#direito Da Família (2016) - Rolf Madaleno 50306o

1ª edição – 2008 2ª edição – 2008 3ª edição – 2009 4ª edição – 2011 5ª edição – 2013 6ª edição – 2015 7ª edição – 2016

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07-4052

CDU: 347.6(81)

Dedico esta 7ª edição do Curso de Direito de Família ao oitavo aniversário do meu neto GUILHERME CARPES MADALENO, quem, como sempre, dá sentido maior ainda à minha existência e ao prazer de ter sua doce, inteligente, inocente, alegre e sempre, saudosa e recompensadora companhia, de um menino que cresce e mostra que com ele cresce sua capacidade de compreensão, diálogo, ternura e sabedoria.

NOTA DO AUTOR À 7ª EDIÇÃO

É sempre surpreendente e altamente compensador tomar conhecimento de que mais uma edição se esgota em curto tempo, assim como é igualmente gratificante iniciar a revisão e a atualização deste trabalho. Dessa forma, é possível trazer a público ideias renovadas e arejadas de uma sociedade que está sempre aperfeiçoando o Direito de Família e instigando seu estudo, no círculo virtuoso dessa constante e necessária renovação. Entre os avanços de maior destaque, está a Lei 13.146/2015, a qual institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência). Merece igualmente atenção a mudança do título deste livro, que, a partir desta 7ª edição, a a ser denominado apenas como Direito de Família. Porto Alegre, outubro de 2016

NOTA DO AUTOR À 5ª EDIÇÃO

De maneira gratificante, o Curso de Direito de Família chega à sua 5ª edição, mais uma vez totalmente revista, atualizada, acrescida das alterações legislativas ocorridas no curto espaço de tempo transcorrido desde sua 4ª edição, cujo lapso temporal trouxe relevantes mudanças, como o histórico julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da ADI 4.277 e da ADPF 132, para reconhecer a união homoafetiva como entidade familiar e garantir aos parceiros homossexuais os mesmos direitos e deveres da união estável, acrescentando a atenta jurisprudência a sua conversão em casamento e abrindo espaço para o matrimônio civil de casais do mesmo sexo. O direito de visitas dos avós e a usucapião familiar também estão entre alguns dos temas abordados nesta 5ª edição, que foi significativamente ampliada e cujo resultado, espero, atenda ao menos em parte as expectativas do leitor. Porto Alegre, abril de 2013

NOTA DO AUTOR À 4ª EDIÇÃO

O Curso de Direito de Família estava esgotado desde agosto de 2010, já alcança em curto espaço de tempo a sua 4ª edição, desta feita totalmente revista, atualizada e principalmente aumentada, especialmente diante das mudanças verificadas no contexto do Direito de Família e sua repercussão processual, através da Emenda Constitucional n. 66, de 13 de julho de 2010, proveniente da PEC n. 28/2009 (Proposta de Emenda à Constituição) que teve a iniciativa do IBDFAM e que eliminou o sistema dual do instituto da separação, do

artigo 226, § 6°, da Constituição Federal, permitindo a implantação do divórcio direto no Brasil e suprimindo a discussão da culpa na dissolução do casamento; a Lei n. 11.924, de 17 de abril de 2009, que altera o artigo 57 da Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, para autorizar o enteado ou a enteada a adotar o nome da família do padrasto ou da madrasta; a Lei n. 11.965, de 03 de julho de 2009, que dá nova redação aos artigos 982 e 1.124-A do Código de Processo Civil, para só permitir a lavratura de escritura pública de separação judicial ou divórcio se os contraentes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles ou por defensor público; a Lei n. 12.004, de 29 de julho de 2009, que altera a Lei n. 8.560, de 29 de dezembro de 1992, que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento; a Lei n. 12.008, de 29 de julho de 2009, que altera os artigos 1.211-A, 1.211-B e 1.211-C do Código de Processo Civil, e acrescenta o artigo 69-A à Lei n. 9.874, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo istrativo no âmbito da istração pública federal, a fim de estender a prioridade na tramitação de procedimentos judiciais e istrativos às pessoas com idade igual ou superior a 60 anos, ou portadora de doença grave; a Lei n. 12.010, de 03 de agosto de 2009, que trata da Nova Lei de Adoção e revoga dispositivos do Código Civil atinentes ao instituto da adoção; a Lei n. 12.013, de 06 de agosto de 2009, que altera o artigo 12 da Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996, determinando às instituições de ensino obrigatoriedade no envio de informações escolares aos pais, conviventes ou não com seus filhos; a Lei n. 12.036, de 1° de outubro de 2009, que altera a Lei de Introdução ao Código Civil, para adequá-lo à Constituição Federal; a Lei n. 12.100, de 27 de novembro de 2009, que dá nova redação aos artigos 40, 57 e 110 da Lei dos Registros Públicos ao regular a retificação do assentamento civil; a Lei n. 12.127, de 17 de dezembro de 2009, que cria o Cadastro Nacional de Crianças e Adolescentes De-saparecidos; a Lei n. 12.133, de 17 de dezembro de 2009, que dá nova redação ao artigo 1.526 do Código Civil, para determinar que a habilitação para o casamento seja feita pesso-almente perante o oficial do Registro Civil; a Emenda Constitucional n. 64, que altera o artigo 6° da Constituição Federal, para introduzir a alimentação como direito social; a Lei n. 12.318, de 26 de agosto de 2010, que dispõe sobre a alienação parental; a Emenda Constitucional n. 65, de 13 de julho de 2010, que modifica o artigo 227 da CF, para cuidar dos interesses da juventude; a Lei n. 12.344/2010, que altera o inciso II do artigo 1.641 do Código Civil e eleva para 70 anos o regime obrigatório da separação de bens; a Resolução n. 1.957/2011 do Conselho Federal de Medicina, de 15 de dezembro de 2010, que cria normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida, além de incluir novos temas, como o parto anônimo e o direito de visita dos avós. A expectativa segue sendo de que o Curso de Direito de Família, em sua 4ª edição, continue merecendo a atenção do leitor, estudante e profissional do Direito. Porto Alegre, fevereiro de 2011

NOTA DO AUTOR À 3ª EDIÇÃO

A boa acolhida das duas edições anteriores do Curso de Direito de Família permitiu que pudesse vir a público esta 3ª edição, totalmente revista, ampliada e atualizada de acordo com a Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008, que cuida da Guarda Compartilhada; a Lei n. 11.737, de 14 de julho de 2008, que altera o art. 13 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso); a Lei n. 11.770, de 09 de setembro de 2008, que amplia a licença--maternidade; e a Lei n. 11.804, de 05 de novembro de 2008, que disciplina os alimentos gravídicos. A expectativa é de que o Curso de Direito de Família continue merecendo a atenção do leitor, estudante e profissional. Porto Alegre, maio de 2009

PRÓLOGO

O Direito de Família é extremamente dinâmico; acompanha as constantes mudanças sociais, nossos valores como pessoas e como integrantes de um núcleo familiar; esse também variado, multiforme, edificado no afeto, induvidosa mola mestra das relações pessoais. O Código Civil vigente não se apresenta como uma ferramenta completa, totalmente atualizada, moderna o suficiente para regulamentar todas as inovações intensamente vivenciadas pela sociedade brasileira, desde a histórica implantação do divórcio no Brasil, com a edição da Lei n. 6.515/1977, e, posteriormente, com as mudanças fundamentais vertidas para o Direito brasileiro com a Carta Política de 1988, com o reconhecimento de algumas novas formas de conformação de entidades familiares, a igualdade dos filhos e dos gêneros. Foram mudanças significativas no tratamento mais humanizado das relações familiares, sem esquecer do importante papel de adequação que a doutrina e a jurisprudência têm proporcionado para adaptar as alterações sociais ao texto da lei, abrindo os caminhos naturais de conciliação entre o texto escrito e a verdade axiológica. Entretanto, como antes mencionado, o Direito de Família vive em constante ebulição, como decorrência natural da inquietação do homem em sua incessante busca pela felicidade pessoal e familiar, direito fundamental de qualquer pessoa como indivíduo e como integrante de uma entidade familiar, de todos os matizes, afastados dissociados preconceitos e deixada para trás aquela noção ada e superada de uma família superior, legitimada pela lei e pelo patrimônio.

O Direito de Família atrai e atinge a todos nós, direta e indiretamente, em razão dos novos comportamentos sociais, sendo itidas na atualidade relações e formas de agir que em recente ado sequer poderiam ser cogitadas, porque somos vencidos e superados pelos mutantes valores sociais. Qualquer resistência soa retrógrada e preconceituosa e os resultados refletem não somente em nossa conduta e nos vínculos afetivos firmados na dinâmica dos relacionamentos estabelecidos entre homens e mulheres, pais e filhos e toda a sorte de legítimas formatações familiares. Essas constantes mudanças sociais e familiares, eu sempre procurei retratar em livros destinados a pensar e repensar o Direito de Família, destacando pontos específicos, polêmicos, instigantes e, por vezes, por que não dizer, até inovadores. No entanto, uma das principais características das relações em família é a sua interminável linha real de evolução, porque o homem em família e pelas famílias, movido pelo afeto, pelo amor, pela felicidade individual e coletiva, e especialmente por suas convicções, não se conforma com os limites impostos pela lei, e nem poderia, pois essa retrata um dado momento da história e registra uma agem da vida, mas com atraso, como sempre acontece em relação ao ato de legislar; daí a função preponderante da jurisprudência. Há sempre uma outra forma de entender o Direito de Família e de compreender as atitudes das pessoas, e, portanto, ele não pode ser focado apenas na redação da lei, pois são mundos diversos e distanciados entre si. O Direito de Família exige a compreensão e interpretação dos textos legais em interação com a doutrina e a jurisprudência atuais. A prática dos foros e dos tribunais com as demandas familistas completa esta indispensável tríade para a construção de um moderno Curso de Direito de Família, e esta é a proposta do presente trabalho. Porto Alegre, julho de 2007 Rolf Madaleno

ÍNDICE GERAL

Capítulo 1 – Introdução ao Direito de Família 1.1. O Direito de Família e o Código Civil 1.2. A descodificação do Direito de Família 1.3. A organização jurídica da família 1.4. A diversidade familiar 1.4.1. A família matrimonial 1.4.2. A família informal 1.4.3. A família monoparental 1.4.4. A família anaparental

1.4.5.

A família reconstituída 1.4.5.1. O apelido da família do padrasto ou da madrasta (Lei

n. 11.924/2009) 1.4.6. A família paralela 1.4.6.1. O olhar discordante 1.4.6.2. A união poliafetiva 1.4.7. A família natural 1.4.7.1. A família extensa ou ampliada 1.4.7.2. A família substituta 1.4.8. A família eudemonista 1.4.9. A família homoafetiva Capítulo 2 – Noção de Família 2.1. Conceito de família 2.2. Entidade familiar e proteção do Estado 2.3. A disseminação da família monoparental 2.4. A disseminação da família reconstituída 2.5. Noção de Direito de Família 2.6. Conteúdo do Direito de Família 2.7. Evolução do Direito de Família 2.8. A dessacralização da família 2.9. A despatrimonialização do Direito de Família Capítulo 3 – Direitos Fundamentais e Princípios de Direito de Família 3.1. Direitos fundamentais 3.2. A eficácia dos direitos fundamentais 3.3. Princípio da dignidade humana no Direito de Família 3.4. O princípio da igualdade 3.4.1. Igualdade e minorias 3.4.2. Igualdade e grupos vulneráveis 3.4.3. Igualdade e isonomia constitucional 3.4.4. Igualdade e crianças vulneráveis 3.4.5. Igualdade e idosos vulneráveis 3.4.6. Igualdade e mulheres vulneráveis 3.4.7. A tutela judicial dos vulneráveis 3.4.8. Igualdade e independência 3.4.9. Igualdade e violência invisível 3.4.10. Igualdade e idade 3.4.11. A terceira idade e o regime de bens

3.4.12. A experiência doutrinária e jurisprudencial 3.4.13. O idoso e a alteração do regime de bens 3.4.14. Vigência da Súmula n. 377 do STF 3.4.15. O idoso e os alimentos 3.4.16. A solidariedade alimentar do idoso 3.4.17. O idoso como devedor de alimentos 3.4.18. O idoso e a efetividade das decisões judiciais 3.4.19. Efetividade e prisão do idoso por dívida alimentar 3.5. Princípio da autonomia privada 3.6. Princípio da liberdade 3.7. Princípio da solidariedade familiar 3.8. Princípio da monogamia 3.8.1. Impedimento do casamento para a constituição da união estável 3.8.2. A fidelidade 3.9. Princípio da diversidade familiar 3.10. Princípio da afetividade 3.11. Princípio da igualdade da filiação 3.12. Princípio da proteção da prole 3.13. Princípio da proteção do idoso 3.14. Princípio da proteção do jovem 3.15. Princípio da proteção da pessoa com deficiência Capítulo 4 – Do Direito Pessoal – Do Casamento 4.1. Definição 4.2. Da plena comunhão de vida 4.3. Da gratuidade do casamento civil 4.4. Casamento religioso com efeito civil 4.5. Capacidade para o casamento 4.5.1. Suprimento judicial de consentimento 4.6. Dos impedimentos matrimoniais 4.7. Das causas suspensivas 4.7.1. A Súmula n. 377 do STF 4.7.2. Revogação da Súmula n. 377 do STF 4.7.3. O efetivo prejuízo 4.7.4. Legitimidade ativa 4.8. A habilitação para o casamento 4.8.1. Presunção de morte 4.8.2. Dispensa de proclamas 4.9. Da celebração do casamento

4.9.1. Consentimento 4.9.2. O casamento em caso de moléstia grave e em iminente risco de vida 4.9.3. Casamento por procuração 4.10. Das provas do casamento 4.10.1. In dubio pro matrimonio 4.10.2. Casamento celebrado fora do Brasil 4.11. Da invalidade do casamento 4.11.1. Casamento inexistente 4.11.2. Casamento nulo 4.11.3. O casamento anulável 4.11.3.1. Das causas de anulação 4.11.3.2. Identidade, honra e boa fama 4.11.3.3. Ignorância de crime anterior ao casamento 4.11.3.4. Ignorância de defeito físico irremediável ou de moléstia grave 4.11.3.5. Ignorância de doença mental grave 4.11.3.6. Coação 4.12. Prazos para a anulação do casamento 4.13. Do casamento putativo 4.13.1. Pressupostos da putatividade 4.13.2. Efeitos da putatividade 4.13.3. Efeitos em relação a terceiros 4.14. A separação de corpos na invalidade do casamento 4.14.1. A tutela antecipada da separação de corpos 4.14.2. A separação de corpos da Lei n. 11.340/2006 – Lei Maria da Penha 4.14.3. Da cumulação dos pedidos 4.14.4. A nova separação de corpos 4.14.5. A conveniência na determinação da dignidade humana 4.14.6. A separação de corpos consensual 4.14.7. A separação de corpos para afastamento do requerente 4.14.8. A separação de fato Capítulo 5 – Da Eficácia do Casamento 5.1. Da eficácia do casamento 5.2. Isonomia e patronímico 5.3. Planejamento familiar 5.3.1. Licença-maternidade (Lei n. 11.770/2008) 5.4. Deveres dos cônjuges 5.5. Violação dos deveres conjugais

5.6. Dever de fidelidade recíproca 5.7. Infidelidade virtual 5.8. A separação de fato e o dever de fidelidade 5.9. Vida em comum no domicílio conjugal 5.10. Ruptura do dever de coabitação 5.11. Dever de mútua assistência 5.12. Dever de sustento, guarda e educação dos filhos 5.13. Dever de respeito e consideração mútuos 5.14. As relações dos cônjuges no Direito Empresarial 5.15. A direção da sociedade conjugal 5.16. Contribuição conjunta das despesas do lar 5.17. Domicílio conjugal Capítulo 6 – Da Dissolução da Sociedade Conjugal 6.1. Do sistema dual de dissolução 6.1.1. O divórcio e a Emenda Constitucional n. 66/2010 6.1.1.1. O divórcio em colisão com a separação judicial ou extrajudicial 6.1.1.2. O divórcio da Emenda Constitucional n. 66/2010 e os deveresdo casamento 6.2. O fim da sociedade conjugal 6.3. Morte real e morte presumida 6.4. O retorno do ausente 6.5. Dissolução pela nulidade ou anulação do casamento 6.6. A dissolução da sociedade conjugal 6.7. Da separação amigável 6.8. Cláusulas separatórias 6.9. Requisitos da separação amigável 6.10. Renúncia à meação 6.11. A promessa de doação 6.12. 6.21. 6.13. 6.22. 6.14. 6.15. 6.16. 6.23. 6.17. 6.18. 6.19. 6.20.

6.24. 6.25. 6.26. 6.27.

6.28.

Débitos fiscais e partilha unilateral de bens Da ratificação judicial Exceção à ratificação A ratificação na Lei n. 11.441/2007 e no C A retratação unilateral A separação causal Causas genéricas A separação litigiosa Separação judicial por causas objetivas Culpa e inabilidade da vida conjugal Direitos e deveres pessoais dos cônjuges na separação judicial 6.22.1. Fidelidade recíproca 6.22.2. Coabitação no domicílio conjugal Separação de corpos no divórcio 6.23.1. Separação de corpos judicial e a Lei Maria da Penha 6.23.2. Objetivo da Lei Maria da Penha 6.23.3. Das medidas protetivas de urgência 6.23.4. Da separação de corpos e a violência doméstica 6.23.5. Caducidade da medida Mútua assistência Sustento, guarda e educação dos filhos Respeito e consideração mútuos Inabilidade da comunhão de vida 6.27.1. Causas caracterizadoras da impossibilidade de coabitação 6.27.1.1. O adultério 6.27.1.2. Tentativa de morte 6.27.1.3. Sevícia ou injúria grave 6.27.1.4. Abandono voluntário do lar conjugal durante um ano contínuo 6.27.1.5. Abandono malicioso Condenação por crime infamante

6.29. 6.30. 6.31. 6.32. 6.33. 6.34.

Conduta desonrosa As provas ilícitas no Direito de Família 6.30.1. A formação da convicção pela prova 6.30.2. Princípios da prova 6.30.3. Provas típicas e atípicas 6.36. 6.30.4. Prova ilícita e prova ilegítima 6.30.5. Provas ilícitas 6.30.6. A utilização das provas ilícitas no Direito de Família 6.30.7. Princípio da proporcionalidade Separação pela ausência de comunhão de vida A causa genérica Separação objetiva Ruptura da vida em comum Grave doença mental 6.35.1. Reversão dos bens conjugais 6.35.2. A reversão tão somente no regime da comunhão universal 6.35.3. Separação promovida por cônjuge incapaz A separação istrativa 6.36.1. A separação extrajudicial da Lei n. 11.441/2007 e do C/2015 6.36.2. Opção ou imposição 6.36.3. Divórcio extrajudicial estando a esposa grávida, ou existindo filhos menoresou maiores e incapazes 6.36.4. Reconciliação 6.36.5. Audiência de ratificação 6.36.6. Separação e divórcio por procurador 6.36.7. Cláusulas obrigatórias 6.36.7.1. Cláusula sobre a partilha 6.36.7.2. Cláusula sobre alimentos 6.36.8. Recusa na escrituração 6.36.9. Ausência de homologação e separação ou divórcio consular 6.36.10. Intervenção do Ministério Público 6.36.11. Execução das cláusulas 6.36.12. Desconto da pensão em folha 6.36.13. Anulação da escritura 6.36.14. A separação de corpos extrajudicial 6.37. Efeitos da dissolução da sociedade conjugal 6.37.1. Efeitos pessoais com relação aos cônjuges 6.37.2. Retorno ao apelido de solteiro 6.35.

6.37.3. Impossibilidade de contrair novo casamento 6.37.4. Efeitos com relação aos filhos 6.37.5. Guarda dos filhos 6.37.6. A guarda compartilhada 6.37.7. Convivência com os filhos 6.38. Efeitos materiais: alimentos entre cônjuges 6.38.1. Alimentos dos filhos 6.38.2. Partilha dos bens 6.38.3. Prazo de decadência da separação e do divórcio extrajudicial 6.38.4. Cobrança de aluguéis Capítulo 7 – O Dano Moral no Direito de Família 7.1. O dano moral no Direito de Família 7.2. O dano moral no âmbito das relações afetivas 7.3. O Código Civil e o dano moral no Direito de Família 7.4. Dos argumentos que refutam a exclusão do dano moral no Direito de Família 7.5. Os alimentos como forma de indenização 7.6. Da cumulação do divórcio judicial litigioso com dano moral 7.7. Os desdobramentos do dano moral no Direito de Família 7.7.1. A doutrina amplamente permissiva 7.7.2. A doutrina restritiva do dano moral 7.7.3. Crítica à gradação do dano moral 7.7.4. Doutrina contrária ao dano moral no Direito de Família 7.8. Críticas ao dano moral 7.9. O reconhecimento do estado de filiação 7.10. O dano moral na investigação de paternidade 7.10.1. O dano moral na desconstituição da paternidade 7.10.2. O dever da mãe 7.10.3. O dever de velar e o dano moral pelo abandono físico e psíquico do filho Capítulo 8 – Divórcio 8.1. O divórcio 8.2. O divórcio direto 8.3. O divórcio e a partilha de bens 8.4. A representação do cônjuge incapaz no divórcio 8.5. Divórcio consensual-judicial 8.6. Divórcio litigioso-judicial 8.6.1. A contestação no divórcio judicial 8.7. O revogado divórcio por conversão da separação judicial

8.8. Divórcio judicial por conversão consensual 8.9. Divórcio judicial por conversão litigioso 8.10. O divórcio extrajudicial da Lei n. 11.441/2007 e do C 8.11. O divórcio extrajudicial por conversão 8.12. A revogada exigência da prova da separação de fato por mínimos dois anos 8.13. Efeitos do divórcio 8.14. A partilha de bens 8.15. Da presença dos cônjuges no divórcio extrajudicial 8.16. O patronímico de casado no divórcio 8.17. Pluralidade de divórcios 8.18. O divórcio no direito internacional privado Capítulo 9 – Da Proteção da Pessoa dos Filhos 9.1. Da proteção da pessoa dos filhos 9.2. Conceito de guarda 9.3. A guarda na separação de fato e no divórcio judicial 9.4. Guarda compartilhada 9.4.1. A guarda compartilhada deveria pressupor consenso? 9.4.2. Imposição judicial da guarda compartilhada 9.4.3. Tempo de convívio equilibrado 9.4.4. Plano de parentalidade 9.4.5. Alimentos na guarda física compartilhada 9.4.6. A polêmica guarda compartilhada de animais de estimação 9.5. Direito e dever de convivência 9.6. A multa no direito e dever de visitas – Astreintes 9.7. O direito de visitas dos avós 9.7.1. Um caso paradigma 9.8. Síndrome de Alienação Parental (SAP) 9.9. Síndrome das falsas memórias Capítulo 10 – Das Relações de Parentesco 10.1. As relações familiares e o parentesco 10.2. Direito Romano 10.3. Desenlaces parentais 10.4. Espécies de família e relações atuais 10.5. Conceito de relações de parentesco 10.6. Parentesco até o quarto grau 10.7. Parentesco 10.7.1. Contagem de graus 10.7.2. Linhas de parentesco

10.7.3. Tronco 10.7.4. Parentesco por afinidade 10.7.5. Árvore genealógica 10.8. A multiparentalidade Capítulo 11 – Da Filiação 11.1. A filiação 11.2. Filiação socioafetiva 11.3. A desconstituição judicial da filiação socioafetiva 11.4. O equívoco da desconstituição filial para fins sucessórios 11.4.1. O direito ao conhecimento das origens genéticas 11.4.2. Decadência da rejeição 11.4.3. Vedação do registro de filho morto para fins patrimoniais 11.4.4. O parto anônimo Investigação de paternidade movida pelos netos 11.5. 11.6. Da possibilidade jurídica 11.7. O posicionamento do STJ 11.8. Determinação da maternidade 11.9. A presunção de paternidade 11.10. A presunção pater is est 11.11. A filiação por presunção na fecundação assistida 11.12. A reprodução assistida no Código Civil 11.13. A inseminação artificial 11.14. A inseminação artificial homóloga 11.15. A proteção jurídica do nascituro 11.16. Embriões excedentários 11.17. A inseminação artificial heteróloga 11.18. A fertilização ou fecundação in vitro (FIV) 11.18.1. A transferência de gametas para as trompas (GIFT) 11.18.2. Transferência de zigoto para as trompas (ZIFT) 11.18.3. A mãe de substituição A impugnação da paternidade 11.19. 11.19.1. O perigo da sacralização do DNA Negativa de paternidade 11.20. 11.21. A imprescritível impugnação da paternidade 11.22. Prova da filiação 11.23. Princípio de prova e intimação pessoal para exame de DNA 11.24. A prova judicial da impugnação da paternidade 11.25. A presunção de paternidade pela recusa

11.25.1. A recusa dia nte do Códi go Civil

11.25.2. 11.25.3.

11.26. 11.27. 11.28.

11.29. 11.30. 11.31.

As perícias em DNA no Brasil A presunção legal no Código Civil

11.25.4. A presunção e a perícia médica de DNA 11.25.5. A presunção pela recusa 11.25.6. A recusa do filho, da mãe e de outros parentes ao exame em DNA Elisão da paternidade pelo adultério Reconhecimento da paternidade O reconhecimento voluntário 11.28.1. Outras formas de reconhecimento voluntário da paternidade 11.28.2. Reconhecimento no registro do nascimento 11.28.3. Por escritura pública ou escrito particular 11.28.4. Reconhecimento por testamento 11.28.5. Reconhecimento por manifestação direta e expressa perante o juiz 11.28.6. Reconhecimento voluntário do artigo 2º da Lei n. 8.560/1992 Reconhecimento de filho maior e de filho menor Ação anulatória de reconhecimento Reconhecimento judicial da paternidade 11.31.1. Breve digressão histórica 11.31.2. A equiparação dos filhos 11.31.3. A investigação judicial da paternidade ou da maternidade 11.31.4. Concubinato, união estável e presunção de paternidade 11.31.5. Rapto e sua coincidência com as relações sexuais 11.31.6. Escritos 11.31.7. Legitimidade ativa 11.31.8. Legitimidade iva 11.31.9. Conteúdo da defesa do investigado 11.31.9.1. A negativa genérica 11.31.9.2. A exceptio plurium concubentium 11.31.9.3. Impossibilidade física do congresso sexual 11.31.9.4. Não coincidência das relações sexuais 11.31.10. Meios de prova 11.31.10.1. A prova documental 11.31.10.2. A prova testemunhal 11.31.10.3. 11.31.10.5. 11.31.10.4. 11.31.10.6.

As provas científicas Provas hematológicas

O sistema HLA Perícia em DNA 11.31.10.6.1. A perícia em DNA se basta? 11.31.11. A recusa ao exame pericial 11.31.12. Efeitos da Súmula n. 301 do STJ 11.32. Efeitos da sentença 11.32.1. Dos alimentos na investigatória 11.33. A coisa julgada na investigação de paternidade Capítulo 12 – Da Adoção 12.1. Conceito de adoção 12.2. Considerações gerais 12.3. Natureza jurídica 12.4. Referências históricas 12.5. A adoção e o Código Civil 12.6. A Lei Nacional da Adoção 12.6.1. Princípio da prevalência em família 12.6.2. Do acolhimento familiar e institucional 12.6.3. Da família natural 12.6.4. A família extensa 12.6.5. Destituição do poder familiar 12.6.6. Colocação em família substituta 12.6.6.1. Cadastro de adoção 12.6.6.2. Direito à identidade genética 12.7. Requisitos para a adoção: idade 12.7.1. Diferença de idade 12.7.2. Adoção por casais 12.7.3. Consentimento do cônjuge 12.8. Adoção por avós 12.9. Adoção por irmãos do adotando 12.10. Consentimento dos pais, do representante e do adotando 12.11. Adoção do filho do outro por um dos cônjuges ou companheiros 12.12. Adoção por tutor ou curador 12.13. Adoção intuitu personae 12.14. Adoção por divorciados 12.15. Adoção póstuma 12.16. Adoção por estrangeiro 12.17. Adoção de nascituro 12.17.1. Personalidade jurídica do nascituro

12.18. 12.19. 12.20. 12.21.

Adoção à brasileira Adoção de embriões A adoção por homoafetivos Efeitos pessoais da adoção 12.21.1. Nome 12.21.2. A adoção e o poder familiar 12.21.3. Efeitos patrimoniais da adoção 12.21.3.1. Alimentos 12.21.3.2. Direito sucessório 12.21.4. Irrevogabilidade da adoção Capítulo 13 – Do Poder Familiar 13.1. Breve noção histórica 13.2. Função 13.3. Natureza jurídica 13.4. Titularidade do poder familiar 13.5. Conteúdo do poder familiar 13.5.1. A representação dos filhos 13.5.2. Retenção indevida de filho 13.5.3. Poder familiar e trabalho 13.5.4. Do usufruto dos bens dos filhos 13.5.5. Da istração dos bens dos filhos 13.6. Extinção do poder familiar 13.7. A suspensão do poder familiar Capítulo 14 – Do Direito Patrimonial 14.1. Do regime de bens e sua natureza jurídica 14.2. Princípios gerais 14.3. Classificação dos regimes de bens 14.4. O pacto antenupcial 14.5. Alteração do regime de bens 14.6. Temor de fraude na mudança do regime de bens 14.7. A práxis da separação de fachada 14.7.1. A retroatividade restritiva do contrato de convivência 14.7.2. O direito adquirido e a retroatividade da alteração 14.8. Do regime obrigatório da separação de bens 14.9. Da istração dos bens e dos bens reservados 14.10. Da reivindicação dos bens comuns 14.11. Do regime legal de bens 14.11.1. Bens de caráter próprio

14.11.2. Bens de caráter comum 14.12. Regime da comunhão parcial 14.12.1. Fundos privados de pensão 14.12.2. Bens que ingressam na comunhão parcial 14.12.2.1. A título oneroso 14.12.2.2. Por fato eventual 14.12.2.3. Doação, herança ou legado 14.12.2.4. Benfeitorias e ões e incremento patrimonial societário 14.12.2.4.1. Valorização das quotas sociais ou ações de uma empresa 14.12.2.5. Frutos civis e naturais 14.12.2.6. O fundo de comércio como fruto civil 14.12.2.6.1. A clientela dos profissionais liberais e as sociedades simples 14.12.2.6.2. O aviamento da clientela dos profissionais liberais 14.12.2.7. Aquisição com causa anterior 14.12.2.8. Partilha de quotas 14.12.2.9. Dívidas dos cônjuges Do regime de comunhão universal 14.13. 14.13.1. Bens excluídos da comunhão universal 14.13.1.1. Bens doados ou herdados com incomunicabilidade 14.13.1.2. Bens gravados de fideicomisso 14.13.1.3. Dívidas anteriores ao casamento 14.13.1.4. Doações antenupciais 14.13.1.5. Os bens dos incisos V a VII do art. 1.659 do CC 14.13.2. Comunicação dos frutos e istração dos bens 14.13.3. Extinção da responsabilidade e do regime de bens 14.14. Do regime de participação final nos aquestos 14.14.1. Na Costa Rica 14.14.2. Na Alemanha 14.14.3. Na França 14.14.4. Na Espanha 14.14.5. No Brasil 14.14.6. Características do regime de participação final nos aquestos 14.14.7. Aquisição onerosa

14.14.8.

14.14.10. Risco de fraude na divisão dos bens conjugais 14.14.11. A ideia da liquidação antecipada Separação e termo 14.14.12. Medidas cautelares no regime de participação final nos aquestos inicial de partição 14.14.13. Regime de compensações dos aquestos 14.14.14. Dívidas pessoais 14.14.9. Má 14.14.15. Irrenunciabilidade do direito à meação istração 14.14.16. Regras de liquidação 14.14.17. Disposição hereditária 14.15. Do regime da separação de bens 14.16. Mantença da família 14.16.1. Compensação econômica (alimentos compensatórios) 14.17. A separação obrigatória de bens 14.18. A separação convencional de bens 14.19. Os bens adquiridos durante a separação de fato 14.20. Da fraude na partilha 14.20.1. O lastro matrimonial 14.20.2. A presunção de comunidade 14.20.3. A separação e seu efeito na partilha 14.20.4. A autonomia privada 14.20.5. A fraude 14.20.6. A fraude societária 14.20.7. A fraude pela mudança do tipo social 14.20.8. A fraude pela interposta pessoa física 14.20.9. A boa-fé 14.20.10. A fraude no casamento do Código Civil 14.20.11. A fraude nos regimes de bens 14.20.12. A fraude na união estável 14.20.13. A outorga do convivente 14.20.14. A indenização pela inoponibilidade 14.20.15. Uma solução argentina 14.20.16. A fraude pela formação de dívidas 14.20.17. A prova da fraude e da simulação 14.20.18. A anulação da partilha e decadência 14.21. Do usufruto e da istração dos bens dos filhos menores 14.21.1. Bens excluídos do usufruto 14.22. Da usucapião familiar pelo abandono do lar Capítulo 15 – Dos Alimentos 15.1. Conceito

15.2.

15.3.

Espécies de alimentos 15.2.1. Quanto à sua natureza 15.2.2. Quanto à causa jurídica 15.2.3. Quanto à finalidade 15.2.3.1. Alimentos provisórios 15.2.3.2. Alimentos em tutela provisória 15.2.3.3. Alimentos da tutela antecipada 15.2.3.4. A fungibilidade do parágrafo único do artigo 305 do C de 2015 15.2.3.5. Pressupostos para a concessão da tutela antecipada 15.2.3.6. Tempo de duração da tutela antecipada 15.2.3.7. Da consagração da tutela antecipada para provimento alimentar 15.2.4. Quanto ao momento em que são reclamados 15.2.4.1. Alimentos pretéritos e futuros Características da obrigação alimentar 15.3.1. Direito personalíssimo 15.3.2. Transmissibilidade 15.3.3. Divisibilidade 15.3.3.1. Litisconsórcio na ação de alimentos 15.3.3.2. Da solidariedade nos alimentos do idoso 15.3.3.2.1. O título executivo extrajudicial dos alimentos do idoso 15.3.4. Condicionalidade 15.3.5. Reciprocidade 15.3.6. Alternatividade 15.3.7. Imprescritibilidade 15.3.8. Irrepetibilidade 15.3.9. Incompensabilidade 15.3.10. Irrenunciabilidade 15.3.10.1. A validade histórica da renúncia alimentar

15.4. 15.5.

15.6. 15.7. 15.8. 15.9. 15.10.

15.11. 15.12. 15.13. 15.14.

15.15. 15.16. 15.17. 15.18. 15.19.

15.3.10.2. Renúncia expressa 15.3.10.3. A disponibilidade alimentar no vigente Código Civil 15.3.10.4. A renúncia aos alimentos no Projeto de Lei n. 6.960/2002 15.3.10.5. A irrenunciabilidade alimentar 15.3.10.6. O indevido retrocesso 15.3.10.7. A compensação como nova forma de acordo alimentar 15.3.10.8. A renúncia alimentar à luz do atual Código Civil 15.3.11. Impenhorabilidade Obrigação alimentar de tios, sobrinhos, primos e parentes afins 15.4.1. Os alimentos na família reconstituída Obrigação alimentar entre ascendentes e descendentes Os alimentos na guarda e na tutela do ECA Os alimentos do nascituro 15.7.1. Dos alimentos gravídicos Os alimentos dos relativamente incapazes A representação pelo Ministério Público nos alimentos O constrangimento da ação ou da execução alimentar 15.10.1. O abuso do direito 15.10.2. Falta de alimentos como violência doméstica Alimentos e prestação de contas Alimentos com a maioridade civil 15.12.1. Maioridade civil e exercício abusivo do direito de alimentos Dever de sustento e obrigação Formas alternativas de eficácia do pagamento dos alimentos 15.14.1. O protesto dos alimentos 15.14.2. A constituição de capital 15.14.3. Astreintes 15.14.4. O abandono material e a prisão descontínua 15.14.5. Perda do poder familiar 15.20. 15.21. 15.22.

15.23. 15.24. 15.25. 15.26.

15.27.

15.14.6. Suspensão da licença para dirigir Dos alimentos entre parentes 15.15.1. Alimentos na guarda compartilhada Dos alimentos dos avós Da transmissão hereditária do dever alimentar Dos alimentos dos cônjuges Alimentos dos conviventes Igualdade e independência econômica Dos alimentos na homoafetividade Rubrica alimentar 15.22.1. Alimentação 15.22.2. Habitação 15.22.3. Educação 15.22.4. Saúde 15.22.5. Vestuário 15.22.6. Lazer Base de incidência dos alimentos Pensão intuitu familiae e intuitu personae 15.24.1. Alimentos em espécie ou in natura Dos alimentos transitórios 15.25.1. A duração dos alimentos transitórios Alimentos compensatórios ou compensação econômica 15.26.1. A pensão alimentícia e a compensação econômica 15.26.2. Alimentos compensatórios e compensação econômica 15.26.3. Outras diferenças entre obrigação de alimentos e compensação econômica 15.26.4. Responsabilidade objetiva no Direito de Família 15.26.5. A duração da compensação econômica A restituição dos alimentos 15.27.1. O abuso do direito nos alimentos 15.27.2. Do abuso do direito nas relações de família

15.28. 15.29.

15.30.

15.31. 15.32. 15.33.

15.27.3. Uma solução argentina para a fraude alimentar Da renúncia e da exoneração dos alimentos Perda do crédito alimentar por novo relacionamento 15.29.1. Conduta irregular da ex-mulher 15.29.2. Comportamento indigno A desconsideração da personalidade física e jurídica nos alimentos 15.30.1. Sua incidência processual A desconsideração ativa 15.35. 15.30.2. A desconsideração ativa inversa e a quebra do sigilo fiscal, 15.36. 15.30.3. contábil e bancário A oferta de alimentos A majoração e redução dos alimentos e sua atualização automática Cessação da obrigação de prestar alimentos A execução de alimentos 15.34.1. Do cumprimento da sentença 15.34.2. Aplicação de multa 15.34.3. A defesa no cumprimento da sentença 15.34.4. Sentença para ser cumprida 15.34.5. Do cumprimento da sentença nos alimentos 15.34.6. Do procedimento expropriatório Da execução internacional dos alimentos A intributabilidade da pensão alimentícia 15.36.1. A participação da mulher nas atividades econômicas 15.36.2. A coabitação 15.36.3. Alimentos entre cônjuges 15.36.4. A função social da família 15.36.5. A necessidade de uma política de proteção familiar 15.36.6. O mínimo existencial 15.36.7. Renda e proventos 15.36.8. A tributação familiar 15.36.8.1. A condição de dependente 15.36.9. A capacidade colaborativa 15.36.10. O imposto de renda sobre a pensão alimentícia 15.36.11. A ausência de acréscimo patrimonial 15.36.12. A pensão alimentícia como encargo de família 15.36.13. Os alimentos e seu caráter indenizatório Capítulo 16 – Do Bem de Família 16.1. Bem de família 15.34.

16.2. 16.3. 16.4.

Conceito de bem de família O advento da Lei n. 8.009/1990 O bem de família do Código Civil 16.4.1. Objeto do bem de família voluntário 16.4.2. Valor do bem de família voluntário 16.4.3. Procedimento de constituição e efeitos 16.4.4. Das isenções 16.5. Extinção do bem de família Capítulo 17 – Da União Estável 17.1. Antecedentes históricos 17.2. A Constituição Federal de 1988 17.3. A Lei n. 8.971/1994 17.4. A Lei n. 9.278/1996 17.5. O Projeto de Lei n. 2.686/1996 17.6. Origem e definição 17.7. A expansão das uniões livres 17.7.1. Motivos econômicos 17.7.2. Motivos sociais 17.7.3. Motivos legais 17.7.4. Motivos ideológicos 17.7.5. Motivos raciais e religiosos 17.7.6. Outras causas de disseminação da união estável 17.8. Pressupostos de configuração da união estável 17.8.1. Diversidade de sexos

17.11.

17.9. 17.10. 17.12.

117.8.7. Com objetivo de constituir família 7.8.1.1. 17.8.8. Inexistência de impedimento matrimonial União homo Conceito de união estável afetiva Direitos e deveres dos conviventes 17.8.2. 17.10.1. Lealdade 17.10.2. Respeito Coabitação 17.10.3. Assistência 17.8.3. 17.10.4. Dever imaterial Guarda, sustento e educação dos filhos Prazo para c 17.10.5. A coabitação como dever natural onstituição 17.10.6. 17.10.7. O nome na união estável 17.8.4. Contrato de convivência Existência de 17.11.1. A retroatividade restritiva do contrato de convivência precedente c 17.11.2. A mudança do regime de bens na conversão em casamento asamento 17.11.3. Regime de bens 17.8.5. 17.11.4. Conversão em casamento Usufruto e direito real de habitação Convivência 17.11.5. 17.11.6. Contrato de namoro pública Concubinato e relações paralelas 17.8.6. 17.12.1. O olhar discordante Continuidade 17.12.2. O concubinato e a monogamia 17.12.3. Do concubinato de boa-fé 17.12.4. O concubinato e a doação 17.12.5. O concubinato e a deixa testamentária 17.12.6. O concubinato e a previdência social 17.13. Dissolução da união estável Capítulo 18 – Tutela 18.1. Conceito 18.2. Menores submetidos à tutela 18.3. A tutela no Direito Romano 18.4. A tutela no Estatuto da Criança e do Adolescente 18.5. Modalidades de tutela 18.6. Tutela testamentária 18.7. Tutela legítima 18.8. Tutela dativa 18.9. Tutela funcional 18.10. Exclusividade da tutela 18.11. Incapazes de exercer a tutela

18.11.1. Idoneidade 18.12. Designação do convivente como tutor 18.13. Escusa dos tutores 18.13.1. Mulheres casadas 18.13.2. Maiores de sessenta anos 18.13.3. Aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos 18.13.4. Enfermidade 18.13.5. Habitação distante 18.13.6. Os que já exercerem tutela ou curatela 18.13.7. Militares em serviço 18.13.8. Aos que não forem parentes do menor 18.14. Prazo de escusa e decisão judicial 18.15. Do exercício da tutela 18.15.1. Do exercício da tutela quanto à pessoa do tutelado 18.15.2. Do exercício da tutela quanto ao patrimônio do tutelado 18.15.3. A istração dos bens e a tutela conjunta 18.16. Atribuições do tutor 18.16.1. Atos de competência do tutor sujeitos à prévia autorização judicial 18.17. Vedações ao tutor 18.18. Garantia da tutela 18.19. O protutor 18.20. Responsabilidade do juiz 18.21. Remuneração do tutor 18.22. Responsabilidade do tutor 18.23. Bens do tutelado 18.24. Prestação de contas 18.25. Cessação da tutela 18.26. Das funções do tutor Capítulo 19 – Da Curatela 19.1. Da curatela 19.2. Conceito 19.3. Pessoas sujeitas à curatela 19.4. Curatela do nascituro 19.5. Velhice 19.6. Curatela no Direito Romano 19.7. Enfermidade ou deficiência mental 19.7.1. Intervalos lúcidos 19.8. Aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua

vontade 19.9. Deficientes mentais 19.10. Ébrios habituais 19.11. Os viciados em tóxicos 19.12. Os pródigos 19.13. Autocuratela 19.14. Ação de interdição 19.15. Das disposições comuns à tutela e à curatela 19.16. Pessoas habilitadas ao exercício da curatela 19.17. Curatela conjunta 19.18. Efeitos jurídicos da sentença de interdição 19.19. Levantamento da interdição 19.20. Cessação da curatela 19.21. Da tomada de decisão apoiada Bibliografia Índice Alfabético-Remissivo

Capítulo 1

INTRODUÇÃO AO DIREITO DE FAMÍLIA

1.1. O DIREITO DE FAMÍLIA E O CÓDIGO CIVIL Em meados de agosto de 2001 foi aprovada a redação final do vigente Código Civil brasileiro, que, sancionado sem vetos pelo Presidente da República, resultou na Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Surgiram muitas críticas ao texto aprovado por votação simbólica na Câmara dos Deputados, despontando entre os seus opositores Caio Mário da Silva Pereira, ao destacar que o texto consolidado se revelava muito tímido e divorciado do progresso social, em troca do comodismo das soluções adistas.1 Francisco José Cahali2 também não demonstrou maior ânimo com o livro familista codificado para as próximas gerações, vaticinando que muitas das disposições do novo Código apenas reproduziam a legislação precedente, ou a simples confirmação das regras vigentes, embora escritas em outros termos. As críticas apresentadas ao então novo Código Civil foram pontualmente rebatidas por Miguel Reale, que, em 1960, fora convidado pelo Ministro da Justiça Luis Antonio da Gama e Silva, no governo do Presidente Costa e Silva para redigir o Projeto do novo Código Civil, em decorrência do falecimento de Francisco Campos. Miguel Reale assumiu a coordenação do Projeto e foi nomeada, a 23 de maio de 1969, uma Comissão Revisora e

Elaboradora do Código Civil, constituída pelo próprio Miguel Reale; pelo Ministro José Carlos Moreira Alves; Agostinho de Arruda Alvim; Sylvio Marcondes; Erbert Chamoun, Torquato Castro e, encarregado do livro de Direito de Família, o jurista Clóvis do Couto e Silva.3 Aos contestadores do novel Código Civil, Miguel Reale respondeu não haver qualquer sentido afirmar-se que, em razão do longo tempo transcorrido, o Código já nasceria superado, pois teriam sido aproveitadas todas as oportunidades para sua atualização e complemento, tanto quando da agem do Projeto pela Câmara dos Deputados como no Senado Federal.4 Observou em suplemento, que todas as mudanças substanciais surgidas no curso do tempo transcorrido entre a criação da Comissão encarregada da elaboração do novo Código Civil, aprovação e sanção presidencial do então denominado Projeto n. 634/1975 ocupou 26 anos de “progressiva e incessante atualização”.5 Em que pese a relevância dos argumentos do Professor Miguel Reale, efetivamente, o Código Civil entrou em vigor com induvidosas defasagens e isso ficou muito claro quando trazida à memória a longa trajetória percorrida pelo Projeto de Lei n. 634/1975 do Código Civil brasileiro, cuja tramitação legislativa no Congresso Nacional demorou vinte e seis anos, intercalando andanças entre a Câmara dos Deputados e o Senado, e em cujo período a sociedade brasileira realmente testemunhou significativas mudanças sucedidas no campo do Direito de Família e em especial no comportamento social da família brasileira depois de reescrito o Direito e depois de alterada a conduta social, que revisou os conceitos de ética e de moral entre cada integrante da célula familiar da multifacetária sociedade brasileira, originariamente modelada à luz dos cânones da Igreja Católica e dos valores configurados a partir de uma visão patrimonial da família. Assim ficou registrado pelas marchas e contramarchas na provação e aprovação do divórcio, instituto itido com inúmeras limitações, para ser gradativamente ampliado, sobrevindo no meio familiar brasileiro questões relacionadas com a igualdade dos filhos e cônjuges, alargamento das formas legais de constituir família, como o reconhecimento constitucional da união estável e, sobretudo, pela completa revisão do Direito de Família. Tendo como marco inicial a Carta Federal de 1988, o Direito de Família ou a ser balizado pela ótica exclusiva dos valores maiores da dignidade e da realização da pessoa humana, sem desconsiderar os notáveis avanços da ciência, permitindo a pesquisa certeira da identidade genética para investigação da paternidade ou da maternidade. À vista de tantas alterações sociais, legais e científicas, Caio Mário da Silva Pereira disse ter o legislador perdido a oportunidade de tratar de temas da maior importância, como ocorreu no campo da fertilização assistida. Mais uma vez rebatendo tais críticas, escreveu Miguel Reale, ser “próprio de um Código albergar somente questões que se revistam de certa estabilidade, de certa perspectiva de duração, sendo incompatível com novidades ainda pendentes de estudos. O projeto deve se

limitar, por conseguinte, àquilo que é da esfera civil, deixando para a legislação especial a disciplina de assuntos que dela extrapolem”.6 E quando questionado pelo fato de que o novo Código Civil teria, por exemplo, se olvidado de versar sobre os direitos do nascituro fertilizado in vitro, o Professor Miguel Reale respondeu que: “Novidades como o filho de proveta só podem ser objeto de leis especiais. Mesmo porque transcendem o campo do Direito Civil.” E concluiu ser função do Código dar tão só “guarida aos institutos e soluções normativas já dotados de certa sedimentação e estabilidade, deixando à legislação aditiva a disciplina de questões ainda objeto de fortes dúvidas e contrastes, em virtude de mutações sociais em curso, ou na dependência de mais claras colocações doutrinárias, ou ainda quando fossem previsíveis alterações sucessivas para adaptações da lei à experiência social e econômica.”7 O Direito de Família integra o Livro IV da Parte Especial do Código Civil, cujo texto original fora redigido pelo jurista Clóvis do Couto e Silva, e no qual ocorreu o maior número de alterações, na ordem de 42% das emendas aprovadas, tudo com o propósito de adaptar os seus dispositivos à tutela da nova diretriz do direito familista brasileiro, e que no curso destes últimos anos vem sendo progressivamente alterado com o intuito de se aproximar cada vez mais dos princípios constitucionais vigentes e de uma efetiva autonomia privada no campo das relações do Direito de Família, devendo, quem sabe, para ficar definitivamente em sintonia com as mais avançadas legislações familistas do mundo ocidental, abrir caminho para uma paulatina autodeterminação também no âmbito das relações verticais de família.

1.2. A DESCODIFICAÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA Toda essa longa gestação até a aprovação final do Codex em vigor aguçava proposições de descodificação do Código Civil, por ser preferível a consolidação de leis que complementem cada segmento da sociedade civil. Caio Mário da Silva Pereira argumentava que “a celeridade da vida não pode ser detida pelas muralhas de um direito codificado”.8 Noutro texto concluía9 ser mais “lógico, mais científico e mais prático reformar o Código Civil por segmentos de que, por vaidade ou preconceito, refazê-lo por inteiro, posto que imperfeito e superado”. Foi a hipótese exatamente verificada com a demora transcorrida na edificação do Código Civil brasileiro, ao tramitar durante vinte e seis anos, contados da criação do Projeto n. 634/1975, até ser sancionado; e, embora o texto tivesse absorvido no Livro de Direito de Família uma quantidade expressiva de emendas, mesmo assim não permitiram pudesse restar recepcionado como um Código moderno, verdadeiramente atualizado e coerente com as mudanças sociais ocorridas ao largo dessas quase três décadas de uma ebulição social, cujo efeito profetizou Caio Mário da Silva Pereira que: “Em poucos anos uma legislação mais

prática, mais realista e mais sensível às inovações do progresso voltar-se-á para o Código resultante do Projeto em discussão e o tomará nas mãos para refazer o trabalho sob o mesmo argumento de sua rápida vetustez.”10 E, justamente diante da complexidade das transformações verificadas na realidade sociocultural brasileira, frente aos novos arranjos e composições familiares que se materializaram sem que a Lei tivesse tempo de prever e proteger seus direitos, foi que o Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), atento às transformações apanhadas dessa nova realidade social, se empenhou em trabalhar, em um primeiro momento, na construção do Projeto de Lei n. 2.285/2007, para reescrever o Direito de Família e assim criar o Estatuto das Famílias, cujo projeto foi então encabeçado pelo Deputado Federal Sérgio Barradas Carneiro, que se encarregou de apresentá-lo ao Congresso Nacional. De acordo com a exposição de motivos apresentada pela Comissão de Sistematização do Estatuto das Famílias, cuja composição fora formada por Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka; Luiz Edson Fachin; Maria Berenice Dias; Paulo Luiz Netto Lôbo, Rodrigo da Cunha Pereira; Rolf Madaleno e Rosana Fachin, “o Estatuto das Famílias, além de incorporar vários projetos de lei específicos que tramitavam no Congresso Nacional, buscava soluções para conflitos e demandas familiares, a partir de novos valores jurídicos como o afeto, o cuidado, a solidariedade e a pluralidade”. Essa mesma distância sentida entre o texto codificado e a realidade social vivenciada pela família brasileira foi destacada na justificativa elaborada pelo Deputado Sérgio Barradas Carneiro ao debutar então, no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 2.285/2007 (Estatuto das Famílias), quando, aludindo ao Código Civil de 2002 destacou haver “a doutrina especializada demonstrado à saciedade a inadequação da aparente nova roupagem normativa que tem gerado intensas controvérsias e dificuldades em sua aplicação” e que submetia ao Congresso Nacional o presente projeto de lei, denominado Estatuto das Famílias, convencido de que ele traduz os valores consagrados nos princípios emergentes dos artigos 226 a 230 da Constituição Federal e protege as variadas entidades familiares presentes na moderna sociedade brasileira. O IBDFAM, entidade que congrega mais de 10.000 profissionais e estudiosos do Direito das Famílias, entre advogados, magistrados, membros do Ministério Público, defensores públicos, psicólogos, psicanalistas, antropólogos, professores, pedagogos, sociólogos e outros profissionais, promoveu nova revisão sistemática do Livro IV da Parte Especial do Código Civil e elaborou novo projeto de lei, com a denominação de “Estatuto das Famílias”, colacionando os valores consagrados nos princípios e garantias constitucionais, cujo encaminhamento ao Senado Federal foi confiado ao Senador Eduardo Suplicy. Este é identificado no Senado Federal como Projeto de Lei do Senado (PLS) n. 470/2013, de autoria da Senadora Lídice da Mata e tendo recebido parecer favorável do Senador João

Capiberibe.

1.3. A ORGANIZAÇÃO JURÍDICA DA FAMÍLIA A Constituição Federal de 1988 realizou a primeira e verdadeira grande revolução no Direito de Família brasileiro, a partir de três eixos:11 a) o da família plural, com várias formas de constituição (casamento, união estável e a monoparentalidade familiar); b) a igualdade no enfoque jurídico da filiação, antes eivada de preconceitos; e c) a consagração do princípio da igualdade entre homens e mulheres. E, se nestes três eixos ampara-se a vigente codificação do Direito de Família brasileiro, compete examinar detidamente o texto aprovado e da sua análise meticulosa conferir se se trata de obra final e acabada, ou se, como insistentemente tem ecoado pela doutrina familista nacional, apenas nos defrontamos com a reprodução dos dispositivos já preexistentes e que em algumas agens chegam a representar um retrocesso aos avanços anteriormente alcançados pelo esforço reiterado dos estudiosos e da jurisprudência brasileira. Para Euclides Oliveira e Giselda Hironaka,12 o originário Projeto de Lei n. 634/1975 apenas foi realinhado com a ordem constitucional, nada mais sendo feito pelo Senado Federal, que se omitiu de dar um o mais ousado. De qualquer forma, diante das novas evidências surgidas depois do advento do Código Civil de 2002, já não é mais possível ficar simplesmente contemplando os frágeis mecanismos de proteção das famílias nacionais, como tampouco seria aceitável virar as costas, como fez a Constituição Federal, para os diferentes arranjos que compõem o mosaico familiar da sociedade mundial e não é nada diferente no Brasil, especialmente depois da edição da Lei n. 12.010, de 03 de agosto de 2009 – Nova Lei da Adoção – ao programar expressamente na legislação brasileira as novas referências familiares que ultraam o rol taxativo da Carta Federal de 1988, cujo modelo claramente superado, abarca apenas a família matrimonial, a família formada pela união estável e a família monoparental. E, notadamente, depois da histórica decisão do Supremo Tribunal Federal em face da ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) 4.277/2009 e à ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) 132/2008, que, por votação unânime, julgou procedente a ação, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, para dar ao artigo 1.723 do Código Civil interpretação conforme à Constituição Federal, e dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como “entidade familiar”, entendida como sinônimo perfeito de “família”, tratando o Conselho Nacional de Justiça de editar, posteriormente, a Resolução n. 175, de 14 de maio de 2013, para vedar às autoridades competentes de se recusarem a habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas do mesmo sexo.

Embora seja verdade que a Constituição Federal foi revolucionária ao expandir o conceito oficial de família e permitir o reconhecimento de outros modelos de relação familiar que não fossem obrigatoriamente ligados ao casamento, e diante dessa realidade estender à união estável e à família monoparental o mesmo braço protetor destinado ao matrimônio (CF, art. 226), não é possível desconsiderar a pluralidade familiar e de cujo extenso leque o Estatuto da Criança e do Adolescente, com a incorporação dessa filosofia pluralista, reuniu em texto escrito o reconhecimento oficial de diferentes modelos de núcleos familiares: como a família natural, a família ampliada e a família substituta.13 Haveria evidente equívoco imaginar pudesse o texto constitucional restringir sua proteção estatal exclusivamente ao citado trio de entidades familiares (casamento, união estável e relação monoparental), olvidando-se de sua função maior, de dar abrigo ao sistema democrático e garantir a felicidade através da plena realização dos integrantes de qualquer arquétipo de ente familiar, lastreado na consecução do afeto, pois, como prescreve a Carta Política, a família como base da sociedade, tem especial proteção do Estado (CF, art. 226) e um Estado Democrático de Direito tem como parte integrante de seu fundamento e existência a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1°, inc. III), que sob forma alguma pode ser taxada, restringida ou discriminada e prova disto foi a consagração do reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal da união homoafetiva como entidade familiar, regulamentando o CNJ o casamento entre pessoas do mesmo sexo por meio da Resolução n. 175/2013. A família contemporânea encontra sua realização no seu grupo e, dentro deste grupo familiar, cada um de seus integrantes encontra na convivência solidária e no afeto o valor social e jurídico que a família exerce no desenvolvimento da sociedade e do Estado.

1.4. A DIVERSIDADE FAMILIAR A Carta Política de 1988 começou a desconstruir a ideologia da família patriarcal, edificada em uma família monogâmica, parental, centralizada na figura paterna e patrimonial e que reinou absoluta na sociedade brasileira, herdada dos patriarcas antigos e dos senhores medievais.14 Relevantes as observações de Sérgio Resende de Barros quando chama a atenção de o patriarcalismo haver principiado a asfixia do afeto, primeiro com a prática de casamentos de conveniência, que se somaram aos motivos patrimoniais e políticos. Nessa perspectiva o casamento ou do afetivo para o institucional e de propósitos econômicos, centrados no modelo de um pai e uma mãe com seus filhos, mas todos sob o poder supremo do marido, provedor da segurança e economia da família.15 A família do ado não tinha preocupações com o afeto e a felicidade das pessoas que formavam seu principal núcleo, pois eram os interesses de ordem econômica que gravitavam em torno daquelas instâncias de núcleos familiares construídos com e na aquisição de patrimônio.

Mesmo os modelos de entidades familiares lembrados pela Constituição Federal de 1988 não abarcam a diversidade familiar presente na contemporânea sociedade brasileira, cujos vínculos provêm do afeto (feitos um para o outro), mas não qualquer afeto, explica Sérgio Resende de Barros, mas “um afeto especial, representado pelo sentimento de duas pessoas que se afeiçoam pelo convívio diuturno, em virtude de uma origem comum ou em razão de um destino comum, que conjuga suas vidas tão intimamente, que as torna cônjuges quanto aos meios e aos fins de sua afeição, até mesmo gerando efeitos patrimoniais”.16 Prossegue Sérgio de Barros Resende: “O afeto é que conjuga. Apesar da ideologia da família parental de origem patriarcal pensar o contrário, o fato é que não é requisito indispensável para haver família que haja homem e mulher, nem pai e mãe. Há famílias só de homens ou só de mulheres, como também sem pai ou mãe. Ideologicamente, a atual Constituição brasileira, mesmo superando o patriarcalismo, ainda exige o parentalismo: o biparentalismo ou o monoparentalismo. Porém, no mundo dos fatos, uma entidade familiar forma-se por um afeto tal – tão forte e estreito, tão nítido e persistente – que hoje independe do sexo e até das relações sexuais, ainda que na origem histórica não tenha sido assim. Ao mundo atual, tão absurdo é negar que, mortos os pais, continua existindo entre os irmãos o afeto que define a família, quão absurdo seria exigir a prática de relações sexuais como condição sine qua non para existir a família. Portanto, é preciso corrigir ou, dizendo com eufemismo, atualizar o texto da Constituição brasileira vigente, começando por excluir do conceito de entidade familiar o parentalismo: a exigência de existir um dos pais.”17 É fácil compreender a importância do afeto na formação dos vínculos familiares, especialmente diante do texto constitucional assentado no seu artigo 1°, inciso III, com a cláusula geral de tutela da personalidade, onde a dignidade humana é valor fundamental da República. Dessa sorte de ideias a família, dentre outros grupos sociais, lembra Gustavo Tepedino, “deve ter o seu regulamento interno adequado ao pleno desenvolvimento da personalidade humana, não lhes sendo consentido impor (...) normas de conduta que não se coadunam com os princípios acima referidos. As comunidades intermediárias têm a sua razão de ser e sua justificativa no papel que representam para a promoção da pessoa humana...”18 A nova família foi desencarnada do seu precedente elemento biológico para ceder lugar aos vínculos psicológicos do afeto, consciente a sociedade que, na formação da pessoa humana, os valores como a educação, o afeto e a comunicação contígua guardam muito mais importância do que o elo da hereditariedade.19 A família que foi repersonalizada a partir do valor do afeto, não de qualquer relação afetiva, como pudesse alguém argumentar, mas de um afeto especial e complementar de uma relação de estabilidade, coabitação, intenção de constituir um núcleo familiar, de proteção, solidariedade e interdependência econômica, tudo inserido em um projeto de vida em comum,20 conforme exterioriza o artigo 1.511 do

Código Civil, ao explicitar que a comunhão plena de vida é princípio geral e ponto de partida para o pleno desenvolvimento pessoal dos partícipes de cada um dos diversificados modelos de famílias. Contudo, como bem observa Marco Túlio de Carvalho Rocha, embora esses vínculos de coabitação, elos culturais, genéticos e jurídicos e até mesmo afetivos, e a própria dependência econômica sejam elementos importantes na identificação da constituição de uma entidade familiar, não são, no entanto, essenciais à caracterização da família, porque existem grupos familiares que deles podem prescindir.21 Por isso não é issível preordenar espécies estanques de unidade familiar e destiná-las como emissárias únicas da proteção estatal, quando a sociedade claramente acolhe outros dignificantes modelos de núcleos familiares e demonstra que aquelas previamente taxadas não espelham todo o alicerce social da família brasileira. Muito mais quando Caio Mário da Silva Pereira alertava ser a família hodierna reconhecida pela Convenção Internacional dos Direitos da Criança – ONU/1989 (Decreto n. 99.710/1990) como um “núcleo fundamental da sociedade e meio natural para o crescimento e bem-estar de todos os seus membros e, em particular, as crianças”.22 Razão assiste a Renata Barbosa de Almeida e Walsir Edson Rodrigues Júnior, quando afirmam ser dada ao sujeito a liberdade de formar ou não sua família, sem qualquer imposição ou adesão aos modelos preexistentes, em um inissível elenco fechado e injustificado. Aceitar essa limitação seria retroceder ao próprio tempo em que o casamento era a única op-ção de formação familiar,23 e tal restrição ou retrocesso nem mesmo a Carta Federal permite concluir quando o Texto Maior reconhece existirem outros núcleos familiares dissociados do modelo matrimonial, e se mudaram os paradigmas do ado devem ser estabelecidos os padrões do presente, tomando de antemão a relevância jurídica dos vínculos de afeto, ou como expõe Belmiro Pedro Welter, que vê na família atual uma linguagem tridimensional, genética, (des)afetiva e ontológica.24 E, se a família tem atualmente outro perfil que se alargou para além das fronteiras enlaçadas pela Constituição Federal com o casamento (CF, art. 226, § 1°); a união estável (CF, art. 226, § 3°) e a família monoparental, representada pela comunidade formada por qualquer dos pais com seus descendentes (CF, art. 226, § 4°), cumpre então localizar essas famílias denominadas plurais e concluir sobre suas formações e seus efeitos.

1.4.1.

A família matrimonial

O casamento identifica a relação formal consagrada pelo sacramento da Igreja, ao unir de forma indissolúvel um homem e uma mulher e cujos vínculos foram igualmente solenizados pelo Estado, que, durante largo tempo, só reconheceu no matrimônio a constituição legítima de uma entidade familiar, marginalizando quaisquer outros vínculos

informais. Para triunfo do casamento era importante o princípio da monogamia, que não tem texto expresso no ordenamento jurídico brasileiro, mas surgiu no período de transição entre a fase média e a fase superior da barbárie, baseado na predominância do homem e na certeza da paternidade de seus filhos, assim conferindo maior solidez aos laços conjugais, embora ao homem sempre fosse tolerado o direito à infidelidade,25 de sorte que ao morrer o homem teria a certeza de estar transmitindo sua riqueza e por herança aos seus filhos, e não aos filhos de qualquer outro. O discurso de adoção ao princípio da monogamia acompanhou o longo percurso da cristandade do matrimônio monogâmico, indissolúvel e destinado à procriação o único espaço da sexualidade.26 Somente no casamento existiria a legítima descendência, onde os filhos eram presumidamente conjugais e não sofriam as discriminações da prole preterida, subdividida em filhos ilegítimos, espúrios, naturais e incestuosos. Honrada seria a mulher do casamento, cuja imagem social se manteria íntegra e ilibada. Com o ar dos tempos e a evolução dos costumes sociais, a união estável foi posta constitucionalmente ao lado da família do casamento, a merecer a proteção do Estado e figurar como essencial à estrutura social, sendo que o casamento, diferentemente da união estável, dispõe de todo um complexo de dispositivos no Código Civil destinados à sua formal, precedente e legítima constituição e sua eventual dissolução.

1.4.2.

A família informal

Disse Friederich Engels que a família progride na medida em que progride a sociedade, que vai se modificando porque a família é produto do sistema social e a cultura da época irá refletir no sistema.27 A família informal é uma resposta concreta a essa evolução e ela já foi sinônima de família marginal, muito embora figurasse como panaceia de todas as rupturas matrimoniais enquanto ausente o divórcio no Direito brasileiro, ela serviu como válvula de escape para quem, desquitado, não podia casar novamente porque o matrimônio era um vínculo vitalício e indissolúvel. Denominado concubinato, em 1988 foi alçado à condição de entidade familiar com o advento da vigente Carta Federal, trocando sua identidade civil pela expressão consolidada de união estável. Enquanto viveu à margem da lei, o concubinato procurou lentamente seu caminho ao reconhecimento e consagração de uma típica espécie legítima de constituição familiar, primeiro, logrou ver judicialmente reconhecidos direitos que comparavam a mulher concubina à serviçal doméstica, concedendo-lhe, com a ruptura do concubinato, uma indenização por serviços prestados, e se ela de alguma forma tivesse contribuído com recursos próprios para a aquisição de bens registrados em nome do concubino, por analogia ao Direito Comercial podia reivindicar a divisão dos bens comuns em valor proporcional ao montante de seus efetivos aportes

financeiros, pois seu vínculo afetivo era equiparado a uma sociedade de fato. A Carta Política de 1988 resgatou a dignidade do concubinato e ou a denominá-lo união estável, mas não tratou o legislador constituinte de apagar as marcas do preconceito e da histórica censura às relações informais de uma união marginal que, embora socialmente tolerada, já mereceu no período colonial brasileiro a condição de crime ível do degredo e do cárcere. Claro que os tempos e a legislação constitucional não reservaram tamanha ojeriza cultural à união estável, mas, ao estabelecer que a relação informal possa a qualquer tempo ser convertida em matrimônio (CF, art. 226, § 3°), com efeito, que fez parecer existir uma espécie de segunda categoria de entidade familiar, com uma nem tão velada preferência pela instituição do casamento. As estatísticas mostram um acentuado crescimento e até mesmo a superação numérica de relacionamentos estáveis em detrimento do casamento civil, e estudos sociais e jurídicos apontam diversas causas tidas como responsáveis pelo constante crescimento das famílias informais e, não obstante a importância desse crescimento das entidades familiares informais, mas que cada vez mais estão se formalizando por meio de contratos escritos de uniões estáveis, e do ponto de vista legal ainda seguem em vigor gritantes diferenças entre as duas principais famílias constitucionais, do casamento e da união estável.

1.4.3.

A família monoparental

Famílias monoparentais são usualmente aquelas em que um progenitor convive e é exclusivamente responsável por seus filhos biológicos ou adotivos. Tecnicamente são mencionados os núcleos monoparentais formados pelo pai ou pela mãe e seus filhos, mesmo que o outro genitor esteja vivo, ou tenha falecido, ou que seja desconhecido porque a prole provenha de uma mãe solteira, sendo bastante frequente que os filhos mantenham relação com o progenitor com o qual não vivam cotidianamente, daí não haver como confundir família monoparental com lugar monoparental. Com respeito à sua origem, as famílias monoparentais podem ter diversos pontos de partida, advindas da maternidade ou paternidade biológica ou adotiva e unilateral, em função da morte de um dos genitores, a partir do divórcio, nulidade ou anulação do casamento e da ruptura de uma união estável.28 As causas desencadeadoras da monoparentalidade apontam para a natalidade de mães solteiras, inclusive por técnicas de inseminação artificial, até mesmo post mortem e motivos ligados a uma prévia relação conjugal (não necessariamente oriunda do casamento, mas da conjugação de interesses em uma vida comum), com separação de fato, divórcio, nulidade ou anulação do casamento, ou viuvez. Segundo Demian Diniz da Costa, é fundamental a ideia de formação monoparental constituída por um homem e uma mulher, sem cônjuge, que vivem em união livre, ou casais com posterior separação e com a presença de filhos. Até os 25 anos o filho é considerado

dependente econômico de seus genitores e até essa idade subsiste uma família monoparental.29 A Constituição Federal albergou a família monoparental no § 4° do artigo 226, mas nada foi reservado na legislação infraconstitucional com vistas à regulamentação dos direitos e obrigações decorrentes dos vínculos monoparentais,30 não obstante os principais efeitos jurídicos já tenham previsão legal por resultarem das consequências práticas da viuvez, separação ou ausência de convivência dos pais, e de suas responsabilidades legais provenientes do poder familiar, próprio do vínculo de filiação.

1.4.4.

A família anaparental

Existem diferentes liames sociais cujos vínculos foram acolhidos pela Carta Política de 1988, ao adotar um modelo aberto de entidade familiar digno da proteção estatal. Ao lado da família nuclear construída dos laços sanguíneos dos pais e sua prole está a família ampliada, como uma realidade social que une parentes, consanguíneos ou não, estando presente o elemento afetivo e ausentes relações sexuais,31 porque o propósito desse núcleo familiar denominado anaparental não tem nenhuma conotação sexual como sucede na união estável e na família homossexual, mas estão juntas com o ânimo de constituir estável vinculação familiar. Nesse arquétipo, a família anaparental está configurada pela ausência de alguém que ocupe a posição de ascendente, como na hipótese da convivência apenas entre irmãos.32 Observam Renata Almeida e Walsir Rodrigues Júnior não existir família anaparental onde ausente a pretensão de permanência, por maior que sejam os vínculos de afetividade do grupo, como, por exemplo, em uma república de estudantes universitários, cujos vínculos não foram construídos com a intenção de formar uma família e certamente serão desfeitos com o término do curso. Havido como entidade familiar anaparental, esse núcleo que se ressente da presença de uma relação vertical de ascendência e que pode reunir parentes ou pessoas sem qualquer vínculo de parentesco, mas com uma identidade de propósitos,33 não foi contemplado pelo reconhecimento legal de efeitos jurídicos na ordem sucessória, e até mesmo no âmbito de alimentos. Evidentemente pode alcançar os efeitos de uma sociedade de fato se demonstrada a aquisição patrimonial pelo efetivo esforço comum, mas na atualidade não existe qualquer possibilidade legal de presumir esse esforço comum tão somente pela ostensiva e duradoura convivência, como por igual, não existe qualquer previsão de direito alimentar, embora o Código Civil reconheça essa obrigação entre os parentes e irmãos, que são credores e devedores de alimentos por serem irmãos, e não por constituírem uma relação familiar anaparental. Contudo, essa entidade familiar anaparental tem direito à impenhorabilidade da sua moradia como bem de família, não por se tratar de uma entidade familiar, mas porque toda e qualquer moradia que sirva de residência exclusiva a uma ou mais pessoas é protegida

contra a penhora por dívidas, excetuadas as ressalvas da Lei n. 8.009/1990.

1.4.5.

A família reconstituída

A inquestionável dinâmica dos relacionamentos sociais quebrou a rigidez dos esquemas típicos de família, especialmente aquela centrada exclusivamente no casamento e permitiu se desenvolvessem novos modelos familiares, com famílias de fato ou do mesmo sexo, paralelas ou reconstituídas, enfim, e como visto, simplesmente não há mais como ser falado em um único modelo de família, restando incontroverso o pluralismo familiar, não sendo por outra razão que a doutrina defende a utilização da expressão famílias para caracterizar a pluralidade dessas entidades, no lugar apenas da legítima família conjugal, certificada exclusivamente pelo casamento. A partir do casamento podem surgir e é comum que surjam diferentes ciclos familiares experimentados depois da separação, ficando a prole com a mulher em uma nova conformação familiar, dessa feita uma entidade monoparental. Seguindo sua trajetória de vida e, sobrevindo ou não o divórcio, ela se casa novamente ou estabelece uma união estável e a a constituir uma nova família, que não tem identificação na codificação civil, e ou a ser chamada de família reconstituída, mosaica ou pluriparental. A família reconstituída é a estrutura familiar originada em um casamento ou uma união estável de um par afetivo, onde um deles ou ambos os integrantes têm filhos provenientes de um casamento ou de uma relação precedente.34 Muitas das famílias refeitas evitam a coabitação contínua e estável para impedir os conflitos e desinteligências entre o novo companheiro e os filhos da primeira relação, ou mesmo entre os filhos de ambos os parceiros que reconstruíram suas vidas afetivas depois da separação de uma família anterior. Mesmo assim, nessas relações existem vários intercâmbios e atividades comuns, inclusive formas de apoio econômico e financeiro, porém, sem o difícil compromisso de uma convivência cotidiana.35 Entre os anglo-saxões as famílias recompostas são chamadas de stepfamily, de onde a palavra step provém de steop, que, em uma acepção antiga, significava “desamparado, abandonado, órfão”, enquanto os ses as denominam famille recomposée, ao o que na língua espanhola e portuguesa não existe qualquer denominação para essas espécies de famílias, que terminam sendo definidas como “novas famílias depois do divórcio”, ou “segundas famílias” como arremedo de “segundas núpcias”, enquanto na área psicossocial, prosseguem Grosman e Martínez Alcorta, são designadas como “famílias reconstituídas”, “famílias recompostas”, “famílias mescladas”36 e no Brasil são mais conhecidas como famílias mosaicas ou pluriparentais. Com a disseminação dos divórcios e até mesmo das dissoluções das inúmeras uniões estáveis vão surgindo as figuras dos padrastos e das madrastas, dos enteados e das enteadas,

e que ocupam os papéis domésticos dos pais e mães, dos filhos e das filhas e dos meioirmãos que são afastados de uma convivência familiar e que am a integrar uma nova relação familiar proveniente dos vínculos que se formam entre um dos membros do casal e os filhos do outro, pois, como explica Waldyr Grisard Filho, são essas pessoas que constituem o eixo central das famílias reconstituídas.37 Embora o § 1° do artigo 1.595 do Código Civil reconheça a existência jurídica do parentesco entre madrastas e padrastos, enteados e enteadas e estenda os vínculos de afinidade aos irmãos do cônjuge ou companheiro, com exceção da Lei n. 11.924, de 17 de abril de 2009, qualquer outro dispositivo legal cria, reconhece ou estabelece qualquer relação de direitos e de deveres entre os parentes por afinidade e pelo contrário, existe muito preconceito com os termos de madrasta e padrasto, cujas palavras são ligadas a pessoas más e que se tornaram os novos parceiros do pai (a madrasta) ou da mãe (o padrasto) ao tomarem o lugar do outro genitor que morreu ou se separou de fato ou se divorciou. Tem toda razão Silvia Tamayo Haya quando afirma existir uma visível aversão social e jurídica pelas figuras dos padrastos e das madrastas e que essa hostilidade histórica é responsável pela dificuldade que se verifica com a entrada no cenário legal e jurídico desses novos sujeitos de responsabilidade.38 O Direito de Família e o vigente Código Civil não se prepararam para regulamentar os diversos efeitos decorrentes das famílias reconstituídas. O legislador brasileiro ainda não se apercebeu que existe uma diferença fundamental entre a titularidade e o exercício da responsabilidade parental, cujos conceitos por serem distintos, mas de igual relevância, enuviam a compreensão de que pode existir mais de uma pessoa no exercício da responsabilidade parental, como sucede com relação ao padrasto ou à madrasta que têm um dever de zelar pelo hígido desenvolvimento da formação moral e psíquica do enteado que está sob sua vigilância direta, e essa é uma realidade que não pode ser ignorada pelo legislador nacional e, embora tenha dado tímidos os com a edição da Lei n. 11.924/2009, mais nada foi recepcionado pela legislação brasileira no campo das relações jurídicas dos padrastos e das madrastas provenientes de famílias reconstituídas, cujos vínculos de socioafetividade que se estabelecem com a convivência estável e duradoura reclamam maior atenção do legislador no tocante aos seus efeitos jurídicos, tendo escrito Silvia Tamayo Haya se tratar de “um fenômeno que vem a reforçar o modelo matrimonial; e assim, junto com o reconhecimento do matrimônio homossexual, a reconstituição ou recomposição familiar põe em relevo a poligamia ou poliandria sucessiva da nossa cultura, na qual é habitual a conformação de várias famílias durante a vida de uma pessoa”.39 Ao contrário do Brasil, o Direito alemão, por exemplo, reconhece um direito de codecisão na guarda unilateral do padrasto ou da madrasta, nas questões relativas à vida diária do enteado ou da enteada, adquirindo uma espécie de custódia limitada (kleines

Sorgerrecht).40 Contudo, há toda uma enorme gama de relações de direito que não recebeu a atenção do legislador, como, por exemplo, a possibilidade de adoção do filho exclusivo da companheira sem que importe na obrigação de destituição do poder familiar do pai biológico (§ 1° do art. 41 da Lei n. 8.069/1990), mas, por relevantes razões de afinidade e afetividade, como já acontece com relação ao uso do sobrenome do padrasto (Lei n. 11.924/2009). Nada existe na legislação em vigor acerca da figura da autoridade parental do padrasto ou da madrasta e tampouco de seu eventual dever de alimentar o filho que criou da relação desfeita, a quem forneceu por mera liberalidade condições materiais compatíveis ou incompatíveis com os rendimentos do genitor biológico, ou da ausência de proventos do ascendente genético, seu ex-companheiro e do qual está por se separar, o que significa para o enteado perder um padrão social e econômico desfrutado por concessão e benesse do padrasto. Embora não exista qualquer vínculo de filiação entre o padrasto e seu enteado, não há como ignorar que essa criança deixará de frequentar a escola e de desfrutar do modo de vida que só será legalmente assegurado aos seus meios-irmãos, em decorrência da pensão alimentícia que irão receber como filhos biológicos do padrasto. Diferente e moderno se mostra, no entanto, o novo Código Civil argentino (Lei 26.994/2014), que entrou em vigência em 1° de agosto de 2015, estabelecendo a obrigação alimentar do progenitor afim, cônjuge ou convivente (padrasto ou madrasta), em respeito ao filho do outro (CC argentino, art. 538 e arts. 672 a 676). Ordena o artigo 676 do Código Civil argentino, que a obrigação alimentar do cônjuge ou convivente em relação aos filhos do seu parceiro tem caráter subsidiário41, e cessa este dever com a dissolução do vínculo conjugal ou a ruptura da convivência. Entretanto, se a mudança da situação ocasionar dano grave ao menor ou ao adolescente e o padrasto ou a madrasta assumiu durante a vida em comum o sustento do filho do outro, pode ser fixada uma cota alimentar de caráter assistencial e transitório, cuja duração será definida pelo juiz de acordo com as condições de fortuna do obrigado, as necessidades do alimentando e o tempo de convivência. Por fim, também no campo do direito sucessório, entre pais e filhos afins nada foi regulamentado pelo atual Código Civil. Embora um padrasto possa ter criado o enteado como seu próprio filho durante toda a sua existência, mesmo diante dessa realidade fática, morto o padrasto, o enteado não será seu herdeiro, salvo se tivesse sido adotado pelo sucedido ou beneficiado por testamento, sendo que a adoção do enteado é quase sempre inviável diante do vínculo formal de filiação com seu pai biológico. Evidentemente, o testamento seria uma opção dentro da previsibilidade do poder de disposição do autor da herança, mas não um efeito próprio e natural dos vínculos de afeto que se estabelecem entre o padrasto e seu enteado. Enfim, são as novas demandas que surgem na sociedade brasileira e que precisam

merecer a atenção da jurisprudência e do legislador, de modo a garantir o adequado cumprimento das funções familiares.

1.4.5.1.

O apelido da família do padrasto ou da madrasta (Lei n. 11.924/2009)

A Lei n. 11.924, de 17 de abril de 2009, alterou o artigo 57 da Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (Lei dos Registros Públicos), para autorizar o enteado ou a enteada a adotar o nome da família do padrasto ou da madrasta. A Lei n. 11.924/2009 acrescentou um § 8° ao artigo 57 da Lei dos Registros Públicos, para permitir que o enteado ou a enteada, havendo motivo ponderável e na forma dos §§ 2° e 7° do artigo 57 da Lei dos Registros Públicos, possa requerer ao juiz que, no seu registro de nascimento seja averbado o nome de família de seu padrasto, ou de sua madrasta, desde que exista expressa concordância destes e do genitor, sem prejuízo de seus apelidos de família. É a adoção pelo enteado ou pela enteada do sobrenome do parceiro de seu pai, ou de sua mãe, dentro da nova família constituída por um dos seus progenitores, de cuja entidade familiar reconstituída sobrevêm novos filhos, que por seu turno se tornam meios-irmãos do enteado, ou da enteada, e esses terminavam sendo discriminados em seu novo núcleo familiar, por não serem identificados pelo apelido da família reconstituída, cujo sobrenome do núcleo familiar refeito identificava unicamente seus meio-irmãos portando um outro sobrenome. A Lei n. 11.924/2009 representa um bom avanço no âmbito da filiação socioafetiva, especialmente quando a adoção do sobrenome do padrasto ou da madrasta advém de uma situação fática de completo abandono material e psicológico do genitor biológico, e o enteado se encontra totalmente integrado na nova comunidade familiar. Segundo Euclides de Oliveira, é preciso atentar para alguns procedimentos de cunho procedimental para a averbação do registro do sobrenome do padrasto: “ a) o pedido deve ser bilateral e consensual, ou seja, formulado pelo enteado, com a concordância do padrasto ou da madrasta; b) o pedido deve ser justificado por ‘motivo ponderável’, com a prova do vínculo de afinidade e a demonstração da boa convivência e do relacionamento afetivo entre os interessados; c) a petição é judicial, por isso exigindo representação processual por advogado; d) juiz competente é o da vara de registros públicos, ou não havendo vara especializada, do juiz cível que acumular essa função; não se trata de competência do juízo de família, uma vez que não há alteração do vínculo de paternidade, mas a ordem de acréscimo aos apelidos de família do requerente; e) intervém no processo o órgão do Ministério Público, como fiscal da lei em vista da natureza da causa; e) sendo menor, o enteado faz-se representar por seus pais registrários; se um deles se op, o juiz poderá suprimir seu consentimento, salvo se houver comprovação de justa recusa; f) sendo maior, o enteado poderá formular o pedido independentemente de anuência dos pais registrários; g) o patronímico a acrescentar-se ao nome do enteado não altera nem substitui os seus apelidos

de família; por acréscimo, entenda-se a inclusão do novo patronímico, que pode ser anteposto ao patronímico de origem ou posto em sequência a ele; h) não haverá alteração nos patronímicos dos avós do requerente, porquanto a medida se restringe ao acréscimo do sobrenome do padrasto ou da madrasta.”42 Na França o pai pode conferir seu apelido ao filho de sua atual mulher mediante uma declaração judicial conjunta denominada dação do nome. E, por sua vez, à semelhança do Brasil (Lei n. 11.924/2009) a Alemanha ite a substituição do nome quando são invocadas razões relevantes, e são importantes os motivos de uma criança ou adolescente que não mantém vínculos com seu pai biológico, onde toda sua existência e identidade estão atreladas à família reconstituída por sua mãe ou por seu pai, podendo ser facilmente medido o efeito psicológico e a relevância da unificação do sobrenome familiar, mas, nesse caso, os efeitos jurídicos são de repercussão mais relevante, haja vista que no Brasil o acréscimo do sobrenome do padrasto não confere ao enteado qualquer direito de ordem patrimonial, quer no âmbito dos alimentos, no tocante ao direito sucessório e previdenciário, como tampouco os pais biológicos perdem o poder familiar, porquanto, este dispositivo consagra unicamente o caráter socioafetivo da nova relação familiar.43

1.4.6.

