y de los países del Caribe, con clara influencia británica, constituye un desafío al que debe responderse con la seriedad y

rigor que exige el diseño de una especial dimensión jurídica elaborada para servir al propósito de la integración regional. El interés por esta uniformización se ha reflejado, por una parte, en la participación activa de las delegaciones de los Estados Unidos en todas las CIDIP's y últimamente de Canadá (CIDIP V), presentando fórmulas flexibles y amplias y, por la otra, la actitud comprensiva y abierta de los representantes de los sistemas continentales que se han propuesto meditar seriamente sobre algo tan inquietante como lo es la circunstancia de que el derecho de donde provienen muchas propuestas no es el nuestro. Indudablemente, la tarea ha sido compleja, especialmente porque en los Estados de common law faltan fuentes formuladas con reglas de carácter general, lo cual obliga a extraerlas del análisis actualizado del conjunto de los diferentes casos en los cuales la jurisprudencia ha sentado criterio de aceptación generalizada. En lo técnico-jurídico resulta fácil acercar los dos sistemas al costo de pérdida de los rasgos fundamentales de cualquiera de los dos. Pero ésta nunca fue la idea. Más bien había que pensar en un repertorio único de soluciones para ambos sistemas, nuevo, distinto de cada uno de ellos, acorde al básico propósito de la armonización. Para ello, en primer lugar, hay que realizar una tarea más fácil: buscar las regulaciones similares y formular las soluciones comunes. En segundo lugar, detectar las instituciones básicamente inconciliables y, lejos de buscar su armonización, tratar de imaginar nuevas fórmulas que permitan iniciar el recorrido de una efectiva integración jurídica que el sistema interamericano reclama. Dos son los elementos coadyuvantes para lograr un acercamiento exitoso: la gradualidad de las soluciones, que se impone como la única forma de alcanzar el desarrollo progresivo de la codificación del Derecho Internacional Privado y el espíritu de conciliación que se refleja en el carácter transaccional de las soluciones formuladas, sin olvidar las particularidades de cada sistema. La participación activa de los países pertenecientes al sistema del common law en las discusiones de las CIDIP's, parece prometer un mejor entendimiento y logro de objetivos comunes a través de estos instrumentos. Sin embargo, aún se está en pleno proceso de acercamiento entre ambos sistemas; basta recordar que no fue sino hasta fecha reciente que Canadá se incorporó a la O.E.A., aunque haya participado como observador en varias de las CIDIP's. Los Estados Unidos, por su parte, han ratificado sólo tres instrumentos en el lapso de veinte años: sobre exhortos y cartas rogatorias con su protocolo adicional, y la relativa a arbitraje comercial internacional. Para algunos, la ratificación de tales instrumentos interamericanos, ha sido motivada por la similitud de éstos con otras convenciones de carácter universal, previamente ratificadas por los Estados Unidos. Sin embargo, no debe restarse importancia a estas ratificaciones, ya que constituyen el primer paso para la aproximación entre civil y common law y con ello para la integración jurídica continental. Ámbito Espacial Este ámbito amerita el comentario de dos aspectos diferentes: por una parte, la conveniencia de que existan regulaciones en el ámbito geográfico reducido, frente a la codificación universal proveniente, en su mayoría, de las Conferencia de La Haya, de las Naciones Unidas y de otros organismos de alcance mundial; y por la otra, el ámbito de vigencia de las convenciones interamericanas.

En lo que al primero se refiere, afrontamos la interrogante presente en las discusiones de todas las Conferencias Especializadas: ¿Debe legislarse regional y subregionalmente? Siempre hemos sostenido el criterio favorable a la codificación reducida a un determinado ámbito geográfico. Varias son las razones para ello: por una parte, el menor número de Estados que negocia un tratado resulta un factor coadyuvante para lograr su suscripción y posterior ratificación. Por la otra, la homogeneidad conceptual, la tradición jurídica común en la mayoría de los países del continente, así como los requerimientos más reducidos frente a las exigencias universales, garantizan el mismo resultado. La codificación regional podrá, además, constituir el primer y valioso paso para la codificación universal que aún tiene largos caminos por recorrer. Por supuesto, la existencia de diversos instrumentos que muchas veces regulan la misma materia obliga, a su vez, a prever dos aspectos importantes: la necesidad de coordinación entre diversos organismos codificadores y la determinación de prelaciones en la aplicación de los tratados. En lo que a la coordinación se refiere, ya se han cumplido algunos pasos para asegurar la armónica convivencia entre la Conferencia de La Haya y la OEA, ambos organismos codificadores por excelencia en materia de Derecho Internacional Privado. En relación con la prelación de distintas fuentes internacionales, existen opiniones divergentes. Motivada por la preocupación regional, la CIDIP IV incluyó en las Convenciones Interamericanas sobre Restitución Internacional de Menores y sobre Obligaciones Alimentarias una disposición que consagra la prelación de la Convención Interamericana entre los Estados parte en estas Convenciones y en las Convenciones de La Haya sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores (Art. 34) y sobre Obligaciones Alimentarias (Art. 29). Sin embargo, los artículos siguientes (35 y 30, respectivamente) establecen la posibilidad de aplicar lasconvenciones o prácticas más favorables a los intereses del menor, con lo cual se hace inexistente la prelación establecida. A nuestro criterio, el interés del menor o del débil jurídico, en general, debe ser el norte que guía la prelación de los instrumentos internacionales, sin descuidar su congruente aplicación. En este sentido y, especialmente, en materia procesal, las Convenciones han incluido cláusulas que consagran la vigencia de todos los tratados suscritos o que se suscribieren en el futuro o las prácticas más "favorables" que se pudieren observar en una determinada materia. Esto también refleja la tendencia hacia la solución más equitativa de cada caso. El otro aspecto se refiere al ámbito de la vigencia espacial de las convenciones interamericanas sobre Derecho Internacional Privado. La mayoría de ellas está abierta a la ratificación y, en su caso, a la adhesión de todos los países del universo. Sólo en las dos últimas Convenciones se introduce una condición para la adhesión de cualquier Estado: la entrada en vigor del instrumento. La razón es obvia, ya que con ello se hace depender su vigencia de la ratificación de los países de la región. Otra variante la encontramos en los dos Protocolos Adicionales a la Convención sobre Exhortos o Cartas Rogatorias y Recepción de Pruebas en el Extranjero. La adhesión de cualquier Estado, como la ratificación por los Estados de la OEA, se supedita a la firma previa de las correspondientes Convenciones, lo cual es obvio debido a la relación existente entre las Convenciones y sus respectivos Protocolos. Relación con la, Conferencia de La Haya

La codificación interamericana de Derecho Internacional Privado cuenta con una tradición más antigua que las convenciones de La Haya, ya que la primera sesión de la Conferencia se reunió en 1893 y el continente americano para la fecha ya tenía en su haber el Tratado de Lima (1878) y los primeros Tratados de Montevideo (1889) que constituyen, especialmente estos últimos, el ejemplo de una lograda codificación de Derecho Internacional Privado. Tal vez por sus adelantos en esta materia y también por el carácter excesivamente "europeo" de la naciente Conferencia, América ha permanecido indiferente a sus labores y ha continuado con su propio proceso, abocándose a la elaboración del Código Bustamante, aprobado en 1928, en la Sexta Conferencia Panamericana reunida en La Habana, Cuba. Sólo en la década de los sesenta, después de dos conflictos bélicos que interrumpieron las actividades de la Conferencia por varios años, y con el ingreso de los EE.UU. (1964) y Canadá (1968), la Conferencia perdió su carácter exclusivamente europeo y los países latinoamericanos comenzaron a interesarse por sus actividades. Sin embargo, sólo a partir de 1975, es decir, a partir de la nueva etapa codificadora en América, se pueden constatar dos fenómenos importantes: el convencimiento sobre la necesidad de coordinar los esfuerzos y no aprobar instrumentos contradictorios; y la influencia mutua entre ambos procesos. En la preparación de proyectos de las convenciones interamericanas siempre se toman y se han tomado en cuenta los textos de las convenciones de La Haya. Igualmente, las Conferencias Interamericanas recomiendan a sus Estados la ratificación de las Convenciones de La Haya, para no duplicar esfuerzos, cuando no se justifica la elaboración de una nueva convención con características regionales. A pesar de cada vez mayor colaboración entre la OEA y la Conferencia de La Haya, no se puede negar cierta sana rivalidad entre ambos procesos que contribuye a la alta calidad de las convenciones y hace ver la necesidad de una estrecha cooperación para lograrla. Relación con los Procesos de Integración. La integración latinoamericana ha sido y sigue siendo una de las mayores preocupaciones de los internacionalistas de este continente. Son múltiples sus causas: el gran optimismo que acompañó lo que algunos llaman sus inicios y que se relaciona con la creación de la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC) y del Mercado Común Centro Americano (MCCA) y que se reflejó en la Declaración de los Presidentes de América de Punta del Este, en el año de 1967. Las primeras dudas derivadas del aprendizaje, a veces doloroso, han conducido a la necesidad de introducir correctivos, adaptar metodologías, revisar viejos mecanismos, establecer nuevas soluciones. La creación del Grupo Andino (1969), del CARICOM (1973), del SELA (1975) y la firma del Tratado de Montevideo por el que se crea la ALADI (1980) son abundantes ejemplos de esta etapa revisionista. Si partimos del amplio criterio y definimos la integración como "un fenómeno social" según el cual dos o más grupos humanos adoptan una regulación permanente de determinadas materias que, hasta ese momento,pertenecía a su exclusiva competencia o dominio reservado", debemos ubicarla dentro de diferentes áreas de este fenómeno social. Así, los aspectos puramente económicos, que comprenden ámbitos comerciales, industriales, agrícolas, aduaneros, tributarios, de planificación conjunta, de exportaciones, etc., pierden su exclusividad y se sitúan en un contexto mucho más amplio: cultural, laboral y, especialmente, político y jurídico. La integración y la política son fenómenos de influencia recíproca. No hay integración sin un proceso