A família paralela

Conforme o § 1º do artigo 1.723 do Código Civil, a união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do artigo 1.521, não se aplicando a incidência do inciso IV no caso de a pessoa casada se achar separada de fato. Fiel ao regime monogâmico das relações conjugais, o artigo 1.521, inciso VI, do Código Civil impede que se unam pelo matrimônio pessoas que já sejam civilmente casadas, ao menos enquanto não for extinto o vínculo conjugal pela morte, pelo divórcio ou pela invalidade judicial do matrimônio. O casamento brasileiro é essencialmente monogâmico, tanto que a bigamia é tipificada como infração criminal, ível de reclusão, só podendo a pessoa recasar depois de dissolvido o seu vínculo de casamento. A esse respeito diz Silvio Rodrigues44 que a família ocidental se assenta no casamento monogâmico, sendo violenta a reação do legislador à bigamia, manifestando-se, no campo civil, por meio do impedimento para um segundo casamento, já que no palco penal pune o crime de adultério. Arnaldo Rizzardo, citando Horácio Vanderlei Pithan, ensina que o impedimento à bigamia decorre: “Não do fato de a pessoa já ter sido casada, mas por ser casada e na vigência de um casamento válido não se pode contrair outro.”45 Embora a pessoa casada não possa recasar enquanto não dissolvido o seu matrimônio pelo divórcio, pela declaração judicial de invalidade, ou pela morte, quedando viúvo o cônjuge sobrevivente, igual restrição não acontece na conformação de uma nova relação através da união estável, dado à expressa ressalva do § 1° do artigo 1.723 do Código Civil,

de que a antiga separação judicial ou mesmo a simples separação de fato seriam suficientes para conferir inteira validade à união estável, não havendo necessidade da prefacial dissolução do matrimônio civil pelo divórcio. Assim, enquanto um segundo casamento para quem já é casado só pode ocorrer se primeiro promover o seu divórcio, para a convalidação de uma união estável basta a sua separação de fato ou o divórcio judicial ou extrajudicial da relação afetiva anterior. Mas, segue sendo empecilho para a união estável a coexistência de um casamento paralelo e cujo cônjuge não está nem fática e nem legalmente desvinculado da relação precedente, mantendo uma união adulterina, vedada pelo § 1º do artigo 1.723 do Código Civil. Marco Aurélio S. Viana rebela-se contra o concubinato, dizendo ser inconciliável com a estabilidade e a permanência exigidas na união estável, porquanto: “O contingente moral que a união estável exige, pois o que se tem é uma aparência de casamento, os deveres que dela promanam, a sua relevância como forma de constituir uma família, todos esses fatores autorizam dizer que o concubinato múltiplo jamais poderá gerar efeitos, não merecendo a tutela da legislação especial.”46 Ressalvadas as uniões estáveis de pessoas casadas, mas de fato separadas, uma segunda relação paralela ou simultânea ao casamento ou a outra união estável é denominada concubinato e não configura uma união estável, como deixa ver estreme de dúvidas o artigo 1.727 do Código Civil. Pouco importa que apenas um dos concubinos seja casado e coabite com o seu cônjuge, pois é a preexistência do casamento ou de outra união estável paralela com a permanência do esposo ou companheiro no lar conjugal que cria a áurea de abstração ao conceito de estável relação. Não ingressam nesta afirmação os chamados concubinatos putativos, quando um dos conviventes age na mais absoluta boa-fé, desconhecendo que seu parceiro é casado e que também coabita com o seu cônjuge, porquanto a lei assegura os direitos patrimoniais gerados de uma união em que um dos conviventes foi laqueado em sua crença quanto à realidade dos fatos. Boa-fé, por evidente, suficientemente escusável, pois deve conter a presença de diligência, cautela e interesse da parte acerca das qualidades daquele que elegeu para ser seu parceiro, pois não se espera que a escolha de um companheiro não e por um razoável e diligente crivo de informações precedentes, ou como ensina Alípio Silveira, “a vítima deve ter sido cautelosa, diligente, ou então deverá apresentar um motivo razoável por não ter diligenciado”47 para não descobrir em tempo e a tempo que seu companheiro era casado e que vivia ao mesmo tempo com seu cônjuge. Cuida-se do erro de fato, desconhecendo o concubino a preexistência do casamento de seu parceiro e, sobretudo, ignorando que seu parceiro segue coabitando com seu cônjuge, sendo hábil o suficiente para dissimular uma separação de fato que em realidade não existe. Não é nada fácil lograr convencer judicialmente a escusabilidade do erro, pois como ensina Yussef Said Cahali,

“não basta à boa-fé, a errônea representação da realidade, mas se reclama tenha sido usada certa diligência visando atingir, ainda que sem êxito, a exata notícia da coisa, configurada assim a boa-fé no resultado negativo da atividade intelectual exercida para se conhecer a verdade”.48 A união estável é imagem do casamento e só é adotada pelo direito por seu caráter publicista, por sua estabilidade e permanência e pela vontade dos conviventes de externarem aos olhos da sociedade uma típica entidade familiar, de tradição monogâmica, como aceito no consenso da moralidade conjugal brasileira. Casamentos múltiplos são vedados, como proibidos os relacionamentos paralelos, porque não se coaduna com a cultura brasileira uma união poligâmica ou poliândrica, a permitir multiplicidade de relações entre pessoas já antes comprometidas, vivendo mais de uma união ao mesmo tempo. Essa não tem sido a opinião da doutrina e da jurisprudência nacionais, onde autores como Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho49 apontam para a existência de uma crise do sistema monogâmico e observam que a prostituição já não mais cumpre sua função estabilizadora do casamento, sendo cada vez mais comum deparar com diferentes arranjos familiares tolerados pela sociedade. Renata Miranda Goecks e Vitor Hugo Oltramari defendem o reconhecimento oficial das uniões paralelas desenvolvidas dentro do princípio da boa-fé, e afirmam que descabe ao Estado negar a realidade de pretender que a concomitância de relações seja algo distante do Direito de Família.50 E, tem sido cada vez mais frequente deparar com decisões judiciais reconhecendo direitos às uniões paralelas ao casamento ou correlata a outra união afetiva, perfilhando todos os direitos pertinentes ao casamento, como se fosse possível manter dois casamentos em tempo integral, para conferir com sua ruptura a divisão do patrimônio conjugal entre três pessoas (triação), à razão de um terço dos bens para cada partícipe desse estável triângulo amoroso, além de ordenar a divisão da previdência social entre a esposa e a outra companheira, ou ordenar o duplo pagamento de pensão alimentícia. Nessa direção andou a Apelação Cível n. 70.022.775.605 da Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, julgada em 07 de agosto de 2008, com a relatoria do Des. Rui Portanova, para o efeito de reconhecer a existência de uma união dúplice e transmudar a meação em triação.51 Essa tendência em itir a concomitância de duas famílias, notadamente quando duradouras e com prole, vem sendo de longa data consignada pelos tribunais estaduais brasileiros, conforme pode ser apurado em decisão proferida em 27 de fevereiro de 2003, em julgado também da lavra do Des. Rui Portanova, mas com resultado jurídico diferenciado, pois ao início do reconhecimento das uniões paralelas os bens ainda não eram ordenados dividir entre os três personagens da dúplice relação familiar, mas reconhecendo à concubina o direito de partilhar a meação de seu concubino e mantendo íntegra a meação da esposa, não sendo falado em triação, mas em meação da

meação,52 concluindo o aresto daquela época não ser possível retirar da esposa o seu direito de meeira. Com a evolução dos tempos e noutra dimensão de raciocínio a mesma Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul modificou seus julgamentos e ou a itir a partilha dos bens em três frações, tocando um terço dos bens para a esposa, outra terça parte para a concubina e um terço para o varão, como sucedeu na Apelação Cível n. 70.019.387.455,53 em aresto onde restou vencido o relator Des. Luiz Ari Azambuja Ramos. Opostos embargos infringentes sob o n. 70.020.816.831, foram desacolhidos por maioria, pelo Quarto Grupo Cível, ao vislumbrar no caso concreto, não um mero concubinato, mas uma daquelas excepcionais situações que autorizam o reconhecimento de união estável paralela ao casamento, sob pena de enriquecimento ilícito de uma das partes.54 Para alguns causaria igual perplexidade essa divisão dos bens em três frações, na ordem de um terço para cada protagonista desse relacionamento paralelo entre um homem e duas mulheres com as quais convive ao mesmo tempo, embora não no mesmo espaço geográfico, tendo constituído duas famílias distintas, sabendo uma da existência da outra. Isto porque consideram igualmente injusto que a esposa ou a companheira do primeiro relacionamento tenha a sua meação atingida pela triação surgida do relacionamento adulterino de seu marido ou companheiro, afigurando-se mais adequado que ela conserve íntegra a sua meação. Contudo, essa ilação poderia levar a resultados mais injustos ainda, tendo em conta que, circunstancialmente, o lastro patrimonial pode ter sido construído, preponderantemente, durante a constituição do segundo relacionamento, com a relevante ajuda da segunda mulher ou companheira, ocorrendo nessa hipótese um incompreensível ou injusto enriquecimento da primeira parceira. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais não destoa da orientação do tribunal gaúcho e, na Apelação Cível n. 1.0017.05.016882-6/003, julgada em 20 de novembro de 2008, relatada pela Desembargadora Maria Elza, itiu a união dúplice para evitar irresponsabilidades e o enriquecimento ilícito de um companheiro em desfavor do outro. Posteriormente, em aresto datado de 18 de dezembro de 2008, a douta julgadora do Tribunal de Justiça de Minas Gerais não reconheceu efeitos jurídicos ao relacionamento paralelo no processo n. 1.0024.07.690802-9/001(1), em ementa assim redigida: “Direito de Família. Relacionamento afe vo paralelo ao casamento. Impossibilidade de reconhecimento de união estável. Princípio da monogamia. Recurso não provido. O relacionamento afe vo da apelante com o seu amado não se enquadra no conceito de união estável, visto que o princípio da monogamia, que rege as relações afe vas familiares, impede o reconhecimento jurídico de um relacionamento afe vo paralelo. Neste contexto, por se encontrar ausente elemento essencial para a cons tuição da união estável, qual seja, ausência de impedimento matrimonial entre os companheiros, e como o pai dos apelados não se encontrava separado de

fato ou judicialmente, conforme restou suficientemente demonstrado nos autos, não é possível se caracterizar o concubinato existente como uma união estável. Entender o contrário seria vulgarizar e distorcer o conceito de união estável, ins tuto jurídico que foi consagrado pela Cons tuição Federal de 1988 com a finalidade de proteger relacionamentos cons tuídos com fito familiar, e, ainda, viabilizar a bigamia, já que é possível a conversão da união estável em casamento.” Na linha de oposição ao reconhecimento da união dúplice está Zeno Veloso, ao rejeitar o concubinato múltiplo, pois ele não caracteriza uma união estável, mas ressalva a união estável do convivente de boa-fé. Diz que podem ocorrer uniões estáveis, mas sucessivas, e que retratam diferentes experiências afetivas de épocas distintas, cada uma no seu devido tempo, mas não ao mesmo tempo.55 Rodrigo da Cunha Pereira ressalta a boa intenção do artigo 1.727 do Código Civil, ao distinguir o concubinato adulterino da união estável, pois no concubinato, casamento não desfeito na prática deve ser tratado pelo Direito das Obrigações.56 Foi nessa gerência que se inclinou ainda em 2000 o voto vencedor na Apelação Cível n. 70.001.494.236, da Sétima Câmara Cível, relatada pelo Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, com a seguinte ementa: “União estável. Relacionamento paralelo a outro judicialmente reconhecido. Sociedade de fato. A união estável é en dade familiar e o nosso ordenamento jurídico se sujeita ao princípio da monogamia, não sendo possível juridicamente reconhecer uniões estáveis paralelas, até porque a própria recorrente reconheceu em outra ação que o varão man nha com outra mulher uma união estável, que foi judicialmente declarada. Diante disso, o seu relacionamento com o de cujus teve um cunho meramente concubinário, capaz de agasalhar uma sociedade de fato, protegida pela Súmula n. 380 do STF. Essa questão patrimonial esvaziou-se em razão do acordo entabulado entre a autora e a sucessão. Recurso desprovido, por maioria.” Tais relações concomitantes são catalogadas como sociedades de fato e, conforme já prescrevia a Súmula n. 380 do STF, os que se veem prejudicados pelo ilícito enriquecimento e pelo acréscimo patrimonial do parceiro se socorrem do equilíbrio econômico proveniente do campo do Direito das Obrigações. A decisão antes destacada foi sustentada no ordenamento jurídico brasileiro que prestigia e adota o princípio da monogamia, inviabilizando o reconhecimento jurídico de relações paralelas, sempre quando hígido o casamento ou a anterior união informal. Mais uma vez foi afastado ainda no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul qualquer efeito jurídico à dúplice união, como no caso a Apelação Cível n. 597206499, da qual foi relator o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, com a seguinte ementa: “Afeto não tem expressão econômica e relação sexual cons tui troca e

não serviço, sendo, ademais, grandezas incompensáveis pela nobreza que encerram, porque dizem respeito a sen mentos, o que transcende a limitação econômica. Houve concubinato adulterino insusce vel de gerar efeitos, pois o Direito de Família pátrio não ite a bigamia...” Álvaro Villaça Azevedo é enfático ao aduzir que a jurisprudência dos tribunais brasileiros era severa ao initir efeitos jurídicos ao adultério.57 Como confirma o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, na Apelação Cível n. 2001.001.06912, da Quinta Câmara Cível, julgado em 03 de agosto de 2001, sendo relator o Des. Humberto de Mendonça Manes, com a seguinte ementa: “Direito Civil. Ação declaratória de união estável com meação de bens, em virtude da convivência da autora, mulher divorciada, com homem casado que até a morte não se separara, mesmos de fato da esposa. Prova, outrossim, de que os bens foram adquiridos antes da relação adulterina ou pela transformação de bens anteriores. Pressuposto de fato, não preenchido, da Lei n. 9.278/1996, o que conduz à improcedência do pedido, mantendo-se, em apelação, a sentença que assim decidiu.” No corpo de seu voto consigna o relator Humberto de Mendonça Manes a seguinte e ilustrativa agem: “Ora, a relação adulterina é condenada juridicamente e, por isso, cons tui causa-fonte da ruptura do vínculo conjugal. Assim, a Lei n. 9.278/1996 não chegou ao ponto de permi r a tutela jurídica de duas situações: uma legí ma, decorrente do matrimônio; outra ilegí ma, de natureza adulterina.” Nem a Lei n. 9.278/1996 e tampouco o artigo 1.727 do Código Civil item conferir efeitos jurídicos ao concubinato, pois agride ao bom-senso comum que uma pessoa casada possa casar novamente, sem antes promover o seu divórcio, ser dissolvido seu matrimônio pela morte do cônjuge, ou pela declaração judicial de invalidade do seu conúbio civil. Quer o texto legal preservar a qualidade de cônjuge e de companheiro, quando exercidos na sua plenitude e sem qualquer solução real de continuidade, não podendo ser equiparada uma união estável a um concubinato adulterino, por mais tempo que a infidelidade tenha durado e por mais prole que eventualmente tenha gerado, até porque, a descendência não é gerada exclusivamente no casamento ou em uma relação de união estável. Para o Ex-Ministro do STJ, Sálvio de Figueiredo, a união estável tem como “sua característica a convivência de fato, como se casados fossem aos olhos de quantos se relacionem com os companheiros da união. Pesam no conceito as exigências de exclusividade, fidelidade, vida em comum sob o mesmo teto com durabilidade. O vínculo entre companheiros imita o casamento ou no dizer tradicional é more uxorio. Todo o relacionamento se faz, às claras, sem ocultação. Os dois frequentam a sociedade onde, reciprocamente, se tratam como marido e mulher”.58 A lei abjeta a relação extramatrimonial simultânea com a união legítima, como afasta

duas uniões legítimas ou informais, salvo que exista divórcio judicial ou extrajudicial ou separação de fato, pois nesse caso não persiste o dever de fidelidade. Não constitui família aquele que prossegue residindo com a esposa e com os filhos conjugais, pois é pressuposto da vontade de formar família estar desimpedido para formalizar, pelo casamento ou pela via informal da união estável, a sua efetiva entidade familiar. Aliás, querendo constituir família com a amante, tudo o que o polígamo precisa fazer é romper apenas de fato a sua relação com a primeira mulher, ficando até dispensado do formal divórcio, pois com esse simples ato de romper factualmente o ado para assentar no presente, relação de fidelidade e exclusividade com a sua nova mulher, é gesto suficiente para concluir que fortaleceu os seus esforços, e que concentrou seus desejos e energias em uma nova entidade familiar. E, a grande realidade está em constatar que, na relação adulterina de união estável paralela ao casamento sempre faltarão ao conjunto afetivo os requisitos da fidelidade e da exclusividade na coabitação, porque o concubino, por ser casado, não é fiel à esposa, mas com esta tem um contrato precedente de matrimônio; mas tampouco está sendo fiel à concubina, pois segue amando e vivendo com a sua esposa, da qual não está faticamente separado e nem dela quer realmente se separar. Para o Ministro do STJ Luis Felipe Salomão, está consolidada a jurisprudência no sentido de ser descabido o reconhecimento de uniões concomitantes (REsp. n. 789.293/RJ; REsp. n. 1.157.273/RN),59 podendo ser acrescidos dois outros votos da sua lavra.60 Também o Supremo Tribunal Federal tem descartado o reconhecimento jurídico do concubinato paralelo ao casamento, como sucedeu, por exemplo, no RE n. 397.762-8/BA, relatado pelo Ministro Marco Aurélio, em cujo julgamento era buscado o reconhecimento de união estável entre o senhor Valdemar do Amor Divino e a senhora Joana da Paixão Luz, de cujo relacionamento nasceram nove filhos, mantendo o varão seu casamento em paralelo com a sua esposa, com a qual tivera outros onze filhos.61 A relação adulterina configura, sem sombra de dúvida, um fato social, capaz até de gerar resultados jurídicos no plano do Direito das Obrigações, mas não tem alcançado no âmbito dos Tribunais Superiores a categoria de fato jurídico do Direito de Família, no modelo puro de uma entidade familiar, pois, como decidiu a Ministra Nancy Andrighi no REsp. n. 1.157.273 da Terceira Turma do STJ, julgado em 18 de maio de 2010, “uma sociedade que apresenta como elemento estrutural a monogamia não pode atenuar o dever de fidelidade – que integra o conceito de lealdade – para o fim de inserir no âmbito do Direito de Família relações afetivas paralelas e, por consequência, desleais, sem descurar que o núcleo familiar contemporâneo tem como escopo a busca da realização de seus integrantes, vale dizer, a busca da felicidade”.

1.4.6.1.

O olhar discordante

Como antes visto, julgados têm reconhecido a dúplice união afetiva e procuram realinhar

a postura judicial que costuma punir a mulher com a invasão de sua meação pelo só fato de saber da existência de outro relacionamento de seu marido e, de acordo com o voto discordante proferido pela então desembargadora Maria Berenice Dias, na Apelação Cível n. 70.001.494.237 da Sétima Câmara Cível do TJ/RS, esse princípio só tem beneficiado aquele que infringiu a monogamia, premiando quem desrespeitou a regra da unicidade relacional, não lhe sendo atribuído nenhum encargo.62 Continua o voto vencido dizendo ter mudado o conceito de família que: “Sofreu uma profunda alteração, alteração esta a que foi sensível a jurisprudência que acabou se revelando como um fator decisivo para que as relações chamadas de espúrias assem a merecer o tratamento de concubinárias, sendo inseridas na órbita jurídica, acabando por serem alçadas à órbita constitucional como entidade familiar. Ora, se agora ninguém mais identifica como família o relacionamento sacralizado pelo matrimônio, se o conceito de família alargou-se para albergar os vínculos gerados exclusivamente da presença de um elo afetivo, mister concluir--se que o amor tornou-se um fato jurídico, ando a merecer a proteção legal.”63 Estaria a prevalecer aos olhos dos votos discordantes da união monogâmica o toque construtivo do afeto, como elo que enlaça a união adulterina ao Direito de Família, sendo indiferente a existência de outro estável relacionamento. Assim sucedeu na Apelação Cível n. 70.010.787.398, da Sétima Câmara Cível do TJ/RS, figurando como relatora a então ainda Desembargadora Maria Berenice Dias, em decisão datada de 27 de abril de 2005, com a seguinte ementa: “União estável. Reconhecimento. Duplicidade de células familiares. O Judiciário não pode se esquivar de tutelar as relações baseadas no afeto, inobstante as formalidades muitas vezes impingidas pela sociedade para que uma união seja ‘digna’ de reconhecimento judicial. Dessa forma, havendo duplicidade de uniões estáveis, cabível a par ção do patrimônio amealhado na concomitância das duas relações. Negado provimento ao apelo.” Presente o afeto, na atualidade os julgamentos item soberanamente, sacrificar os bens da esposa que ingressam na partilha em divisão por três, mesmo quando demonstrado que o varão nunca se afastara da mulher e dos filhos havidos de seu casamento. Arestos concluíram que a mulher e a concubina aceitaram o concubinato, criando-se uma situação anômala, tornando-se estável a relação adulterina e não furtiva, portanto regular, e merecendo ser judicialmente agasalhada para colocar a companheira no mesmo patamar da esposa. Em decisão unânime a Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul conferiu o status de casamento à relação adulterina julgada na Apelação Cível n. 70.022.775.605, em 07 de agosto de 2008, com a relatoria do Desembargador Rui

Portanova, com ementa que concluiu pela triação dos bens em duas uniões estáveis concomitantes, não importando fosse um casamento e outra união estável, pois em qualquer dessas hipóteses os bens teriam que ser divididos em três, quando ocorre concomitância de relacionamentos e partilhados entre dois quando o relacionamento se der apenas com uma mulher. Não constitui outra família aquele que prossegue residindo com a esposa e com os filhos conjugais, pois é pressuposto da vontade de compor família estar desimpedido para formalizar pelo casamento ou pela via informal da união estável uma nova e efetiva entidade familiar. Aliás, querendo constituir família com a amante, tudo o que o polígamo precisa fazer é romper apenas de fato a sua relação com a primeira mulher, ficando até dispensado da protocolar separação oficial, pois legaliza sua segunda relação com esse simples gesto de romper faticamente o ado e assentar no presente outra união, pois também essa segunda relação deve conter elementos indispensáveis de fidelidade e de exclusividade. Com esse procedimento, externa o homem um ato suficiente para concluir tenha fortalecido seus renovados laços de amor e concentrado seus desejos e esforços na nova família constituída com essa sua nova mulher e com a qual quer vivenciar uma nova entidade familiar. Como escreve Eduardo Estrada Alonso,64 é absolutamente incompatível com a monogamia uma união estável com outra união estável, ainda que o relacionamento tenha durado bastante tempo, será sempre um concubinato e, portanto, adulterino, insuscetível de gerar efeitos no âmbito do Direito de Família. Nessa linha de entendimento, votou o então Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis, na Apelação Cível n. 70.006.077.036, da Sétima Câmara Cível, datada de 18 de junho de 2003, com a seguinte ementa: “União estável. Reconhecimento. Casamento. Relacionamentos paralelos. Companheiro falecido. Meação. Prova. Descabimento. Não caracteriza união estável o relacionamento simultâneo ao casamento, pois o nosso sistema é monogâmico e não ite concurso entre en dades familiares; nem se há de falar em situação puta va, porque inexistente a boa-fé da companheira. Também inocorre o ins tuto da sociedade de fato, uma vez que não comprovada a contribuição da mulher na cons tuição de acervo comum, Apelo desprovido.” Em decisão datada de 15 de junho de 2007, nos Embargos Infringentes n. 70.017.709.262, o Quarto Grupo Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul abrigou o sistema monogâmico com o consequente acórdão: “Embargos infringentes. União estável. Não reconhecimento. Princípio da monogamia. A organização da família, em nosso sistema, rege-se pelo princípio da monogamia. Logo, não é viável i r duas en dades familiares concomitantes. Nesse sen do o § 1° do ar go 1.723 do Código Civil é claro ao dispor que a união estável não se cons tuirá quando

presente algum dos impedimentos matrimoniais elencados no ar go 1.521 do mesmo diploma, dentre os quais se alinha a circunstância de um dos parceiros ser casado, na constância fá ca do casamento. Por maioria, negaram provimento.” Também Karin Wolf traça a mesma linha de pensamento ao escrever não constituir família quem mantém um relacionamento à margem do casamento e prossegue residindo com o cônjuge e com os filhos e a existência de uma união concomitante a um casamento sempre representará uma relação de total adultério.65 E dessa forma tem decidido o Tribunal de Justiça de São Paulo ao negar efeitos materiais ao adultério.66 Tampouco é reconhecida a relação dúplice pelo Tribunal de Justiça do Paraná, como deflui da Apelação Cível n. 446.537-6, consoante acórdão da Décima Primeira Câmara Cível, sendo relator o juiz convocado Dr. Luiz A. Barry, julgado em 30 de julho de 2008, com a seguinte agem de sua ementa: “Família. Reconhecimento de sociedade de fato c/c partilha de bens. Primeiro recurso de apelação. Alegada ocorrência da união estável por 30 anos. Impossibilidade. Requerido casado. Ausência de demonstração de separação de fato de sua esposa. Impedimento a reconhecer a alegada união. Caracterização de concubinato impuro, que não gera efeitos jurídicos. Recurso de apelação desprovido.” Interessante extrair de uma extensa análise jurisprudencial a aplicação corriqueira do chamado instituto da sociedade de fato, como instrumento de amparo às relações de afeto que não configuram uma união estável, diante da ausência dos pressupostos de constituição e de validade, mas que, no terreno do direito obrigacional evitam prejuízos causados pelo indevido enriquecimento de um dos concubinos em detrimento do seu parceiro. Especialmente quando há aquisição de patrimônio ou sua valorização, constando o bem apenas em nome de uma das partes, embora o acréscimo patrimonial tenha decorrido da contribuição financeira e do esforço material de ambos, ou só do outro concubino, cujo nome não aparece no registro civil de domínio. Observa Ana Elizabeth Lapa Wanderley Cavalcanti não existir ainda espaço no conceito de família para abrigar as sociedades de fato, por mais que apareça perante a sociedade como família, pois do contrário estariam sendo abandonados os aspectos morais, sociais e religiosos, que ainda estão presentes na sociedade brasileira.67 Contudo, a distinção feita acerca da existência de uma união estável e uma sociedade de fato, não mais se utilizando a doutrina das expressões concubinato puro e impuro, não é de todo impertinente quando se tem em consideração que toda a sociedade de fato carrega na sua história uma relação com relativa duração e estabilidade, apenas maculada pelo impedimento da formação familiar monogâmica, pois é exigência do senso médio do cidadão brasileiro que os companheiros sejam pessoas desimpedidas e, portanto livres e aptas a contraírem matrimônio.68 Dessa forma, vinha decidindo invariavelmente o Superior Tribunal de Justiça, ao afastar

qualquer efeito jurídico ao duplo e paralelo relacionamento afetivo sem nenhuma indicação de separação de fato do cônjuge adúltero. Assim podia ser conferido no REsp n. 931.155/RS, da Terceira Turma do STJ, relatado pela Ministra Nancy Andrighi, em julgamento ocorrido em 07 de agosto de 2007,69 ou no REsp n. 1.185.653/PE, da Quarta Turma do STJ, relatado pelo Ministro Luís Felipe Salomão, julgado em 07 de dezembro de 2010.70 No entanto, no REsp n. 1.185.337/RS, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, da Terceira Turma do STJ, em situação peculiaríssima, foi reconhecida relação paralela de quatro décadas com direito alimentar para evitar o risco de deixar desassistida pessoa idosa.71 Duas pessoas que preservam e mantêm uma relação paralela ao casamento, de um ou de ambos, como uma união informal o tempo todo e o todo do tempo, não demonstram aos olhos da sociedade e do Poder Judiciário uma sociedade afetiva única, de coabitação e de exclusividade, com o intuito de formarem família, caso em que seriam fiéis, pois como aponta Francisco José Cahali: “As relações adulterinas são reprovadas não só pelo ordenamento jurídico, como também pelos valores morais da sociedade, sendo inafastável, pois, o impedimento à caracterização da união estável se um ou ambos os conviventes mantêm vida conjugal.”72 Não há como encontrar conceito de lealdade nas uniões plúrimas, pois a legitimidade do relacionamento afetivo reside na possibilidade de a união identificar-se como uma família, não duas, três ou mais famílias, preservando os valores éticos, sociais, morais e religiosos da cultura ocidental, pois em contrário, permitir pequenas transgressões das regras de fidelidade e de exclusividade, que o próprio legislador impõe, seria subverter todos os valores que estruturam a estabilidade matrimonial e que dão estofo, consistência e credibilidade à entidade familiar, como base do sustento da sociedade. É como acrescenta em feliz agem doutrinária Euclides de Oliveira no comento da unicidade do vínculo familiar, lembrando que nas uniões desleais: “Uma prejudica a outra, descaracterizando a estabilidade da segunda união, caso persista a primeira, ou implicando eventual dissolução desta, não só pelas razões expostas, como pela quebra aos deveres de mútuo respeito”,73 e não se respeitam amantes que mais amam a si mesmos e que ansiosamente recolhem novos relacionamentos, sempre no afã de preencherem um eterno espaço vazio.

1.4.6.2.

A união poliafetiva

A partir da Carta Política de 1988 foi sendo desconstituída a ideologia da família patriarcal, edificada na relação monogâmica, parental, heterossexual e patrimonial, e escorada na chefia do marido provedor, asfixiando o livre trânsito do afeto como base de toda e qualquer estrutura familiar, ao lado de outros valores inerentes aos relacionamentos

que aproximam e aninham as pessoas. A família do ado não tinha preocupação alguma com o afeto e sua felicidade restava embotada pelos seus interesses econômicos construídos em um arquéti-po familiar de um pai e uma mãe e seus filhos, todos financeiramente dependentes do marido e pai. Nem mesmo os modelos de entidades familiares lembrados pela Constituição Federal de 1988 abarcam a diversidade familiar presente na sociedade brasileira, cujos vínculos têm seu e no afeto. Tem sido o afeto a nota frequente que identifica a constituição e o reconhecimento oficial de uma entidade familiar, e faz pouco tempo que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF n. 132/RJ e a ADI n. 4.277/DF conferiu ao artigo 1.723 do Código Civil de 2002 interpretação conforme à Constituição Federal, para excluir do dispositivo legal todo significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. E nesta toada se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça no REsp. n. 1.183.378/RS, ao destacar serem múltiplos os arranjos familiares, não havendo como negar a proteção estatal a qualquer família, independentemente de orientação sexual dos seus partícipes, pois todas possuem os mesmos núcleos axiológicos da dignidade das pessoas de seus membros e o afeto. Este é, portanto, o perfil da família plural, que se estrutura e convive a partir da afetividade, razão da existência da tradicional família matrimonial, da constituição da união estável, assim como se mostra intensamente presente na família monoparental, na família homoafetiva, na família anaparental, na família reconstituída, na família paralela, na família eudemonista, e igualmente identificado na família poliafetiva, da qual os noticiários deram notícia a partir de uma escritura pública lavrada em agosto de 2012, em cartório localizado na cidade de Tupã, no interior de São Paulo. Trata-se de um triângulo amoroso, constituído pela relação afetiva de um homem e duas mulheres, vivendo todos sob o mesmo teto, em convivência consentida e que no ado era veementemente reprimida e socialmente maculada como uma abjeta, ilegítima e antissocial poligamia. Em tempos de exaltação do afeto como condição de formação do núcleo familiar, a relação amorosa triangular é denominada de união poliafetiva, e tantas outras pode se supor que existam neste imenso território brasileiro, mas que ainda não decidiram sair do armário, para tomar emprestada uma expressão que teve enorme influência no movimento social que resultou na aclamação jurídica da união homoafetiva. Deste armário saiu pioneiramente este trio de São Paulo, que decidiu oficializar sua relação afetiva e enfrentar o dogma da monogamia, consignando a existência de uma união afetiva entre um homem e duas mulheres que afirmam viverem em harmônica coabitação em uma única moradia, não se confundindo nesse aspecto com uma família paralela, na qual um homem, em regra, vive ao mesmo tempo com duas mulheres, mas em residências distintas. O triângulo poliafetivo inspirou certamente seu contrato nos valores supremos da

dignidade humana e no afeto, princípios constitucionais presentes na construção dos vínculos familiares, e quando a Carta Federal tutela a pluralidade familiar, justifica sua função a partir da promoção da pessoa humana, literalmente desencarnada do seu precedente biológico e do seu viés econômico, para fincar os elos psicológicos do afeto e sua comunhão contígua e solidária, os quais se sobrepõem aos valores materiais e hereditários valorizados no ado. Esta família do presente parte de uma relação de estabilidade, coabitação em regra e do livre desejo de criar um núcleo familiar de proteção recíproca, solidariedade e interdependência econômica, tudo inserido em um projeto de vida em comum que destoa do tipo familiar de uma única configuração, pois isto nem mesmo a Constituição Federal continua defendendo. Sujeito de direitos, cada partícipe dessa diversidade familiar tem a liberdade de formar ou não sua própria família, sem ser obrigado a aderir a um modelo único de um elenco fechado de entidade familiar, diante de um perfil de família plural. Esta é a família poliafetiva, integrada por mais de duas pessoas que convivem em interação afetiva dispensada da exigência cultural de uma relação de exclusividade apenas entre um homem e uma mulher, ou somente entre duas pessoas do mesmo sexo, vivendo um para o outro, mas sim de mais pessoas vivendo todos sem as correntes de uma vida conjugal convencional. É o poliamor na busca do justo equilíbrio, que não identifica infiéis quando homens e mulheres convivem abertamente relações apaixonadas envolvendo mais de duas pessoas. Vivem todos em notória ponderação de princípios, cujo somatório se distancia da monogamia e busca a tutela de seu grupo familiar escorado no elo do afeto. A começar com o princípio do pluralismo das entidades familiares, consagrado pela Carta Política de 1988, que viu no matrimônio apenas uma das formas de constituição da família, itindo, portanto, outros modelos que não se esgotam nas opções exemplificativamente elencadas pela Constituição Federal, não havendo mais dúvida alguma acerca da diversidade familiar depois do reconhecimento pelo STF das uniões homoafetivas, que terminou com qualquer processo social de exclusão de famílias diferentes. Prepondera o princípio constitucional da afetividade, sobrepondo o afeto sobre o aspecto patrimonial e econômico que antigamente identificava a família exclusiva do casamento. ando a mulher a assumir uma carreira profissional e contribuindo para a subsistência doméstica, extrapolando os limites domésticos de sua atuação, os elos afetivos cuidaram de estruturar a nova família que encontra sua dignidade e realização pessoal de cada integrante do núcleo familiar. Américo Luís Martins da Silva reconhece a condição de entidade familiar na união estável poliafetiva, pois a forma de constituir família não pode ser taxativa, nem é escolha da lei, e será regularmente constituída quando preencher os requisitos de afetividade, estabilidade, ostensibilidade (não se trata de uma relação escondida, mas, antes, ostensiva, tanto que lhe foi dada publicidade pela escritura pública) e estruturação psíquica, ou seja,

cada integrante da unidade familiar ocupa um lugar e identifica a sua exata função e conclui dizendo que “o elemento formador da família contemporânea é o amor familiar”, de maneira que as uniões estáveis poliafetivas que atendessem estes requisitos estariam constitucionalmente protegidas74 e Rafael da Silva Santiago também defende o reconhecimento jurídico do poliamor, por serem capazes de originar entidades familiares, merecedoras da proteção do Direito em face de valores como o (i) da dignidade da pessoa humana, (ii) da liberdade nas relações familiares, (iii) da solidariedade familiar, (iv) da igualdade, (v) da afetividade, (vi) da especial proteção reservada à família, (vii) do pluralismo das entidades familiares e (viii) da mínima intervenção do Estado na família.75 Contudo, oficializar o triângulo amoroso pela escritura pública de um vínculo poliafetivo não é suficiente para declarar marido e mulheres ou esposa e maridos de uma relação de poliamor. O princípio da monogamia continua sendo um princípio ordenador de uma conduta humana ao menos preferencial de organização das relações jurídicas da família do mundo ocidental. Somente o Poder Judiciário está habilitado para reconhecer circunstanciais efeitos jurídicos aos contratos de relações poliafetivas, no tocante à partilha de bens em caso de dissolução parcial ou total do triângulo afetivo, seja pela dissolução em vida ou pela morte de algum dos três ou de mais conviventes, assim como o direito aos alimentos ou à previdência social, o uso do apelido de família e todos os demais efeitos jurídicos que irão depender de pronunciamento judicial, prestando-se a escritura como simples declaração e prova de uma convivência triangular. Isso porque não há nenhum dispositivo de lei reconhecendo a validade de uma relação poliafetiva, como também é verdade e isto disse a tabeliã que lavrou a escritura na cidade de Tupã, também não há nenhuma proibição legal, e muito menos a exigir a escritura pública como condição de manifestação de vontade, de publicidade, segurança e solenidade imposta para a constituição e validade de uma relação de poliamor. De conformidade com o artigo 215 do Código Civil, a escritura pública, lavrada em notas de tabelião é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena, mas somente de uma clara manifestação de vontade das partes e dos intervenientes (§ 1º, inciso IV, do art. 215 do CC) de anunciarem publicamente seu relacionamento poliafetivo, e nisto, no meu modo de ver, se exaurem os efeitos da mencionada escritura de declaração, cometendo ao Poder Judiciário interpretar, quando convocado, a extensão dos efeitos jurídicos das uniões estáveis poliafetivas. A Corregedoria Nacional de Justiça, do Conselho Nacional de Justiça, pretende subsidiar uma possível norma do CNJ sobre os registros civis das uniões entre mais de duas pessoas, tendo sugerido, mas não proibido, que os Cartórios de Ofício de Notas aguardem a conclusão deste estudo para lavrar novas escrituras declaratórias de uniões poliafetivas.76

1.4.7.

A família natural

Em conformidade com o artigo 25 do Estatuto da Criança e do Adolescente, a família natural é a comunidade formada pelos pais ou qualquer destes e seus descendentes e que deveria ser o equivalente à família biológica, não fosse a evidência de que a família tanto pode ser biológica como socioafetiva, pois há muito deixaram os laços de sangue de ser a única forma de constituição da família. Entretanto, não há como esconder que o conceito estatutário da família natural está orientado no seu traço biológico, pois a família natural adviria da gestação da mulher.

1.4.7.1.

A família extensa ou ampliada

A família extensa ou substituta, descreve o parágrafo único do artigo 25 do Estatuto da Criança e do Adolescente, é aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. No âmbito do Estatuto da Criança e do Adolescente, a criança ou o adolescente, antes de ser posto em família substituta, não sendo possível reinseri-la na sua família natural, de origem ou dos laços de sangue, deve ser introduzida em núcleo de sua família extensa, consistente de avós, tios, primos, entre outros, não sendo suficiente a existência de laços de parentesco, sendo preciso que a criança ou adolescente conviva com tais parentes e possua com eles vínculos de afinidade e de afetividade.77

1.4.7.2.

A família substituta

A família substituta está regulada no artigo 28 do Estatuto da Criança e do Adolescente e, de acordo com o § 3º do artigo 19 do ECA, a manutenção ou reintegração de criança ou adolescente terá como preferência a sua família natural em relação a qualquer outra providência, só sendo colocada em família substituta se não for possível reinseri-la na família natural ou encaixá-la na família extensa ou ampliada, e depois de os pais naturais terem sido previamente destituídos do poder familiar. Embora o artigo 28 do ECA não descreva o conceito de família substituta, ela está representada pelos pais que se cadastram de forma unilateral ou bilateral, quando casados ou vivendo em união estável, como candidatos à adoção, aguardando adotados e adotantes a longa espera que sempre envolve essas demoradas trajetórias rumo à adoção.

1.4.8.

A família eudemonista

O Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) ao elaborar a primeira versão do “Estatuto das Famílias”, que resultou então no Projeto de Lei n. 2.285/2007 – de iniciativa do Deputado Sérgio Barradas Carneiro –, subdividira as entidades familiares em cinco capítulos, assim distribuídos: a) disposições comuns; b) casamento; c) união estável entre

homem e mulher; d) união homoafetiva; e e) família parental. No artigo 3°, o Estatuto das Famílias estabelecera o raio de incidência da proteção do que entende merecer a designação de família e que seria qualquer forma de comunhão de vida instituída com a finalidade de convivência familiar. Na sua versão atual do “Estatuto das Famílias” do IBDFAM, o artigo 3° protege a família em qualquer de suas modalidades e as pessoas que a integram, e expõe em sua “justificativa” que, além do casamento, o “Estatuto das Famílias” regula a união estável, a família parental, na qual se inclui a família monoparental e a pluriparental e, bem assim, atende às famílias que se constituem com egressos de vínculos afetivos anteriores que formam as famílias reconstituídas. O termo família eudemonista é usado para identificar aquele núcleo familiar que busca a felicidade individual e vive um processo de emancipação de seus membros.78 O Direito de Família não mais se restringe aos valores destacados de ser e ter, porque, ao menos entre nós, desde o advento da Carta Política de 1988 prevalece a busca e o direito pela conquista da felicidade a partir da afetividade.

1.4.9.

A família homoafetiva

Embora muitos países reconheçam e itam as parcerias civis, inclusive o casamento entre homossexuais, equiparando seus relacionamentos aos de uma típica entidade familiar com integral proteção estatal, estranhamente ainda sobejam restrições quanto ao pleno reconhecimento dos efeitos jurídicos das uniões entre casais do mesmo sexo, como notadamente esse preconceito pode ser identificado na adoção de crianças por casais homossexuais. Ao menos desde o advento da Carta Política de 1988, a sociedade brasileira vivencia a identificação de uma nova forma de conjugalidade presente há muito tempo em outros países e agregada ao Direito brasileiro com o reconhecimento jurisprudencial da pluralidade de modelos familiares. Primeiro a jurisprudência e depois o Direito atribuiu efeitos jurídicos aos comportamentos dos pares afetivos, renunciando o privilégio até pouco tempo vigente, de exaltação jurídica reservada exclusivamente ao casamento civil, ando a aceitar, em um primeiro momento, que apenas pessoas de sexos distintos pudessem se associar em um projeto de vida em comum, mas que não ava pelo matrimônio civil. Vínculos forjados em foro íntimo precisam ser oficialmente reconhecidos, pois seus integrantes desejam organizar socialmente suas vidas e fortalecer, sob os auspícios legais e jurídicos, os seus laços homoafetivos, que sempre estiveram presentes na sociedade, contudo só não eram reconhecidos pela lei, não obstante a natureza não se cansasse de contrariar o legislador, que ainda reluta em reconhecer entidade familiar que não seja formada por um homem e uma mulher. Até pouco tempo atrás o caminho da união estável foi o espaço encontrado por alguns

poucos tribunais brasileiros para alicerçar, por analogia jurisprudencial, o reconhecimento das relações homossexuais que externassem uma convivência pública, contínua e duradoura, como um núcleo familiar destinatário dos mesmos efeitos jurídicos da convivência estável heterossexual. No tocante aos requisitos de configuração da união estável, alertava Maria Berenice Dias, ser descabida a exigência da mesma publicidade da convivência dos heterossexuais, porquanto seguiam os homossexuais sendo alvo de incessante preconceito, sendo perfeitamente compreensível a sua necessidade de discrição, para não sofrerem prejuízos, inclusive de ordem profissional.79 Entretanto, até mesmo para o enquadramento da união estável homossexual havia resistência jurisprudencial por alusão expressa à oposição de sexos, exigindo a sua diversidade como requisito fundamental para aplicar os efeitos jurídicos à qualquer entidade familiar, não sendo considerado qualquer outro vínculo afetivo que não fosse formatado exclusivamente entre um homem e uma mulher, destacando os julgados alguns artigos do Código Civil e da Constituição Federal, que aludem à expressa possibilidade de casamento e de união estável apenas entre pessoas de diferentes sexos, e assim seguiria sendo decidido por significativa parcela da jurisprudência brasileira enquanto o sistema legal não remediasse este vazio constitucional e mudasse no ponto, o Código Civil. Essa exigência foi sendo paulatinamente afastada pelo Poder Judiciário, também em suas mais altas e distintas Cortes, justamente porque a união homoafetiva merece ser reconhecida como entidade familiar, pois também ela se alicerça na existência do afeto e, embora os dispositivos legais se limitem a regular a união estável entre um homem e uma mulher, não existe qualquer dispositivo de lei impedindo a união entre pessoas do mesmo sexo,80 quando faticamente preenchidos os pressupostos legais, da publicidade e estabilidade. Aberto o caminho do reconhecimento judicial da convivência estável homossexual, que em sua primeira fase de conquista e consagração judicial foi equiparada à união estável heterossexual, a o casal homoafetivo a merecer proteção constitucional, não mais se distanciando de questões rotineiras, até então carregadas de preconceitos só porque desprovidas de norma legal.81 Alenta poder reconhecer, finalmente, que a união homoafetiva também se torna destinatária das consequências jurídicas tradicionalmente atribuídas aos parceiros heteroafetivos e tal afirmação entoa absolutamente serena diante do histórico julgamento conjunto, pelo Supremo Tribunal Federal, da ADPF 132/2008 (Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental) e da ADI 4.277/2009 (Ação Direta de Inconstitucionalidade),82 que pediam a validade das decisões istrativas que equiparavam as uniões homoafetivas às uniões estáveis, como também requeriam a suspensão dos processos e dos efeitos de todas as decisões judiciais em sentido oposto. Julgamento cuja procedência foi proferida por unanimidade e que conferiu ao artigo 1.723 do Código Civil interpretação conforme à Constituição, para dele excluir qualquer significado que impedisse o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre

pessoas do mesmo sexo como família. Diante do teor do artigo 102, § 2°, da CF, fica vedada qualquer desobediência das decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade, que produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e da istração pública direta e indireta, em suas esferas federal, estadual e municipal. Consolidou o STF a jurisprudência que já vinha sendo assentada por diversos tribunais brasileiros, inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça, que, em significativo voto proferido após o julgamento pelo STF da ADPF n. 132 e da ADI n. 4.277, no REsp. n. 1.085.646/RS, 83 reconheceu como entidade familiar uma parceria homoafetiva, à qual atribuiu os devidos efeitos jurídicos, como por igual tem se manifestado a doutrina brasileira, com realce para Paulo Lôbo que dez anos antes vaticinava a inclusão das uniões homossexuais no conceito de entidade familiar do artigo 226 da Constituição Federal, antevendo que a ausência de lei regulamentando essas uniões não impedia sua existência,84 como idêntico destaque merece a luta incansável e sem tréguas desenvolvida por igual tempo por Maria Berenice Dias na defesa da união homoafetiva e do o ao casamento homossexual como legítima expressão da dignidade da pessoa humana.85 Ao impor efeito vinculante e declarar a obrigatoriedade do reconhecimento como entidade familiar da união entre pessoas do mesmo sexo, conquanto atendidos os mesmos pressupostos exigidos para a constituição da união entre o homem e a mulher, e estender com idêntica eficácia vinculante os mesmos direitos e deveres aos companheiros do mesmo sexo, o STF assegurou aos companheiros homoafetivos a plêiade dos direitos elencados no livro do Direito de Família do Código Civil brasileiro, prioritariamente consagrados aos casais heterossexuais, como os alimentos, previstos no artigo 1.724 do Código Civil; a sucessão hereditária do artigo 1.790 do Código Civil; o direito à adoção pelos pares homossexuais, cujo instituto vem regulado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, pois, como anota Viviane Girardi, companheiros podem adotar e a legislação não estabelece a necessidade da diversidade de sexos entre os adotantes;86 o exercício do poder familiar dos artigos 1.631 e 1.724 do Código Civil; o exercício da curatela, do artigo 1.775 do Código Civil; o uso do nome do companheiro, de acordo com o artigo 57, §§ 2° a 6° da Lei de Registros Público; a impenhorabilidade do bem de família que serve de residência ao casal, do artigo 1°, da Lei n. 8.009/1990; o direito à sub-rogação da locação de imóvel urbano quando a união estável se dissolve, oriunda do artigo 11 da Lei n. 8.245/1991; os direitos possessórios dos companheiros sobre os bens adquiridos conjuntamente durante a união, como a manutenção de posse, a ação de reintegração de posse (arts. 560 e ss. do C de 2015); os embargos de terceiro contra apreensão judicial (art. 674 do C de 2015);87 e, sobremodo, a conversão da união estável em casamento, prevista no artigo 1.726 do Código Civil, conquanto não

evidenciados os impedimentos para o matrimônio, declinados no artigo 1.521 do Código Civil. Nesse aspecto, oportuno o ensinamento de Marianna Chaves, ao demonstrar a existência de um novo caminho construído para os casais do mesmo sexo contraírem matrimônio pela conversão da união estável em casamento, com e no § 3º do artigo 226 da Carta Política, e afirmar ser tarefa da lei facilitar a conversão da união estável em casamento, cuja disposição encontra eco no artigo 1.726 do Código Civil, ao permitir a transformação em matrimônio da precedente convivência estável, mediante requerimento judicial e assento no Registro Civil.88 A Resolução n. 175/2013 do CNJ dispõe sobre a habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento, entre pessoas de mesmo sexo, tornando-se incontroversa a possibilidade do casamento direto dos casais homoafetivos ou pela conversão em matrimônio da precedente união estável. O tempo tratou de normalizar sua prática, sinalizando inclusive para o casamento direto, como antes da Resolução n. 175/2013 vinha sendo noticiado pela imprensa, a partir de decisões judiciais de São Paulo, de Sergipe, ou do Provimento 06/2012 da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de Sergipe, e bem assim o Provimento Conjunto n. CGC/CCI 12/2012 da Corregedoria-Geral da Justiça da Bahia, cujo artigo 44 introduziu regras para lavrar a certidão de casamento civil para pessoas do mesmo sexo, não obstante projetos do legislativo, em especial a Proposta de Emenda Constitucional e do Anteprojeto do Estatuto da Diversidade Sexual, que demoradamente buscam a liberação do matrimônio entre pessoas do mesmo sexo, tendo tais iniciativas expurgado esse ranço de preconceito que ainda se fazia presente nas decisões que relutavam teimosamente em conceder a efetiva igualdade constitucional. É o Conselho Nacional de Justiça preenchendo a lacuna legal para reconhecer lícito o casamento homossexual, inclusive pela diretriz da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça em ontológica decisão recolhida do REsp n. 1.183.378/RS, relatado pelo Ministro Luis Felipe Salomão, em julgamento datado de 25 de outubro de 2011,89 enquanto muitos países de longa data já permitem o matrimônio entre pessoas do mesmo sexo, como acontece na Bélgica, Canadá, África do Sul, Espanha, Suécia, Noruega, Islândia, Portugal, Argentina, Cidade do México, em Canberra, na Austrália e em alguns estados na América do Norte, para não falar do registro histórico de um matrimônio homossexual datado de 16 de abril de 1061, realizado no Município galego de Rairiz de Veiga, no Mosteiro de São Salvador de Celanova, na atual Espanha.90

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PEREIRA, Caio Mário da Silva. In: DIAS, Maria Berenice e PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de Família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey – IBDFAM, 2001. p. V.

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CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 279. REALE, Miguel. In: REALE, Miguel e MARTINS-COSTA, Judith (Coord.). História do novo Código Civil. São Paulo: RT, 2005. v. 1, p. 19. 4 Idem. Ob. cit. p. 52. 5 Ibidem. Ob. cit. p. 25. 6 Ver em ALVES, Jones Figueirêdo e DELGADO, Mário Luiz. Novo Código Civil confrontado com o Código Civil de 1916 2. ed. São Paulo: Método, 2005. p. 61, em que reproduz uma versão resumida do Parecer do Relator-Geral do novo Código Civil, o deputado Ricardo Fiuza. 7 Idem. p. 72. 8 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Direito Civil, alguns aspectos de sua evolução. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 105. 9 PEREIRA, Caio Mário da Silva. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.).Direito de Família contemporâneo. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. Introdução. 10 Idem. Ob. cit. p. 12. 11 Conforme DIAS, Maria Berenice e PEREIRA, Rodrigo da Cunha no prefácio ao livroDireito de Família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. IX-X. 12 OLIVEIRA, Euclides e HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Do Direito de Família. In: DIAS, Maria Berenice e PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.).Direito de Família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey e IBDFAM, 2001. p. 5. 13 FARIAS, Cristiano Chaves de, e ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 63. 14 BARROS, Sérgio Resende. A ideologia do afeto. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese e IBDFAM, v.14, p. 6-7, 2002. 15 Idem. Ob. cit. p. 7. 16 Ibidem. Ob. cit. p. 8. 17 Ibidem. Ob. cit. p. 9. 18 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 52. 19 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Princípios constitucionais de Direito de Família. São Paulo: Atlas, 2008. p. 25. 20 Idem. Ob. cit. p. 26. 21 ROCHA, Marco Túlio de Carvalho. O conceito de família e suas implicações jurídicas. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 76. 22 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Direito de Família. Atualizado por Tânia da Silva Pereira. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. V, p. 31. 23 ALMEIDA, Renata Barbosa de e RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson.Direito Civil, famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 71. 24 WELTER, Belmiro Pedro. Teoria tridimensional do Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 72. 25 ENGELS, Friederich. A origem da família da propriedade e do Estado. 4. ed. Lisboa: Editorial Presença, 1980. p. 8182. 26 TORRES-LONDOÑO, Fernando. A outra família, concubinato, Igreja e escândalo na colônia. São Paulo: Loyola, 1999. p. 15. 27 ENGELS, Friederich. Ob. cit. p. 109. 28 SÁNCHEZ, Antonio J. Vela.Las familias monoparentales, su regulación genérica actual y su tratamiento jurisprudencial. Hacia su consideración jurídica unitária y su protección integral. Granada: Editorial Comares, 2005. p. 10. 29 COSTA, Demian Diniz da. Famílias monoparentais, reconhecimento jurídico. Rio de Janeiro: Aide, 2002. p. 26. 30 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 5. ed. São Paulo: RT, 2009. p. 48. 31 ROCHA, Marco Túlio de Carvalho. Ob. cit. p. 76. 32 ALMEIDA, Renata Barbosa de e RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. Ob. cit. p. 83-84. 33 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Ob. cit. p. 46. 3

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GROSMAN, Cecília P. e ALCORTA, Irene Mar nez.Familias ensambladas, nuevas uniones después del divorcio. Buenos Aires: Editorial Universidad, 2000. p. 35. 35 Idem. Ob. cit. p. 32. 36 Idem. Ob. cit. p. 34. 37 GRISARD FILHO, Waldyr. Famílias reconstituídas, novas uniões depois da separação. São Paulo: RT, 2007. p. 83. 38 HAYA, Silvia Tamayo. El estatuto jurídico de los padrastos, nuevas perspectivas jurídicas. Madrid: Reus, 2009. p. 15. 39 Idem. Ob. cit. p. 19. 40 Idem. Ob. cit. p. 68. 41 Caráter subsidiário quer dizer que só procede o pedido alimentar diante da inexistência de parentes obrigados ou quando estes existem, porém não têm recursos econômicos para enfrentar o pagamento dos alimentos. 42 OLIVEIRA, Euclides de. Enteado com sobrenome do padrasto. In: Jornal Jurídico, p. 08, set. 2009. 43 PAIVA, João Pedro Lamana.Lei de Registros Públicos comentada. Coord. ALVIM NETO, José Manuel de Arruda; CLÁPIS, Alexandre Laizo e CAMBLER, Everaldo Augusto. Rio de Janeiro: Gen/Forense, 2014. p. 225. 44 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, Direito de Família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 44. 45 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 1. ed. Rio de Janeiro: AIDE, 1994. v. I, p. 65. 46 VIANA, Marco Aurélio S. Da união estável. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 92. 47 SILVEIRA, Alípio. O casamento putativo no direito brasileiro. São Paulo: Edição Universitária de Direito, 1972. p. 39. 48 CAHALI, Yussef Said. O casamento putativo. 2. ed. São Paulo: RT, 1979. p. 81. 49 ALBUQUERQUE FILHO, Carlos Cavalcanti. Famílias simultâneas e concubinato adulterino. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Família e cidadania, o novo CCB e a vaca o legis. Belo Horizonte: IBDFAM, Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família, 2002. p. 152-153. 50 GOECKS, Renata Miranda e OLTRAMARI, Vitor Hugo. A possibilidade do reconhecimento da união estável putativa e paralela como en dade familiar, frente aos princípios cons tucionais aplicáveis. In: MADALENO, Rolf e MILHORANZA, Mariângela Guerreiro (Coord.).Atualidades do Direito de Família e Sucessões. Sapucaia do Sul: Notadez, 2008. p. 402. 51 “Apelação Cível. Reconhecimento de união estável paralela ao casamento e outra união estável. União dúplice. Possibilidade. Par lha de bens. Meação. ‘ Triação’. Alimentos. A prova dos autos é robusta e firme a demonstrar a existência de união estável entre a autora e o réu em período concomitante ao seu casamento e, posteriormente, concomitante a uma segunda união estável que se iniciou após o término do casamento. Caso em que se reconhece a união dúplice. Precedentes jurisprudenciais. Os bens adquiridos na constância da união dúplice são par lhados entre a esposa, a companheira e o réu. Meação que se transmuda em ‘triação’, pela duplicidade de uniões. O mesmo se verificando em relação aos bens adquiridos na constância da segunda união estável. Eventual período em que o réu ver se relacionado somente com a apelante, o patrimônio adquirido nesse período será par lhado à metade. Assentado o vínculo familiar e comprovado nos autos que durante a união o varão sustentava a apelante, resta demonstrado os pressupostos da obrigação alimentar, quais sejam, as necessidades de quem postula o pensionamento e as possibilidades de quem os supre. Caso em que se determina o pagamento de alimentos em favor da ex-companheira. Apelação parcialmente provida”. 52 “Concubinato. Casamento. Duplicidade de união afetiva. Efeitos. Caso em que se reconhece que o de cujus vivia concomitantemente em estado de união estável com a apelada. Caso concreto em que, em face da realidade das vidas, se reconhece direito à concubina a 25% dos bens adquiridos na constância do concubinato. Deram parcial provimento” (TJ/RS. Apelação Cível n. 70.004.306.197. Oitava Câmara Cível). 53 “Apelação. União Dúplice. União Estável. Possibilidade. A prova dos autos é robusta e firme a demonstrar a existência de união entre a autora e o de cujus em período concomitante ao casamento de ‘papel’. Reconhecimento de união dúplice. Precedentes jurisprudenciais. OS bens adquiridos na constância da união dúplice são par lhados entre a esposa, a companheira e o de cujus. Meação que se transmuda em ‘triação’, pela duplicidade de uniões. Deram provimento, por maioria, vencido o Des. Relator”. 54 “Embargos Infringentes. União Estável Paralela ao Casamento. Reconhecimento. Ainda que o falecido não tenha se separado de fato e nem formalmente da esposa, exis ndo a convivência pública, con nua, duradoura e o obje vo de cons tuir família com a companheira, há que se reconhecer a existência da união estável paralela ao casamento. O aparente óbice legal representado pelo § 1°do ar go 1.723 do Código Civil fica superado diante dos

princípios fundamentais consagrados pela Cons tuição Federal de 1988, principalmente os da dignidade e da igualdade. Embargos Infringentes Desacolhidos, por Maioria” (Relator vencido: Des. Ricardo Raupp Ruschel; Revisor e Redator para o acórdão: Des. José Siqueira Trindade). 55 VELOSO, Zeno. União estável. Pará: CEJUP, 1997. p. 77. 56 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Da união estável. In: DIAS, Maria Berenice e PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de Família e o novo Código Civil. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey e IBDFAM, 2003. p. 264. 57 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto de família de fato. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2001. p. 234. 58 FIGUEIREDO, Sálvio de.Apud BENJÓ, Simão Isaac. União estável e seus efeitos econômicos, em face da Cons tuição de 1988. In: Revista Brasileira de Direito Comparado, Rio de Janeiro: Ins tuto de Direito Comparado Luso-Brasileiro, p. 61, 1991. 59 SALOMÃO, Luis Felipe. Direito Privado. Teoria e prática. 2. ed. Rio de Janeiro: GEN/Forense, 2014. p. 597. 60 “Direito de família. Reconhecimento de uniões estáveis simultâneas. Impossibilidade. Exclusividade de relacionamento sólido. Condição de existência jurídica da união estável. Exegese do § 1º do art. 1.723 do Código Civil de 2002. 1. Para a existência jurídica da união estável, extrai-se, da exegese do § 1º do art. 1.723 do Código Civil de 2002, fine, o requisito da exclusividade de relacionamento sólido. Isso porque nem mesmo a existência de casamento válido se apresenta como impedimento suficiente ao reconhecimento da união estável, desde que haja separação de fato, circunstância que erige a existência de outra relação afe va factual ao degrau de óbice proeminente à nova união estável. 2. Com efeito, a pedra de toque para o aperfeiçoamento da união estável não está na inexistência de vínculo matrimonial, mas, a toda evidência, na inexistência de relacionamento de fato duradouro, concorrentemente àquele que se pretende proteção jurídica, daí por que se mostra inviável o reconhecimento de uniões estáveis simultâneas. 3. Havendo sentença transitada em julgado a reconhecer a união estável entre o falecido e sua companheira em determinado período, descabe o reconhecimento de outra união estável, simultânea àquela, com pessoa diversa. 4. Recurso especial provido” (REsp. n. 912.926/RS. Quarta Turma do STJ. Relator Ministro Luis Felipe Salomão. Julgado em 22.02.2011). “Direito de família e processual civil. Recurso especial. Ação de reconhecimento de união estável. Homem casado. Ocorrência de concubinato. Indagações acerca da vida ín ma dos cônjuges. Imper nência. Inviolabilidade da vida privada. Separação de fato não provada. Ônus da prova que recai sobre a autora da ação. 1. A jurisprudência do STJ e do STF é sólida em não reconhecer como união estável a relação concubinária não eventual, simultânea ao casamento, quando não es ver provada a separação de fato ou de direito do parceiro casado. 2. O acórdão recorrido estabeleceu que o falecido não havia desfeito completamente o vínculo matrimonial – o qual, frise-se, perdurou por trinta e seis anos –, só isso seria o bastante para afastar a caracterização da união estável em relação aos úl mos três anos de vida do de cujus, período em que sua esposa permaneceu transitoriamente inválida em razão de acidente. Descabe indagar com que propósito o falecido man nha sua vida comum com a esposa, se por razões humanitárias ou qualquer outro mo vo, ou se entre eles havia ‘vida ín ma’. 3. Assim, não se mostra conveniente, sob o ponto de vista da segurança jurídica, inviolabilidade da in midade, vida privada e dignidade da pessoa humana, discussão de uniões estáveis paralelas a casamento válido, sob pena de se cometer grave injus ça, colocando em risco o direito sucessório do cônjuge sobrevivente. 4. Recurso especial provido” (REsp. 1.096.539/RS. Quarta Turma do STJ. Relator Ministro Luís Felipe Salomão.Julgado em 27.03.2012). 61 “Companheira e concubina. Distinção. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. União estável – Proteção do Estado. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legí mas e nestas não está incluído o concubinato. Pensão – Servidor Público. Mulher. Concubina. Direito. A tularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina” (RE 397762. Relator Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma. Julgado em 03.06.2008). 62 Este voto vencido da ex-desembargadora Maria Berenice Dias pode ser conferido na Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese e IBDFAM, v. 12, p. 110. 63 Idem. Ob. cit. p. 111. 64 ALONSO, Eduardo Estrada. Las uniones extra-matrimoniales en el Derecho Civil español. Madrid: Civitas, 1991. p. 70.

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WOLF, Karin. Casamento e relação concomitante sob o prisma da unicidade relacional. In: WELTER, Belmiro Pedro e MADALENO, Rolf Hanssen (Coord.).Direitos fundamentais do Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 183. 66 “União estável. Ação de reconhecimento de união e dissolução de sociedade de fato, para fins de recebimento de pensão por morte. Convivência iniciada em 1974 e encerrada em 1995, em razão da morte do convivente. Durante todo o período o réu viveu com a esposa legí ma, de quem jamais se separou nem de fato e nem de direito. Provas de que os cônjuges legí mos nunca se separaram de fato. Configuração de concubinato adulterino, ar go 1.727 do CC. Período de concubinato impuro imprestável para cômputo de união estável. Ação parcialmente procedente. Recurso provido” (TJ/SP. Apelação Cível n. 617.990.4/5-00. Quarta Câmara de Direito Privado. Relator: Des. Francisco Loureiro. Julgado em 19.02.2009). “Reconhecimento de união estável. Improcedência. Inconformismo. Desacolhimento. Homem casado. Concubinato adulterino. Impossibilidade de reconhecimento de relação contrária à ordem legal. Relação que não gera efeitos patrimoniais. Inissibilidade de incidência de meação de duas mulheres sobre os mesmos bens. Sentença man da. Recurso desprovido” (TJ/SP. Apelação Cível n. 601.098.4/2-00. Nona Câmara de Direito Privado. Relator: Des. Grava Brazil. Julgado em 10.03.2009). 67 CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e união estável, requisitos e efeitos pessoais. São Paulo: Manole, 2004. p. 167, nota de rodapé 34. 68 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo, uma espécie de família. São Paulo: RT, 1998. p. 116. 69 “Direito civil. Família. Recurso especial. Ação de reconhecimento de união estável. Casamento e concubinato simultâneos. Improcedência do pedido. A união estável pressupõe a ausência de impedimentos para o casamento, ou, pelo menos, que esteja o companheiro(a) separado de fato, enquanto a figura do concubinato repousa sobre pessoas impedidas de casar. Se os elementos probatórios atestam a simultaneidade das relações conjugal e de concubinato, impõe-se a prevalência dos interesses da mulher casada, cujo matrimônio não foi dissolvido, aos alegados direitos subje vos pretendidos pela concubina, pois não há, sob o prisma do Direito de Família, prerroga va desta à par lha dos bens deixados pelo concubino. Não há, portanto, como ser conferido status de união estável a relação concubinária concomitante a casamento válido. Recurso especial provido”. “(...) Previdenciário. Concubinato adulterino. Relação concorrente com o casamento. Embaraço à cons tuição de união estável. Aplicação. Impedimento. 1. A jurisprudência desta Corte pres gia o entendimento de que a existência de impedimento para o matrimônio, por parte de um dos componentes do casal, embaraça a cons tuição da união estável. 2. Agravo regimental improvido” (Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.016.574/SC. Relator: Min. Jorge Mussi. Julgado em 03.03.2009). 70 1. Inexistindo vedação normativa explícita a que a concubina peça, em juízo, o reconhecimento jurídico de uma determinada situação para fins de recebimento de pensão previdenciária, a impossibilidade jurídica do pedido aventada pelo recorrente há de ser afastada. 2. Em princípio, a viúva tular da pensão previdenciária deixada pelo marido é parte legí ma para figurar no polo ivo da ação movida pela concubina, visando o rateio da verba. 3. Não se declara a nulidade do processo por ausência de in mação do órgão previdenciário, quando o mérito é decidido favoravelmente à recorrente. 4. Não é juridicamente possível conferir ao concubinato adulterino o mesmo tratamento da união estável. 5. “A tularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina” (RE 590.779-1/ES, Relator: Min. Marco Aurélio, DJ 26.03.2009). 6. Recurso especial provido. 71 “Recurso Especial. Concubinato de longa duração. Condenação a alimentos. Negativa de vigência de lei federal. Caso peculiaríssimo. Preservação da família X. Dignidade e solidariedade humanas. Sustento da alimentanda pelo alimentante por quatro décadas. Decisão. Manutenção de situação fá ca preexistente. Inexistência de risco para a família em razão do decurso do tempo. Comprovado risco de deixar desassis da pessoa idosa. Incidência dos princípios da dignidade e solidariedade humanas. Dissídio jurisprudencial. Inexistência de similitude fá cojurídica. 1. De regra, o reconhecimento da existência e dissolução de concubinato impuro, ainda que de longa duração, não gera o dever de prestar alimentos a concubina, pois a família é um bem a ser preservado a qualquer custo. 2. Nada obstante, dada a peculiaridade do caso e em face da incidência dos princípios da dignidade e solidariedade humanas, há de se manter a obrigação de prestação de alimentos a concubina idosa que os recebeu por mais de quatro décadas, sob pena de causar-lhe desamparo, mormente quando o longo decurso do tempo

afasta qualquer risco de desestruturação familiar para o prestador de alimentos. 3. O acórdão recorrido, com base na existência de circunstâncias peculiaríssimas – ser a alimentanda septuagenária e ter, na sua juventude, desis do de sua a vidade profissional para dedicar-se ao alimentante; haver prova inconteste da dependência econômica; ter o alimentante, ao longo de quarenta anos em que perdurou o relacionamento amoroso, provido espontaneamente o sustento da recorrida. Ao assim decidir, amparou-se em interpretação que evitou solução absurda e manifestamente injusta do caso subme do à deliberação jurisprudencial. 4. Não se conhece da divergência jurisprudencial quando os julgados dissidentes tratam de situações fá cas diversas. 5. Recurso especial conhecido em parte e desprovido” (Julgado em 17.03.2015). 72 CAHALI, Francisco José. União estável e alimentos entre companheiros. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 61. 73 OLIVEIRA, Euclides de. União estável, do concubinato ao casamento. 6. ed. São Paulo: Método, 2003. p. 127. 74 SILVA, Américo Luís Martins da. Direito de família. Uniões conjugais, estáveis, instáveis e costumes alternativos. Leme: Cronus, 2015. p. 1342-1348. 75 SANTIAGO, Rafael da Silva. Poliamor e direito das famílias. Reconhecimento e consequências jurídicas. Curitiba: Juruá, 2015. p. 157. 76 Disponível em: <www.conjur.com.br/2016-mai-04/cnj-fixar-regras-registro-civil-unioes-poliafetivas?imprimir=1. o em 31.05.2016. 77 NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e do Adolescente comentado. Rio de Janeiro:Gen/Forense, 2014. p. 88. 78 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 5. ed. São Paulo: RT, p. 54. 79 DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva. O preconceito & a justiça, 4a e., São Paulo:RT, 2009, p.163. 80 REsp. 820475/RJ, 4a Turma do STJ, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, Rel. Para o acórdão Min. Luís Felipe Salomão, j. Em 02.09.2008). 81 Apelação Cível n°16313-9/99, 3a Câmara Cível do TJBA, Rel. Des. Mário Albiani, j. em 04.04.2001. 82 A ação de descumprimento de preceito fundamental está prevista no § 1°do art. 102 da CF e regulamentada pela Lei n°9.882/99 e tem por obje vo evitar ou reparar lesão a preceito fundamental diante de qualquer ato do Poder Público, assegurando os valores supremos de uma sociedade, entendendo--se como ato do Poder Público qualquer um que advenha do Poder Execu vo, Legisla vo e Judiciário. Escreve ZANOTTI, Bruno Taufner,Controle de cons tucionalidade para concursos, 2ª e.,Salvador: Jus Podivm, 2012, p.367, que: “a pendência de múl plas ações judiciais nos diversos graus de jurisdição, inclusive no Supremo, nas quais há interpretações e decisões divergentes sobre a matéria, gera situação de insegurança jurídica e, não havendo outro meio hábil a solucionar a polêmica sob exame, torna--se a ADPF o instrumento apto a resolver a problemá ca.” A ação direta de incons tucionalidade é instrumento de defesa genérica das normas presentes na Cons tuição Federal, quando houver sua violação por lei ou ato norma vo federal ou estadual. Conforme SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel,Curso de Direito Cons tucional, São Paulo:RT, 2012, p.905,: “A razão de ser de uma ação em que se pede exclusivamente declaração de incons tucionalidade advém da necessidade de se eliminar da ordem jurídica norma que seja incompa vel com a Cons tuição. Tutela--se, assim, a ordem jurídica. A decisão que declara a incons tucionalidade produz efeitos erga omnes, resultando inques onável diante de todos,e, na mesma medida, a norma não mais aplicável”. 83 Rel. Ministra Nancy Andrighi, julgado em 11.05.2011. 84 LÔBO, Paulo Luiz Ne o. En dades familiares cons tucionalizadas: Para alem donumerus clausus. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese-IBDFAM, n. 12, p. 54, jan.-fev.-mar. 2002. 85 DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva. O preconceito & a justiça. 4. ed. São Paulo: RT, 2009. p. 158. 86 GIRARDI, Viviane.Famílias contemporâneas, filiação e afeto. A possibilidade jurídica da adoção por homossexuais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 151. 87 TONI, Cláudia Thomé. Manual de direitos dos homossexuais, São Paulo: SRS, 2008. p. 46-47. 88 CHAVES, Marianna. “Portugal e o casamento homoafe vo: o que dizer sobre a vedação à adoção por casais homossexuais”, In Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, Porto Alegre:Magister--IBDFAM, v. 22, jun/jul 2011, p.50. 89 “Direito de Família. Casamento civil entre pessoas do mesmo sexo (homoafetivo). Interpretação dos arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565 do Código Civil de 2002. Inexistência de vedação expressa a que se habilitem para o

casamento pessoas do mesmo sexo. Vedação implícita constitucionalmente inaceitável. Orientação principiológica conferida pelo STF no julgamento da ADPF n. 132/RJ e da ADI n. 4.277/DF. (...)”. 90 Disponível em www.galiciae.com/nova/78210.html, o em 03.07.2012.

Capítulo 2

NOÇÃO DE FAMÍLIA

2.1. CONCEITO DE FAMÍLIA De acordo com o artigo 226 da Constituição Federal, a família é a base da sociedade e por isto tem especial proteção do Estado. A convivência humana está estruturada a partir de cada uma das diversas células familiares que compõem a comunidade social e política do Estado, que assim se encarrega de amparar e aprimorar a família, como forma de fortalecer a sua própria instituição política. Friedrich Engels ressalta a importância da família na estrutura da sociedade, pois ela é produto do sistema social e refletirá o estado de cultura desse sistema.1 Ao tempo em que a economia doméstica estava concentrada no meio rural, a família já foi mais ampla e abrangia um espectro maior de parentes em linha reta e colateral, mas foi sendo reduzida, resumindo-se numericamente aos pais e filhos, com a sua migração para os centros urbanos, na busca de emprego na indústria em franca expansão, ao mesmo tempo em que estabelecia a ocupação da família restrita de pequenos espaços para a moradia exclusiva dos parentes em linha reta e em bastante proximidade de graus. A família extensa envolvia todas as pessoas ligadas pelo vínculo de sangue e oriundas de um tronco ancestral comum. Já a família stricto sensu compreende os consanguíneos em linha reta e os colaterais sucessíveis até o quarto grau, enquanto a família em sentido mais , e modelagem mais frequente no atual entorno social, respeita ao grupo formado pelos pais e por seus filhos, cada vez em menor número de componentes. Ao tempo do Código Civil de 1916 até o advento da Carta Política de 1988, a família brasileira era eminentemente matrimonializada, só existindo legal e socialmente quando oriunda do casamento válido e eficaz, sendo que qualquer outro arranjo familiar existente era socialmente marginalizado e quando um homem e uma mulher constituíssem um concubinato, equivalente à atual união estável, seus eventuais e escassos efeitos jurídicos teriam de ser examinados no âmbito do Direito das Obrigações, pois eram entidades comparadas às sociedades de fato. No entanto, esses outros modelos de agrupamento familiar aram a perder essa característica marginal com a edição da Carta Política de 1988 que abriu o leque de padrões distintos de núcleos familiares, cujos exemplos não mais

se restringiam ao casamento, à união estável e à família monoparental, simplesmente, porque o vínculo de matrimônio deixou de ser o fundamento da família legítima e, na época presente, embora ausente o laço matrimonial, com efeito, que ninguém ousa afirmar esteja afastada uma entidade familiar fora do casamento, porquanto esta se expandiu ao se adequar às novas necessidades humanas construídas pela sociedade. A família matrimonializada, patriarcal, hierarquizada, heteroparental, biológica, institucional vista como unidade de produção e de reprodução cedeu lugar para uma família pluralizada, democrática, igualitária, hetero ou homoparental, biológica ou socioafetiva, construída com base na afetividade e de caráter instrumental.2

2.2. ENTIDADE FAMILIAR E PROTEÇÃO DO ESTADO De acordo com a Constituição Federal, a entidade familiar protegida pelo Estado é a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, podendo originar do casamento civil, da união estável e da monoparentalidade. Mas nem sempre teve toda essa extensão, pois durante muito tempo o sistema jurídico brasileiro reconhecia apenas a legitimidade da família unida pelo casamento civil, e os filhos originados dessa união por concepção genética ou através da adoção. Mas, como disse Engels, é a família que reflete na cultura do sistema social, de molde a modificar a sua primitiva textura fechada em volta do casamento civil, na medida em que a própria ausência do divórcio e a inevitável ruptura e reconstrução dos relacionamentos ou a gerar uniões informais, primeiro marginalizadas pela lei, até que abrigadas pelo texto constitucional de 1988. Na verdade a Constituição brasileira apenas tratou de albergar no plano jurídico a marcante realidade sociológica das uniões informais largamente instituídas no mundo dos fatos, e paulatinamente protegidas pela decisiva e histórica contribuição da jurisprudência. Portanto, uma das espécies de família reconhecida pela Constituição Federal é a constituída pelo casamento, mas que não se manteve isolada diante da evolução social da família brasileira que viu textualmente constitucionalizada como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher. A união estável não concorre com o casamento, como uma forma, “superior” ou “inferior” de entidade familiar, mas representa, sim, apenas mais uma opção a ser tomada, embora vozes doutrinárias sigam afirmando que se união estável e casamento fossem a mesma entidade familiar não seria necessário poder converter uma em outro, como sucede no § 3° do artigo 226 da Constituição Federal ao permitir possa a união estável ser convertida em casamento.3 Por fim, a Carta Política brasileira promove no § 4º do seu artigo 226 o reconhecimento da família monoparental como outra espécie de entidade familiar, fruto, sobretudo, das uniões desfeitas pelo divórcio, pela separação judicial, pelo abandono, morte, pela

dissolução de uma estável união, quando decorrente da adoção unilateral, ou ainda da opção de mães ou pais solteiros que decidem criar sua prole apartada da convivência com o outro genitor. Portanto, acolhe a Constituição Federal a família biparental do casamento e da união estável e a família monoparental formada por qualquer dos pais e seus descendentes, havendo quem proclame a ampliação da proteção estatal de outras formas existentes de família, que teriam sido negligenciadas pelo legislador, como as relações monoparentais surgidas da coabitação de madrasta e enteado, das relações familiares entre irmãos, entre primos, entre tio e sobrinho, os relacionamentos homoafetivos e as uniões poliafetivas.

2.3. A DISSEMINAÇÃO DA FAMÍLIA MONOPARENTAL Conforme já visto no item 1.4.3 do Capítulo antecedente, a noção primeira de família é de ela ser bilateral, como modelo ideal na formação da sociedade, com marido e mulher, companheira e companheiro unidos em relação afetiva, como família formal ou informalmente constituída, cuidando de seus descendentes. Contudo, as relações familiares foram sofrendo profundas modificações com o transcorrer do tempo, tendo o conceito ideal de família biparental ado a ceder lugar à crescente evidência de outras formas de organização de família. Para Demian Diniz da Costa, uma família é considerada monoparental quando o homem ou a mulher encontra-se sem o cônjuge ou companheiro, e vive com sua prole.4 O crescimento da família monoparental decorre de diversas causas, anotando Demian da Costa dois momentos importantes: o primeiro, com a Grande Depressão de 1929, e, o segundo, em decorrência da Segunda Guerra Mundial, entre 1939 e 1945, responsável pelo enorme emprego da mão de obra feminina no mercado de trabalho, ando a ocupar novas responsabilidades na configuração familiar.5 Outros fatores, naturalmente, contribuem para o crescimento demográfico das famílias monoparentais, e uma dessas inquestionáveis causas advém da liberdade com que as pessoas constituem e desfazem suas relações afetivas, rendendo-se a Constituição Federal a essa evidência sociofamiliar no artigo 226, § 4º. A liberdade e maior autonomia da mulher com o abandono da versão conjugal do marido provedor, em uma relação moldada no ado, na ideia de dominação da esposa pelo homem, sobremodo em função da sua dependência econômica, na qual a mulher terminava arrastando seus filhos, sujeitando-se às alianças de sobrevivência e infelicidade, deixaram de habitar as angústias femininas, anotando Eduardo de Oliveira Leite que tais mulheres, “liberadas de uma relação dominante-dominado”, não mais intencionam ver a si e a seus filhos encerrados em uma relação de autoridade e de coação.6 A monoparentalidade, no entanto, não decorre exclusivamente da natalidade de mães

solteiras e dos divórcios e dissensões conjugais e afetivas, sendo também identificada no processo unilateral de adoção, ou na inseminação artificial de mães carentes de parceiros ou descompromissadas, na separação de fato, na chamada inseminação post mortem e no caso de tutela realizada por uma única pessoa. Outro fator responsável pela disseminação do modelo monoparental de família certamente origina do reconhecimento constitucional da igualdade da filiação, encerrando o execrável ciclo da legitimidade da prole em razão do casamento e discriminando os filhos do amor, porque adotivos, naturais, incestuosos ou extraconjugais. A monoparentalidade também pode ter uma causa acidental com o falecimento de um dos cônjuges ou parceiros, ou fatores de ordem econômica, temor pela perda de benefícios previdenciários e descrença em novos relacionamentos, mães solteiras que assumem a produção independente e ainda as relações de concubinato, nas quais as mulheres cuidam sozinhas dos filhos que tiveram com seu amante, que é casado e vive com sua esposa.7

2.4. A DISSEMINAÇÃO DA FAMÍLIA RECONSTITUÍDA

Embora as estatísticas apontem para um crescimento avassalador das famílias monoparentais, muitas delas provenientes da sua assunção por homens e mulheres receosos da formação de vínculos de subordinação, controle, obediência e dependência, dentre outros tantos fatores antes apontados, não há como ser falado em descrença do afeto conjugal e desconstrução da família bilateral. Bem ao revés, sendo o ser humano gregário por natureza, sua tendência é a de refazer os seus vínculos conjugais e afetivos, colhendo novas uniões ou reconstruindo famílias. Na acepção de Cecilia Grosman e Irene Martínez Alcorta, a família ensamblada do direito argentino, correspondente à família reconstituída do Direito brasileiro, “ es la estructura familiar originada en el matrimonio o unión de hecho de una pareja, en la cual uno o ambos de sus integrantes tiene hijos provenientes de un casamiento o relación previa”. 8 Waldyr Grisard Filho não se afasta dessa mesma noção e diz que: “Família reconstituída é a estrutura familiar originada do casamento ou da união estável de um casal, na qual um ou ambos de seus membros têm um ou vários filhos de uma relação anterior.”9 Famílias refeitas, ou reconstituídas, respeitam a reorganização familiar de pessoas que formam, pelas núpcias ou pela união estável, novas entidades familiares e nelas agregam, ordinariamente, seus filhos havidos das anteriores relações, criando-se novas figuras e vínculos, aos quais o Direito de Família não se dedicou, como a do marido que se torna “padrasto”, e a da esposa que vira “madrasta”, e os filhos são denominados “enteado” e “enteada”, criando--se vínculos de afinidade parental. É como estabelece o artigo 1.595 do Código Civil de 2002, ao referir que cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do

outro pelo vínculo de afinidade, e, de acordo com o seu § 1º, o parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro. É certo, contudo, que se criam situações de extrema delicadeza e sensibilidade, porque ingressam no novo arranjo familiar crianças, adolescentes e até adultos, que nem sempre se mostram aptos e dispostos à pacífica e condicionada convivência. Hoje em dia estas famílias recebem designações distintas, como família reconstituída, família recomposta, segunda família, como um remedo das chamadas segundas núpcias. Contudo, o que importa ter presente é que esta nova família de modo algum significa um retorno, uma reparação, ou uma revisão da família anterior, senão que se trata de uma família com a sua própria identidade. A família redesenhada é produto de um processo que requer tempo para encontrar a sua própria identidade, porque traz a história familiar do ado, dependendo da mudança de hábitos e rotinas conduzentes à unificação da nova família, ando por todas as suas etapas de aceitação, autoridade e afetividade. É que o vínculo entre um cônjuge ou convivente com os filhos do outro nasce de uma aliança, construída aos poucos, com filhos já criados e amados em outras relações. Para com estes é preciso tempo para a conquista da confiança e do afeto, e não como ocorre na vinculação biológica, quando já contam desde a concepção os vínculos de sangue. A relação afetiva não se produz de modo instantâneo, senão que requer um tempo para sua consolidação, até a prole conseguir superar a perda pela separação ou pelo falecimento d a anterior relação conjugal ou afetiva, responsável pelo afastamento de um dos progenitores, ou até se desgarrar da fantasia de reunificação de seus pais. Não há como exigir um amor imediato dos filhos de outro (o mito da família instantânea), assim como resulta num paradoxo sustentar que somente os laços de sangue asseguram o legítimo afeto, e, embora pese forte na alma e na mente o laço biológico, deve ser aceito que a construção dos vínculos de afeto requer um bom tempo de maturação. Essas famílias reconstituídas trazem consigo relações complexas e sobre as quais o Direito brasileiro precisa dar mais atenção, porque brotam questões a serem deslindadas nos pretórios com vistas às pretensões de ordem econômica, social e de afeto, surgidas de irmãos e meio-irmãos, como aconteceu com relação à adoção de patronímico do padrasto ou da madrasta, para se identificarem com os novos irmãos das segundas núpcias, e que o Direito brasileiro regulamentou através da Lei n. 11.924, de 17 de abril de 2009, ao autorizar o enteado ou a enteada a adotar o nome da família do padrasto ou da madrasta quando presente motivo ponderável, sustentado nos vínculos de afinidade e demonstração da boa convivência e do relacionamento afetivo entre os interessados.10 Contudo, outros segmentos do Direito de Família, como alimentos, visitas e toda uma extensão fática e jurídica das famílias reconstituídas, ainda precisam ser demorada e judiciosamente

desvendados pelo Direito.

2.5. NOÇÃO DE DIREITO DE FAMÍLIA

O Direito de Família respeita ao conjunto de normas jurídicas que regulam as relações familiares, integra uma parte do Direito Civil, e, portanto, está em conformidade com o Direito Privado. Segundo Caio Mário da Silva Pereira,11 existe uma tendência doutrinária de publicizar o Direito de Família, para classificá-lo como ramo do Direito Público, devido à predominância de regramentos de ordem pública disciplinando as relações jurídico-familiares, e como normas impositivas elas retirariam das partes a plena liberdade de disposição contratual, tão característica do Direito Privado. Embora o Direito de Família efetivamente contenha preceitos de ordem pública, não se identifica com o Direito Público, tanto que a família, por toda a sua extensa importância social, é vista como a base da sociedade, reclama certa intervenção de natureza institucional, em obediência aos interesses maiores de preservação dos direitos provenientes das relações jurídico-familiares. O teor de indisponibilidade do Direito de Família está dosado na exata medida em que permite a intervenção estatal e essa se ocupa em assegurar que certos preceitos não sofram o influxo da plena liberdade de contratar, até mesmo porque o Direito de Família codificado só reconhece como entidades familiares as que preencham os pressupostos do casamento, da união estável e das relações monoparentais, embora maior extensão venha sendo identificada pela doutrina e jurisprudência, a reconhecer outras opções de constituição familiar, como nos casos dos relacionamentos homoafetivos, para não citar todas as outras formas conhecidas de constituição de família. De qualquer modo busca a legislação regular a forma de constituição e de dissolução da família, e limita os deveres e os direitos no âmbito das relações parentais e, até o advento da Lei n. 11.441, de 04 de janeiro de 2007, cujo texto foi em boa parte incorporado pelo Código de Processo Civil de 2015, condicionava todos os ajustes efetivados no campo da ruptura das relações afetivas e na regulamentação dos deveres parentais à obrigatória homologação judicial do acordo e dessa forma conferir-lhe a necessária eficácia mandamental. A autonomia privada sempre foi de diminuto relevo no campo do Direito de Família, pois existem regras para poder casar e que invalidam o matrimônio quando não observados direitos cogentes, tal como existe um conjunto de características que permitem reconhecer a existência de uma união considerada estável e destinatária da proteção estatal. Do mesmo modo como não será possível reconhecer vínculos de parentesco e de obrigações em relações que divirjam da norma escrita e que não podem ser modificadas pela simples vontade das pessoas, como são clássicas as situações que proíbem a renúncia aos alimentos de menores e incapazes, em uma mostra muito clara da intervenção do Direito Público.

O Direito de Família justamente destoa do restante do Direito Privado quando, com as exceções dos divórcios extrajudiciais da Lei n. 11.441/2007, agora absorvidos pelo vigente C (C/2015, art. 733), limita a autonomia privada com a imperatividade de suas normas, todas elas coerentes com o propósito de manutenção e preservação dos direitos pessoais presentes nas relações jurídico-familiares, cujo enfoque diverge da livre movimentação individual encontrada no campo das relações de cunho exclusivamente patrimonial e econômico; mas isso não conduz à conclusão de o Direito de Família pertencer ao Direito Público, até porque já ficou demonstrado o fracasso do intervencionismo do Estado na vida familiar e na intimidade das pessoas e cada vez se faz mais crescente a política de não intervenção estatal, especialmente nas relações familiares horizontais existentes entre marido e esposa, companheira e companheiro e relacionamentos homoafetivos. De qualquer modo a doutrina é praticamente unânime em reconhecer a natureza privada do Direito de Família, especialmente quando cada vez mais a ciência familista propugna pela igualdade de exercício dos direitos, e procura conferir maior liberdade e autonomia aos partícipes das relações jurídicas de ordem familiar, como vem acontecendo com as novas conquistas da igualdade dos gêneros, no campo da filiação, nos novos modelos de formação familiar, na maior liberalidade na disposição de bens, pela possibilidade de alteração dos regimes matrimoniais no curso das núpcias, uma maior flexibilização das cláusulas constantes dos pactos antenupciais e dos contratos de convivência, e com divórcios e extinção consensual de união estável istrativos, realizados por escritura pública (C/2015, art. 733) Por conta desse novo encaminhamento que direciona para a especialização do Direito de Família, Sílvio de Salvo Venosa12 aponta para a elaboração de um Código de Família e para a criação de Varas e Câmaras recursais especializadas, albergando a edição de um Estatuto da Família ao lado do Estatuto do Idoso, do Estatuto da Criança e do Adolescente, do Estatuto do Jovem e quem sabe iniciando os estudos que incluam os novos horizontes trazidos com a inseminação artificial, as diferentes espécies de formação familiar e de relacionamentos hetero e homossexuais. E nessa direção andou mais uma vez o IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família) ao elaborar o novo Estatuto das Famílias PLS n. 470/2013), cujo escopo é justamente o de construir uma legislação mais adequada às necessidades e à realidade da sociedade contemporânea.

2.6. CONTEÚDO DO DIREITO DE FAMÍLIA Na sistematização do Direito de Família da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, o temário ocupa o Livro IV da Parte Especial, e subdivide-se em quatro títulos, tratando o primeiro destes títulos do direito pessoal, com início no artigo 1.511 e seguindo até o artigo

1.638 do Código Civil. O segundo título cuida do direito patrimonial, e tem início no artigo 1.639, findando no artigo 1.722 do Código Civil, para então abrir o terceiro título referente à união estável, do artigo 1.723, e encerrando no artigo 1.727, para concluir com o quarto título da tutela e curatela, regulada pelos artigos 1.728 a 1.783 do Diploma Substantivo Civil. O direito pessoal traz dois subtítulos, o primeiro cuida do casamento, com as suas disposições gerais, capacidade nupcial, impedimentos, causas suspensivas, processo de habilitação para o casamento, celebração do matrimônio, provas do casamento, invalidade e eficácia das núpcias, dissolução do vínculo conjugal e proteção da pessoa dos filhos. O segundo subtítulo trata das relações de parentesco, com suas disposições gerais, filiação, reconhecimento dos filhos, sendo que a adoção restou quase que inteiramente absorvida pela Lei n. 12.010/2009 (nova Lei da Adoção), o poder familiar, com seus desdobramentos (disposições gerais, exercício do poder familiar, suspensão, destituição e extinção do poder familiar). O direito patrimonial carrega quatro subtítulos, começando com o regime de bens, com suas disposições gerais, pacto antenupcial, regime da comunhão parcial, da comunhão universal, de participação final nos aquestos e regime da separação de bens; trata ainda do usufruto e da istração dos bens de filhos menores, dos alimentos, e do bem de família. Os dois títulos conclusivos cuidam da união estável, com seus pressupostos, deveres recíprocos, regime de bens, sua conversão em casamento e do concubinato, enquanto os institutos da tutela e da curatela preocupam-se em proteger a pessoa e os bens dos incapazes. Seguramente a união estável deveria ser incluída no primeiro grande título dos direitos pessoais, a exemplo dos dispositivos dispensados à validade e eficácia do casamento, e com a mesma dedicação com que cuida da dissolução judicial do vínculo conjugal, dispensadas quaisquer alusões ao exame processual da culpa, agora definitivamente expurgada do sistema jurídico brasileiro com o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010.

2.7. EVOLUÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA Como antes visto, o Direito de Família sofreu profundas mudanças com o advento da Constituição Federal de 1988, a ponto de ser defendida a prevalência de um Direito de Família Constitucional. No caminho inverso do Código Civil de 1916, formado no espírito da patrimonialização e matrimonialização das relações familiares, o novo texto civil está fincado no desenvolvimento da pessoa humana, princípio basilar da Carta Política vigente, explicando-se, portanto, a pontual assertiva de Cristiano Chaves de Farias quando expõe que: “A en dade familiar deve ser entendida, hoje, como grupo social fundado, essencialmente, em laços de afe vidade, pois a outra conclusão não se pode chegar à luz do Texto Cons tucional, especialmente do ar go

1º, III, que preconiza a dignidade da pessoa humana como princípio vetor 13 da República Federativa do Brasil.” Estabelece a Constituição Federal os princípios gerais de amparo da família, com traços fundamentais de proteção na igualdade dos direitos dos filhos, independentemente de sua origem advir do casamento, da união estável, da monoparentalidade ou da adoção. Foi reconhecida a completa paridade entre os cônjuges, desaparecendo a hipocrisia de o marido exercer a chefia da sociedade conjugal e de a mulher ser sua mera colaboradora, e o direito de o marido fixar o domicílio conjugal, ou de autorizar o casamento de seus filhos menores. Derrogado o pátrio poder, também foram reconhecidos pela legislação vigente direitos semelhantes aos do casamento para a estável convivência de um homem e de uma mulher, ou de uma relação entre pessoas do mesmo sexo como reconheceu o STF. Novos grupos familiares mereceram proteção no texto constitucional, como a entidade familiar das justas núpcias; a entidade familiar proveniente da união estável, também se abrindo caminhos na doutrina e na jurisprudência, em especial perante os tribunais superiores para o reconhecimento de uma entidade familiar no relacionamento entre pessoas do mesmo gênero sexual, com a opção já regulamentada pelo CNJ para o casamento civil. A família monoparental por igual mereceu reconhecimento constitucional, uma vez voltadas as atenções para a tutela da pessoa, sua dignidade como ser humano e o desenvolvimento de sua personalidade no âmbito familiar, assim como cria corpo legal o Estatuto do Deficiente. Após a promulgação da Carta Política de 1988, ou a ser defendida a constitucionalização do Direito de Família, como Lei Maior do ordenamento jurídico, inaugurando mudanças e avanços que, de início, entraram em rota de colisão com os costumes e para com as disposições ordinárias até então codificadas ou espalhadas em leis autônomas como a Lei do Divórcio de 1977. Pode-se deparar a certo momento com o esvaziamento do Código Civil de 1916, diante da evidência de a Constituição da República estar efetivamente recolhendo as tendências contemporâneas da realidade das relações familiares. Assim fez ver a doutrina,14 ao expor que, nesse entrechoque de inadequação do Diploma Civil de 1916, a Constituição Federal de 1988 acarretou uma sobreposição de regras discriminatórias constantes do Código Civil em confronto com a Carta Federal, como, por exemplo, os direitos e deveres do marido e da mulher, que estavam em desacordo com a igualdade conjugal preconizada pelo artigo 226, § 5º, da Constituição Federal. A trapalhada adicional surgiu com a edição de duas leis destinadas a regulamentar a união estável, afora a total desatualização do texto da codificação civil familista, que forçava e reforçava a constitucionalização do Direito de Família, apressando a letárgica tramitação do Projeto de Lei n. 634 de um novo Código Civil que já transitava pelo Congresso Nacional desde 1975. Finalmente, em 11 de janeiro de 2003, entrou em vigor o novo Código Civil – Lei n.

10.406, sancionada em 10 de janeiro de 2002, com prazo de vacância de um ano. De acordo com o então relator-geral do Código Civil na Câmara dos Deputados, Ricardo Fiuza, para a melhoria do projeto de lei que deu origem ao Código Civil brasileiro já estavam sendo propostas normas de seu aperfeiçoamento, consubstanciadas na elaboração do Projeto de Lei n. 6.960, de junho de 2002, objetivando completar e finalizar o processo de codificação, cujo objetivo foi assumido pelo IBDFAM ao propor o Estatuto das Famílias como legítimo instrumento de modernização e atualização do direito familista.

2.8. A DESSACRALIZAÇÃO DA FAMÍLIA O mundo testemunhou, com o início da Revolução Industrial, um súbito enxugamento da família, que migrou do campo para os grandes centros industriais, e assim reduziu a quantificação dos seus componentes. Surgiu pequeno grupo, formado por pais e filhos, centrando no seu domicílio o ninho, o abrigo reservado à exposição dos seus assuntos familiares mais íntimos. No começo, a tendência foi a de concentrar a mulher nas atividades domésticas, no trato diário da prole conjugal e conferir ao esposo a chefia econômica do lar. Organizada a família nesse modelo social e político de conveniente divisão imaterial e econômica das funções conjugais, ficava fácil constatar que cada membro precisava alcançar sua realização pessoal, assumindo as tarefas divididas pela lei e pelos costumes para cada gênero sexual, em um papel de inquestionável subserviência da mulher, em inaceitável desigualdade em relação ao homem. Desenhada a nova família para uma concepção mais íntima, com natureza privada e perdendo com o seu estreitamento a sua finalidade principal de exploração rural, a sociedade defronta-se com outro modelo de conjunto familiar, de incontestável pé de igualdade e voltado para a realização individual de seus membros. É o caminho da crescente personalização da família, separando os direitos de seus membros, criando obrigações e direitos para o núcleo e direitos especiais para os mais necessitados e vulneráveis, como o são as crianças e adolescentes, os jovens, os idosos e os deficientes, que contam com Estatutos editados para a sua especial proteção jurídica. Luis Diez-Picazo,15 citando Carbonnier, esgrima com o argumento da proletarização da família, porque seria a expressão que melhor designaria a tendência verificada no Direito de Família contemporâneo, onde cada vez mais importam as pessoas e menos os seus capitais, suas heranças e suas riquezas pessoais. Essa mutação social da família patriarcal para a família celular permite que as prestações vitais de afetividade e realização individual sejam atingidas, perdendo importância a sua antiga áurea sagrada e os tabus deitados sobre a maternidade e paternidade, parecendo interessar mais a formação natural e espontânea da família. O atual diagnóstico é de a moderna família suprimir algumas travas, algumas armaduras para que a vida individual seja menos opressiva, para que se realizem as reais finalidades

da família: de afeição e solidariedade, e de entrega às suas verdadeiras tradições. Frente a tal destaque, verificou-se um câmbio de conceitos, dando lugar a uma família que prioriza a pessoa humana, seu bem-estar e o pleno desenvolvimento das capacidades e virtudes de cada um de seus componentes, limitando sua identificação com a ordem pública para a regulação jurídica das suas instituições, e ampliando o campo da intimidade e da privacidade no Direito de Família.16 Isso já foi dito por Eduardo de Oliveira Leite, quando referiu que o novo modelo de família objetiva o crescimento pessoal e a realização individual dos seus componentes, dentro e fora do grupo familiar.17 Salvo as classes mais acomodadas, alerta Guillermo Borda,18 a economia familiar não mais se apoia nos rendimentos do homem, senão também nos ganhos da mulher, que precisou sair à rua para completar os aportes financeiros da família e nesse caminho já trilham também os filhos para, em solidariedade, reforçarem os ingressos necessários ao orçamento doméstico.

2.9. A DESPATRIMONIALIZAÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA Caminha-se para um Direito Civil Constitucional, profetiza Maria Celina Tepedino, porque superada a dicotomia entre o interesse público e o interesse privado, onde o privado deixou de ser o âmago da vontade individual, e o Direito Público não mais se inspira na subordinação do cidadão, prevalecendo com a Carta Política de 1988, o Estado Democrático de Direito, fundamentado na dignidade da pessoa humana.19 Por isso mesmo, Pietro Perlingieri desafia para uma reconstrução do Direito Civil destinado a tutelar não mais os interesses econômicos presentes na órbita do Direito Privado, mas atuando, sim, na realização dos direitos fundamentais da dignidade humana, de modo a favorecer o plano de desenvolvimento da pessoa. De acordo ainda com Maria Celina Tepedino,20 qualquer norma ou cláusula negocial deve estar em conexão com a orientação constitucional de privilegiar a dignidade humana. O Direito Civil transformou-se ao deixar de se preocupar com a atividade econômica do cidadão e ar a regulamentar sua atividade social, cuidando de verticalizar o desenvolvimento da personalidade da pessoa. Segundo Paulo Luiz Netto Lôbo,21 a realidade é de uma família matrizada na efetividade, que busca seu espaço social, político e jurídico, como legítimos instrumentos para sua plena realização e satisfação pessoal. Esse fenômeno, Lôbo informa tratar-se de uma tendência à repersonalização das relações de família, tendo como meta ou e fático a valorização da pessoa, e não de seu patrimônio. Isso fica absolutamente claro na medida em que o Estado deixa de proteger as relações de produção da família comunitária e se preocupa com as condições morais, materiais e legais, capazes de dar condições de a pessoa humana se

realizar afetivamente em seu círculo familiar.22 Gustavo Tepedino23 também realça como novo fundamento da República de um Estado Democrático de Direito o respeito à dignidade da pessoa humana, e define outra tábua de valores na disciplina familiar, tangente, é certo, aos primados da equalização do homem e da mulher, dentro e fora do casamento; a pluralização das entidades familiares e sua proteção estatal, sem descurar da igualdade dos direitos destinados aos filhos. Dessa sorte, por princípio de Direito, importa ao legislador buscar a proteção dos fins sociais da lei e as exigências do bem comum, como especificado no artigo 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, para chegar à matriz de um Direito de Família desmaterializado, desvinculado das relações de dependência econômica e, sob a auspiciosa égide constitucional de edificação, proteção e elevação sociofamiliar do indivíduo.

1

ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade e do Estado. 4. ed. Lisboa: Editorial Presença, 1980. p. 109. FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. 2. ed. Ob. cit. p. 12. 3 OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do Direito de Família. São Paulo: RT, 2002. p. 211. 4 COSTA, Demian Diniz da. Famílias monoparentais, reconhecimento jurídico. Rio de Janeiro: Aide, 2002. p. 24. 5 Idem. Ob. cit. p. 24. 6 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais. São Paulo: RT, 1997. p. 84. 7 OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do Direito de Família. São Paulo: RT, 2002. p. 216. 8 GROSMAN, Cecília P. e ALCORTA, Irene Mar nez.Familias ensambladas, nuevas uniones después del divorcio. Buenos Aires: Editorial Universidad, 2000. p. 35. 9 GRISARD FILHO, Waldyr. Famílias reconstituídas, novas uniões depois da separação. São Paulo: RT, 2007. p. 78. 10 OLIVEIRA, Euclides de. Com afim e com afeto, fiz meu nome predileto. Parentesco por afinidade gera afeto e direito ao nome do padrasto ou da madrasta. In: Direito das famílias, contributo do IBDFAM em homenagem a Rodrigo da Cunha Pereira. DIAS, Maria Berenice (Coord.). São Paulo: RT, 2009. p. 375. 11 PEREIRA, Caio Mário da Silva.Ins tuições de Direito Civil, Direito de Família. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense. Atualizado por PEREIRA, Tânia da Silva, 2004. v. V, p. 30. 12 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil, direito de família. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 25. 13 FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito Constitucional à família (ou famílias sociológicas x famílias reconhecidas pelo Direito: Um bosquejo para uma aproximação conceitual à luz da legalidade Cons tucional. In:Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese e IBDFAM, v. 23, p. 15, 2004. 14 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, Direito de Família. 37. ed. Saraiva: São Paulo, 2004. p. 12. 15 DIEZ-PICAZO, Luis. Familia y Derecho. Madrid: Civitas, 1984. p. 82. 16 MIZRAHI, Maurício Luis. Familia, matrimonio y divorcio. Buenos Aires: Astrea, 1998. p. 68. 17 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais. São Paulo: RT, 1997. p. 16. 18 BORDA, Guillermo. La familia hoy, Derecho de Familia. Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 1991. p. 11. 19 TEPEDINO, Maria Celina B. M. A caminho de um Direito Civil Cons tucional. In: Revista de Direito Civil, imobiliário, agrário e empresarial, n. 65, São Paulo: RT, p. 21-32. 20 TEPEDINO, Maria Celina. Ob. cit. p. 28. 21 NETTO LÔBO, Paulo Luiz. A repersonalização das relações de família. In: O Direito de Família e a Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 53-80. 22 NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Ob. cit. p. 74. 23 TEPEDINO, Gustavo. A disciplina jurídica da filiação na perspec va civil-cons tucional. In:Direito de Família 2

contemporâneo. Belo Horizonte: Del Rey. PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.), 1997. p. 550-551.

Capítulo 3 DIREITOS FUNDAMENTAIS E PRINCÍPIOS DE DIREITO DE FAMÍLIA

3.1. DIREITOS FUNDAMENTAIS Promulgados novos princípios destinados a promover a releitura de um Direito de Família outrora engessado e hierarquizado, têm-se por revogados todos os dispositivos ainda insertos na legislação ordinária e em especial no vigente Código Civil brasileiro, que ainda contemplem, teimosamente, uma relação de privilégio ou, no caminho inverso, de discriminação e, lamentavelmente, o Código Civil de 2002 ainda carrega várias agens de evidente e inissíveis privilégios para o casamento em detrimento da união estável. Vive a família de hoje um processo de emancipação de seus componentes, todos disputando espaços próprios de crescimento e de realização de suas personalidades, convertendo-se para o futuro em pessoas socialmente úteis, em qualquer idade, pois ninguém mais deseja e ninguém mais pode ficar confinado à mesa familiar, e ninguém mais pode ser alijado por diferença de sexo, raça ou idade da convivência social. Diz J. J. Gomes Canotilho1 que os direitos fundamentais são “direitos de todos”, pois são direitos humanos e não apenas direitos de determinados cidadãos. É uma qualidade inerente a todo e qualquer ser humano; tem valor supremo e atua como alicerce da ordem jurídica democrática, não havendo como ignorar a advertência de Ingo Sarlet,2 no sentido de não se esgotar a dignidade na imagem da sua inerência à natureza humana, “pois que ela também possui um sentido cultural, sendo fruto do trabalho de diversas gerações e da Humanidade em seu todo”. Embora a Constituição Federal brasileira também consagre os direitos fundamentais de pessoas coletivas, é o princípio da dignidade humana que inspira os típicos direitos fundamentais e justifica o postulado da isonomia, que por seu turno demanda fórmulas de limitação do poder, prevenindo o arbítrio e a injustiça.3 No conteúdo de fundamental está embutida a ideia de situação jurídica essencial à realização da pessoa humana. David Pardo4 identifica como fundamentais todos aqueles direitos declarados em uma comunidade política organizada, para satisfação das necessidades ligadas ao reconhecimento dos princípios da liberdade, igualdade e dignidade humana; todos conformes com o momento histórico e reconhecidos na ordem jurídica constitucional.

Jairo Gilberto Schäfer5 reserva a expressão “direitos fundamentais” para os direitos humanos reconhecidos e positivados na esfera do Direito Constitucional do Estado, ao o que os direitos humanos guardam conexão com todos os povos, têm validade universal e independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional. Os direitos havidos como fundamentais impedem as ingerências dos poderes públicos na esfera jurídica individual, tendo estes mesmos poderes públicos o dever de evitarem qualquer lesão aos fundamentais direitos dos cidadãos. É a dignidade da pessoa humana o fundamento do Estado Democrático de Direito do artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, e se a Constituição consagra, no seu artigo 3º, ser objetivo fundamental da República Federativa do Brasil construir uma sociedade livre, justa e solidária, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalização, reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, pode se compreender que o respeito à dignidade humana é a base de sustentação para a realização do princípio democrático de Direito. A dignidade humana atua na órbita constitucional na condição de princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, e como princípio constitucional consagra os valores mais importantes da ordem jurídica, gozando de plena eficácia6 e efetividade,7 porque de alta hierarquia e fundamental prevalência, conciliando a segurança jurídica com a busca da justiça.8 Os princípios gerais de Direito integram a maioria dos sistemas jurídicos e no Brasil sua reafirmação tem sido constantemente observada diante da tendência de constitucionalização do Direito Civil e, notadamente, do Direito de Família. Os princípios podem ser expressos ou não, podendo ser extraídos do contexto da norma jurídica. Observa Suzana Oliveira Marques serem os princípios fontes primárias do Direito, estando ao lado da lei e tendo vinculação obrigatória.9 A Carta Magna colaciona diversos princípios, muito deles expressos, outros, engajados no espírito da Constituição, e vários deles endereçados ao Direito de Família.

3.2. A EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS A eficácia dos direitos fundamentais é o seu ponto culminante,10 como quer por sinal a Carta Política brasileira com expressa determinação em seu artigo 5º, § 1º,11 ao conferir incidência instantânea e, portanto, imediata exigência perante o Poder Público, não dependendo de futura legislação regulamentadora. E no Direito de Família é de substancial importância a efetividade dos princípios que difundem o respeito e a promoção da dignidade humana e da solidariedade, considerando que a família contemporânea é construída e valorizada pelo respeito à plena liberdade e felicidade de cada um de seus componentes,

não podendo ser concebida qualquer restrição ou vacilo a este espaço constitucional da realização do homem em sua relação sociofamiliar. Consequência natural de concretização da nova diretriz constitucional que personaliza as relações surgidas do contexto familiar está em assegurar não apenas a imediata eficácia da norma constitucional, mas, sobretudo a sua efetividade social, questionando se realmente os efeitos da norma restaram produzidos no mundo dos fatos. É a chamada eficácia social da norma, que deixa de ser uma mera formulação abstrata, ou no significado que lhe confere Luís Roberto Barroso,12 de a efetividade “representar a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simbolizar a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social”.

3.3. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA NO DIREITO DE FAMÍLIA A dignidade humana é princípio fundamental na Constituição Federal de 1988, conforme artigo 1º, inciso III. Quando cuida do Direito de Família, a Carta Federal consigna no artigo 226, § 7º, que o planejamento familiar está assentado no princípio da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável. Já no artigo 227, prescreve ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocálo a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, pois que são as garantias e os fundamentos mínimos de uma vida tutelada sob o signo da dignidade da pessoa, merecendo especial proteção até pelo fato de o menor estar formando a sua personalidade durante o estágio de seu crescimento e desenvolvimento físico e mental. De acordo com o artigo 230 da Constituição Federal, têm a família, a sociedade e o Estado o dever de amparar as pessoas idosas, assegurar sua participação na comunidade, defender sua dignidade e bem-estar e garantir-lhes o direito à vida. Pertinente à inserção do idoso no âmbito de proteção fundamental de sua dignidade humana, não sendo do desconhecimento público que as pessoas de mais idade têm sido vítimas da omissão de seus familiares, da sociedade e do Estado. Discriminado e isolado pela família e pela sociedade por culpa de sua fragilidade física e mental, deixa o idoso de ser considerado útil e experiente, e a a representar um peso morto na produtividade, notadamente diante das rápidas transformações tecnológicas, e da facilidade com que os mais jovens se adaptam ao seu aprendizado. Apenas têm sobrevivido à constante discriminação e ao isolamento familiar os idosos das classes mais favorecidas, sendo respeitados por suas posses e por seu conhecimento cultural. Como adverte Ana Maria Viola de Sousa, 13 o Estado se atribui a responsabilidade de

defesa dos direitos e garantias fundamentais do cidadão; contudo, por absoluta carência de recursos materiais necessários à política de assistência, não está logrando êxito na sua função, devendo ser repensada a proposição de reinserção do idoso na sociedade, como cidadão produtivo e útil. Em verdade a grande reviravolta surgida no Direito de Família com o advento da Constituição Federal foi a defesa intransigente dos componentes que formulam a inata estrutura humana, ando a prevalecer o respeito à personalização do homem e de sua família, preocupado o Estado Democrático de Direito com a defesa de cada um dos cidadãos. E a família ou a servir como espaço e instrumento de proteção à dignidade da pessoa, de tal sorte que todas as esparsas disposições pertinentes ao Direito de Família devem ser focadas sob a luz do Direito Constitucional, como concluiu Beatriz Helena Braganholo ao refletir sobre o impacto da Constituição sobre o Direito de Família brasileiro e sentenciar que: “O Direito Constitucional é, mais do que nunca, responsável por regular as relações humanas, antes ditas meramente privadas e enquadradas como reguladas pelo Direito Civil. Seus interesses individuais são correspondentes a necessidades fundamentais do homem, tendo o dever de propiciar meios que levem a viver e relacionar de uma forma mais solidária, com respeito pelo outro.”14 Calha neste interregno a pontual exposição firmada por Eduardo Silva15 quando diz ser a família composta por pessoas, e todas elas merecem a atenção da ordem jurídica. O Direito de Família tem a sua estrutura de base no princípio absoluto da dignidade humana e deste modo promove a sua ligação com todas as outras normas ainda em vigorosa conexão com o direito familista, pois configurando um único sistema e um único propósito, que está em assegurar a comunhão plena de vida, e não só dos cônjuges, dos unidos estavelmente, mas de cada integrante da sociedade familiar.

3.4. O PRINCÍPIO DA IGUALDADE O fundamento jurídico da dignidade humana tem uma de suas maiores sustentações no princípio da igualdade formal e substancial, impedindo que ocorra qualquer tratamento discriminatório entre os gêneros sexuais, muito embora precise trabalhar as diferenças sociais, econômicas e psicológicas. No Direito de Família, a revolução surgida com o advento da Constituição Federal de 1988 retirou de sua gênese o caráter autoritário da prevalência da função masculina quando tratou de eliminar as relações de subordinação até então existentes entre os integrantes do grupo familiar. O Direito de Família, constitucionalizado em 1988, impõe aos cidadãos um modelo único de moral familiar, por mais paradoxal que pareça ao atual sistema plural de formação do núcleo familiar. Fórmula que se distancia das antigas exigências de ordem pública, quando o legislador

impunha uma concepção coercitiva única de sexualidade, de matrimônio e de relações inspiradas exclusivamente na noção de submissão e de dependência da mulher, e que tinha o seu arsenal legislativo no valor patrimonial das relações pessoais. A revolução ocorrida no Direito de Família com a Carta Política de 1988 provocou de imediato profundas incursões no terreno da proteção à união estável; e nas ideias de igualdade dos filhos e cônjuges, com olhar também voltado para a facilitação e não limitação do divórcio.16 Essa igualdade dos cônjuges e não só deles, pois a igualdade é das pessoas, e nem mais precisa ser civilmente casado para merecer tratamento igualitário nas relações afetivas; é, sobretudo, uma isonomia ostentada no fundamento supremo do Estado Democrático de Direito da Carta da República brasileira, de defesa da dignidade humana, traduzida pela solidariedade econômica dos cônjuges, que am a contribuir com o seu trabalho no atendimento das necessidades do seu grupo familiar e outras diretivas também proclamadas pelo calor da progressão isonômica, mas contestadas no mundo axiológico pelo contrafluxo de evidências que, lamentavelmente, ainda apontam e sinalizam para a existência de uma distância abismal da desejada paridade e o Código Civil brasileiro ainda é um celeiro destas inaceitáveis diferenças quando se trata de comparar o casamento com a união estável. Carlos Alberto Bittar diz ser consequência inicial da isonomia conjugal a eliminação de todas as normas de tratamento diferenciado entre o marido e a mulher; assim como cederam lugar com a Carta da República instituições de odiosa tradição sociojurídica, como a chefia masculina da família, a corriqueira istração pelo homem dos bens conjugais e a sua exclusiva representação familiar. Em contrapartida, a mulher assume novas responsabilidades, precisando dividir com o marido ônus que só a ele estavam relacionados, como o de participar das decisões familiares e de contribuir financeiramente para a manutenção da família quando ela exerce uma atividade remunerada.17 Contudo, ainda que a evolução do moderno Direito acenasse caminhar para a igualdade das pessoas, a organização social e jurídica da família ainda conserva rasgos do antigo modelo patriarcal18 e uma estrutura das relações familiares que, longe de ser uma coordenação entre sujeitos iguais, é de indisfarçável subordinação entre sujeitos hierarquicamente ordenados. Trata-se, a seu turno, da estarrecedora advertência feita por Sérgio Gischkow Pereira quando evoca os deploráveis dados sociológicos das estatísticas nacionais denunciando que: “A maior parte das mulheres brasileiras ainda vive em estado de subordinação aos maridos e não apresenta condições mínimas de conhecimento e de flexibilização negocial e segue sendo confinada no seu serviço doméstico, sendo agredida moral e fisicamente por seus maridos.”19 Prova mais evidente dessa desmedida violência doméstica pode ser encontrada na promulgação da Lei de combate à violência contra a mulher, a Lei Maria da Penha (Lei n.

11.340/2006), editada dezoito anos após o surgimento da Carta Política de 1988. Prosseguem as desigualdades entre o homem e a mulher, numa sutil e silenciosa opressão, transitando impune, por todos os níveis sociais e econômicos. É o poder do dinheiro na sua histórica marcha de desastrosa intervenção nas relações afetivas, como nefasto instrumento de controle e de sedução, causa marcante dos grandes conflitos conjugais que procuram fazer imperar a dependência pelo dinheiro onde esgotou a atração pelo afeto. Pouco importa esteja o Direito de Família criado pela Constituição de 1988 suprimindo qualquer diferença na capacidade atribuída a cada um dos cônjuges, se no mundo real prosseguem as desigualdades ditas proscritas pela Constituição e se na codificação ainda existem resíduos que discriminam pelo sexo e pela idade, como disto é frisante exemplo a restrição do inciso II do artigo 1.641 do Código Civil. Embora a Carta Política pregue a suprema proteção dos valores humanos, sob o enfoque da prevalência da dignidade da pessoa e por conta de cujo princípio sobressaia como incontrastável fato natural a igualdade jurídica do homem e da mulher, ainda pende o modelo cultural de dominação masculina dentro da sociedade afetiva e ainda pende o modelo de discriminação etária no núcleo familiar. É do que fala Eduardo de Oliveira Leite, quando destaca o papel do varão no exercício da chefia da comunidade familiar.20 Relação conjugal ainda muito distanciada no plano axiológico da propagada isonomia dos sexos, e sustenta Eduardo Leite que a família brasileira segue sobrevivendo de uma relação centrada no econômico, e não no afetivo.21 A estabilidade ou instabilidade da relação afetiva entre um homem e uma mulher ainda perdese nos meandros da capacidade do varão em prover sua mulher e seus filhos, sob o risco e o constante temor de poder ser substituído por outro provedor.22 Há de se concordar com a defesa que Sérgio Gischkow Pereira faz acerca da eficácia imediata e absoluta da isonomia constitucional entre marido e mulher, revogadas todas as normas infraconstitucionais em sentido contrário, como há que se concordar também com a advertência por ele adicionada de persistirem as desigualdades socioeconômicas que colocam a mulher em situação aflitiva e de profunda humilhação.23 É o dinheiro e seu significado no meio cultural, como ensina Clara Coria24 ao demonstrar que ele não é neutro, mas, ao contrário, tem um gênero sexual, protagoniza nos homens atitudes masculinas que continuam condicionando as mulheres à desigualdade e à dependência. Presente nas relações conjugais e de união estável, sob o indissociável aspecto material de qualquer contrato de sociedade afetiva, a moeda sonante transforma-se em uma poderosa arma, de uso constante na autoritária distribuição de poder e de domínio no intercâmbio, nem tão solidário, de um homem e de uma mulher ou de duas pessoas que se querem com a exclusividade em um ensandecido e descontrolado amor. Bertoldo Filho aborda as relações de autoridade existentes na história conjugal, onde o domínio exercido pelo poder e pela consequente dependência econômica sonega dos

conviventes seus instintos naturais de prazer e de felicidade pessoal e, na contramão dessa perspectiva, desenvolve no “subordinado um desejo oculto de desobediência e o revide ocorre por comportamentos que demonstram o descontentamento e aprofundam as desavenças”.25 Como relevar, então, primados trazidos pela chamada nova tábua de valores, oriunda de relações de famílias fincadas no afeto e na realização pessoal do indivíduo, quando na realidade diária o dinheiro delata que seguem as sociedades conjugais, na sua assombrosa maioria, fomentando as desigualdades provenientes da desconcertante supremacia econômica. E essa gera, no caminho inverso, a mesma fórmula de dependência e interesse econômico em casamentos de septuagenários com pessoas mais jovens ou de menos idade, mas desta feita o codificador civil entendeu de querer proteger o mais idoso e talvez com mais experiência de vida, impedindo que seus recursos materiais desaguassem para a pessoa eleita como par conjugal, decerto porque imagina o legislador abstrato, no íntimo de suas reflexões, que o idoso perdeu, pela idade, o controle de suas gestões conjugais econômicofinanceiras. As mulheres representam 50% da população adulta do mundo e um terço da força de trabalho; porém, realizam quase duas terças partes do total de trabalho e recebem somente uma décima parte dos ingressos financeiros mundiais, e possuem menos de uma centésima parte da propriedade imobiliária mundial. De acordo com Clara Coria, é frequente observar dentro da sociedade conjugal a existência de uma divisão sexual do dinheiro, por conta do que as mulheres istram os pequenos e invisíveis recursos, enquanto os homens se ocupam de istrar o dinheiro grande e os bens visíveis.26 Quando reporta ao dinheiro pequeno, Clara Coria refere-se àqueles gastos destinados à manutenção da casa, a comida, a roupa e os servidores domésticos. São custos despendidos para cobrir necessidades peremptórias e que depois de realizadas transformam-se em despesas sem marcas, já que desaparecem, como a comida ingerida, a roupa que perece e assim por diante. O dinheiro grande, ao contrário, tem roteiro diferente, porque destinado à diversão, aos investimentos para a compra de móveis e imóveis, carros e aquisições de maior envergadura, que deixam marcas concretas, palpáveis evidências, demonstrando haver compensado o esforço daquele que os adquiriu e istrou os recursos.27 Ora, enquanto persistirem essas notórias diferenças, num jogo de dar e de receber, onde as relações humanas de amor e de afetividade, de altruísmo e de abnegação, facilmente cedem espaço para a inexorável regência do poder econômico, e, enquanto prosseguir a indissimulada discriminação da mulher dentro de um mercado de trabalho que privilegia a mão de obra masculina, continuaremos testemunhando apenas a utopia da propalada igualdade e, certamente, permaneceremos deparando com um codificador que teima em proteger os septuagenários que se casam, proibindo que escolham livremente o seu regime

de bens conjugal, ou simplesmente impedindo que casem pelo regime legal da separação de bens e só dividam os eventuais bens adquiridos na constância do curto ou longo casamento.

3.4.1.

Igualdade e minorias

Os dicionários identificam os grupos minoritários como um contingente numericamente inferior, que reúne a menor quantidade de indivíduos, cuja classificação decorre de subgrupos vistos sob o prisma étnico, religioso, ou por seu gênero, pela sexualidade e, por exemplo, pela classificação etária, como no caso dos idosos, vivendo todos dentro de uma comunidade maior ou dominante, numericamente majoritária. Conforme J. J. Gomes Canotilho, minoria representa um grupo de cidadãos de um Estado, em minoria numérica ou em posição não dominante neste Estado, dotado de características étnicas, religiosas ou linguísticas diferentes da maioria da população, contudo, solidários uns com os outros e animados por uma vontade de afirmação de seus direitos com os da maioria.28 Para a sociedade oitocentista a regra da maioria era um modelo eficiente e viável de democracia, porque supunha uma sociedade homogênea composta por homens livres e iguais, todos dotados das mesmas necessidades.29 Contudo, constitui-se em um paradoxo cada vez mais evidente nomear determinados grupos como minorias sociais como acontece com o sexo feminino, quando se sabe que as mulheres já superam a metade da população mundial, ou no caso dos idosos que já representam oito por cento da população global.30 Por sinal, estas são duas realidades facilmente verificadas na sociedade contemporânea, pelo progressivo envelhecimento da população, como decorrência da melhora na qualidade e, consequentemente, pelo aumento da expectativa de vida. Segundo Ana Isabel Lanzarot, na Espanha existe uma estimativa de que no ano de 2020, um terço da população será composto por pessoas com mais de 65 anos, em sua maioria mulheres, contudo, adverte a citada autora, trata-se de uma situação preocupante, não somente porque as mulheres dispõem de menos recursos econômicos, mas também em decorrência de sua reduzida participação no mercado de trabalho.31 Entretanto, deve se ter presente que o conceito de minoria não se restringe apenas aos seus critérios étnicos, religiosos, linguísticos ou culturais, devendo ser visto também sob a sua realidade jurídica, porque as mulheres não são minoria numérica, mas seguem sendo alvo de uma incontestável discriminação de seus direitos. Ironicamente, escreve Elida Séguin, as estatísticas têm revelado que o sexo feminino é maioria, mas não desfruta dos mesmos privilégios e pelo contrário, em quase todos os segmentos da sociedade vem sendo tratado como um ser inferior.32 Logo, para classificar um grupo minoritário não é necessária e tampouco funciona como critério de diferenciação a questão quantitativa, porquanto, do ponto de vista constitucional, homem e mulher são iguais perante a lei, sem qualquer distinção, embora seja sabido que no conjunto das ações sociais e políticas da sociedade

hodierna as mulheres ainda são francas perdedoras neste nem tão velado jogo social, e por isto vale afirmar que segue prevalecendo uma supremacia masculina. Vigente assim, apenas o discurso do princípio da igualdade, com a crença ilusória de que todos os cidadãos têm o imparcial à lista de liberdades fundamentais, quando, em realidade, esse velado princípio da diferença faz com que a sociedade assegure melhores condições para aqueles que formam a maioria da comunidade, em cujo meio é cultuada a regra de prevalência da vontade da maioria. Mas, como bem conclui Eduardo Appio, “a regra da maioria pode facilmente se converter em ditadura, (...) onde gays, mulheres, negros e mino-rias de uma maneira geral, por ausência de força política suficiente em sua representação no Congresso, seriam reféns permanentes da intolerância das massas”.33 E, no âmbito das diferenças de gênero entre pessoas que formam a maioria social, estas seguem insuscetíveis de absorção pelo mero texto da lei que cria a igualdade ideal, isto porque fatores como sexo, raça, idade, língua e credo religioso seguem formando discriminadas minorias. Joaquim Barbosa Gomes ensina que poucos resultados satisfatórios surgem da mera proibição de discriminação, sendo muito forte e presente na sociedade brasileira a vulgarização cultural e psicológica de certas práticas discriminatórias, aparentemente protegidas pelo Direito, especialmente em países de ado escravocrata e patriarcal, como o Brasil, onde tradicionalmente sempre foram reservados para os negros e mulheres os postos menos atraentes.34

3.4.2.

Igualdade e grupos vulneráveis

Na definição do vocábulo “vulnerável” entenda-se aquele que pode ser ferido física ou moralmente e bem assim no seu âmbito econômico. Os grupos vulneráveis não se confundem com as minorias, porque os primeiros podem se constituir em um grande contingente numérico, como as mulheres, as crianças e os idosos, embora todos se identifiquem como vítimas da intolerância e da discriminação.35 A vulnerabilidade é um traço universal de alguns grupos de pessoas existentes na sociedade e destinatários de especial proteção, justificando--se o tratamento diferenciado em razão das suas condições políticas, sociais e culturais. A vulnerabilidade, no entanto, não se confunde com a hipossuficiência, pois esta está vinculada à pobreza e só legitima alguns tratamentos diferenciados, porque nem toda pessoa vulnerável tem dificuldades econômicas e sociais, que pudesse ser classificada como pobre. A vulnerabilidade é inerente à existência da pessoa, seja ela hiper ou hipossuficiente, tendo em conta que a existência ou ausência de lastro econômico e financeiro não impede que, em dado momento, qualquer indivíduo possa estar vulnerável e assim ser ferido ou ofendido em sua integridade física ou psicológica. Na seara do direito consumerista a vulnerabilidade existe em diferentes dimensões,

conforme explica Paulo Valério Dal Pai Moraes,36 podendo ser técnica, quando a pessoa não tem conhecimentos sobre os meios utilizados na produção de um produto ou na execução dos serviços, o que acontece pela falta de informações ou por receber informações em demasia, mesmo porque, com a vastidão do conhecimento humano é impossível que todos saibam sobre tudo. O desconhecimento das leis e da tramitação judicial resulta na vulnerabilidade jurídica, que inibe o vulnerável de fazer valer seus direitos, associado à sua dificuldade de o ao Direito e à Justiça, pois em não sendo um litigante habitual desconhece inclusive a quem se dirigir para fazer valer seus direitos. O mesmo autor ainda aponta a vulnerabilidade política ou legislativa,37 decorrência de uma notória proliferação de leis contraditórias e oportunistas e que só produzem insegurança e imobilidade. Reconhecendo a fragilidade do consumidor, a ONU emitiu a Resolução n. 39/248, de 10 de abril de 1985, e o Estado brasileiro também reconheceu sua vulnerabilidade ao declarála como um dos princípios da Política Nacional de Relações de Consumo.38 Qual seja, retoma a história a intervenção do Estado nos negócios privados, mas, resulta que tal ingerência visa a proteger e tutelar um direito constitucional fundamental do cidadão vulnerável, decorra esta fragilidade de um ato de consumo ou de qualquer outra situação fática. Como afirma Luís Roberto Barroso, o Estado ainda é a grande instituição do mundo moderno39 e lhe cabe a defesa dos direitos fundamentais, havidos como indisponíveis. O Estado intercede para assegurar ao indivíduo vulnerado em seu direito fundamental uma existência digna, e vida digna é direito constitucional prioritário de qualquer cidadão. Isso implica exigir do Estado um posicionamento ativo e firme na defesa dos direitos essenciais das pessoas, de modo a garantir o desenvolvimento normal das relações entre os indivíduos, e na seara da família, assegurar a proteção dos interesses da prole, para evitar que posições de prepotência e autoritarismo causem situações de carência ou humilhação aos componentes mais vulneráveis desta relação familiar.

3.4.3.

Igualdade e isonomia constitucional

Reza a Constituição Federal serem todos iguais perante a lei, fazendo crer que homens e mulheres têm tratamento isonômico, embora a isonomia não possa ser levada às últimas consequências, porque existem evidentes diferenças biológicas, psicológicas e materiais entre o homem e a mulher. Portanto, determinadas desigualdades biológicas e materiais são legítimas, sendo defensável e compreensível preservar certos privilégios em favor das pessoas ainda havidas como vulneráveis como fez ver Aristóteles ao perceber ainda na era pré-cristã o equívoco de uma igualdade meramente formal, ao celebrizar o primado de que “a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais”. Para Francisco Javier Pereda Gámez, nas situações especiais de debilidade de uma das partes, sobremodo nas relações familiares, a intervenção estatal pode sugerir que se está

dentro de um tratamento desigual entre iguais ou de um tratamento desigual entre desiguais, mas que se deve sim, superar o axioma de que a igualdade equivale à indiferença, porque se há de considerar que em um determinado grupo social, certas pessoas constituem um status inferior e não podem aceder às mesmas condições e estratificação daqueles que deveriam ser seus iguais.40 Em termos legais a Constituição Federal e o Código Civil vigente assentaram a completa isonomia dos cônjuges e dos filhos, do homem e da mulher, contudo, esses dispositivos não eliminaram a subsistente fragilidade e vulnerabilidade da mulher, do idoso, da criança e do adolescente em confronto com a persistente superioridade social e econômica do homem. Como observa Sérgio Gischkow Pereira, “a realidade social, em milhões de casos, ainda permite encontrar uma mulher desamparada, fraca, subordinada, influenciável, enganável, amedrontável e submissa, e prossegue o festejado autor cogitando da formulação jurídica de imposição de mecanismos capazes de reduzir a desigualdade socioeconômica que ainda persiste entre as mulheres, crianças, adolescentes e idosos, para evitar que ‘a igualdade constitucional se transforme em resultado negativo e pernicioso para a mulher ’ (...) ‘em face de uma concreta situação, em muitos casos, de real inferioridade feminina’”.41 E, assim deve ser visto, porque ninguém desconhece existir uma abismal diferença entre a igualdade legal e a realidade social, mesmo tomando como exemplo o mundo jurídico ocidental, onde prevalece de ordinário, o princípio da isonomia dos sexos, em cujo universo o domínio masculino atua obsessivamente, em uma velada faixa de teimosia cultural. Existe uma distância cultural enorme entre o discurso e a aplicação prática e efetiva do direito à igualdade reconhecida formalmente pela Lei Maior, e como ensina Maria Luisa Atienza Navarro, “nos encontramos dentro de um problema que não se resolve mediante imposições legais, senão através da mudança de atitudes, que devem ser potencializadas desde a infância e que devem se realizar necessariamente, desde o seio familiar”.42 Qualquer caminho em real direção ao plano isonômico dos direitos entre os gêneros sexuais a pela completa revisão cultural, que deve obrigatoriamente, começar no berço familiar e se estender para a escola, e dela para todos os segmentos sociais, não se logrando afastar este fantasma da desigualdade fática enquanto a mente humana continuar imaginando serem eminentemente femininas as tarefas domésticas e que a mulher deve sacrificar ou comprometer sua formação e realização profissional. Quem haverá de negar a vulnerabilidade de uma mãe que não recebe por representação de seu filho os alimentos que o pai da criança se recusa a pagar, e assim ela se vê profundamente prejudicada na propalada igualdade de oportunidades que deveria ter para poder levar à frente o seu projeto de desenvolvimento pessoal, isto porque ela se vê compelida a trabalhar mais, e fazer um esforço maior para poder criar, alimentar e educar seu filho, com jornadas exaustivas que lesionam e frustram seus planos de vida. Homem e mulher, marido e esposa, casal convivente, quando compartilham suas responsabilidades partilham igualmente suas

realizações, e por conta desses resultados recebem os mesmos direitos e atenções, permitindo que cada integrante da comunidade familiar seja capaz de desenvolver, inteiramente, sem percalços e restrições, sua própria personalidade. Embora imposta a igualdade formal, longe está o Estado, pelas mãos do juiz, de se conformar com os direitos dos mais débeis nos conflitos familiares, primeiro, porque interessa ao Estado dotar a família de preceitos legais e jurídicos que permitam o desenvolvimento da personalidade de seus membros, porém, para que alcance este controle é evidente que a família deve ser orientada para o exercício paritário de suas funções e o Estado deve seguir intervindo neste espaço de soberania dos mais fortes e melhor protegidos, conciliando dissensões e defendendo direitos fundamentais dos protagonistas ainda vulneráveis, porque entre os dois extremos não existe uma relação de proporcionalidade entre os meios empregados e as forças confrontadas. Presente qualquer crise familiar, quando convocado, cabe ao juiz proteger aos menores e incapazes, cônjuges e conviventes mais débeis e absolutamente afetados em seus fundamentais direitos. Como acentua Sérgio Gischkow Pereira, é inerente ao direito a preocupação com os mais fracos, fragilizados, vulneráveis, sem que isto importe em qualquer parcialidade, tanto que o sistema jurídico impõe regras de proteção da parte mais fraca ou até mesmo mais necessitada, quando defende o consumidor nas relações de consumo; quando privilegia os créditos dos empregados nas relações jurídicas trabalhistas e no concurso de credores; ao proteger a moradia do devedor civil como sendo seu bem de família; ou mesmo a proteção que estende nas relações de locação;43 e como também procede em relação ao Estatuto da Criança e do Adolescente no resguardo dos seus melhores interesses, como por afinidade acontece com relação ao Estatuto do Idoso, ao ordenar uma série de medidas com vistas ao bem-estar de quem alcançou e avançou dos 60 anos de idade; como também se encontra em uma situação de debilidade a esposa ou companheira e a Lei Maria da Penha parte em defesa da mulher maltratada em seu âmbito doméstico, sendo todas elas políticas incontestáveis de flagrante proteção da parcela mais vulnerável da sociedade.

3.4.4.

Igualdade e crianças vulneráveis

Dispõe o artigo 227 da Constituição Federal como dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de serem postos a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Igual disposição pode ser encontrada no artigo 4° do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990) e, como visto a família, constituída pelos pais, a sociedade e o Estado devem dar prioridade aos direitos fundamentais da criança e do adolescente. Conforme

disposto ainda no Estatuto da Criança e do Adolescente, sempre tendo em mira o princípio do melhor interesse, consolidou a doutrina da proteção integral e especial da criança e do adolescente e dispôs no artigo 3° do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estes gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral desta lei, sendo-lhes asseguradas todas as oportunidades e facilidades, com vistas a lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. A proteção especial da criança tem sua semente na Declaração dos Direitos da Criança proclamada em 1959, quando expôs no seu segundo princípio, gozar o infante desta proteção especial, devendo ser-lhe dadas oportunidades e facilidades legais e outros meios para o seu desenvolvimento psíquico, mental, espiritual e social em um ambiente saudável e normal, e em condições de liberdade e dignidade, e reafirmado no artigo 3° da Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989, que todas as decisões relativas a crianças, adotadas por instituições públicas ou privadas de proteção social, por tribunais, autoridades istrativas, ou órgãos legislativos, terão preferencialmente em conta o interesse superior da criança. Inquestionável que a falta de maturidade física e intelectual da criança a coloca em situação especial de integral proteção na defesa dos direitos fundamentais da pessoa humana ainda em fase de desenvolvimento e, estando a criança e o adolescente nesta condição especial de maior vulnerabilidade é natural que seja destinatária de um regime especial de salvaguardas, cujas garantias são necessárias para a construção de sua integral potencialidade como pessoa.44 Dotados de direitos especiais, têm as crianças e adolescentes, por sua exposição e fragilidade, prioridade em sua proteção, como fato natural dessa etapa de suas vidas, quer fiquem expostas por ação ou omissão da sociedade ou do Estado, ou por abuso dos pais ou responsáveis.45 Crianças e adolescentes são destinatários do princípio dos melhores interesses, conceito jurídico induvidosamente indeterminado, mas que sempre haverá de prevalecer em favor do infante quando em confronto com outros valores, pois sempre será necessário assegurar o pleno e integral desenvolvimento físico e mental desse adulto do futuro, sujeito de direitos. A vulnerabilidade dos infantes é decorrência natural da dependência que eles têm dos adultos, pois podem ser pacientes das mais variadas formas de agressão, assim como vítimas de uma violência corporal ou sexual, ou de abandono físico, psicológico, afetivo ou material. Qualquer ofensa à integridade física ou psíquica do infante converte a sua vida em um emaranhado de consequências devastadoras. Por isso que ao menor abalo à sua integridade física, psicológica ou financeira, a ameaça precisa ser pronta e prioritariamente neutralizada, e essa proteção depende da atividade dos adultos e de seus responsáveis

diretos, pais, tutores e representantes, para que os menores cresçam sem temores, sem percalços e conquistem no devido tempo seus próprios mecanismos de defesa e de sobrevivência, e desse modo possam gerar paulatinamente a sua independência, em conformidade com os seus níveis de autodeterminação, que vão mudando de acordo com o avanço de sua idade, e assim desenvolver sua personalidade, adquirir confiança, autoestima, e se colocar a salvo das sequelas causadas pela insensibilidade dos adultos.

3.4.5.

Igualdade e idosos vulneráveis

Uma tocante canção escrita e interpretada por Joan Manuel Serrat, intitulada “Chegar a velho”,46 bem expressa o significado real desse processo natural e insopitável do paulatino avanço da idade. Diz a letra em uma das estrofes deste verdadeiro poema, que “Quizás llegar a viejo seria más razonable, más apacible, más transitable (...) quizá llegar a viejo seria todo um progreso, un buen remate, un final com beso. En lugar de arrinconarlos en la historia convertidos en fantasmas con memória. Se no estuviese tan oscuro a la vuelta de la esquina... O simplemente si todos entendiésemos que todos llevamos um viejo encima”. Boa parte da humanidade parece esquecer que um dia chegará à terceira idade, uma decorrência inevitável do ciclo da vida, quando se assomam as perdas e aumentam as dependências da pessoa humana. Muitos acreditam piamente, ou sequer imaginam que irão ar por esse processo de envelhecimento. É como se estivessem desprezando as inclemências de um tempo que só a para os outros, ou agindo dessa forma, quem sabe tentam afugentar os medos que a própria velhice cria no seu subconsciente, uma espécie de desvalia da figura humana desgastada fisicamente pelo tempo, ou como ensina Guita Grin Debert, criam um conjunto de imagens negativas associadas à velhice.47 A terceira idade jamais mereceu maior atenção do legislador brasileiro, salvo os direitos previdenciários, ou para proibi-la de escolher livremente o regime matrimonial de bens a partir dos 70 anos de idade (Lei n. 12.344/2010). Apenas o menor estava protegido pelo Direito brasileiro, e com alguma timidez, resguardada a figura da mulher. Contudo, o ancião não era sujeito ivo de qualquer tutela infraconstitucional de maior relevo e repercussão até a edição da Lei n. 10.741/2003, o Estatuto do Idoso, ao conferir integral amparo ao idoso. Os idosos constituem, inquestionavelmente, um grupo social em franco crescimento quantitativo, que estava à mercê de um reconhecimento especial para a vulnerabilidade de seus fundamentais direitos, ligados aos seus cuidados como pessoa, com vistas aos cuidados para com sua saúde, seu transporte, sua moradia, para com o seu regime matrimonial, que, ao contrário das restrições impostas pelo Código Civil, deveria ser de livre-escolha, ou ao menos assegurado o regime automático e legal da comunhão parcial e a divisão de eventuais bens aquestos; cuidados para com seus alimentos e a regulamentação

destinada a atender sua eventual custódia ou curatela, sem prejuízo de outras prioridades de ordem subjetiva, além da preferência processual para suas demandas judiciais, inclusive na seara penal, buscando a criação de uma rede de proteção contra maus-tratos físicos, psicológicos ou espoliações materiais.

3.4.6.

Igualdade e mulheres vulneráveis

Tornando à fragilidade feminina, incontroverso se mostra que as mulheres seguem vulneráveis no contexto social brasileiro, não obstante os escritos constitucionais da isonomia que se apresentam muito mais presentes na legislação do que no comportamento da sociedade. Os espaços destinados às mulheres continuam limitados e depreciados financeiramente, pois ainda existe um longo caminho cultural a percorrer, aliado às mudanças concretas e efetivas que continuam sendo necessárias programar, mas que por ora, o texto constitucional da isonomia ainda não logrou modificar. Embora deva ser reconhecido um enorme avanço na trilha de independência da mulher, o gênero feminino ainda é alvo de cobranças, de renúncias que externem uma postura social onde seus vínculos afetivos expressem amores incondicionais. E esses amores não podem ser associados ao dinheiro e tampouco vinculados à sua realização profissional, capaz de lhe proporcionar sua independência financeira. No meio masculino principalmente, mas também entre as próprias mulheres ainda existem resquícios de uma hierarquia dos sexos, e nessa vereda a mulher segue sendo socialmente incapaz e subserviente ao homem, havido como provedor e , um estereótipo de uma época na qual a esposa ainda era obrigada a adotar o sobrenome do marido; não podia trabalhar sem sua autorização e só receberia alimentos se não tivesse dado causa à separação judicial. E, nesse mundo em que ao lado da cobrança de um modelo social de total condicionamento cultural da mulher maternal, abnegada, altruísta, que não pode ter privilégios, expectativas ou direitos, e onde a renúncia e subserviência são as marcas da aprovação sociofamiliar, também transita uma fragilidade criminosa, igualmente violenta e insidiosa, perpetrada contra uma mulher frágil, acuada, assustada e indefesa por ser destinatária de todas as formas de violência e surgindo desses abusos a Lei Maria da Penha (Lei n. 1.340/2006), que se apresenta como instrumento de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher.

3.4.7.

A tutela judicial dos vulneráveis

Do que até agora foi exposto, sobressai por sua evidência, a preocupação do legislador para com a tutela dos inúmeros e fundamentais direitos das pessoas, em especial das pessoas vulneráveis, como o são no contexto do confronto fático e judicial as crianças, os jovens,48

os idosos e as mulheres. Embora a igualdade jurídica seja conceito ível a todos, vedada qualquer forma de discriminação ou violência, constituindo-se esta igualdade em um direito universal reconhecido na Declaração Universal de Direitos Humanos e na Convenção das Nações Unidas acerca da eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher, contra a pessoa em desenvolvimento, entenda-se, crianças e adolescentes, ou em relação aos jovens e àqueles que atingiram a terceira idade, interessa ao presente estudo a defesa processual e circunstancial do direito alimentar.

3.4.8.

Igualdade e independência

Descabe qualquer dúvida de que o ponto de partida da moderna família, de decrescente quantificação numérica, e que migrou para os centros industriais por fruto de paulatinas conquistas no campo cultural e socioeconômico, é a mesma família que prioriza as relações de afeição, de solidariedade e de mútua cooperação. São mudanças visíveis e significativas; é bem verdade, retiram aquela natureza sagrada da família do ado, mas não levaram ao declínio social e à degradação a instituição do casamento, que expressa a união afetiva, formal ou informal de um casal. A família constitucionalizada trilha o caminho da felicidade individual e coletiva e da dignificação pessoal, onde união e célula familiar são instrumentos de alcance da felicidade e da realização pessoal de cada componente do cada vez mais reduzido núcleo familiar.49 Portanto, a Constituição de 1988, ao chamar a si a função de repersonalizar o fragmentado Direito de Família centrado no Código Civil, fez um convite permanente e crescente para a subsistência do afeto como requisição primeira e pioneira, para a sublime constituição de uma relação despida de velhas e adas formalidades cultuadas no tempo pela repetida tradição. Para Michelle Perrot50 desapareceram as largas famílias com função econômica de formar a sua própria mão de obra, com o propósito de fundar riquezas e transmitir heranças. Desapareceram as famílias representadas pelo pai e por uma esposa confinada às tarefas da casa e aos cuidados dos seus filhos, estando os vínculos aglutinados na comunhão de afeto e da dignidade de seus membros, como canais eficazes de alcance à realização pessoal. Vive-se em princípio e por princípio da Carta Federal a era da igualdade e o fim da odiosa exclusão, a nova tábua de valores,51 cuja palavra de ordem está centrada no respeito à igualdade e na eliminação das desigualdades ainda presentes entre maridos e esposas, na classificação da prole, nas formas de constituir família e na desarticulação social dos idosos. Apenas que para alcançar esta igualdade será preciso atingir a isonomia cultural e econômica, pois à mulher, enquanto dependente e ainda submissa, e ao idoso, enquanto ainda segregado por parecer velho e descartado, não será factível ocupar o espaço reservado para

as antigas minorias dentro da dimensão constitucional das efetivas igualdades. E, na ânsia de buscar reduzir os níveis de discrepância fática das desigualdades não atingidas por uma instantânea correção de consciência, dado que travas culturais emperram sua imediata efetivação, seguem soluções paliativas de prerrogativas processuais, como lembrava Sérgio Gischkow Pereira na questão do foro privilegiado da mulher quando demanda por seu crédito alimentar, conforme inciso II do artigo 53 do Código de Processo Civil, para, assim, “compensar um pouco a superioridade socioeconômica do homem em nosso meio”.52 Com o advento do C de 2015, desapareceu a primazia de foro para a esposa postulante de divórcio ou da dissolução de união estável, não obstante permanecer o privilégio do foro para o pedido judicial de alimentos. A Carta Política deu tratamento plural aos novos modelos de formação familiar e priorizou a dignidade da pessoa humana ao abolir qualquer forma de discriminação. O Código de Processo Civil em vigor retirou este privilégio de foro da mulher para as ações de divórcio, separação, anulação de casamento e reconhecimento ou dissolução de união estável, priorizando: o domicílio do guardião de filho incapaz; do último domicílio do casal, caso não haja filho incapaz; e do domicílio do réu, se nenhuma das partes residir no antigo domicílio do casal (C, art. 53, inc. I, a, b, c), não obstante tudo levar a acreditar que, se o pleito for acrescido do pedido alimentar da mulher, o foro privilegiado possa retomar o seu lugar (C, art. 53, inc. II).

3.4.9.

Igualdade e violência invisível

A total paridade imposta pela Carta Política de 1998 deve ser enfocada por seus diferentes ângulos. Embora o fundamento jurídico da dignidade humana manifeste-se, em primeiro plano, pelo princípio da igualdade, impedindo que ocorra qualquer forma de tratamento discriminatório, pois todos são, em tese, iguais perante a lei. É certo que essa é apenas uma das espécies de igualdade, porque, de fato, nem todas as pessoas são realmente iguais, porque detêm condições sociais, materiais e psicológicas distintas, devendo ser tratadas de acordo com as suas diferenças. Convive a sociedade brasileira em especial com históricas desigualdades, desalentadoramente presentes nas relações humanas, como ainda convive a sociedade brasileira com históricas diferenças impostas pelo homem, por obra da sua distinção biológica, fisiológica e psicológica. Registram-se naturais desigualdades entre iguais, e vozes doutrinam um sistema diárquico para a chefia conjugal, enquanto outras propugnam, com igual autoridade de conhecimento, continue o governo masculino da família, cuja direção vem respondendo toleravelmente bem aos propósitos da sociedade conjugal. A faixa negra da arbitrariedade masculina que externa o gosto azedo da desigualdade

entre cônjuges não transita pela partilha democrática do encargo da direção da família, como assegurado pela Constituição Federal, mas, antes, aponta para a dura e triste constatação de existir um código invisível a reger no plano dos fatos um palpável mundo de discriminação. Vive a sociedade brasileira o paradoxo de duas crenças nascidas da estrutura familiar do ado, quando desde pequena a mulher aprendeu a cultuar a direção masculina da célula familiar. E vive a sociedade brasileira o paradoxo da terceira idade, que cresce buscando acumular patrimônio para garantir o respeito sociofamiliar, ou que na falta dele já se resigna em ver diminuída na sua dignificação pessoal. Já sob o facho das luzes constitucionais deriva a nova formação familiar que contrasta com o dogma jurídico da paridade e da esperança de serem criadas relações de respeito e de elevação da dignidade de cada integrante do núcleo familiar.53 Contudo, o mais contraditório é constatar que, enquanto a nova ordem jurídica acena com a elevação moral, jurídica e social da cotidiana convivência de um casal, com relativa liberdade para constituir a sua entidade familiar, as crenças culturais do ado e o exíguo espaço realmente igualitário conquistado pela mulher seguem servindo para encobrir uma resignada conformação da força do dinheiro e também pela força da juventude, quando se trata de confrontar com os mais experientes, cujo aprendizado acumularam com o ar do tempo. De nada serve projetar paridades se à esposa ou à companheira e aos de mais idade continuam faltando oportunidades no mercado de trabalho. A falta de recursos, o medo de represálias, o temor de não ter onde morar, de não ter com quem conversar, ou de não ter com quem contar quando claudica a saúde, o pavor de que possa faltar comida à mesa, o receio de uma odiosa dependência econômico-financeira continuam neutralizando a posição ativa dessas pessoas que ainda são cotadas como verdadeiras minorias sociais. O poder não está ligado ao exercício igualitário de direitos, à ideia constitucional de coparticipação ou de paridade na chefia conjugal, porque a violência moral e psicológica decorre exatamente do imensurável estrago emocional que o homem é capaz de realizar com a subversão dos valores morais e econômicos, como instrumento bastante eficaz do qual se serve costumeiramente para controlar a mulher e para manter a arbitrária dominação. Eis aí tamanha contradição que fere de morte direito fundamental previsto na Carta Política de 1988 para ajustar as relações familiares de afeto. Sendo a dignidade da pessoa a ordem do dia na entidade familiar brasileira, para, assim, cada integrante do núcleo parental bem desenvolver sua personalidade e exorcizar velhas desigualdades e dependências, acaba que exatamente a conquista dessa autonomia é que, contraditoriamente, suscita e desencadeia na mente dominadora do homem o temor psicológico de perder o controle da relação conjugal e familiar. Seria ingênuo pensar que o problema da dependência das mulheres e de discriminação

dos espaços e das oportunidades que deveriam ser asseguradas aos idosos acaba com o respeito constitucional aos direitos fundamentais, mesmo porque não se trata de uma dependência legal, mas que pertence a uma ordem cultural pacientemente construída com os equívocos dos tempos, e que seguem execrando as mulheres e os mais idosos, como se esses últimos tivessem parado no tempo e desaprendido as sábias lições recolhidas durante suas vidas.

3.4.10. Igualdade e idade Como bem acentua Maria Berenice Dias,54 a expressão idoso segue cercada de desprestígio e desvalia, sendo as pessoas com mais idade associadas a uma fase de desgaste pessoal e improdutividade profissional. Seria o estágio final ou terminal do ciclo da vida do cidadão, que alcança o direito ao retiro já quando ingressa na denominada terceira idade, ou melhor idade, para usar outro sofisma, e a a merecer a proteção do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003), editado para regular os direitos especiais das pessoas com idade igual ou superior a 60 anos, consideradas idosas e por isso postas ao abrigo do artigo 230 da Constituição Federal.55 De acordo com a Constituição Federal a velhice é atingida aos 65 anos, e é nessa idade que a pessoa tem o gratuito aos transportes coletivos (art. 230, § 1º, da CF), embora a aposentadoria compulsória no serviço público só ocorra aos 70 anos de idade com proventos proporcionais, ou compulsoriamente aos 75 anos de idade (EC n. 88/2015 e CF, art. 40, inc. II). Quer a Carta Política que a proteção das pessoas idosas se dê perante a sua família, a sociedade e o Estado, tendo todos o dever de amparar os velhos, ando-lhes plena participação na comunidade, defendendo sua dignidade, seu bem-estar e lhes garantindo a vida. Em consonância com o artigo 229 da Constituição Federal, os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, estabelecendo o artigo 12 do Estatuto do Idoso a solidariedade alimentar e desse modo facultando ao idoso escolher os que irão lhe prestar alimentos quando deles necessitar. A indissociável evidência é ter de constatar que nem mesmo a legislação logrou acertar no tempo cronológico do envelhecimento, existindo uma associação indisfarçável da velhice à doença, em visível preconceito para com o vocábulo velho, vinculado à ideia de inútil, superável e imprestável.56 Segundo Pinto Ferreira57 a civilização tem prolongado a expectativa de vida, que já foi de apenas 30 anos entre os romanos, chegando aos 51 anos para os homens e 57 para as mulheres na década de 1920 nos Estados Unidos da América, ampliando-se na década de 1990 para 70 anos nos países mais desenvolvidos. Para Pérola Melissa V. Braga, 58 o conceito de idoso está filiado a três critérios: o

cronológico, o psicobiológico e o econômico-social. O critério cronológico facilita a verificação concreta da velhice, permitindo a concessão dos direitos de amparo social pelo evento da idade, mas peca por não considerar as diferenças pessoais, especialmente considerando o significativo aumento da expectativa de vida, podendo existir uma abismal diferença entre o idoso de 60 anos e outro de cem anos. Já pelo critério psicobiológico importam as condições físicas e psíquicas da pessoa de mais idade, o que não exclui as dificuldades adicionais de identificar o melhor estado de saúde em quem se locomove bem, mas tem lapsos de memória ou dificuldades de raciocínio, ou aquele que, embora apresente maiores dificuldades de locomoção, está, no entanto, dotado de prodigiosa memória. E, por fim, a autora aponta o critério econômico-social, que leva em conta o patamar social da pessoa, partindo do princípio de que o hipossuficiente precisa de maior proteção se comparado ao autossuficiente. O poder econômico é responsável por profundas diferenças de integração e desagregação do idoso em sua família, porque o idoso pobre, dependente, sem fonte de renda ou aposentadoria, não tem outra opção, se não a de viver do auxílio de seus familiares, enquanto o idoso com poder econômico mantém outros membros de seu núcleo familiar como seus dependentes,59 com maior ênfase entre as camadas mais pobres, onde a renda oriunda da aposentadoria do idoso é a única fonte segura de manutenção da família.60 Dispõe a Carta Política de 1988, como fundamentos do Estado Democrático de Direito, a cidadania e a dignidade da pessoa humana, proibindo qualquer forma de discriminação em razão do sexo, da cor ou da idade das pessoas (CF, art. 3º, inc. IV). Desse modo, a idade não pode sob qualquer pretexto constituir-se em fato de restrição aos fundamentos do Estado de Direito; e tanto isso é verdade, que o artigo 5º da Carta Federal ressalta a equalização de todos perante a lei. A dignidade humana é princípio fundamental e, portanto, recebe integral proteção do Estado Democrático de Direito, prevalecendo sobre os demais princípios. Maria Celina Bodin de Moraes61 diz ser absoluto o princípio da dignidade humana, que dota as pessoas como seres racionais, de livre-arbítrio e de capacidade para interagir com outros e com a natureza, sendo “desumano” e, portanto, contrário à dignidade humana tudo aquilo que de alguma forma possa reduzir a pessoa da condição de sujeito de direitos à condição de objeto. Embora existam sólidas divergências em relação ao absolutismo do princípio da dignidade humana, porque também a dignidade está sujeita à ponderação com outros princípios, quando, por exemplo, em rota de colisão de dignidades de duas ou mais pessoas, a ser resolvida pelo critério da proporcionalidade,62 não há como desconsiderar que a dignidade humana se posiciona em abstrato como um dos princípios mais importantes. Disso é preciso extrair algumas respeitáveis conclusões, no sentido de evitar possa a

idade meramente cronológica de alguma forma frear a liberdade e a autonomia da pessoa, como se as aptidões da pessoa e sua capacidade intelectiva pudessem ser determinadas apenas em razão da contagem do tempo, e como se o tempo fosse por si só fator determinante para retirar do sujeito o sagrado e fundamental direito de se autodeterminar, consciente dos efeitos e da responsabilidade de sua conduta, salvo tenha sido diagnosticada alguma demência cerebral. Por conta disso tudo, guarda sobradas razões Pietro Perlingieri63 quando conclama a uma revisão das soluções legislativas que presumem a decadência da pessoa devido à idade, muitas vezes inspiradas apenas em realizar um turn over para com pessoas mais jovens, e causando por puro preconceito uma visível lesão ao princípio da igualdade. O preconceito pela idade e em especial para com os idosos tem representado uma insidiosa e dissimulada forma de abjeta discriminação, de desrespeito para com o valor supremo da dignidade humana. A idade não importa em automática inabilidade da pessoa para o livre--exercício dos atos da vida civil, especialmente quando o avanço da medicina de prevenção e os cuidados no saneamento de base têm sido medidas simples e eficazes para o aumento da sobrevida das pessoas, fazendo com que a velhice chegue num tempo mais distante. A pessoa menos jovem64 precisa ter assegurado o seu espaço público e privado, sendo permanentemente integrada no contexto sociofamiliar, com a imediata eliminação de todas as formas de preconceitos. Um bom começo pode partir no âmbito de atuação do Direito de Família, com a revisão de posturas legais de genérica discriminação ao engessar prematuramente o jovem idoso que completa setenta anos de idade (Lei n. 12.344/2010), e que por só esse evento sofre restrição de disposição em seu casamento. O septuagenário deixa de escolher o seu regime matrimonial porque sofre privação de sua autonomia privada por antecipada interdição em função de sua idade. O septuagenário é parcialmente interditado, sem qualquer avaliação psiquiátrica para medir seu nível de discernimento, e sua capacidade é aleatoriamente limitada por presunção legal, simplesmente fundada no artigo 1.641, inciso II, do Código Civil.

3.4.11. A terceira idade e o regime de bens A Constituição Política procura realçar os interesses da criança e do idoso, que considera mais débeis no âmbito das relações familiares, e, fundado sempre nos princípios da dignidade da pessoa humana, o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um de seus membros (CF, art. 226, § 8º), e garantirá a participação do idoso na comunidade, em defesa de sua dignidade e do seu bem-estar (CF, art. 230). Tomando como ponto de partida o respeito à dignidade do idoso para assegurar o seu espaço nas relações familiares e a sua participação nas atividades sociais, deve ser

alcançada a completa interação entre o discurso e a prática, conciliando as normas constitucionais e infraconstitucionais, para acioná-las não em proteção da idade, mas na efetiva defesa da dignidade da pessoa, em qualquer faixa de idade. Comentando a mudança proposta para o inciso II do artigo 1.641 do Código Civil,65 de aumentar para 70 (setenta) anos a idade a partir da qual a a ser obrigatório o regime da separação de bens,66 em face apenas da expectativa de vida da população brasileira, Ricardo Fiuza itia que, mesmo assim, inúmeros juristas seguem considerando inconstitucional impor a adoção obrigatória do regime da separação de bens com o ingresso na chamada terceira idade.67 E o tema não fugiu à sensibilidade dos juristas familistas, tanto que na I Jornada de Direito Civil , promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no período de 11 a 13.09.2002, sob a coordenação científica do então Ministro Ruy Rosado de Aguiar, do Superior Tribunal de Justiça, foi proposta a revogação do inciso II do artigo 1.641 do Código Civil, com a seguinte justificativa: “A norma que torna obrigatório o regime da separação absoluta de bens em razão da idade dos nubentes é manifestamente incons tucional, malferindo o princípio da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do Estado Democrá co de Direito, inscrito no pór co da Carta Magna (CF, art. 1º, inc. III). Isso porque introduz um preconceito quanto às pessoas idosas que, somente pelo fato de ultraarem determinado patamar etário, am a gozar de presunção absoluta de incapacidade para alguns atos, como contrair casamento pelo regime de bens que melhor consulte seus interesses.” E por ocasião da III Jornada de Direito Civil , promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no período de 1º a 03.12.2004, foram aprovados os enunciados de números 261 e 262, sugerindo a não aplicação da obrigatoriedade do regime de separação de bens, quando o casamento fosse precedido de união estável iniciada antes desta idade e a possibilidade de ser alterado o regime de bens quando fosse superada a causa que impa o regime obrigatório da separação, não sucedendo mais nenhuma referência ao tema nas Jornadas IV, V, VI e VII. A noção moderna de família tem sua orientação na felicidade, e essa não é marcada pelos direitos e interesses patrimoniais, mas sim pelo convívio, pelo afeto desenvolvido na vida em comum,68 como núcleo prevalente das relações familiares. E, com efeito, não se justificam limitações de capacidade de agir das pessoas, unicamente escoradas na sua idade, fazendo presumir por regra geral a falta de capacidade do septuagenário, tratando a lei de pretender protegê-lo da cobiça humana, restringindo-lhe a vontade ao lhe proibir de casar em regime de comunidade de bens, muito embora o noivo idoso não fique proibido de dispor livremente de seus bens nos demais atos da vida civil, como, por exemplo, doá-los para a futura esposa, já que não há nenhuma vedação de doação

de bens de um cônjuge para o outro no regime obrigatório da separação de bens, porque não foi repetido o artigo 312 do Código Civil de 1916,69 que ficou sem nenhuma correspondência no vigente Código Civil. Elida Séguin70 desafia a sociedade a se despir dos seus preconceituosos mitos como o que aflora da isonomia, e deixar de pensar nos idosos como um grupo homogêneo ou de pessoas incapazes de contribuir economicamente, porque se constitui em verdadeira falácia imaginar que todas as pessoas idosas são iguais, quando são realmente diferentes, e compõem uma pluralidade de pessoas, cujo único ponto em comum está no fato de pertencerem a uma mesma faixa de idade, e, enquanto muitos levam vida ativa e sadia, outros optam por envelhecerem psicologicamente. Essa não é nem de longe a nova tábua de valores implementada pelo Direito Civil constitucionalizado, que procura preservar o espaço individual, e se opõe ao autoritarismo do legislador, quando a família moderna é formada por inspiração e aspiração da plenitude de sua realização e alcance de sua felicidade. Não há como aceitar possa a idade servir como fonte de restrição da liberdade e do direito de ser feliz, mesmo quando avança na tutela secundária dos interesses patrimoniais. Nem é essa a melhor proteção conferida pelo Estado ao discriminar o casamento do septuagenário (Lei n. 12.344/2010), restringindo-lhe a livre-escolha do regime de bens na formatação conjugal de sua entidade familiar, muito embora o Código Civil de 1916 fosse bem mais cruel, porque obrigava a adoção do regime da total separação de bens no casamento de homem maior de 60 (sessenta) anos e de mulher maior de 50 (cinquenta) anos,71 ou seja, en-velhecendo a mulher dez anos antes do homem, enquanto o Código Civil vigente promoveu pequena cirurgia estética ao igualar os sexos no envelhecimento etário, em sua versão atual, aos setenta anos, mas não deixou de seguir discriminando os idosos que presume incapazes e presas fáceis de núpcias de puro interesse material. Para Pietro Perlingieri,72 se faz necessário desvincular a avaliação dos atos e das atividades da pessoa da sua idade, porque, enquanto o Estatuto do Idoso (Lei n. 10.471/2003) prescreve ser obrigação do Estado e da sociedade assegurar ao idoso a liberdade, o respeito e a dignidade, como valores intrínsecos da pessoa humana, sujeito natural de direitos e de obrigações, deixa de reconhecer a proteção que propugna como importância suprema ao estabelecer infundadas restrições, sustentadas na mera discriminação cronológica. A verdadeira expressão de garantia do princípio da dignidade somente pode ser relativizada quando as faculdades intelectivas realmente estiverem gravemente comprometidas, porque só nessa hipótese estará justificada a intervenção nos direitos do idoso, mas por limitação direta, objetiva e real e não nessa versão da presunção etária de genérica e aleatória incapacidade. É direito inerente à dignidade do homem determinar as decisões e traçar a trajetória de

existência, só merecendo a proteção do Estado quando fragilizado ou incapacitado,73 de sorte que “a dignidade, na sua perspectiva assistencial (protetiva) da pessoa humana, poderá, dadas as circunstâncias, prevalecer em face da dimensão autonômica, de tal sorte que todo aquele a quem faltarem as condições para uma decisão própria e responsável (de modo especial no âmbito da Biomedicina e Bioética) poderá mesmo perder – pela nomeação eventual de um curador ou submissão involuntária a tratamento médico e/ou intervenção – o exercício pessoal de sua capacidade de autodeterminação, restando-lhe, contudo, o direito a ser tratado com dignidade (protegido e assistido)”. E nessa perspectiva está coberto de razão o legislador quando limita a autodeterminação do homem afetado em sua capacidade de discernir com clareza, e que deixa de externar a exata compreensão de seu ato; mas tudo o que não pode executar o legislador é formular disposições de direito material que nivelem o âmbito da proteção e da assistência a todos os idosos septuagenários, que acabam sendo fragilizados pela lei e não pelos fatos, e assim desconsiderando-os como sujeitos de direitos. Segundo Ingo Wolfgang Sarlet,74 citando Dieter Grimm, a dignidade como valor supremo do indivíduo na determinação de seus projetos existenciais e felicidade, mesmo se vier a carecer desta autonomia, ainda assim deverá ter respeitada a sua condição humana. A restrição que impede a livre-eleição do regime de bens no casamento das pessoas maiores de setenta anos é vista como inconstitucional, por colidir com o princípio da dignificação humana, referenciado na porta de entrada da Constituição Federal de 1988 (art. 1º, inc. III), e se trata de medida extremada, pois, se o regime da comunhão parcial é considerado justo para todos os casais de todas as outras idades, porque deixaria de ser justo para os septuagenários, quando apenas estariam dividindo eventuais bens acaso adquiridos na constância do casamento, quando nada impede um cônjuge com mais de setenta anos de comprar qualquer bem em nome de seu consorte ou de lhe doar bens de sua exclusiva propriedade. Como pretender preservar também o princípio da isonomia constitucional quando as reservas são impostas pela idade e só para o casamento civil, não existindo na lei, embora venha ocorrendo na jurisprudência,75 idêntica restrição na união estável, muito embora o casamento e a estável convivência sejam formas legítimas de constituição familiar. Afinal de contas, princípios constitucionais como os que consagram a dignidade da pessoa humana devem salvaguardar todos os valores existenciais e não apenas os do casamento civil, mormente se for considerado que o princípio tem em vista uma unidade de sistema e objetiva assegurar os direitos e garantias fundamentais do homem, e não só as do homem casado, em detrimento do homem unido estavelmente. As regras, quando postas no ordenamento jurídico, devem estar conectadas com os princípios constitucionais, ao menos no campo de incidência do Direito de Família, na

formação da entidade familiar, que tanto pode ter sua origem no casamento como na união estável, pouco importando a escolha dos protagonistas da entidade familiar, porque ambos os institutos adotam regimes de bens voltados a formar o lastro econômico da sociedade afetiva e as dois deveriam ter igualmente em foco a propalada proteção patrimonial do idoso. Afigura-se pouco plausível argumentar que no campo dos interesses econômicos do Direito de Família a união estável perderia interesse no confronto com o instituto do casamento porque o noivo do casamento não guardaria igual proteção com o “noivo” da união estável. Cria a lei neste ato de impor o regime obrigatório da separação de bens aos que se casam com mais de setenta anos uma nova modalidade de incapacidade da pessoa, adiante da enumeração taxativa dos artigos 3º e 4º do Código Civil, notadamente com vistas à incapacidade relativa, já que presume apenas em razão da idade que os septuagenários noivos tenham reduzido o seu discernimento, e que se tivessem noção do seu ato evitariam que o parceiro particie de seus bens, com muito mais razão agora diante do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146/2015 – Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência) que considera a incapacidade excepcional. Regra a capacidade jurídica, determinado no § 1º, do artigo 85, do Estatuto da Pessoa com Deficiência, que a curatela não alcança o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto, eis que para estes atos a capacidade se faz presente. Seria de uma inexplicável ingenuidade ignorar que os interesses econômicos e financeiros não integram as preocupações rotineiras das pessoas, até porque não há outra explicação para a existência do regime de bens, se não a de servir de lastro para a entidade familiar. E quem casa ou recasa depois dos setenta anos (Lei n. 12.344/2010) tem a exata compreensão de que a sua posição social, econômica e financeira não se dissocia dos interesses materiais, e a segurança econômica também incorpora o rol de atributos levados em consideração pelas pessoas que buscam na aproximação com outros o seu conforto espiritual, mas também a sua segurança material. Mesmo assim impera a restrição de capacidade do idoso, justificada, como diz Pedro Lino de Carvalho Júnior,76 porque pessoas com experiência de vida am a ser tratadas como frágeis iscas da cobiça alheia, cuidando o legislador de proteger seu patrimônio, que assim ficaria infenso à investida de pessoas interesseiras. Nada realmente justifica a exclusão de direitos e a discriminação no tratamento que deveria ser igualitário em razão da idade, presumindo o legislador sejam todos e incapazes aos setenta anos de idade, quando atingiriam uma redução na compreensão, avaliação e discernimento de suas relações afetivas.