político previo, tanto nacional como internacional. Pero tampoco puede subsistir sin una sólida estructura jurídica. En pocas oportunidades se ha afirmado que el fracaso de la integración económica se debe, entre otras cosas, a la falta de dicha estructura jurídica que garantice la seguridad de los países y de los particulares, involucrados en las actividades propias del proceso integracionista, así como la previsibilidad de resultados y de consecuencias. Por ello la idea de la integración siempre está próxima, en primer lugar, a la unificación en el ámbito conflictual por ser éste el que regula las relaciones de los particulares de diferentes Estados. Así como la integración no se hace solamente a través de la voluntad de los gobiernos, sino y, sobre todo, a través de las interrelaciones entre las personas físicas o jurídicas, el Derecho Internacional Privado es el primer paso para ordenar estas relaciones. En segundo lugar, cabe hacer una consideración especial a las normas unificadas de carácter material, vigentes en ciertas áreas de particular transcendencia en la vida de nuestros países. Merecen ser mencionados los instrumentos jurídicos aprobados por la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones en el marco de la integración subregional andina. Estos instrumentos contienen normas materiales unificadas que estimulan la integración económica, pues eliminan los conflictos de leyes entre los respectivos países y, además, disminuyen las dificultades inherentes a la aplicación del principio de la territorialidad, aun vigente en el continente americano. A pesar de los avances ya mencionados, en comparación con la unión federal de los EE.UU., y la estructura jurídica comunitaria de los países de la Unión Europea, la comunidad americana es más incipiente de lo que en realidad parece. Aun hoy, hablar de un derecho comunitario americano parece prematuro, sobre todo, si no se toman las medidas necesarias para alcanzar tal objetivo. También es cierto que nuestros países, a pesar del desarrollo de las comunicaciones por internet, carecen, aun en el plano material de un conjunto de medios de comunicación y transporte que permita un mayor acercamiento entre los diversos ordenamientos jurídicos latinoamericanos, lo cual refleja un "aislamiento informativo y hasta mental". Además, otras causas de este problema derivan del hecho de que los juristas latinoamericanos tengan una mayor familiaridad con la doctrina sa, alemana, italiana o norteamericana sobre un determinado tema que, con lo que se haya escrito sobre esa misma institución, en otro país latinoamericano. Y si esto ocurre con relación a la doctrina, en el plano de la jurisprudencia podemos señalar dos situaciones que restan fuerza a los esfuerzos de armonización y unificación del derecho, como factor primordial en el proceso integracionista. En primer lugar, el principio tradicional de falta de obligatoriedad del precedente judicial y, en segundo lugar, la carencia en muchos países latinoamericanos de la publicación completa y periódica de las decisiones de los tribunales. Por todo lo señalado debemos dejar de lado esas posturas tradicionales y reticentes, no sólo en el plano de la integración regional, sino también en el plano mundial, pues la creciente interdependencia económica, así como la globalización de la economía nos conduce a la necesidad de concertar esfuerzos en la búsqueda de un desarrollo común. Influencia de las Convenciones en la evolución del derecho interno

La intercomunicación entre las fuentes internas e internacionales es imprescindible para garantizar la cabal regulación de una determinada materia, evitando diferentes soluciones en casos idénticos. Por ello, en nuestro continente ya ha comenzado la adaptación de la codificación interna al contenido de las convenciones, sobre Derecho Internacional Privado. Perú fue el pionero en esta tendencia y las soluciones de su reforma del Código Civil (1984), demuestra la voluntad de adaptarla a la Convenciones Interamericanas. En igual sentido ha procedido México (1988-2000) y Uruguay, este último en su reforma de Derecho Procesal (1988), así como Cuba en su nuevo Código Civil (1990), aunque inexplicablemente mantiene el factor de conexión nacionalidad. En Brasil se presentó al Congreso un proyecto deLey de Derecho Internacional Privado (1995) que, sin embargo, no tuvo acogida por el poder legislativo. Venezuela es el ejemplo por excelencia de la armónica relación entre las fuentes internacionales e internas. Comprometida y con participación activa en los procesos de codificación interamericana, decidió promulgar, después de muchos años de trabajo y discusiones, una Ley de Derecho Internacional Privado que se adapta a las regulaciones interamericanas, las mejora y las ajusta a las realidades y necesidades del país. Dos años de vigencia de esta Ley que se refleja en amplia doctrina y convincente jurisprudencia demuestran la importancia práctica de este instrumento. Es de esperar que el proceso de adaptación de las legislaciones internas a las convenciones interamericanas, en distintos países del hemisferio, continúe en el mismo sentido. Otro aspecto que llama la atención es la aplicación de los tratados internacionales, ratificados por un determinado Estado, fuera de su ámbito natural, es decir, en los casos relacionados con los ordenamientos jurídicos de los Estados que no son parte en la respectiva convención. Esto se observa frecuentemente en la aplicación del Código Bustamante, así como de los Tratados de Montevideo, algunas de cuyas soluciones la jurisprudencia ha considerado como principios generales de Derecho Internacional Privado. Nada obsta a que, debido a la escasez de normas conflictuales, lo mismo suceda con las convenciones interamericanas cuya influencia en la jurisprudencia se nota ya al considerarlas, en algunos casos, como "la doctrina más recibida". Lo importante en este proceso consiste no sólo en poder constatar la cada vez mayor influencia que ejercen las convenciones interamericanas en las fuentes internas de los Estados del continente, sino lograr la consciencia de su vigencia y de las características de sus soluciones que las convierten en instrumentos por excelencia del Derecho Internacional Privado en América. Dificultades de los procesos codificadores. Si bien las CIDIP's han sido determinantes para el éxito de esta nueva etapa de la codificación interamericana, su labor no ha estado exenta de críticas y dificultades ya observadas en la fase de la codificación idealista. Estas dificultades son de diferente índole: la escasez de trabajos preparatorios, la elaboración de amplias agendas para las sesiones de corta duración; la presencia de factores políticos en las discusiones de los proyectos, con el predominio de los intereses particulares de cada Estado frente a las necesidades de la comunidad internacional; carencia de expertos en algunas delegaciones; presión del factor tiempo requerido para la discusión y aprobación de los proyectos de convenciones, que se relaciona con falta del

presupuesto adecuado; la lenta ratificación de las convenciones aprobadas, pues en la mayoría de los ordenamientos jurídicos se trata de un procedimiento largo que generalmente consiste en dos y hasta tres actos, diferenciados, entre sí: la aprobación legislativa, la promulgación por el Jefe del Estado y el respectivo depósito del instrumento de ratificación. Este formalismo de las ratificaciones demuestra una actitud psicológica de los Estados que retardan voluntariamente el proceso, creyendo justificada esta actitud, ante el temor de que el tratado podría violar una norma constitucional o legal, vigente o futura, o porque simplemente podría contradecir alguna de las fuentes supletorias o complementarias del derecho, tales como los usos y costumbres, la doctrina nacional, etc. Estas dificultades, de fácil superación, palidecen ante el marco político-doctrinal de nuestro proceso codificador que se refiere a las tradicionales divergencias entre los ordenamientos jurídicos del continente. Si estos aspectos divergentes se presentan en los países latinoamericanos, herederos de la tradición romanista, son aun mayores entre los países latinos y los del common law, ya que se intensifican debido a los problemas lingüísticos, a la diferente técnica jurídica, etc. Es prematuro formular observaciones sobre las dificultades que surgen en la aplicación práctica de las Convenciones, debido a escasa información de nuestra doctrina y falta del seguimiento necesario. La dificultad fundamental podría surgir de la insuficiente preparación de los jueces en la materia de Derecho Internacional Privado, debido a la estructura de nuestros estudios jurídicos y a los diversos criterios interpretativos que podrán tener los tribunales en la aplicación de la misma norma convencional. Para subsanar estas dificultades y facilitar la aplicación de las convenciones interamericanas debería crearse una jurisdicción especial o, por lo menos, una sala especial en un tribunal ya existente (superior) que cuente con jueces preparados en materia de DerechoInternacional Privado y que puedan desarrollar y uniformar modernas soluciones consagradas en las convenciones. Un aspecto técnico jurídico ayudaría en la difícil tarea interpretativa a cargo de los jueces: la inclusión en cada convención de normas de calificación autónoma. Si bien en algunos textos ya disponemos de ellas, aun resultan insuficientes. La existencia de esta calificación autónoma evitaría que los jueces caigan en parroquialismos ya superados y califiquen de acuerdo a la lex fori, poniendo en peligro la unidad interpretativa de las convenciones. La CIDIP, como órgano de la OEA, está consciente de todas las dificultades que confronta el proceso codificador en materia de Derecho Internacional Privado y emprende las medidas necesarias para allanar el camino. Sin temor a equivocarnos, podemos afirmar que muchas de estas dificultades están en vía de superación. Antecedentes históricos del Derecho Internacional Privado Los juristas del Derecho discuten si el Derecho Internacional Privado (dip) tuvo origen en la antigüedad o si es una rama más moderna. Algunos, como Antonio Boggiano, descreen de los antecedentes del Derecho Internacional Privado en la antigüedad, aunque consideran al Derecho Romano para comenzar a investigar y detallar el origen del mismo. “...parece inoficioso estudiar si en los antiguos derechos griego y romano regían normas de Derecho Internacional Privado análogas a las actualmente en vigor, pues, aun suponiendo su controvertida existencia, tales reglas no han ejercido ulterior