Regina Beatriz Tavares da Silva,77 no entanto, tem conclusão oposta e observa que a própria legislação impõe limites na liberdade individual, especialmente no Direito de Família, e justifica a manutenção do artigo 1.641, inciso II, do Código Civil, como medida de prudência legislativa em favor das pessoas e de suas famílias, considerando que o avanço da idade acarreta maiores carências afetivas e maiores riscos para quem já conta atualmente com 70 anos de idade, mas, como visto, não mais se coaduna com os propósitos da diretriz da inclusão social para afastar qualquer forma de discriminação. Impossível aceitar a subversão de valores, supondo preponderem a cobiça e o interesse econômico entre pessoas que se aproximem afetivamente a partir dos setenta anos de idade; existindo homens e mulheres que casam com a mesma faixa etária, que estariam e estão unicamente interessadas na afeição, no amor e na expressão dos seus sentimentos humanos de apreço, solidariedade e companhia, para evitar a solidão da velhice, e nesse conjunto de fatores não escapa e tampouco faz sentido fique marginalizada a busca de uma segurança econômica, que, aliás, está presente em todas as idades e em todas as existências. Imagina realmente o legislador que com as restrições de direito ao casamento do idoso estaria agindo na efetiva proteção dos seus recursos econômicos e financeiros, quando provavelmente está protegendo os interesses econômicos e financeiros dos potenciais sucessores desse idoso noivo. Bastaria, para a solução do temor, impusesse a lei o regime legal da comunhão parcial de bens, com a divisão apenas dos aquestos adquiridos onerosamente na constância do matrimônio, como ocorreu por ocasião da edição da Súmula n. 377 do STF para destarte evitar uma posição genérica e radical ao impor a adoção do regime da total separação de bens para o casamento dos septuagenários. Não compete ao Código Civil brasileiro constitucionalizado cunhar o odioso preconceito pelo decurso do tempo, ando a presumir a senilidade das pessoas a partir dos setenta anos de idade, e, com isto, gerando no próprio núcleo familiar a nefasta discriminação de quem procura com o casamento ou com a reconstituição conjugal o nato direito à sua felicidade pessoal e representa ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana, além do fato de seguir hígida a incidência e aplicação da Súmula n. 377 do STF (REsp n. 1.171.820/PR). Causa o Estado Democrático de Direito dano irreparável à cidadania do idoso ao constrangê-lo com a restrição de seus direitos; ao monitorar e desconsiderar a sua vontade na suposição de sua proteção, e acreditar estar defendendo o seu patrimônio, sem perceber que fere de morte o mais precioso atributo humano depois da vida, representado pelo respeito constitucional à dignidade da pessoa, sem limite em razão da idade. A eventual vulnerabilidade do septuagenário deve ser real e não imaginária, como acontece com a nulidade do testamento de pessoa declarada incapaz, cuja restrição da liberdade fica condicionada à prova de sua incapacidade mental, estando efetivamente comprovado o comprometimento mental do livre e espontâneo querer do testador, maculado

por um dos vícios de vontade, mesmo porque, se bem vista, a velhice por si só também não é causa de incapacidade civil, devendo ser apurada a integridade da mente e não a saúde do corpo.78 Não protege o Código Civil a dignidade do homem quando lhe restringe o direito de eleger livremente o seu regime de bens, pois se o considera incapaz a priori, só pela idade, melhor seria, então, impedir o casamento, uma vez que isto seria mais coerente com a antiga presunção de incapacidade que também desapareceu com o Estatuto da Pessoa com Deficiência.

3.4.12. A experiência doutrinária e jurisprudencial São amplas e ricas as experiências doutrinárias e jurisprudenciais, especialmente de produção anterior ao vigente texto constitucional, acerca das restrições de casamento por decorrência da idade, fulminando de nulidade qualquer ensaio de doação ou dissimulado ree de patrimônio, capaz de configurar uma disfarçada comunicação de bens,79 cujo ato importava em flagrante burla à lei civil. Não era cogitada qualquer outra consequência jurídica diversa da declaração de nulidade dos atos testados para uma dissimulada comunicação patrimonial entre pessoas casadas pelo regime obrigatório da separação de bens, como no exemplo clás-sico do matrimônio de sexagenário (antes do advento da Lei n. 12.344/2010), porque violado preceito de ordem pública, consubstanciado no artigo 258, inciso II, do Código Civil de 1916, e artigo 1.641, inciso II, do Código Civil em vigor, cuja norma de aplicação imperativa afastava o véu que encobria o ato simulado. De outra parte, também o artigo 312 do Código Civil de 1916, sem correspondência no Código Civil de 2002, vedava a estipulação de doações recíprocas em pacto antenupcial para os casamentos de separação obrigatória de bens. As primeiras mudanças surgiram pela jurisprudência afinada com o texto constitucional de 1988, relendo as limitações impostas aos casamentos de homens com mais de sessenta e mulheres com mais de cinquenta anos, como prescrito no Código Civil de 1916, encontrando os julgados na restrição de capacidade de homens e mulheres entre 60 e 50 anos de idade, uma evidente colisão com o princípio da dignidade humana, do artigo 1º, inciso III, da Carta Federal de 1988, porque criava uma senilidade legal e não necessariamente de fato, vale dizer, uma incapacidade absoluta, sem margem para qualquer prova em contrário. Decisão pioneira partiu da intelecção do então desembargador paulista Cezar Peluso ao afirmar ser incompatível com a dignidade humana a restrição de capacidade na escolha do regime de bens para casamentos de homens e mulheres que atingissem certo ciclo biológico de suas vidas; justamente quando estariam atualizando suas virtudes e sua capacidade, acabavam sendo comparadas a adolescentes desvairados e neuróticos obsessivos, que só se guiam por suas emoções.80

Também na Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na Apelação Cível n. 598.060.937, o desembargador Alzir Felippe Schmitz chegou à conclusão de que a nova realidade social e a ordem jurídica vigente não mais autorizavam qualquer forma de restrição da liberdade de homens e mulheres, quando compelidos a casarem pelo regime obrigatório da separação de bens.81 Em julgamento já amparado no vigente Código Civil de 2002, a então desembargadora Maria Berenice Dias desproveu apelação que buscava anular doação entre cônjuges casados pelo regime da separação obrigatória de bens, por reconhecer como inconstitucional a restrição imposta no inciso II do artigo 1.641.82 Discorrendo sobre a inconstitucionalidade da discriminação conjugal do então sexagenário, disse a relatora Maria Berenice Dias83 ser odiosa a limitação que afronta o direito à igualdade e à liberdade, e lembrou que a capacidade plena é adquirida aos 18 anos de idade, para só ser afastada através de amplo processo judicial de interdição, com a realização de perícia psiquiátrica e interrogatório do interditando, para completa aferição da sua efetiva capacidade civil, isto para não lembrar que, na atualidade, nem o mentalmente incapaz está impedido de casar, não mais sendo permitida a anulação do casamento por ignorância de uma doença mental grave que acometesse uma das partes (Estatuto da Pessoa com Deficiência). Não obstante todas as críticas surgidas com a restrição legal à livre-eleição do regime de bens imposta pelo artigo 258, parágrafo único, inciso II, do Código Civil de 1916, e os próprios efeitos da Súmula n. 377 do STF, o legislador de 2002 manteve no inciso II do artigo 1.641 a versão de incapacidade civil dos nubentes sexagenários, apenas elevando a idade da mulher para o mesmo patamar da idade do homem e que antes era interditada aos 50 anos de idade, criando uma curiosa escala de incapacidade pela idade e capacidade pela eventual debilidade mental. Com a promulgação da Lei n. 6.515/1977, o artigo 45 da Lei do Divórcio excepcionava a restrição da disposição do artigo 258, parágrafo único, inciso II, do Código Civil de 1916, e permitia a livre-escolha do regime matrimonial de bens para homens com mais de 60 e mulheres com mais de 50 anos, quando já tivessem iniciado uma convivência comum antes de 28 de junho de 1977 (data da promulgação da Emenda Constitucional n. 09, que considerou o casamento dissolúvel) e se essa união tivesse perdurado por dez anos consecutivos; ou que dela, e aí em qualquer tempo, houvesse filhos em comum.84 Era uma exceção ao casamento no regime compulsório da separação de bens, mas como regra transitória, editada apenas para contemplar aquelas uniões de fato iniciadas antes de 28 de junho de 1977, porque de resto seguiu impondo a severidade do regime de separação obrigatória de bens, renovada no Código Civil de 2002. Fincado nesse espírito libertário, restou aprovado na III Jornada de Direito Civil , do

Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, ocorrida entre 1º e 03.12.2004, o Enunciado n. 261, com a seguinte ementa: “A obrigatoriedade do regime da separação de bens não se aplica à pessoa maior de sessenta anos, quando o casamento for precedido de união estável iniciada antes dessa idade.” Animou-se o enunciado a resgatar o princípio da dignidade da pessoa humana, conferindo à união estável uma espécie de “selo de qualidade” para a convivência fática iniciada antes de qualquer de seus componentes ter atingido os sessenta anos de idade. Embora louvável a iniciativa do enunciado, ainda assim não consegue desconstituir a flagrante agressão à liberdade de a pessoa humana poder escolher seus afetos e reger seus bens na sociedade afetiva, porque permanece a inconstitucionalidade da restrição imposta pelo inciso II do artigo 1.641 do Código Civil de 2002. Parece, assim, que os argumentos de inconstitucionalidade da restrição de capacidade do nubente sexagenário (antes da Lei n. 12.344/2010) não têm sensibilizado o STJ, quando em voto da Ministra Nancy Andrighi, datado de 07 de outubro de 2004, no REsp. n. 402.697/ DF, decidiu por vedar a doação realizada em pacto antenupcial celebrado entre cônjuges que pela idade estavam obrigados ao casamento pelo regime legal da separação de bens,85 tanto que por larga maioria o STJ tem estendido a mesma proibição de livre eleição do regime de bens aos septuagenários que escolhem para a constituição de sua entidade familiar o instituto da união estável, salvo comprove o convivente haver contribuído financeiramente para a aquisição dos bens, porque o esforço comum nessa hipótese não é presumido.86 Embora o artigo 10 do Estatuto do Idoso expresse textualmente os direitos à liberdade, ao respeito e à dignidade do idoso, que segue sendo sujeito natural de direitos civis, políticos, individuais e sociais, garantidos na Constituição e nas leis, merecendo, por isto, respeito em sua liberdade de vontade e expressão; todo esse leque de dispositivos destinado a dar proteção à dignidade humana do septuagenário curiosamente fica ignorado quando se trata de protegê--lo dos efeitos materiais da sua relação conjugal. Nessa direção de ideias que mais defendem os interesses econômicos dos potenciais herdeiros do agora septuagenário, em uma decisão judicial relacionada ao pagamento de pensão previdenciária estadual, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul negou a pensão da viúva que havia casado com fins exclusivamente previdenciários. A Primeira Câmara Cível do TJ/RS entendeu que o casamento entre um homem de 91 anos de idade e a esposa com 48 anos era apenas um casamento-negócio, formalizado para lesar o Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul, como se o direito à pensão fosse de propriedade do segurado, uma espécie de direito hereditário que ele conferia pelo casamento. Defendeu o aresto interesse público, de terceiro, no caso o Estado, que ficaria obrigado a pagar pensão por morte durante muitos anos para uma viúva de pouco tempo de união e com enorme diferença de idade.

Disse o relator Irineu Mariani ser nonagenário o noivo escolhido, sendo óbvio que o seu casamento com uma mulher de 48 anos de idade tinha o único objetivo de apropriá-la com uma polpuda pensão, sendo tais enlaces lesivos ao erário, ofendendo a moralidade, pois os noivos negociam a pensão como se fosse disponível, um direito que é indisponível, sob controle estatal, como o é o Direito Previdenciário, inerente ao Direito Público.87 Essa é uma clara mostra de fugir ao legislador a presunção generalizada da incapacidade civil do noivo septuagenário, como já vinha decidindo a jurisprudência construída a partir da Constituição Federal, promulgada em 05 de outubro de 1988, e particularmente quando reiteradas decisões judiciais fizeram eclodir em 1964 a Súmula n. 377 do STF. Foi escopo deste enunciado ordenar a partilha dos bens aquestos, com presunção, iure et de iure , do esforço comum e sem determinar a priori a incapacidade de cada pretendente conjugal que atingiu na atualidade a idade biológica dos 70 anos (Lei n. 12.344/2010).

3.4.13. O idoso e a alteração do regime de bens Tão pronto em vigor o Código Civil de 2002, um dos seus mais polêmicos dispositivos foi o § 2º do artigo 1.639, a permitir a alteração do regime de bens no curso do casamento, em pedido judicial de ambos os cônjuges e devidamente motivado, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. Para Luiz Felipe Brasil Santos,88 os que casam pelo regime obrigatório da separação de bens, à exceção do parágrafo único do artigo 1.523 do Código Civil, não podem mudar o regime de bens. Assim também pensa Paulo Luiz Netto Lôbo,89 ao referir ser inissível a mudança do regime de bens na hipótese de casamento submetido a regime de separação obrigatória, a cuja conclusão também chega Sérgio Gischkow Pereira, rematando não existir solução para o caso previsto no inciso II do artigo 1.641 do Código Civil, dada a irreversibilidade do obstáculo dos setenta anos de idade, salvo seja adotada a orientação que sustenta a inconstitucionalidade do referido preceito legal.90 A todos os casamentos deveria ser permitida a alteração episódica do seu primitivo regime de bens, sempre que os cônjuges apresentassem pedido fundamentado, desimportando se o matrimônio tivesse sido contraído sob a vigência do Código Civil de 1916 ou já pelas disposições da vigente codificação. Contudo, estabeleceu-se uma acirrada discussão: de um lado uma corrente limitando a mudança do regime de bens apenas para os casamentos realizados sob a validade do Código Civil de 2002 e outra vertente estendendo o direito de alteração do regime matrimonial para todo e qualquer casamento civil contraído em qualquer tempo e sob o império de qualquer legislação. O tema será abordado com maior ênfase quando do estudo dos regimes matrimoniais no Capítulo 14 desta obra (“Do Direito Patrimonial”), sendo relevante expor nesse interregno o

fato de estarem proibidos de promover a posterior alteração do regime de bens do § 2º do artigo 1.639 do Código Civil, todos aqueles que casaram sob o império do regime obrigatório da separação de bens, dos incisos I até III do artigo 1.641 do Código Civil,91 porque em contrário não teria qualquer força punitiva e seria inócua a imposição do regime legal de separação de bens se os cônjuges depois pudessem alterá-lo mediante pedido conjunto e fundamentado. Ao vetar a livre-escolha do regime, o legislador já tratou de justificar as razões de sua proibição, não cometendo, em tese, permitir que justamente depois do casamento, e a qualquer tempo, pudesse ser aferida a improcedência desta precedente restrição, ao menos na hipótese do inciso II do artigo 1.641 do Código Civil. Correto seria, provavelmente, não impor qualquer restrição à liberdade das pessoas em razão da sua maior ou menor idade, como no caso dos incisos II e III do artigo 1.641 do Código Civil, assim como também não faz qualquer sentido impor o regime da separação de bens para os que casaram inobservando as causas suspensivas do artigo 1.523 do Código Civil; primeiro, porque a lei não proíbe o matrimônio nas causas suspensivas, logo, são núpcias válidas, apenas que contraídas sob a dependência de certos fatos, para os quais a lei civil ite como ressalva a justificação, prevista no parágrafo único do artigo 1.523, uma vez provando os nubentes a inexistência dos prejuízos projetados pelos incisos I, II, III e IV do artigo 1.523; e, em segundo lugar, porque se bem vistos os temores indicados em cada um dos incisos do artigo 1.523, a ciência do DNA, atuando na identificação genética, e os registros públicos, consignando as datas de aquisições de propriedades para quase toda a diversidade de bens móveis e imóveis, fazem desaparecer o temor da confusão patrimonial entre os herdeiros e os bens a serem herdados. N a III Jornada de Direito Civil , do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, realizada entre 1º e 03.12.2004, foi aprovado o Enunciado n. 262, com essa redação: “A obrigatoriedade da separação de bens, nas hipóteses previstas nos incisos I e III do artigo 1.641 do Código Civil, não impede a alteração do regime, desde que superada a causa que o impôs.” Seriam as hipóteses do inventário a ser promovido pelo viúvo com filho do cônjuge falecido, quem deve dar partilha aos herdeiros; da viúva, ou da mulher de casamento invalidado, que casa antes de contados dez meses da viuvez ou da dissolução de seu matrimônio; do divorciado, enquanto não for decidida a partilha dos bens do casal (embora o artigo 1.581 do CC permita promover o divórcio sem a partilha dos bens); do tutor ou curador, enquanto não prestar e saldar as suas contas para com o tutelado ou curatelado (todos do artigo 1.523), e os que dependerem de suprimento de idade para casar (arts. 1.517 e 1.520). Entrementes, o enunciado não faz referência ao casamento dos sexagenários, agora septuagenários com a Lei n. 12.344/2010, não obstante a evidente inconstitucionalidade da restrição, encontrando os tribunais soluções parciais, quando confrontados sobre a mudança

do regime de bens das pessoas com mais de 70 anos, como decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais na Apelação Cível n. 1.0024.03.962911-8/001.92 Ao impor a proibição da livre-escolha do regime de bens aos que casam com mais de 70 anos, alterado que foi o inciso II do artigo 1.641 do Código Civil, pela Lei n° 12.344, de 09 de dezembro de 2010, a legislação vigente inibe a posterior alteração do regime de bens em pedido judicial conjunto dos cônjuges, porque então estaria abrindo a porta de o à fraude à lei, cujos direitos subjetivos está tentando proteger ao acreditar que qualquer casamento de pessoa septuagenária decorre muito mais de interesses econômicos e financeiros do que afetivos. Defronta-se o Direito brasileiro, portanto, com dois velhos interesses legislativos; o primeiro diz com a proibição de mudança do regime de bens, como já era vedado pelo artigo 230 do Código Civil de 1916. A imutabilidade do regime de bens ao tempo da codificação civil revogada buscava proteger a mulher considerada como a parte mais frágil da relação conjugal, e cujo preconceito perdeu sentido com a promulgação da Constituição Federal ao consagrar em preceito maior a isonomia dos gêneros sexuais dentro e fora da sociedade conjugal. Muito também contribuiu para a equalização dos direitos e deveres dos gêneros a evolução social surgida com a inserção da mulher no campo de trabalho, e sua geométrica ascensão na esfera do saber, inibindo e impedindo pudesse haver qualquer sugestão ainda capaz de inferir uma suposta inferioridade intelectual da mulher. Portanto, considerando a igualdade dos cônjuges e dos sexos, consagrada pela Carta Política de 1988, soaria herege aduzir que em plena era da globalização, com absoluta identidade de capacidade e de compreensão dos casais, ainda pudesse um dos consortes, apenas por seu gênero sexual, ser considerado mais frágil, mais ingênuo e com menor tirocínio mental do que o seu parceiro conjugal. Por esse prisma, desacolhe a moderna doutrina a defesa intransigente da imutabilidade do regime de bens, porque homem e mulher devem gozar da livre-autonomia privada para decidirem sobre a eventual mudança incidental do seu regime patrimonial de bens, sem mais permitir possa o legislador ainda presumir que um deles consiga abusar da fraqueza do outro.93 Vencida a barreira do preconceito dos sexos, prossegue, inexplicavelmente, a barreira da idade, temendo que a fraqueza do sexo, associado à imagem cultural da fragilidade da idade, tornem o septuagenário uma presa fácil das armadilhas do amor. Incide o legislador contemporâneo em flagrante repetição de um histórico equívoco, só parcialmente corrigido ao reconhecer a igualdade dos sexos para efeitos de mudança incidental do regime de bens, soando novamente herege e inconstitucional, prossiga a lei lesando a liberdade e a igualdade das pessoas, ao lhes inibir a livre-escolha do regime de bens, tanto antes como depois do casamento. Não faz a menor diferença interditar o noivo

dos 60 ou dos 70 anos de idade, como se ele não tivesse noção da vida, quando seria suficiente e seguro permitir o casamento pelo regime legal da comunhão parcial, dividindo os cônjuges apenas os bens eventualmente adquiridos na constância do seu matrimônio e nada mais justo que partilhem o produto patrimonial da sua vida conjugal. Na I Jornada de Direito Civil , sob os auspícios do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, realizada entre 11 e 13.09.2002, sob a coordenação científica do então Ministro Ruy Rosado de Aguiar, do STJ, foi aprovado o Enunciado n. 125, no sentido de pugnar pela revogação do inciso II do artigo 1.641 do Código Civil, porque o dispositivo que “torna obrigatório o regime da separação absoluta de bens em razão da idade dos nubentes (qualquer que seja ela) é manifestamente inconstitucional, malferindo o princípio da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República, inscrito no pórtico da Carta Magna (CF, art. 1º, inc. III). Isso porque introduz um preconceito quanto às pessoas idosas que, somente pelo fato de ultraarem determinado patamar etário, am a gozar de presunção absoluta de incapacidade para alguns atos, como contrair matrimônio pelo regime de bens que melhor consulte seus interesses”.94

3.4.14. Vigência da Súmula n. 377 do STF Para Maria Berenice Dias,95 o absurdo da injustiça de obrigar jovens com 16 anos de idade que casam sem autorização dos pais e homens com sessenta e mulheres com cinquenta anos de idade, ainda sob a ótica do Código Civil de 1916, ao casamento pelo regime da separação obrigatória de bens, foi o que levou o STF a editar, no distante ano de 1964, a Súmula n. 377.96 O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ao aplicar a Súmula n. 377 do STF, em razão do regime obrigatório de separação de bens imposto pelo inciso II do artigo 1.641, afastou o argumento da possível revogação do enunciado depois de editado o Código Civil de 2002. Nesse julgamento unânime, proferido na Apelação Cível n. 70.007.503.76697 da Sétima Câmara Cível, datada de 17 de dezembro de 2003, com a relatoria da Des. Maria Berenice Dias, foi ordenada a igualitária partilha dos bens adquiridos na constância do casamento celebrado pelo regime da separação obrigatória de bens, a fim de evitar o enriquecimento ilícito de um consorte em detrimento do outro, desconsiderando a relatora em seu voto qualquer possibilidade de revogação da Súmula n. 377 em face do vigente Código Civil, com o argumento de que os mais festejados comentaristas do atual Estatuto Civil têm se inclinado pela vigência do enunciado. No entendimento de Inacio de Carvalho Neto,98 a Súmula n. 377 do Supremo Tribunal Federal está revogada, não mais sendo possível falar em divisão dos aquestos, porque a sua origem e edição surgiu da confusão suscitada pelo antigo artigo 259 do Código Civil de

1916, que mandava dividir os aquestos no silêncio do pacto antenupcial.99 Idêntico pensamento externa Francisco José Cahali,100 havendo por extinta a Súmula n. 377 do STF com a revogação do artigo 259 do Código Civil de 1916, ressaltando tão somente a sua eficácia residual diante do Direito Intertemporal, em razão do artigo 2.039 do Código Civil, que manda aplicar aos casamentos anteriores o regime de bens incidente ao tempo do matrimônio. Leônidas Filippone Farrula Junior,101 no comentário que faz ao artigo 1.641, inciso II, do Código Civil, salienta terem sido alvo do Enunciado n. 377 do STF as normas dos artigos 258 e 259 do Código Civil de 1916, e o artigo 259 sequer foi recepcionado no atual Código Civil, sendo forçoso concluir pela inaplicabilidade da Súmula, não mais havendo a comunhão de aquestos no regime de separação de bens. Contudo, apresenta-se prematuro sepultar inapelavelmente a Súmula n. 377 do STF em função do vigente Código Civil, especialmente quando ele reedita a imposição do regime legal da separação de bens no casamento do septuagenário no inciso II do artigo 1.641, e assim se olvida do instituto do enriquecimento sem causa, fato esse que se adiciona à origem e edição do Enunciado n. 377 do STF em 1964.102 Foi esse o pensamento externado no voto do então Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, no REsp. n. 9.938-0/SP, julgado em 09 de junho de 1992, pela Quarta Turma do STJ, ressaltando ser exegese do Enunciado n. 377 o repúdio ao enriquecimento sem causa.103 Está sedimentado que um dos evidentes propósitos do Supremo Tribunal Federal ao editar a Súmula n. 377, a par da questão pontual do artigo 259 do Código Civil de 1916, também foi o de evitar o enriquecimento ilícito nos casamentos de imposição do regime da separação de bens, porque o patrimônio adquirido na constância do casamento pelo esforço comum terminava em mãos de só um dos cônjuges, de hábito o varão, sob cuja titularidade restava inscrito o acervo construído durante toda a história do matrimônio. Para chegar a tais evidências, basta prospectar os precedentes processuais referidos na Súmula n. 377, como o Recurso Extraordinário 7.243, da Primeira Turma do STF, sendo Relator o Ministro Filadelfo Azevedo, com a seguinte ementa: “Reconhece-se a comunhão acerca dos bens adquiridos pelo esforço comum dos cônjuges sujeitos a regime matrimonial diverso do comum.”104 Teve a Súmula n. 377, portanto, o viés de afastar o enriquecimento sem causa no casamento de pessoas cujo patrimônio foi construído durante o matrimônio, presumindo o esforço comum, tal qual segue sendo presumido hodiernamente no casamento e na união estável, razão única da divisão dos bens nos regimes de comunicação de aquestos, pois repugnaria ao Direito permitir que um dos cônjuges enriquecesse à custa do esforço do outro, reservando apenas para si os bens hauridos com o labor e o conviver comum. Em realidade, tende a prevalecer a adoção da Súmula n. 377 do STF com a nova

codificação civil, como defende Silvio de Salvo Venosa, 105 ao referir que a discussão está aberta, devendo ser mantida a orientação sumulada, até porque o princípio de vedação do enriquecimento ilícito agora é texto expresso de lei e cuja exegese repudia qualquer conclusão capaz de afastar a comunicação de aquestos provenientes do esforço comum, esforço esse que é sempre presumido no casamento e na união estável. Nesse sentido também se inclina Flávio Tartuce,106 ao destacar a validade da Súmula n. 377 do STF, cujo texto não está revogado diante da vedação do enriquecimento sem causa, constante do artigo 884 do Código Civil, e conclui só existir a separação absoluta de bens na separação convencional. Sergio Gischkow Pereira também advoga a subsistência da Súmula n. 377 do STF, cujo texto está fundamentado nos modernos princípios do Direito de Família, e observa que a própria estrutura do Código Civil brasileiro prioriza os aspectos pessoais em detrimento do patrimônio, e se, como sinaliza o artigo 1.511 do Código Civil, a comunhão plena de vida é o oxigênio que dá vida e razão ao casamento, não há como afastar da comunhão amorosa a comunhão de bens, sendo intuitiva a presunção de aquisição patrimonial por esforço comum, salvo prova em contrário, servindo a Súmula n. 377 exatamente para abrandar o rigorismo do artigo 1.641 do Código Civil.107 Também Paulo Luiz Netto Lôbo108 destaca a aplicabilidade da Súmula n. 377 do Supremo Tribunal Federal frente à vigente codificação civil, igualmente lembrando que a presunção de comunhão é absoluta, não itindo a discussão sobre os bens terem sido adquiridos com a participação efetiva ou não de ambos os cônjuges, de sorte que a separação absoluta só poderá ocorrer quando o regime for convencionado em pacto antenupcial.

3.4.15. O idoso e os alimentos Os parentes sempre foram destinatários do direito alimentar, indiferente à sua idade, porque o direito ao crédito alimentar está sustentado na incapacidade de a pessoa alimentanda poder prover a sua subsistência com o seu trabalho. A Lei n. 8.648, de 20 de abril de 1993, acrescentou um parágrafo único ao artigo 399 do Código Civil de 1916, para ressaltar o dever de os filhos ajudarem seus pais que ficarem sem condições de proverem à sua manutenção, principalmente quando se despojaram de bens em favor da prole. Houve acerbadas críticas ao acréscimo promovido pela Lei n. 8.648/1993, editada no embalo do artigo 229 da Constituição Federal,109 por entenderem ser desnecessária sua promulgação em face da amplitude da instituição dos alimentos já vincular reciprocamente pais e filhos, especialmente diante dos artigos 1.694 e 1.696 do Código Civil de 2002.110 Portanto, o idoso, em especial, pode ser compelido a fornecer alimentos e a ser chamado

no polo ivo de uma demanda alimentícia, como pode figurar no polo ativo do processo ao pleitear alimentos para a sua pessoal subsistência. O Estatuto do Idoso regula os alimentos dos idosos no artigo 11 da Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003, ao estabelecer que os alimentos serão prestados ao idoso na forma da lei civil, reportando-se, por evidente, às disposições constantes da codificação substantiva brasileira. Contudo, contrariando o comando do litisconsórcio ivo imposto pelo artigo 1.698 do Código Civil brasileiro, o artigo 12 do Estatuto do Idoso faculta ao alimentando escolher entre os seus prestadores aquele que entender possa melhor lhe assegurar a prestação alimentar.111 Maria Berenice Dias considera a liberdade de escolha pelo idoso do prestador de seus alimentos como a mais significativa alteração legislativa colacionada pelo Estatuto do Idoso, ao permitir sua livre-eleição do parente mais próximo a ser acionado para lhe prestar os alimentos, podendo escolher indistintamente qualquer parente, entre filhos, netos ou irmãos, mas limitada sua escolha ao parentesco colateral até o segundo grau, porque estabelece com toda a clareza o artigo 11 do Estatuto do Idoso que os seus alimentos deverão ser prestados na forma da lei civil. Calha uma maior reflexão a respeito dos limites dessa obrigação colateral até o segundo grau de parentesco, porque, não obstante existam diferentes razões a justificar o direito aos alimentos e o instituto da sucessão hereditária, ao contrário dos alimentos, para efeitos de vocação hereditária são chamados os herdeiros colaterais até o quarto grau, e que não encontram no crédito alimentar igual correspondência, não lhes estendendo a lei civil a mesma importância e a reciprocidade do direito sucessório, pois pode um parente ser credor de bens deixados por um familiar postado no quarto grau de parentesco, mas que não terá em reciprocidade o eventual direito a alimentos.112 O Estatuto do Idoso consigna no seu artigo 12 a solidariedade da obrigação alimentar, mas confere ao alimentando a liberdade de escolha do seu prestador, sem precisar observar a ordem de chamamento pela proximidade de grau, como ordena o artigo 1.696 do Código Civil. Fácil verificar que o legislador creditou ao idoso uma maior mobilidade, ao lhe conferir mais agilidade e efetividade na prestação jurisdicional dos alimentos por ele requeridos, e ao lhe permitir a escolha aleatória do seu alimentante, entre os seus parentes de qualquer grau na linha reta, e até o segundo grau se a ação de alimentos for endereçada aos parentes da linha colateral, evidentemente que sem prejuízo de um litisconsórcio ivo facultativo. Na tutela jurídica do idoso os alimentos guardam fundamental importância para a sua integral proteção, não apenas na preservação da vida, com a sua subsistência orgânica e material, mas, sobretudo, no fornecimento de uma vida digna e indene de qualquer forma de constrangimento ou opressão, sendo elementar para o idoso ser amparado com absoluta efetividade jurídica na sua velhice, porque tem menor expectativa de vida e não dispõe de

tempo, nem de condições físicas e mentais para se envolver com morosas pendengas judiciais. Embora todo o ser humano deva ser destinatário de uma vida digna, a Constituição Federal de 1988 dedicou especial dispositivo de amparo ao idoso, no artigo 230, como nessa direção também se encaminhou a Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), ao conceder no artigo 71 prioridade na tramitação dos processos, procedimentos e execução dos atos e diligências judiciais nos quais figure como parte pessoa com idade igual ou superior a 60 anos.113 São, portanto, mecanismos com vistas a dar eficácia jurídica aos princípios constitucionais, notadamente em relação ao idoso, ao buscar eliminar também no âmbito do direito material os habituais entraves que costumam postergar no tempo as ações que envolvam pessoas idosas e necessitadas de alimentos, justamente numa idade em que muitas vezes, com sua mente e seu corpo já cansados, não mais encontram tempo e forças para concorrerem em igualdade de condições com o recalcitrante alimentante. Tangente à eficácia dos direitos fundamentais, os alimentos respeitam sem nenhuma sombra de dúvida ao pressuposto primeiro de uma vida digna, e “é inegável o cunho eminentemente principiológico da norma contida no artigo 5º, § 1º, da Constituição Federal brasileira, a qual impõe aos órgãos estatais e aos particulares que outorguem a máxima eficácia e efetividade aos direitos fundamentais (mandado de otimização)”.114 E disso se encarrega o Estatuto do Idoso ao desatrelar, da regra especial do idoso, a obediência ao chamamento da obrigação alimentar pelo grau de parentesco do artigo 1.696 do Código Civil, cuja saudável exceção disponibilizada ao ancião foi uma feliz forma de conferir eficiência e eficácia ao seu direito alimentar, que, ao contrário, estaria compelido a reclamar alimentos, primeiro de seus parentes mais próximos em grau, para só depois alcançar os de graus mais distantes e por vezes melhor aquinhoados econômica e financeiramente.

3.4.16. A solidariedade alimentar do idoso Esse embaraço causado pela obrigação de acionar os parentes mais próximos em grau suscitou enormes entraves na experiência jurisprudencial brasileira, como aconteceu em julgamento do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, ao anular um processo de alimentos e ordenar a citação dos demais filhos que teriam obrigação alimentar solidária para com a sua genitora.115 Os alimentos, é verdade, têm sua gênese na solidariedade familiar, como deixa isso expresso o artigo 1.698 do Código Civil, mas não significa considerar, forçosamente, a solidariedade processual dos alimentantes, como entendeu o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.

A obrigação alimentar em regra não é solidária, salvo quando assim explicitado em lei ou por convenção das partes interessadas. É, entretanto, obrigação divisível, porque determinada soma alimentar pode ser obrigação de várias pessoas, na medida dos haveres de cada uma delas, e, portanto, proporcional às disponibilidades financeiras de cada obrigado alimentar, sendo esta a síntese do artigo 1.698 do Código Civil, ao estabelecer que todas as pessoas obrigadas a prestarem alimentos devem concorrer na proporção dos seus respectivos recursos. Anota Belmiro Pedro Welter 116 decorrer do princípio da não solidariedade da dívida alimentar a necessidade de a ação ser exercida contra todos os obrigados, para, só assim, poder ser apurada a totalidade da pensão, sob o risco de ser excluída a quota dos demais obrigados que não integraram a ação no polo ivo, em litisconsórcio facultativo. Como se trata de litisconsórcio facultativo, o credor de alimentos, ao escolher um dos parentes e dispensar da ação os demais coobrigados, incorre no risco da divisibilidade de sua pensão, que será proporcional à capacidade alimentar de cada devedor. É direito do credor ajuizar a sua demanda apenas contra um ou mais de um dentre os diversos coobrigados, su-jeitando-se, contudo, sempre às consequências de redução da verba alimentar que é divisível entre todos os coobrigados, e proporcional à condição alimentar de cada um deles. Yussef Said Cahali117 expressou essa preocupação ao sustentar a possibilidade de a ação de alimentos ser proposta apenas contra uma das várias pessoas obrigadas à sua prestação; mas assumindo o credor o risco de ver, ao final, a pessoa por ela demandada ser condenada a contribuir na exata proporção dos seus efetivos recursos, sem nenhuma responsabilidade pelo valor remanescente da necessidade do alimentando. O Estatuto do Idoso tratou de afastar essa dificuldade ao estabelecer no artigo 12 a solidariedade dos alimentos e permitir ao alimentando acionar qualquer um dos prestadores, indiferente à regra da proximidade de grau de parentesco do artigo 1.698 do Código Civil, e ao dispensá-lo de chamar os demais parentes obrigados pela prestação divisível, em necessário litisconsórcio ivo. O Estatuto do Idoso conferiu efetividade processual à demanda alimentar do idoso, e concedeu maior mobilidade processual ao credor de alimentos da terceira idade, com o livre-arbítrio de chamar, se julgar conveniente à sua causa, os parentes em litisconsórcio facultativo, o que não afasta, por evidente, entre os coobrigados o direito de regresso e tampouco o princípio da subsidiariedade da obrigação. Maria Berenice Dias118 esclarece a regra diferenciada do Estatuto do Idoso, porque “surge o direito de regresso entre os alimentantes (CC, art. 283)”, e, portanto, sendo acionado apenas um dos filhos, este pode buscar o reembolso das cotas-partes dos demais, respeitando a possibilidade de cada um, porque os alimentos são devidos na proporção das condições financeiras de cada devedor, e entre os devedores deve ser respeitada a regra da

proximidade do grau de parentesco do artigo 1.698 do Código Civil. Assim sendo, ao dispor o artigo 12 do Estatuto do Idoso que o alimentando pode escolher livremente o prestador e, se, por exemplo, a eleição recaiu sobre um neto, tem este o direito de reembolso integral dos parentes mais próximos em grau, que seriam os filhos do alimentando, que responderiam pela integralidade dos alimentos, em caráter solidário, mas na proporção da capacidade de contribuição de cada um. A vantagem da regra que atribui maior efetividade processual ao pleito alimentar está em afastar o credor de alimentos do emaranhado processual que se formaria se ele tivesse de digladiar em juízo com todos os parentes. O Estatuto transfere esse ônus para os próprios devedores, que depois devem acertar entre si os postulados da solidariedade e da subsidiariedade da obrigação alimentar, dispensando o credor idoso de uma complexa e morosa demanda, para a qual poderia não ter fôlego suficiente para aguardar o seu desfecho final. Perante o Estatuto do Idoso, frente ao texto constitucional, e ao Código Civil, nenhum idoso poderá ser objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, violência, crueldade ou opressão, sendo dever da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar com absoluta prioridade a efetivação do direito à vida, à saúde e à alimentação, dentre outros fundamentais direitos que integram a liberdade e a dignidade da pessoa humana. Para Wladimir Novaes Marinez,119 o idoso sem renda deve demonstrar que carece de auxílio financeiro para prover a sua subsistência, e para que se estabeleça o dever jurídico de prestar alimentos em relação aos seus parentes. Pelo artigo 13 do Estatuto do Idoso a transação alimentar celebrada perante o Promotor de Justiça, que atuará na fiscalização da negociação, dispensa a intervenção do Judiciário, e se porventura não for cumprido o convênio alimentar avençado servirá o acordo referendado pela Promotoria Pública como título executivo-extrajudicial. A Lei n. 11.737, de 14 de julho de 2008, também atribuiu aos Defensores Públicos o poder de referendar transações relativas a alimentos, ando igualmente a ter efeito de título executivo extrajudicial. 120 Como título executivo extrajudicial, a sua execução se processa pelos artigos 911 a 913 do Código de Processo Civil de 2015 e é prevista a defesa do executado através dos embargos à execução dos artigos 914 a 920 do Código de Processo Civil de 2015, que poderão ser opostos independentemente de depósito, penhora ou caução, como antigamente já entendiam sua execução os artigos 17 e 19 da Lei de Alimentos, que previam a execução de acordo de alimentos.121 Não bastassem essas disposições de lei, o artigo 784, inciso XII, do Código de Processo Civil de 2015, outorga força executiva ao acordo extrajudicial, como, por exemplo, aquele firmado com a assistência e fiscalização do Ministério Público, não se fazendo necessária a

sua homologação pelo Poder Judiciário, como também já vinha sendo determinado pelo artigo 57, parágrafo único, da Lei n. 9.099/1995122 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais), e também quando este acordo de alimentos é firmado sob a orientação profissional dos Defensores Públicos (Lei n. 11.737/2008).123 Curioso constatar que esse diferencial não ocorre em relação aos demais vínculos de alimentos, nos quais se torna imprescindível a judicialização da transação alimentar, mesmo quando fiscalizada pelo Ministério Público ou formalizada pelos Defensores Públicos, devendo ser homologada pelo Juiz de Direito competente em todos os elos alimentícios surgidos entre os demais parentes, entre cônjuges e conviventes, só tendo valor, portanto, como título executivo o acordo judicialmente homologado.

3.4.17. O idoso como devedor de alimentos Também pode o idoso ser devedor de alimentos, sendo talvez até mais comum deparar com demandas processuais vindicando alimentos para os netos do que na direção oposta, dos idosos acionando seus filhos ou seus netos. O dever alimentar está estruturado no artigo 1.694 do Código Civil, ao estabelecer serem devidos alimentos entre parentes, cônjuges ou companheiros, sem qualquer limite ou restrição de idade, e considerando, sempre, devam os alimentos ser compatíveis com a condição social do alimentando. Com relação aos alimentos devidos pelos pais aos filhos ou pelos avós aos netos, o fator idade ou o enquadramento do devedor de pensão na terceira idade não mereceu a atenção do Estatuto do Idoso, sendo a obrigação alimentar dos avós regulada exclusivamente pelo Código Civil. A questão dos alimentos devidos pelos avós aos netos põe em linha de discussão doutrinária e jurisprudencial a necessidade ou não de o neto credor de alimentos precisar acionar em primeiro lugar os seus pais, para só depois exigir um complemento e até a integralidade desses alimentos dos seus avós, assim como há controvérsias acerca da obrigatoriedade de os avós deverem ser acionados em litisconsórcio ivo. O primeiro pressuposto para que os netos busquem alimentos de seus avós é o da circunstância fática de lhes faltarem os pais, ou que estes não possam lhes fornecer toda a quantia necessária para a sua subsistência. Dentro dessa ótica de vinculação alimentar, deve ser atendido o artigo 1.696 do Código Civil, quando ordena ser recíproca entre pais e filhos a obrigação de prestar alimentos e extensiva a todos os ascendentes, recaindo, contudo, a obrigação no mais próximo em grau, uns em falta de outros. Contudo, a falta deve ser entendida e estendida para além da ausência física, mas apreender também a falta de condições de sustento do parente em grau mais próximo, para permitir a convocação processual do ascendente de grau mais afastado.124 Estando os avós aptos a prestarem alimentos aos netos, nenhuma correlação guarda a

idade dos avós e o Estatuto do Idoso com a sua obrigação alimentar, uma vez que a legislação especial do idoso procurou preservá-lo do desgaste processual no caso de ser credor de alimentos, ao reconhecer em seu benefício a solidariedade alimentar, e ao lhe permitir acionar qualquer parente obrigado, situado em qualquer grau de parentesco em linha reta e até o segundo grau quando pedir alimentos de parente colateral. Não reconheceu esses mesmos princípios no caso de inversão processual dos polos, quando quem reivindica a pensão é o neto que aciona os avós para haver seu crédito alimentar. Entretanto, o neto está compelido por lei a acionar em primeiro lugar os seus pais, tanto que o artigo 1.698 do Diploma Substantivo Civil prescreve a possibilidade de serem processados os parentes de grau imediato, para virem concorrer na proporção de seus recursos na prestação alimentar pedida pelo parente sem meios pessoais de subsistência. Isso porque na inversão dos polos, quando o idoso deve alimentos a seus filhos ou netos, não está protegido pelo princípio da solidariedade alimentar previsto no artigo 12 da Lei n. 10.741/2003. Figurando no polo ivo como devedor de alimentos, se faz obrigatória a divisão do valor da prestação entre todos os avós coobrigados, facultada a chamada ao feito alimentar dos demais responsáveis pelo pensionamento, para integrarem a lide, devendo cada prestador pagar por dever próprio a sua cota-parte dos alimentos, sem que possa ser compelido a saldar a totalidade da prestação alimentícia, que deve ser repartida entre os coobrigados, tanto que na sistemática do direito a alimentos do Código Civil não prevalece o direito de regresso como ressalvado no Estatuto do Idoso. Assim visto, os avós apenas complementam a pensão já alcançada pelos pais e que se revelou insuficiente, porque os netos só podem exigir alimentos dos avós na falta dos pais, porque falecidos ou inválidos, ou porque não têm rendimentos, ou, tendo rendas, estas se mostram insuficientes, podendo ser acionados os avós para, excepcionalmente, alcançarem alguma complementação. Nesta ordem de ideias tem se orientado a jurisprudência brasileira, como fez o Superior Tribunal de Justiça no REsp. n. 268.212, oriundo de Minas Gerais, com a relatoria do Ministro Ari Pargendler, na Terceira Turma, publicado no DJU, 27 de novembro de 2000.125

3.4.18. O idoso e a efetividade das decisões judiciais O Estatuto do Idoso é destinado a regular e conferir efetividade aos direitos das pessoas com idade igual ou superior a 60 anos (art. 1º); devendo gozar de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana (art. 2º); sendo obrigação do Estado e da sociedade assegurar à pessoa idosa a sua dignidade (art. 10), que também se efetiva pela prioridade e eficácia processual da prestação alimentar (art. 3º, parágrafo único, inc. I, c/c art. 71), já que o idoso tem preferência na execução dos atos e diligências judiciais onde atue como parte ou interveniente.

A propósito disso, a prestação jurisdicional é de antemão direito fundamental de toda pessoa, como dispõe genericamente a Constituição Federal no artigo 5º, inciso XXXV, porque não deseja a lei que qualquer forma de lesão ou ameaça a direito deixe de ser apreciada pelo Poder Judiciário. Não tem outra finalidade o artigo 140 do Código de Processo Civil de 2015, quando impõe ao juiz não deixar de despachar ou sentenciar sob o argumento de haver lacuna ou obscuridade da lei. Mas, uma prestação judicial só será eficaz se for eficiente, expedita e justa, não obstante as inúmeras armadilhas que surgem com excessos de prazos, defesas, recursos e expedientes protelatórios a transformar muitas vezes as demandas em verdadeiros calvários judiciais. Atento à morosidade processual, o Estatuto do Idoso projetou em seu artigo 71 uma forma mais eficiente de o do idoso à Justiça, porque sabe que uma pessoa de idade mais avançada já não dispõe do mesmo tempo cronológico de outro indivíduo mais jovem, e que a diferença de idade transforma a demora processual em um sério e indesejável instrumento de desequilíbrio e de desigualdade de armas em uma demanda judicial. Por conta disso, a Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), ao derrogar e ao mesmo tempo consolidar semelhante disposição contida na Lei n. 10.048/2000, dispôs sobre a prioridade a favor do mais velho nos processos istrativos e judiciais, com a função de dar efetividade e celeridade à demanda, em ato formal compatível com a idade mais avançada do jurisdicionado’.126 Trata o inciso I, do artigo 1.048 do Código de Processo Civil de 2015, de reforçar a prioridade de tramitação em qualquer juízo ou tribunal, dos procedimentos judiciais em que figure, como parte ou interessado, pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos ou portadora de doença grave, assim compreendida qualquer das enumeradas no artigo 6°, inciso XIV, da Lei 7.713, de 22 de dezembro de 1988. O parágrafo primeiro do artigo 71 do Estatuto do Idoso, exige a prova da idade do interessado na obtenção da prioridade na tramitação dos processos, sendo anotada esta circunstância em local visível nos autos do processo, o que geralmente é glosado na capa do processo. Lamentavelmente, este dispositivo denuncia a falência do sistema processual brasileiro, que reconhece na Carta Política como direito fundamental da pessoa o o à Justiça e a efetividade na prestação jurisdicional, mas se vê obrigada a reconhecer sua ineficiência e carência de eficácia quando é forçada a privilegiar a tramitação das demandas envolvendo como partes ou intervenientes pessoas idosas, rendendo-se o legislador ordinário à evidência do desconforto público causado pela tradicional demora na prestação processual. E determinados direitos foram erigidos pela própria Carta Federal à condição de direitos fundamentais, como disso é exemplo convincente o direito à vida e a uma vida digna, reeditando o Estatuto do Idoso a condição de direito fundamental do idoso aos alimentos, que pode buscar entre os seus parentes quando não disp de meios próprios de

subsistência, e havê-los em caráter particularmente especial, diferenciado pela lei em razão de sua idade e da prioridade do processo, como condição de eficácia e efetividade de seu crédito alimentar, tanto que o Estatuto do Idoso tornou solidária a obrigação alimentar devida ao idoso, e a ele facultou escolher livremente o prestador de sua pensão alimentícia (art. 12). Por todos esses motivos, mais do que nunca a tutela jurisdicional dos alimentos reivindicados pelo idoso deve ser tempestiva, e, sobretudo preventiva, sob a ameaça de a demora processual tornar iníqua a prestação postergada no tempo, por conta dos inúmeros artifícios processuais e também em razão da não solidariedade dos alimentos, quando obriga a seguir a ordem de chamada dos devedores tal qual exposta pelo Código Civil. Para Luiz Guilherme Marinoni,127 a necessidade da efetividade do processo com a equitativa distribuição do tempo de condução da demanda, evita que o abuso do direito de defesa seja a causa de lesão ao direito sob exame processual e encerra afirmando existir fundamental direito à tutela jurisdicional efetiva, tempestiva, e, quando necessário, preventiva. Escreve ainda Marinoni que: “O direito à prestação jurisdicional é fundamental para a própria efetividade dos direitos, uma vez que esses últimos, diante das situações de ameaça ou agressão, sempre restam na dependência da sua plena realização. Não é por outro motivo que o direito à prestação jurisdicional efetiva já foi proclamado como o mais importante dos direitos, exatamente por constituir o direito a fazer valer os próprios direitos.”128 Só que, em princípio e por princípio da dignidade humana, qualquer demanda envolvendo o sagrado direito aos alimentos, como humanitária condição de sobrevivência, deveria merecer prioridade processual por sua importância e pela séria ameaça ou lesão causada a direito fundamental de qualquer pessoa credora de alimentos. No entanto, o Judiciário não se mostra capacitado a conferir efetividade à sua própria função constitucional, de assegurar com eficiência a prestação judicial, tanto que termina por dar incontestável prioridade às demandas dos idosos, dentre as quais se incluem e até se diferenciam as ações destinadas a buscar a tutela processual dos alimentos, essenciais para a subsistência da pessoa mais idosa, que desprovida de recursos próprios depende da ajuda dos outros para poder viver em um tempo onde o relógio da existência parece andar com mais rapidez.,

3.4.19. Efetividade e prisão do idoso por dívida alimentar A dignidade da pessoa humana é a matriz de todos os direitos fundamentais; havidos como essenciais ao homem, gozam de diversas garantias que buscam assegurar a eficácia plena e concreta desses mesmos direitos fundamentais, porque se ainda fossem depender da edição de normas infraconstitucionais para validá-los certamente deixariam de atender às

necessidades havidas por inerentes à vida digna de cada cidadão. Marcelo Lima Guerra129 destaca como sendo o aspecto mais relevante dos direitos fundamentais da Constituição Federal de 1988 a perspectiva de sua imediata aplicação a partir do próprio texto constitucional, superando a antiga concepção de dependerem da criação e promulgação de leis para gerarem eficácia e valor jurídico, prevalecendo o princípio da supremacia da Constituição Federal. Segundo ainda Marcelo Lima Guerra,130 agora escorado nas lições de Robert Alexy, as normas jurídicas dividem-se em duas categorias: as regras e os princípios. As regras seriam normas dotadas de uma estrutura fechada, impondo uma conduta determinada, de obrigação, proibição ou permissão, enquanto os princípios têm sua estrutura aberta, não ordenam uma conduta específica, e como princípios exigem do operador jurídico um intenso ato de valoração, porque precisa percorrer os diversos caminhos possíveis e suscitados pelos princípios, para aplicar através do juízo de ponderação o comando judicial que melhor se otimiza no contexto dos fatos com o qual se depara o julgador diante da eventual colisão de direitos fundamentais. Tendo os direitos fundamentais aplicação imediata, em razão da autonomia das normas jus fundamentais, apresenta-se propício e adequado considerar a eventualidade de colisão entre direitos fundamentais de proteção constitucional, o que requer um atento exame do aplicador da lei, que na concretização de um direito precisará se valer das regras da proporcionalidade prescritas pelo § 2º do art. 5º da Constituição Federal, para poder conciliar valores fundamentais em conflito e encontrar a formulação final que diante das considerações fáticas e jurídicas traga a menor restrição possível. No âmbito do Direito de Família, não será nada infrequente deparar com a corrente colisão entre direitos fundamentais, como a exemplo pode ocorrer no campo do sagrado direito alimentar em confronto com o não menos sagrado direito à vida, valor de intensa dimensão, sendo que a Constituição Federal brasileira ite a prisão do responsável por dívida alimentar,131 uma vez observados os trâmites processuais disciplinados pelos artigos 528, § 3º, e 911, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 2015, e pelo artigo 19 da Lei n. 5.478/1968 (Lei dos Alimentos), prevalecendo, no entanto, o prazo de prisão de até 3 (três) meses estipulado no C/2015. A relevância do direito aos alimentos não deveria se mostrar mais importante e fundamental do que o direito fundamental ao devido processo legal, como também não destoaria o argumento de carregar igual importância o princípio da efetividade da tutela executiva, especialmente diante de alimentos impagos. A efetividade da decisão judicial guarda íntima relação como resultado concreto da prestação jurisdicional, e foi justamente para garantir a efetividade do direito e do processo que a lei criou mecanismos de coerção destinados a minar infundadas resistências e assim reduzir o índice de descumprimento de

decisões judiciais. Maior rigor foi imposto diante da ameaça de restrição da liberdade do devedor de alimentos como forma de garantir a subsistência do credor. Não foi outro o propósito de a Carta Política de 1988 consignar, no artigo 229, terem os pais o dever de assistir, criar e educar os filhos menores e terem os filhos maiores o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade. Portanto, se de um lado existe o fundamental direito à vida e para a vida, é essencial o provimento pontual dos alimentos para quem não sobrevive sem auxílio externo; também é fundamental a efetividade da execução alimentar, dotada de suficiente carga de coerção, tendo como ápice a possibilidade de decreto da prisão civil por débito de alimentos, além de outros mecanismos de intimidação, como a constrição judicial, o desconto em folha de pagamento, as astreintes, o protesto do pronunciamento judicial e a multa do cumprimento da sentença, do artigo 523, § 1º, do Código de Processo Civil de 2015. Contudo, também é essencial assegurar ao demandado as garantias constitucionais, pelo integral respeito ao princípio do contraditório, do amplo o à Justiça, dentre outras garantias. E no equilíbrio desses princípios, até para evitar indevidas dilações do processo, infelizmente, muito comuns, para retardar a prestação jurisdicional, mostra-se imperiosa a eficiente e rápida ponderação desses valores. Para Marcelo Lima Guerra, direito fundamental à tutela executiva (...) “traduz-se na exigência de que existam meios executivos capazes de proporcionar a satisfação integral de qualquer direito consagrado em título executivo”.132 E a prisão conduz de regra, quando não embotada pela burocracia judicial do calvário da execução alimentícia,133 à real efetividade do crédito alimentar. A pena de prisão não discrimina qualquer classe de devedor alimentar, tampouco em razão da idade do devedor, não existindo no Estatuto do Idoso, ou em qualquer dispositivo de lei, qualquer norma favorecendo o devedor de alimentos idoso. As medidas coercitivas não devem, no entanto, se descuidar da regra processual da proporcionalidade do meio, conforme balizado pelo artigo 805 do Código de Processo Civil de 2015, devendo o juiz se valer da forma de execução menos gravosa ao executado, notadamente quando os alimentos perderam a sua finalidade de subsistência e a prisão se torna uma odiosa e dispensável via de execução, sendo ônus do devedor indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob pena de manutenção dos atos executivos já determinados (Parágrafo único do art. 805 do C/2015). Não pode também ser perdido de vista, na esteira dessa argumentação de efetividade executiva e necessidade alimentar, que o § 7º do artigo 528 do C/2015 consolidou o posicionamento jurisprudencial e sumular vertido para a coerção física só ser factível para a cobrança das três últimas prestações impagas de alimentos, anteriores ao ajuizamento da

execução e as que se vencerem no curso do processo, criando uma subdivisão do crédito alimentar entre a chamada pensão velha e pensão nova. É a flagrante aplicação jurisprudencial do princípio da proporcionalidade , ao ponderar o julgador que, para as pensões velhas (com mais de três meses de inadimplência), não se compatibiliza a execução com a coerção física, devendo o credor optar pelos outros meios executivos de menor potencial coercitivo. O débito alimentar de pessoas com idade superior a 60 anos não encontra obstáculos legais ao poder de coerção física do relapso devedor de alimentos e nem o inciso LXVII do artigo 5º da Constituição Federal, faz qualquer ressalva ou menção de exclusão do idoso da ordem de prisão por inescusável inadimplência alimentar, e que, portanto, pode ser empregada com fundamento no direito fundamental à tutela executiva. Ao mesmo tempo a Carta Política de 1988 externou como fundamento da dignidade humana a proteção ao idoso que atinge os 65 anos de idade, e norma infraconstitucional resultou na aprovação do Estatuto do Idoso, que por sua vez impõe o dever de colocar o idoso, já desde os 60 anos de idade, a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.

3.5. PRINCÍPIO DA AUTONOMIA PRIVADA Exercer com amplitude a autonomia privada não se configura em um poder absoluto, sem limites, o que seria impensável, porque nenhuma pessoa age completamente livre ou com total autonomia.134 Muito se fala acerca da autonomia de vontade associada ao princípio da autonomia privada, e à capacidade de os entes privados estabelecerem acordos bilaterais ou manifestações unilaterais de vontade. São, no entanto, conceitos distintos, muito embora interligados, interessando ao ponto esclarecer que a autonomia privada se liga ao exercício pleno da liberdade da pessoa, corolário natural de sua dignidade humana e não fica apenas restrita à capacidade de estabelecer acordos eminentemente judiciais. No Direito de Família sempre incidiu uma maior intervenção do Estado-juiz na dinâmica familiar, impondo freios e restrições nessa liberdade de ação, mirando sempre a defesa da célula familiar, valor maior a justificar a dignidade da pessoa humana.135 Com o advento da atual Carta Política de 1988, elevando a preocupação com a preservação da dignidade da pessoa humana em detrimento dos interesses patrimoniais das pessoas, na esteira dessa evolução, o Código Civil de 2002 reviu seus conceitos e institutos para a despatrimonialização das relações familiares, ando a valorizar o indivíduo e suas conexões jurídicas. Neste sentido, diz Rodrigo da Cunha Pereira,136 “ampliou-se o campo de aplicação da autonomia privada, que também se curva, sobretudo no âmbito das relações familiares”.

E, com efeito, na evolução do direito familista pode ser sentido o afrouxamento das amarras que marcavam um intenso predomínio das normas de aplicação imperativa, como pontual exemplo sucedia com o artigo 230 do Código Civil de 1916, proibindo a alteração incidental do regime de bens conjugal, quando na atualidade a legislação civil ite a mudança do regime de bens, ainda que sob a fiscalização judicial. Outro exemplo a demonstrar a ampliação da autonomia privada no Direito de Família e a redução da atuação da intervenção judicial na família surgiu com a separação e o divórcio extrajudiciais, ao outorgar aos cônjuges, em princípio quando não têm filhos menores ou incapazes; porque a prole já é maior e capaz, ou porque os interesses dos filhos menores e incapazes já foram judicialmente estabelecidos, a opção de promoverem a dissolução da sociedade (separação) ou do vínculo conjugal (divórcio) através de escritura pública e o divórcio direto, sem prazo e sem culpa da Emenda Constitucional n. 66/2010 (C 2015, art. 733). Como também não pode deixar de ser reconhecida uma maior liberdade na formação dos vínculos familiares com a constitucionalização, em 1988, da união estável como entidade familiar, colocando em rota de colisão valores que haviam sido sacralizados pelo Código Civil de 1916, e outros deveres conjugais, outrora inquestionáveis, como a obrigatoriedade da coabitação, hoje muito mais presa ao livre-arranjo dos cônjuges do que em atenção à lei. Adiante um pouco das fronteiras culturais e legais brasileiras, tome-se como exemplo a decisão tomada pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH) de permitir às mulheres gestantes entregarem o recém-nascido ao Poder Público para sua posterior adoção, mantendo a mulher a sua identidade no anonimato, não podendo no futuro prosperar qualquer ação para identificá-la e tudo com a finalidade social de evitar infanticídios, abortos ou abandonos indiscriminados de crianças, causados por mães que não querem ter prole.137 Enfim, tudo permite concluir pelo crescimento da liberdade de ação dos cônjuges e conviventes, considerados individualmente como pessoas, conquanto não se descurem dos fundamentos basilares do seu núcleo familiar, de ponderação maior e, cujos princípios sempre podem ser judicialmente solucionados quando surgir algum inconciliável conflito entre a pessoa e sua célula familiar.

3.6. PRINCÍPIO DA LIBERDADE De liberdade necessita o homem para poder desenvolver todas as suas potencialidades, fazendo ou deixando de fazer alguma coisa por vontade própria, quando não o for em virtude de lei. Liberdade que precisa respeitar o direito alheio, anotando Célio Silva Costa,138 porque adiante dessa fronteira haverá abuso, arbitrariedade e prepotência. Portanto, também a liberdade comporta restrições, inclusive impostas por outros princípios, como frisante exemplo no âmbito do Direito de Família está na liberdade de o

devedor de alimentos sofrer a sanção da prisão civil por injustificada inadimplência da sua obrigação alimentar, que estaria negando vigência a valor maior, consubstanciado no direito à vida do alimentando. Por seu turno, prescreve a Carta Política de 1988 ser objetivo fundamental da República Federativa do Brasil construir uma sociedade livre, justa e solidária. Os direitos fundamentais costumam ser classificados por suas gerações, estando entre os direitos de primeira geração as liberdades civis básicas e clássicas, consideradas como a base de sustentação do edifício democrático, liberdades que não podem sofrer restrições, sob pena de “todo o edifício democrático desmoronar”.139 Entre outras, garantem a liberdade e a integridade física das pessoas o direito à vida; à liberdade de locomoção de expressão; tal qual na liberdade de expressão ingressa a liberdade de imprensa, o sigilo de correspondência, o livre-direito à manifestação do pensamento e a liberdade de consciência140 e da autodeterminação da pessoa. O princípio do livre-arbítrio se faz muito presente no âmbito familiar, pela liberdade de escolha na constituição de uma unidade familiar, entre o casamento e a união estável, vetada a intervenção de pessoa pública ou privada (CC, art. 1.513); na livre-decisão acerca do planejamento familiar (CC, art. 1.565, § 2º), só intervindo o Estado para propiciar recursos educacionais e informações científicas;141 na opção pelo regime matrimonial (CC, art. 1.639), e sua alteração no curso do casamento (CC, art. 1.639, § 2º), sendo um descalabro cercear essa mesma escolha do regime de bens aos que completam 70 anos de idade (CC, art. 1.641, inc. II); na liberdade de escolha entre o divórcio judicial ou extrajudicial e a extinção consensual da união estável, presentes os pressupostos de lei (C, art. 733).

3.7. PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE FAMILIAR A solidariedade familiar pode ser encontrada já na dicção do artigo 1.511 do Código Civil quando afirma importar o casamento na comunhão plena de vida, porque evidente que, se ausente comunhão plena de vida, desaparece a ratio do matrimônio e não tão somente nessa modelagem de entidade familiar, como fundamento da união estável, ou de qualquer associação familiar ou afetiva. A solidariedade é princípio e oxigênio de todas as relações familiares e afetivas, porque esses vínculos só podem se sustentar e se desenvolver em ambiente recíproco de compreensão e cooperação, ajudando-se mutuamente sempre que se fizer necessário. Há dever de solidariedade entre os cônjuges na sua mútua assistência regulamentada pelo inciso III do artigo 1.566 do Código Civil, como ocorre no dever de respeito e assistência na versão reportada pelo mesmo diploma civil para as uniões estáveis. O dever de assistência imaterial entre os cônjuges e conviventes respeita a uma comunhão espiritual nos momentos felizes e serenos, tal qual nas experiências mais

tormentosas da cotidiana vida de um casal. Na vida social o cônjuge é solidário e prestativo ao respeitar os direitos de personalidade do seu companheiro, estimulando e incentivando suas atividades sociais, culturais e profissionais, que compõem, afinal de contas, a personalidade de cada um dos integrantes do par afetivo. Para Maria Berenice Dias142, em se tratando de crianças e adolescentes, esse dever de solidariedade, que pode ser traduzido como um dever de socorro espiritual e de assistência material é atribuído pelo artigo 227 da Constituição Federal, por primeiro à família, depois à sociedade e finalmente ao Estado, e assim sucede por ser a família o núcleo primeiro de proteção, não devendo a sociedade se esquivar dessa obrigação e tampouco o Estado, mesmo porque vale lembrar ser a família a base da sociedade, merecendo a proteção do Estado. Seria impensável pudessem os cidadãos em formação ser relegados ao abandono e jogados à própria sorte, não permeasse como direito fundamental o princípio da solidariedade. A solidariedade no âmbito dos alimentos também se faz presente no dever da mútua assistência material, embora com diferentes matizes quando se refere às necessidades materiais do idoso, tendo este merecido tratamento privilegiado, por força do artigo 12 do Estatuto do Idoso, ao autorizá-lo a escolher seu devedor entre os prestadores de seus alimentos, não sendo aplicada a regra do Código Civil de os parentes mais próximos serem chamados em primeiro lugar e recaindo a obrigação sempre no mais próximo em grau de parentesco. É como ensina Marco Antonio Vilas Boas: 143 “Sendo vários os obrigados na cadeia alimentar, o idoso poderá optar entre um dos prestadores”, em qualquer grau de parentesco na linha reta e até o segundo grau na linha colateral, ao o que os demais credores precisam acionar primeiro os familiares mais próximos no grau de parentesco, para só depois e na falta desses ou de condições financeiras de prestarem alimentos, e sendo insuficientes os alimentos por eles prestados, serem chamados os parentes de grau mais afastado. De qualquer sorte impera entre os devedores de alimentos um dever de solidariedade quanto à dívida alimentar, ficando os demais obrigados regressivamente.

3.8. PRINCÍPIO DA MONOGAMIA Os princípios são fonte inquestionável do Direito, como assim também é a lei, a jurisprudência, a doutrina, a equidade, os costumes, a analogia e o direito comparado. Os princípios têm força normativa e representam o alicerce de sustentação do Direito.144 Alguns princípios são escritos e outros não, advém da cultura universal, da prática social e estão subentendidos no texto da lei. Como ensina Rodrigo da Cunha Pereira, especificamente no Direito de Família, a monogamia é um desses princípios não escritos, tratando-se de um

princípio organizador e sobre o qual se assentam todas as formas de família.145 Segundo Rodrigo da Cunha Pereira,146 a monogamia não pode ser compreendida unicamente como uma norma moral ou moralizante, pois deve ser vista como um princípio básico das relações ocidentais de família e na esteira do respeito à monogamia seguem inúmeros valores que com ela estão intimamente conectados, tanto que o adultério já foi considerado como crime no sistema penal brasileiro e embora sua prática, a poligamia, tenha sido descriminalizada, a fidelidade física e moral, como pressuposto de honestidade, lealdade, respeito e afeto seguem ocupando o topo dos deveres de uma relação conjugal. Para Renata Barbosa de Almeida e Walsir Edson Rodrigues Júnior, a monogamia tem a influência da Igreja quando estabeleceu a exclusividade conjugal, conforme texto bíblico disposto no Novo Testamento, segundo o qual “cada mulher para cada homem”.147 O sistema monogâmico não se desconstrói pelo ato de traição ou de infidelidade, conforme lembra Rodrigo da Cunha Pereira,148 pois seu rompimento decorre do estabelecimento de uma relação afetiva concomitante ou paralela ao casamento ou à união estável e embora a Constituição Federal tenha reconhecido e legitimado outras formas de composição de família, no entanto, a premissa de fidelidade está sempre presente na condenação moral por infração ao pacto social da monogamia.149 Porém, há quem ponha em dúvida a subsistência da monogamia como um princípio intocável e fundamental do sistema jurídico brasileiro, especialmente depois que o Direito Constitucional deixou de eleger uma única espécie de entidade familiar, prevalecendo outro princípio, o da afetividade, atual pilar da edificação familiar, como anotam Renata Barbosa de Almeida e Walsir Edson Rodrigues Júnior, 150 ao aduzirem que, impor a monogamia nos dias atuais seria “desmerecer o conteúdo e o propósito das famílias”, que se realizam dentro de suas realidades e aspirações, que não mais se baseiam em um modelo único de afeto. Conforme Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, “a coexistência familiar na seara da conjugalidade plural se afigura historicamente como exceção. Isso não significa, porém, que alguém que constitua famílias simultâneas por meio de múltiplas conjugalidades esteja, de antemão, alheio a qualquer eficácia jurídica”.151 Tal como na mesma direção aponta Marcos Alves da Silva, no sentido de que condenar a família paralela, sociologicamente existente, à inexistência jurídica impõe especialmente à mulher, reconhecida como concubina, um lugar de não direito, e complementa: “a desconsideração jurídica de famílias simultâneas, reconhecidas sociologicamente, implica reificação de pessoas que integram tais relações, boa parte das vezes, em circunstância de sujeição e dominação em relação à mulher”.152 Samir Namur chama a atenção para a preocupação exclusivamente patrimonial conferida pelo legislador brasileiro quando veda relacionamentos simultâneos, enquanto o sistema jurídico protege o patrimônio daqueles que procederam de boa-fé e desconhecem a relação afetiva anterior.153 Presentes na cultura

ocidental o princípio e o espírito da monogamia, em seus estreitos limites, até agora, majoritariamente, não tem sido reconhecido perante os tribunais superiores a possibilidade de constituição de uma família paralela que segue direcionando cônjuges e conviventes para uma relação da mais absoluta fidelidade de sentimentos, propósitos e atitudes.

3.8.1.

Impedimento do casamento para a constituição da união estável

Conforme o § 1º do artigo 1.723 do Código Civil, a união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do artigo 1.521; não se aplicando a incidência do inciso IV no caso de a pessoa casada se achar separada de fato. Fiel ao regime monogâmico das relações conjugais, o artigo 1.521, inciso VI, do Código Civil impede que se unam pelo matrimônio pessoas civilmente casadas, ao menos enquanto não for extinto o vínculo conjugal, pela morte, pelo divórcio ou pela invalidade judicial do matrimônio. O casamento brasileiro é essencialmente monogâmico, sendo a bigamia tipificada como infração criminal, ível de reclusão, só podendo a pessoa recasar depois de dissolvido o seu vínculo de casamento. A esse respeito escreve Silvio Rodrigues154 estar a família ocidental assentada no casamento monogâmico, sendo violenta a reação do legislador à bigamia, manifestando-se, no campo civil, por meio do impedimento para um segundo casamento, porquanto no campo penal pune o crime de adultério. Escreve Arnaldo Rizzardo, citando Horácio Vanderlei Pithan, que o impedimento à bigamia decorre: “Não do fato de a pessoa já ter sido casada, mas por ser casada e na vigência de um casamento válido não se pode contrair outro.”155 Embora a pessoa casada não possa recasar enquanto não dissolvido o seu matrimônio pelo divórcio, pela declaração judicial de invalidade, ou por chamado da mãe natureza, quedando viúvo um cônjuge, igual restrição não acontece na conformação de uma nova relação através da união estável, dado a expressa ressalva do § 1° do artigo 1.723 do Código Civil, de que a separação judicial, substituída pelo divórcio em razão da Emenda Constitucional n. 66/2010, ou mesmo a simples separação de fato, são suficientes para conferir inteira validade ao casamento informal. Assim, enquanto um segundo casamento para quem já é casado só pode ocorrer se primeiro promover o seu divórcio ou enviuvar, para a convalidação de uma união estável basta a separação de fato da relação afetiva anterior, independentemente do divórcio. Mas, segue sendo empecilho para a união estável a coexistência de um casamento paralelo e cujo cônjuge não está separado de fato e nem legalmente divorciado, judicial ou istrativamente, mantendo uma relação adulterina vedada pelo § 1º do artigo 1.723 do Código Civil. Marco Aurélio S. Viana rebela-se contra o concubinato, dizendo ser inconciliável com a estabilidade e a permanência exigidas na união estável, porquanto: “O contingente moral que

a união estável exige, pois o que se tem é uma aparência de casamento, os deveres que dela promanam, a sua relevância como forma de constituir uma família, todos esses fatores autorizam dizer que o concubinato múltiplo jamais poderá gerar efeitos, não merecendo a tutela da legislação especial.”156 Marco Aurélio Viana antecipou-se à redação do artigo 1.727 do vigente Diploma Substantivo brasileiro ao identificar no vocábulo “concubinato”, a expressão endereçada para as relações não eventuais entre homem e mulher, impedidos de casar. Anteriormente a doutrina e jurisprudência a denominavam como concubinato impuro, em contraponto ao concubinato puro daqueles que não guardavam qualquer impedimento para o livre e estável relacionamento. Com o tempo, consolidou-se na linguagem forense a expressão união estável para designar as relações de casamento informal, libertas de impedimentos, sendo reservado o termo concubinato para as uniões adulterinas.157

3.8.2.

A fidelidade

A fidelidade figura seguramente, entre os deveres inerentes ao casamento e à união estável. Embora haja apenas distinção terminológica para o propósito monogâmico das relações afetivas no mundo do ocidente, a expressão “fidelidade” é utilizada para identificar os deveres do casamento e lealdade tem sido a palavra utilizada para as relações de união estável, embora seja incontroverso o seu sentido único de ressaltar um comportamento moral e fático dos amantes casados ou conviventes, que têm o dever de preservar a exclusividade das suas relações como casal. Induvidosamente, a mais grave das violações dos deveres do casamento a pela infidelidade, pois respeita séria injúria e grave ameaça à vida nupcial, ferindo de morte a alma e o sentimento que dão e à relação monogâmica afetiva do casal. A infidelidade no plano jurídico era causa de separação judicial, impondo a lei, na atualidade, em decorrência da Emenda Constitucional n. 66/2010 que suprimiu a discussão da culpa no processo brasileiro, tão somente um dever ético de abstenção ao adultério, na sua forma mais extrema, da conjunção carnal com terceiro de outro sexo. A fidelidade supõe exclusividade do débito conjugal, pois, como no casamento, também na união estável cada cônjuge ou convivente renuncia à sua liberdade sexual e cada qual dos modelos de entidade familiar espera de seus protagonistas que lancem mão do direito de unir-se em relação carnal ou em íntima afetividade com qualquer outra pessoa diversa do seu consorte ou companheiro.158 Da leitura do artigo 1.724 do Código Civil não ficam margens para dúvidas de que as relações pessoais entre os companheiros obedecem aos deveres de lealdade, entendendo-se como condições elementares para a configuração da união estável a exclusividade do relacionamento. Conforme o § 1° do artigo 1.723 do Código Civil, o casamento precedente,

sem ao menos uma separação de fato, impede a constituição legal de outra união concomitante. Mas, se a pessoa casada já não mais convive com o cônjuge, desaparece o impedimento, e como anota Lourival Silva Cavalcanti: “O adultério como uma transgressão do dever de fidelidade conjugal, só faz sentido enquanto o casamento se mantém íntegro, perdendo totalmente o significado na hipótese de ruptura do matrimônio.”159 Ademais disso, só pode existir nos estreitos limites da monogamia, a constituição de uma família, direcionando os cônjuges ou conviventes a sua união para a ética correspondência da mais absoluta fidelidade de sentimentos, propósitos e atitudes e de valores, conferindo seriedade e harmonia à sua união, que só nestes termos haverá de gerar os típicos efeitos de uma relação livre e imaculada. Sob este prisma, diz Rodrigo da Cunha Pereira que: “A amante, amásia – ou qualquer nomeação que se dê à pessoa que, paralelamente ao vínculo do casamento, mantém outra relação, uma segunda ou terceira, será sempre a outra, ou o outro, que não tem lugar oficial em uma sociedade monogâmica.”160

3.9. PRINCÍPIO DA DIVERSIDADE FAMILIAR Até o advento da Constituição Federal de 1988 só através das justas núpcias era possível constituir uma entidade familiar, ficando à margem da lei qualquer outro modelo de formação familiar, notadamente o então denominado concubinato, que tinha conceito diverso daquele conferido pelo artigo 1.727 do Código Civil. Prescreve o caput do artigo 226 da Carta Política ser a família a base da sociedade e por isso merecer especial proteção do Estado, para no seu § 3º reconhecer como modelos de família a união estável entre o homem e a mulher; e no § 4º, a família monoparental perfilhando-se ao lado do casamento. Travavam os tribunais brasileiros constantes debates acerca do reconhecimento das relações homossexuais como entidades familiares, muito embora haja quem sustente ser muito mais amplo e variadíssimo o quadro de modalidades familiares existente na sociedade em geral.161 Assim também pensa Rodrigo da Cunha Pereira ao afirmar existirem várias outras entidades familiares além daquelas previstas na Carta Federal, porque “a família não se constitui apenas de pai, mãe e filho, mas é antes uma estruturação psíquica em que cada um dos seus membros ocupa um lugar, uma função, sem estarem necessariamente ligados biologicamente”.162 O dilema judicial ficava entre os limites constitucionais e a realidade axiológica, reconhecendo a Carta Federal três entidades familiares (casamento, união estável e a família monoparental) e itindo muitos tribunais o pluralismo dessas entidades familiares que se compõem a partir do elo de afeto, não mais sendo issível, depois do pronunciamento histórico do STF com o julgamento da ADPF 132 e da ADI 4.277, deslocar uniões

homoafetivas para o direito obrigacional e sob qualquer prisma negar a possibilidade da união estável homoafetiva, não obstante o avanço percebido com o reconhecimento da licitude do casamento civil homoafetivo.163

3.10. PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE O afeto é a mola propulsora dos laços familiares e das relações interpessoais movidas pelo sentimento e pelo amor, para ao fim e ao cabo dar sentido e dignidade à existência humana. A afetividade deve estar presente nos vínculos de filiação e de parentesco, variando tão somente na sua intensidade e nas especificidades do caso concreto. Necessariamente os vínculos consanguíneos não se sobrepõem aos liames afetivos, podendo até ser afirmada a prevalência desses sobre aqueles. O afeto decorre da liberdade que todo indivíduo deve ter de afeiçoar-se um a outro,164 decorre das relações de convivência do casal entre si e destes para com seus filhos, entre os parentes, como está presente em outras categorias familiares, não sendo o casamento a única entidade familiar. A sobrevivência humana também depende e muito da interação do afeto; é valor supremo, necessidade ingente, bastando atentar para as demandas que estão surgindo para apurar responsabilidade civil pela ausência do afeto. Como mostra Giselle Câmara Groeninga:165 “O amor é condição para entender o outro e a si, respeitar a dignidade, e desenvolver uma personalidade saudável”, e certamente nunca será inteiramente saudável aquele que não pode merecer o afeto de seus pais, ou de sua família e muito mais grave se não recebeu o afeto de ninguém. Maior prova da importância do afeto nas relações humanas está na igualdade da filiação (CC, art. 1.596), na maternidade e paternidade socioafetivas e nos vínculos de adoção, como consagra esse valor supremo ao itir outra origem de filiação distinta da consanguínea (CC, art. 1.593), ou ainda através da inseminação artificial heteróloga (CC, art. 1.597, inc. V); na comunhão plena de vida, só viável enquanto presente o afeto, ao lado da solidariedade, valores fundantes cuja soma consolida a unidade familiar, base da sociedade a merecer prioritária proteção constitucional.