influencia, resultando curioso que los juristas romanos no nos hayan legado en esta materia” Nuestra posición se inclina más a la de otros autores como Goldschmidt o Espinar Vicente, ya que, si bien el Derecho Internacional Privado, tal como lo entendemos hoy en día, no existió posiblemente hasta 1228, la problemática del conflicto de leyes se inscribe en la historia desde antes. En tal sentido, cabe remontarnos a la antigüedad para ver cómo en Grecia o Roma eran resueltos los casos iusprivatistas con elementos extranjeros. Espinar Vicente aclara con puntualidad estos conceptos. “Pues bien, aunque en principio creemos posible itir la existencia de relaciones privadas “internacionales” y de fórmulas específicas para la solución de estos problemas, queremos señalar que esta constatación no implica necesariamente la afirmación correlativa de que los supuestos de tráfico externo y las respectivas jurídicas del mundo antiguo sean susceptibles de asimilación a lo que hoy consideramos como el objeto y técnicas de reglamentación de nuestra disciplina” Grecia Al ver la conformación política de Grecia encontramos tres conceptos fundamentales: ley, ciudad y ciudadano. En esta trilogía se configuraba la arquitectura social. El hombre alcanzaba su perfección en las polis, ya que gracias a su ley obtenía paz y libertad. Existía un predominio del elemento personal sobre el territorial, la polis era la reunión de ciudadanos conviviendo bajo una estructura político religiosa que los autoabastecía. Tarde o temprano surgieron incapacidades autárquicas de las polis, surgió el comercio como necesidad para obtener lo que no se podía conseguir en las polis y era necesario traerlo. Pronto este comercio se dio no sólo entre las ciudades de la liga griega, sino fuera de ella. Comienzan las entidades análogas a los bancos, el contrato de transporte marítimo, el seguro, el préstamo, etc. Los extranjeros podían ser de dos tipos: por “guerra” o enemigos y por “intercambio” o comerciantes. El derecho de las polis no contemplaba al extranjero. Para ello se le designaba un “protestes” o padrino que lo representaba ante los tribunales. Luego, esta figura se extendió de los extranjeros a quienes residían en las polis. Posteriormente, los que residían de manera estable pasaron a equipararse a los“politai”, los “politeia” estaban exentos de pagar impuestos para establecerse, se les reconocía el derecho de propiedad y matrimonio. En un escalón más alto, encontramos a los “isopoliteia”, que tenían algunos derechos públicos. Existían también tratados de asistencia judicial entre ciudades donde se establecía reglas para la competencia, normas materiales de Derecho Internacional Privado y derecho aplicable. Podemos citar tres ejemplos clásicos que reflejan la aplicación legal para casos iusprivatistas con elementos extranjeros que son: el tratado entre Sardes y Efeso, la defensa de Isócrates en el caso de la sucesión eginética y los contratos mixtos en el Egipto ptolomeico. El tratado de Sardes y Efeso establecía la protección recíproca de bienes y personas de ambas ciudades. En caso de que un ciudadano de Sardes o Efeso era

agredido, existían soluciones según el hecho: si el agresor era de una de las dos ciudades firmantes era juzgado por los tribunales de la polis del agresor. Si el agresor no pertenecía a ninguna de las dos ciudades, existían dos soluciones: que el agresor fuera de una ciudad que haya firmado algún pacto o acuerdo con cualquiera de las dos. En ese caso se estaba a lo dispuesto en el acuerdo. Si así no fuera, se juzgaría al agresor ante los tribunales de la ciudad donde fue detenido. Trasilo, un adivino de fama fuera de su ciudad, volvió a Sifno, donde murió dejando tres hijos, dos varones, Sopolis y Trasiloco, y una mujer. A su muerte, Trasiloco se mudó a Egina y casó a su hermana con su mejor amigo, haciéndolo heredero de sus bienes. Muerto Trasiloco, una ateniense reclamó la herencia como hija de Trasilo. Isócrates, en los tribunales de Egina, defendió el testamento argumentando que no fue desconocido por quienes lo tachaban de inválido y que cumplió las leyes de donde fue otorgado, la ley del de cuius, la de los impugnantes y la del juez, ya que todas eran coincidentes. En definitiva, Isócrates apeló a cuatro legislaciones en juego: locus regit actum, lex fori, lex patriae defuncti y lex patriae actoris, atendiendo a la identidad de las mismas. El extranjero no accedía al tribunal por un derecho inherente a él, sino como gracia o privilegio otorgado. En este caso, no era el último domicilio del de cuius el que establecía el tribunal, sino un privilegio por ser ateniense para acceder a los tribunales. En 118 a.C, Ptolomeo II, rey del Egipto helénico, estableció las reglas para el acuerdo de voluntades entre ciudadanos de distintas ciudades. Existían dos características: intervención en cada contrato de la autoridad y dualidad de jurisdicciones y derechos que actuaban a la vez con independencia e impermeabilidad. La regla de la intervención de la autoridad en la celebración indicaba la ley aplicable a dicho contrato (forum-ius). Roma En Roma, los casos internacionales se regían por el “ius gentium”, una legislación especial aplicada por los pretores peregrinos y reconocida por los juristas romanos. Los casos de derecho privado que involucraban a extranjeros, nacieron como consecuencia del comercio internacional. En efecto, es básicamente la “lex mercatoria” la que da origen a los primeros conflictos de leyes con nacionales de otros estados. El derecho comercial –si bien reconoce orígenes en el Código de Hammurabi (2080 a.C), por ejemplo disposiciones sobre préstamos con interés, contratos de depósito, comisión y otros– nació independiente en la Edad Media. En Roma existían disposiciones de derecho comercial, pero no como rama autónoma. Algo similar podemos decir del Derecho Internacional Privado por ese momento. Hallamos disposiciones en grado potencial y no actual. Posteriormente, con las invasiones bárbaras, se reconoció a cada habitante el hecho de vivir según la ley de su origen. Así, no encontramos ni en Grecia ni en Roma el Derecho Internacional Privado propiamente dicho, pero si sus orígenes remotos. Los glosadores En 1228 el profesor boloñés sco Acursius o Acursio, al comentar el primer título del primer libro del Codex –que contiene el denominado “Cunctus Populus”–, impuso a los tribunales de Módena el deber de aplicar, en ciertos casos, el