3.11. PRINCÍPIO DA IGUALDADE DA FILIAÇÃO Durante longo tempo os filhos brasileiros eram discriminados por sua origem, entre filhos legítimos, quando oriundos do casamento, única entidade familiar então reconhecida, e filhos ilegítimos, subdivididos entre os naturais, nascidos sem que os pais fossem casados, adulterinos, quando havidos em relação paralela ao casamento, ou incestuosos, quanto concebidos entre parentes impedidos de se casarem. Embora ao longo dos anos tenham surgido leis mitigando a discriminação da prole, foi somente com a promulgação da Constituição Federal em 1988 que terminou definitivamente

sepultada qualquer designação discriminatória relativa à filiação, deixando finalmente de “punir” os filhos que não tinham tido a “felicidade” de terem sido fruto amoroso das justas núpcias. No encalço da Carta Política de 1988, foi, por fim, promulgada a Lei n. 7.841, de 17 de outubro de 1989, com o intuito de revogar o odioso artigo 358 do Código Civil de 1916, que vedava o reconhecimento dos filhos incestuosos e adulterinos, negando-lhes identidade, personalidade e dignidade, como se eles fossem responsáveis pelas escolhas afetivas e procriadoras de seus pais. Embora ainda não tenha sido atingido o modelo ideal de igualdade absoluta de filiação, porque esquece a lei a filiação socioafetiva, ao menos a verdade biológica e a adotiva não mais deveriam encontrar resquício algum de diferenciação e tratamento, como ainda ocorre, inadvertidamente, quando a lei trata de só presumir a paternidade no casamento e não na união estável e também quando outorga apenas ao marido de mulher casada impugnar a paternidade de filho gerado por sua esposa. A supremacia dos interesses dos filhos, sua cidadania e dignidade humana foram elevadas a fundamento da República Federativa do Brasil e do Estado Democrático de Direito,166 não mais itindo discutir e diferenciar pela origem. Não é outra a disposição recolhida do artigo 227, § 6º, da Carta Política de 1988, ao disciplinar que os “filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

3.12. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA PROLE O artigo 227 da Constituição Federal contém regras destinadas à proteção das crianças e dos adolescentes e são disposições havidas como direitos fundamentais, tal qual o artigo 227, § 6º, também da Carta Política, proíbe qualquer discriminação entre os filhos, e o artigo 229, ainda da Carta Federal, dispõe terem os pais o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, numa clara percepção de constitucionalização do Direito de Família e de atenção ao princípio da proteção integral e do melhor interesse da criança. Prescreve o artigo 227 da Constituição Federal ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, deixando-os a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, e embora sejam direitos fundamentais de todas as pessoas humanas167 o legislador constituinte conferiu prioridade aos direitos da criança e do adolescente, ressaltando os seus direitos em primeira linha de interesse, por se tratar de pessoas indefesas e em importante fase de crescimento e

de desenvolvimento de sua personalidade. Dessa forma seria inconcebível itir pudesse qualquer decisão envolvendo os interesses de crianças e adolescentes fazer tábula rasa do princípio dos seus melhores interesses, reputando-se inconstitucional a aplicação circunstancial de qualquer norma ou decisão judicial que desrespeite os interesses prevalentes da criança e do adolescente recepcionados pela Carta Federal.

3.13. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DO IDOSO A Constituição Federal (art. 230) também proíbe a discriminação em razão da idade, não obstante o Código Civil ignorar essa vedação no artigo 1.641, inciso II, e de igual assegurar proteção jurídica ao idoso, através do Estatuto do Idoso, sacramentado pela Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003. O Estatuto do Idoso regula os direitos assegurados às pessoas com idade igual ou superior a 60 anos, sendo destinatários, com prioridade e imediata aplicação, de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, assegurando-se-lhes todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade (art. 2º).

3.14. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DO JOVEM A Emenda Constitucional n. 65/2010 incluiu os jovens entre os titulares de direitos especiais previstos no artigo 227 da Carta Política de 1988, reconhecendo o jovem como sujeito de direitos e destinatário da proteção integral que sempre norteou os direitos das crianças e dos adolescentes.168 Estendeu aos jovens as garantias anteriormente conferidas somente para as crianças e adolescentes, surgindo com a Lei n. 12.852, de 05 de agosto de 2013, o Estatuto da Juventude, que dispõe sobre os direitos dos jovens, os princípios e diretrizes das políticas públicas de juventude e o Sistema Nacional de Juventude – SINAJUVE. Nos termos do artigo 1º, § 1º, do EJUVE, são consideradas jovens as pessoas com idade entre 15 (quinze) e 29 (vinte e nove) anos, ocorrendo uma sobreposição da categoria dos jovens entre os 15 e 17 anos, que se enquadram ao mesmo tempo entre adolescente e jovem, consignando o artigo 2º da Lei n. 12.852/2013 que aos adolescentes com idade entre 15 (quinze) e 18 (dezoito) anos aplica-se o Estatuto da Criança e do Adolescente, e, excepcionalmente o EJUVE, quando não conflitar com as normas de proteção integral do adolescente.

3.15. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA A Lei n. 13.146, de 6 de julho de 2015, instituiu a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa

com Deficiência, o denominado Estatuto da Pessoa com Deficiência, destinada a assegurar e a promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania (EPD, art. 1°). Esta Lei tem como base a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, ratificados pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo n. 186, de 9 de julho de 2008, em conformidade com o procedimento previsto no § 3º do art. 5° da Constituição da República Federativa do Brasil, em vigor para o Brasil, no plano jurídico externo, desde 31 de agosto de 2008, e promulgados pelo Decreto n. 6.949, de 25 de agosto de 2009, data de início de sua vigência no plano interno (parágrafo único, art. 1° do EPD). Tem o Estatuto da Pessoa com Deficiência o propósito de garantir o direito à igualdade de oportunidades e de tratamento, assim como o exercício real e efetivo de direitos por parte das pessoas com deficiência em igualdade de condições com relação aos demais cidadãos e cidadãs, por meio da promoção da autonomia privada, da ibilidade universal, do o ao trabalho, da inclusão comunitária, da vida independente e erradicação de toda a forma de discriminação. Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial (EPD, art. 2°).

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CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Lisboa: Almedina, 2003. p. 416. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. In: Dos princípios constitucionais, considerações em torno das normas principiológicas da Cons tuição. LEITE, George Salomão (Coord.). São Paulo: Malheiros, 2003. p. 206. 3 MENDES, Gilmar; COELHO, Inocêncio Már res e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.Hermenêu ca cons tucional e direitos fundamentais. 1. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2002. p. 116. 4 PARDO, David Wilson de Abreu. Os direitos fundamentais e a aplicação judicial do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 12. 5 SCHÄFER, Jairo Gilberto. Direitos fundamentais, proteção e restrições. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 26. 6 Segundo José Afonso da Silva (Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 101102), “as normas de eficácia plena incidem diretamente sobre os interesses a que o cons tuinte quis dar expressão norma va. São de aplicabilidade imediata, porque dotadas de todos os meios e elementos necessários à sua executoriedade. No dizer clássico, são autoaplicáveis. As condições gerais para essa aplicabilidade são a existência apenas do aparato jurisdicional, o que significa: aplicam-se só pelo fato de serem normas jurídicas, que pressupõem, no caso, a existência do Estado e de seus órgãos”. 7 Para BARROSO, Luís Roberto.O Direito Cons tucional e a efe vidade de suas normas. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 85: “A efe vidade significa a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão ín ma quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social”. 8 MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. São Paulo: RT, 2007. p. 193. 9 MARQUES, Suzana Oliveira. Princípios do Direito de Família e guarda dos filhos. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 36. 2

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FACHIN, Rosana Amara Girardi. Em busca da família do novo milênio. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 64. CF, art. 5º (...), “§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p.

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SOUSA, Ana Maria Viola de. Tutela jurídica do idoso. Campinas: Alínea Editora, 2004. p. 177. BRAGANHOLO, Beatriz Helena. Algumas reflexões acerca da evolução, crise e constitucionalidade do Direito de Família brasileiro. In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese e IBDFAM, v. 28, p. 71, fev./mar. 2005. 15 SILVA, Eduardo. A dignidade da pessoa humana e a comunhão plena de vida: O Direito de Família entre a Cons tuição e o Código Civil. In:A reconstrução do Direito Privado. MARTINS-COSTA, Judith (Coord.). São Paulo: RT, 2002. p. 464. 16 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Alguns impactos da nova ordem constitucional sobre o Direito Civil. São Paulo: RT, 1990. p. 12. 17 BITTAR, Carlos Alberto (Coord.). Os novos rumos do Direito de Família. In: O Direito de Família e a Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 28. 18 DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio.Sistema de Derecho Civil, Derecho de Familia, Derecho de Sucesiones. Madrid: Editorial Tecnos, 1978. v. IV, p. 46. 19 PEREIRA, Sérgio Gischkow. Algumas reflexões sobre a igualdade dos cônjuges. In: Direitos de Família e do menor 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey. TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.), 1993. p. 122. 20 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais. São Paulo: RT, 1997. p. 142. 21 Idem. Ob. cit. p. 145. 22 Ibidem. Ob. cit. p. 131. 23 Idem. Ob. cit. p. 132. 24 CORIA, Clara. La división sexual del dinero y la sociedad conyugal. In:Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1990. v. 4, p. 24. 25 OLIVEIRA FILHO, Bertoldo Mateus de.Emocionando a razão, aspectos socioafe vos no Direito de Família. Belo Horizonte: Inédita, 1999. p. 34. 26 CORIA, Clara. Ob. cit. p. 27. 27 Idem. Ob. cit. p. 27. 28 CANOTILHO, J. J. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Portugal: Almedina, 2003. p. 387. 29 APPIO, Eduardo. Direito das minorias. São Paulo: RT, 2008. p. 37. 30 SÉGUIN, Elida. Minorias e grupos vulneráveis: uma abordagem jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 10. 31 LANZAROT, Ana Isabel Berrogal. La protección jurídica de los mayores en situación de desamparo: Extensión de la guarda y tutela pública a estos supuestos? In: La defensa jurídica de las personas vulnerables. Pamplona: Thomson-Civitas, 2008. p. 126. 32 SÉGUIN, Elida; SANTOS, Maria do Carmo dos; RODRIGUES, Claudia da Cruz e Silva. Mulher vista em três fases. Rio de Janeiro: Letra Legal, 2005. p. 20. 33 APPIO, Eduardo. Ob. cit. p. 41. 34 GOMES, Joaquim B. Barbosa.Ação afirma va e princípio cons tucional da igualdade. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 20. 35 SÉGUIN, Elida. Minorias e grupos vulneráveis: uma abordagem jurídica. Ob. cit. p. 12. 36 MORAIS, Paulo Valério Dal Pai. Código de defesa do consumidor, o princípio da vulnerabilidade no contrato, na publicidade, nas demais prá cas comerciais, interpretação sistemá ca do Direito. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 141. 37 MORAIS, Paulo Valério Dal Pai. Ob.cit. p. 154. 38 ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor, 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 26. 39 Idem. Ob. cit. p. 69. 40 GÁMEZ, Francisco Javier Pereda. Las cargas familiares, el régimen economico de las famílias en crisis, Madrid: La Ley, 2007. p. 81. 41 PEREIRA, Sérgio Gischkow. Estudos de Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 94. 14

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NAVARRO, María Luisa A enza. La incidencia de las reformas de 2005 en material de efectos personales del matrimonio. In: Comentários a las reformas de Derecho de Família de 2005. Navarra: Thomson, 2006. p. 155. 43 PEREIRA, Sérgio Gischkow. Ob. cit. p. 96. 44 MACHADO, Martha de Toledo. A proteção constitucional de crianças e adolescentes e os direitos humanos. São Paulo: Manole, 2003. p. 109. 45 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Princípios constitucionais de Direito de Família. São Paulo: Atlas, 2008. p. 233. 46 SERRAT, Joan Manuel. Llegar a viejo, letra e música. 47 DEBERT, Guita Grin. A reinvenção da velhice: socialização e processos de reprivatização do envelhecimento. São Paulo: Edusp/FADESP, 2004. p. 14. 48 A Emenda Constitucional n. 65/2010 incluiu os jovens (pessoas entre 15 e 29 anos) entre os titulares de direitos especiais previstos no art. 227 da Cons tuição Federal, além de prever a criação do Estatuto da Juventude e do Plano Decenal de Juventude, cujas garan as eram apenas conferidas às crianças e adolescentes. LÉPORE, Paulo Eduardo; RAMIDOFF, Mário Luiz; ROSSATO, Luciano Alves.Estatuto da Juventude comentado. Lei n. 12.852/13. São Paulo: Saraiva, 2014. p.23. 49 FACHIN, Edson Luiz. Elementos críticos do Direito de Família. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 290-291. 50 PERROT, Michelle. O nó e o ninho. São Paulo: Revista Veja 25 anos, Reflexões para o futuro, abril de 1993. 51 Expressão cunhada por Gustavo Tepedino. 52 PEREIRA, Sérgio Gischkow. Ob. cit. 53 GROSMAN, Cecília; MESTERMAN, Silvia e ADAMO, Maria T. Violencia en la familia, la relación de pareja, aspectos sociales, psicológicos y jurídicos. 2. ed. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1992. p. 363. 54 DIAS, Maria Berenice. O direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 409. 55 CF, “Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida”. 56 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Comentários ao Estatuto do idoso. São Paulo: LTr, 2004. p. 23. 57 FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 7, p. 430. 58 BRAGA, Pérola Melissa V. Direitos do idoso de acordo com o Estatuto do Idoso. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 43. 59 BRAGA, Pérola Melissa V. Ob. cit. p. 77. 60 Idem. Ob. cit. p. 87. 61 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 85. 62 MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. São Paulo: RT, 2007. p. 190. 63 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil, introdução ao Direito Civil Cons tucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 169. 64 Expressão cunhada por Leon Frejda Szklaronwsky, durante o 4º Congresso Brasileiro de Advogados Públicos, em junho de 2000, na cidade de Teresópolis, Rio de Janeiro, conforme referência em nota de rodapé, da página 146 da obra de SÉGUIN, Elida. Minorias e grupos vulneráveis, uma abordagem jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 2002. 65 “Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento. I – (...) II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos.” 66 Aprovado pela Lei n. 12.344/2010. 67 FIUZA, Ricardo. O novo Código Civil e as propostas de aperfeiçoamento. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 265. 68 FACHIN, Luiz Edson.Contribuição crí ca à teoria das en dades familiares extramatrimoniais. Repertório de jurisprudência e doutrina sobre Direito de Família. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e LAZZARINI, Alexandre Alves (Coord.). São Paulo: RT, 1996. v. 3, p. 110-111. 69 CC de 1916, “Art. 312. Salvo o caso de separação obrigatória de bens (art. 258, parágrafo único), é livre aos contraentes es pular, na escritura antenupcial, doações recíprocas, ou de um ao outro, contanto que não excedam à metade dos bens do doador (arts. 263, VIII, e 232, II)”. 70 SÉGUIN, Elida. Ob. cit. p. 155. 71 San Tiago Dantas (Direito de Família e das Sucessões. 2. ed. atualizada por CÂMARA, José Gomes Bezerra e BARROS, Jair, Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 267) assevera que: “Homem maior de 60 e mulher maior de 50 (a

obra faz referência ao Código Civil de 1916, não obstante ressalve em nota de rodapé o princípio da igualdade do homem e da mulher esculpido no ar go 5º, inciso I, da CF de 1988). É pouco provável que, numa idade tão avançada, o casamento seja inspirado pelo afeto. É melhor uma medida premonitória, que é impor o regime de separação aos nubentes. Todas as pessoas que dependem, para se casar, de uma autorização judicial estão sujeitas ao regime de separação. A lei inspira-se nos mesmos mo vos e teme uma autorização que não seja dada no interesse do nubente protegido e, sim, no interesse do outro que quer participar de seus bens”. 72 PERLINGIERI, Pietro. Ob. cit. p. 167. 73 SARLET, Ingo Wolfgang. Ob. cit. p. 208. 74 SARLET, Ingo Wolfgang. Ob. cit. p. 209. 75 “Civil. Ação de reconhecimento e dissolução de união estável c/c partilha de bens. Companheiro sexagenário. Art. 1.641, II, do Código Civil (redação anterior à dada pela Lei 12.344/2010). Regime de bens. Separação legal. Impossibilidade de se pres giar a união estável em detrimento do casamento. Necessidade de prova do esforço comum. Inexistência. Benfeitoria excluída da par lha. Recurso desprovido. 1. Devem ser estendidas, aos companheiros, as mesmas limitações previstas para o casamento, no caso de um dos conviventes já contar com mais de sessenta anos à época do início do relacionamento, tendo em vista a impossibilidade de se pres giar a união estável em detrimento do casamento. 2. De acordo com o art. 1.641, inciso II, do Código Civil, com a redação anterior à dada pela Lei 12.344/2010 (que elevou essa idade para setenta anos, se homem), ao nubente ou companheiro sexagenário, é imposto o regime de separação obrigatória de bens. 3. Nesse caso, ausente prova de esforço comum para a aquisição do bem, deve ele ser excluído da par lha. 4. Recurso especial desprovido” (REsp. n.1.369.860/PR. STJ. Terceira Turma. Relator Ministro João Otávio de Noronha. Julgado em 19.08.2014). 76 CARVALHO JÚNIOR, Pedro Lino de.O idoso e o Direito de Família. Disponível em: . o em 28 de março de 2005. 77 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Regime da separação de bens convencional e obrigatória. In:Questões controvertidas no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2004. v. 2, p. 336. 78 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Direito das Sucessões. 15. ed. v. VI, p. 208, citado por MADALENO, Rolf. Testamentos inválidos e ineficazes: revogação, rompimento, caducidade, anulabilidade e nulidade. In: Direito das Sucessões e o novo Código Civil. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes e PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 273. 79 “Separação de bens obrigatória. Efeitos. Doação de um nubente ao outro em escritura especial. Pacto antenupcial. Ar go 312 do Código Civil (1916). Os efeitos da obrigatória separação de bens não podem ser contornados mediante doação de um nubente ao outro em escritura especial que corresponda, nesse par cular, ao pacto antenupcial previsto no ar go 312 do Código Civil.” RT, 470/267, “Doação. Marido à mulher na constância de casamento sob regime de separação obrigatória de bens. Nulidade. Artigo 312 do Código Civil. É nula a liberalidade feita pelo marido à mulher na constância de casamento contraído sob o regime de separação obrigatória de bens”. RT, 167/869, “Doação antenupcial. Inissibilidade. Nubente com mais de 60 anos de idade. Condição subordinando a transmissão efe va à sobrevivência do outro contraente. O nubente com mais de 60 anos de idade (ou a nubente com mais de 50) não pode fazer doações antenupciais ao outro contraente, pouco significando que tenha subordinado a liberalidade à condição da sobrevivência a ele”. RT, 231/662, “Doação. Liberalidade entre marido e mulher casados sob o regime de separação de bens. Casal italiano. Nulidade perante sua lei nacional e a nossa. Ar gos 226 e 312 do Código Civil (1916). Inventário. Questão de direito. Decisão de plano. É nula, e como tal pode ser decretada em inventário, por se tratar de questão de direito, e doação entre marido e mulher italianos, casados sob o regime da separação de bens”. RT, 147/153, “Doação. Liberalidade feita em pacto antenupcial. Se permi da quando o regime de bens vai ser o obrigatório de separação. Ar go 312 do Código Civil (1916). Herdeiro em contrato antenupcial. Se possível no sistema do direito civil brasileiro. É nula de pleno direito a doaçãomortis causa constante de escritura antenupcial em caso em que o regime de bens é obrigatório de separação”. RT, 133/235. 80 “(...) incompatível com as representações dominantes da pessoa humana e com as consequentes exigências éticas de respeito à sua dignidade, à medida que, por via de autên ca ficção jurídico-norma va, os reputa a ambos, marido e mulher, na situação pica de matrimônio, com base em critério arbitrário e indução falsa, absolutamente incapazes para definirem relações patrimoniais do seu estado de família (...). Reduzir, com pretensão de valor

irrefutável e aplicação geral, homens e mulheres, considerados no ápice teórico do ciclo biológico e na plenitude das energias interiores, à condição de adolescentes desvairados ou de neuró cos obsessivos, que não sabem guiar-se senão pelos critérios irracionais das emoções primárias, sem dúvida cons tui juízo que afronta e amesquinha a realidade humana, sobretudo quando a evolução das condições materiais e espirituais da sociedade, repercu ndo no grau de expecta va e qualidade de vida, garante que a idade madura não tende a corromper, mas a atualizar as virtualidades das pessoas, as quais cons tuem o substrato sociológico da noção de capacidade jurídica” (TJ/SP. Apelação Cível n. 007.512-4/2-00. Comarca de São José do Rio Preto. Relator: Des. Cezar Peluso. V. u. Julgado em 18.08.1998). 81 “Apelação Cível. Ação ordinária de revogação de doação. Liberdade entre cônjuges casados com separação legal de bens. Doações formais. Doações informais. Comunicabilidade dos aquestos. Usufruto vidual. Indenização. Embora a determinação legal no sen do de dever o casamento em que o nubente já completou sessenta anos (60) e a nubente cinquenta (50) ser realizado sob o regime da separação total de bens, dali não decorre a impossibilidade de efetuarem os cônjuges doações, favorecendo-se reciprocamente, pois o ar go 312 do Código Civil estabelece apenas para a doação através de pacto antenupcial. A realidade social e as mudanças significa vas em matéria de direito de família impam profundas modificações, algumas conver das em lei, outras reconhecidas pela doutrina e jurisprudência revogaram grande parte dos disposi vos que regram as relações de família, sendo abrandado o rigor dos ar gos que disciplinam o regime de bens do casamento, quando não revogados tacitamente, pois i das as doações informais. Reconhecida a validade das doações feitas entre cônjuges casados sob o regime da separação legal de bens, não é aplicável a Súmula n. 377 do STF, que determina haver comunicabilidade dos aquestos. O usufruto vidual em favor do cônjuge sobrevivente incide sobre a quarta parte dos bens do cônjuge falecido, sendo cabível buscar o usufrutuário a indenização pelo período em que foi obstaculizado de exercer o referido direito.” Ainda a despeito da vedação do revogado ar go 312 do Código Civil de 1916, merece registro a Apelação Cível n. 70.000.633.636, da Segunda Câmara Especial Cível do TJ/RS, sendo Relatora a Des. Marilene Bonzanini Bernardi, julgado em 14.06.2000, com esta ementa: “Apelação cível. Dúvida registral. Não é nula a compra e venda de imóvel realizada entre os cônjuges, mesmo quando realizada em casamento celebrado sob o regime de separação obrigatória de bens e considerada a Súmula n. 377 do STF, por não exis r qualquer vedação legal. O ar go 312 do Código Civil refere-se tão somente à doação de bens através de pacto antenupcial entre os nubentes, não estabelecendo qualquer proibição para o período de constância do casamento. Apelação provida.” 82 “Anulação de Doação. Regime da separação obrigatória de bens. Descabe a anulação de doação entre cônjuges casados pelo regime da separação obrigatória de bens, quando o casamento tenha sido precedido de união estável. Outrossim, o ar go 312 do Código Civil de 1916 veda tão somente as doações realizadas por pacto antenupcial. A restrição imposta no inciso II do ar go 1.641 do Código vigente, correspondente do inciso II do ar go 258 do Código Civil de 1916, é incons tucional, ante o atual sistema jurídico que tutela a dignidade da pessoa humana como cânone maior da Cons tuição Federal, revelando-se de todo descabida a presunção de incapacidade por implemento de idade. Apelo, à unanimidade, desprovido no mérito, e, por maioria, afastada a preliminar de incompetência, vencido o Em. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.004.348.769. Relatora: Des.ª Maria Berenice Dias, Julgado em 27.08.2003. Assim também concluiu em decisão posterior, datada de 27 de outubro de 2004, na Apelação Cível n. 70.009.641.515, Sé ma Câmara Cível do TJ/RS, Relatora: Des.ª Maria Berenice Dias: “Apelação cível. Par lha. Separação obrigatória de bens. Súmula n. 377 do STF. Ainda que o casamento tenha sido celebrado pelo regime da separação obrigatória de bens (inciso II do parágrafo único do ar go 258 do CC/1916), impõe-se a par lha igualitária do patrimônio adquirido na sua constância, a fim de evitar a ocorrência de enriquecimento ilícito de um consorte em detrimento de outro. Imposi va a justa e equânime par lha do patrimônio amealhado mediante o esforço comum, e que muitas vezes é registrado apenas no nome de um dos cônjuges. Aplicação da Súmula n. 377 do STF. Negado provimento ao apelo.” 83 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 414. 84 Lei do Divórcio, “Art. 45. Quando o casamento se seguir a uma comunhão de vida entre nubentes, existente antes de 28 de junho de 1977, que haja perdurado por 10 (dez) anos consecu vos ou da qual tenha resultado filhos, o regime matrimonial de bens será estabelecido livremente, não se lhe aplicando o disposto no ar go 258,

parágrafo único, II, do Código Civil”. “Civil. Família. Ação declaratória de nulidade de escritura pública. Casamento. Homem maior de 60 anos. Pacto antenupcial. Regime da comunhão universal de bens. Inissibilidade. Não comprovado que o casamento se seguiu a uma comunhão de vida existente antes de 28 de junho de 1977, elemento indispensável e pressuposto para verificação da presença dos dois requisitos legais – união de pelo menos 10 anos consecu vos ou existência de prole em comum –, afasta-se a exceção prevista no ar go 45 da Lei do Divórcio. Recurso especial conhecido e provido.” 86 REsp. n. 1.369.860/PR. Terceira Turma do STJ. Relator Ministro João Otávio de Noronha. Julgado em 19.08.2014. 87 TJ/RS. Primeira Câmara Cível. Apelação. Reexame Necessário n. 70.008.393.654. Julgado em 01.12.2004: “Apelação Cível e reexame necessário. Previdência pública estadual e processo civil. Pensão integral. Circunstâncias que revelam ocorrência de um casamento com fins exclusivamente previdenciários. 1. Assim como a lei, quanto aos efeitos privados da relação matrimonial, não ite o casamento-negócio, ou seja, com fins exclusivamente financeiros ou patrimoniais, e por isso, para que tal não aconteça, impõe em determinadas circunstâncias o regime da separação obrigatória de bens, assim também, quanto aos efeitos públicos, não é possível i r o casamento com fins exclusivamente previdenciários, o que se ostenta pela estupenda diferença de idade entre o noivo (com 91a 10m) e da noiva (com 48a 18d), portanto diferença de 43a 9m 12d, ele já com debilitadíssimo estado de saúde, haja vista o falecimento apenas 4m 13d após o casamento. 2. Por maioria, sentença modificada em reexame restando prejudicada a apelação.” 88 SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Autonomia de vontade e os regimes matrimoniais de bens. In: Direitos fundamentais do direito de família. WELTER, Belmiro Pedro e MADALENO, Rolf Hanssen (Coord.). Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2004. p. 217. 89 NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Código Civil comentado. AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). São Paulo: Atlas, 2003. v. XVI, p. 235. 90 PEREIRA, Sérgio Gischkow.Direito de Família, aspectos do casamento, sua eficácia, separação, divórcio, parentesco, filiação, regime de bens, alimentos, bem de família, união estável, tutela e curatela. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 130. 91 “Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.” 92 “Ação de alteração de regime de casamento. Varão que contava com menos de 60 anos à época das núpcias. Lei nova versus lei an ga. Possibilidade da conversão. Reforma da sentença. A atual disposição que cuida da mutabilidade do regime de bens – ar go 1.639, § 2º – é norma cogente, editada na esteira da evolução da própria vida social, assim como em 1977 o divórcio foi promulgado com o mesmo propósito e ninguém poderia afirmar que a dissolução da sociedade conjugal só estaria ao alcance daqueles que se casassem após a vigência da lei divorcista” (TJ/MG. Oitava Câmara Cível. relator: Des. Silas Vieira. Julgado em 01.07.2004). 93 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre cônjuges. In:Direito de Família e o novo Código Civil. DIAS, Maria Berenice e PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey e IBDFAM, 2003. p. 199. 94 ALVES, Jones Figueirêdo e DELGADO, Mário Luiz. Código Civil anotado. São Paulo: Método, 2005. p. 838-839. 95 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Ob. cit. 96 Súmula n. 377 do STF: “No regime de separação legal de bens comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.” 97 “Separação Judicial li giosa. Culpa. Já se encontra sedimentado nesta Câmara o entendimento de que a caracterização da culpa na separação mostra-se descabida, porquanto o seu reconhecimento não implica nenhuma sequela de ordem prá ca. Par lha. Separação obrigatória de bens. Súmula n. 377 do STF. A par lha igualitária dos bens adquiridos na constância do casamento celebrado pelo regime da separação obrigatória de bens se impõe, a fim de evitar a ocorrência de enriquecimento ilícito de um consorte em detrimento de outro. Busca-se, outrossim, a justa e equânime par lha do patrimônio adquirido mediante o esforço comum, e que muitas vezes são registrados apenas no nome de um dos cônjuges. Aplicação da Súmula n. 377 do STF. Afastada a preliminar do recorrido, apelo provido em parte.” 98 CARVALHO NETO, Inacio de.A Súmula n. 377 do STF e o novo Código Civil. Disponível em: 85

. o em 26.01.05. Ar go 259 do CC de 1916. “Embora o regime não seja o da comunhão de bens, prevalecerão, no silêncio do contrato, os princípios dela, quanto à comunicação dos adquiridos na constância do casamento.” 100 CAHALI, José Francisco. Direito intertemporal no Livro de Família (regime de bens) e Sucessões. In: Afeto, ética, família e o novo Código Civil. PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Belo Horizonte: Del Rey e IBDFAM, 2004. p. 204. 101 FARRULA JUNIOR, Leônidas Filippone.O novo Código Civil, do Direito de Família. LEITE, Heloisa Maria Daltro (Coord.). Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002. p. 321-322. 102 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. In: Direito de Família e o novo Código Civil. DIAS, Maria Berenice e PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey -IBDFAM, 2003. p. 209. 103 “1. Em se tratando de regime da separação obrigatória (CC, art. 258), comunicam-se os bens adquiridos na constância do casamento pelo esforço comum. 2. O Enunciado n. 377 da Súmula do STF deve restringir-se aos aquestos resultantes da conjugação de esforços do casal, em exegese que se afeiçoa à evolução do pensamento jurídico e repudia o enriquecimento sem causa” (RT, 691/194). 104 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Ob. cit. p. 342. 105 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, Direito de Família. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 177. 106 TARTUCE, Flávio. A venda de ascendente para descendente. Tratamento legal à luz do novo Código Civil. Evolução da jurisprudência e revogação da Súmula n. 494 do STF. In:A outra face do Poder Judiciário. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (Coord.). Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 187. 107 PEREIRA, Sérgio Gischkow.Direito de Família, aspectos do casamento, sua eficácia, separação, divórcio, parentesco, filiação, regime de bens, alimentos, bem de família, união estável, tutela e curatela. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 141. 108 NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Ob. cit. p. 243. 109 CF, “Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência e enfermidade”. 110 “Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compa vel com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.” “Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.” 111 CC, “Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não es ver em condições de ar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respec vos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide”. Estatuto do Idoso, “Art. 12. A obrigação alimentar é solidária, podendo o idoso optar entre os prestadores”. 112 Ver, neste sentido, Rolf Madaleno (Alimentos entre colaterais. In: Revista Brasileira de Direito de Família. v. 28, Porto Alegre: Síntese e IBDFAM, p. 105-112, fev./mar. 2005), concluindo que o Direito de Família e o Direito das Sucessões pertencem ao mesmo sistema jurídico, não cometendo restringir direitos numa seara (família), devendo, sim, ampliar esses direitos na seara sucessória. 113 BRAGA, Pérola Melissa V. Direitos do idoso de acordo com o Estatuto do Idoso. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 201. 114 SARLET, Ingo Wolfgang apud SCHÄFER, Jairo Gilberto. Direitos fundamentais, proteção e restrições. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 59. 115 “Alimentos. Ação de alimentos proposta pela mãe contra um de seus filhos. Comprovado o ‘cerceamento de defesa’, indiscu velmente havido, é de ser anulada a sentença, bem como a audiência, impondo--se também a citação dos outros filhos da autora, como li sconsortes ivos necessários, já que, coexis ndo vários filhos, todos sujeitos à obrigação alimentar para com sua genitora, eis que não se trata de obrigação solidária, em que qualquer dos codevedores responde pela dívida toda (CC, art. 904), cumpre sejam todos eles citados. Acolhimento da alegação de ‘cerceamento de defesa’, anulando-se a sentença e a respec va audiência” (TJ/RJ. Apelação Cível n. 5.501/89, Relator: Des. Francisco Faria, Julgado em 04.09.1990). RT, 669/150. 116 WELTER, Belmiro Pedro. Alimentos no Código Civil. Porto Alegre: Síntese, 2003. p. 241. 117 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 4. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 160. 99

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DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias. p. 412. MARTINEZ, Wladimir Novaes. Comentários ao Estatuto do Idoso. São Paulo: LTr, 2004. p. 52. 120 Lei n. 11.737/2008. Art. 13. As transações rela vas a alimentos poderão ser celebradas perante o Promotor de Jus ça ou Defensor Público, que as refendará, e arão a ter efeito de tulo execu vo extrajudicial nos termos da lei processual civil. 121 Nesse sentido, ABELHA, Marcelo. Manual de execução civil. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2006. p. 389. 122 Lei n. 9.099/1995, Art. 57. “O acordo extrajudicial, de qualquer natureza ou valor, poderá ser homologado, no juízo competente, independentemente de termo, valendo a sentença como tulo execu vo judicial. Parágrafo único. Valerá como tulo extrajudicial o acordo celebrado pelas partes, por instrumento escrito, referendado pelo órgão competente do Ministério Público.” 123 RIBEIRO, Maria Danielle Simões Veras. Estatuto do Idoso comentado. PINHEIRO. Naide Maria (Coord.). Campinas: LZN, 2006. p. 126. 124 “Apelações Cíveis. Alimentos. Obrigação da avó. Impossibilitada a autora – menor púbere – de receber alimentos do primeiro obrigado – seu genitor –, e de receber complementação dos avós maternos, todos já falecidos, e, sendo insuficiente o rendimento da sua mãe para sa sfazer suas necessidades mais básicas, incide o dever alimentar da avó paterna, no percentual fixado na sentença com justeza. Apelações desprovidas” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.010.315.513. Relator: Des. José Siqueira Trindade. Julgado em 30.12.2004). 125 “ALIMENTOS. Complementação pelo avô. O avô está obrigado a complementar os alimentos sempre que as necessidades do menor não puderem ser integralmente sa sfeitas pelos pais.” Aresto indicado por Silmara Juny Chinelato em seus Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 18, p. 468. No mesmo sen do: “Alimentos. Responsabilidade dos avós. Complementar. Reexame de provas. A responsabilidade dos avós de prestar alimentos aos netos não é apenas sucessiva, mas também complementar, quando demonstrada a insuficiência de recursos do genitor. Tendo o Tribunal de origem reconhecido a possibilidade econômica do avô e a insuficiência de recursos do genitor, inviável a modificação da conclusão do acórdão recorrido, pois implicaria revolvimento do conjunto fá co-probatório” (STJ. Terceira Turma. REsp. n. 579.385/SP. Relatora: Min.ª Nancy Andrighi. DJU, 04.10.2004. In: RBDF, Porto Alegre: Síntese e IBDFAM, v. 28, p. 132, fev./mar. 2005). E ainda: “Alimentos. Ação contra avô paterno. Ordem de preferência. Exclusão paterna. Inocorrência. O avô só está obrigado a prestar alimentos aos netos, se comprovada a inexistência ou impossibilidade do pai de fazê-lo” (TJ/MG. Quarta Câmara Cível. AC n. 1.0324.03.008456-4/001. Relator: Des. Moreira Diniz.DJMG, 06.10.2004. In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese – IBDFAM, v. 28, p. 130, fev./mar. 2005). Ainda: “Alimentos provisórios. Avô paterno. Indeferimento. Somente depois de comprovados nos autos que o genitor não tem condições econômicas de manter o filho, é que a suplementação pelo avô é cabível e devida, conforme precedentes da Câmara. Agravo de instrumento desprovido” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.001.443.316. Relator: Des. José Ataíde Siqueira Trindade. Julgado em 19.10.2000). 126 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Ob. cit. p. 142. 127 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: RT, 2004. p. 183-184. 128 MARINONI, Luiz Guilherme. Idem, p. 184-185. 129 GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil. São Paulo: RT, 2003. p. 83. 130 Idem. Ob. cit. p. 84. 131 CF, Art. 5º, inc. “LXVII – Não haverá prisão por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.” 132 GUERRA, Marcelo Lima. Ob. cit. p. 102. 133 Nesse sen do, MADALENO, Rolf. O calvário da execução de alimentos. In:Novas perspec vas no Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 63-72. 134 BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro.Disponibilidade dos direitos de personalidade e autonomia privada. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 51. 135 MOTTA. Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. São Paulo: RT, 2006. p. 195. 136 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 154. 137 MAGALDI, Nuria. Derecho a saber, filiación biológica y istración pública. Madrid: Marcial Pons, 2004. p. 33. 119

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COSTA, Célio Silva. A interpretação constitucional e os direitos e garantias fundamentais na Constituição de 1988 Rio de Janeiro: Liber Juris, 1992. p. 123. 139 BESTER, Gisela Maria. Direito Constitucional, fundamentos teóricos. São Paulo: Manole, 2005. v. I, p. 588. 140 Idem. p. 589. 141 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro, Direito de Família. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 5, p. 21. 142 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, São Paulo: RT, 2006. p. 56. 143 VILAS BOAS, Marco Antonio. Estatuto do Idoso comentado. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 30. 144 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 24. 145 Idem. Ob. cit. p. 25. 146 Ibidem. Ob. cit. p. 107. 147 ALMEIDA, Renata Barbosa de e RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. Direito Civil – Famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 54. 148 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Ob. cit. p. 108. 149 Idem. p. 109. 150 ALMEIDA, Renata Barbosa de; RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. Direito Civil – Famílias. Ob. cit. p. 56. 151 RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Famílias simultâneas: da unidade codificada à pluralidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 237. 152 SILVA, Marcos Alves da.Da monogamia. A sua superação como princípio estruturante do direito de família. Curitiba: Juruá, 2013. p. 197. 153 NAMUR, Samir. A desconstrução da preponderância do discurso jurídico do casamento no direito de família. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 172-173. 154 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, Direito de Família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 44. 155 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 1. ed. Rio de Janeiro: AIDE, 1994. v. I, p. 65. 156 VIANA. Marco Aurélio S. Da união estável. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 92. 157 O ar go 1.727 do Código Civil em vigor translada fiel iden dade com o voto proferido pelo Ministro Rafael Mayer, no julgamento do RE n. 106.663-6/PE, publicado naRevista Forense, 295/248, e assim ementado: “Legado. Testador Casado. Concubina. Companheira (...) é de se i r a diferenciação, porque, na verdade, o cônjuge adúltero pode manter convívio no lar com a esposa e, fora, ter encontros amorosos com outra mulher, como pode também separar-se de fato da esposa ou desfazer desse modo a sociedade conjugal, para conviver more uxorio com outra. Na primeira hipótese, o que se configura é um concubinato segundo seu conceito moderno, e obviamente a mulher é concubina; mas, na segunda hipótese, o que se concre za é uma união de fato e a mulher merece ser havida como companheira. (...) concubina é amante, é a mulher do lar clandes no, oculto, velado aos olhos da sociedade, com a prá ca de bigamia e que o homem frequenta simultaneamente ao lar legí mo e cons tuído segundo as leis. Companheira é a mulher que se une ao homem já separado da esposa e que a apresenta à sociedade como se legitimamente casados fossem.” 158 MADALENO, Rolf. A infidelidade e o mito causal da separação. In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese e IBDFAM, p. 152, out.-dez. 2001, ainda emRepensando o Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. 159 CAVALCANTI, Lourival Silva. União estável. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 98. 160 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. Ob. cit. p. 63. 161 SILVA, Américo Luís Martins da. A evolução do Direito e a realidade das uniões sexuais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996. p. 3. 162 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 166. 163 VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da homoafetividade, da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. 2. ed., São Paulo: Método, 2013, p. XIII. 164 BARROS, Sérgio Resende de. A tutela constitucional do afeto. In: Família e dignidade humana. PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Belo Horizonte: IBDFAM. Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Família, 2006. p. 885.

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GROENINGA, Giselle Câmara. O direito à integridade psíquica e o livre-desenvolvimento da personalidade. In: Família e dignidade humana, PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Belo Horizonte: IBDFAM. Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Família, 2006. p. 448. 166 WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre a filiação biológica e socioafe va. In:Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese e IBDFAM, v. 14, p. 128-129, jul./ago./set. 2002. 167 LAURIA, Flávio Guimarães.A regulamentação de visitas e o princípio do melhor interesse da criança. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 34. 168 LÉPORE, Paulo Eduardo; RAMIDOFF, Mário Luiz; ROSSATO, Luciano Alves. Estatuto da Juventude comentado. Lei n. 12.852/13. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 28.

Capítulo 4

DO DIREITO PESSOAL – DO CASAMENTO

4.1. DEFINIÇÃO A definição de casamento sempre suscitou controvérsias doutrinárias, dividindo as opiniões dos autores, com uma corrente defendendo a sua natureza contratual, porque requer o consentimento dos nubentes, tanto que frustradas as núpcias quando ausente a livre aquiescência dos esposos. Em contraponto, outra linha doutrinária atribui ao matrimônio uma feição institucional, porque imperaram no casamento normas de ordem pública, a impor deveres e a reconhecer direitos aos seus membros, o que limita, sobremaneira, a autonomia privada. Portanto, a família organizada a partir do casamento obedeceria a um conjunto de normas imperativas, objetivando uma ordem jurídica e social do matrimônio, com forma especial e solenidades a serem rigorosamente observadas para conferir validade e eficácia ao ato conjugal. Seria relativa a liberdade no Direito de Família, e, portanto, só haveria verdadeiramente autonomia privada na escolha do futuro cônjuge e na precedente eleição do regime de bens; mas a ninguém seria concedido o direito de discutir e alterar os direitos e deveres determinados por lei aos atos de formação e de dissolução da sociedade conjugal, tanto que os cônjuges não poderiam se valer de um distrato para dissolver o seu casamento, precisando ar pela resolução judicial até o advento da Lei n. 11.441, de 04 de janeiro de 2007. Essa concepção de um Direito de Família indisponível aos nubentes, cuja autonomia seria restrita a dois únicos atos de livre manifestação de sua vontade, com a eleição do parceiro e com a escolha do regime matrimonial, vem perdendo força com a inquestionável tendência de ampliação da autonomia privada dos consortes, das chamadas relações de família horizontais; tanto assim deve ser considerado, que o artigo 1.639, § 2º, ite a alteração do regime matrimonial no curso do casamento, não obstante ainda condicione a modificação à expressa autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges,

apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. Maior evidência surgiu com a edição da Lei n. 11.441/2007, ao criar a figura da separação e do divórcio extrajudiciais, realizados através de escritura pública lavrada em tabelionatos e livres da intervenção do Poder Judiciário e da fiscalização do Ministério Público, uma vez preenchidos os pressupostos de lei e não existindo, em princípio, filhos menores ou incapazes, como mais evidente ficou essa tendência de redução da intervenção estatal com a promulgação da Emenda Constitucional n. 66/2010, criando o divórcio direto, sem prazo e sem perquirição de culpa e, posteriormente, com o Código de Processo Civil de 2015 ao regulamentar diretamente o divórcio consensual, a separação consensual e a extinção da união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes, por escritura pública, independentemente de homologação judicial (C/2015, art. 733). Pontes de Miranda1 via no casamento um contrato de Direito de Família a regular a união entre marido e mulher; no entanto, converge boa parte da doutrina brasileira para a natureza jurídica híbrida do matrimônio, considerado um contrato especial, “dotado de consequências peculiares, mais profundas e extensas do que as convenções de efeitos puramente econômicos, ou um ‘contrato de Direito de Família’, em razão das relações específicas por ele criadas”.2 Nem mesmo com as novas tendências de liberação dos relacionamentos estáveis e informais da mútua convivência, formada ao espelho do casamento e adiante do solene ritual da sua celebração, seria possível vislumbrar uma natureza meramente contratual da união estável, pois também presente o regramento estatal no momento de impor o reconhecimento jurídico de existência e validade da união estável, sempre quando efetivamente preenchidos os seus pressupostos preestabelecidos por lei. Pode-se definir o casamento como um ato complexo, como ensina Sílvio Rodrigues,3 dependente em parte, é verdade, da autonomia privada dos nubentes, mas complementado com a adesão dos noivos ao conjunto de regras preordenadas, para vigerem a contar da celebração do matrimônio, este como ato privativo do Estado; tanto que o artigo 1.514 do Código Civil informa que o casamento civil só se realiza depois que o homem e a mulher manifestam perante o juiz a sua vontade de estabelecer o vínculo conjugal, e o juiz declaraos casados. Contudo, a intervenção da ordem pública pode operar já na hipótese de os noivos elegerem regime de bens diverso do legal, lavrando então escritura pública de pacto antenupcial. O Código Civil não define a natureza jurídica do casamento, mas consigna em seu artigo 1.511 o seu principal pressuposto, de o matrimônio estabelecer entre os cônjuges um estado de comunhão plena de vida, sustentado na igualdade de direitos e deveres dos esposos, como já consagrado pelo princípio constitucional prescrito no artigo 226, § 5º, da Constituição Federal, sendo gratuita a sua celebração civil para as pessoas que declararem a

sua pobreza, sob as penas da lei. Calha registrar, entrementes, que a intervenção estatal não é de molde a interferir no planejamento familiar, conferindo aos pais a decisão de limitar a sua prole, e ao Estado compete propiciar os recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, esculpido pelo § 7º do artigo 226 da Constituição Federal, e pelo artigo 1.565, § 2º, do Código Civil.

4.2. DA PLENA COMUNHÃO DE VIDA O Código Civil de 2002 inseriu no artigo 1.511, ao iniciar o livro do Direito de Família, nas disposições gerais do primeiro título, referente ao direito pessoal, a cláusula geral da comunhão plena de vida, que diz Eduardo Silva4 ser conceito ético, embora seu conteúdo não esteja totalmente definido. Como cláusula geral aberta de comportamento conjugal, Clóvis do Couto e Silva via na comunhão plena de vida a mesma importância do princípio que tem a boa-fé, particularmente para o direito das obrigações. É tema sempre a suscitar os mais acalorados debates doutrinários e jurisprudenciais, quer quanto ao seu sentido social, quer quanto ao efeito jurídico da expressão recolhida do texto do referido artigo 1.511, quando observa estabelecer o casamento para os cônjuges uma comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e de deveres dos cônjuges. Para Euclides Oliveira e Giselda Hironaka,5 a expressão comunhão plena de vida no casamento confronta com a insistência do Código Civil em exigir dentro dessa nova moldura legal a prova da culpa pela separação, quando seria correto e suficiente permitir aos cônjuges obterem a separação judicial apenas demonstrando já não mais existir entre eles o imprescindível “combustível” da comunhão plena de vida, quando então se instala a incontornável incompatibilidade de gênios, sendo certo para expressiva parcela doutrinária e jurisprudencial haver sido sepultada a pesquisa judicial da culpa conjugal, porquanto desaparecido o instituto da separação litigiosa com o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010, sendo que no processo de separação judicial e somente nele interessava no ado, com exclusividade, pesquisar os motivos da derrocada do casamento (CC, art.1.704). Segundo Eduardo Silva,6 esta cláusula geral da comunhão plena de vida, inserida pelo artigo 1.511, adiciona ao Código Civil uma nova leitura do direito familista, ainda que de natureza vaga, porque ninguém poderá estabelecer pormenorizadamente os desdobramentos e repercussões deste conceito de comunhão plena de vida. Por conta desses fundamentos, calava fundo a atenta observação que parecia, sim, contradizer o artigo 1.572 do Código Civil quando reivindicava a prova da culpa como

instrumento único para lograr a procedência da derrogada ação litigiosa de separação judicial, suprimida, como dito acima, pelo divórcio direto, da Emenda Constitucional n. 66/2010. Melhor teria sido o legislador ter buscado desde a edição do Código Civil a harmônica composição deste artigo 1.511 com o parágrafo único do artigo 1.573, do mesmo diploma civil, onde está ditado que o “juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum”, isso se já não bastasse ao julgador aplicar o inciso III do artigo 1º da Constituição Federal, cuja importância maior se funda no Estado Democrático de Direito, e no respeito à dignidade da pessoa humana, cujos valores supremos parece terem finalmente sido integralmente acolhidos com a supressão da culpa na dissolução do vínculo do casamento de forma objetiva. Portanto, como cláusula geral, a comunhão plena de vida torna-se condição de validade de todo o casamento, atributo indispensável de sua existência e subsistência, porque seria inconcebível perpetuar no tempo qualquer relação conjugal que se ressentisse de uma plena comunhão de vida, e o mesmo pode ser dito para a união estável. Assim, figura o casamento na porta inaugural do Direito de Família do Código Civil, ao colacionar diversas mudanças, dentre as quais a redação do artigo 1.511, quando ordena que “o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”. Logo, inimaginável haja casamento sem comunhão de vida dos cônjuges, sinônimo da felicidade e pressuposto fundante da união, não fazendo qualquer sentido manter unido um casal que confessa não estar feliz, porque não mais encontra, ou talvez porque nunca tenha encontrado em seu relacionamento a imprescindível comunhão plena de vida. Prova dessa evidência vinha sendo a natural tendência dos tribunais dispensarem a desgastante pesquisa processual da culpa na separação judicial, mesmo antes da promulgação da Emenda Constitucional n. 66/2010 que instituiu o divórcio e eliminou o sistema separatório dual da separação de direito e sua posterior conversão em divórcio, até porque um dos mais relevantes aspectos trazidos pela cláusula geral da comunhão plena de vida foi o da não interferência do Estado-juiz na comunhão dos cônjuges, porque diz respeito ao direito de um casal ser venturoso. Em última instância, respeita à felicidade do cônjuge como pessoa e ao conjunto das pessoas como consortes e como família. Desse modo, não há espaço para permitir possa qualquer julgador, doravante, editada a Emenda Constitucional n. 66/2010, pretender medir a felicidade e a dignidade dos casais, diante da cláusula geral de plena comunhão. E se alguma dúvida pudesse subsistir em presença do comando geral de busca individual da felicidade plena no casamento, bastaria atentar para o artigo 1.513 do Código Civil, quando proíbe a qualquer pessoa de Direito Público ou Privado interferir nesta mesma comunhão de vida instituída pela família. E a família é constituída tanto pelo casamento

como pela união estável, mas, certamente, ela só poderá evoluir, e atingir sua função de realização pessoal do casal, se imperar na sua gênese, e na alma de cada um dos cônjuges ou parceiros, a imprescindível comunhão plena de vida. Acaso pudesse subsistir qualquer resquício de dúvida quanto à execração oficial da pesquisa processual da culpa em razão da Emenda Constitucional n. 66/2010 e do princípio geral da comunhão plena de vida, tudo restaria dissipado com a leitura e compreensão da norma constante do parágrafo único do artigo 1.573 do Código Civil, ao permitir ao juiz considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum. E, certamente, houvesse a confissão de qualquer um dos consortes, dizendo não mais estar feliz em seu matrimônio, em cuja relação é incapaz de encontrar a sua realização pessoal, quer porque paira entre o casal uma incompatibilidade de gênios, ou porque entre eles viceja um simples e prosaico sentimento de desamor, nenhum julgador poderia negarlhes a unilateral dissolução do casamento, sob o argumento de ser preciso provar a culpa de um dos cônjuges e a inocência do outro, ou pelo menos a culpa de ambos, como se não fosse suficiente respeitar os sentimentos, e a dignidade de cada cônjuge, não tornando ainda mais difícil e dolorosa a sua separação. E, se como ordena o artigo 1.514 do Diploma Substantivo Civil, o casamento só se realiza quando o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer o vínculo conjugal, também deve o magistrado declarar que deixa de existir casamento quando pelo menos um destes consortes alegar já não mais encontrar motivação, razão e vontade de manter sua aliança conjugal. Afinal de contas, porque só teria valor absoluto a declaração de vontade manifestada no momento de estabelecer o vínculo nupcial e não deter qualquer força e validade esta mesma vontade quando expressa não mais encontrar a sua prosperidade no casamento.

4.3. DA GRATUIDADE DO CASAMENTO CIVIL Conforme lembram Maria Luiza de Lamare e Roberta da Silva Dumas Rego,7 entre os séculos X e XVIII era da Igreja o monopólio da disciplina do casamento, surgindo o consórcio civil nos países protestantes, sob o influxo das ideias difundidas por Lutero e Calvino, negando a natureza sacramental do matrimônio e defendendo sua disciplina sob a jurisdição estatal. No Brasil o casamento civil foi acolhido com a Proclamação da República em 1889 e foi o Decreto n. 181, de 24 de janeiro de 1890, que lhe conferiu efeitos jurídicos, até que a Constituição Federal de 1891 tornou obrigatório o matrimônio civil.8 A gratuidade da celebração do casamento civil já era assegurada pelo artigo 226, § 1º, da Constituição Federal de 1988, e o atual Código Civil tratou de acolher a diretriz constitucional destinada a incentivar a celebração oficial. Seguramente, figurava dentre uma das causas de disseminação do antigo concubinato, na

atualidade denominado de união estável, a circunstância de o casamento ser extremamente oneroso para a maior parcela da sociedade civil. É claro que os emolumentos da celebração civil do casamento não representam a despesa maior da solenidade, permeada por outros gastos destinados, quando possível, às pompas e aos festejos e rituais que costumam encarecer o matrimônio, só sendo íveis a uma fração muito pequena e bastante privilegiada da sociedade brasileira. Já para a maior parte da população brasileira as custas e os emolumentos da habilitação para o casamento, o registro e a primeira certidão representam um conjunto adicional de dispêndio inível ao apertado orçamento dos noivos. O artigo 1.512 do Código Civil de 2002 não encontra correspondência no Código Civil de 1916, ao ordenar a gratuidade da celebração do casamento civil, isentando de selos, emolumentos e custas a habilitação para o matrimônio, o registro e a primeira certidão, para as pessoas cuja pobreza for declarada, sob as penas da lei, não mais prevalecendo a antiga exigência de emissão pela autoridade pública de atestado de pobreza, o que foi abolido em 1979, na esteira da edição de decretos de desburocratização da istração bastando a simples afirmação dos noivos de sua pobreza para a concessão da isenção, podendo a autoridade celebrante exigir comprovação em caso de fundada suspeita em contrário.

4.4. CASAMENTO RELIGIOSO COM EFEITO CIVIL Novidade igualmente significativa surge com o artigo 1.517 do Código Civil, ao nivelar em atenção ao comando do preceito constitucional da absoluta paridade dos gêneros sexuais a idade núbil dos 16 anos, para homens e mulheres poderem casar, exigindo apenas a autorização dos pais para a realização do matrimônio enquanto não atingida a maioridade civil, agora alcançada aos dezoito anos de idade, como dispõe o artigo 5º do Código Civil. No Código Civil de 1916 era de 18 anos a idade núbil do homem e de 16 anos a da mulher, e a maioridade civil era atingida aos vinte e um anos de idade, salvo o recurso legal da emancipação civil aos 18 anos de idade. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 226, § 2º, proclamou ter o casamento religioso efeito civil nos termos da lei. Mas nem sempre foi assim e, no Brasil, o casamento religioso prevaleceu ao tempo do Império, preconizando a Igreja a sua competência exclusiva para celebrar os matrimônios dos cristãos, existindo, então, apenas o casamento eclesiástico para a união legítima dos cônjuges. O casamento civil foi proclamado com a Constituição da República de 1891, que ou a reconhecê-lo como a única modalidade de matrimônio válido, generalizando-se no Brasil o costume de celebrar o casamento religioso ao lado do casamento civil, muito embora essa prática e, por diversos motivos, vem cedendo para os relacionamentos informais da união estável.

O Código Civil de 1916 consolidou o matrimônio civil, e o Código Civil de 2002 não promoveu qualquer modificação ao reiterar, em seu artigo 1.512, a validade exclusiva do casamento civil, não obstante o artigo 1.515 do Diploma Substantivo Civil atribua efeitos civis ao casamento religioso, na esteira do comando do artigo 226, § 2º, da Constituição da República de 1988, e da regulamentação disciplinada pelos artigos 71, e seguintes, da Lei n. 6.015/1973 (Lei dos Registros Públicos) e dos artigos 1º e 7º da Lei n. 1.110/1950, que disciplinavam os efeitos civis do casamento religioso até o advento do atual Código Civil, que ou a regulamentar a matéria. Realizado o casamento por confissão religiosa reconhecida, seus efeitos civis poderão ser validados se a requerimento do casal for registrado, a qualquer tempo, no ofício civil, mediante prévia habilitação matrimonial, perante a autoridade competente e observado o prazo de noventa dias do artigo 1.532, contado da data em que foi extraído o certificado. A condição para a inscrição do casamento religioso no ofício civil é a apresentação dos documentos para o processo de habilitação conjugal, todos eles exigidos pelo artigo 1.525 do Código Civil, porque o registro civil do casamento religioso depende de prévia habilitação perante a autoridade competente (CC, art. 1.516, § 2°). Valdemar P. da Luz 9 chama a atenção para a impropriedade do prazo de noventa dias do artigo 1.532, pois se o casamento religioso foi celebrado, por exemplo, dez dias após a data da extração do certificado, restarão apenas oitenta dias e não mais noventa dias para procederem ao registro do casamento religioso. O Direito Canônico tem a sua regulamentação própria, com seus pressupostos de consentimento, impedimentos, causas de separação e de nulidade, e, sobretudo, seu caráter de sacramento indissolúvel, enquanto o matrimônio civil pode ser dissolvido quando presentes certos pressupostos legais. E quando o Estado outorga efeitos civis ao casamento religioso está em realidade conferindo eficácia civil ao casamento, e não eficácia religiosa. A dualidade de legislações no confronto do matrimônio civil e religioso significa que a regulamentação civil em contraponto com a canônica poderá sempre, no futuro, resultar em divergências, já que o divórcio só é reconhecido pela lei civil, impedindo o divorciado de contrair um segundo casamento canônico. Mas, mesmo assim, essa tem sido a usual prática de casar uma única vez no religioso, por convicções cristãs ou culturais, e se o destino reservar alguma indesejada surpresa poder renovar suas núpcias pelas leis civis. O registro do casamento religioso para implicações civis produzirá efeitos jurídicos a contar da data da celebração. Diferente, porém, é a conversão da união estável em casamento civil, previsto no § 3º da Constituição Federal e no artigo 1.726 do Código Civil, cuja hipótese será tratada no capítulo 17, item 17.11.4 infra.

4.5. CAPACIDADE PARA O CASAMENTO

O casamento somente podia se constituir entre um homem e uma mulher (CF, art. 226, § 5º, e CC, arts. 1.514 e 1.517) em relação monogâmica mútua e comunhão plena de vida (art. 1.511). Essa restrição ao casamento homossexual mudou após o julgamento do Supremo Tribunal Federal da ADPF 132 e da ADI 4.277, em maio de 2011, ao reconhecer se tratar a união homoafetiva de uma entidade familiar, merecedora da proteção do regime jurídico da união estável. Tão pronto assim decidido pelo STF, surgiram questionamentos óbvios, pois se era possível equiparar a relação homossexual à união estável do artigo 1.723 do Código Civil, se mostrava evidente que os casais homoafetivos poderiam converter a união estável em casamento, nos termos do artigo 1.726 do mesmo diploma. E se era possível converter a união estável homoafetiva em matrimônio civil, também era absolutamente lícito reconhecer que os dispositivos reguladores do matrimônio civil não teriam como vedar o casamento civil de casais homoafetivos e nessa direção decidiu a Quarta Turma do STJ por meio do REsp. n. 1.183.378-RS, relatado pelo Ministro Luis Felipe Salomão, ao concluir que “os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Código Civil de 2002, não vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e não há como se enxergar uma vedação implícita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais, como o da igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar.”10 Em consideração ao julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da ADPF n. 132/RJ e da ADI n. 4.277/DF, e a eficácia vinculante desse julgamento, e considerando que o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do REsp n. 1.183.378/RS, decidiu inexistirem óbices legais à celebração de casamento entre pessoas de mesmo sexo, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução n. 175, de 14 de maio de 2013, vedando aos registradores civis e demais autoridades competentes (e.g., juiz de paz, autoridade judicial responsável pelo conhecimento de recurso istrativo contra ato do oficial de registro) a recusa de habilitação, de celebração de casamento civil ou de seu registro e, ainda, da inscrição da conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.11 O casamento, portanto, seja ele hetero ou homossexual, é ato da maior responsabilidade, com enorme repercussão na vida social dos cônjuges e dos filhos eventualmente surgidos da entidade familiar formada pelo casamento. Aos dezesseis anos as pessoas têm a possibilidade de manifestarem a sua vontade (CC, art. 4º), conquanto estejam devidamente assistidas por seus pais ou responsáveis, enquanto os menores de dezesseis anos são considerados totalmente incapazes de exercerem pessoalmente os atos da vida civil (CC, art. 3º), gerando a necessidade de sua representação. Por conta disso os sujeitos do casamento têm de ser capazes para consentir, o que podem então fazer a partir dos dezesseis anos (CC, art. 1.517), sendo exigida a autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil

que ocorre aos dezoito anos de idade. Não há, no entanto, idade-limite para o casamento, e, muito embora o Código Civil inclusive afirme em seu primeiro artigo que toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil, acabou repetindo ato de total discriminação a ferir de morte o princípio da dignidade humana, consagrado pela vigente codificação, quando busca impor o regime obrigatório da separação de bens (CC, art. 1.641, inc. II) para os casamentos de pessoas com mais de setenta anos (Lei n. 12.344/2010). Curiosamente, essa proibição de livre escolha do regime de bens não está prevista no Código Civil para o estabelecimento de união estável quando um dos conviventes, senão ambos, conte com 70 anos de idade, no entanto, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça estendeu para as uniões estáveis o mesmo entendimento. Em seu voto, o relator do recurso, Ministro Massami Uyeda, entendeu que a segurança a mais dada ao sexagenário (a decisão é anterior à Lei n. 12.344/2010) na legislação quanto à separação de bens do casal (CC, art. 1.641, inc. II) deve ser aberta à situação menos formal da união estável. Para o ministro, outra interpretação seria, inclusive, um desestímulo ao casamento, pois o casal poderia optar por manter a união estável com o propósito de garantir a adoção do regime da comunhão limitada de bens.12 Em posterior decisão, por maioria de votos, vencido o Ministro Relator Sidnei Beneti, novamente a Terceira Turma do STJ, no REsp. n. 1.369.860/ PR, julgado em 19 de agosto de 2014, estendeu aos companheiros as mesmas limitações previstas para o casamento, no caso de um dos conviventes já contar com mais de sessenta anos (setenta anos pela Lei n. 12.344/2010). Embora seja pretexto dessa restrição proteger o patrimônio das pessoas com mais idade, para evitar casamentos por mero interesse econômico, não parece esteja o legislador realmente a defender a dignidade humana do septuagenário, precocemente envelhecido numa época em que a expectativa de vida supera, e em muito, os 70 anos. Nem há como presumir a incapacidade do septuagenário apenas porque na sua idade seria, por presunção legal, alvo fácil de um casamento argentário, especialmente porque núpcias de interesse surgem em qualquer idade, apenas não sendo compreensível que uma pessoa possa, por exemplo, atuar como Ministro do Supremo Tribunal Federal, na mais alta Corte do País, com capacidade para julgar o Presidente da República, mas não possa exercer a seu próprio juízo a escolha do regime de bens de seu casamento. O consentimento é o elemento de formação do casamento e deve ser bilateral, pessoal e recíproco, manifestado pelo encontro de vontades dos nubentes que encarnam com as núpcias uma plena e total integração de seus corpos e de suas almas sob o signo único do amor; mas o seu exercício, depois de atingida a capacidade civil núbil, não pode ser restringido pela mera presunção de que com a idade a pessoa deva ser protegida economicamente, em nome da sua dignidade pessoal, porque, certamente, o bem desejado proteger restará justamente ofendido ao retirar da pessoa humana o direito de escolher

livremente o seu regime de bens.13 Para Maria Berenice Dias,14 é odiosa e inconstitucional esta restrição à plena capacidade que, depois de adquirida, só pode ser afastada em situações extremas e por meio de processo judicial de interdição, e não deixa de ser um ultraje à dignificação humana reduzir a lei artificialmente a autonomia privada para preservar, em realidade, os interesses e as expectativas patrimoniais de terceiros. Representa um inequívoco retrocesso quando os rigores do regime legal da separação de bens já haviam sido abrandados, e manter a punição da adoção obrigatória de um regime sem comunicação de bens, porque pessoas casaram quando contavam pelo menos uma delas com mais de setenta anos de idade, é ignorar princípios elementares de Direito Constitucional; é, em suma, discriminar quem agora considera idoso, súbita e automaticamente vulnerável, e sem experiência.15

4.5.1.

Suprimento judicial de consentimento

O menor com dezesseis anos completos, e antes da maioridade civil, necessita para casar da autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais (CC, art. 1.517, caput), e se houver divergência entre os progenitores quanto ao exercício do poder familiar é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo (CC, art. 1.517, parágrafo único, c/c art. 1.631 parágrafo único). Diferente do Código Civil revogado, onde na divergência prevalecia a vontade paterna. Diante da paridade de direitos e de deveres do homem e da mulher e dos cônjuges no âmbito da sociedade nupcial (CF, art. 5º, inc. I, e art. 226, § 5º), o ime deve ser resolvido pelo juiz de família, decidindo pela injustiça ou não da denegação do consentimento (CC, art. 1.519). Suprido o consentimento, mais uma vez falha a vigente codificação ao impingir o regime obrigatório da completa separação de bens (CC, art. 1.641, inc. III), constituindo-se na mais abjeta das condenações, especialmente se for considerado que nesta idade núbil mínima usualmente os jovens e inexperientes noivos não possuem nenhuma riqueza pessoal, nada impedindo que pudessem contrair matrimônio pelo regime da comunhão parcial de bens, e promover a partilha daquelas riquezas por ambos construídas na constância do casamento. E o mais doloroso seria deparar com a impossibilidade de estes jovens noivos poderem, depois do casamento, promover a consensual alteração judicial do seu regime de bens, como faculta o § 2º do artigo 1.639 do Código Civil, o que evidentemente não pode ser aceito, pois é decorrência lógica de que a maioridade cronológica e biológica dos cônjuges faz desaparecer a causa suspensiva e os habilita a promoverem de comum acordo a judicial alteração do regime de bens imposto por lei. A idade núbil mínima ocorre aos dezesseis anos completos e nesta fase depende do consentimento dos pais, e em caráter excepcional era permitido o casamento de menor de dezesseis anos para evitar a imposição ou o cumprimento de pena criminal, ou em caso de

gravidez (CC, art. 1.520), quando o juiz podia suprir o consentimento dos pais para evitar a aplicação de pena ao agressor. Esta excludente abrangia os delitos enumerados nos artigos 213 a 220 do Código Penal; entretanto, o artigo 5° da Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005, revogou os incisos VII e VIII do artigo 107 do Código Penal, que extinguia a penalidade pelo casamento do agente com a vítima, ou pelo casamento da vítima com terceiro. Contudo, embora o casamento com a vítima não mais extinga a punibilidade, não está descartado pela lei civil o suprimento do consentimento judicial e, nessa hipótese, o matrimônio deve se dar pelo regime obrigatório da separação de bens (CC, art. 1.641, inc. III). Interessante observar o risco que pode causar o artigo 1.518 do Código Civil, ao permitir que até a celebração do casamento os pais ou tutores revoguem a autorização. Isto porque, estando separados os pais, pode um deles, num primeiro momento, igualmente concordar com o casamento e depois voltar atrás, revogando sua autorização no ato de celebração das núpcias, unicamente para criar este público constrangimento para assim atingir seu ex-cônjuge através do filho em comum, que fica impedido de concretizar suas núpcias que dependiam da autorização deste outro genitor. Seria de bom-senso fosse revogado o artigo 1.518 do Código Civil e não a revogação anteriormente concedida para o matrimônio, ível de cancelamento até a celebração das núpcias. Por fim, a nova disposição legal não mais contempla, como fazia no artigo 214, parágrafo único, do Código Civil revogado, a possibilidade de o juiz determinar a separação de corpos dos cônjuges enquanto não atingissem a idade matrimonial mínima.

4.6. DOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS Como premissa geral, toda a pessoa tem direito de casar, salvo aquelas taxativamente impedidas de contraírem o matrimônio (CC, art. 1.521). Existem diversos critérios de proibição ao casamento entre certas pessoas, e esses obstáculos quando são desobedecidos geram a invalidade, nulidade ou anulação do casamento, conforme regulamentado pelo artigo 1.548 e seguintes do Código Civil. Impedimento e incapacidade não são palavras sinônimas, porque a pessoa pode ter capacidade para casar, mas mesmo assim estar impedida de contrair núpcias, por exemplo, com seu ascendente ou outro parente em proximidade de grau. Sendo regra geral a aptidão para o casamento, tratou o legislador de enumerar as proibições consideradas absolutas do artigo 1.521 do Código Civil. Os impedimentos traduzem a proibição imposta pela lei à realização de um casamento, e se transposta esta barreira, desavisada ou deliberadamente pelos nubentes, o ordenamento jurídico sanciona as núpcias com decreto de nulidade total. São os antigos impedimentos matrimoniais dirimentes absolutos do Código Civil de 1916, reduzidos em sua quantidade pelo atual legislador, ao deixar de utilizar os antigos impedimentos impedientes, ou

proibitivos, para ceder lugar às atuais causas suspensivas do artigo 1.523 do Código Civil, cuja desobediência importa na adoção obrigatória do regime da separação legal de bens (CC, art. 1.641). Já as causas impeditivas do artigo 1.521 do Código Civil conduzem à nulidade do casamento, enquanto as causas suspensivas do artigo 1.523, como visto, impõem a adoção obrigatória do regime de separação de bens. Prescreve o artigo 1.521 do Código Civil que não podem casar, sob pena de nulidade do matrimônio: I – Os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil (art. 1.521) Por decorrência desse dispositivo não podem casar os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil. As razões são de ordem eugênica,16 éticas e morais, figurando o vínculo próximo de parentesco como um intransponível obstáculo para o casamento. Os impedimentos de ordem eugênica têm o escopo de defesa da etnia, porque tencionam evitar moléstias hereditárias, subsistindo a ideia de que de pais sadios nascem filhos saudáveis, ao impedir casamentos entre pessoas sobre os quais exista uma grande probabilidade de procriarem filhos aos quais transmitam pelo contato sexual determinadas enfermidades dos pais.17 E em complemento afirmando não estar a questão da seleção eugênica enfocada na ideia do melhoramento físico da espécie, mas especificamente relacionada com o propósito único de buscar evitar a sua degeneração física.18 Contudo, o casamento entre colaterais de terceiro grau é tolerado pela legislação pátria, conquanto sejam apresentados previamente dois exames médicos para apuração de possíveis condições disgenéticas, conforme regulamentado pelo Decreto-Lei n. 3.200, de 19 de abril de 1941. Não é em si o casamento endogâmico, de ascendente com descendente, que determinará a imperfeição da prole, mas sim a imperfeição dos genes dos nubentes, pois, como ensina Wanderby Lacerda Panasco, 19 “quando no casamento consanguíneo os genes são perfeitos, em condições genéticas, a prole terá características satisfatórias”. O impedimento em linha reta consanguínea segue em qualquer grau de parentesco, para atingir pais e filhas, avôs e netas, netos e bisnetas, que não podem se casar entre si.20 Não faz qualquer diferença ser o parentesco consanguíneo ou civil, neste caso quando advém da relação de adoção, porque imperam para o impedimento as razões de ordem ética e moral, e repugna ao senso comum pudessem casar entre si ascendentes e descendentes, sendo certo já remontar à tradição judaico-cristã a proibição do incesto. Os impedimentos do casamento devem ser estendidos para o reconhecimento da união estável, como deixa antever o artigo 1.723, § 1º, do Código Civil, ao inibir a sua

constituição quando presentes os impedimentos do artigo 1.521, à exceção da incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou divorciada, em conformidade com a Emenda Constitucional n. 66/2010, vale dizer, não era a separação de direito, judicial ou extrajudicial e tampouco será o divórcio, que põe fim ao casamento, mas sim a separação de fato, quando tiver ocorrido, tanto que o casamento meramente cartorial, porque os cônjuges não mais coabitam, não impede o reconhecimento da eventual união estável.21 II – Os afins em linha reta (art. 1.521) O parentesco por afinidade existe em virtude do matrimônio válido entre um dos cônjuges e os parentes consanguíneos do outro esposo. Mas a vigente disposição civil também regula as relações de parentesco por afinidade surgidas do companheirismo, conforme artigo 1.595.22 De acordo com Paulo Luiz Netto Lôbo,23 o casamento e a união estável dão origem a duas linhas de afinidade. Assim, tomando como exemplo o casamento heterossexual, de um lado, o homem com os parentes de sua mulher e, no outro extremo, os parentes da mulher com os de seu parceiro, quer na linha reta como na colateral, a gerar parentes afins, como o sogro e a sogra, o genro e a nora, os enteados e, na linha colateral, cunhados e cunhadas, não ando o parentesco do segundo grau. Importante, no entanto, ter presente não existir qualquer impedimento para o casamento de parentes afins colaterais, depois de dissolvido o casamento, à exceção do sogro e da sogra, embora na linha reta o impedimento se dê até o infinito, e não se extinga com a dissolução do casamento ou da união estável, como prescreve o § 2º do artigo 1.595 do Código Civil. III e V – O adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante (art. 1.521) (...) e o adotado com o filho do adotante (art. 1.521, inc. V) Desde a promulgação da Carta Política de 1988 deixou de existir no Direito brasileiro a dupla via de adoção, como ocorria com as instituições da adoção plena e simples, vigentes antes da Constituição Federal de 1988 e ainda ao tempo do antigo Código de Menores (Lei 6.697/1979) revogada diante do Estatuto da Criança e do Adolescente. O Estatuto da Criança e do Adolescente acolhe apenas a modalidade da adoção plena, diante do princípio da igualdade da filiação que atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres e sem qualquer restrição de direito, tanto que restam rompidos os vínculos sanguíneos de parentesco. A adoção atribui a condição de filho ao adotado (ECA, art. 41), desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes consanguíneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento. O adotado é tido como filho do adotante, a lei imita a natureza, e os vínculos de parentesco consanguíneo só serão considerados para efeito de impedimento matrimonial, por

seus fundamentos morais, sociais, culturais e pelas razões eugênicas. Sendo o filho adotivo comparado ao biológico, embora não possam ser sustentadas as restrições de origem eugênica, são aplicáveis as restrições de formulação ética. Muito embora nem todas as culturas de todos os povos castiguem a infração da união incestuosa entre adotado e adotante, com o decreto de nulidade da relação, pois noticia Carlos Lagomarsino24 existir a opção inversa em legislações como a da Alemanha, Itália, Suíça e do Peru, que extinguem, ipso jure, o vínculo de adoção e permitem prevaleça o sentimento mais forte do vínculo conjugal celebrado, para superar os primitivos laços de adoção. Para a cultura e legislação brasileiras o vínculo adotivo guarda maior relevância, não itindo sua ruptura em razão da relação afetiva surgida depois e desenvolvida ao patamar de uma união sexual, cuja aceitação repugnaria as convenções sociais brasileiras. Portanto, o adotante não pode casar com a ex-mulher ou o ex-marido da pessoa adotada, e nem esta pode casar com o ex-cônjuge do adotante. IV – Os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive (art. 1.521) O parentesco dos colaterais decorre do fato de provirem de um tronco comum, sem descenderem uns dos outros. Irmãos são parentes em segundo grau, e colaterais no terceiro grau de parentesco são os tios e os sobrinhos. O impedimento de casamento na linha colateral até o segundo grau é absoluto, e alcança os irmãos bilaterais, quando têm o mesmo pai e a mesma mãe, ou unilaterais, quando descendem de um mesmo pai ou de uma mesma mãe. A cultura social, com forte influência do cristianismo, reputa a união entre irmãos como imoral, incestuosa e contrária à natureza, afrontando a pureza que deve reinar nas famílias. Essa proibição também é de ordem genética, mas encontrou um lenitivo, entre tios e sobrinhos, ao permitir o Decreto-Lei n. 3.200, de 19 de abril de 1941, o casamento entre os colaterais de terceiro grau, uma vez comprovada que a sua relação não será nociva para a prole por eles porventura gerada. De acordo com o artigo 2º do Decreto-Lei n. 3.200/1941, os parentes colaterais de terceiro grau, desejando casar entre si, deverão requerer no processo de habilitação de seu matrimônio a designação de dois médicos que examinem os pretendentes ao casamento, atestando--lhes ou não a sanidade, que, se fazendo presente, afasta o impedimento. VI – As pessoas casadas (art. 1.521) A monogamia é a prática das nações ocidentais, e a quebra desse princípio importa na fulminante nulidade do segundo matrimônio, sem prejuízo das implicações advindas do crime de bigamia do artigo 235 do Código Penal, classificado como crime grave o novo casamento sem estar dissolvido o anterior.25 O vínculo conjugal só se dissolve pelo divórcio, pela morte, ou pela anulação ou nulidade do casamento, de sorte que ninguém pode contrair outro matrimônio enquanto não

dissolver a sua relação precedente, não se devendo confundir a bigamia, resultante de outro casamento sem ter desfeito o primeiro, com o adultério, cuja relação de infidelidade não contempla uma segunda relação nupcial. Curioso observar que esta restrição não é inteiramente aplicada à união estável, pois reconhece o Código Civil (art. 1.723, § 1º) sua constituição na hipótese de a pessoa casada se achar separada de fato ou de direito.26 Portanto, alguém pode viver em união estável reconhecida oficialmente pela lei, se estiver faticamente separado de seu cônjuge, embora esta mesma separação de fato não autorize um segundo e concomitante casamento, ficando pendente para validade das segundas núpcias a dissolução judicial ou extrajudicial (Lei n. 11.441/2007, C, art. 733 e EC n. 66/2010) do matrimônio anterior. Da mesma forma é nulo o casamento do cônjuge do ausente, sem que antes tenha provado a morte deste (CC, art. 1.571, § 1º). A presunção de morte era initida no Código Civil de 1916, para, a partir dela, permitir outro casamento, e nisso foi drasticamente modificado pelo Código Civil de 2002, ao itir o artigo 7º a declaração judicial de morte presumida, sem a decretação da ausência, contanto que seja extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; ou se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Entrementes, deve ser protegida a boa-fé putativa, quando um dos consortes não tinha conhecimento do impedimento matrimonial, incidindo os efeitos do caput do artigo 1.561 do Código Civil, que aproveitam ao cônjuge de boa-fé até o dia da sentença de nulidade. VII – O cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte (CC, art. 1.521, inc. VII) Remonta à lição clássica de Clóvis Beviláqua a assertiva: “O homicídio ou tentativa de homicídio contra a pessoa de um dos cônjuges deve criar uma invencível incompatibilidade entre o outro cônjuge e o criminoso, que lhe destruiu o lar, e afeições, que deveriam ser muito caras. Se esta repugnância não surge espontânea, é de supor conivência no crime. Poderá ser ausência de sentimentos com o morto, ou de estima para consigo mesmo, mas em grau tão súbito que, se a cumplicidade não existiu, houve a aprovação do crime, igualmente imoral. E, nesta hipótese, a lei não ferirá um inocente, quer haja codelinquência, quer simples aprovação do ato criminoso.”27 Repugna à moral social possa alguém pretender casar com o criminoso condenado por homicídio doloso ou sua tentativa contra o consorte do pretendente ao matrimônio, sendo presumida por lei essa aversão, ou, na sua ausência, a cumplicidade é igualmente refutada pela lei matrimonial. Desimporta à procedência do impedimento possa ter existido ou não qualquer anterior relacionamento entre o cônjuge da vítima e o autor do homicídio ou de sua tentativa, sendo

causa de nulidade matrimonial em ação direta, a ser proposta por qualquer interessado, ou mesmo pelo Ministério Público (CC, art. 1.549). A nulidade só existe em relação ao homicídio ou à sua tentativa dolosa, e prescinde da condenação criminal transitada em julgado, não existindo o impedimento de casamento para a hipótese de homicídio culposo, porque o impedimento justamente encontra a sua razão no sentido ético da intenção criminal. Também desaparece o impedimento se foi extinta a punibilidade, mas a graça, o perdão, ou a anistia não afastam o impedimento e a consequente nulidade do casamento.28 O impedimento poderá ser oposto durante a tramitação da ação penal e deve ser sustada a habilitação matrimonial enquanto perdurar o processo-crime. Entretanto, a lei não estabeleceu nenhum impedimento ao casamento da pessoa que mata o seu próprio cônjuge para casar com um terceiro com quem mantinha relação de adultério, porque ela apenas impede o casamento de eventual cúmplice de crime de homicídio doloso, mas não impede o matrimônio com o cúmplice de adultério, mas que não foi cúmplice do homicídio. Segundo Eduardo A. Sambrizzi, pode ocorrer de somente ser descoberta a autoria do homicídio doloso após o novo casamento com o cônjuge da vítima, e neste caso a solução também resulta no decreto de nulidade deste segundo casamento depois da condenação criminal.29

4.7. DAS CAUSAS SUSPENSIVAS Ficaram reduzidos a sete os impedimentos matrimoniais dirimentes, chamados de absolutos e geradores da nulidade do casamento, em contrapartida aos antigos impedimentos dirimentes relativos, ou meramente proibitivos, respeitantes às atuais causas suspensivas do artigo 1.523 do Código Civil. As causas suspensivas embora obstem a realização do casamento podem deixar de ser aplicadas por autorização judicial, e mesmo sendo violadas jamais se constituirão em motivo para a invalidade do matrimônio. A pena para quem desobedece qualquer uma das orientações suspensivas do artigo 1.523 do Código Civil é a de se ver compelido a casar pelo regime legal da separação de bens (CC, art. 1.641, inc. I). Importa em um lastimável retrocesso do legislador, que parece não ter se dado conta de todas as mudanças verificadas ao longo dos vinte e seis anos de tramitação do Projeto de Lei n. 634/1975, a resultar no vigente Código Civil, porque, na esteira da Súmula n. 377 do STF, já fazia muito tempo havia desaparecido o regime legal ou obrigatório da total separação de bens, subsistindo tão somente o regime convencional ou opcional da separação de bens. E pelo teor da Súmula n. 377 do STF, no regime obrigatório da separação, sempre ocorria a comunicação dos bens aquestos, quando adquiridos a título oneroso e pelo esforço

comum na constância do casamento, ficando sem aplicação a imposição do regime legal de separação. Tendo o Código Civil reeditado no artigo 1.641 a regra de imposição do regime legal de separação de bens, nova caminhada doutrinária e jurisprudencial, que já se iniciou, precisará resgatar no plano jurisprudencial os jurídicos e justos efeitos alcançados desde a edição do Enunciado n. 377 do Supremo Tribunal Federal, literalmente esquecido pelo legislador do vigente Código Civil. Na seleção das causas suspensivas de casamento surge como novidade, porque sem precedente, o inciso III do artigo 1.523 do Código Civil, que recomenda não deva casar o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens de seu anterior casamento. Este dispositivo parece entrar em rota de colisão com o artigo 1.581 do Código Civil, que ite a concessão do divórcio sem a prévia partilha de bens, e assim derroga a antiga proibição encontrada na Lei do Divórcio, e que impedia fosse convertido em divórcio a primitiva separação judicial, sem antes ser procedida a partilha dos bens conjugais, assim como o parágrafo único do artigo 731 do vigente C permite que a partilha se faça depois de homologado o divórcio. Embora tal proibição não atingisse o divórcio direto, travava e impedia o antigo divórcio por conversão, que nem existe mais depois da Emenda Constitucional 66/2010. Atualmente, o divórcio pode ser deferido de modo direto, sem condicioná-lo à prévia partilha dos bens, e, portanto, permite a pessoas divorciadas casarem sem terem promovido a partilha dos bens de seu casamento anterior. Ou seja, o artigo 1.523, inciso III, do Código Civil, encontra óbice à sua aplicação diretamente no artigo 1.581 do mesmo diploma e no artigo 731, parágrafo único, do C/2015, que permitem seja decretado o divórcio sem mais necessidade da prévia partilha. Ora, se após o vigente Código Civil é possível dissolver o vínculo conjugal pelo divórcio sem precedente ou concomitante partilha dos bens conjugais, afigura-se pertinente concluir que a falta de eventual partilha de bens no divórcio não pode servir de empecilho ao casamento de pessoa divorciada, notadamente para lhe impor o regime obrigatório da separação de bens, até porque o artigo 1.581 e tampouco o parágrafo único do artigo 731 do C não fazem nenhuma ressalva nesse sentido e tampouco obrigam à adoção do regime legal da separação de bens diante da ausência de partilha do patrimônio conjugal no divórcio. Portanto, os artigos 1.581 do Código Civil e 731, parágrafo único, do C nada condicionam e nada proíbem, e no balanço dos dois dispositivos deve prevalecer a intelecção preconizada que desvincula o divórcio da partilha dos bens, sem qualquer ressalva, proibição, restrição ou ônus. As disposições contidas nos incisos I a V do artigo 1.523 do Código Civil têm em mira proteger a prole de relacionamento anterior, e as pessoas postas sob tutela ou curatela, da confusão ou turbação de patrimônios, enquanto não cessar a representação e não forem

prestadas as respectivas contas. O preceito legal do artigo 1.523 do Código Civil não contém um comando imperativo de proibição, como acontece no artigo 1.521, mas uma norma de conduta, uma mera recomendação, em verdade, um aconselhamento do legislador para evitar os casamentos entre: I – O viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros (art. 1.523). O viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido e casar em segundas núpcias antes precisa fazer o inventário dos bens do casal e dar a partilha aos herdeiros, e se violar este preceito sofrerá duas ordens de sanções: a celebração do segundo casamento será, obrigatoriamente, sob o regime de separação de bens (CC, art. 1.641, inc. I) e a imposição de hipoteca legal de seus imóveis, em favor dos filhos (CC, art. 1.489, inc. II).30 Como antes exposto, os cônjuges têm, de regra, a liberdade de escolha do seu regime matrimonial de bens, salvo as limitações motivadas pela ordem pública, sancionando na sua inobservância o casamento pelo regime legal da separação de bens, para quem celebrar núpcias com infração do estatuído no inciso I do artigo 1.523 do Código Civil. É causa suspensiva, que procura coibir o casamento sem ter sido ultimada a partilha dos bens do anterior casamento, mas cuja infração não leva à anulação do matrimônio, embora caracterize irregularidade em sua celebração, e obrigue ao casamento pelo regime legal da separação de bens, sem a possibilidade de adoção de pacto antenupcial, por ser um regime imposto e não livremente escolhido.31 Nada impede, igualmente, que os cônjuges requeiram, posteriormente em juízo, a alteração do regime obrigatório de separação de bens depois de findados o inventário e a partilha dos bens do anterior matrimônio. É a conclusão a que chegou Débora Gozzo32 ao informar que: “Aquele que está apto a se casar está apto a pactuar. Assim, aquelas pessoas que não es verem impedidas pelo ordenamento jurídico de contrair matrimônio podem celebrar o pacto antenupcial, uma vez que elas têm o ‘assen mento’ legal para deste modo atuarem. Elas podem, desde que não infrinjam qualquer dos incisos do ar go 183 do Código Civil (de 1916, correspondente em parte ao ar go 1.523 do Código Civil de 2002), casar e pactuar livremente. Convém chamar a atenção, todavia, para as hipóteses norma vas previstas nos incisos I a IV do parágrafo único do ar go 258 da lei civil (1916). Nelas se encontram arroladas as pessoas que não podem celebrar o pacto antenupcial. A elas impõe-se necessária e obrigatoriamente o regime da separação de bens. Elas não têm legi midade – embora possam ter a chamada capacidade de fato – para pactuarem regime diverso daquele que por lei lhes é imposto. O obje vo desta proibição é simplesmente o de evitar que qualquer uma delas ali elencadas possa vir a ser vítima de pessoa inescrupulosa.”

II – a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal (art. 1.523) A finalidade desse inciso é a de evitar a mistura de sangue, argumento justificável para uma época na qual o conhecimento científico ainda era incapaz de determinar com segurança extrema a paternidade ou a maternidade. O tempo determinado de dez meses decorre do disposto no artigo 1.597 do Código Civil, ao conferir um prazo máximo de trezentos dias para a gestação, de modo a evitar as incertezas na filiação, e impedir pudesse se estabelecer qualquer dúvida acerca da verdadeira paternidade. Contudo, esta é a lógica vista sob a ótica da presunção de paternidade, acolhida para determinar se um filho nascido entre 180 (cento e oitenta) e 300 (trezentos) dias pode ser considerado como filho do casamento (será prematuro o bebê que nascer antes da 37ª semana, e será pós-tempo o bebê que nascer após a 42ª semana – 10,5 meses).33 Como explica Paulo Luiz Netto Lôbo, em matéria de filiação o direito sempre se valeu de presunções e tem por finalidade definir a filiação e certificar a paternidade,34 surgindo destarte, dentre outras, a presunção de que um filho concebido 180 (cento e oitenta) dias após o início da convivência conjugal, ou 300 (trezentos) dias após a dissolução da sociedade conjugal, será prole do matrimônio. Embora a esmagadora maioria dos casos seja a dos filhos que são concebidos dentro do casamento e nascem durante o matrimônio, nem sempre os fatos são assim, pois há filhos que são concebidos antes do casamento e há filhos que nascem depois de sua dissolução. Mas esta é uma presunção restrita para atribuir a provável filiação do marido, contudo, jamais poderá servir para afastar ou descartar completamente a paternidade, pois apartar a certeza de que um filho nascido antes dos 180 (cento e oitenta) dias do começo do casamento ou depois dos 300 (trezentos) dias posteriores à dissolução das núpcias, não se presta nem traz elementos suficientes para afastar a possibilidade de alguém ser pai. Em outras palavras, se nascido entre 180 e 300 dias é forte a presunção legal da filiação conjugal, mas se a criança nasce fora destes parâmetros meramente vinculados ao começo e fim das núpcias, não significa afirmar com certeza incontestável que o investigante não seja filho do investigado, especialmente se não eram casados, notoriamente quando a ciência médica e até mesmo os códigos civis de quase todos os países do Ocidente item gestações fetais de pelo menos 300 dias (40 semanas ou 10 meses), mas não excluem gestações de 315 dias (42 semanas ou 10,5 meses) ou de 330 dias (44 semanas ou 11 meses). A presunção pater is est não resolve o problema da atribuição de paternidade, pois nem sempre existiu coabitação, deixando de interessar as presunções de coabitação e de concepção, ficando apenas decisivo o nascimento da criança e este é o fato biológico que

tem relevância jurídica, sendo que a única diferença que separa a maternidade da paternidade está no caráter menos ostensivo da paternidade, pois não há como provar esse fato biológico como se demonstra um parto, existindo, logicamente, um vasto e incógnito campo para a prova de uma perfilhação, que pode ser prematura ou tardia, e isto a ciência moderna tem condições plenas e mais do que satisfatórias de demonstrar através de exames em DNA. O estudo da presunção de paternidade matrimonial, da criança que nasce entre os 180 e 300 dias contados do começo ou do fim do casamento, está completamente superado e divorciado de um Código Civil, neste aspecto ainda retrógado, pois insiste em presumir a legitimidade de um filho havido do casamento, quando a preocupação deveria estar concentrada na presunção de paternidade e não na presunção de legitimidade da filiação, que é a inútil serventia da pesquisa do tempo transcorrido entre a coabitação e o nascimento. Porventura, se uma mulher tivesse dentro de 300 dias mantido relação sexual com seu marido e com outra pessoa, iria prevalecer a presunção de legitimidade (filho do casamento) em detrimento da presunção de paternidade (fato biológico)? Haveria o julgador, que se deparasse com esta hipótese, de negar e afastar a perícia em DNA, apenas porque convencido da presunção de legitimidade, considerando que a gestante mantinha seu casamento dentro dos 180 ou 300 dias entre o começo e o fim da sua união formal. Afigurase despropositado afastar qualquer probabilidade de investigação de paternidade, considerando apenas os tempos cogitados de 180 e 300 dias para a presunção de filiação conjugal, quando é perfeitamente possível cogitar uma perfilhação prematura ou tardia, pois considerar que uma criança nasceu 180 depois do casamento ou 300 dias depois da dissolução do matrimônio é contar apenas com um elemento probatório adicional da presunção, que milita em favor da paternidade conjugal, no entanto, não afasta sob hipótese alguma a investigação de uma perfilhação de pessoas que não eram casadas. Em regra, relativamente à mãe, a filiação resulta do fato do nascimento, pois usualmente mãe é aquela que dá à luz, contudo, a paternidade se presume em relação marido da mãe, dentro dos prazos de presunção (180/300 dias), mas nos casos de filiação fora do casamento a paternidade se estabelece pelo reconhecimento espontâneo ou judicial. Por sinal, a atribuição da paternidade fundada nas regras da experiência e em um juízo de probabilidade de autêntica presunção legal contrasta, hodiernamente, com a verdade biológica, sendo certo que os juízos de probabilidade que geram a presunção legal precisam itir o risco de erro, o que leva a considerar a presunção apenas relativa, itindo sempre e livremente a prova contrária do fato presumido. Por conta disso, é necessário conhecer o momento da concepção para vários efeitos, como ensina Guilherme de Oliveira,35seja para saber se a paternidade resulta da presunção legal do casamento, provar algum dos fatores que desencadeiam a presunção de paternidade

dos filhos nascidos fora do matrimônio ou para determinar a impugnação da paternidade, ou seja, se a criança nasceu fora dos 180 ou dos 300 dias, não quer dizer que seja filho por presunção de existência de casamento dos pais, mas também não quer dizer que não seja e nem possa ser filho biológico do investigado, isto porque, o fato de ser excepcional uma gestação com limite menor ao de 180 dias, não quer dizer que não possa ocorrer; assim como ocorrem com razoável frequência gestações de mais de 300 dias, de tal forma que decisão judicial nenhuma pode afastar qualquer gestação eventual que tenha durado mais do que 300 dias. Guilherme de Oliveira cita uma percentagem de 13,1% dos nascimentos com mais de 300 dias e complementa que, “em certos países, que fixam o prazo máximo, escolheu-se um limite de trezentos e dois dias; noutros, escolheu-se o limite de trezentos dias, mas ite-se a prova de que a gestação durou mais tempo.”36 Esta é a ordem das coisas no mundo jurídico, que precisa recolher da natureza a fixação possível da concepção, itindo ação judicial destinada a fixar a data provável desta, que nem sempre sucederá entre os 180 e 300 dias, pois deve o Poder Judiciário itir, por espelho do mundo real, em ação judicial destinada a fixar a data provável da concepção, que o período de gestação do filho pode ter sido inferior a 180 dias ou superior a 300 dias. Exatamente por isto e por expresso, por ser um fato real, que pode ser raro, mas não impossível, é que o artigo 1.800 do Código Civil de Portugal37 busca precisamente temperar a aplicação rígida do artigo 1.798, adequando a lei à verdade biológica de cada caso, já que nem todas as gestações acontecem precisamente entre os 180 e 300 dias. A gestação fetal prematura ou pós-tempo retira apenas a presunção de que o pai seja o marido ou companheiro, mas não retira o fato biológico da filiação, ou para melhor ilustrar usando o exemplo de dois maridos e uma criança nascida nos 300 dias após a dissolução do primeiro casamento, neste caso, a presunção de paternidade recai sobre o segundo marido, mas não descarta que o filho possa ser do primeiro esposo. O legislador brasileiro, a exemplo de outros ordenamentos jurídicos, adotou a concepção germânica da regra pater is est nos termos da qual a atribuição da paternidade ao marido se assenta em uma forte probabilidade de ele ser o autor da fecundação, segundo juízos objetivos de experiência, e esse entendimento favorecia a possibilidade de provar que o marido era o pai, mas jamais impediu que ele promovesse a aplicação da impugnação de sua paternidade. Portanto, se o marido presumidamente pai pode impugnar sua paternidade e os testes em DNA são capazes de gerar uma certeza praticamente absoluta, especialmente nos casos de exclusão, e em até 99,9999% para as hipóteses de afirmação de filiação, consequentemente um investigante de sua ascendência paterna, que nasceu antes dos 180 dias, depois dos 180 dias ou mesmo dentro dos 300 dias da presunção legal, tem legitimidade para a ação investigatória, ainda que em seu favor não mais milite a presunção de paternidade conjugal que perdeu sua força apenas como presunção. Assim, uma probabilidade menor corresponde uma presunção de paternidade apenas

mais frágil, mas ainda suscetível de ser confirmada ou desmentida através da perícia em DNA. E por falar em força probatória, esta probabilidade da presunção legal perdeu consistência desde o advento das perícias genéticas em DNA, as quais permitem apontar quem é o pai ou quem é a mãe, independentemente de a criança haver nascido 180 dias depois do casamento ou 300 dias depois da dissolução das núpcias, eis que a presunção e a impugnação da paternidade cederam lugar seguro para as perícias genéticas. Daí a pertinência absoluta do artigo 1.829 do Código Civil de Portugal, quando estabelece que cessa a presunção de paternidade se o nascimento do filho ocorrer ados trezentos dias depois de finda a coabitação dos cônjuges. Portanto, em primeiro plano resta incontestável que uma gestação possa ultraar as 36 semanas usuais (9 meses), pois pode alcançar 40 semanas (10 meses); 42 semanas (10,5 meses) ou até 44 semanas (11 meses), em cujos excessos de tempo gestacional apenas se deixa de presumir que o pai é o marido da mãe, e não mais se presume que é dele o filho nascido onze meses depois da separação, uma vez que neste caso de gestação qualificada de pós-termo morre apenas a presunção, mas permanece a incerteza de que o pai ainda assim poderia ser o marido, e de modo algum desaparece a possibilidade de que ele ainda pudesse ser o pai, e esta dúvida que remanesce deve ser dissipada pela perícia em DNA, e com muito mais razão quando aportam no processo provas de extensão do relacionamento. Esta é a precisa lição colacionada pelo incontestável magistério de Guilherme de Oliveira, quando escreve que “a paternidade que resulta da presunção legal e que assenta sobre um juízo de probabilidade qualificada, fundado em regras da experiência comum, é a paternidade verdadeira enquanto não for provado o contrário”. É como também pensa Francisco Pereira Coelho, ao escrever em outra obra, juntamente com Guilherme de Oliveira, que a demonstração de um prazo de gestação anormalmente longo ou anormalmente curto pode alterar o resultado obtido pela aplicação das regras gerais, cujas regras antes, imperativas, estavam assentadas apenas na tradição de favorecer o estatuto do chamado filho “legítimo”, mas cujos preceitos cederam pelo respeito à “verdade biológica”, esta apoiada no avanço técnico geral e no progresso das provas científicas, ao mesmo tempo em que o favorecimento da “legitimidade” perdeu terreno para a preocupação de não discriminar os filhos nascidos fora do casamento,38 cedendo o instituto da presunção que apenas visava proteger o casamento e a filiação legítima para o caminho da verdade biológica, capaz de afirmar a certeza da filiação aliada à circunstância constitucional da igualdade da filiação. Destarte, servindo a presunção apenas como uma prova relativa (iuris tantum), deve o legislador itir com largueza a correção do erro e o estabelecimento da verdade, notoriamente frente à possibilidade de afirmar o elo de filiação com certeza que quase beira ao absoluto, ou, se em contrário, de forma absoluta excluir a paternidade ou a maternidade, mas sempre com a possibilidade de provar o contrário do fato presumido, não havendo

como aceitar que a presunção, que não exclui filiações apenas porque se afiguram mais remotas, mas não impossíveis, sob qualquer forma ou modo se sobreponha sobre a certeza da verdade biológica, merecendo realce, por sua importância e tradição, breve referência ao clássico texto de Arnoldo Medeiros da Fonseca quando informa ser “incontestável que inúmeras circunstâncias podem convencer da existência do laço de paternidade, suscetível, assim, de ser indiretamente provado (à época não existia o DNA). Não há, pois, como negar a possibilidade de sua declaração judicial, sem que se pretenda com isso, que possa alguém, por simples conjeturas, vagas e imprecisas, ser proclamado como pai”39, ou ser pelas mesmas circunstâncias excluído liminarmente como genitor e de cuja cautela parece se acercaram correta e acertadamente os consulentes. Daí prosseguir Arnoldo Medeiros da Fonseca ao acrescer que excluir a priori qualquer ação de investigação de paternidade seria isso sim injusto e insensato, quando alguns, para evitar arbítrio judicial e prevenir abusos, preferem fixar os casos taxativos em que a investigação deve ser permitida, excluindo deliberadamente todas as demandas que não se baseiem em certos fatos considerados precisos e concludentes, de um valor jurídico inegável, estabelecendo, assim, o máximo de garantias legais contra o erro. Outros não recusam à magistratura a confiança que ela deve merecer na apreciação e julgamento dos fatos, permitindo, com amplitude, a ação de investigação, mas prescrevendo que a sua improcedência deverá ser decretada sempre que se estabeleçam dúvidas sérias sobre a paternidade atribuída ao demandado, notadamente no caso de ter tido a mãe relações sexuais com vários indivíduos.”40 O fato é que têm, na atualidade, dois grandes modelos de determinação da filiação, existindo de um lado aqueles que se inspiram no princípio da veracidade, e, portanto, abrem amplamente as portas para a investigação de paternidade e de maternidade, enquanto no outro extremo figuram aqueles que tradicionalmente dificultam o o ao conhecimento da verdadeira filiação, extremos que acabaram se aproximando diante do direito fundamental que toda pessoa tem de conhecer a sua origem. A existência ou não do casamento entre os progenitores e a presunção de coabitação perderam vertiginosa importância diante dos avanços na identificação genética das pessoas, no que se converteram as provas biológicas em absolutamente confiáveis, para negar ou afirmar a paternidade. Se a outrora tão relevante presunção de paternidade servia apenas para enquadrar o maior número plausível de filiações conjugais, jamais elas esgotaram ou afastaram uma gestação superior a 300 (trezentos) dias; e, se um filho nascido mais do que trezentos dias depois da dissolução do casamento, ou sobre os fatos que exprimem legalmente o termo da coabitação, não está, em princípio, submetido à presunção de paternidade do marido e também não está literalmente afastado do vínculo parental. Se de um lado o excesso do prazo normal de gestação abre o prazo para a impugnação da paternidade, o investigante ainda se encontra dentro do tempo

máximo itido de gestação, fato que lhe permite insistir na prova do vínculo de filiação, e, se porventura sobressaem dúvidas quanto à paternidade que escapou do tempo aceito de presunção, tem ainda o investigante o direito constitucional de investigar a sua paternidade. Em suma, o direito à verdade, a prevalência do interesse superior da criança e do adolescente, sua vinculação ao princípio da não discriminação, ao lado da proteção integral da família e o direito constitucional ao conhecimento de sua origem superam anos luz qualquer antecipada presunção. III – O divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal (art. 1.523) Dessa feita, tenciona a lei evitar a confusão de patrimônios da nova sociedade conjugal com os bens oriundos do matrimônio desfeito e sugere seja antes procedida à partilha de bens do casamento dissolvido. E os cartórios de matrimônio têm barrado as uniões no processo de habilitação de casamento de pessoa divorciada, e exigem a prova da partilha dos bens conjugais do casamento dissolvido, sob pena de não levar adiante o processo de habilitação e assim impedindo o novo casamento. Arnaldo Rizzardo41 afirma ser possível deferir o divórcio sem ter sido providenciada a partilha; contudo, conclui que o novo casamento não dispensa a antecedente partilha, a fim de evitar questionamento sobre os bens comuns no caso de um novo matrimônio,42 e alega não existir óbice ao divórcio quando ausente a prévia partilha dos bens, mas, neste caso, a causa suspensiva prevalece43 e só pode ser afastada essa restrição diante da prova de inexistência de prejuízo. Contudo, como já ventilado, é regra contraditória e incoerente com o novo sistema codificado brasileiro, à vista do artigo 1.581 do Código Civil, a permitir a concessão do divórcio, judicial ou extrajudicial (Lei n. 11.441/2007, C, parágrafo único do art. 731 e EC n. 66/2010), mesmo sem a prévia partilha dos bens conjugais. Trata-se, realmente, de inovação frente à disposição anterior que não permitia o divórcio sem a precedente partilha dos bens. A jurisprudência já havia amenizado tais efeitos, e somente exigia a realização da partilha no derrogado divórcio indireto, por conversão da anterior separação judicial, embora não obrigasse a divisão dos bens conjugais no divórcio direto, também derrogado pela Emenda Constitucional n. 66/2010, decorrente de dois anos mínimos de separação de fato. O legislador uniformizou o procedimento ao dispensar a obrigatoriedade da partilha dos bens conjugais, tornando-se uma faculdade dos divorciados que, assim, poderão promover a partilha de seus bens após o decreto judicial ou a escrituração (Lei n. 11.441/2007 e art. 733 do C) de seu divórcio. Embora conste como causa suspensiva do casamento a falta de homologação ou decisão sobre a partilha dos bens do casal divorciado, o parágrafo único do artigo 1.523 do Código

Civil permite aos nubentes requererem ao juiz a não aplicação das restrições legais do artigo 1.641 do mesmo Diploma se provarem a inexistência de prejuízo. Essa disposição leva a duas inafastáveis conclusões; a começar pela contradição constante do artigo 1.581 do Código Civil e parágrafo único do artigo 731 do C, que dispensam a partilha dos bens na ação de divórcio; portanto, a não realização da partilha não pode servir como causa suspensiva do casamento. Ao depois disso, a todo casamento segue um regime de bens de livre eleição dos nubentes, ou no seu silêncio com a incidência do regime legal da comunhão parcial, para comunicação dos aquestos. A simples alternativa legal de os nubentes poderem demonstrar a ausência de prejuízo já aponta para a injustiça da imposição de um regime obrigatório de separação de bens (CC, art. 1.641), especialmente quando a comunhão parcial exclui da comunicação os bens anteriores ao casamento, sendo pouco provável ocorrer algum prejuízo no embaralhamento ou no temor de confusão de patrimônios, salvo a adoção pelos noivos do regime da comunhão universal de bens através de pacto antenupcial. Mesmo porque, usualmente, os bens com maior valor econômico são registráveis, como propriedades imobiliárias, sociedades empresárias, veículos, embarcações, aeronaves, semoventes e ações, a permitirem aferir sua existência à época de sua aquisição ou da sua constituição. Não existe qualquer fator real, salvante algum exacerbado amor ao formalismo, a justificar a imposição de um regime de separação de bens, quando a própria legislação autoriza a mudança do regime de bens no curso do casamento. Interessante observar que muitos habilitantes ao matrimônio podem ter optado previamente pelo casamento religioso, para depois buscarem os seus efeitos civis, nos termos do artigo 1.515 do Código Civil, ou antecedido a sua relação com a instituição de uma união estável. Curiosa situação, portanto, onde celebrantes divorciados, agora recasados no religioso, não poderiam buscar o registro civil de seu matrimônio sacro, e de efeito retroativo a contar da celebração ecumênica, porque acabariam esbarrando na causa suspensiva do inciso II do artigo 1.523 do Código Civil. Assim, seria proibida a sua habilitação porque os cartórios civis de casamento vetariam a realização das novas núpcias, mantendo os habilitantes como conviventes, até porque no instituto da união estável inexistem as causas suspensivas (CC, art. 1.723, § 2º), mas tão somente a incidência dos impedimentos do artigo 1.521 da Lei Civil. Não bastassem esses argumentos, vale lembrar ainda a edição da Súmula n. 377 do STF, cuja vigência, salvo melhor juízo, permanece mesmo depois da promulgação do Código Civil em 2002 (vide itens 4.7.1. e 4.7.2. infra). IV – O tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas

A razão desse impedimento decorre da possibilidade de o incapaz ser jungido a casar pelo desejo de seu representante e (tutor ou curador), e assim tentar se isentar da prestação de contas a que está obrigado em razão do encargo que exerce. Portanto, busca evitar o aproveitamento inescrupuloso do em detrimento dos bens e recursos do incapaz posto sob a sua custódia judicial. Desaparecendo o liame da tutela ou da curatela e, por evidente, prestadas e aprovadas as respectivas contas, a demonstrar a retidão no trato istrativo dos bens do incapaz, cessa a causa suspensiva. Deve ser anotado que a desobediência à recomendação impeditiva ao casamento com infração ao inciso IV do artigo 1.523 do Código Civil importa apenas na assunção compulsória do regime da separação absoluta de bens, não interferindo na convalidação do matrimônio. Como destacado por Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk,44 a arguição das causas suspensivas submete a habilitação matrimonial ao prazo de 15 dias da publicação dos editais, e, uma vez superado esse período, já não logra obstar a realização das núpcias, e muito menos importaria em anular o casamento, embora fiquem os cônjuges sujeitos ao regime da separação legal de bens, ou seja, as causas são suspensivas mas, em verdade, não suspendem o casamento, já que o único efeito determinado em lei é a obrigatória adoção de um regime de separação de bens, e este regime obrigatório de separação de bens depois sofre as influências da vigente Súmula n. 377 do STF.

4.7.1.

A Súmula n. 377 do STF

Extensos debates têm sido gerados acerca da Súmula n. 377 do Supremo Tribunal Federal, assim enunciada: “No regime da separação legal de bens comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.” Para Regina Beatriz Tavares da Silva45 sua gênese surgiu das inúmeras demandas entre imigrantes que colonizaram a zona rural do Rio Grande do Sul e grande parte de São Paulo, os quais, sendo casados em regime de separação absoluta de bens, num contraste com o regime da comunhão universal de bens então vigente no Brasil, causavam com suas separações uma enorme diversidade de efeitos na criativa jurisprudência que reconheceu aos imigrantes a aplicação dos princípios do regime de comunicação patrimonial.46 O objetivo da Súmula era corrigir a anomalia legislativa verificada no revogado artigo 259 do Código Civil de 1916 e para ajustar a distorção verificada pelo enriquecimento indevido dos imigrantes varões, em cujo nome eram habitualmente registrados os bens e as fortunas conquistadas com a paritária contribuição de suas esposas, que terminavam sem nada receber a título de meação, ausente no regime de separação de bens, ficando excluídas da divisão do patrimônio que, ineludivelmente, ajudaram a construir. Portanto, a Súmula n. 377 do STF tornava, na prática, letra morta o regime obrigatório

da separação de bens, porque sempre haveria divisão conjugal dos aquestos adquiridos onerosamente na constância do casamento,47 como letra morta também se tornaram os incisos I e III do artigo 1.641 do Código Civil, diante da possibilidade que têm os cônjuges de alterarem o regime de bens, uma vez desaparecida a causa que determinou a adoção do regime obrigatório (CC, art. 1.639, § 2°). Com a aprovação do atual Código Civil, divide-se a doutrina para saber se a Súmula ainda vige.48 Inclino-me pela resposta afirmativa, especialmente porque sempre foi escopo do enunciado evitar o enriquecimento sem causa ao reconhecer o direito à divisão dos bens hauridos pela conjugação de esforços na affectio societatis. Nessa direção também caminha José Antonio Encinas Manfré, ao informar que: “a maior parte dos matrimônios sob o regime de separação legal ou imperativa é constituída de jovens casais, os quais granjeiam patrimônio no curso da sociedade conjugal. Assim, injusto seria, em princípio, não se comunicarem os bens adquiridos mediante esforço comum”.49 Quando a legislação civil destaca especialmente em sua articulação a preocupação em reprimir o indevido enriquecimento,50 seria contraditório afastar os benéficos efeitos da Súmula n. 377, e assim também conclui Silvio de Salvo Venosa ao diagnosticar a manutenção pelo novo diploma da orientação já de há tempo sumulada.51 Atentaria contra o princípio do não enriquecimento ilícito, pudesse só um dos cônjuges ficar com a totalidade dos bens onerosamente adquiridos durante a relação nupcial, favorecido pelo fato de o patrimônio estar registrado em seu nome pessoal, enquanto nada fora registrado em nome de seu parceiro conjugal, quando de antemão os bens aquestos levantam a presunção de terem sido adquiridos pelo esforço comum. Ora, se a Súmula n. 377 do STF prestigia a colaboração do cônjuge na composição do lastro patrimonial e valoriza a colaboração imaterial entre os esposos, e entre os conviventes, a ponto de ordenar a divisão dos aquestos, não há por que afastar sua incidência em qualquer uma das hipóteses do artigo 1.523 do Código Civil, com a aplicação dos efeitos do artigo 1.641, quando a evidente mens legis pretoriana foi, principalmente, a de evitar o indevido enriquecimento. A Súmula n. 377 do STF segue vigendo com o advento do Código Civil de 2002, tanto que suprimida do artigo 1.641, no relatório Geral da Comissão Especial do Código Civil, a expressão “sem comunhão de aquestos”, no único propósito de prestigiar a Súmula n. 377,52 sendo fundamental a colaboração imaterial dos cônjuges, porque não se premia o ócio, mas sim a lealdade, o respeito, a colaboração, o e moral e psíquico de um cônjuge ao outro.53 Essa mesma diretiva tem sido aplicada às pessoas que casam com mais de setenta anos e que, estranhamente, têm sido consideradas relativamente incapazes pelo Código Civil, como já acontecia com o artigo 258 do Diploma Substantivo Civil de 1916, e reeditado no

artigo 1.641 do Diploma de 2002, depois alterado para setenta anos.

4.7.2.

Revogação da Súmula n. 377 do STF

Na direção oposta à validação da Súmula n. 377 do STF também Francisco José Cahali54 aponta que tem como revogado o enunciado, na medida em que o Código Civil deixou de reproduzir a nefasta disposição contida no artigo 259 do Código Civil de 1916, embora ita o autor que no campo do Direito Intertemporal haveria eficácia residual da referida Súmula, por força do artigo 2.039 do Código Civil. Tudo decorre da origem atribuída à Súmula n. 377 do STF, de um lado aqueles sustentando que a súmula estaria radicada na interpretação atribuída ao revogado artigo 259 do Código Civil de 1916.55 Destarte, este dispositivo seria a motivação do enunciado sumular para ordenar a comunicação dos bens futuros no silêncio do pacto antenupcial acerca dos aquestos no regime de separação de bens, ou seja, sempre que não fosse expressamente escrito no contrato pactício que os bens a serem aferidos durante o casamento também não se comunicariam no regime da separação total de bens, acabaria sendo aplicado o verbete n. 377 do STF.56 Entretanto, tem melhor assento a lição doutrinária que afasta a interpretação restritiva dada à Súmula n. 377 do STF, para restringir os seus efeitos apenas às hipóteses do revogado artigo 259 do Código Civil de 1916, porque o regime imperativo da separação de bens das causas suspensivas do artigo 1.523 retira, em verdade, o direito de os nubentes pactuarem no regime convencional da separação de bens, que é a hipótese aventada pelo artigo 259. Contudo, a aplicação da Súmula n. 377 vai além dos casos do artigo 259, sendo que apenas este dispositivo não foi reeditado pela vigente codificação, mas que abarca por igual as hipóteses dos artigos 1.523 e 1.641 do Código Civil de 2002, que reprisaram situações de incidência obrigatória do regime de separação de bens, fazendo persistir o risco do enriquecimento sem causa, acaso o preceito sumular não seja aplicado às hipóteses lá vertidas.

4.7.3.

O efetivo prejuízo

Postas essas premissas, maior atenção deve ser dispensada ao parágrafo único do artigo 1.523, sem precedente no Código Civil revogado, cujo dispositivo faculta aos nubentes solicitarem ao juiz que não lhes aplique as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV, se provarem a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o excônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; enquanto na hipótese do inciso II a nubente deverá provar o nascimento de filho, ou a inexistência de gravidez, na fluência do prazo. Para todas as situações fáticas aventadas no artigo 1.523 do Código Civil existe uma solução que pode ser avaliada pelo juiz no processo de habilitação matrimonial (CC, art.

1.526), após ouvir o Ministério Público. O escopo das causas suspensivas é o de evitar prejuízos a terceiros ou aos próprios nubentes, e assim permite o parágrafo único do artigo 1.523 seja afastada pelo juiz a aplicação do efeito legal da causa suspensiva quando for demonstrada a ausência de prejuízo. Desse modo, a pessoa viúva pode afastar a causa suspensiva se demonstrar, por exemplo, que seu novo casamento será regido pelo regime da separação convencional de bens, logo, inocorrendo qualquer confusão de patrimônio, ou se lograr arredar o temor na confusão patrimonial, ao mostrar existirem massas conjugais distintas e separadas pelo registro formal de propriedade. Também pode demonstrar já haver iniciado o processo do inventário, tendo sido arrolados e delimitados os bens a serem transmitidos aos herdeiros do matrimônio dissolvido pela morte de um dos cônjuges, não existindo qualquer receio concreto de turbação patrimonial. No caso do segundo inciso do artigo 1.523, a evidência e inexistência de prejuízo pode ser provada pela ausência de gravidez, ou que o nascimento do filho já ocorreu, mas, sobremodo pelo exame de DNA, com técnica capaz de levantar índices afirmativos de parentesco por vínculo genético com 99,99% de certeza e dessa forma excluir cientificamente o risco da turbatio sanguinis. Na hipótese do inciso III do artigo 1.523, a causa suspensiva pode ser afastada com o argumento recolhido da contradição do artigo 1.581 do mesmo Código Civil, ou do parágrafo único do artigo 731 do C, quando dispensam a realização da partilha no divórcio. Como também pode ser posto de lado pela prova da impossibilidade material de serem confundidos os patrimônios advindos das diferentes relações conjugais; a uma, porque os bens têm registro próprio, e permitem a sua exata identificação temporal de aquisição e de titularidade; a duas, porque o processo de partilha já foi iniciado e registra a descrição do rol conjugal de bens; e a três, porque pode ser proposta uma ação de tutela provisória de urgência, para situar claramente no tempo quais os bens compõem o acervo do casamento desfeito e que estariam inibindo a realização das novas núpcias. Na conjetura do inciso IV do artigo 1.523, a causa de suspensão do casamento pode ser afastada pela prova de que o curatelado ou tutelado não possuírem bens, ou de já haver cessado o vínculo de dependência, e, nessa última hipótese, com a apresentação e aprovação da prestação de contas devidamente homologada no juízo competente.

4.7.4.

Legitimidade ativa

Para oposição à nova pretensão nupcial o Código Civil atribui legitimidade ativa, em seu artigo 1.524, aos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consanguíneos ou afins, e aos colaterais em segundo grau, sejam também consanguíneos ou afins. Como já visto, a arguição de alguma das causas suspensivas importa somente a

suspensão do casamento, ou, se já realizado, na assunção obrigatória do regime legal de separação de bens, sem implicar a anulação ou a decretação de nulidade das núpcias. Sem exaurir a legitimidade, o Código Civil indica os indivíduos habilitados a arguirem as causas suspensivas de casamento, havendo outras pessoas que também podem ter interesse na aplicação do regime legal de separação de bens, especialmente se considerar vigentes os efeitos da Súmula n. 377 do STF. É a hipótese de segundas núpcias realizadas pelo regime convencional da separação de bens, sem que o viúvo tivesse dado a inventário e à partilha aos seus herdeiros os bens de seu anterior casamento. Não há como negar a legitimidade do atual consorte requerer a declaração incidental de ineficácia do regime convencional da separação de bens, e, portanto, do pacto antenupcial firmado pelos novos cônjuges, justamente porque a infração ao inciso I do artigo 1.523 não dá margem à livre escolha pactícia do regime matrimonial, e assim impõe a incidência do regime legal (não convencional) da separação de bens, e permite reivindicar, por seu turno, a partilha dos aquestos em conformidade com o Enunciado n. 377 do STF.

4.8. A HABILITAÇÃO PARA O CASAMENTO O casamento é minuciosamente disciplinado pela legislação civil, em contraponto à união estável nascida da mais absoluta informalidade, só ando pelo crivo judicial ao tempo de sua dissolução, quando então um juiz de direito, se provocado, cuidará de examinar a ocorrência dos pressupostos de sua configuração (CC, art. 1.723), e se presentes tratará de decretar em sentença a existência da convivência estável, ou de homologar acordo dos conviventes para declarar a incidência legal dos efeitos de ordem social, jurídica e econômica da união estável. O matrimônio, no entanto, só será celebrado depois de vencido o precedente processo de habilitação encaminhado através do oficial do Registro Civil pelos nubentes. O processo de habilitação tem a finalidade de impedir que um casamento se realize em infração de algum dos impedimentos matrimoniais previstos no artigo 1.521 do Código Civil ou de alguma das causas suspensivas arroladas no artigo 1.523 do mesmo diploma civil. Com o processo de habilitação para o casamento, regulado pelo artigo 1.525 e seguintes do Código Civil e também pelos artigos 67 a 69 da Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/1973), os noivos promovem a sua identificação perante o oficial do Registro Civil, e apresentam um conjunto de documentos necessário para demonstrar a sua aptidão matrimonial. O procedimento de habilitação para o casamento envolve três estágios. Inicia com a habilitação procedida pela subscrição de requerimento firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou por procurador, com a apresentação da documentação descrita nos incisos do artigo 1.525 do Código Civil. A habilitação era processada perante o oficial do Registro Civil, com a audiência do

Ministério Público e com posterior homologação do juiz. A exigência de homologação judicial do processo de habilitação matrimonial constava do artigo 1.526 do Código Civil e era alvo de críticas porque seria uma diligência inútil, criada apenas para assoberbar ainda mais o juiz, tanto que o Projeto n. 6.960/2002 restringia a audiência do juiz somente nas hipóteses de impugnação do Ministério Público ao pedido ou à documentação de habilitação dos nubentes. Finalmente, a Lei n. 12.133, de 17 de dezembro de 2009, deu nova redação ao artigo 1.526 do Código Civil, para determinar que a habilitação para o casamento seja feita pessoalmente perante o oficial do Registro Civil, com a audiência do Ministério Público, dispensada a homologação judicial, salvo haja impugnação do oficial, do Ministério Público ou de terceiro (CC, art. 1.526, parágrafo único). O requerimento de habilitação firmado pelos nubentes deverá ser instruído com os seguintes documentos: I – certidão de nascimento ou documento equivalente Sua finalidade está em comprovar a capacidade nupcial dos 18 anos, ou, se o habilitante for menor com 16 anos completos, deverá fazer acompanhar o requerimento de habilitação com a autorização dos pais, ou de seus representantes legais, para contrair matrimônio, conforme o inciso II do artigo 1.525 do Código Civil (autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra). A situação constitucional de paridade legal do homem e da mulher, e visto que o poder familiar compete a ambos os pais, reclama, na atualidade, a anuência de ambos os genitores. No caso de o filho menor não ter sido registrado por seu genitor ou este for desconhecido, constando do registro civil apenas o nome da mãe, será suficiente a autorização materna; II – autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra Negada a autorização parental ou havendo divergência entre os genitores, o ime deverá ser judicialmente solucionado. No caso de os pais divergirem, é assegurado a qualquer um deles recorrer ao juiz para solução do desacordo. Contudo, se os responsáveis forem uníssonos em recusarem a autorização nupcial ao seu descendente com 16 anos completos, poderá pleitear em juízo o suprimento do consentimento, sendo processualmente representado por curador especial a ser nomeado pelo magistrado, figurando os pais ou responsáveis no polo processual ivo, informando as razões de sua recusa para definição judicial. Curiosa a exigência contida no artigo 1.537 do Código Civil, de transcrição integral na escritura antenupcial do instrumento de autorização para casar. A curiosidade deve-se ao fato de que, sendo obrigatório o regime da separação de bens no casamento daqueles que dependerem para casar de suprimento judicial (art. 1.641, inc. III), não será lavrada escritura pública de pacto antenupcial, porque não haverá pacto dos noivos e, sim, será transcrito diretamente no registro de casamento por determinação legal, sendo devidamente

averbado na certidão matrimonial; III – declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar É prova relativa, pois pode ser facilmente obtida de favor, mas sua intenção é reforçar a ausência de impedimentos que vedem o casamento, sujeitando ao delito de falsidade ideológica quem fizer falsa declaração. Essa declaração pode ser firmada por parentes dos noivos. IV – declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos Trata-se de declaração assinada pelos interessados, informando o seu estado civil, o local de domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, e embora seja de valor probatório relativo, porque emanado dos próprios nubentes, a falsidade das informações poderá gerar a invalidade do casamento e ação penal por crime contra a fé pública. A declaração de domicílio e residência atual visa à publicação dos proclamas editados com o propósito de recolher eventuais manifestações de oposição ou de impedimento ao casamento, perante a comunidade onde estão domiciliados os nubentes e também porque um requerimento de habilitação para o casamento somente pode ser feito perante a serventia que tem sede no local de residência de, pelo menos, um dos noivos.57 Havendo desconfiança acerca das declarações de domicílio e de residência de qualquer dos nubentes, tem o Ministério Público o dever de requerer a realização de diligências policiais, ou através de oficial de justiça para a comprovação do endereço residencial dos interessados, tudo porque a celebração do matrimônio civil deve ser procedida pelo juiz de casamento, com competência ratione loci, com circunscrição do registro civil pertencente ao efetivo domicílio dos contraentes. Toda essa preocupação da lei pertine à possibilidade de anulação do casamento por incompetência da autoridade celebrante, prevista pelo artigo 1.550, inciso VI, do Código Civil de 2002, muito embora, ao tempo do Código Civil de 1916, o casamento contraído perante autoridade incompetente gerava a sua nulidade absoluta (CC/1916, art. 208), sendo certo que o atual legislador abrandou, e muito, os efeitos da celebração nupcial realizada por autoridade celebrante incompetente, pois delegou aos interessados a opção apenas de anularem o seu matrimônio e se, porventura falece um dos cônjuges no curso da ação anulatória deste fica convalidado por impossibilidade de os herdeiros prosseguirem a ação de anulação, que é direito personalíssimo do cônjuge. V – certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença do divórcio A finalidade de qualquer um desses documentos é demonstrar não mais existir qualquer

impedimento ao casamento de quem já foi casado e ficou viúvo, se divorciou, ou teve o seu casamento anterior declarado judicialmente nulo ou anulado. Não pode casar quem já é casado, mas o Código Civil ite a presunção de morte do ausente para efeitos de dissolução do casamento (CC, art. 1.571, § 1º). Se a morte ocorreu no exterior, a certidão de óbito deverá ser obtida no consulado do país onde houve o falecimento, procedendo-se, após, a versão ao português por tradutor juramentado, uma vez que somente com a tradução se efetivará o registro.58

4.8.1.

Presunção de morte

A presunção de morte encontra assento nos artigos 6º e 7º do vigente diploma civil e regula o processo de sucessão pela ausência a partir do artigo 22 do Código Civil. Situação dúbia, e que não foi resolvida pelo atual Código Civil, diz respeito ao recasamento do viúvo da presunção de morte, na hipótese de retorno do cônjuge ausente, cujo óbito fora presumido e que desaparece ante a prova de vida de quem havia se ausentado. Assim, o cônjuge abandonado deixa de ser viúvo e seu segundo casamento a a ser nulo para uma parcela da doutrina, embora lhe possam ser emprestados os efeitos da putatividade. Francisco José Cahali, na atualização que faz à obra de Silvio Rodrigues,59 aponta a solução de nulidade do segundo casamento, diante do reaparecimento do cônjuge presumidamente morto, cujo retorno reacende o impedimento da bigamia. Zeno Veloso 60 enfrenta o tema e oferece solução distinta, e afirma deva ser aplicada a solução preconizada pela Lei do Casamento alemã, em que o novo casamento dissolve o anterior, a não ser que fique demonstrado que o cônjuge recasado sabia que seu consorte declarado como morto havia sobrevivido. Já na Itália, ao contrário, complementa Zeno Veloso, 61 o novo matrimônio é considerado nulo. Em tempos de maior afrouxamento dos costumes e das leis conjugais, elevada a união estável à condição de entidade familiar, já consolidado o divórcio, e disseminada a política processual de afastamento da discussão da culpa por suprimida a ação de separação judicial, soa despropositado pronunciar a nulidade do novo casamento, e restabelecimento automático da relação nupcial declarada dissolvida pela morte presumida do cônjuge que reapareceu. Isso porque novo vínculo afetivo ocupou o espaço deixado pelo vazio devido ao desaparecimento prolongado do consorte declarado ausente, não parecendo que o seu retorno pudesse novamente preencher o lugar já ocupado pelo novo matrimônio. Declarar nulo o último casamento servirá apenas para transformar em união estável um casamento contraído na mais absoluta boa-fé, processualmente convalidado por sentença judicial transitada em julgado, que só perdeu seu efeito legal pelo inusitado retorno do cônjuge

desaparecido. Permanece a possibilidade de o casamento ser celebrado mediante procuração, desde que agora, lavrada pela forma pública, e como antes, contendo, sempre, os poderes especiais destinados a casar.

4.8.2.

Dispensa de proclamas

Estando em ordem a documentação, o oficial extrairá o edital, a ser afixado durante quinze dias nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes, e, obrigatoriamente, publicado na imprensa local, se houver. Este edital de proclamas, além de ser afixado em local ostensivo do cartório ou dos cartórios de Registro Civil existentes nos domicílios dos nubentes, se cada noivo reside em cidade diferente, também será divulgado em jornal local, se houver, tudo no propósito de dar a maior publicidade ao futuro casamento, de molde a alcançar o maior número de pessoas que conheçam os noivos, capazes de acusarem eventuais impedimentos ao matrimônio. Havendo urgência, dita o parágrafo único do artigo 1.527 do Código Civil, poderá a autoridade competente dispensar a publicação dos proclamas. O pedido de dispensa deverá ser procedido nos termos do artigo 69 da Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/1977), em petição endereçada ao juiz, indicando as razões da urgência, como nos casos de moléstia grave de um dos nubentes ou de iminente risco de vida, a que se referem os artigos 1.539 e 1.540 do Código Civil,62 ou como poderia ocorrer na hipótese de o noivo ter sido transferido de sua unidade de trabalho para outro Estado e desejar antecipar a celebração do casamento em seu atual domicílio, e dos parentes, amigos e convidados dos noivos. Valdemar P. da Luz 63 observa que a celeridade de dispensa de publicação dos editais não deve ser confundida com a urgência do artigo 1.539 do Código Civil, referente à moléstia grave de um dos nubentes, e que o impeça de aguardar outra data e até outro local para a celebração, podendo até existir iminente risco de morte do nubente, embora esta hipótese tenha previsão própria, dispensando, inclusive, o processo prévio de habilitação (CC, art. 1.540).

4.9. DA CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO Superada a fase de verificação das formalidades matrimoniais e já na posse do certificado de habilitação (CC, art. 1.531), expedido pelo oficial do Registro Civil, com eficácia de validade de noventa dias, estes contados da data da extração do certificado (CC, art. 1.532), é chegada a etapa de celebração do casamento, em dia, hora e lugar previamente designados pela autoridade que houver de presidir o ato (CC, art. 1.533). O juiz de casamentos é a autoridade competente para celebrar o matrimônio, só podendo ser trocado por seu substituto legal, para não gerar a nulidade das núpcias, assim como será

competente o juiz do local onde foi processada a habilitação (CC, arts. 1.526 e 1.527), sob pena de anulação da cerimônia nupcial (CC, art. 1.550, inc. VI). Na vigência do Código Civil de 1916, era nulo e não anulável, como ocorre na atualidade, o casamento contraído perante autoridade incompetente (CC/1916, art. 208). Ao contrário do casamento, com habilitação e solenidade de celebração, a união estável representa um casamento às avessas, porque sua realização se dá em regra, ao tempo da dissolução oficial da convivência, quando convocado o Poder Judiciário para homologar as cláusulas destinadas a dar término ao casamento de fato, ou então para decretar sua existência e dissolução em demanda litigiosa, acaso os conviventes, não havendo nascituro ou filhos incapazes, não optem pela extinção consensual de união estável a ser realizada por escritura pública (C, art.733). A celebração das núpcias se constitui em um conjunto de formalidades e solenidades previstas em lei, e que se não observadas acarretam a nulidade do casamento, com vistas a extrair dos nubentes o seu inequívoco consentimento à celebração da união conjugal. Deixando de ser observadas as formalidades da celebração nupcial, sua supressão importará na nulidade do ato, diante do prescrito nos incisos IV e V do artigo 166 do Código Civil. Orlando Soares64 apresenta um perfil histórico da importância ritual do casamento, e destaca a existência de três fatos considerados como de maior importância na vida humana, representados pelo nascimento, pelo casamento e pela morte, cujas agens são registradas oficialmente nos Cartórios das Pessoas Naturais. São costumes enraizados na cultura ocidental, de origem romana, ando pela bênção religiosa do casamento, e com a criação de formalidades surgidas com o decreto Tametsi do Concílio de Trento, que estabeleceu uma forma solene de validade do casamento, sancionando com a nulidade das núpcias no caso de omissão do ritual. Mais tarde, com a Revolução sa, a relação de validade do casamento formalizado perante um pároco e testemunhas cedeu ao casamento meramente civil, muito embora ainda seja bastante acentuado na cultura brasileira realizar o casamento religioso ao lado da solenidade civil. A presença pessoal dos contraentes é imprescindível, exceção feita ao casamento através de procurador especial (CC, art. 1.535), assim como as testemunhas do ato, em número de duas, se a solenidade for realizada na sede do cartório (CC, art. 1.534), ou quatro testemunhas, se realizado em edifício particular (CC, art. 1.534, § 1º) ou se um dos contraentes não souber ou não puder escrever (CC, art. 1.534, § 2º); afora a presença do presidente do ato, sendo ouvidos os nubentes acerca de sua expressa vontade nupcial.

4.9.1.

Consentimento

O consentimento matrimonial pode ser definido como a vontade expressada por cada um

dos contraentes de unir-se ao outro pelo casamento, sujeitando-se às regras a que está submetido o vínculo conjugal. São vontades que convergem para uma mesma intenção, cuja manifestação verbal não é exigida de antemão na união estável, como expressamente sucede no casamento civil e no casamento religioso. É indispensável para a validade do casamento a solene afirmação da sua vontade (CC, art. 1.538, inc. I); que precisa ser declarada de forma livre e espontânea (CC, art. 1.538, inc. II); sem mostra de qualquer arrependimento (CC, art. 1.538, inc. III), tanto que, em hipóteses contrárias, o celebrante do casamento tratará de suspender imediatamente a solenidade. Para Eduardo A. Sambrizzi,65 o consentimento pressupõe a existência de capacidade das partes para entenderem o seu ato gerador do casamento, cujo objetivo é o de dar nascimento a um vínculo entre os contraentes, sujeito a determinados efeitos previamente estabelecidos por lei, com caráter cogente, e, portanto, indisponíveis. O consentimento é incondicional e a presença de certos vícios implica a invalidade do casamento, já tendo sustentado Victor Reina não se perfectibilizar o consentimento apenas pela cópula conjugal, ou por prolongado tempo de convivência, situações que bem podem configurar uma união estável e que Victor Reina66 chama de casamento clandestino. A emissão do consentimento nupcial há de ser externada, respondendo cada um dos nubentes, firmes e sem excitações, sobre sua pretensão de casar por sua livre e espontânea vontade (CC, art. 1.535).

4.9.2.

O casamento em caso de moléstia grave e em iminente risco de vida

Tal como no Código de 1916, o atual segue prescrevendo duas formas excepcionais de casamento: a) em caso de moléstia grave de um dos nubentes (art. 1.539); b) e estar algum dos contraentes em iminente risco de vida (art. 1.540). A hipótese do artigo 1.539 respeita à circunstância de achar-se enfermo um dos nubentes ou ambos, podendo o casamento ser realizado no local onde se encontra o contraente doente, internado em alguma unidade hospitalar, ou mesmo em sua residência, em qualquer horário do dia ou da noite, desde que demonstrada a urgência do casamento. Moléstia grave deve ser de tal ordem que inviabilize a locomoção ou a remoção do enfermo, sem maior risco para a sua saúde, não significando que se encontre em morte iminente, mas que esteja em risco de vida, ainda que esta se prolongue por certo tempo. Para tanto é preciso duas testemunhas que saibam ler e escrever, para em o termo do casamento. Não podendo se fazer presente a autoridade competente ou estando impedida para presidir a cerimônia, comparecerá qualquer dos seus substitutos (CC, art. 1.539, § 1º). Já o matrimônio nuncupativo do artigo 1.540 do Código Civil, também chamado in articulo mortis, é forma especial de celebração de casamento de quem esteja em iminente risco de vida e não consiga obter a presença da autoridade celebrante, e nem a de seu

substituto, pois sequer existe tempo para o formalismo previsto em lei. Neste caso os próprios nubentes realizarão informalmente o seu casamento, pela mera expressão oral de sua vontade, precisando convocar seis testemunhas, sem nenhum vínculo de parentesco com os noivos em linha reta, ou, na colateral até o segundo grau, mesmo porque na linha transversal o parentesco sempre inicia no segundo grau em função do tronco comum, em relação aos irmãos, estes, portanto, impedidos de ser testemunhas. No artigo 1.720, 1, a, do Código Civil português, ao contrário do Direito brasileiro que não contempla igual hipótese no artigo 1.641 do Código Civil, o casamento nuncupativo obriga à adoção do regime imperativo da separação de bens.

4.9.3.

Casamento por procuração

O casamento pode ser celebrado mediante procuração por instrumento público, com poderes especiais (CC, art. 1.542), enquanto o Código Civil de 1916 (art. 201) itia o uso de procuração particular com poderes específicos para receber em matrimônio em nome do mandante. Consequentemente, a revogação do mandato também deverá ser por instrumento público, prescrevendo a lei ser dispensável fazer chegar ao conhecimento do mandatário a revogação do mandato, embora o mandante responda por perdas e danos, acaso celebradas as núpcias sem o precedente conhecimento do mandatário. Eventuais prejuízos deveriam ser debitados ao mandatário tivesse ele tido prévio conhecimento da revogação da procuração e mesmo assim executasse o mandato revogado. São inúmeras as hipóteses justificadoras do casamento por procuração, como a viagem de um dos nubentes, ou de noivo residindo em outra cidade, ou país, estando um deles ou até ambos impossibilitados de se deslocar, nada impedindo se façam os dois nubentes representar por procuradores com poderes expressos para celebração das núpcias, indicando a pessoa do outro cônjuge, o que é fundamental e da essência do ato, porque a indicação do consorte não comete ao procurador que está apenas representando o outorgante. O mandato não se confunde com a procuração, na medida em que o primeiro termo respeita ao contrato, enquanto a procuração é o instrumento contratual, conforme disposto no artigo 653 do Código Civil. A procuração é a expressão escrita, contendo os poderes outorgados pelo mandante ao procurador, para a execução do ato nupcial que lhe foi especialmente confiado nos termos do artigo 1.542 do Código Civil, e o mandatário pode ser do mesmo sexo do mandante, porque ele apenas cumpre a função que lhe foi confiada de representar o outorgante na celebração do matrimônio mediante procuração, como também pode acontecer de ambos os nubentes serem representados por seus respectivos procuradores em razão da concomitante ausência dos noivos ao seu próprio casamento. Nessa hipótese, no entanto, é preciso se

façam os noivos representarem cada qual por seu mandatário, não sendo possível que apenas um procurador represente aos dois nubentes, como em contrário pudesse parecer, diante da singularidade do consentimento, não sendo issível pudesse o mandatário ser investido a um só tempo do poder de recusar as núpcias por um dos noivos mandantes e aceitá-las pelo outro outorgante67. Segundo Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk,68 o mandatário nupcial investido de poderes para zelar pelos interesses e na representação do outorgante, com poderes mais amplos do que a simples comunicação da vontade do nubente, pode recusar o consentimento matrimonial se deparar com alguma situação contrária ao interesse do mandante, ou quando encontrar circunstâncias diversas daquelas esperadas pelo outorgante, capazes de gerar a posterior anulação do casamento. Nesses casos a vontade do procurador deve ser plena e pontual, porque ele deve transmitir a efetiva expressão de vontade do outorgante, cometendo ao mandatário o poder de recusar desde logo o consentimento se encontrar alguma variante que concorra para a invalidade das núpcias e seria tremendamente constrangedor e quiçá inviável que o procurador cumprisse à risca sua atribuição se fosse ao mesmo tempo mandatário do noivo e da noiva. O prazo de validade da procuração não poderá ultraar a noventa dias, contados da outorga dos poderes (CC, art. 1.542, § 3º) e não da aceitação do mandato, considerando se tratar de uma representação, ível de revogação a qualquer tempo pelo mandante, tornando ineficaz o casamento, ainda que a revogação não tenha chegado a tempo ao conhecimento do outorgado. Portanto, embora realizado o casamento quando já revogada a procuração, e disso não tivesse sido ainda cientificado o procurador, importaria, inapelavelmente, na anulação do casamento, arcando o mandante com os prejuízos morais e materiais causados. Essa responsabilidade civil desaparece se o mandante consegue notificar o outorgado em tempo de não serem celebradas as núpcias, o que não importa em pretender afastar qualquer outra reivindicação indenizatória por eventuais prejuízos materiais provocados pela quebra de promessa de casamento. Assim deve ser visto porque o Direito brasileiro não regulou os esponsais,69 justamente por não desejar obrigar o promitente arrependido a ter de casar. Mesmo assim, embora não haja como compelir alguém a cumprir promessa anterior de casamento, o Direito de Família não desconhece que o rompimento do noivado pode gerar perdas e danos advindos de gastos efetivados com o casamento, como despesas com vestido de noiva, festa, enxoval, viagens contratadas e pagas com vistas à lua de mel, convites, móveis e assim por diante. Não está descartada a indenização decorrente do agravo moral sofrido pela ruptura do noivado, se identificado um procedimento altamente injurioso envolvendo o ato de arrependimento, com a injusta agressão à dignidade e estima da pessoa ofendida.70

Sem qualquer sombra de dúvida deve ser afastado qualquer ensaio tendente a confundir a ideia de culpa para a obtenção da separação judicial litigiosa – notadamente com a EC n. 66/2010 que aboliu este instituto –, até porque em nada ela se identifica no encerramento de um noivado, cujo foco está concentrado na questão da boa-fé com que se houve aquele que cancelou o compromisso.71 Assim sendo, havendo culpa ou dolo no ato de desfazer os esponsais, o flagrante abuso do direito (CC, art. 187) gera a obrigação de reparar os danos causados, consistentes naquilo que foi despendido com o enxoval, mobiliário, preparação de documentos, despesas com viagem de lua de mel, aluguéis para a futura moradia dos noivos, despesas com a igreja e com a festa, bem como os eventuais prejuízos sofridos com bruscas alterações profissionais, como da noiva que deixou o seu emprego porque mudaria para outra cidade ou de profissão, ou estudos interrompidos pelo mesmo projeto matrimonial. Não deve ser igualmente descartado o dano moral a ser indenizado em razão dos constrangimentos e desgastes sofridos com o descumprimento da promessa de casamento.

4.10. DAS PROVAS DO CASAMENTO

O casamento celebrado no Brasil prova-se pela certidão do registro (CC, art. 1.543); todavia, não sendo possível assim comprovar, e surgindo dúvida quando à existência do matrimônio, somente em razão da perda ou falta do registro civil poder-se-á provar o casamento por qualquer outra forma (CC, art. 1.543, parágrafo único), sugerindo Eduardo de Oliveira Leite72 a comprovação supletória através de aporte, depoimento testemunhal, certidão de proclamas etc. Ausentes tais meios de prova supletiva da existência de justas núpcias, ainda julgar-se-á pelo casamento, se os cônjuges viverem na posse do estado de casados, configurada pelo comportamento de um homem e de uma mulher, não se tratando de um matrimônio homoafetivo, que sempre se apresentaram socialmente como se fossem marido e esposa e assim vistos e reconhecidos em seu meio social. A posse do estado de casados é prevista no artigo 1.545 do Código Civil, subordinada à incontestável existência de prole comum, competindo aos filhos a prova da sua filiação; a) quando seus pais não possam manifestar vontade ou já tenham falecido; b) quando o casal tenha vivido na posse do estado de casados, e que assim demonstrem cartas, recibos, documentos pessoais ou testemunhas; c) e que inexista certidão do registro civil provando casamento precedente de qualquer dos pais, porque a presunção do casamento só cederia diante da certidão do Registro Civil evidenciando já ser casado algum deles com outra pessoa. Realizada a prova judicial da posse do estado de casados, a sentença será registrada no livro do Registro Civil (art. 1.546), produzindo efeitos civis tanto em relação aos cônjuges, desde a data do casamento, como no tocante aos filhos.

4.10.1. In dubio pro matrimonio Havendo dúvida quanto à efetiva existência do casamento, se favoráveis as provas ou contrárias ao reconhecimento do casamento, se os cônjuges viveram ou tiverem vivido na posse do estado de casados, o julgador sempre deverá inclinar-se pela existência do matrimônio (CC, art. 1.547).

4.10.2. Casamento celebrado fora do Brasil O casamento de brasileiro celebrado no exterior perante os cônsules brasileiros (CC, art. 1.544) está sujeito a ingresso obrigatório no Registro Civil brasileiro, no prazo de 180 dias, contado da volta de um, ou de ambos os consortes ao Brasil. Portanto, a validade do casamento celebrado no consulado brasileiro em outro país tem sua eficácia condicionada ao posterior registro no território nacional no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1º Ofício da Capital do Estado em que aram a residir. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei n. 4.657/1942, redação de acordo com a Lei n. 12.376/2010), no artigo 7°, § 2 º, reconhece o casamento de estrangeiros celebrados perante as autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes, qual seja, ambos os contraentes devem ser da mesma nacionalidade e, dessa forma, dois brasileiros que se encontram no exterior podem contrair matrimônio no consulado brasileiro para depois ser registrado no Brasil.

4.11. DA INVALIDADE DO CASAMENTO Invalidar o casamento significa lhe tirar o valor, sendo este um tema que no ado já ocupou as prateleiras das varas judiciais quando ainda inexistente no Brasil o divórcio a vínculo do casamento, e a única opção de recasamento civil ava pelo decreto judicial de nulidade ou de anulação do casamento. Com o advento da Lei do Divórcio em 1977, a nulidade e anulação do matrimônio perdeu bastante interesse e cedeu rápido espaço para as demandas de dissolução do casamento, considerando que a adoção do divórcio aboliu a indissolubilidade do casamento no Brasil. O negócio jurídico é válido quando os seus elementos constitutivos estão em conformidade com a lei, que para tanto requer agente capaz, objeto lícito, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei (CC, art. 104). A invalidade do negócio jurídico é gênero, explica Zeno Veloso, 73 e compreende a nulidade e a anulabilidade, que são espécies da invalidade. As causas de nulidade ou de anulação do negócio jurídico surgem no próprio processo de sua formação e são invalidados por defeito genético, de nascimento.74

A invalidade retira o valor do casamento, que se torna nulo ou anulado, conforme a gravidade do seu vício de origem, muito embora o Código Civil tenha reduzido as causas de nulidade para incentivar a perpetuação da sociedade conjugal.

4.11.1. Casamento inexistente Ao casamento inexistente faltam um ou mais elementos essenciais e indispensáveis para a sua formação, como no ado, antes da decisão do STF face à ADI 4.277/2009 e à ADPF 132/2008, e antes do REsp. n. 1.183.378-RS75 itindo o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, a diversidade de sexos dos noivos era condição imprescindível para validade do casamento, como observava o artigo 226, § 5º, da Constituição Federal, e o Código Civil nos artigos 1.514 e 1.517 ao estabelecerem devesse o casamento ocorrer entre um homem e uma mulher e não entre pessoas do mesmo sexo. A incompetência da autoridade celebrante pode sim levar à inexistência do casamento, a qual deve estar legalmente investida dos respectivos poderes, porque um juiz de direito, por exemplo, embora seja autoridade judicante, não está investido dos poderes para a celebração de casamentos, considerados inexistentes quando oficiados por pessoa não autorizada por lei. Também não há matrimônio quando ausente o consentimento dos nubentes na forma determinada em lei, porquanto a declaração de vontade deve restar inequivocamente manifestada, tanto que verificada alguma dúvida ou vacilo à pergunta formulada pela autoridade celebrante, este suspende imediatamente o ato (CC, art. 1.538), sequer sendo permitida a retratação no mesmo dia do nubente que motivou a suspensão da cerimônia nupcial. Casamentos inexistentes são aqueles que não foram celebrados de acordo com as prescrições legais e em vigor, desvestidos das solenidades obrigatórias, ou que careçam de quaisquer de seus pressupostos de constituição.76 É igualmente inexistente o matrimônio quando celebrado por procuração outorgada por instrumento particular, ou sem os poderes especiais ou, se ultraados os noventa dias referidos no artigo 1.542, § 3°, do Código Civil. O artigo 1.628 do Código Civil português considera juridicamente inexistente o casamento: a) celebrado perante quem não tenha competência funcional para o ato, salvo tratando-se de casamento urgente e nesse caso será imposto o regime imperativo da separação de bens; b) o casamento urgente que não tenha sido homologado; c) o casamento em cuja celebração tenha faltado a declaração da vontade de um ou ambos os nubentes, ou do procurador de um deles; d) o casamento contraído por intermédio de procurador, quando celebrado depois de terem cessado os efeitos da procuração, ou quando esta não tenha sido outorgada por quem nela figura como constituinte, ou quando seja nula por falta de concessão de poderes especiais para o ato ou de designação expressa do outro contraente. Em Portugal, a Lei n. 9 de 31 de maio de 2010 permite o

casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, restando revogada a alínea e do artigo 1.628 do Código Civil português. O artigo 1.577 do Código Civil português, com a redação da Lei n. 9/2010, define o casamento “como um contrato celebrado entre duas pessoas que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida, nos termos das disposições deste Código”. A inexistência do casamento completa o capítulo das invalidades matrimoniais, bipartindo-se estas últimas em nulidade e anulação, por cujas invalidades o casamento existiu, mas por estar impregnado de um vício de origem resultará invalidado por um decreto judicial de nulidade ou de anulação do matrimônio, conforme a maior ou menor gravidade de que se reveste o vício apurado, ao contrário do casamento inexistente, onde é dispensada a intervenção judicial de um casamento que, no plano jurídico, jamais existiu. Ausente algum dos elementos essenciais à formação do matrimônio, como o consentimento válido e a sua celebração por autoridade competente, o casamento nunca existirá no mundo jurídico, e aquilo que nunca existiu não precisa ser judicialmente declarado inexistente. Há vozes contrárias ao instituto do casamento inexistente, afirmando estar preenchido pela noção de nulidade do matrimônio. Trata-se, no entanto, de situações distintas, porque um casamento, para ser judicialmente declarado nulo ou anulado, é porque em algum momento ele também foi declarado existente, ainda que sem nenhuma eficácia, enquanto o casamento celebrado pela autoridade de um senador, para citar um dos exemplos da invalidade, de um juiz de direito, ou pela autoridade de um delegado de polícia é união conjugal que jamais existiu.

4.11.2. Casamento nulo No plano bipartido da invalidade do casamento, a ocorrência da nulidade absoluta ou relativa provoca diferentes efeitos no vínculo conjugal. Os atos jurídicos nulos são regulados pelos artigos 166 a 169 do Código Civil e sua incidência é de ordem pública, como norma de aplicação cogente e imprescritível, podendo a causa impediente ser provada e provocada em juízo pelo Ministério Público, ou por qualquer interessado (CC, art. 1.549). O interesse na proposição da ação de nulidade do casamento pode ser de ordem moral e eugênica, por envolver os cônjuges, ascendentes, descendentes, irmãos e cunhados; pode ser de ordem econômica, como no exemplo de filhos de leito anterior, e de sua capacidade sucessória única e até em razão da sua concorrência com o cônjuge viúvo (CC, art. 1.489, inc. II; art. 1.829, inc. I; e art. 1.845); dos colaterais sucessíveis; dos credores dos cônjuges e cessionários de seus bens; assim como advir a legitimidade na defesa dos interesses sociais, cuja tarefa é atribuída ao Ministério Público. Os efeitos da nulidade do casamento retroagem à data da celebração das núpcias

judicialmente declaradas inválidas, sem prejuízo da eventual aquisição de direitos, a título oneroso, por terceiros de boa-fé. Retroagindo seus efeitos à data da celebração do casamento, poderia ser porventura validado um segundo casamento de pessoa já matrimoniada, acaso fossem declaradas nulas as primeiras núpcias? A resposta não se afigura muito simples, haja vista que ao tempo do segundo matrimônio existia o impedimento do primeiro casamento (CC, art. 1.521, inc. VI). Assim, quando celebrado o segundo casamento, existia o impedimento absoluto do primeiro matrimônio que vigia por não ter sido declarado nulo em juízo. Contudo, posteriormente, este primeiro consórcio foi judicialmente declarado nulo e esta sentença transitada em julgado tem seu efeito retrooperante, coincidente com a data do casamento, tanto que a pessoa retoma seu precedente estado civil, de solteiro e, em sendo solteiro, o segundo matrimônio se apresenta como válido, eis que desapareceu o impedimento antes existente. O inciso I, do artigo 1.548 do Código Civil, considerava nulo o casamento contraído pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil. Contudo, este dispositivo foi expressamente revogado pelo artigo 114 do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n.13.146/2015), que afastou a nulidade do casamento por incapacidade mental. Como menciona Flávio Tartuce, houve uma verdadeira revolução na teoria das incapacidades com o polêmico advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência, a partir do qual todas as pessoas am a ser, em regra, plenamente capazes para o Direito Civil, ando a ser absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 anos.77 Segue sendo, no entanto, nulo o casamento contraído por infringência de impedimento de qualquer uma das dirimentes absolutas ventiladas no artigo 1.521, incisos I a VII, do Código Civil. Ainda que nulo de pleno direito o matrimônio atingido por vício essencial de validade, o artigo 1.561 do Código Civil protege o cônjuge de boa-fé ao lhe reconhecer todos os efeitos do casamento até a data da sentença de nulidade.

4.11.3. O casamento anulável Os casamentos anuláveis são apontados pelo artigo 1.550 do Código Civil, cujo rol substitui os impedimentos dirimentes relativos da codificação civil revogada, sendo taxativa a sua enumeração, não permitindo outras hipóteses além daquelas enumeradas. A anulação do casamento foge da ordem pública da ação de nulidade e permite em certas situações a perfeita convalidação do matrimônio, assim como reduz o espectro de pessoas legitimadas a promoverem a ação de anulação. O atual Código absorveu como causa de mera anulação algumas das hipóteses que, no Código de 1916, geravam a nulidade absoluta do matrimônio, como ocorreu em relação ao casamento celebrado por autoridade incompetente. O artigo 208 do Código Civil de 1916 fulminava de nulidade o casamento celebrado por autoridade incompetente; contudo,

considerava sanada a nulidade se ela não fosse alegada dentro de dois anos, contados da celebração do matrimônio, ao o que o inciso VI do artigo 1.550 do Código Civil em vigor considera o casamento celebrado por autoridade incompetente apenas ível de anulação. Atento ao propósito da inclusão social da pessoa com deficiência, instituída pela Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (EPD), o artigo 114 do referido Estatuto acrescentou o § 2º ao artigo 1.550 do Código Civil, para ordenar que a pessoa com deficiência mental ou intelectual em idade núbia poderá contrair matrimônio, expressando sua vontade diretamente ou por meio de seu responsável ou curador, de modo que uma pessoa com deficiência psíquica, ou intelectual, pode contrair casamento, expressando ela a sua vontade, ou através de seu responsável ou curador.

4.11.3.1. Das causas de anulação São causas de anulabilidade do casamento: I – A falta de idade mínima para casar De acordo com o artigo 1.517 do Código Civil é de 16 (dezesseis) anos a idade nupcial mínima para casamento, havendo a necessidade de autorização de ambos os pais enquanto não atingida a maioridade civil dos 18 (dezoito) anos de idade. Embora o nubente não tenha alcançado a idade mínima para casar, o artigo 1.520 do Código Civil abre uma exceção e autoriza o casamento de quem ainda não atingiu a idade núbil, no propósito de evitar a imposição ou o cumprimento de pena criminal, e no caso de gravidez. A pena criminal é relativa aos crimes de sedução, estupro e corrupção de menores, e o casamento servia como causa de exclusão da punibilidade do artigo 107 do , entretanto, o artigo 5º da Lei n. 11.106/2006 revogou os incisos VII e VIII do artigo 107 do Código Penal. Conforme artigo 1.551 do Código Civil, não será anulado o casamento por motivo de idade de que tenha resultado gravidez, por ser preferível manter a unidade familiar instituída por uma relação de amor e da qual resultou gravidez a destruir esta unidade de afeto por amor ao formalismo, em nome do rigor da vedação legal, quando a toda evidência os fatos e os sentimentos de duas pessoas já venceram as barreiras da intransigência legal, e que se a certa feita se deixaram levar pelo impulso da inexperiência e pela imaturidade da pouca idade, mas que tiveram a madureza de levar adiante um projeto de união acrescida de um filho dessa relação, este fruto deve permitir e inspirar que seja selado pela esperança de unidade um casamento inicialmente proibido. Situação interessante pode surgir de a gravidez ter ocorrido após o início da ação de anulação do casamento. A essa hipótese deve ser aplicado o mesmo princípio do artigo 1.551 do Código Civil para paralisar a ação anulatória do casamento, pelo fato de esta ação anulatória só vir a representar insegurança e instabilidade emocional para a família unida e

constituída pelo afeto, e acrescida de prole gerada desse amor, e cujo único defeito foi ter deixado que o anúncio tardio da gravidez, resultado dessa jovem relação de amor, surpreendesse a lei. II – Do menor em idade núbil, não autorizado pelo seu representante legal A capacidade relativa é adquirida aos 16 anos de idade, estando ainda sob a supervisão de seus pais ou dos seus legítimos responsáveis, submetidos que ficam, portanto, ao poder familiar. Para casarem necessitam da autorização expressa de seus pais, tutores ou curadores. Havendo divergência dos pais em consentirem com as núpcias, e sendo injusta a denegação, deve ser pedida a autorização judicial do artigo 1.519 do Código Civil. Mas, se o casamento for realizado sem o consentimento dos pais, tutores ou curadores ou sem seu suprimento judicial, o matrimônio só poderá ser anulado se a ação de anulação for proposta em 180 (cento e oitenta) dias, por iniciativa do incapaz, ao deixar de sê-lo, de seus representantes legais ou de seus herdeiros necessários (CC, art. 1.555). Uma vez anulado o casamento por ausência de idade núbil e do suprimento dos pais, ou do juiz, também anula a emancipação dos menores consorciados (CC, art. 5º, parágrafo único, inciso II), porque a causa da emancipação foi o casamento, mas se este foi anulado, não há como subsistir a emancipação legal. Entretanto, o prazo será contado para o incapaz do dia em que cessou a sua incapacidade, por haver atingido a maioridade civil aos 18 anos, ou se antes disto foi emancipado. A contagem do prazo para os seus representantes legais (pais, tutor ou curador) proporem a ação de anulação do casamento conta a partir da celebração das núpcias. Por fim, sendo a ação anulatória ofertada pelos herdeiros necessários do incapaz, o prazo será contado do óbito do menor. Todos esses prazos são decadenciais, mas o § 2º do artigo 1.555 do Código Civil é categórico ao negar a anulação do casamento quando à sua celebração se fizeram presentes os representantes legais do incapaz, ou se por qualquer modo manifestaram a sua aprovação. Não faria sentido permitir que, depois de consentirem mesmo tacitamente o casamento, estando presentes na cerimônia, ou de alguma forma tendo deixado evidente que não se opunham ao matrimônio, pudessem depois promover a anulação, movidos por preciosismos ou pela extemporânea crise de autoridade dos responsáveis. III – Por vício da vontade, nos termos dos artigos 1.556 a 1.558 São fundamentos da ação de anulação do casamento os vícios de vontade oriundos do erro essencial quanto à pessoa do outro cônjuge (CC, arts. 1.556 e 1.557) e da coação (CC, art. 1.558). O erro é uma falsa representação da realidade e faz com que uma pessoa acabe por manifestar uma vontade diferente daquela a ser realmente externada se tivesse conhecimento exato da situação. O erro vicia a vontade que não se fez livre e nem soberana, e, para

determinar a anulação do casamento, o erro há de ser substancial, fundamental, determinante para a manifestação e escusável, como ordena o artigo 139 do Código Civil. A simulação não escapa à causa adicional de anulação do casamento, quando em desarmonia entre a vontade formal do ato matrimonial e a vontade subjacente, como sucedeu na apelação cível n. 70.026.541.664, da Sétima Câmara Cível do TJ/RS, em voto do desembargador Vasco Della Giustina, datado de 03 de dezembro de 2008, para anular casamento que só visava proporcionar pensão previdenciária de ancião de 91 anos de idade que casara com mulher 43 anos mais jovem, morrendo pouco depois.78 Segundo o artigo 1.556 do Código Civil, no campo da anulação do casamento há vício de vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à pessoa do outro. Na disposição seguinte do artigo 1.557 do Código Civil, explicita o codificador ser erro essencial sobre a pessoa do outro: I – o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne inável a vida em comum ao cônjuge enganado; II – a ignorância de crime anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne inável a vida conjugal; III – a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável que não caracterize deficiência ou de moléstia grave e transmissível, por contágio ou por herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência; IV – (Revogado). Para qualquer uma dessas hipóteses configurativas do erro essencial autorizarem a ação de anulação do casamento, é preciso que estejam presentes três indispensáveis pressupostos, a saber: a) o defeito físico, mental ou de caráter, e assim também o crime praticado deve ser anterior ao casamento; b) o cônjuge enganado não poderia ter conhecimento do defeito ou do crime antes do casamento; c) e a vida em comum deve ser tornar inável com a descoberta do erro substancial.

4.11.3.2. Identidade, honra e boa fama a) Identidade física O erro quanto à identidade do outro cônjuge desborda-se em identidade física e identidade civil. A identidade física diz respeito à própria pessoa e implica a anulação do casamento quando, por exemplo, acontece a substituição de uma pessoa por outra no ato da celebração

do matrimônio, como na hipótese de irmãos gêmeos que são substituídos. Não existem duas pessoas completamente iguais; por maior que seja a sua semelhança física, sua personalidade e até mesmo a homonímia, nada os tornará uma única pessoa. A identidade física respeita a pessoa corpórea com que se pretende casar, sendo uma hipótese muito difícil de acontecer que alguém confunda seu noivo no ato da celebração, assim como será pouco provável de ocorrer uma troca deliberada das pessoas, pertencendo o fato muito mais ao mundo da ficção do que da realidade. b) Identidade civil O erro quanto à identidade civil já se apresenta mais plausível e corrente, porque não mais se trata de um engano quanto à pessoa corpórea do cônjuge, mas à sua real identidade, ao seu estado civil, supondo ser solteiro, quando era viúvo ou divorciado. Contudo, o defeito precisa ser de monta tal que torne inável a vida em comum, parecendo, hodiernamente, muito difícil anular um casamento por erro quanto à identidade civil apenas porque o nubente imaginava que seu cônjuge fosse solteiro, e desconhecesse que já fora casado ou que enviuvara, especialmente quando deve ser considerado que para o senso médio das pessoas tais fatos já não têm mais nenhuma repercussão social, salvo se o nubente dito enganado fosse de uma fervorosa convicção religiosa, capaz de tornar inável a união com uma pessoa que já venceu o estado civil de solteiro em anterior experiência conjugal. Também no tocante ao status do outro cônjuge, existem ressalvas quanto à possibilidade de anulação das núpcias, porque a mera condição social e econômica não poderia ser causa suficiente para justificar um erro substancial. Entrementes, uma vez apurado não ar o nubente de um estelionatário, um farsante que se apresentou como sendo outro indivíduo, de vida econômica e financeira diferente, com vistas a ludibriar seu parceiro, ou que se fez ar por uma pessoa de distinta estratificação social, cultural ou profissional e cuja farsa, se sabida, inviabilizaria o casamento, há, por evidente, erro quanto à identidade civil do cônjuge. Em verdade a identidade civil individualiza a pessoa dentro do seu entorno social, correspondendo-lhe, na lição de Clóvis Beviláqua,79 ao conjunto de atributos ou qualidades essenciais com que a pessoa justamente se apresenta na sociedade, aduzindo Maria Helena Diniz ser bastante complexa a questão do erro relativo à identidade civil, cabendo ao magistrado decidir se as qualidades, sobre as quais recaiu o erro do outro cônjuge, são, ou não, essenciais, levando em conta as condições subjetivas do consorte enganado e as circunstâncias peculiares de cada caso.80 É, em resumo, o conceito moral de que goza a pessoa na sociedade, é o seu existir social, se respeitado, a ponto de Horácio Pithan81 destacar que a identidade civil se exterioriza pela personalidade revelada depois do casamento, não mais guardando todos

aqueles aspectos morais, sociais e psicológicos que haviam induzido o cônjuge enganado ao casamento. Portanto, se uma pessoa se apresentou como um importante representante da sociedade e depois foi comprovado não ar de um pobre indivíduo, quiçá até pouco letrado, embora de hábil e fácil conversa, fica evidente o erro capaz de gerar a anulação do casamento, ou como no caminho inverso decidiu a Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul votando pela anulação de casamento pela ingenuidade do varão e esperteza da esposa.82 Erro quanto à identidade psicológica da pessoa também ingressa no campo da anulação do casamento, como decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ao anular um casamento onde houve por parte do cônjuge mulher uma permanente recusa ao relacionamento sexual após as núpcias, e durante prazo expressivo, tornando inável o convívio conjugal. Aponta o voto do relator a existência de alguns precedentes jurisprudenciais negando a anulação do casamento pela recusa ao débito conjugal, não sendo essa, contudo, uma inclinação pretoriana majoritária, porque de fato configura a reiterada recusa ao relacionamento sexual uma violação dos deveres da vida em comum e do respeito e consideração entre casados, podendo ser comparada à inaptidão para o coito. Conclui o voto, portanto, pela anulação das núpcias, porque afeta a dignidade e a imagem do consorte, diante do erro sobre sua identidade psicofísica, cujo fato torna inável a vida em comum.83 Nessa mesma linha de interpretação decidiu a Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, pela anulação do casamento no qual o varão se recusou a manter relações sexuais com a esposa, ando um mês depois das núpcias a dormir em outro quarto, para logo em seguida sair de casa e alardear que não se sentia atraído sexualmente pela esposa, tornando-se uma pessoa agressiva, além de ter mantido outros relacionamentos. Nessa apelação cível n. 70.032.881.088, julgada em 13 de janeiro de 2010, na relatoria do desembargador José Conrado de Souza Júnior, o recurso foi provido para decretar a anulação do casamento por erro essencial, nos termos do artigo 1.557 do Código Civil, pela circunstância de a jurisprudência confortar o entendimento de que a não consumação do casamento em vista de repulsa de um dos cônjuges em relação ao outro, caracteriza impotência para o ato sexual e constitui erro essencial capaz de autorizar a anulação das núpcias.84 A despeito do erro, pondera Camilo de Lelis Colani Barbosa85 tratar-se da ignorância de fatos ou de condições específicas sobre a pessoa do outro cônjuge, onde um dos nubentes ocultou do outro este agir que, se sabido, poderia levar à desistência do casamento, porque a reiterada e imotivada recusa ao relacionamento sexual permite considerar como um erro sobre a identidade física e psíquica do parceiro, desconhecida e ível de anulação, não obstante houvesse voto em contrário no aresto antes indicado.

c) Honra e boa fama Honra é a dignidade da pessoa que vive honestamente, que zela pela lisura e transparência de seu proceder moral. É o conjunto de atributos morais que torna a pessoa socialmente apreciada. Já a boa fama é a estima social de que a pessoa goza. Arnaldo Rizzardo86 examina com profundidade o tema, e observa que, no campo da honra e da boa fama, devem ser incluídas inúmeras situações de personalidades desviadas, corrompidas ou anormais, e cita como exemplos os psicopatas, desequilibrados, viciados, pederastas, meliantes, prostitutas, ladras e cafetinas, enfim, toda aquela gama de pessoas que justamente não gozam de bom nome, conceito social, e do respeito tão caro e importante ao cônjuge. Também ingressam na seara da boa fama como causa de anulação do casamento o homossexualismo, a vida desregrada e até a atribuição de paternidade ao noivo para motivar as núpcias em razão de falsa gravidez ou para depois ser descoberto que o pai era outro e nada disto a mulher desconhecia, revelando apenas o seu mau caráter, antes encoberto, a incidir o marido em erro substancial quanto à honra e à boa fama de sua esposa.