derecho de Bolonia, ya que “en una entidad política la ley sólo se aplica a los súbditos, y que por ello la ley de Módena no se aplica al boloñés”. El texto comentado por Acursio hace referencia a la designación de cristianos católicos a todos aquellos que observen la ley mandada por religión. Aquí se introdujo el principio de la extraterritorialidad del Derecho, definida por Goldschmidt como la “hora estelar del Derecho Internacional Privado” Al respecto, Pardo dice que, si bien no existe directa conexión entre texto y comentario o glosa de Acursio, “por las necesidades del tráfico interestatal, se impone sin mayores justificativos”. Para esa época otros glosadores avanzaron con la idea de dar certeza y seguridad a las relaciones jurídicas, en definitiva, dar justicia a la solución de problemas “no convencionales”. En tal sentido, Irnerius y Placentino tomaban el Digesto, las Novelas y las Institutas y glosaban sus textos dando gran fuerza al desarrollo de nuestra ciencia. Se hizo una primera discriminación sobre los estatutos favorables y desfavorables. Eran favorables los que regulaban al individuo sin importar el estado donde estuviera. Es decir que eran extraterritoriales. Eran desfavorables los que no salían del territorio. Eran territoriales. Nótese la terminología de los glosadores: Favorable en lugar de extraterritorial. De algún modo anticipa la voluntad de permitir el ingreso del Derecho extranjero en el territorio, cuando razones de justicia lo soliciten. El principio de soberanía es acotado en ciertos casos, al principio de carácter muy excepcional. Sin embargo, estos avances han desarrollado nuestra materia hacia un objetivo claro: la justicia. Los postglosadores En el esquema de estatutos favorables y desfavorables, los postglosadores analizan las relaciones jurídicas en cada caso. Buscan la aplicación más circunscripta, sin perder de vista la calidad y clasificación de los estatutos. A fines del siglo xii, con el auge de ferias y mercados europeos, se acrecentó en forma gradual el intercambio comercial, dando origen a la “lex mercatoria”. Dicha ley se podría caracterizar, como lo hace Marzoratti, en un derecho “consuetudinario, profesional y subjetivo”. Las ferias y mercados nacieron cuando el feudalismo era el sistema político,social y económico imperante. La economía de las ciudades se vio enriquecida por la aparición de esta nueva modalidad de comercio. Aparecieron las corporaciones de mercaderes, artesanos e industriales a fin de defender y hacer valer los derechos de su grupo. Las corporaciones designaban a sus autoridades (cónsules) y establecían estatutos y normas y usos que los regían. Los cónsules ejercían las funciones de jueces entre comerciantes. Bartolo de Saxoferrato, en el siglo xiv introdujo la bilateralidad en la clasificación de los estatutos. Es decir, permitir la colisión de normas entre los estatutos personales extranjeros y locales y los reales extranjeros y locales, según sea lo más adecuado. Aldrico, en “Dessensiones Dominorum”, opina que entre dos estatutos el juez debe elegir el que le pareciese más poderoso y más útil. En tal sentido, en materia

contractual, se inclina por adoptar la ley del lugar de celebración del contrato, como “mejor” estatuto. Baldo (Jacobus Balduinus) realizó la distinción entre procedimiento y ley de fondo (ad litis ordinatione y ad litis decisionem). Más adelante, Jean de Ravegny introdujo el punto de conexión real; su discípulo Guillermo de Cun calificó los estatutos reales como los que afectan directamente a las cosas y los personales que afectan a personas y a cosas de manera indirecta. La doctrina sa tiene una clasificación unilateral de los estatutos, aplica la “lex fori” (o ley del juez interviniente) para las personas sujetas al derecho del juez o a las cosas situadas en su jurisdicción. Para los extranjeros y cosas con situación fuera de la jurisdicción del juez, el ius commune o lex loci, según el caso. Escuelas estatutarias Escuela sa del siglo XVI Dentro de ella se clasificaba los estatutos en reales y personales. Los reales tenían aplicación territorial y se referían, por ejemplo, al derecho de propiedad. Los personales tenían aplicación extraterritorial y se referían, por ejemplo, a temas de capacidad. Bertrand D´Argentré (1519-1590), juez y maestro de derecho en Francia, agregó la categoría de estatutos “mixtos”. En ellos existía preferencia por el estatuto real. Para este autor la solución de los casos ius privatistas internacionales era en principio territorialista. D´Argentré era un noble bretón y luchó contra la absorción de su provincia por Francia. De ahí su espíritu defensor de la independencia de su provincia, que luego fue aceptada como independencia del Estado francés. De allí su frase: “todos los estatutos son reales”. Debemos destacar que, como señala Goldschmidt, existía en el Estado moderno una doble