4.11.3.3. Ignorância de crime anterior ao casamento Diferentemente do Código Civil de 1916, cujo inciso II do artigo 219 exigia a ocorrência de crime inafiançável, praticado antes do casamento e definitivamente julgado por sentença condenatória, o vigente inciso II do artigo 1.557 do Código Civil de 2002, exige como pressuposto de anulação do casamento a existência de crime, também anterior ao casamento, que não mais precisa ser inafiançável, mas, por cuja natureza, torne inável a vida em comum. No Código de Processo Penal a inafiançabilidade de um crime decorre justamente da natureza ou gravidade da infração penal, ou das condições pessoais do agente. A regra geral é a de não conceder fiança para os crimes punidos com reclusão em que a pena mínima for superior a dois anos. Seriam afiançáveis, em princípio, os crimes apenados com prisão simples ou detenção, ou com pena mínima até dois anos de reclusão. Mas também existe contravenção inafiançável, como a vadiagem, e a Carta Política de 1988 incluiu crimes como o de racismo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes, o terrorismo e os crimes havidos por hediondos, como igualmente inafiançáveis. Portanto, a fiança está vedada, em regra, para os crimes de maior gravidade e repercussão social, pois estes revelariam com maior certeza uma personalidade distorcida e o agir antissocial de uma pessoa. O atual codificador inovou ao deixar de medir a gravidade do crime para que o cônjuge e, doravante, a decidir sobre sua vida e o seu casamento, sendo dele a decisão de promover a ação de anulação de seu matrimônio, sempre que, no seu sentir, o posterior

conhecimento de crime praticado por seu parceiro conjugal, antes do casamento, por sua natureza e pela sua revelação até então ignorada, tornou a sua vida conjugal inável, indiferente à extensão da apenação e da sua repercussão social, pois o que importa é a repercussão causada ao cônjuge que desconhecia o fato, de tal sorte que se ele soubesse não teria casado. As alterações procedidas na vigente legislação tiveram o propósito de evitar dificuldades surgidas com a codificação revogada, que exigia a condenação definitiva de crime inafiançável, o que nem sempre era atingido diante da prescrição do crime, ou da própria demora do julgamento, fato este que mantinha o cônjuge indignado, atrelado ao casamento por ele considerado inável, mesmo não mais sendo exigido, como no ado, o requisito revogado da condenação criminal final. Portanto, já não mais é do legislador a avaliação da gravidade do crime, partindo da sua dosagem da pena e da sua repercussão social, como sucedia ao tempo do Código Civil revogado, valendo-se do critério da possibilidade de pagamento de fiança como ponto de partida para os crimes íveis de gerarem a ação anulatória do casamento. A decisão é do próprio cônjuge a respeito da personalidade do agente, porque só ele sabe até onde o crime praticado antes do casamento e independentemente da condenação criminal, e do trânsito em julgado da sentença criminal, será motivo suficiente para seguir ando ou não o seu consórcio. Contudo, a simples existência de um crime atribuído ao cônjuge não motiva indistintamente, a anulação do casamento, até porque cabe ao intérprete da lei apurar em cada caso concreto, e observar com a sua sensibilidade e experiência de julgador, se efetivamente o fato alcança o requisito da inabilidade do casamento, denominada por Atahualpa Fernandez87 “jurisprudência do sentimento”.

4.11.3.4. Ignorância de defeito físico irremediável ou de moléstia grave O defeito físico e irremediável, pelo contágio ou herança, também é causa geradora da ação de anulação do casamento, porque respeita ao débito conjugal, como um dos deveres do matrimônio. Eduardo de Oliveira Leite indica como defeitos físicos aptos a gerarem a anulação do casamento: o hermafroditismo, as deformações genitais, a ausência vaginal congênita, o infantilismo, o vaginismo (ou atresia dos órgãos genitais), a coitofobia, a impotência coeundi, física, psíquica ou mesmo relativa (quando ocorre apenas com relação ao outro cônjuge, e não com outras pessoas). E, como moléstias graves e transmissíveis, aponta: a lepra, a sífilis, a AIDS, a blenorragia, a tuberculose e a hemofilia, dentre outras mais.88 Devem ser moléstias potencialmente propagáveis às pessoas em contato com o doente,

especialmente o cônjuge que mantém relação de intimidade e que assim fica perigosamente exposto ao contágio. O defeito físico há de ser irremediável e respeitar a alguma anormalidade orgânica ou funcional que prejudique a prática da relação sexual no casamento. A impotência eréctil ou coeundi, se de causa orgânica (se algum dos órgãos genitais não está apto para a cópula) ou funcional (se algo se interpõe que impede aos órgãos genitais aptos para a cópula desempenharam sua função) autoriza a anulação do casamento, ainda que se manifeste apenas em relação ao cônjuge e não ao esposo para com outras pessoas.89 A impotência coeundi implica a impossibilidade de realizar o coito, seja de parte do homem que não pode penetrar a mulher ou desta, que não pode ser penetrada. A impotência coeundi tem de existir no momento da celebração do matrimônio, quer dizer, antecedente às núpcias e deve ser perpétua, sem possibilidade de correção pela medicina ou por sua especialidade na área de psiquiatria. Segundo Manuel García Blázquez,90 a impotência coeundi respeita à impossibilidade de o casal realizar a cópula normal como consequência da falta de ereção do homem, ou pela falta de capacidade física para que a vagina receba o pênis. Quando ainda não havia o divórcio no Brasil, a impotência instrumental para o ato sexual no matrimônio se prestava, com frequência, para casais simularem ações judiciais de anulação de suas núpcias e desse modo lograrem retornar ao estado de solteiros e se habilitarem a novas uniões formais, exatamente pela dificuldade de prova da impotência, sendo preciso confiar muito mais na palavra e em tímidas perícias médicas, ou na prova indireta de virgindade da esposa. É que, em regra, a prova da impotência é promovida por perícia médica, e não se trata de uma prova fácil de ser apurada. Por conta desse conflito probatório o rigor judicial acabava cedendo à prova indireta da impotência, itindo o Judiciário a presunção de impotência pela demonstração da virgindade da mulher. Atualmente, a prova indireta pela eventual virgindade da esposa, em que a sociedade brasileira vivencia a plena igualdade dos sexos, e maior liberdade dos costumes, torna-se bem mais difícil, especialmente porque a sexualidade das mulheres deixou de ser cultuada como exigência de recato e requisito moral indispensável para as justas núpcias. Pelo Código Civil de 1916 ainda era possível anular um casamento pela descoberta absurda de a esposa não haver chegado virgem ao casamento (CC/1916, art. 219, inc. IV),91 presumindo a lei, diante dos costumes vigentes, que nenhum homem quisesse casar com uma mulher que já fora deflorada antes do casamento, tendo esse dispositivo sido implicitamente revogado com o advento da Carta da República, em 05 de outubro de 1988, ao preconizar a igualdade de direitos entre homens e mulheres. Reconhecida a igualdade entre os gêneros sexuais e os cônjuges, seguir exigindo a virgindade da mulher para o matrimônio levaria ao igual absurdo de ser exigido, em

contrapartida, igual virgindade dos homens até o casamento, sob pena de anulação das núpcias. No entanto, já sob o império do Código Civil revogado, a maciça doutrina abjetava a existência deste dispositivo notadamente discriminatório, que estava a exigir em tempos de igualdade apenas a virgindade do gênero feminino. Porém, não autoriza o decreto de anulação do casamento a impotência generandi para procriar, porque poder ou não ter filhos não está entre as funções essenciais do casamento, tanto que a lei oferta a adoção aos casais que não podem ter prole. Pouco importa advenha a impotência generandi da esterilidade do homem ou da mulher, mormente em tempos de surpreendentes avanços da medicina no campo da fecundação artificial. A impotência generandi se produz por uma alteração na qualidade ou quantidade de espermatozoides, a oligospermia, que importa na diminuição de espermatozoides, e diminui a probabilidade de fecundar a mulher, porém não a anula, enquanto a azoospermia ou falta de espermatozoides impede a fecundação do óvulo feminino. Com efeito, impotência e esterilidade não se confundem, enquanto a impotência significa a incapacidade para o ato sexual, a esterilidade pressupõe essa aptidão, ainda que existam defeitos orgânicos ou funcionais que impossibilitem a geração de prole.92 O defeito físico irremediável precisa ser incorrigível, anterior ao casamento e desconhecido do outro cônjuge ao tempo das núpcias.

4.11.3.5. Ignorância de doença mental grave Sendo grave a doença mental e anterior ao casamento, o Código Civil autorizava a anulação do casamento, mas se a doença surgisse depois do matrimônio seria causa única de divórcio, porquanto suprimida a separação judicial por doença mental do artigo 1.572, § 2°, do Código Civil pela Emenda Constitucional n. 66 de 13 de julho de 2010. A doença mental grave surgida no transcorrer do matrimônio já era causa de separação judicial desde o advento da Lei n. 6.515/1977 (art. 5º, § 2º), tendo o legislador estabelecido à época da edição da lei divorcista a cláusula de dureza (art. 6º), autorizando a negativa da separação judicial se o seu deferimento pudesse se constituir em razão de agravamento das condições pessoais ou da doença do outro cônjuge ou determinar, em qualquer caso, consequências morais de excepcional gravidade para os filhos menores. Esse dispositivo foi posteriormente revogado e não encontra qualquer disposição similar no Código Civil em vigor, pois era alvo de fortes críticas doutrinárias. Atualmente, com o advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência foi textualmente revogado o inciso IV, do artigo 1.557 do Código Civil, que permitia a anulação do casamento diante da ignorância, anterior ao matrimônio, de doença mental grave que, por sua natureza, tornasse inável a vida em comum ao cônjuge enganado. O casamento respeita um direito fundamental da pessoa, sendo

assegurado à pessoa com deficiência física, auditiva, visual ou mental as mesmas oportunidades que às demais pessoas, desaparecendo qualquer razão que pudesse justificar a invalidade de um casamento de uma pessoa humana que, embora com deficiência, expressou sua manifestação de vontade. O EPD busca assegurar a total inclusão social em prol da dignidade, ordenando o seu artigo 6° que a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para: I – casar-se e constituir união estável; II – exercer direitos sexuais e reprodutivos; III – exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter o a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar; IV – conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória; V – exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e VI – exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. O EPD está gerando acirrados debates e tende, certamente, a ser alterado, existindo o Projeto de Lei n. 757 que pretende retomar a incapacidade de pessoas que realmente não conseguem expressar sua vontade, mas que não poderão ser representados nem assistidos porque considerados civilmente capazes.

4.11.3.6. Coação A coação tem como linha de atuação o vício de consentimento, a ser formulado pelo homem e pela mulher no ato de celebração das núpcias, por sua livre e espontânea vontade, não podendo a vontade ser alvo de nenhuma ameaça de agressão ou ofensa à vida, à saúde e à honra do cônjuge coagido ou de seus familiares.93 É a pressão física ou moral que atua como causa determinante do negócio jurídico (CC, art. 151), incutindo no cônjuge o fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens. A coação pode ser física, chamada de vis absoluta, respeitando ao constrangimento físico que inibe por completo a vontade da pessoa, como no clássico exemplo do coator que segura a mão do coagido para forçá-lo a um documento.94 Por seu turno há a coação moral, denominada vis compulsiva, quando a pessoa é pressionada a exercer determinado ato, sendo a sua vontade moldada pela coação moral externa, como, por exemplo, a sua recusa em anuir positivamente ao matrimônio importar na revelação de um fato de pública e indesejada exposição da pessoa coagida. A coação deve ser determinante para o consentimento do casamento e a anulação só poderá ser demandada por aquele cônjuge que tenha sofrido a ameaça (CC, art. 1.559). A coação é vício de vontade que se aproxima da violência, seja direta, física, ou mesmo moral, ou indireta, quando a pessoa aceita os fatos para não sofrer o mal prometido.95 Destarte, qualquer manifestação que tenha importado no viciamento do consentimento conjugal de uma pessoa, desfigurando o seu real querer, é suficiente para produzir o efeito

da anulação. A coação deve ser irresistível e injusta, exercida contra uma pessoa, de modo a que as ameaças, sejam elas de ordem material ou espiritual, dirigidas ao cônjuge ou a seus familiares, devem ser suficientemente intimidadoras para afetar a vontade da pessoa, que realmente acredita naquelas ameaças e no seu perigo iminente. Outros elementos devem ser considerados no conjunto dos fatos denunciativos da coação, como a idade, o sexo, a saúde, a condição econômica e cultural da pessoa coacta, cujas variantes atuam com mais intensidade para o sucesso ou não da manipulação da pessoa coagida. O temor reverencial consistente do medo proveniente de uma posição de subordinação entre duas pessoas, como a do filho em relação ao seu pai; ou da esposa em relação ao marido, não é causa suficiente para anular o ato conjugal. Mas certamente será causa de anulação o casamento realizado por uma filha que apenas prestou o seu consentimento matrimonial ao ceder a uma forte influência e pressão paternas, tendo sido esta a razão de ela haver concordado, como lembrado no exemplo histórico o empurrão intimidador sofrido pela princesa Margot de sua mãe Catarina de Médici. Lembra José Antonio Souto Paz que uma causa leve pode converter-se em uma causa qualificada ou grave, se vai unida a uma circunstância agravante, qual seja o verdadeiro temor dos filhos no tocante à indignação profunda e duradoura dos pais.96 Conforme Cristiano Chaves de Farias, o conceito de família para efeitos de coação é mais amplo, porque envolve também as pessoas unidas por laços afetivos, sendo esta a razão pela qual o parágrafo único do artigo 151 do Código Civil, regular que, se a coação for dirigida à pessoa não pertencente à família da vítima, o juiz decidirá, com base nas circunstâncias do caso em concreto, se realmente houve coação.97

4.12. PRAZOS PARA A ANULAÇÃO DO CASAMENTO O artigo 1.560 do Código Civil informa os prazos decadenciais da ação de anulação do casamento, contados quase sempre da data da celebração das núpcias. O Código Civil revogado tratava do tema sob o prisma da prescrição em seu artigo 178. Nunca foi pacífico entre os juristas tratar-se do instituto da prescrição ou da decadência da ação de anulação do casamento. Enquanto as ações de nulidade do casamento são imprescritíveis, os prazos decadenciais provenientes das ações de anulação são íveis, inclusive, do reconhecimento ex officio. É consenso na doutrina que tanto a prescrição como a decadência reúnem os mesmos elementos de formação e consistentes na inércia do sujeito em exercer o direito e decurso do tempo fixado em lei,98 sendo seu maior critério de diferenciação a circunstância de a prescrição representar a extinção da ação, enquanto a decadência importa na extinção do

próprio direito; daí o apuro do atual codificador ao expressar no artigo 1.560 do Código Civil a extinção do direito de ser anulado o casamento depois de vencidos os termos estabelecidos nos seus quatro incisos, a começar pelo prazo de 180 dias, para o casamento do incapaz de consentir ou de manifestar inequivocamente o seu consentimento (inciso I). É de dois anos o prazo decadencial se incompetente a autoridade celebrante (inciso II); de três anos, para as hipóteses de erro essencial do artigo 1.557 do Código Civil (CC, art. 1.560, inc. III) e de quatro anos se houver coação (CC, art. 1.560, inc. IV). Nos §§ 1º e 2º do artigo 1.560 são reguladas as hipóteses de o prazo decadencial não fluir do dia do casamento, iniciando a contagem de 180 dias para o incapaz que contraiu casamento antes dos 16 anos, do dia em que ele atingir esta idade, enquanto para seus pais ou representantes legais o termo inicia na data do casamento (§ 1º). No caso de revogação de mandado (CC, art. 1.550, inc. V) o prazo é de 180 dias, contado a partir da data em que o mandante tiver conhecimento da celebração do casamento.

4.13. DO CASAMENTO PUTATIVO Sobrevindo a decretação de nulidade ou de anulação do casamento, os efeitos da sentença eram, por vezes, absolutamente nefastos em relação aos filhos porventura gerados desse relacionamento de aparente validade, e também em relação aos direitos materiais de um dos cônjuges ou até de ambos, quando imbuídos da boa-fé. Isso porque no casamento judicialmente invalidado a sentença não reconhecia qualquer direito aos nubentes, mesmo se houvessem contraído suas núpcias de boa-fé, por completa ignorância do insanável vício que povoava seu matrimônio. Dessa forma a sentença tornava ilegítimos os filhos havidos tanto antes quanto durante a constância do casamento, e não reconhecia nenhum resultado econômico relacionado com o regime de bens eleito, justamente para um consórcio cuja eficácia havia sido cassada pelo decreto judicial de nulidade ou de anulação. Com o advento da Carta Federal em 1988 ou a ser impensável qualquer forma de discriminação para com a prole, por conta do princípio da completa igualdade jurídica dos filhos que deixaram de ser discriminados em razão da licitude ou ilicitude da união de seus pais. Já com o advento da Lei do Divórcio (Lei n. 6.515/1977) foi alterada profundamente a teoria do casamento putativo e acrescentado o parágrafo único do artigo 14 da lei divorcista, rezando doravante que os efeitos do casamento aproveitariam aos filhos comuns, ainda que nenhum dos cônjuges tivesse contraído as núpcias de boa-fé. Sobre esse parágrafo único do artigo 14 da Lei do Divórcio, escreveu José Abreu99 se tratar de uma norma com um notável alcance, porque incluía o Brasil entre as legislações que haviam rompido com um injusto ado de transferir para os filhos as irresponsabilidades dos pais. Deste modo, a legitimidade da filiação ou a ser reconhecida independentemente da

boa-fé conjugal dos pais, até que com o advento da Constituição Federal de 1988 desapareceu a remanescente discriminação existente no âmbito da filiação, até então dividida em legítima, se oriunda do casamento, e ilegítima, quando a prole advinha de relação extraconjugal, subdividindo-se em natural, adulterina e incestuosa. No tocante aos efeitos econômicos do casamento julgado inválido, a exclusão retroativa dos direitos patrimoniais era perversa em relação ao cônjuge que ignorava ao tempo do casamento os impedimentos ao seu matrimônio, e que casou imbuído da mais cristalina boafé. Os romanos desconheciam a teoria do casamento, conforme recorda Pontes de Miranda;100 essa foi criada na Idade Média, por influência do Direito Canônico, com o propósito de amenizar os duros efeitos do casamento judicialmente invalidado. Diz-se putativo o casamento que, mesmo nulo ou anulável, ainda assim a lei lhe reconhece os efeitos jurídicos àquele que o contraiu de boa-fé, podendo incidir sobre um ou sobre ambos os cônjuges. Conforme Yussef Said Cahali, os motivos da putatividade “podem ser políticos, ou por indulgência para com o cônjuge de boa-fé e de comiseração para com a prole; ou, devido a razões humanitárias e de equidade, o ordenamento jurídico foge à sistemática própria e empresta àquele matrimônio anulado, ou mesmo nulo, efeitos do casamento válido, até que a nulidade seja pronunciada”.101 O enlace conjugal putativo surge como uma forma de amenizar as danosas consequências da retroatividade do reconhecimento judicial da nulidade ou de anulação do casamento, no tocante aos interesses dos cônjuges e dos filhos, ando o instituto a reconhecer efeitos retroativos à sentença aos que haviam casado com inequívoca boa-fé, desconhecendo ao tempo da celebração das núpcias os impedimentos geradores da invalidade do matrimônio. Presentemente, a putatividade matrimonial está regulada pelo artigo 1.561 do Código Civil, que prossegue reconhecendo ao casamento declarado nulo ou anulado em juízo efeitos jurídicos aos contraentes de boa-fé, a qual pode estar presente no consentimento de um ou de ambos os cônjuges. Tem ela o escopo de diminuir o rigor do vício que invalidou as núpcias. O foco da prova processual é a ocorrência da boa-fé, que se dá de modo bilateral quando, por exemplo, irmãos que casam entre si desconhecendo os seus vínculos de parentesco, talvez porque tenham sido criados em diferentes lares, sem que um tivesse notícias ou conhecimento da existência do outro, ou na hipótese de irmãos unilaterais por parte de um dos ascendentes que teve filhos com outra pessoa. A boa-fé unilateral pode surgir de pessoa que desposa outra sem saber que ela já era casada com um terceiro; ou outra hipótese dentre aquelas arroladas no artigo 1.557 do Código Civil, da ignorância da autoria de crime praticado pelo outro cônjuge antes do casamento, e que tornou inável a vida conjugal.

4.13.1. Pressupostos da putatividade Configuram-se como pressupostos da putatividade: a) Quando presente a boa-fé de pelo menos um dos contraentes, ao tempo da celebração do casamento. A boa-fé consiste no desconhecimento de qualquer impedimento matrimonial do artigo 1.521 do Código Civil, e bem assim da ausência de conhecimento de qualquer uma das hipóteses de anulação do casamento previstas no artigo 1.550 do Código Civil, com o acréscimo do § 2º inserido pelo EPD.102 Parece não fazer diferença se o erro é de direito, por ignorância da lei brasileira ou mesmo do direito estrangeiro, ou se o erro é de fato, como no exemplo da bigamia, no qual o cônjuge de boa-fé ignorava o estado civil de casado de seu consorte. b) Quando houver a incidência de qualquer um dos impedimentos previstos no artigo 1.521 do Código Civil; ou nas hipóteses deflagradas pelo artigo 1.550 do Código Civil, mas sempre quando o impedimento tenha surgido antes do casamento, porque os impedimentos surgidos durante as núpcias não importam na sua nulidade e anulação, mas unicamente na possibilidade de divórcio da Emenda Constitucional n. 66/2010, salvo evidentemente, quando se trate de impedimento absoluto do artigo 1.521 do Código Civil, cujo casamento, se realizado, é nulo de pleno direito e imprescritível a decretação de sua nulidade. c) Há erro de fato quando a pessoa ignora a existência de causa impeditiva como, por exemplo, um casamento precedente e válido do consorte com uma terceira pessoa, ou do marido que recasa acreditando estar morta a sua primeira esposa;103 ou ainda na hipótese de existência de doença mental grave ignorada pelo cônjuge, ou até o desconhecimento de vínculo de parentesco para com o cônjuge desposado. d) Há ignorância de erro de direito quando a pessoa afirma desconhecer a lei, que pode ser a lei brasileira ou estrangeira, se casado no exterior. A ninguém é lícito desconhecer a lei, prescreve o artigo 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Há ignorância de direito quando não se tem conhecimento da previsão legal sobre o respectivo fato, podendo eventualmente ocorrer erro de direito, embora não seja muito comum, como no exemplo de casamento entre parentes do terceiro grau, que desconhecia a necessidade de exame pré-nupcial.104 Mas a sua aceitação nunca foi pacífica, sendo mais fácil de itir o erro de direito nas causas suspensivas do casamento, por desconhecer alguma situação que conduza à suspensão do matrimônio. O Código Civil de 2002 prevê e ite no inciso III do artigo 139 o erro de direito, observando Maria Helena Diniz só incidir esse dispositivo quando for para anular negócio jurídico, em que esse erro tenha sido o motivo único e principal a determinar a vontade, não podendo recair sobre a norma cogente, mas apenas sobre disposições sujeitas ao livre acordo das partes;105 entretanto, em certas hipóteses, a defesa da boa-fé dos cônjuges também pode incidir sobre erro de direito.

4.13.2. Efeitos da putatividade Silvio Luís Ferreira Rocha106 equipara os efeitos da putatividade do casamento à eficácia jurídica do divórcio, na medida em que a sua dissolução objetiva a desconstituição do casamento, mas conservando os resultados conjugais produzidos até a sentença. E de fato o casamento putativo produz todos os efeitos que seriam pertinentes a um casamento válido, até o decreto de sentença de nulidade ou de anulação do matrimônio. Prescreve o caput do artigo 1.561 do Código Civil que, embora nulo ou anulável o casamento, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória. Dessa forma vale o pacto antenupcial até a sentença de anulação, cometendo proceder entre os cônjuges a partilha dos bens porventura adquiridos durante a união conjugal ou em consequência da relação de matrimônio, se o regime de bens eleito pelo casal assim o permitir, podendo ser todos os bens aprestos e aquestos, se pactuada a comunhão universal, ou sem nenhuma partilha se escolheram o regime de separação de bens. As doações antenupciais não são devolvidas porque a elas seguiram-se as núpcias. Sobrevindo o falecimento de um dos cônjuges antes da sentença de invalidade do casamento, caberá ao sobrevivente o direito à herança, se o regime de bens assim permitir (CC, art. 1.829), e ao cônjuge sobrevivente também toca receber a sua meação no caso de regime de comunicação patrimonial, porque o liame conjugal foi dissolvido pela morte e não pela anulação ou nulidade, incidindo em benefício do consorte sobrevivente de boa-fé todos os efeitos próprios de um vínculo nupcial tido como válido. O direito a alimentos subsiste até a declaração de invalidade do casamento, quando então cessa automaticamente a obrigação alimentar, independentemente de qualquer ação de exoneração, porque se trata de extinção do direito alimentar e não de exoneração por causa superveniente. Quanto ao uso do nome de casado, uma vez pronunciada a invalidade do matrimônio, o cônjuge que adotou o apelido do outro deve retomar o seu nome de solteiro. Por seu turno, o § 1º do artigo 1.561 do Código Civil, estabelece que, se apenas um dos cônjuges estava de boa-fé, só a este aproveitarão os efeitos civis da putatividade, importando a culpa do outro cônjuge na perda das vantagens havidas do consorte inocente. Complementa o artigo 1.564 do Código Civil: devendo o culpado cumprir as promessas por ele feitas no contrato antenupcial. Desse modo também só o cônjuge de boa-fé recebe alimentos até a data da sentença anulatória, e só se deles necessitar. Em realidade o casamento produzirá efeitos para o cônjuge de boa-fé e não produzirá efeitos para o cônjuge de má-fé. No pertinente à partilha, só o consorte inocente terá direito à meação assim como direito à herança se o cônjuge

culpado falecer antes do trânsito em julgado da ação de invalidade do casamento. Quanto aos filhos, os direitos permanecem íntegros, não lhes recaindo qualquer restrição, como foi da vontade do legislador constitucional ao equiparar a prole e proibir pelo artigo 227, § 6º, da Carta Federal de 1988 e pelo artigo 1.596 do Código Civil, qualquer designação discriminatória. Por fim, calha trazer para exame outra implicação proveniente da putatividade, a saber, se declarado nulo o primeiro casamento, e existente um segundo consórcio, concomitante, se a nulidade judicial do primeiro valida o matrimônio posterior. Como os efeitos da nulidade são retroativos, afigura-se viável validar as segundas núpcias, porque, quem casou pela segunda vez, sem dissolver o primeiro casamento, com o decreto de sua nulidade voltou ao estado civil de solteiro e, portanto, poderia casar, eis que seu segundo casamento se tornou, em realidade, o seu primeiro matrimônio. E, se um dos cônjuges estava de boa-fé e desconhecia o impedimento que levou à nulidade do matrimônio, em nada se altera o argumento ora exposto, porque sempre a nulidade do casamento opera desde a celebração das núpcias, apenas que o consorte de boa-fé tem assegurados os efeitos do casamento enquanto este não foi judicialmente declarado nulo. Claro que nada disto diz respeito à prole eventualmente gerada em um matrimônio nulo, pois seguirá sendo prole do casamento.

4.13.3. Efeitos em relação a terceiros Não serão prejudicados os terceiros que a título oneroso contrataram com os cônjuges cujo casamento foi judicialmente anulado ou decretado nulo, conforme claramente prescreve o artigo 1.563 do Código Civil, pelo mesmo modo com que o cônjuge de boa-fé pode reivindicar a anulação de negócio jurídico realizado durante o casamento sem a sua outorga.

4.14. A SEPARAÇÃO DE CORPOS NA INVALIDADE DO CASAMENTO O artigo 1.562 do Código Civil faculta o aforamento do pedido de separação de corpos antes de ser movida a ação de nulidade do casamento, a de anulação, e a de divórcio, tendo desaparecido, a ação de separação judicial com a Emenda Constitucional 66/2010, ou a de dissolução de união estável, a ser concedida pelo juiz com a possível brevidade. O artigo 223 do Código Civil de 1916 também previa a medida judicial de separação de corpos antes do ingresso da ação de nulidade de casamento, de anulação ou da ação de desquite, cujo termo depois foi substituído pela expressão separação judicial com o advento da Lei do Divórcio. O legislador constituinte acrescentou a união estável ao rol das entidades familiares que contemplam as hipóteses factíveis de precedente separação de corpos. Na sua clássica concepção, a separação de corpos é justificada pela inconveniência e até pelo perigo de continuarem sob o mesmo teto os contendores judiciais, diante do processo

que ariam a enfrentar com mútuas acusações, como sempre foi da natureza das demandas litigiosas de separação judicial, de anulação ou de nulidade de matrimônio. Em épocas mais distantes a separação de corpos só era deferida se houvesse prova inconteste do perigo representado para a integridade física e psíquica do postulante da medida e que se apresentam no polo processual como um cônjuge indefeso,107 geralmente vindicando também a guarda dos filhos comuns,108 sendo desaconselhável manter no mesmo espaço físico o consorte de temperamento mais irascível. Ao tempo do C de 1973, era comum instruir a demanda cautelar com o registro de ocorrência policial a denunciar alguma violência doméstica,109 capaz de por si só gerar o provimento cautelar de separação de corpos e o compulsório afastamento de um dos esposos do lar conjugal, seguindo nesse aspecto, diante da violência doméstica (Gewalt in der Familie), a expressão alemã de “quem bate voa para fora” (wer schlägt, fliegt raus).110 O principal enfoque da ordem de afastamento do cônjuge da vivenda familiar era proveniente, em geral, da violência física do esposo,111 justificada a medida tão radical de expulsão do marido violento da vivenda comum exatamente pelo perigo de mantê-lo no mesmo espaço, já palco de precedente agressão, e pela urgência no deferimento, para salvaguardar a vítima desse ambiente de violência conjugal, sendo deferido o afastamento se a mulher pedisse a retirada do marido do lar, ou sua reintegração à moradia matrimonial se por conta da violência do esposo precisou abandonar às pressas e para sua segurança a morada conjugal. Também não era difícil supor que muitas vezes os cônjuges forçavam agressões inexistentes, ou tratavam de aborrecer seu consorte para irritá-lo e instigá-lo, pelo súbito e deliberado descontrole, fazendo com que partisse para uma planejada e provocada agressão, ou para o ato de simples ameaça, mas suficiente para criar um clima de medo, pavor e insegurança pela incolumidade física da mulher e dos filhos, a justificar o pleito prévio e cautelar de afastamento compulsório do cônjuge. Com o ar do tempo e com a evolução do Direito de Família, em especial depois da promulgação da Constituição Federal, a separação de corpos se afastou da invariável e intransigente exigência de prova da efetiva existência de agressão física, ou da ameaça de perigo de dano à integridade física e psíquica do cônjuge e dos filhos, e ou a se ocupar muito mais de um direito preventivo, ao antecipar a tutela jurisdicional da separação compulsória de corpos, não mais como medida cautelar do C de 1973 e equivalente à tutela provisória de urgência, antecedente ou contemporânea à propositura da ação principal do C de 2015 (arts.294 e segs), mesmo porque, ao fim do processo de divórcio, de qualquer modo o casal acabará se separando fisicamente, servindo a inútil e forçada coabitação ocorrida no período da tramitação processual tão só para fomentar rancores, medos e manter próximos corpos que se repulsam e cujas mentes já de há muito estão distanciadas entre si. E, afinal de contas, um dos efeitos do divórcio é a separação física dos

cônjuges. Forçar artificialmente a coabitação conjugal seria deixar de atender ao princípio fundamental da dignidade das pessoas casadas entre si e em processo de separação, em uma coabitação destituída de qualquer sentido prático e afetivo, nada mais sendo preservado além de uma simples referência residencial. Muito foi discutido pela doutrina a despeito de a ação de separação de corpos ser identificada, de início, como uma cautelar nominada e por isso só ser aplicável às demandas de invalidade do casamento e de separação judicial, como expressamente previam o artigo 223 do Código Civil de 1916 e artigo 8º da Lei n. 6.515/1977, sendo recusada qualquer pretensão processual com o nomen juris de separação de corpos para as uniões estáveis e inclusive sua extensão para o afastamento de casais ocupando o mesmo espaço profissional. Não poderia a Justiça deixar a descoberto os relacionamentos estáveis, e, por falta de previsão legal, manter os conviventes no domicílio comum, mesmo à frente de situações concretas de agressões físicas ou diante do fundado temor de risco de violência doméstica, apenas porque não existia ao tempo do Código Civil revogado e da Lei do Divórcio qualquer provimento expresso estendendo para a união estável a outorga da liminar separação de corpos. Durante algum tempo a jurisprudência entendeu servir como fundamento legal para o afastamento do companheiro da habitação do casal a ação cautelar inominada do artigo 798 do revogado C de 1973 e artigo 294 do Código de Processo Civil de 2015, que trata das tutelas provisórias, e cujo provimento ficava ao inteiro alvedrio do juiz, sempre que houvesse fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, causasse ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.112 Logo, as medidas cautelares de separação de corpos para casamentos de fato aram a ser tratadas como cautelas inominadas no C/1973 e como tutelas provisórias no C/2015, obtendo os mesmos resultados e os mesmos efeitos judiciais da cautelar-tipo, até ficar definitivamente assentado na jurisprudência brasileira a utilização indistinta da cautelar de separação de corpos para as relações estáveis assim como para as relações conjugais,113 atualmente substituídas pela tutela provisória do C/2015. No Rio Grande do Sul foi voto-paradigma a Apelação Cível n. 589.050.731 da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, relatada pelo então desembargador Ruy Rosado de Aguiar Júnior, ao asseverar ser a família uma instituição social que se antecipa e se antepõe à própria lei, devendo as relações que dela emergem ser resolvidas pelo juiz com a lei, se possível, ou sem ela, se necessário, na forma do artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, com o auxílio dos princípios gerais consagrados pela Constituição Federal que amplia a proteção estatal à união estável.114 Outro acirrado embate jurídico surgiu da necessidade de ser ajuizada a ação principal, subsequente à primitiva cautelar de separação de corpos, no prazo de 30 dias, contado da efetivação da medida cautelar, ou se a precedente cautelar seria satisfativa, e, portanto,

dispensaria o ingresso da ação principal de anulação ou nulidade do casamento, de separação judicial, ou a de dissolução da união estável, desaparecendo esses pressupostos com o Código de Processo Civil de 2015. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul editou a Súmula n. 10,115 para desatrelar a eficácia da separação de corpos do prazo do artigo 806, do revogado Código de Processo Civil de 1973,116 cujo dispositivo exigia, sob pena de perempção da cautelar, o ajuizamento da ação principal nos trinta dias após a execução do provimento preparatório de separação de corpos, e assim evitar a cômoda situação de alguém perpetuar no tempo uma medida provisória, perdendo o autor da cautelar o interesse e a urgência em movimentar a sua demanda principal, pela ausência de prazo para o ajuizamento da ação principal, ficando desse modo favorecido pela ocupação unilateral do primitivo domicílio conjugal. Por fim também foi travado longo debate jurídico sobre a possibilidade de ser requerida e deferida a separação de corpos mesmo quando os cônjuges ou conviventes já estivessem faticamente separados, porque parecia para alguns julgadores inviável a pretensão processual se o casal já estava separado de fato. Prevaleceu a tese de possibilidade jurídica do pedido, porque o artigo 44117 da Lei do Divórcio autorizava contar o prazo para a ação de conversão da separação judicial em divórcio,118 a partir do deferimento liminar da separação de corpos, que precisava ser aforada para viabilizar o efeito retroativo previsto no artigo 8º da Lei n. 6.515/1977.119 Esse argumento perdeu seu interesse com o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010, revogando o instituto do divórcio por conversão. Contudo, relevante considerar que os deveres próprios do casamento, como a fidelidade, coabitação, mútua assistência e a comunicação dos bens terminam a contar da data do despacho que concedeu a separação judicial de corpos, e não do trânsito em julgado da sentença que pôs fim ao casamento. Argumento adicional reside na circunstância de a separação de corpos quando judicializada, apesar de o cônjuge já ter deixado voluntariamente a habitação nupcial, ter o dom de impedir o seu retorno para o lar que já foi comum. Para Mário Aguiar de Moura120 desimporta estivessem os cônjuges juntos ou separados de fato, porque o deferimento da medida se impunha, porquanto existe sempre a possibilidade de o parceiro que se afastou voluntariamente do lar querer retornar a qualquer tempo para o domicílio comum, por não existir nenhuma ordem judicial de seu compulsório afastamento. E se o cônjuge ausente ousasse retornar para o lar esse seu gesto implicaria o urgente ajuizamento de uma cautelar incidental, em princípio dispensável se a separação de corpos já tivesse sido deferida no ventre da ação de divórcio, ainda que existente uma precedente separação fática do casal, porque ao ser adotada essa cautela judicial estariam sendo evitadas futuras e desnecessárias perturbações processuais entre o casal. Não deve ser desconsiderado que o decurso fático do tempo de separação rompe com a

comunhão conjugal dos bens, os quais deixam de se comunicar quando aquinhoados após a separação de fato do casal. Portanto, afigura-se extremamente conveniente o pedido preliminar de separação de corpos quando interessar a qualquer um dos cônjuges ou conviventes a sua concessão, exatamente porque o seu liminar deferimento registra com toda a segurança o termo final dos efeitos do casamento e da união estável. Se o casal preferir poderá promover uma judicial separação de corpos consensual ou até optar por sua versão extrajudicial, para o mesmo propósito de estabelecer o marco final do casamento ou da união estável e de seus efeitos jurídicos, substituindo, inclusive, com total eficácia os resultados práticos que ainda pudessem ser procurados na superada utilização da separação judicial amigável.

4.14.1. A tutela antecipada da separação de corpos Adiantar a separação de corpos em antecipação de tutela é antecipar o provimento final da demanda de divórcio, para assim permitir prossiga na vivenda conjugal por um critério de conveniência, por exemplo, o consorte titular do imóvel, ou também na hipótese de permanecer no imóvel aquele esposo que irá receber a moradia como parte do pagamento de sua meação; ou porque está na guarda dos filhos, não sendo indicado manter um cônjuge na habitação em detrimento do conjunto familiar; como, por outra forma, convém manter no lar desfeito o consorte com menos condições financeiras para se afastar. De qualquer modo, sempre retornará para a posse do proprietário do imóvel se a moradia conjugal se tratava de bem incomunicável ou se o regime de bens escolhido afastar da partilha essa habitação, não se apresentando nada incoerente qualquer decisão judicial capaz de adiantar o resultado final da ação, no sentido de já deixar o cônjuge proprietário na posse antecipada de seu imóvel incomunicável. Contudo, essa solução não é a única e nem sempre será a mais indicada, dependendo sempre das particularidades do caso concreto, quando poderá ser necessário afastar o dono do imóvel pela hipossuficiência do seu parceiro, ou porque foi vítima de violência doméstica e os fatos estariam acenando para uma longa e penosa trajetória litigiosa, sendo então preferível manter o cônjuge não proprietário na posse do lar conjugal, via a concessão de uma tutela provisória do art. 294 do C de 2015, com a possível celeridade prevista na tutela de urgência do art. 300 do C de 2015, para exigir o afastamento temporário do lar conjugal do cônjuge com melhores condições financeiras, ou se ele foi o consorte agressor. Essa solução pode ser tomada de forma paliativa, sendo de antemão previsto o futuro retorno para a habitação do parceiro compulsoriamente afastado, depois de encerrado o processo judicial de divórcio ou de dissolução de união estável, por ser de sua propriedade o bem, ou porque o imóvel coube em sua meação, podendo a mesma solução ser tomada no caso de os cônjuges ocuparem uma residência havida em comodato dos sogros e estes, diante da separação fática do casal,

reivindicam em juízo a reintegração de posse do imóvel, sob o argumento de ser precária a ocupação do consorte do comodatário. Isto porque, ao ser cedido um imóvel em comodato a um descendente ou familiar direto, a cessão de uso foi feita para que este e sua família ocupem a moradia, não podendo ser presumido de forma distinta, salvo expressa ressalva contratual. Assim, a separação fática ou de corpos dos consortes ainda não desfaz o casamento, só podendo ser utilizado o processo de reintegração de posse depois de oficialmente desaparecidos os vínculos jurídicos do matrimônio e dele em relação ao comodato familiar, sendo igualmente legítima a utilização do imóvel pelo cônjuge remanescente na posse do imóvel enquanto não dissolvido o matrimônio pelo divórcio.

4.14.2. A separação de corpos da Lei n. 11.340/2006 – Lei Maria da Penha

A Lei n. 11.340, que data de 07 de agosto de 2006, apelidada de Lei Maria da Penha, foi elaborada com a pretensão de garantir uma proteção integral à mulher vítima da violência doméstica, com diversas disposições refletindo a enorme preocupação para com a prevenção, punição e erradicação da violência contra a mulher, e com destaque, para as medidas protetivas de urgência contra o agressor, do artigo 22 da legislação especial.121 Dentre o conjunto de medidas protetivas de urgência na defesa da mulher vítima de agressão doméstica, consta do inciso II do artigo 22 o afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida, consistente no alheamento do ofensor do local onde ele convivia com a vítima de sua agressão, com o evidente propósito de prevenir novas ofensas físicas ou verbais e garantir a segurança da pessoa agredida. O afastamento é integral, porque não se limita à moradia ocupada pelos protagonistas do ato de agressão, podendo abarcar o local de trabalho porventura frequentado pela vítima e pelo agressor. Tratando-se de afastar o agressor do seu local de trabalho, como medida cautelar com vistas a garantir a integridade física e psicológica da mulher vítima de violência doméstica ou familiar, deverá o juiz agir com extrema cautela, por causa dos efeitos nefastos dessa decisão, capaz de culminar com a demissão do indigitado ofensor, ou, se profissional liberal, implicar sérios prejuízos em sua atividade econômico-financeira e com reflexos na eventual obrigação de sustento para com seus dependentes. Por conta disso o magistrado precisará aplicar critérios de ponderação de valores, com base no princípio da proporcionalidade,122 para deliberar qual dos dois deverá ser afastado do local de trabalho, podendo decidir pela retirada da mulher do espaço profissional e do agressor do espaço habitacional se concluir pelos maiores prejuízos financeiros diante da eminência de demissão ou inviabilização da atividade profissional do varão. A ordem de afastamento do agressor emana de um juiz criminal e tem a finalidade de proteger a mulher vítima de violência doméstica ou familiar, como igual previsão já existia no parágrafo único do artigo 69 da Lei n. 9.099/1995, acrescido pela Lei n. 10.455/2002,

enquanto o afastamento de um dos cônjuges da morada do casal, ordenado, por exemplo, pela tutela de urgência do artigo 300, do C/2015, tem a sua natureza eminentemente cível.123 Há divergência doutrinária acerca do recurso hábil para atacar o despacho do juiz do Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher (JVDFCM) que ordena a medida preventiva de afastamento do lar (art. 23, inc. VI, da Lei n. 11.340/2006), havendo quem entenda comporte o recurso do agravo de instrumento ou recurso em sentido estrito, dependendo da natureza cível ou criminal da decisão interlocutória,124 havendo quem também ita o desafio do habeas corpus. O artigo 22 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) ainda prevê o deferimento em caráter emergencial de medidas complementares de proteção da mulher vítima de agressão doméstica ou familiar, como a suspensão da posse ou restrição do porte de arma (inc. I); proibição de determinadas condutas, como a aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor (inc. III, a); proibição de contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas, por qualquer meio de comunicação (inc. III, b); proibição de frequentar determinados lugares, a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida (inc. III, c), e até a restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores (inc. IV). Todas essas medidas cautelares não impedem o deferimento de outras também previstas na legislação brasileira (art. 22, § 1º) e podem ser efetivadas com a requisição de força policial (art. 22, § 3º). Serão requeridas perante os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, cuja criação foi prevista pela Lei n. 11.340/2006, sendo deferidas em caráter preliminar, devendo verterem, posteriormente, para manutenção, ampliação ou revogação para os Juízos de Família, em casos de entidade familiar. Portanto, sendo transitória a atuação do juizado especial, nada impede que a vítima de violência familiar, cônjuge ou convivente, requeira o deferimento urgente das medidas cautelares previstas na Lei n. 11.340/2006 diretamente no Juízo de Família, que tem competência concorrente, seja através de uma tutela de urgência de natureza cautelar, seja no bojo de sua ação principal, até porque as cautelas deferidas devem perdurar, em regra, até a conclusão e definição da demanda de divórcio ou de dissolução da união estável, evitando o constrangimento de questões de foro tão íntimo, como se revestem aquelas relativas à família, serem decididas no juízo criminal, ou, como concluiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, dado ao fato de poder interessar à mulher que a cautelar seja apreciada pelo juízo de família, municiando seu pleito com melhores provas do que o sintético relato produzido perante a autoridade policial, que deflagra o pleito diante do Juizado da Violência Doméstica (JVD).125

4.14.3. Da cumulação dos pedidos A processualística brasileira deve facilitar o o e o desenvolvimento das demandas,

e muito em especial no âmbito do Direito de Família, onde os ânimos já se apresentam naturalmente acirrados, e um processo judicial muito se presta para manter aceso o litígio, com uma comunicação viciada e doentia dos contraditores por estarem enfrentando a ruptura sempre sofrida das suas relações afetivas. Por conta disso, não recomenda a prática forense, numa visão de economia processual e financeira, devam os litigantes valer-se de inúmeras demandas, multiplicando seus litígios e pontos de atritos das suas dissensões pessoais, como condição de finalização judicial da união conjugal ou estável. Embora a tutela cautelar antecedente represente um terceiro gênero de ação, nada realmente impede a sua cumulação com a ação principal, como, por exemplo, cumular a separação de corpos ao divórcio, sendo apreciado incidentalmente o pedido de afastamento compulsório do lar nupcial do cônjuge demandado. A mesma solução pode ser aventada para a ação principal de dissolução de união estável cumulada com pedido incidental de separação de corpos, como expressamente previsto este nomen iuris também para a união estável no artigo 1.562 do Código Civil.126 A cumulação do pedido principal com qualquer provimento de cunho de antecipação tem fundamentação legal no artigo 327, §§ 1º e 2º, do C de 2015.127 A adoção desse procedimento importa em notória economia de trabalho, e de custos processuais, ao tramitar uma única demanda e vários pedidos, sendo todos de competência do mesmo juiz, e ventilados entre as mesmas partes, culminando, como é usual, que todos os requerimentos são decididos em uma única sentença, sendo confirmadas ou cassadas eventuais concessões liminares, acaso não revogadas em outro momento processual.

4.14.4. A nova separação de corpos O instituto da separação de corpos sofreu, induvidosamente, uma saudável reviravolta no Direito brasileiro, devendo ser examinado sob o prisma da dignidade humana, e servindo menos às proposições de impacto, como solução apenas para demandas afetivas com histórico de violência familiar. A violência familiar nem sempre é física e nem sempre a dor física é a mais profunda, sendo do conhecimento público que o sofrimento psíquico, a geração do medo e do temor pela segurança do cônjuge, convivente ou filhos, causa forte abalo e profunda instabilidade emocional. Dentro desse espectro seria inimaginável supor pudesse ser forçada qualquer convivência ou coabitação indesejada entre pessoas identificadas apenas pelo ódio. Mantêlas artificialmente unidas no mesmo espaço físico servirá para gerar maior rancor e dispensáveis constrangimentos. Faltando ao casamento e união estável a comunhão plena de vida, um sentimento de mútuo querer e de recíproca iração, recomenda o bom-senso sejam desde logo apartados os cônjuges ou conviventes desavindos, cujo procedimento

apenas antecipa o provimento judicial final. A separação de corpos alcançou outra dimensão de apreciação judicial nos pretórios brasileiros, ao permitir a proteção intransigente da pessoa humana, em incontestável detrimento de direitos materiais de posse ou de propriedade. A sociedade brasileira vivencia a era da constitucionalização do Direito de Família, repaginando valores encontrados na repersonalização e na despatrimonialização do Direito Privado.128 Para Gustavo Tepedino,129 o Texto Maior configurou uma verdadeira cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana, a quem agrega o valor máximo do novo ordenamento jurídico brasileiro, em subversão dos valores da atividade econômica, que deve se modelar aos atuais critérios de legitimidade e de proteção da dignidade da pessoa humana. No seio da família deve ser desenvolvida a personalidade de cada integrante dessa comunidade natural de agrupamento e de proteção de indivíduos, cuja união se dá pelo sangue e pela afeição, e a Constituição Federal de 1988 tem a função de garantir a efetivação dos direitos e das liberdades fundamentais do homem. Prova pungente disso pode ser extraída do acórdão unânime, que, oriundo da Sétima Câmara Cível, no Agravo de Instrumento n. 70.006.775.951, relatado em 24 de setembro de 2003, pela Juíza Walda Maria Melo Pierro, confirmou decisão monocrática de primeira instância, que havia ordenando o afastamento compulsório de uma das conviventes de relação homoafetiva.130 O norte das decisões surge das questões práticas, devendo o decisor priorizar a salvaguarda dos filhos, podendo ser ordenado o afastamento da genitora se a prole ficar sob a custódia paterna. Foi como deliberou a Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no Agravo de Instrumento n. 70.007.136.872, relatado pelo Des. José Carlos Teixeira Giorgis, em julgamento de 22 de outubro de 2003, ao confirmar decisão que ordenara o afastamento da mulher do lar conjugal.131 Por seu turno, a separação de corpos pode ser indeferida ainda que à vista da separação física e do distanciamento afetivo e emocional dos cônjuges, mantendo ambos no domicílio nupcial por conta da educação e urbanidade do casal que já havia acordado consensualmente a mútua permanência na habitação conjugal, não cometendo ao Judiciário solver as questões patrimoniais por meio de medidas intervencionistas, concluiu o voto condutor do aresto.132 A separação de corpos também já foi instrumento processual hábil para afastar o cônjuge varão da istração da empresa do casal, diante do risco de dilapidação do patrimônio, como nesse sentido decidiu o Tribunal de Justiça de Santa Catarina.133 Embora a medida tenha sido deferida à luz da tutela antecipada do artigo 273 do C de 1973, atualmente prevista no artigo 294 do C de 2015, não há dúvidas de o pleito e seu deferimento terem

sido inspirados na cautelar de afastamento de um dos cônjuges da morada conjugal do artigo 888, inciso VI, do C de 1973 e sem correspondência no C de 2015. Em suma, hão de ser considerados muito mais os interesses das pessoas envolvidas na medida, e ficando em segundo plano os aspectos materiais da relação afetiva em embate judicial, não se olvidando o julgador dos critérios pragmáticos de sua decisão, tendo em mira o provimento final da ação litigiosa, quando irão influenciar questões relativas à propriedade do imóvel conjugal e da eventual partilha da vivenda nupcial, não se constituindo em nenhum abuso qualquer antecipação dessa tutela definitiva. Foi como decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul em voto monocrático que confirmou decisão do juízo singular autorizando o retorno do companheiro agressor, pelo fato de ele ser o único proprietário da habitação familiar, e assim fez prevalecer um critério objetivo, material, sem apreço ao valor humano e à integridade moral e física de companheira vítima de agressão física, que terminou sendo liminarmente afastada de casa com a sua filha menor de idade, fruto de uma relação anterior.

4.14.5. A conveniência na determinação da dignidade humana

É direito de cada um decidir sobre o seu destino e como deseja determinar a sua vida pessoal, sem quaisquer direcionamentos de ordem pública ou privada, sempre respeitados os direitos de terceiros. Na condução da vida afetiva de casais e conviventes, a codificação brasileira ressalta, em texto expresso, ser defeso a qualquer pessoa de direito público ou privado interferir na comunhão da vida familiar (CC, art. 1.513). É o respeito da lei à vida em comunhão familiar, a veneração à vontade e à liberdade das pessoas conduzirem suas vidas e seus sentimentos. Cada um tem o direito de dispor livremente sobre o seu destino e de conquistar na esfera privada de sua existência a sua natural e merecida felicidade, sem nenhuma intervenção do Estado e da sociedade. Cada indivíduo decide a maneira como quer guiar a sua vida, porque só a ele pertence o direito de ordenar concretamente o conteúdo, o significado e o rumo de sua dignidade pessoal. A dignidade é única, é valor absoluto de cada pessoa, não sendo função do Estado tarifá-la, como deixa bem claro o artigo 1.513 do Código Civil. Cada cidadão constrói e estabelece ao longo de sua existência o teor de sua dignidade, talvez pelo ninho do casamento, quem sabe pela formação de uma união estável. O lar geralmente é o refúgio da felicidade familiar, mas também pode ser o abrigo da liberdade pessoal quando o amor termina. A casa é o espaço físico essencial à promoção da realização de dois, como deve ser o espaço físico da felicidade de um, dependendo sempre da estabilidade do amor. É que só existe união onde houver comunhão plena de vida,134 não devendo o Estado, sob qualquer pretexto, interferir na consciência e nos sentimentos da pessoa, até porque o

indivíduo não fica desprotegido pelo Estado quando a sua união termina. O casamento nem sempre é sinônimo de felicidade, como tampouco é a única forma de alguém ser feliz. Findo o amor, a consideração, a iração e sobrevindo o desejo de romper pelo divórcio, é dever do Estado respeitar o direito que tem a pessoa de voltar a ficar só e de refazer a sua vida em nova dimensão de sua dignidade pessoal. Nas relações afetivas, o cônjuge ou o parceiro são os sujeitos de direitos que devem dizer o que consideram como vida digna, sem qualquer restrição do Estado pretendendo impor ou estender comunhão de vida por absoluta ficção. Qualquer tentativa de perpetuar, no espaço físico e no tempo, uma união já desfeita na esfera afetiva dos cônjuges ou conviventes fere de morte a dignidade de quem já decidiu desconstruir a sua parceria conjugal. A lei previu a separação e o direito de a pessoa casada estar novamente só pelo divórcio ou pela dissolução da união estável, sem nenhuma ordem de limitações, isto porque “o Estado Democrático destina-se a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, o bem-estar, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos”.135 Portanto, o imediato e efetivo deferimento da separação de corpos pela tutela antecipada, ou pela eleição processual da jurisdição voluntária, salvo que o afastamento ameace em maior ponderação a integridade pessoal do cônjuge que está sendo afastado, deve ser sempre deferido pelo critério da conveniência.136 Decide o juiz sem maiores delongas pela preliminar separação de corpos, ao avaliar na ponderação dos valores de cada caso em concreto, quem deixará antecipadamente o lar conjugal, pois, como refere Carlos Roberto Gonçalves,137 a lei confere certo arbítrio ao juiz para decidir qual dos cônjuges deve ser afastado da residência do casal e ele deverá sempre decidir motivado apenas pela certeza da irreversível ruptura do relacionamento e pelo dever que tem de respeitar a dignidade e a liberdade de cada integrante da entidade familiar, não sendo nada prudente e tampouco digno manter no mesmo espaço físico duas pessoas que já não se amam mais. O casamento e a união estável terminam quando desaparece o afeto e a comunhão plena de vida e não quando o juiz decreta em sua sentença a extinção desta relação. Em verdade, o decisor apenas declara o que já terminou, não sendo prudente represar a felicidade que a própria Constituição Federal garante ao contemplar de forma objetiva o instituto da dissolução do vínculo conjugal.

4.14.6. A separação de corpos consensual A separação de corpos consensual tem largo trânsito na prática judicial, principalmente por causa da dificuldade, não mais existente após o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010, que impunha o artigo 1.574 do Código Civil, de só permitir a separação consensual

se os cônjuges fossem casados por mais de um ano. Na Lei do Divórcio a separação amistosa só era alcançada após dois anos de matrimônio, prazo reduzido para um ano com a edição do vigente Código Civil e cujo prazo destinado ao amadurecimento dos casais foi definitivamente eliminado do sistema jurídico brasileiro com a promulgação da Emenda Constitucional 66, de 13 de julho de 2010, que instituiu o divórcio direto e suprimiu o instituto da separação judicial litigiosa ou consensual, esta última em suas duas versões, judicial ou extrajudicial, devendo se servir da separação de corpos consensual, judicial ou extrajudicial, aqueles casais que não querem o divórcio por convicções pessoais ou religiosas, ou porque ainda não estão seguros acerca da efetiva dissolução de suas núpcias e acreditam em uma eventual reconciliação. Esse período de estágio probatório do casamento era uma cautela do legislador para permitir um maior amadurecimento dos protagonistas de uma relação conjugal, que com o tempo iam se adaptando à vida matrimonial e refletiam com maior vagar no planejamento da vida em família, não se precipitando com açodadas e intempestivas separações por decorrência de naturais turbulências surgidas na fase inicial das núpcias que juntam duas pessoas, normalmente jovens, com a responsabilidade de serem cônjuges, ou simplesmente duas pessoas que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida, alguns talvez com filhos, mas que ainda carregam seus hábitos e manias herdadas de uma convivência familiar de origem, para ar a construir e moldar a sua nova formação doméstica, servindo o tempo para a construção da sua rotina e do seu espaço próprio. E, sem o à separação consensual antes de um ano de casamento, aos cônjuges desavindos só era facultada a separação litigiosa, em conformidade com as hipóteses previstas nos artigos 1.572 e 1.573 do Código Civil, sendo forçoso concluir que esse obstáculo da reflexão dos consortes não mais existe e eles têm o ao divórcio direto a qualquer tempo de duração do casamento, tornando, assim, letra morta a alusão do C à figura da separação. Assim seria igualmente imperioso concluir que também a separação consensual desapareceu do sistema jurídico brasileiro, pois consortes casados a menos de um ano podem dissolver suas núpcias pelo divórcio e não podem dissolver a sociedade pela separação judicial e mesmo que tivessem casados há mais tempo, também não mais poderiam converter a separação judicial em divórcio, pois desapareceu a figura jurídica da conversão. Portanto, sua única opção para a reflexão e temor de arrependimento em decorrência de uma reconciliação, poderá ser devidamente contornada através da figura da consensual separação de corpos. Não obstante houvesse toda essa cautela para com a preservação da instituição matrimonial e para com a sedimentação da vida comum em construção, não era descartada a forte probabilidade de existirem casais convictos da impossibilidade de seguirem o enlace nupcial, e sem nenhuma disposição pessoal de enfrentarem uma desgastante separação litigiosa.

Para evitar o processo litigioso de separação precisariam esperar o transcurso de um ano de casamento, e para obviar esse obstáculo já podiam os casais fazer uso da consensual separação de corpos para a deserção voluntária do domicílio conjugal, sem caracterizar um abandono do lar, já tendo o cuidado de alinhavarem os termos da futura separação consensual. Dessa forma judicializavam uma separação consensual de corpos e nela ajustavam, além da ruptura da coabitação, também os demais efeitos próprios da separação, como a guarda da prole, alimentos e direito de convivência com os filhos comuns, servindo a separação de corpos como marco legal da incomunicabilidade patrimonial, e que pode ser formalizada por intermédio da consensual separação de corpos judicial ou extrajudicial não mais existindo filhos menores e incapazes. Claro que formulada a pretensão consensual de separação de corpos descabe buscar em recurso de apelação a retratação unilateral, salvo se for demonstrado algum vício inequívoco de vontade.138 Esse pedido de separação consensual de corpos promovido em juízo ou através da lavratura de uma escritura pública é juridicamente viável e evita o uso de acordos particulares extrajudiciais para consignar a separação de fato do casal, realizados com a única intenção de evitar indesejadas acusações morais de abandono do lar. Não há nenhuma proibição para esta prática, tanto que o artigo 1.580 do Código Civil autorizava, inclusive, a conversão em divórcio da decisão concessiva da separação de corpos; e conforme o artigo 1.562 do Código Civil a separação de corpos pode ser promovida antes do ingresso da ação de nulidade ou de anulação do casamento, da derrogada separação judicial, ou da ação de divórcio direto, e, por fim, também antes da ação de dissolução da união estável.

4.14.7. A separação de corpos para afastamento do requerente Nem sempre a separação de corpos visa ao afastamento compulsório de um dos cônjuges da vivenda nupcial, podendo ser movimentada para o próprio requerente da medida desertar da habitação conjugal, sem caracterizar um abandono do lar, cuja falta se constitui meramente em uma infração conjugal ética, mas não mais viabilizando encontrar efeitos jurídicos pela pesquisa culposa do término do matrimônio. Desejando interromper a mútua convivência e não mais encontrando motivos para coabitar com o seu cônjuge ou companheiro, pode o autor da medida requerer autorização judicial para deixar a habitação comum, sem maiores justificativas, salvo a mera informação do seu desejo de formalizar o termo final de sua relação afetiva. O juiz deverá deferi-la sem maiores indagações, não sendo tarefa sua postergar no tempo a indesejada convivência de corpos e mentes desconectados de qualquer comunhão de

vida,139 servindo o despacho de provimento como prova escrita do marco da incomunicabilidade futura dos bens que deixam de ser partilháveis.

4.14.8. A separação de fato Dúvidas não mais ressaltam acerca dos efeitos jurídicos decorrentes da pura separação de fato dos cônjuges e conviventes,140 especialmente se for considerado só existir casamento e mútua convivência afetiva se presente a vontade inerente aos cônjuges de usufruírem de uma comunhão plena de vida (CC, art. 1.511). Doutrina e jurisprudência encontraram no tempo e nos fatos em concreto as fronteiras justas e reais de qualquer sociedade afetiva, que antes de ser encerrada pela intervenção do legislador, procuram atribuir valor e efeito jurídico à antecipada volição dos cônjuges e conviventes, porquanto eles sim, e não outros, são os reais senhores da certeza e exatidão temporal em que sua sociedade afetiva e seus interesses comuns verdadeiramente se dissolveram. Ninguém discorda que a separação de fato gera importantes efeitos jurídicos, por ela os consortes e conviventes assumiram e aceitaram não mais prolongarem sua vida conjugal ou sua sociedade informal, liberando-se mutuamente, da assistência espiritual, da afetividade e do desejo societário que serve de mola mestra, incentivo e consequência direta da comunicabilidade patrimonial.141 Nesta separação de fato por vontade, silêncio ou mesmo comodidade dos cônjuges e conviventes, anota Lúcia Stella Ramos do Lago142 ser ela conhecida por separação amistosa, já que nela os consortes põem fim a toda relação conjugal, evitando, ou somente protelando a intervenção dos tribunais, num pacto que produz efeitos, no sentido de relativização do regime de bens na separação de fato, cuja data serve como termo final do regime de comunicação patrimonial. Constância do casamento equivale à coabitação, restando destituído de existência real e concreta uma vida de dois sem nenhuma comunhão efetiva de vida, o que lhe retira o sentido e a razão da conjunção de interesses materiais. Dessarte, verter para dentro da sociedade conjugal ou da união estável bens já não amealhados no curso da sociedade afetiva implicaria judicializar o enriquecimento indevido. Carece de sentido, quer jurídico, quer moral, aplicar-se um regime de comunhão a um casal que nem mais é casal, ou era, por ausência absoluta de affectio maritalis, de identidade de espíritos, vontades, planos, trabalho e bem comum. Repugnaria, portanto, ao direito e à moral que a separação de fato não pudesse se projetar no plano do Direito de Família e negar efeitos jurídicos decorrentes da ininterrupta e fática separação. Não faz nenhum sentido exigir a ruptura formal do casamento pelo divórcio ou a dissolução oficial da união estável, para afastar a comunicação de bens e riquezas que o outro parceiro não mais ajudou a produzir, tanto que, por impulso desse princípio, prescreve o artigo 1.683 do Código Civil, ao tratar do regime de participação final nos aquestos, que somente serão levantados os bens aquestos existentes à data em que cessou a convivência. Igual indicação conduz o § 1° do artigo 1.723

da Lei Civil ao itir a união estável de pessoa casada, mas separada de fato, permitindo reconhecer duas uniões distintas e dois regimes patrimoniais diversos, cujos limites são identificados pela data da fática separação. Desse modo, onde não há casamento ou união estável não pode haver regime de bens, e se no ado era somente o decreto judicial que libertava da coabitação, da fidelidade e da comunicação patrimonial, há muito o julgador deixou de julgar por ficção legal, e há muito deixou de esticar em sua sentença obrigações que os próprios cônjuges ou mesmo conviventes já abandonaram ao terminarem informalmente a sua união.

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MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito de Família. 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 1947. p. 93. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Ob. cit. p. 58. 3 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil, Direito de Família. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1985. v. 6º, p. 18. 4 SILVA, Eduardo. A dignidade da pessoa e a comunhão plena de vida: O Direito de Família entre a Constituição e o Código Civil. In: A reconstrução do Direito Privado. MARTINS-COSTA, Judith (Coord.). São Paulo: RT, 2002. p. 473. 5 OLIVEIRA, Euclides de e HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes.Direito de Família e o novo Código Civil. DIAS, Maria Berenice e PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 12. 6 SILVA, Eduardo. Ob. cit. p. 471. 7 DE LAMARE, Maria Luiza e REGO, Roberta da Silva Dumas. O novo Código Civil – do Direito de Família. LEITE, Heloisa Maria Daltro (Coord.). Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002. p. 7-8. 8 Idem. 9 LUZ, Valdemar P. da. Comentários ao Código Civil, Direito de Família. Florianópolis: OAB/SC, 2004. p. 19. 10 REsp. n. 1.183.378-RS, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 25 de outubro de 2011. 11 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Registros públicos. Teoria e prática. 6. ed. São Paulo: GEN/Método, 2014. p. 115. 12 “Recurso especial. União estável. Aplicação do regime da separação obrigatória de bens, em razão da senilidade de um dos consortes, constante do ar go 1.641, inciso II, do Código Civil, à união estável. Necessidade. Companheiro supérs te. Par cipação na sucessão do companheiro falecido quanto aos bens adquiridos na constância da união estável. Observância. Inteligência do ar go 1.790, CC. Recurso parcialmente provido. I – O ar go 1.725 do Código Civil preconiza que, na união estável, o regime de bens vigente é o da comunhão parcial. Contudo, referido preceito legal não encerra um comando absoluto, já que, além de conter inequívoca cláusula restri va (no que couber’), permite aos companheiros contratarem, por escrito, de forma diversa; II – A não extensão do regime da separação obrigatória de bens, em razão da senilidade do de cujus, constante do ar go 1641, inciso II, do Código Civil, à união estável equivaleria, em tais situações, ao deses mulo ao casamento, o que, certamente, discrepa da finalidade arraigada no ordenamento jurídico nacional, o qual se propõe a facilitar a convolação da união estável em casamento, e não o contrário; (...) IV – Ressalte-se, contudo, que a aplicação de tal regime deve inequivocamente sofrer a contemporização do Enunciado n. 377/STF, pois os bens adquiridos na constância, no caso, da união estável, devem comunicar-se, independente da prova de que tais bens são provenientes do esforço comum, já que a solidariedade, inerente à vida comum do casal, por si só, é fator contribu vo para a aquisição dos frutos na constância de tal convivência; V – Excluída a meação, nos termos postos na presente decisão, a companheira supérs te par cipará da sucessão do companheiro falecido em relação aos bens adquiridos onerosamente na constância da convivência (período que não se inicia com a declaração judicial que reconhece a união estável, mas, sim, com a efe va convivência), em concorrência com os outros parentes sucessíveis (inc. III do art. 1.790, CC).VI – Recurso parcialmente provido” (STJ. Terceira Turma. REsp. n. 1.090.722/SP. Relator: Min. Massami Uyeda. Julgado em 02.03.2010). 13 O tema já foi objeto de decisão proferida pelo então Des. Cezar Peluso na AC n. 007.512-4/2-00, da Segunda 2

Câmara de Direito Privado do TJ/SP, em 18.08.1998, e publicado na Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: IBDFAM/Síntese, v. 1, 1999, p. 98, com a seguinte ementa: “1. Doação. 2. Casamento. 1. Contrato celebrado entre concubinos, que depois vieram a casar-se. Doador já sexagenário. Validez. Atos não ajustados em pacto antenupcial, nem condicionado à realização do casamento. Inocorrência de fraude à lei. Inaplicabilidade do ar go 312, cc. ar go 258, parágrafo único, do Código Civil (1916). É válida, embora feita por doador já sexagenário à companheira com que veio a casar-se ao depois, doação não ajustada em pacto antenupcial, nem condicionada doutro modo à realização do casamento, 2. Regime de bens. Separação legal obrigatória. Nubente sexagenário. Doação à consorte. Validez. Inaplicabilidade do ar go 258, parágrafo único, inciso II, do Código Civil (1916), que não foi recepcionado pela ordem jurídica atual. Norma jurídica incompa vel com os ar gos 1º, inciso III, e 5º, incisos I, X e LIV, da Cons tuição Federal em vigor. Improcedência da ação anulatória. Improvimento aos recursos. É válida toda doação feita ao outro pelo cônjuge que se casou sexagenário, porque, sendo incompa vel com as cláusulas cons tucionais da tutela da dignidade da pessoa humana, da igualdade jurídica e da in midade, bem como com a garan a do justo processo da lei, tomado na acepção substantiva (substantive due process of law), já não vige a restrição constante do ar go 258, parágrafo único, inciso II, do Código Civil (1916).” 14 DIAS, Maria Berenice.Conversando sobre família, sucessões e o novo Código Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 50. 15 Por isto melhor contar, por enquanto, com o bom-senso da jurisprudência, como procedeu a Oitava Câmara Cível do TJ/RS, na Apelação Cível n. 598.060.937, sendo relator o Des. Alzir Felipe Schmitz, julgado em 26.08.1999: “Apelação Cível. Ação ordinária de revogação de doação. Liberalidade entre cônjuges casados com separação legal de bens. Doações formais. Doações informais. Comunicabilidade dos aquestos. Usufruto vidual. Indenização. Embora a determinação legal no sen do de dever o casamento em que o nubente já completou sessenta anos (60) e a nubente cinquenta (50) ser realizado sob o regime de separação total de bens, dali não decorre a impossibilidade de efetuarem os cônjuges doações, favorecendo-se reciprocamente, pois o ar go 312 do Código Civil (1916) estabelece vedação apenas para a doação através do pacto antenupcial. A realidade social e as mudanças significa vas em matéria de direito de família impam profundas modificações, algumas conver das em lei, outras reconhecidas pela doutrina e jurisprudência revogaram grande parte dos disposi vos que regram as relações de família, sendo abrandado o rigor dos ar gos que disciplinam o regime de bens do casamento, quando não revogados tacitamente, pois i das as doações informais. Reconhecida a validade das doações feitas entre cônjuges casados sob o regime da separação legal de bens, não é aplicável a Súmula n. 377 do STF, que determina haver comunicabilidade dos aquestos. O usufruto vidual em favor do cônjuge falecido, sendo cabível buscar o usufrutuário a indenização pelo período em que foi obstaculizado de exercer o referido direito. Apelo não provido. Voto vencido.” 16 O termo eugenia deriva do grego eugenes, que quer dizer boa origem (eu – boa, gene – origem). 17 SAMBRIZZI, Eduardo A. Impedimentos matrimoniales. Buenos Aires: Alfredo-Perrot, 1994. p. 236. 18 Idem. Ob. e p. cit. 19 PANASCO, Wanderby Lacerda. Anulação do casamento e divórcio: aspectos médico-legais. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 19. 20 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil, Direito de Família. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 81. 21 Art. 1.723, § 1º “A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.” 22 Art. 1.595. “Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.” 23 NETTO LÔBO, Paulo Luiz.Código Civil comentado. AZEVEDO, Álvaro Villaça Azevedo (Coord.). São Paulo: Atlas, 2003. p. 35. 24 LAGOMARSINO, Carlos A. R. Juicio de nulidad matrimonial. Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 1994. p. 95. 25 BARBOSA, Camilo de Lelis Colani. Casamento. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 80. 26 Art. 1.723. (...) § 1º “A união estável não se cons tuirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.” 27 BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil comentado. 2. ed. São Paulo: Francisco Alves, 1922. v. 2, p. 21-22. 28 PITHAN, Horácio Vanderlei N. Ação de anulação de casamento. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 26.

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SAMBRIZZI, Eduardo. A. Ob. cit. p. 181. LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito Civil aplicado, Direito de Família. São Paulo: RT, 2005. v. 5, p. 74-75. 31 “Celebrando-se o casamento de viúvo antes de realizado o inventário do cônjuge falecido, impõe-se a separação legal de bens, conforme dispõem os ar gos 183, inciso XIII, 226 e 258, parágrafo único, inciso I, do Código Civil, não restando aos contraentes disponibilidade para a escolha de outro regime.” Apelação Cível n. 30.749-1/Bauru. Quarta Câmara Cível. Relator: Des. Alves Barbosa. Julgado em 08.06.1983. Acórdão colhido da obra de MANFRÉ, José Antonio Encinas.Regime matrimonial de bens no novo Código Civil. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 113-114. 32 GOZZO, Débora. Pacto antenupcial. São Paulo: Saraiva, 1992. p. 39. 33 Tempo de gravidez. Disponível em . Consulta em 25/3/2016. 34 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil comentado. AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). São Paulo: Atlas, 2003. t. XVI, p.48. 35 OLIVEIRA, Guilherme de. Estabelecimento da filiação. Coimbra: Almedina, 1997. p.10. 36 OLIVEIRA, Guilherme de. Estabelecimento da filiação. Coimbra: Almedina, 1997. p.11. 37 Artigo 1800. “É itida acção judicial destinada a fixar a data provável da concepção dentro do Período referido no ar go 1798, ou a provar que o Período de gestação do filho foi inferior a cento e oitenta dias ou superior a trezentos. 2 A acção pode ser proposta por qualquer interessado ou pelo Ministério Público; se for julgada procedente, deve o tribunal fixar, em qualquer dos casos referidos no número anterior, a data provável da concepção.” 38 COELHO, Francisco Pereira e OLIVEIRA, Guilherme de.Curso de Direito da Família. Direito da filiação. Coimbra: Coimbra Editora. V. II. 2006. p. 31. 30

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FONSECA, Arnoldo Medeiros da. Investigação de paternidade. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense. 1958. p. 145. 40 FONSECA, Arnaldo Medeiros. Ob. cit. p.145-146. 41 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 51. 42 OLIVEIRA, Euclides de e HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Do casamento. DireitoIn: de Família e o novo Código Civil. DIAS, Maria Berenice e PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.) 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 27. 43 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 70. 44 FACHIN, Luiz Edson e RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Código Civil comentado. AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.) Atlas: São Paulo, 2003, v. XV, p. 75. 45 SILVA, Regina Beatriz Tavares da.Novo Código Civil, questões controver das. São Paulo: Método, 2004. v. 2, p. 339. 46 “Embora a lei italiana não conceda à viúva a meação nos bens deixados pelo marido, a jurisprudência reconhecelhe esse direito, com base em uma comunhão societária, quando se trata de casal que, com o trabalho de ambos os cônjuges, fez fortuna. Se assim não se entender, far-se-á revoltante injus ça, esbulhando um dos cônjuges do produto de seu trabalho e criando para o outro o enriquecimento ilícito” (TJ/SP. Sexta Câmara. Relator: Minhoto Júnior. Julgado em: 15.03.1957). RT, 265/382. 47 Assim decidiu o STJ no REsp. n. 138.431, em 05.09.2000: “Direito de Família. Dúvida suscitada por oficial de registro de imóveis. Regime de separação de bens. Ar gos 258 e 259 do Código Civil. Comunicabilidade dos aquestos,in casu. Necessidade de se proceder ao inventário e à par lha dos bens do cônjuge falecido. Recurso Especial não conhecido. I – Quando a separação de bens resulta apenas de imposição legal, comunicam-se os aquestos (Súmula n. 377 do STF). II – A discussão sobre a existência ou não do esforço comum na aquisição dos bens, além de não ter sido objeto de debate no acórdão recorrido, é questão que envolveria o reexame de matéria fá ca, inviável na via eleita, a teor do disposto na Súmula n. 7/STJ. III – Divergência não configurada ante a ausência do devido confronto analítico. IV – Recurso não conhecido” (Relator: Min. Waldemar Zveiter). 48 MAIA JÚNIOR, Mairan Gonçalves. O regime da comunhão parcial de bens no casamento e na união estável. São Paulo: RT, 2010. p. 190, também está entre aqueles que se posicionam pela revogação da Súmula n. 377 do STF. 49 MANFRÉ, José Antonio Encinas. Ob. cit. p. 19. 50 Artigos 884, 885 e 886 do Código Civil de 2002.