lucha: la interna contra el feudalismo y la externa contra la unificación del Imperio. Bodin va más allá y señala que existe y le asiste a cada Estado un poder irrestricto para autorregularse independientemente de los demás. Dumoulin y Guy Coquille agregan al territorialismo francés algo de flexibilidad por vía de excepción. El primero de ellos entiende que en cuanto estado y capacidad de las personas, forma y contratos, vale la isión de un estatuto extranjero. En el primer caso el principio “locus regit actum” y en el segundo la autonomía de la voluntad.Respecto del estado y capacidad de las personas, para los casos de estatutos mixtos, hay una solución diferente a la de D´Argentré, que prevalecía el estatuto personal sobre el real. Guy Coquille señala que la costumbre, la voluntad del legislador y de los contratantes deben pesar en la elección del estatuto. Otra vez nos encontramos en presencia de una moligeración del principio territorialista francés que caracterizó esta escuela. Escuela holandesa del sgilo XVI Su fundamento es la “Comitas Gentium” o sistema de la cortesía recíproca basada en la necesidad de comerciar con otros estados. Para Ulrico Huber (siglo xvii), el Estado aplica el Derecho extranjero en virtud de un pacto tácito entre estados. Era

una elección libre del Estado que inspiraba la “comitas” traducida como cortesía u obligación legal. Boggiano describe el pensamiento de Huber:“En definitiva, siendo las normas de cada Estado soberano aplicables en sus límites jurisdiccionales, obligando a todos los sujetos dentro de tales límites y no fuera de ellos (primera máxima de Huber); definiendo aquellos sujetos como permanente o temporariamente radicados en su territorio (segunda máxima): el ´principio territorial´ así entendido podía exceptuarse en virtud de normas locales de Derecho Internacional Privado basadas en su tercera máxima, según la cual los jefes de los Estados, id comiter, obran de suerte que las leyes de cada Estado, después de haber sido aplicadas en los límites de sus territorios, conservan sus efectos en todo lugar, con tal que ni los otros Estados ni sus súbditos sufran menoscabo en su poder oderecho” . La doctrina de Huber tuvo influencia decisiva en Inglaterra y Estados Unidos. En el Reino Unido, hacia el siglo xviii, los tribunales del common law aplicaron el law merchant (derecho mercantil), primero como hecho y luego como derecho, así surge de lo dicho por Lord Mansfield en el caso Holman vs Johnson, que en cada acción debe intentarse resolverla mediante la ley de Inglaterra, pero, es necesario aplicar la ley del país donde la causa de la acción tuvo lugar. Joseph Story en Estados Unidos –siglo xix– sostuvo principios similares a la teoría inglesa. Su doctrina parte de que cada Estado es soberano, ningún particular puede ser sometido a una ley que viole los derechos adquiridos por su origen y la aplicación del Derecho extranjero se realiza sobre la base de pactos tácitos o expresos. Así, tenemos que el Derecho extranjero es un hecho que los jueces aplican por cortesía, la capacidad se regirá por la ley del domicilio, con excepción de los inmuebles, los contratos y el matrimonio. El fundamento utilitario de esta escuela era la excepción al principio de los estatutos reales según clasificó D´Argentré en la escuela sa. Comienza entonces la clasificación de los estatutos mixtos, tal como desarrolló el holandés Pablo Voet. Tal como describe Balestra, Voet desarrolló el estatuto mixto que “reúne en sí cualidades que hacen simultáneamente al estatuto real y personal” Los estatutos mixtos –sigue el autor– conservan caracteres del real y del personal. El caso de la validez extraterritorial de la forma es uno de esos casos. He aquí una diferencia con los estatutos mixtos de la escuela sa, quienes no consideraban como estatuto mixto a la forma de los actos jurídicos. Escuela sa del siglo XVIII Balestra cita a Boullenois, Bohier, Froland y D´Aguessau, como exponentes de esta escuela. Podríamos decir, como el autor, que se mantiene la clasificación de los estatutos en reales, personales y mixtos. Sin embargo, comenzó a hacerse más notoria la importancia de los estatutos personales sobre los reales. Se extraterritorializa un poco más el Derecho. Se ve un claro avance hacia la internacionalización desde el punto de vista de los estatutos. El avance del espíritu liberal en esta escuela la diferencia sensiblemente de la anterior. Además, existía ya una independencia política lo suficientemente asimilada lo que no hacía prever ningún perjuicio en contra de ella a través de la aceptación del Derecho extranjero. Es esta la última escuela estatutaria, en ella cobra interés lo que más adelante desarrolló Savigny como la siège o asiento de la relación jurídica para

determinar el derecho aplicable. El ejemplo citado por Balestra es de la patria potestad y ley matrimonial. Se accedió a regir ambas por la ley personal del padre o marido a fin de determinar una ley a seguir y despejar la incertidumbre. Lo importante de esta escuela es la preponderancia que adquieren los estatutos personales y la extraterritorialización del Derecho. Escuela anglosajona del siglo XIX Story, nacido el mismo año que Savigny (1779), fue un joven miembro de la Corte Suprema de Estados Unidos y profesor de la Universidad de Harvard. Fue uno de los que acuñó el nombre de la materia de Derecho Internacional Privado, hoy más conocido en ese país como conflicto de leyes. Este autor se aparta de la clasificación de estatutos reales y personales, pero retoma la cortesía como fundamento del Derecho Internacional Privado. Sostenía que el Derecho extranjero era un hecho que los jueces aplicaban por cortesía. En esta escuela cobra importancia el juez, ya que en el sistema anglosajón los precedentes jurisprudenciales son la base jurídica, sobre todo en ese siglo. Sostuvo que algunos institutos deben regirse por la ley del domicilio de la persona. No obstante, entendió que existen excepciones como los inmuebles (lex situs), los contratos (ley del lugar de celebración) y el matrimonio (lex celebrationis). Otras dos escuelas aparecieron en eterna rivalidad: Yale y Harvard. La segunda, representada por Beale en 1935, acentuó la incorporación legislativa del Derecho extranjero. Es decir que no se aplicó el Derecho extranjero como tal, sino que se incorporó al Derecho propio. Así, no hay un Derecho adquirido sin una ley que lo cree. En Yale, Lorenzen opinó que el juez recrea el Derecho extranjero produciendo la nacionalización de dicho Derecho, es la única manera de reconocerlo. Es decir, no existe aplicación del Derecho extranjero per se. En Inglaterra, Dicey, contemporáneo de Story, condicionó la aplicación de un Derecho extranjero cuando un derecho ha sido adquirido en otro territorio bajo una autoridad competente. Esta es la doctrina de los derechos adquiridos o “vested rights”. Este autor fue de graninfluencia en Beale y en la escuela de Harvard. Sistema de la nacionalidad Mancini, en cambio, volvió al sistema de los estatutos, ya que para él la nacionalidad es la base racional del Derecho, ya que el derecho de un Estado está pensado para los nacionales de dicho estado. Mancini pregonó un cierto universalismo en cuanto a la uniformidad que deberían tener internacionalmente las normas “pocas, precisas e imperativas” para resolver los casos iusprivatistas con elementos de Derecho extranjero. Si nos ubicamos en la situación histórica y política de la península italiana en el siglo xix, encontramos en la necesidad de la unidad el “leimotiv” de esta escuela y de todo el desarrollo filosófico y político de la época. Hasta incluso el artístico. En efecto, basta con analizar las primeras óperas compuestas por Giuseppe Verdi (1813/1901) para advertir la presencia de un fuerte sentimiento patriótico para encontrar la unidad italiana. El Derecho, y en nuestro caso el Derecho Internacional Privado, no escapa a tal necesidad política. Surgió, entonces, Pascual Estanislao Mancini con su concepto de nación, el fundamento político del Derecho Internacional Privado y las tres ideas básicas de Mancini: “a) la nacionalidad, a la que podemos definir como el conjunto de cualidades, costumbres, tradiciones, raza y tendencias económicas y sociales que

imprimen una personalidad especial a una comunidad, distinguiéndola de los otros pueblos; b) no pueden coexistir los de un grupo humano si no media entre ellos el principio de libertad individual, en una trama intersubjetiva de respeto mutuo; c) el principio base final es el de la soberanía del Estado y su independencia política” Así, este autor es forjador de una concepción de la materia posteriormente continuada por distintos autores. Defensor a ultranza del sistema de la nacionalidad, argumentó en su bibliografía numerosas razones de orden práctico y fáctico por las cuales un individuo llevará consigo la legislación que lo vio nacer. Si consideramos que cada ser está condicionado por la situación que lo rodea, la legislación que se adecua más justamente a él es la de su lugar de origen. Para Mancini existen estatutos necesarios y voluntarios. El nacionalismo de Mancini, como lo fue la forzada interpretación del Codees en la Glosa de Acursio, obedece a circunstancias históricas, políticas y económicas que son las que provocan el avance en la doctrina judicial. La comunidad jurídica de los estados Para Savigny, las relaciones jurídicas debían estar reguladas por el derecho que en cada caso corresponda. Por medio de la unificación, los casos de Derecho Internacional Privado responderían a conexiones universalmente itidas, con el auxilio de la jurisprudencia como integradora de lagunas de la ley. Savigny impulsó el traslado de las instituciones del Derecho Privado al Derecho Internacional Privado, dejando de lado “la dicotomía miserable de estatutos personales y reales” para dejar lugar a la “inagotable riqueza del tres veces milenario arsenal de los conceptos del Derecho Privado”. La doctrina de Savigny es la búsqueda del asiento de la relación jurídica, a fin de obtener la solución más justa. El mundo había sufrido tres grandes cambios: en 1517 la publicación de la Tesis de Lutero; en 1789 la Revolución sa y en 1848 se agrieta el mundo económico y político con el Manifiesto Comunista de Marx. Savigny señala: “El principio guía es la naturaleza de la relación jurídica: el principio sede no es más que el proceso para encontrar la ley más conforme con la relación jurídica, y el principio de sumisión voluntaria no pasa de un elemento de relación de las personas con la ley conforme con la naturaleza de la relaciones jurídicas constituidas por las mismas”. Él dejó gran influencia doctrinaria hasta hoy gracias al tratamiento y la explicación que le ha dado a cada situación jurídica. Ha sido uno de los grandes mentores jurídicos de las doctrinas actuales debido a la sólida fundamentación de sus conceptos y su apego a la realidad, no siempre visible entre los juristas pasados y actuales.