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VENOSA, Silvio de Salvo. Ob. cit. p. 177. CHINELATO, Silmara Juny. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 18, p. 398. 53 Idem. Ob. cit. p. 400. 54 CAHALI, Francisco José. Direito intertemporal no livro de família (regime de bens e alimentos) e sucessões. In: Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família. PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Belo Horizonte: Del Rey – IBDFAM, 2004. p. 204. 55 CC de 1916, Art. 259. “Embora o regime não seja o da comunhão de bens, prevalecerão, no silêncio do contrato, os princípios dela, quanto à comunicação dos adquiridos na constância do casamento.” 56 “Divórcio. Direto. Casamento sob o regime legal de separação de bens. Comunicação dos aquestos. Cabimento. Aplicação do ar go 259 do Código Civil e da Súmula n. 377 do Supremo Tribunal Federal. Recurso não provido (Apelação Cível n. 242.247-4/7. São Vicente. Sexta Câmara de Direito Privado. Relator: Testa Marchi. 05.09.2002.” E ainda “Casamento. Regime de separação legal de aquestos. Aplicação da Súmula n. 377 do Supremo Tribunal Federal e ar go 259 do Código Civil. Bens comunicáveis. Inexistência de pacto antenupcial de separação absoluta de bens. Incomunicabilidade a ser resolvida no juízo do inventário. Dúvida procedente. Recurso a que se nega provimento (Apelação Cível n. 67.161-0. São Paulo. Conselho Superior da Magistratura. Relator: Luís de Macedo. 16.03.2000)”. 57 VELOSO, Waldir de Pinho. Registro civil das pessoas naturais. Curitiba: Juruá, 2013. p. 156. 58 SILVA. Américo Luís Martins da. Direito de família. Uniões conjugais, estáveis, instáveis e costumes alternativos. Leme: Crunus, p. 408. 59 RODRIGUES, Silvio.Direito Civil – Direito de Família. Atualizado por CAHALI, Francisco José. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 6, p. 469, n. 233. 60 VELOSO, Zeno. Novo casamento do cônjuge do ausente. In: Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese e IBDFAM, v. 23, p. 48. 61 Idem. Ob. cit. p. 49. 62 BONILHA FILHO, Márcio Mar ns.Lei de Registros Públicos comentada. ALVIM NETO, José Manuel de Arruda; CLÁPIS, Alexandre Laizo e CAMBLER, Everaldo Augusto (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 247. 63 LUZ, Valdemar P. da. Comentários ao Código Civil, Direito de Família. Florianópolis: OAB/SC, 2004. p. 40. 64 SOARES, Orlando. Direito de Família. Forense: Rio de Janeiro, 2004. p. 206. 65 SAMBRIZZI, Eduardo A. El consentimento matrimonial. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1995. p. 11. 66 REINA, Victor. Curso de derecho matrimonial. Madrid: Marcial Pons, 1995. p. 355. 67 Não pensa assim SILVA, Américo Luís Mar ns da. Ob. cit. p.437, “já que ocaput do art. 1.542 do Código Civil de 2002 nada prescreve a respeito da necessidade de presença de pelo menos 1 (um) dos contraentes ou da restrição a presença de apenas 1 (um) procurador na celebração do matrimônio. Portanto, ambos os contraentes podem estar ausentes na celebração do seu próprio matrimônio e, assim, regularmente representados por procuradores constituídos por instrumento de procuração.” 68 FACHIN, Luiz Edson e RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Ob. cit. p. 129. 69 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito de Família. 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 1947. p. 93. 70 CARVALHO NETO, Inacio de. Responsabilidade civil no Direito de Família. Curitiba: Juruá, 2002. p. 491. 71 VELASCO, Ignacio M. Poveda. Os esponsais no Direito luso-brasileiro. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 192. 72 LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito Civil aplicado, Direito de Família. v. 5, p. 91. 73 VELOSO, Zeno. Invalidade do negócio jurídico. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 27. 74 VELOSO, Zeno. Ob. cit. p. 29. 75 Relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma do STJ, julgado em 25.10.2011. 76 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. Ob. cit. p. 104. 77 TARTUCE, Flávio. Direito Civil. Lei de Introdução e Parte Geral. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. v.1, p. 129. 78 “Apelação cível. Família. Anulação de casamento. Matrimônio que se realizou com fins exclusivamente previdenciários. Simulação. Desarmonia entre a vontade formal, que leva à realização do ato jurídico, e a vontade subjacente, visando apenas a proporcionar pensão previdenciária para a esposa. Vício embu do na vontade dos contraentes, com simulação da vontade de cons tuição de vida em comum, quando o casamento apenas serviu como meio de conferir à nubente a qualidade de dependente, com posterior pensão previdenciária. Matéria de 52

interesse público, não só por afetar a formação da família, mas por traduzir, por igual, burla ao espírito do Código Civil e às normas previdenciárias, assim como ofensa à moral média, transacionando-se bem indisponível, como se negócio fosse. Idade dos nubentes. Ancião, de 91 anos, que casa com mulher 43 anos mais jovem, morrendo, pouco depois, de câncer. Ausência de demonstração de relacionamento afe vo entre estes. Companheiro da contraente que no dia das bodas comparece, esperando-a do lado de fora. Desejo do de cujus em ser grato à empregada, de inúmeros anos, na relação laboral. Precedentes jurisprudenciais. Apelo improvido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.026.541.664. Relator: Des. Vasco Della Giustina. Julgado em 03.12.2008). 79 BEVILÁQUA, Clóvis. Direito de Família. In:Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. 6. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1941. v. II, p. 86. 80 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito de Família. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 5, p. 266. 81 PITHAN, Horácio Vanderlei N. Ação de anulação de casamento. Ob. cit. p. 53. 82 “Apelação cível. Anulação de casamento. Alegação de erro essencial. Sentença reformada pela especificidade do caso. Doutrina. Precedentes jurisprudenciais. O apelante, pessoa de pouca instrução, se viu rapidamente envolvido e, concomitantemente ao momento que conheceu a recorrida, já firmou pacto antenupcial de comunhão universal de bens e, em 30 dias, se casaram. Os fatos que dão causa ao pedido (ingenuidade do varão, ignorância acerca das consequências da escolha do regime de comunhão universal de bens e alegação de que a mulher pretendia, apenas, aquinhoar seu patrimônio), no caso dos autos, são suficientes para caracterizar hipótese de erro essencial (art. 1.557 do CCB – erro quanto à honra e boa fama). Deram provimento. Unânime” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.052.968.930. Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 02.05.2013). 83 “Casamento. Anulação. Recusa ao relacionamento sexual. Inabilidade da convivência conjugal. Erro essencial sobre a iden dade psico sica da ( sic) consorte. Afronta aos princípios da dignidade da pessoa humana e da imagem. Violação dos deveres de vida em comum, consideração e respeito mútuos. A recusa permanente ao relacionamento sexual, após as núpcias e durante o prazo expressivo, revela desconhecimento sobre a iden dade psico sica do outro cônjuge, tornando inável o convívio conjugal. A reiteração da conduta, de forma imo vada, viola deveres de coabitação e consideração com o consorte, afetando o princípio solar da dignidade da pessoa humana e de sua imagem. Apelação provida, por maioria, para decretar a anulação do casamento” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.010.485.381. Relator: Des. José Carlos Teixeira Giorgis. Julgado em 13.06.2005). 84 “Apelação Cível. Família. Anulação de casamento. Recusa ao relacionamento sexual por parte do varão. Erro essencial caracterizado. Precedentes. A recusa permanente do varão de manter relações sexuais com a (sic) cônjuge, jus ficando seu comportamento na ausência de libido em relação a ela, configura erro essencial, possibilitando, desta forma, a anulação do casamento. Apelação provida.” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.032.881.088. Relator: Dr. José Conrado de Souza Júnior. Julgado em 13.01.2010). 85 BARBOSA, Camilo de Lelis Colani. Casamento. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 112. 86 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. Ob. cit. p. 132. 87 FERNANDEZ, Atahualpa. A abilidade da vida em comum. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003. p. 33. 88 LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito de Família. p. 107. 89 FAÍLDE, Juan José Garcia. La nulidad matrimonial, hoy. 2. ed. Barcelona: Bosch, 1999. p. 275. 90 BLÁZQUEZ, Manuel García. Aspectos médico-legales de la nulidad y separación matrimonial. Espanha: Comares Editorial, 1993. p. 70. 91 Art. 219. “Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge: (...) IV – o defloramento da mulher, ignorado pelo marido.” 92 PAZ, José Antonio Souto. Derecho matrimonial. 3. ed. Madrid: Marcial Pons, 2007. p. 119. 93 LUZ, Valdemar P. da. Comentários ao Código Civil. p. 69. 94 Cristiano Chaves de Farias (Direito Civil – Teoria Geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, em nota de rodapé da p. 486) oferece interessante exemplo de coação física, por sua vez, citado por José Roberto de Castro Nunes, em ar go in tulado Coação e fraude contra credores no Código Civil de 2002. In:A parte geral do novo Código Civil– Estudos na perspec va civil cons tucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 297, de um fato sucedido com a

princesa Margot, que se casou com Henrique de Navarra – antes de se tornar Henrique IV da França – por mo vos polí cos. No entanto, não era seu desejo casar com um noivo protestante e com a péssima fama de não tomar banho! No momento da celebração do casamento, tendo o presidente da cerimônia perguntado à noiva se era de sua vontade casar, unindo-se ao nobre, a princesa, que man nha relutante silêncio, recebeu um forte empurrão de sua genitora, a atenta Catarina de Médici, o que a fez balançar positivamente o rosto. 95 COSTA, Carlos Celso Orcesi da. Tratado do casamento e do divórcio. São Paulo: Saraiva, 1987. v. 1, p. 173. 96 PAZ, José Antonio Souto. Ob. cit. p.174. 97 FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito Civil – Teoria geral. p. 488. 98 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1, p. 372. 99 ABREU, José. O divórcio no Direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1992. p. 80. 100 MIRANDA, Ponte de.Tratado de Direito de Família. Atualizado por ALVES, Vilson Rodrigues. Campinas: Bookseler, 2001. v. I, p. 411. 101 CAHALI, Yussef Said. O casamento putativo. 2. ed. São Paulo: RT, 1979. p. 2. 102 Art. 1.550, CC. (...) § 2º A pessoa com deficiência mental ou intelectual em idade núbil poderá contrair matrimônio, expressando sua vontade diretamente ou por meio de seu responsável ou curador. 103 COSTA, Carlos Celso Orcesi da.Tratado do casamento e do divórcio, cons tuição, invalidade, dissolução. São Paulo: Saraiva, 1987. 1º v., p. 264. 104 COSTA, Carlos Celso Orcesi da.Tratado do casamento e do divórcio, cons tuição, invalidade, dissolução. São Paulo: Saraiva, 1987. 1º v., p. 264. 105 DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro interpretada. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 92. 106 ROCHA, Silvio Luís Ferreira da. Introdução ao Direito de Família. São Paulo: RT, 2003. p. 91. 107 “Agravo de instrumento. Ação cautelar de separação de corpos. A reiteração de registros a confirmar a inabilidade da manutenção do convívio do casal autoriza a concessão da liminar pleiteada, que evitará o acirramento de ânimos e a ocorrência de fatos mais graves. Afastada a preliminar arguida pelo Ministério Público, deram provimento ao recurso. Unânime” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.008.024.481. Relatora: Walda Maria Melo Pierro. Julgado em 10.03.2004). 108 Assim, por exemplo, o aresto da Oitava Câmara Cível do TJ/RS: “Agravo de Instrumento. Separação de Corpos. Liminar. A ocorrência policial é documento hábil para propiciar o deferimento de liminar de separação de corpos. A existência de conflito entre os cônjuges está na própria natureza da medida cautelar com vistas à separação judicial, e, ante o natural constrangimento que resulta do pedido de separação prévia de corpos, não é dado ao juiz negá-lo. Por outro lado, não cabe a esta instância apreciar pedido de regulação de visitas formulado pelo recorrente em relação à filha menor, porquanto acerca da questão recentemente houve manifestação do juízo originário. Recurso a que se nega seguimento, pois manifestamente improcedente” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.008.227.159. Relator: Des. José S. Trindade. Julgado em 05.04.2004). 109 “Separação de Corpos. Alimentos à mulher. Violência domés ca. Havendo sido o varão afastado compulsoriamente do lar, imposi va a fixação de alimentos em favor da mulher que necessita atender aos encargos decorrentes da manutenção da casa. Indispensável que a Jus ça dê segurança de sobrevivência às ví mas da violência domés ca, como forma de incen var a denúncia de maus-tratos. Agravo provido em parte” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.007.754.021. Relatora: Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 18.02.2004). 110 STRECKER, Christoph. Versöhnliche Scheidung. München: DTV-Nomos, 2006. p. 259. 111 “Separação de corpos. Afastamento do varão. Pedido de inversão da medida. Muito embora cons tua prova unilateral, a ocorrência policial é suficiente para demonstrar a discórdia existente, não sendo crível a alegação do varão de que a ex-companheira debateu-se e chocou-se contra as paredes a fim de autolesionar. Constatado o clima de hos lidade e o término da relação estável, é forçosa a manutenção da decisão porque desaconselhada pela doutrina e pela jurisprudência a permanência dos li gantes sob o mesmo teto. Descabida a inversão da medida, sendo mais coerente o banimento do agressor, responsável pelo desrespeito e acirramento dos ânimos. Agravos desprovidos” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.007.949.456. Relator: Des. José Carlos Teixeira Giorgis. Julgado em 10.03.2004).

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Neste sentido o REsp. n. 10.113/SP. Julgado em 04.06.1991. Relator: Min. Sálvio de Figueiredo, RSTJ, 25/473: “(...) II – A cautelar inominada (C, art. 798) apresenta-se hábil para determinar o afastamento do concubino do imóvel de sua companheira quando ocorrentes os seus pressupostos (...).” 113 “Agravo de Instrumento. Ação cautelar de separação de corpos. Medida liminar. Concessão em favor da companheira. Animosidade entre as partes e risco sico e psicológico à mulher e sua prole evidenciados. Exegese do ar go 888, inciso VI, do Código de Processo Civil. Recurso não provido” (Agravo de Instrumento n. 2003.0010270, Relator: Des. Wilson Augusto do Nascimento. Julgado em 27.06.2003. E ainda: “Agravo de instrumento. Dissolução de sociedade de fato. Separação de corpos. Alimentos provisionais. Rito ordinário.Quantum. Confirmação. I) Não há que se falar em impossibilidade de cumulação da ação de dissolução de sociedade de fato com separação de corpos e alimentos, dando os ritos diversos e incompa veis, se o autor empregar o procedimento ordinário, norma do ar go 292, §§ 1º e 2º, do C. II) Verificado nos autos que as agravadas adotaram rito ordinário. Pela sua natureza procedimental de maior amplitude e dilação probatória, não enseja qualquer prejuízo ou cerceamento às partes. III) Os alimentos regem-se pelos princípios das necessidades do alimentando e das possibilidades do alimentante, cabendo a este o ônus de provar insuficiência de meios de provê-los. IV) É de ser confirmado oquantum, arbitrado para alimentos provisionais quando este se mostra, ante os fatos e documentos apresentados, em consonância com a situação financeira do agravante e com a necessidade da agravada. Inteligência do ar go 1.694 do CC. Agravo de instrumento conhecido e improvido” (Agravo de Instrumento n. 3.250-3/180, Terceira Câmara Cível do Tribunal de Jus ça de Goiânia, Relator: Des. Walter Carlos Lemes. Julgado em 01.04.2004). E ainda: Agravo de Instrumento n. 31759-8/180, do Tribunal de Jus ça de Goiás. Julgado em 27.05.2003, pela Segunda Câmara Cível, sendo relatora a Des. Marilia Jungmann Santana: “Agravo de instrumento. União estável. Ação de separação de corpos. Alimentos provisórios. Liminar concedida. I – O direito à ação de separação de corpos não se limita somente à esposa. Mas alcança a companheira, tendo em vista que o conceito de família foi ampliado pela Cons tuição Federal de 1988. II – Comprovada a união estável, havendo indícios da impossibilidade de convivência harmônica entre o casal, o deferimento liminar da separação é jus ficado para resguardar a integridade sica deles e dos filhos. III – O valor es pulado a tulo de alimentos provisórios não é decisão defini va, podendo ser alterado, desde que no decorrer da instrução apareçam provas suficientes para isso. Os alimentos provisórios são devidos à companheira que está grávida e necessita desse auxílio para sua manutenção. IV – Agravo conhecido e improvido. Decisão unânime.” 114 “Separação de corpos. Concubinato. A concubina pode pedir a separação de corpos”. TJ/RS. Quinta Câmara Cível. Apelação Cível n. 589.050.731. Relator: Des. Ruy Rosado de Aguiar. Julgado em 19.09.1989. In:RJTJRS, 146/298. A expressão concubina foi suprimida pelo Código Civil de 2002 para as relações estáveis, servindo hoje para designar uma relação adulterina de cônjuge casado e que mantém uma amante ou concubina, conforme artigo 1.727”. 115 Súmula n. 10 do TJ/RS: “O deferimento do pedido de separação de corpos não tem sua eficácia subme da ao prazo do artigo 806 do C.” 116 “Agravo de Instrumento. Ação de separação de corpos. Aplicabilidade da Súmula n. 10 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. A separação de corpos não tem sua eficácia subme da ao prazo do ar go 806 do Código de Processo Civil. Inaplicabilidade do ar go 806 do Código de Processo Civil. Recurso desprovido” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.007.767.049. Relator: Des. Alfredo Guilherme Englert. Julgado em 04.03.2004). 117 Art. 44 da Lei do Divórcio: “Contar-se-á o prazo de separação judicial a partir da data em que, por decisão judicial proferida em qualquer processo, mesmo no de jurisdição voluntária, for determinada ou presumida a separação dos cônjuges.” Este ar go foi subs tuído pelo ar go 1.580 do atual Código Civil, que assim prescreve: “Art. 1.580. Decorrido 1 (um) ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio.” 118 “Cautelar. Separação de corpos. Nulidade. Possibilidade jurídica do pedido. 1. Não é nula a sentença que está fundamentada, ainda que de forma concisa. O que não se ite é decisão sem que os mo vos sejam declinados pelo julgador. 2. Cabível a separação de corpos sempre que a parte acenar para a ruptura da vida em comum e apontar a intenção de promover a dissolução da sociedade conjugal, sendo irrelevante se o casal já está separado de fato, pois cons tui marco inicial para o divórcio. Inteligência do ar go 1.580 do NCCB. Prefacial rejeitada;

recurso provido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.006.081.251. Relator: Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Julgado em 24.09.2003). 119 Lei do Divórcio, “Art. 8°. A sentença que julgar a separação judicial produz seus efeitos à data de seu trânsito em julgado, ou à data da decisão que tiver concedido separação cautelar”. 120 MOURA, Mário Aguiar de. Divórcio, questões controvertidas. Canoas: Livraria e Editora Vendramin, 1985. p. 55. 121 Por sinal o provimento da proteção da Lei Maria da Penha independe da coabitação, como disto deu mostra jurisprudencial o STJ em habeas corpus assim ementado: “Habeas Corpus. Ameaça de morte feita por irmãos da ví ma. Lei Maria da Penha. Incidência. Coabitação. Desnecessidade. Incons tucionalidade do art. 41 do referido diploma legal. Cons tucionalidade reconhecida pelo STF. 1. Consoante entendimento desta Corte, a relação existente entre o sujeito a vo e ivo de determinado delito deve ser analisada em face do caso concreto, para verificar a aplicação da Lei Maria da Penha, sendo desnecessário que se configure a coabitação entre eles. 2. Hipótese que se amolda àqueles objetos de proteção da Lei n. 11.340/2006, já que caracterizada a relação íntima de afeto entre os agentes e a ví ma. 3. A alegação de incons tucionalidade do art. 41 da Lei Maria da Penha foi objeto de discussão no Supremo Tribunal Federal (ADC 19), oportunidade em que se concluiu pela sua cons tucionalidade. 4. Ordem denegada.”( Habeas Corpus n. 184.990-RS, Sexta Turma do STJ, Relator: Ministro Og Fernandes. Julgado em 12.06.2012). 122 SOUZA, Sérgio Ricardo de. Comentários à Lei de combate à violência contra a mulher. Curitiba: Juruá, 2007. p. 116. 123 SOUZA, Sérgio Ricardo de. Ob. cit., p. 117. 124 DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça. São Paulo: RT, 2007. p. 147. 125 “Agravo de instrumento. União estável. Afastamento do varão do lar conjugal. Guarda das filhas à mãe. Alegação de prevenção em face de ajuizamento de medida de proteção perante o Juizado de Violência Domés ca e Familiar afastada. 1. Os Juizados de Violência Domés ca possuem competência cível e criminal. As primeiras abrangem as medidas prote vas de urgência relacionadas nos arts. 22 a 24 da Lei n. 11.340/2006. Essa competência, entretanto, não afasta a que é própria das Varas de Família, pois é hipótese de competência concorrente. Pode interessar à mulher que a cautelar seja apreciada pelo juízo de família, municiando seu pleito com melhores provas do que o sinté co relato produzido perante a autoridade policial, que deflagra o pleito diante do JVD. Razão pela qual é afastada a preliminar de prevenção. 2. Para o decreto de afastamento do varão da residência familiar, pela natureza da medida liminar, não se exige do juízo verificação acerca da veracidade ou não dos relatos de agressões denunciadas pela recorrida, já que a propositura da ação, por si só, evidencia o estado de beligerância e ressen mentos que permeiam a convivência das partes. 3. Nada há nos autos, até o momento, para autorizar a reversão da guarda de duas filhas, uma delas de pouca idade, conferida à mãe. Rejeitada a preliminar, negaram provimento ao agravo de instrumento. Unânime” (TJRS. Oitava Câmara Cível Agravo de Instrumento n. 70039308218. Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 25.11.2010). 126 Nesse sen do o Agravo de Instrumento n. 70.008.361.669, da Oitava Câmara Cível do TJ/RS, em decisão monocrá ca do Des. José S. Trindade. Julgado em 12.04.2004: “Agravo de Instrumento. União estável. Possibilidade da cumulação do pedido de separação de corpos ao de reconhecimento e dissolução de união estável. Considerando-se o disposto no ar go 888, inciso VI, do C, plenamente viável a cumulação dos pleitos de separação de corpos e de reconhecimento e dissolução de união estável, o que não é obstaculizado pelo ar go 1.562 do CC. Tendo a decisão recorrida se limitado a indeferir a cumulação dos pedidos acima referidos, inviável o exame, nesta Instância, dos pleitos referentes aos alimentos provisórios e a AJG. Recurso provido em parte.” 127 Art. 292 do C – “É permi da a cumulação, num único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão. § 1º São requisitos de issibilidade da cumulação: I – que os pedidos sejam compa veis entre si; II – que seja competente para conhecer deles o mesmo juízo; III – que seja adequado para todos os pedidos o po de procedimento. § 2º Quando, para cada pedido, corresponder po diverso de procedimento, itir-se-á a cumulação, se o autor empregar o procedimento ordinário.” 128 Por todos, FACHIN, Luiz Edson. Mudanças sociais no Direito de Família. In:Aspectos controver dos do novo Código Civil. ALVIM, Arruda (Coord.); CÉSAR, Joaquim Portes de Cerqueira e ROSAS, Roberto. São Paulo: RT, 2003. p. 448. 129 TEPEDINO, Gustavo. A parte geral do novo Código Civil, estudos na perspectiva civil-constitucional. In: Crise de fontes norma vas e técnica legisla va na parte geral do Código Civil de 2002. TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Rio de

Janeiro: Renovar, 2002. p. XXV. “Agravo de Instrumento. Cautelar de Separação de Corpos. Relação Homoafe va. Demonstrada a inabilidade de manutenção da longa relação, é de ser deferido o afastamento compulsório de uma das conviventes, assegurando-se a permanência da que é mãe, garan ndo-lhe estabilidade afe va e emocional à criança até decisão final. Conheceram do recurso e lhe negaram provimento. Unânime” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.006.775.951. Relatora: Walda Maria Melo Pierrô. Julgado em 24.09.2003). 131 “Separação de corpos. Afastamento da mulher do lar conjugal. Guarda dos filhos comuns. Alimentos provisórios. Controle e gerenciamento do patrimônio comum. Mantém-se a decisão que determinou a separação de corpos do casal, com o afastamento da mulher do lar conjugal, concessão da guarda dos filhos e da posse e istração dos bens ao varão, até um melhor apetrechamento probatório e a fim de evitar a alternância na guarda dos menores e no gerenciamento dos bens, o que ensejaria prejuízos irreparáveis aos li gantes, não só de ordem patrimonial, como de ordem emocional. Agravo desprovido (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.007.136.872. Relator: Des. José Carlos Teixeira Giorgis). 132 “Partilha de Bens. Uso de bem comum. Não há como determinar o afastamento de qualquer dos cônjuges do lar comum, quando, ainda que já separados, permanecem residindo sob o mesmo teto por sugestão judicial aceita pelas partes. Até que se proceda à par lha dos bens, persiste o estado condominial, nada jus ficando o alijamento compulsório de qualquer deles. Agravo conhecido e desprovido, por maioria, vencida a Dra. Walda Maria Melo Pierrô” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.009.128.737. Relatora: Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 08.09.2004). 133 “Ação de separação judicial. Afastamento do cônjuge virago da istração da empresa do casal. Indícios de dilapidação do patrimônio. Necessidade de preservação dos bens. Alimentos fixados em favor dos dois filhos do casal. Quantum que não corresponde com as reais necessidades dos alimentandos e as possibilidades do alimentante. Inteligência do ar go 1.965, § 1º, do Código Civil. Recurso provido em parte” (Terceira Câmara de Direito Privado. Agravo de Instrumento n. 2003.027181-3. Relator: Des. Dionízio Jenczak.DJSC, 12.04.2004. In: Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese – IBDFAM, out./nov. 2004. v. 26, p. 106). 134 “Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.” 135 FARIAS, Cris ano Chaves de. Direito cons tucional à família. In:Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: IBDFAM-Síntese, abr./maio 2004. v. 23, p. 10. 136 “Separação de corpos. Ausência de nulidade. Na decisão que afastou o autor do lar comum. Imóvel adquirido antes do casamento. Discussão a respeito de união estável. Em se tratando de separação de corpos, assiste ao julgador a discrição sobre qual dos cônjuges deve ser afastado da residência comum, ainda que a decisão venha em bene cio do réu e não do autor. O bem juridicamente protegido na espécie é a vida, a integridade sica e psicológica dos li gantes, e não o patrimônio, seja ele comum ou exclusivo de um dos consortes. In casu, exsurge dos autos a superioridade financeira do varão. Ademais, não bastassem esses elementos, as partes ainda discutem sobre a existência de prévia união estável ao casamento, período no qual foi adquirido o imóvel residencial. Diante dessas circunstâncias, é de ser man da a decisão que concedeu à virago o direito de permanecer no referido patrimônio. Negado provimento ao agravo” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.012.401.253. Relatora: Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 14.09.2005). 137 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2005. v. VI, p. 234. 138 “Apelação Cível. Ação cautelar de separação de corpos. Acordo realizado em audiência. Alegação de ignorância e erro. Preliminar de não conhecimento do recurso arguida pelo apelado. A leitura da ata de audiência demonstra a inexistência de qualquer referência aos termos postos na apelação. Feito que tratou somente da separação de corpos, inexis ndo interesse em oferecer apelação de algo que não existe no processo. Incidência do ar go 267, inciso VI, do C. Preliminar acolhida. Não conheceram da apelação. Unânime” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.009.938.960. Relatora: Dr.ª Walda Maria Melo Pierro. Julgado em 16.12.2004). 139 “Separação de corpos. Alimentos. Partilha de bens. Tendo a mulher se afastado do lar comum em face do estado de beligerância do casal, imposi vo fixar alimentos em seu favor, uma vez que está o varão na posse de patrimônio comum. Agravo provido em parte” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.008.170.201. Relatora: Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 24.03.2004). 130

140

“Agravo de Instrumento. Direito Civil. Família. Ação cautelar de arrolamento de bens. Liminar. A separação de fato rompe com os deveres do casamento e com a comunicabilidade patrimonial, de maneira que devem ser afastados da par lha aqueles adquiridos após este momento. Os bens a serem par lhados são os existentes quando da separação de fato. Negado seguimento.” (Tribunal de Jus ça do RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70051937464. Relatora: Des.ª Liselena Schifino Robles Ribeiro. Julgado em 08.11.2012). 141 “Divórcio. Partilha. Separação de fato. Aquisição de acervo. Comunicação. Descabimento. A separação de fato, por erodir a arquitetura conjugal, acarreta o fim de deveres do casamento e, assim, do regime patrimonial. Assim, não se comunicam os bens havidos depois daquele desate matrimonial. Agravo desprovido.” (TJRS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n.70006067623. Relator: Des. José Carlos Teixeira Giorgis Julgado em 25.06.2003). 142 LAGO, Lúcia Stella Ramos. Separação de fato entre cônjuges, efeitos pessoais. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 13.

Capítulo 5

DA EFICÁCIA DO CASAMENTO

5.1. DA EFICÁCIA DO CASAMENTO Ausentes quaisquer causas de invalidade do casamento, consolida-se a eficácia do matrimônio, por cuja celebração os cônjuges assumem a condição de consortes, companheiros e mutuamente responsáveis pelos encargos da família, dentro de uma noção de absoluta igualdade dos gêneros, estabelecida no artigo 226, § 5º, da Carta Política de 1988. Como observa Celso Antônio Bandeira de Mello,1 as pessoas não podem ser legalmente desequiparadas em razão da raça, do sexo, ou da sua convicção religiosa, muito embora antes da vigente Constituição Federal não houvesse igualdade entre o homem e a mulher, esta era mera auxiliar do marido na chefia da sociedade conjugal, e o poder familiar, chamado de pátrio poder, era outro dentre os tantos privilégios masculinos. A igualdade não é só dos consortes, porque não é preciso ser legalmente casado para merecer tratamento igualitário nas relações pessoais e afetivas, e acima de tudo se trata de uma isonomia ostentada no fundamento supremo do Estado Democrático de Direito, da Carta da República brasileira, em nome da defesa da dignidade humana, traduzida pela solidariedade material e imaterial dos cônjuges e conviventes na divisão do trabalho e no atendimento das necessidades do grupo familiar por eles formado, dentre outras diretivas igualmente relevantes, embora no plano axiológico as evidências ainda teimem em apontar para uma abismal distância da desejada paridade.2 Basta observar que sequer o vigente Código Civil respeita inteiramente o princípio constitucional da igualdade dos cônjuges no artigo 1.641, inc. II,3 ao repetir antigo ranço patrimonialista ainda do tempo do Código Civil de 1916, ao impor a adoção do regime legal da separação de bens quando algum dos nubentes conta com mais de 70 anos de idade. Igual disposição não está prevista em lei para as uniões estáveis, em cujo relacionamento o fator idade não interfere na livre-escolha do regime de bens por contrato escrito, ou diante do

silêncio dos conviventes, na adoção automática ao regime da comunhão parcial (CC, art. 1.725), embora o Superior Tribunal de Justiça já tenha decidido na direção oposta, entendendo que também para a união estável devesse ser estendido o regime obrigatório da separação de bens em razão da idade avançada de um dos conviventes. Essa decisão foi unânime na Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça e em seu voto, o relator Ministro Massami Uyeda, concluiu que a segurança a mais dada ao sexagenário (atualmente septuagenário) na legislação quanto à separação de bens do casal (CC, art. 1.641, inc. II) deve ser estendida à situação menos formal, como a união estável. Para o Ministro Relator outra interpretação seria, inclusive, um desestímulo ao casamento, pois o casal poderia optar por manter a união estável com a finalidade de garantir a comunhão parcial de bens (REsp n. 1.090.722/SP, julgado em 03.03.2010). Essa mesma interpretação do STJ foi externada no REsp. n. 1.369.860/PR, da Terceira Turma, cujo acórdão majoritário foi lavrado pelo Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 19 de agosto de 2014, estendeu para os companheiros “as mesmas limitações previstas para o casamento, no caso de um dos conviventes já contar com mais de sessenta anos (70 anos pela Lei n. 12.344/2010) à época do início do relacionamento, tendo em vista a impossibilidade de se prestigiar a união estável em detrimento do casamento.” Trata-se de um inequívoco retrocesso, surgido justamente quando os rigores do regime legal da separação de bens já haviam sido abrandados pela Súmula n. 377 do STF. Manter a punição da adoção obrigatória de um regime sem comunicação de bens de pessoas casadas com infringência às causas suspensivas do artigo 1.523 do Código Civil (art. 1.641, inc. I), ou porque alguma delas já contava com mais de setenta anos de idade (art. 1.641, inc. II) e nesse ponto também estendê-las à união estável, ou ainda porque casaram olvidando-se do necessário suprimento judicial (art. 1.641, inc. III), é fazer pouco caso de fundamentais princípios constitucionais. Ninguém pode ser discriminado em razão da sua idade, como se fosse uma causa natural de incapacidade civil em plena vigência do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/2015), por cujo diploma torna todas as pessoas com deficiência, inclusive metal, plenamente capazes, e como há muito preconizava a Súmula n. 377 do STF, ao ordenar a comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento, a exemplo do regime da comunhão parcial de bens.4 Não há como restringir o uso da liberdade, porque a idade por si só não é causa natural de limitação da capacidade que impeça a compreensão e a consciência dos atos da vida e da vontade da pessoa. Constitui uma ofensa ao idoso presumi-lo incapaz apenas porque é idoso e uma afronta ao EPD. Essas distorções, a Súmula n. 377 do STF já tratara de consertar ao dispor que no regime legal da separação de bens se comunicavam aqueles adquiridos na constância do casamento, como por igual decidia a jurisprudência, servindo como paradigma a Apelação Cível n. 007.512-4/2-00, julgada em 18 de agosto de 1998 pela Segunda Câmara Cível de

Direito Privado do TJ/SP, no voto do relator Cezar Peluso, que afastou a restrição da comunicação dos bens apenas em razão da idade.5

5.2. ISONOMIA E PATRONÍMICO Sempre foi da tradição brasileira a mulher assumir com o casamento o sobrenome do marido, para unificar e identificar o vínculo matrimonial. Esse era o costume e a consequência natural da superada chefia masculina da sociedade conjugal. O uso do sobrenome do marido pela mulher sempre exerceu certo fascínio do sentimento de posse do homem sobre a mulher e assim sucedeu-se até o advento da Lei do Divórcio de 1977. A importância da identidade familiar a ser assumida pela mulher ao acrescer ao seu nome o apelido do esposo era, para a cultura da época, de fundamental relevância social e psíquica, tanto que o § 2º do artigo 57 da Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/1973), autorizou a mulher solteira, judicialmente separada ou viúva, a requerer ao juiz competente que mandasse averbar no seu registro de nascimento o patronímico de seu companheiro, sem prejuízo dos apelidos próprios, de família, desde que houvesse impedimento legal para o casamento, em razão do estado civil de qualquer das partes ou de ambas. O pedido só poderia ser processado se tivesse a expressa concordância do companheiro, e se a vida em comum fosse de cinco anos mínimos ou se existissem filhos da união (art. 57, § 3º). Assim foi permitido dado que a companheira sentia-se socialmente discriminada porque o instituto do companheirismo não era reconhecido como entidade familiar antes da Constituição Federal de 1988, sendo que, contemporaneamente, o pedido pode ser feito tanto pela mulher como pelo homem, solteiros, divorciados ou viúvos e independentemente do tempo de duração do relacionamento estável, considerando que a união estável se configura pela convivência contínua e duradoura, com a finalidade de constituir família. Era mais frequente a mulher casada suprimir o seu sobrenome familiar para acrescentar ao seu prenome apenas o nome de família de seu cônjuge, salvo que seu apelido de família fosse marcante e de tradição, quando então ela conservava o patronímico de origem. O uso pela mulher do sobrenome do marido era ato obrigatório do casamento, regulado pelo artigo 240 do Código Civil de 1916 e pelo artigo 70 da Lei dos Registros Públicos.6 Ainda na atualidade é corriqueiro deparar com mulheres que suprimem seu apelido de família com o casamento e também seus filhos terminam não carregando o sobrenome materno, o que se afigura em um enorme equívoco do ponto de vista da identidade da descendência de um casal, e cujas dificuldades se agravam com a dissolução do matrimônio em que a mulher renuncia ao sobrenome do marido e termina não mais se identificando com seus filhos conjugais. A progenitora e igualmente seus filhos sempre têm legitimidade para requerer e acrescer ao nome da prole o sobrenome da mãe, porque, afinal de contas, o nome materno de família é parte integrante da história e da origem dos filhos e tenho que nesse sentido bem se

aplica a Lei n. 12.100, de 27 de novembro de 2009, que deu nova redação aos artigos 40, 57 e 110 da Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (Lei dos Registros Públicos), ao itir que retificações sem maiores indagações para sua evidente constatação possam ser efetivadas de ofício pelo titular do registro no próprio cartório onde se encontrar o assentamento, mediante petição assinada pelo interessado, representante legal ou procurador, independentemente de pagamento de selos e taxas, após manifestação conclusiva do Ministério Público (art. 110 da Lei n. 6.015/1973). E, realmente, inexistem maiores indagações acerca do posterior acréscimo extrajudicial do sobrenome materno de um filho, cujo apelido oriundo da linha materna, e parte integrante da identidade pessoal foi omitido por ocasião do assento de nascimento. Sobrevindo a lei divorcista, tornou-se uma faculdade a mulher adotar o apelido do marido, e com a edição do vigente Código Civil foi consagrada a isonomia conjugal em sua integral feição democrática, ao estabelecer o § 1º do artigo 1.565 que qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro , quando, então, tanto o homem como a mulher poderiam adicionar o patronímico do seu parceiro, deixando de ser apenas uma op-ção da mulher, e muito menos uma obrigação da esposa, como impunha o parágrafo único do artigo 240 do Código Civil de 1916. Mesmo frente a essas mudanças legais, vozes abalizadas, como a de Silmara Juny de A. Chinelato e Almeida,7 asseveram que só tecnicamente foi atingida a isonomia na adoção do apelido de família, porque o ato de o homem adotar o nome da mulher ainda encontra obstáculos no preconceito e nos costumes presentes durante séculos. O nome tem a finalidade de identificar as pessoas e se constitui em um direito subjetivo, extrapatrimonial, com uma importância que transita entre o jurídico e o social, na representação da personalidade moral, intelectual e econômica do homem.8 Portanto, diante dos novos paradigmas de um Direito de Família direcionado à tutela da dignidade humana e no desenvolvimento da pessoa como integrante de uma unidade familiar, destoa inverter estes valores ao atribuir qualquer importância na identificação do casal pelo sobrenome de um dos parceiros, quando cada um deles deveria preservar a sua própria identidade como atributo de sua personalidade individual. Entretanto, o nome familiar conjunto segue com transcendental importância, e prova disso pode ser extraída de aresto da Quarta Câmara Cível do TJ/SP, julgado em 29.04.2004, sendo relator da Apelação Cível n. 327.007-4/1-00 o desembargador Carlos Stroppa,9 ao prover o recurso para deferir o acréscimo do apelido da família do padrasto ao prenome de enteado e reconhecer que o nome tem fundamental importância no meio social e não apenas no âmbito familiar, especialmente porque dignifica o indivíduo em suas relações pessoais, não sendo também outra a razão pela qual o artigo 1.578 do Código Civil mantinha o cônjuge com o apelido de casado, mesmo fosse culpado pela separação, se houvesse evidente

prejuízo para a sua identificação, mas cuja discussão de culpa perdeu sentido com a edição da Emenda Constitucional n. 66/2010, que instituiu o divórcio direto no Brasil e suprimiu o processo de separação judicial e a perquirição da culpa. A Lei n. 11.924, de 17 de abril de 2009, alterou o artigo 57 da Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (Lei dos Registros Públicos), para autorizar através do § 8º do artigo 57, o enteado ou a enteada a adotarem o nome da família do padrasto, conforme já tratado no item 1.4.5.1. retro. De qualquer sorte, em boa hora a lei brasileira cuidou de suprimir o uso compulsório pela mulher do sobrenome de seu esposo, obra de um tempo em que o homem emprestava seu sobrenome à esposa, numa velada fantasia de propriedade e cujo ranço ainda não perdeu, e quando a mulher faz a opção de continuar com o apelido de sua família de origem esse gesto gera no homem incertezas, ciúmes e insegurança.10 Talvez fosse mais conveniente encerrar esse ciclo, de acrescentar com o matrimônio o sobrenome do cônjuge para fundir duas personalidades em uma única, para dessa forma também poder ser eliminado o contratempo em que se constitui o ato de agregar o sobrenome com as núpcias e de desagregá-lo com a dissolução da sociedade conjugal, não cometendo ao legislador desconhecer os inconvenientes causados com a perpetuação do apelido de casado depois de dissolvida a união, especialmente quando envolvem nomes de projeção social. Deve ser repensada essa possibilidade de adoção do patronímico e em especial a novidade trazida pelo § 1º do artigo 1.565 do Código Civil11 de estender ao homem a faculdade de ele adotar o sobrenome civil da mulher. A legislação já havia avançado ao deixar a critério da mulher a adoção do patronímico do marido e restringir as possibilidades jurídicas de abstração do apelido como fácil punição de separação culposa, em cujo período legislativo já calhava pertinente a advertência de Maria Berenice Dias12 quando dizia estar derrogada a injustificável punição de hábito imposta à mulher, de ela perder por uma razão ou outra o seu nome de casada, circunstância doravante inescusável em razão da supressão da culpa e da separação judicial do ordenamento jurídico brasileiro. A mulher presta uma singular homenagem ao marido quando, nos dias atuais, por sua livre-vontade acrescenta em sua identidade civil a unicidade da união.13 Deve ser abolido este penoso trabalho normalmente enfrentado pela mulher, de precisar alterar a sua documentação pessoal quando casa e por ocasião do seu divórcio, sujeitar-se aos humores conjugais e à intolerante represália que era cultuada pela superada discussão da culpa conjugal dos desencontros afetivos, mesmo porque a verdadeira paridade constitucional dos relacionamentos está vinculada à supressão definitiva dessa prática de constranger a mulher a adotar o nome de seu marido ou de o esposo circular com o sobrenome de sua mulher e até de ambos acresceram reciprocamente os sobrenomes do cônjuge ao seu nome próprio e

depois de desfeitas as núpcias e renunciados os correlatos apelidos, ex-cônjuges se defrontarem em juízo com cumprimentos de sentenças e ameaças de imposição de multa pelo uso indevido do sobrenome conjugal.14 Por conta desse costume, os cônjuges se transformavam em eternos vigilantes da vida alheia e do bom ou mau procedimento do ex-cônjuge, para poderem a qualquer tempo resgatar em juízo o precioso apelido que antes faziam questão de o cônjuge adotar.

5.3. PLANEJAMENTO FAMILIAR O § 2º do artigo 1.565 do Código Civil regula o planejamento familiar outorgado pela Constituição Federal no seu artigo 226, § 6º, como fundamento da dignidade humana, sendo conteúdo inerente à liberdade de um casal poder planejar livremente sobre a formação de sua família, restringida a intervenção do Estado apenas para propiciar os recursos educacionais e científicos necessários ao exercício desse direito e proibida qualquer forma de coerção. É apenas do casal a decisão de ter filhos e quantos filhos desejarão ter, sem nenhuma limitação à natalidade, ao contrário de outras nações, como a China, que restringia a um filho por casal. A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, tanto que o Estatuto da Pessoa com Deficiência (EPD – Lei n. 13.146/2015) lhe assegura: casar-se e constituir união estável; exercer direitos sexuais reprodutivos; exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter o a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar; conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória; exercer o direito à família e à convivência; e exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidade com as demais (art. 6º). Como ensina Hubert Lepargneur,15 o planejamento familiar é mais amplo do que a expressão “controle de natalidade” e sua natureza técnica e bioética também tem uma dimensão religiosa, que pressupõe uma família a ser livremente construída, sem qualquer óbice para a liberdade de procriar, apesar das dificuldades econômicas, sociais e culturais que interferem na capacitação dos filhos, muitas vezes abandonados e vivendo na pobreza e na marginalidade. O Código Civil reitera o compromisso do Estado de propiciar recursos para a educação e para o exercício da livre e consciente procriação familiar, muito embora possa ser constatada uma reversão na quantificação de filhos de uma célula familiar, reflexo da crise de identidade da família nuclear, sucedendo-se instáveis uniões e descompromissados arranjos afetivos. Casais têm limitado o número de seus filhos por privação de tempo e de recursos materiais, tendo sido a mulher convocada para o exercício paritário do trabalho e encarregada de igualmente prover o lar com o resultado financeiro de seu trabalho externo. Por conta dessas mudanças sociais, programas públicos procuram ajudar no

planejamento familiar, apontando para os métodos contraceptivos itidos pela ética da Igreja Católica: os naturais e de comportamento, os métodos de barreira, representados pelos preservativos, os dispositivos intrauterinos (DIU) e os hormonais, como a pílula anticoncepcional, não consistindo o planejamento familiar em uma obrigação de o Estado custear tratamento médico de fertilização in vitro, como sucedeu em julgamento da Apelação n. 200551010049583 da Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, em julgamento relatado pelo Desembargador Sergio Schwaitzer e datado de 11 de julho de 2007.16 Somam-se a esterilização voluntária, de improvável reversibilidade, como na hipótese da laqueadura tubária, e no homem, a vasectomia, permitida como meio contraceptivo de planejamento familiar para os maiores de 25 anos de idade ou que tenham pelo menos dois filhos vivos, devendo ser aguardados 60 dias entre a manifestação de vontade e a realização da cirurgia. Maria Helena Diniz17 adverte ser escopo do planejamento familiar o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal, conforme artigo 2º da Lei n. 9.263/1996, não integrando a noção de paternidade responsável e de planejamento familiar a prática do aborto.

5.3.1.

Licença-maternidade (Lei n. 11.770/2008)

A licença-maternidade é benefício de caráter previdenciário garantido pelo artigo 7º, inciso XXVII, da Constituição brasileira e previa, originariamente, uma licença remunerada por 120 dias à mulher que deu à luz. A licença-maternidade é destinada a toda mulher trabalhadora empregada, inclusive doméstica, e o salário maternidade é pago pelo empregador, tratando-se de benefício fundamental no planejamento familiar. A Lei n. 11.770, de 09 de setembro de 2008, criou o Programa Empresa Cidadã, destinado à prorrogação da licença--maternidade de 120 para 180 dias para as trabalhadoras da iniciativa privada e depois estendida às funcionárias públicas. De acordo com a Organização Mundial de Saúde (OMS), a mãe deve amamentar o bebê por no mínimo seis meses e de preferência até os dois anos. A Lei n. 11.770/2008 prevê incentivo fiscal para as empresas do setor privado que aderirem à prorrogação da licença-maternidade para 180 dias. De acordo com o artigo 1º, § 2º, da Lei n. 11.770/2008, também as mães adotivas têm direito ao programa.

5.4. DEVERES DOS CÔNJUGES O casamento válido inculca uma série de deveres comuns e recíprocos, muito por influência do cristianismo em seara matrimonial, e estabelece a igualdade entre os cônjuges,

também em relação ao regime de bens e suas divisões isonômicas. Porém, em alguns aspectos, o Direito reconheceu no ado uma superioridade masculina, deduzida na figura da chefia conjugal que prevaleceu na codificação civil brasileira até o advento da Constituição Federal de 1988. Pelo artigo 233 do Código Civil de 1916, o marido era o chefe da sociedade conjugal, função que exercia com a colaboração da esposa, no interesse comum do casal e dos filhos, competindo-lhe a representação legal da família, a istração dos bens comuns, exercendo também o direito de fixar o domicílio do grupo familiar, salvo recurso judicial da mulher quando a decisão do marido lhe fosse prejudicial. Com o casamento a mulher assumia obrigatoriamente o sobrenome do esposo e a condição de sua companheira e colaboradora, velando pela direção moral e material da família. Era, portanto, patente a posição subalterna da mulher, cujos rigores da discriminação foram esmorecendo com uma sucessão de importantes leis, a iniciar pelo Estatuto da Mulher Casada (Lei n. 4.121/1962), ando pela Lei do Divórcio (Lei n. 6.515/77), pela Carta Federal de 05 de outubro de 1988, pelo Código Civil de 2002 (Lei n. 10.406/2002) e pela Emenda Constitucional n. 66, de 13 de julho de 2010. O marido perdeu seu posto de direção da vida familiar, concebendo a lei um conjunto de deveres comuns e recíprocos dos cônjuges, surgidos com o casamento juridicamente eficaz, quando homem e mulher, ou duas pessoas que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida, assumem mutuamente a condição de companheiros e responsáveis pelos encargos da família (CC, art. 1.565 e REsp. n. 1.183.378-RS). Os deveres codificados no artigo 1.566 do vigente Diploma Substantivo Civil repetem os deveres codificados no artigo 231 do Código Civil de 1916, acrescido do inciso V, referente ao dever de mútuo respeito e consideração, de que já tratava Yussef Said Cahali 18 em sua obra sobre o divórcio e a separação. O casamento cria para os cônjuges, como a união estável cria para os companheiros, deveres e direitos recíprocos, só dispensados com a separação de fato ou com o divórcio, que põe termo final ao casamento e, portanto, também aos deveres impostos aos cônjuges, cujas obrigações conjugais são substituídas pelos eventuais compromissos assumidos no acordo de divórcio judicial ou extrajudicial (Lei n. 11.441/2007 e C, art. 733), ou ordenadas em sentença proveniente de divórcio litigioso. Portanto, não pode ser desconsiderada a tendência doutrinária e jurisprudencial de atribuir efeitos jurídicos à separação de fato, ao deslocar para a data da informal separação fática dos cônjuges, se esta acontecer, a interrupção dos deveres de fidelidade, coabitação, mútua assistência, e encerrando com a separação de fato a efetiva comunicação dos bens conjugais, se o regime escolhido for de comunhão total ou parcial de bens (vide neste sentido item 4.14.8. supra). A relação de obrigações conjugais impõe o dever recíproco de fidelidade, de

coabitação, salvo justificadas exceções, a mútua assistência, sustento, o dever de guarda e educação dos filhos comuns e, por fim, o dever fundamental de respeito e consideração mútuos. Faltando o cônjuge com qualquer um dos deveres pessoais do casamento, ele incide em ato de violação das obrigações do matrimônio, servindo o fato como motivação pessoal de efeito exclusivamente ético, de foro íntimo, para a proposição do divórcio judicial litigioso e não causal, deixando de servir como motivo para a derrogada ação de separação judicial litigiosa consoante dispunha o caput do artigo 1.572 do Código Civil, não gerando mais nenhum efeito jurídico à exceção do dever de mútua assistência em que a falta de socorro alimentar pode gerar uma ação de alimentos. Para o Direito brasileiro o exame da culpa era da tradição jurídica da separação litigiosa, só alcançada exitosamente mediante relação processual-causal, sob pena de indeferimento da separação quando não fosse demonstrada a responsabilidade do outro cônjuge pela ruptura do matrimônio, tratando a Emenda Constitucional n. 66/2010 de extirpar do sistema jurídico esta desgastada memória processual que mais servia como instrumento de opressão e dominação da mulher, já que no mais das vezes, senão todas, só ela era atingida pelos efeitos práticos da culpa conjugal, perdendo o nome de casada e o direito à pensão alimentícia. Os deveres conjugais são comuns a ambos os cônjuges e não poderia ser diferente diante da previsão constitucional de igualdade dos consortes e dos gêneros sexuais. São disposições de cunho ético e insuscetíveis de derrogação pela vontade dos consorciados, que devem se curvar diante dessas normas cogentes de conduta conjugal, mas se tornaram deveres que carecem de relevância jurídica, pois o seu descumprimento não acarreta nenhuma consequência jurídica, nem a lei confere ao ofendido mecanismos de reação em resposta ao seu ato, considerando que os deveres matrimoniais se transformaram em meras recomendações de cunho ético, moral e social, guardando sanção jurídica unicamente o dever de mútua assistência material.19 Esse é o sentido diretivo da comunhão plena de vida prescrita pelo artigo 1.511 do Código Civil, cujo princípio está baseado na igualdade dos direitos e deveres dos cônjuges e na obrigação comum de solidariedade, como pressuposto de alcance da sua recíproca felicidade. É a expressão máxima dos sentimentos de amor, de afeto, de respeito e de estima, cujos valores são materialmente imensuráveis, e atuam como elo de conexão entre duas pessoas que constituem sua entidade familiar. Aceitam atender aos deveres recíprocos quando formalizam oficialmente seu casamento na cerimônia de celebração, ou quando consentem dividir seus deveres pela sutil aproximação física, depois transformada em união estável, com a estabilidade da sua relação informal. Nesse conjunto de deveres do casamento os cônjuges devem estar dispostos a elevarem sua relação afetiva, empenhados na

evolução da família e no crescimento pessoal. Devem tolerar renúncias, ofertar sinceras compreensões, como ter a humildade para o constante aprendizado, e o espírito desarmado para implementarem mudanças quando impostas para a solidificação dos laços afetivos. Segundo Lúcia Stella Ramos do Lago,20 os direitos e deveres dos cônjuges, que não diferem dos deveres e direitos dos conviventes, não se esgotam nas relações inerentes à vida conjugal, porque estão associados a muitos outros efeitos pessoais do matrimônio, mas, com efeito, a função primeira está em encontrar o ponto de equilíbrio de realização do conjunto familiar.

5.5. VIOLAÇÃO DOS DEVERES CONJUGAIS O vigente Código Civil praticamente repetiu as motivações separatórias da Lei do Divórcio de 1977, no tocante à prova da violação culposa dos deveres matrimoniais, e que tornassem inável a vida em comum, devendo, pelos olhos da derrogada legislação (EC n. 66/2010), sempre existir um culpado pela ruína da sociedade conjugal. Os deveres conjugais são normas de comportamento matrimonial e de recíproca observação, como disposições cogentes do casamento e da união estável. Uma vez violado qualquer um desses deveres, que não podem ser dispensados por vontade dos cônjuges, nem mesmo no contrato antenupcial, implicará, na faculdade ética de o cônjuge atingido pela quebra do dever matrimonial promover a dissolução do seu casamento. Mostra a trajetória processual brasileira que cada vez interessava menos ao Direito ocupar-se em longos embates jurídicos da pesquisa da culpa pela derrocada nupcial. A visão moderna do casamento, que prioriza a dignidade da pessoa, não podia mais permitir vazios conflitos internos de ponderação da dignidade conjugal, sugerindo que a pesquisa da culpa gerasse a responsabilidade social e jurídica pelo fim do amor. Importa na atualidade, para um processo de divórcio ou de dissolução de uma união estável, tão somente o desejo de facilitar ao casal a finalização formal de seu relacionamento, sempre que pelo menos um deles, quando não o for pela iniciativa de ambos, aportar em juízo para denunciar o fim da sua comunhão plena de vida e da ausência definitiva de interesses comuns e esse foi o principal propósito da Emenda Constitucional n. 66, de 13 de julho de 2010.

5.6. DEVER DE FIDELIDADE RECÍPROCA Dentre os primeiros deveres do casamento expostos no artigo 1.566 do Código Civil, está o de fidelidade recíproca, e cuja transgressão já foi considerada como a mais infamante das causas separatórias. Explica Frank Pittman21 que o adultério é contra a lei ou contra a vontade de Deus, mas a infidelidade é contra o casamento, exatamente porque rompe os acordos conjugais que variam de casal para casal, de cultura para cultura e da própria condição social dos conviventes, mas que representam, sempre, alianças formadas com o

objetivo de dar paulatina estabilidade ao casamento e que a maior ameaça da infidelidade não está no relacionamento sexual, mas, sim, na traição da confiança, gerando suspeita, insegurança e uma perturbadora desconfiança pela possível e temerária perda do parceiro, aumentando o senso de desvalorização da pessoa atingida pela traição. Ainda de acordo com Pittman,22 há situações de requinte no ato de exercer a secreta infidelidade conjugal, existindo namoradores que mantêm o seu casamento em estado de guerra quente ou fria para poderem ter seus casos e existem outros arranjos nupciais, em que parceiros decidem seguir casados porque isso é mais interessante para a sua vida social, ou satisfaz à família, tem vantagens profissionais ou econômicas, mesmo porque, o divórcio implica elevados custos e, para muitos, enquanto o casamento não é uma ameaça à vida e ao movimento, vale a pena mantê-lo em pleno curso.23 Certamente a infidelidade não perdeu seu status de representar a mais abjeta causa de separação afetiva; de formação monogâmica, repugna à natureza humana dos povos ocidentais qualquer pluralidade de relações; muito embora tenha sido descriminalizado o adultério, provavelmente segue sendo uma das mais dolorosas causas de separação. O adultério está na antessala da infidelidade, que supõe24 exclusividade do débito conjugal, porque com o casamento cada cônjuge renuncia à sua liberdade sexual, e lança mão do direito de unir-se sexualmente ou em íntima afetividade com qualquer outra pessoa que não seja o seu consorte. O conceito de infidelidade é amplo, mas de acordo com Domingos Sávio Brandão Lima25 a infidelidade representa um estado de espírito, facilmente compreensível, se for considerado que ela geralmente decorre de desajustes, desentendimentos e incompreensões conjugais, agravando-se as cenas de ciúme e um estado de extrema insegurança quando faltam maturidade e confiança no parceiro conjugal.26 Wilson de Oliveira27 acrescenta como causa adicional da infidelidade os desajustes sexuais dos consortes, que devem então buscar ajuda e tratamentos adequados, consultando médicos do corpo e profissionais da psicologia e da psiquiatria.

5.7. INFIDELIDADE VIRTUAL A infidelidade também surge na sua versão virtual, quando um relacionamento erótico-afetivo é entretido através da Internet e suas inúmeras redes sociais, e, se a comunicação permitir, pode gerar encontros ortodoxos que terminem em intercurso sexual, consumando-se o adultério. Tanto um fato quanto o outro perderam sua relevância para o Direito, porque não mais podem levar à separação causal do casamento, assim como nunca interessaram à dissolução da união estável. A linha divisória entre a infidelidade material e moral, sendo que nessa última se encontra a infidelidade virtual, é que os laços eróticos e afetivos são mantidos diante da tela de um telefone celular, de um tablet ou de um computador, sendo alimentados rotineiramente, através de uma fantasia que pode sair do espaço virtual e levar

ao contato físico e às relações sexuais de adultério. São variáveis as causas motivadoras dos relacionamentos virtuais, alguns porque se aventuram na prática de conhecer outras pessoas, enquanto outros buscam vencer o tédio e a solidão, e existem aqueles que buscam uma maior gratificação em seus relacionamentos pessoais,28 mas sempre representado uma inegável infidelidade. Segundo Alexandre Morais da Rosa,29 foi “a interatividade absoluta com a utilização de vídeo, Internet, câmera digital, tela interativa, NetMeeting, celulares, dentre outros, que construiu a realidade virtual que nos ameaça por toda parte”. No âmbito processual até o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010, a infidelidade virtual representava outro campo de provas a ser explorado na eventualidade de uma demanda litigiosa de separação judicial, com a realização de atas notariais transcrevendo mensagens gravadas em celulares e tablets, perícia de computadores e a anexação de mensagens e e-mails trocados entre os amantes virtuais.

5.8. A SEPARAÇÃO DE FATO E O DEVER DE FIDELIDADE Embora ainda exista alguma controvérsia doutrinária e o artigo 1.571, inciso IV, do Código Civil informe que somente o divórcio, ao lado da morte e invalidade do casamento põe fim aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca, em realidade, é a separação de fato que põe termo ao dever de fidelidade entre cônjuges e conviventes. Existe nessa afirmação uma lógica irrespondível, que parte da noção de só existir casamento quando houver comunhão plena de vida (CC, art. 1.511), como acontece, por exemplo, na constituição de uma união estável, quando companheiros se aproximaram na informalidade, para juntar seus corpos e seus espíritos sem a intervenção do Estado. E da mesma forma como iniciaram o seu relacionamento podem terminar sua convivência pelo simples gesto do voluntário afastamento pela iniciativa de um dos conviventes. Ninguém ousaria realmente defender a subsistência dessa união nascida e dissolvida na informalidade, e muito menos seria capaz de exigir a persistência de um dever de lealdade, quando os parceiros deixaram de nutrir uma recíproca paixão e o desejo de viver como se casados fossem. Não necessitam os companheiros da formalização judicial da dissolução de sua união estável, para só depois se haver por dispensados do dever de lealdade, cujo compromisso moral e legal já se liberaram com a mesma informalidade surgida ao tempo da formação do relacionamento, porquanto a fidelidade é fruto único de um estado de espírito e está atrelada à efetiva existência da união do casal. Como visto, o dever de fidelidade é efeito ético e, portanto, moral do casamento, vale afirmar, da comunhão plena de vida, como ordena o artigo 1.511 do Código Civil, mas comunhão de almas, vontades, projeto de vida familiar e coabitação, e não apenas a mera comunidade formal dos cônjuges, esticada no tempo por ficção da lei. Afigura-se desalojado

do contexto social defender a continuação do dever de fidelidade enquanto não decretado, homologado ou escriturado o divórcio do casal, e exigir fidelidade de pessoas já separadas de corpos e de espírito, porque essa cobrança da lei não a de uma reação antinatural. A condição para a antecipação de determinados efeitos jurídicos provenientes da separação de fato a pela vontade inequívoca de interrupção da convivência conjugal, o que não seria a hipótese de uma separação de fato motivada pela internação hospitalar do cônjuge; ou o seu recolhimento em prisão, em consequência de uma condenação criminal; ou motivado por uma viagem de longa duração, porque essas hipóteses retratam algumas exceções de afastamento temporário do cônjuge, mas sem nenhuma intenção de romper o vínculo conjugal. A separação de fato não dissolve o vínculo conjugal, pois a ruptura oficial depende da promoção judicial ou extrajudicial do divórcio; mas não é correto condicionar os efeitos pessoais do casamento, como o da cessação do dever de coabitação e de fidelidade recíprocos, e também os resultados materiais do casamento, ao procedimento formal de conclusão das núpcias, sob o risco de serem causadas profundas injustiças, como a de impingir ao casamento uma dívida contraída por um dos cônjuges depois da separação de fato, ou no caminho oposto, a de impor a comunicação de bens também comprados após a separação de corpos informal. A ruptura informal da convivência conjugal ou da união estável constitui um fato tão significativo na jurisprudência e na doutrina familista brasileira, que em realidade não mais se torna factível querer estender os efeitos jurídicos do casamento à data da formal separação. A separação de fato de um casal permite, por expressa disposição legal (CC, art. 1.723, § 1º), reconhecer a constituição de outra relação edificada pelo instituto da união estável, embora um ou ambos os protagonistas sejam de direito casados, mas, estando separados de fato, são suspensos os efeitos dos seus casamentos precedentes. Seria logicamente indefensável aduzir que um homem casado ao deixar sua esposa no mundo dos fatos, para ar a viver com uma nova companheira, teria um duplo dever de fidelidade, porque seu casamento subsiste no plano da lei, mas porque também no plano legal foi reconhecida a sua união estável (CC, art. 1.723, § 1º), só podendo prevalecer o dever recíproco de fidelidade na segunda relação. E mais gritante ainda seria exigir dos cônjuges o dever de fidelidade, quando ambos ajustaram por livre-desejo a sua separação de fato, diante da constatação de haverem cessado o amor e a afetividade de seu casamento, tendo eventualmente enveredado o casal para novos relacionamentos. Como poderia ser exigida a fidelidade de corpos apartados e unidos apenas pelo assento de um cartório civil, e deles exigir a abstinência afetiva e sexual com terceiros, porque seguem formalmente vinculados a um relacionamento roto e conjuntamente resolvido? Seriam fiéis por decreto de uma sociedade afetiva já terminada,

tanto que os cônjuges se anteciparam ao julgador para encerrar na informalidade a sua comunidade de vida. Onde não há casamento em sua total acepção não pode haver regime de bens, exigência forçada de coabitação e de fidelidade recíproca, e se só a separação liberta oficialmente da coabitação, da fidelidade e da comunicação patrimonial, deve o julgador ser realista, mas essa oportunidade ele perdeu quando da edição do vigente Código Civil. A felicidade das pessoas não pode mais sofrer os influxos equivocados de uma legislação claramente divorciada da experiência social, que se permite julgar por ficção e desdobrar para dentro do espaço de uma sentença ou da lavratura de uma escritura pública de divórcio um conjunto de obrigações e vínculos que os cônjuges há muito já abandonaram. Seria impraticável exigir o dever de assistência espiritual de um cônjuge já afastado do lar e talvez vivendo com outra pessoa, e que já se tornou estranha diante do tempo de fática separação, e que, pois, já de há muito deixou de participar da vida e dos problemas do ex-parceiro de habitação, especialmente considerando que um e outro já deixaram de ser autores e coautores da cena conjugal, de sorte que o socorro moral só poderia vir por subvenção da amizade porventura mantida entre duas pessoas que já comungaram da intimidade conjugal. Nessa senda escreveu com acerto Sérgio Gischkow Pereira:30 “O amor, o afeto, a convivência efetiva, a dedicação mútua, o real companheirismo são os verdadeiros valores fundantes do casamento, o que nele há de principal e essencial, não há sentido em manter uma comunhão de bens quando não mais existe no casal a comunhão espiritual e amorosa. Pensar contrariamente seria como colocar no plano principal o que é secundário, ório, ou seja, querer que o aspecto material, patrimonial, monetário, prevaleça sobre a faceta afetiva...”. O atual Código Civil não repetiu com exatidão a norma do artigo 8º da Lei do Divórcio, de retroagirem os efeitos da separação judicial para a data da concessão da separação de corpos, cujo dispositivo era uma clara demonstração de ser a efetiva coabitação e não o matrimônio formal que encerra com os deveres pessoais e patrimoniais do casamento, muito embora prescrevesse o artigo 1.580 do Código Civil, que o prazo de um ano para a conversão da separação em divórcio também poderia ser contado da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos. E se a regra era válida para a formal separação de corpos, que servia como marco de desobrigação da coabitação, fidelidade e comunicação de bens, créditos e débitos, o mesmo princípio também deveria ser estendido às fáticas separações, que apenas se diferenciavam da judicial separação de corpos pela ausência de prévio deferimento do juiz, muito embora a separação de corpos e a separação de fato carreguem como traço de fundamental semelhança a ruptura física e emocional do casamento, e também as duas variações dependem da ruptura oficial da relação conjugal.

A constância do casamento pressupõe a convivência dos cônjuges, não mais configurando uma entidade familiar se o casal decidiu por abandonar suas promessas e seus planos de coabitação, em sólida e uníssona comunidade de vida. Como bem disse Guilherme Calmon Nogueira da Gama: “Para evitar soluções injustas, prevenindo o enriquecimento sem causa, além de, e principalmente, cumprir os novos postulados da Constituição Federal de 1988, urge que se considere que não estão sujeitos à partilha os bens adquiridos durante o período da separação de fato do casal.”31 E assim deve ser exatamente porque não mais existe a affectio societatis, que dispensa, por coerência e natural comportamento humano, os deveres de fidelidade e de coabitação, pois, caso contrário, apenas por injustificada obediência à lei poderiam seguir corpos unidos e que arão a se odiar, mantendo fidelidade apenas na sua aparência exterior, porque seus espíritos já estarão se movimentando em outra direção, ávidos por reencontrarem a imprescindível felicidade. E, por sinal, a legislação civil conduz à lógica conclusão de a separação de fato ser o marco final da comunhão dos bens, quando, por exemplo, no artigo 1.672 do Código Civil, que cuida do regime da participação final nos aquestos, considera comuns os bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento e constância se identifica com a coabitação, sendo que repete a mesma disposição no artigo 1.673 do mesmo diploma e no artigo 1.683 do Código Civil dá o arremate conclusivo de que, só serão considerados comuns e partilháveis os bens aquestos verificados à data em que cessou a convivência, não deixando mais margem para dúvida de que conviver é viver em estado de comunhão e de coabitação.

5.9. VIDA EM COMUM NO DOMICÍLIO CONJUGAL Como formulação precípua de uma completa interação conjugal devem os cônjuges coabitar, estabelecendo uma comunidade de vida, de leitos e de amor, como ordena o artigo 1.511 do Código Civil. E para que o conjunto de deveres e de direitos possa ser exercido na busca do incessante aperfeiçoamento espiritual e material dos cônjuges, cujos valores inspiram os princípios basilares da vida matrimonial, a coabitação do casal é condição inafastável para o pleno desenvolvimento da vida comunitária dos consortes, e também em relação aos filhos, que devem ser criados na presença diuturna de seus pais. A unidade conjugal atende desse modo a uma das finalidades do casamento, consubstanciada na convivência, como modelagem inerente à entidade familiar. A coabitação dos cônjuges também envolve seu relacionamento sexual, como dever implícito do vínculo nupcial. Para Carlos Celso Orcesi da Costa,32 a convivência implica obviamente a intimidade sexual, que está dentre uma das principais finalidades do casamento, quer em razão da

satisfação fisiológica, quer no tocante ao planejamento da prole. Muito tem sido falado acerca de um afrouxamento do dever de coabitação, porque em um novo estilo de vida, com uma maior exigência de ordem profissional, a experiência social tem desenvolvido relacionamentos conjugais ausentes de coabitação, por vezes também estabelecida pela livre-escolha do casal, cujo arranjo conjugal optou por estabelecer lares separados e a partir deles manter entre o casal encontros habituais, de uma estável relação. São op-ções mais comuns de serem encontradas entre famílias reconstituídas, cujos relacionamentos surgem de novas núpcias e uma longa lista de antigas credenciais, com filhos e habitações das uniões anteriores, cuidando cada um dos autores da cena conjugal reconstruída de preservar a individualidade de sua primitiva habitação, nela conservando seus filhos já adolescentes, sempre mais resistentes aos recasamentos de seus progenitores, mas preservando, até onde for possível, a privacidade familiar pregressa, e por mais paradoxal que possa parecer, lhes permitindo construir em campo neutro a sua nova relação. Há também casamentos espelhados, sobretudo, na igualdade dos cônjuges que assim, ao contrário de outras gerações, colocam a mulher no mercado de trabalho, com o dever de contribuir na manutenção da família. Diante desta nova realidade social e cultural brasileira, algumas pessoas acabam morando em cidades diferentes por conta de sua profissão, como no exemplo de uma esposa juíza em uma Comarca e o marido como comerciante na Capital. São obrigados a viverem em lares diferentes, mas, seguramente, são arranjos representando sempre a exceção, pois que a regra segue sendo a da convivência sobre o mesmo teto. Logo, embora a lei imponha o convívio no domicílio comum, há casos em que a coabitação fica impossibilitada, sem que este fato importe em considerar como uma quebra do dever de vida em comum, já que a coabitação não é dever absoluto, mas evidentemente relativo, não só por conta das inúmeras exceções justificadoras da moradia em lares separados, o que pode ser temporário ou permanente, mas também porque muitos casais preferem a união ocasional, habitando cada um a sua própria e exclusiva moradia. É, portanto, razoável aceitar que determinados casais prefiram interromper sua convivência, ou jamais assumi-la, o que acontece frequentemente na realidade da vida, levando os cônjuges adiante este arranjo, sem que tenham a mínima intenção de atribuir um ao outro o abandono da convivência que se dá por razões de interesse comum. Entrementes, em se tratando de exceções, a razão ainda segue com Antônio Chaves ao afirmar que: “Cada cônjuge tem a obrigação de viver com o outro e ao mesmo tempo o direito de exigir deste a comunhão de vida; além disso, cada um dos cônjuges tem direito de exigir do outro que consinta e se preste a levar a cabo o ato carnal, mas ao mesmo tempo tem o dever de consentir, por sua vez, em que se efetue esse ato.”33 Já houve um tempo em que competia ao homem a escolha do domicílio conjugal (CC/1916, art. 233, inc. III), o que era naturalmente aceito diante da sua função de provedor da família. Com a isonomia dos cônjuges, a escolha do domicílio nupcial é de ambos os

esposos, como estabelece o artigo 1.569 do Código Civil, ressalvando, contudo, que um e outro podem ausentar-se do domicílio conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão ou a interesses particulares relevantes.

5.10. RUPTURA DO DEVER DE COABITAÇÃO O dever de coabitação não pode ser imposto, é ato voluntário, é convivência mutuamente desejada, mas quando injustificadamente rompida, de forma unilateral e maliciosa, a quebra do dever de coabitação autorizava o pedido de separação judicial litigiosa por violação de dever do casamento, quando verdadeiramente deveria ser promovida a ruptura oficial do matrimônio pelo término da fundamental comunhão de vida dos consortes. O cônjuge que abandonava imotivadamente o lar rompia de fato com suas obrigações matrimoniais, de coabitação e de débito conjugal. Dissolvia no mundo dos fatos o consórcio nupcial, e permitia o imediato ingresso do processo judicial de separação por quebra de obrigação marital, ou, se preferisse, podia iniciar a contagem oficial do tempo de dois anos de fática separação, necessários para o ajuizamento do divórcio direto em decorrência do sistema dual que prevalecia no Brasil até o advento da Emenda Constitucional n. 66, de 13 de julho de 2010, que instituiu o divórcio direto e objetivo, sem prazo e sem causa. O descumprimento do dever de coabitação não outorga na legislação brasileira qualquer meio compulsório para reintegrar o cônjuge desertor ao lar conjugal, sendo resolvido o ime com as sanções éticas que motivam o cônjuge atingido a requerer o divórcio.34 Podem ocorrer situações de absoluta justificativa do afastamento por um dos consortes da vivenda conjugal, como, por exemplo, quando a doença de um deles põe em risco a saúde do outro cônjuge e dos filhos, assim como por motivos profissionais precisem morar em lares diferentes e geograficamente distantes. Mas quando demonstrada a intenção de romper a vida em comum, sem qualquer motivo justificável, diz Ana Fernandez-Coronado Goanzalez35 se cuidar de um proceder que destrói de forma frontal e direta o casamento, considerando não se tratar de uma situação de risco em potencial, em que o cônjuge expõe e abala a estrutura do casamento, como faria na hipótese de infidelidade, ou na falta da mútua assistência, isso porque com o seu abandono ele rompe o próprio vínculo de forma direta, conclusiva e irreversível. Não desejando configurar o malicioso abandono do lar, devia o cônjuge que desejasse se afastar da residência conjugal requerer prévia autorização judicial para sair de casa, com pedido cautelar de separação de corpos, ível de cumulação com a própria ação principal de separação judicial ou em incidental requerimento de antecipação de tutela (CC, art. 1.562). Pode acontecer de o cônjuge estar sendo constrangido a abandonar o lar familiar através de pressões, ameaças e até pela coerção física ao lado da coação moral, como pode

acontecer de o cônjuge mais frágil estar sendo impedido de retornar para a vivenda comum, em atitudes despóticas e autoritárias, de flagrante e desrespeitoso constrangimento. Quando presentes tais hipóteses, elas também devem dar lugar à propositura de uma ação cautelar de separação de corpos, ou a um pedido incidental de tutela antecipada para ser ordenado o compulsório afastamento do cônjuge que está empregando a brutalidade como forma de coerção e assim tentar forçar o indesejado abandono de seu parceiro do lar nupcial.

5.11. DEVER DE MÚTUA ASSISTÊNCIA A mútua assistência conjugal não tem dicção restrita ao sustento financeiro dos cônjuges, porque também tem incidência fática sobre a sua versão imaterial, consubstanciada no apoio natural devido reciprocamente pelos cônjuges e conviventes, encontrando um no outro o conforto espiritual capaz de lhes dar abrigo moral quando de suas tristezas, tragédias e desventuras emocionais, confortando nas horas de sofrimento, e compartindo por igual nos momentos de euforia, felicidade e de realização pessoal, em constante apoio e incentivo para o crescimento da unidade afetiva e familiar. Portanto, no seu espectro está inserido o dever recíproco de socorro material e moral, de affectio maritalis, cuja origem está na mútua assistência, porque nela os cônjuges são identificados como em uma só carne ou um só corpo, sendo propósito do matrimônio a sua unidade moral e econômica.36 O abandono moral é causa expressa de falta para com um dos deveres fundamentais do casamento, consistente na mútua assistência, não se compreendendo possa um cônjuge abandonar seu parceiro, e lhe faltar com o desvelo, com os gestos de atenção e de solidariedade em momento de dor, por perdas ou derrotas pessoais, se não o for pelo sofrimento causado pela doença pessoal, ou de um caro e próximo familiar, quando é, sobretudo, sabido quão importante se apresenta nessas agens inevitáveis da vida a solidariedade, o apoio e conforto debruçados para com o parceiro que creditou com as núpcias o infindo e imensurável dever de assistência. Há no dever de mútua assistência um duplo aspecto a ser destacado dentre aqueles unidos pelo matrimônio, em prometida comunidade plena de vida; primeiro, na sua visão espiritual, e depois em sua configuração como dever de socorro, este traduzido na oferta incondicional do auxílio em pecúnia, sendo inimaginável pudesse ser afastado do enlace nupcial qualquer um dos seus elementos intrínsecos de subsistência material ou imaterial, porque não seria aceitável um cônjuge deixar seu companheiro na indigência moral ou econômica. Adverte Jorge O. Azpiri 37 existir um limite na solidariedade familiar, quando, por exemplo, a enfermidade do outro cônjuge tenha tal magnitude, que impeça a vida em comum, afetando as relações entre os esposos ou entre o enfermo e os filhos. Neste caso subsistirá o dever de assistência material, porém o dever de assistência moral finalizará com a sentença

de divórcio. Isso porque o dever de assistência moral não é absoluto, e cede quando se confronta com a própria harmonia e estabilidade da convivência conjugal, cuja manutenção acabaria por provocar um dano muito maior do que se desejava evitar. Chama a atenção, portanto, na direção oposta, que o dever de assistência material não se interrompe com a separação de fato, justamente porque os recursos financeiros continuam atendendo às requisições de subsistência que sempre estiveram presentes na relação conjugal, salvo que o cônjuge não necessite do auxílio alimentar, pois, do contrário, nem a sentença de divórcio põe termo final ao dever alimentar, mas, antes, lhe confere uma sobrevida para depois da separação do casal. O auxílio material fica condicionado à demonstração da dependência alimentar do cônjuge, sendo considerados fatores próprios de aferição do quantum alimentar o nível econômico vivenciado durante o casamento, e também levados em conta os recursos de ambos os cônjuges. A falta do pagamento do dever de socorro material leva à prisão civil pelo doloso inadimplemento da pensão, como um poderoso meio de coerção pessoal.

5.12. DEVER DE SUSTENTO, GUARDA E EDUCAÇÃO DOS FILHOS

Dever de sustento, guarda e educação têm os cônjuges para com os seus filhos menores e incapazes, embora a exoneração alimentar não se dê se a prole estiver estudando e cursando nível de ensino superior, sujeitando os pais pela negligência desse dever até a suspensão ou a destituição do poder familiar (CC, art. 1.638, inc. II). Os pais sustentam seus filhos de acordo com suas possibilidades materiais, sendo dever tanto do genitor como da mãe, na proporção dos ingressos financeiros de cada um, não ocorrendo, como seguidamente disputam os progenitores, uma divisão matemática por dois dos gastos dos filhos, esquecendo-se que cada ascendente deve pagar os alimentos dos filhos na proporção dos seus recursos, cujos ingressos quase nunca são iguais. Os alimentos não são devidos apenas até a maioridade civil atingida aos 18 anos completos38 (CC, art. 5º), mas vão além desta idade quando o filho é estudante regular de curso superior,39 ou de curso de formação profissional e não trabalha, tendo sido editada pelo STJ a Súmula n. 358, que condiciona o cancelamento da pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos onde ocorreu a fixação dos alimentos. Também podem ser mantidos os alimentos quando o filho, embora já tenha concluído a faculdade, ainda esteja cursando uma pós-graduação para completar a sua qualificação profissional, ou se estiver enfermo e precise de tratamento dispendioso.40 É obrigação dos pais manter a guarda e a educação da sua prole, e, apesar de os filhos ficarem depois da separação dos pais sob a custódia de um dos genitores, segue íntegro o

poder familiar de ambos, exercido em igualdade de condições, porque eliminada pela Carta Política de 1988 qualquer espécie de discriminação entranhada numa época em que o exercício do pátrio poder pertencia ao pai. A Constituição Federal prescreve, em seu artigo 205, ser a educação direito de todos e dever do Estado e da família, com vistas ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. Em primeiro plano o o e a responsabilidade pela educação dos filhos é de seus progenitores, ou por seus substitutos legais, que são os tutores e guardiães, enquanto a istração Pública tem o encargo de oferecer vagas na rede oficial de ensino fundamental, universal e gratuito, sob pena de responsabilidade istrativa das autoridades omissas.41 Do tema não se descuida o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 53, ao assegurar à criança e ao adolescente o direito à educação, com vistas ao seu pleno desenvolvimento, e não se restringe sua educação apenas à escolarização, pois tem em mira a habilitação para o exercício dos atos da vida civil ao ser atingida a maioridade, ou completada a formação profissional, abrangendo os aspectos físico, mental, moral, espiritual e social.42 A guarda dos filhos irá considerar, e sempre, os melhores interesses da criança e do adolescente, em detrimento da vontade manifestada pelos pais. Ela representa a posse física do filho e tem assento na separação dos pais, ou quando os genitores jamais conviveram na mesma célula familiar. A custódia dos filhos pode ser ajustada por consenso dos pais, por ocasião do seu divórcio, e até em processo autônomo, movimentado exclusivamente para a definição da custódia judicial da prole, acrescido de cláusulas-satélites e indissociáveis, de pensionamento e de regulamentação do direito de convivência em favor do ascendente não custodiante. A guarda não interfere no poder familiar, muito embora seja um fator de limitação ao seu exercício por parte do genitor afastado da posse física dos filhos, pois não irá participar da rotina diária de sua descendência. Bem lembra Denise Comel43 que a guarda atribuída a um dos ascendentes não implica o exercício absoluto e ilimitado do poder familiar, porque o outro ascendente não foi e nem pode ser excluído imotivadamente da vida de seu filho.

5.13. DEVER DE RESPEITO E CONSIDERAÇÃO MÚTUOS Esse inciso V do artigo 1.566 foi acrescentado pelo Código Civil de 2002, porque não existia no rol de deveres do artigo 231 do Código Civil de 1916. O respeito e a mútua consideração são a base da comunhão plena de vida, fundamento da entidade familiar e tratado na porta de entrada do Livro IV, do Direito de Família, da vigente codificação. Conforme Eduardo Ramalho Rabenhorst,44 uma das principais características democráticas dos tempos atuais é o fato de que elas abriram mão de todo compromisso com

uma moralidade de essência, exatamente em favor da pluralidade de códigos morais e de concepções particulares de cada grupo ou comunidade. Por conta disso pode ser afirmado tratar-se o dever de mútuo respeito como um postulado relacionado à dignidade da pessoa humana e não apenas um dever dos cônjuges, mas, antes, princípio ético de presença obrigatória em todas as relações pessoais, não sendo diferente no casamento, que tem sua própria pauta de conduta em razão das idiossincrasias de cada unidade conjugal, cuja variação advém dos diferentes níveis de educação, formação cultural, religiosa, do ambiente em que circundam as relações, sabendo-se que certos comportamentos, dizeres e atitudes podem ressoar ofensivos para uns enquanto para outros casais soam naturais, e sem qualquer conotação pejorativa e de agressão moral. Aliás, o respeito rendido à dignidade humana é a condição mínima para uma convivência social, e sua noção está visceralmente associada com a ideia de decência e pudor. A dignidade tem valor absoluto, pois é condição da subsistência humana e não aceita qualquer transigência ou gradação,45 e, uma vez violado o dever de respeito no matrimônio, a lei civil sancionava até o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010 o violador com a declaração de culpa por injúria grave declarada na derrogada figura da separação judicial. O divórcio não pode ser escorado na culpa, nem quando o mútuo respeito entra na cena conjugal, porque é dever intrínseco à dignidade de cada cônjuge, e representa um valor absoluto, a ser tratado e preservado como condição básica de natural desenvolvimento da sociedade afetiva, tanto que sua ausência representa a razão única e não causal do fim do casamento, e serve de mote autônomo, independente e suficiente para a promoção do divórcio. Assim sucede porque o artigo 1.511 do Código Civil requer como pressuposto fundamental de validade do matrimônio uma comunhão de vida entre os cônjuges, sustentada na igualdade de direitos e deveres. Devem os consortes conviver em ambiente de respeito, não apenas por contingência do seu casamento, mas como imposição da própria natureza humana, que adota um mínimo de convenções morais, que não ite violação pela ação desrespeitosa de um cônjuge. Logo, faltando ao casamento o atendimento ao código natural de ética e de moral, moldado de acordo com os hábitos, costumes, formação, instrução e educação do par conjugal, falta a este matrimônio a base recíproca de uma relação de respeito e de consideração. E uma vez atingida a dignidade do consorte fica automaticamente rompida a comunidade de vida, não mais cometendo a qualquer juiz pretender pesquisar a culpa para tentar graduar a dignidade do cônjuge que denuncia a fragmentação do seu casamento, mesmo porque nenhuma sentença judicial seria capaz de manter unidas pessoas que não mais se querem e nem mais se respeitam. E não é sem outra razão que o artigo 1.513 do Código Civil prescreve ser defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família, não restringindo esta proibição de intervenção e intromissão das pessoas e do Estado na vida privada dos cônjuges, apenas para os tempos de harmonia, porque compete

apenas ao cônjuge atingido sopesar seus limites de tolerância diante da intemperança e dos desatinos de seu parceiro matrimonial, e, se quiser, buscar em juízo o divórcio pela causa objetiva do singelo e prosaico desamor. Essa foi uma das duas maiores conquistas colacionadas pela Emenda Constitucional n. 66/2010 ao abolir a instituição da separação judicial e extrajudicial do Direito brasileiro, subsistindo exclusivamente o divórcio, sem expressão de culpa e de causa, como já vêm ocorrendo em diversas legislações de inúmeros países, sobretudo da Europa, como, por exemplo, em Portugal, com a edição da Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, e na Espanha, ao reformar o seu Código Civil e estabelecer o divórcio sem menção de culpa, com fundamento apenas no conceito de liberdade de os cônjuges permanecerem ou não no matrimônio, prescrevendo a exposição de motivos da lei espanhola que: “A reforma que se acomete pretende que a liberdade, como valor superior do ordenamento jurídico espanhol, tenha o seu mais adequado reflexo no casamento. O reconhecimento pela Constituição dessa instituição jurídica possui uma inegável transcendência, tanto que contribui para a ordem pública e a paz social e é causa através da qual os cidadãos podem desenvolver sua personalidade. Em coerência com essa razão, o artigo 32 da Constituição configura o direito a contrair matrimônio segundo os valores e princípios constitucionais. De acordo com eles, esta lei procura ampliar o âmbito de liberdade dos consortes em relação ao exercício da faculdade de requerer a dissolução do casamento (...). Assim, o exercício do direito de não continuar casado não pode depender da demonstração da concorrência de alguma causa, pois a causa determinante não é mais que o fim dessa vontade externada no seu requerimento, desde logo, e não dependente de uma prévia e ineludível situação de separação.”46

5.14. AS RELAÇÕES DOS CÔNJUGES NO DIREITO EMPRESARIAL O Código Civil aprovado em 2002 se dispõe a regulamentar o Direito de Empresa e para tanto oferece conceitos e cuida de regulamentar a atividade empresarial, com a formatação de direitos e deveres que interessam muito de perto ao Direito familista, notadamente no âmbito da sociedade entre cônjuges, sem descurar dos reflexos materiais no campo da partilha dos bens provenientes de participações em sociedades empresárias, por vezes fazendo uso processual e na via inversa da desconsideração da personalidade jurídica do artigo 50 do Código Civil,47 quando em fraude à divisão dos bens conjugais ocorre o desvirtuamento abusivo da função da empresa, tendo o Código de Processo Civil em vigor adotado, expressamente, a desconsideração inversa da personalidade jurídica (C, art.133, § 2º). Empresário é quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (CC, art. 966), mas não é empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o

concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento da empresa (CC, art. 966, parágrafo único). Por sinal, o anteprojeto para o novo Código Comercial sugere a criação da sociedade profissional para as sociedades formadas por profissionais liberais, artistas e outros trabalhadores intelectuais, no lugar das atuais sociedades simples, e, se aprovado o anteprojeto, os profissionais que exerçam atividade intelectual poderão optar pela constituição de uma sociedade de natureza empresarial ou de natureza profissional. Essa distinção os tribunais já vêm fazendo para o efeito de excluir da partilha as cotas das sociedades simples (CC, parágrafo único, do art. 966), quando constituídas para a prestação de serviços profissionais e que não se enquadram como ente empresarial.48 O Código Civil adotou a teoria da empresa, como sendo uma atividade econômica organizada, e empresário, a pessoa que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção de bens ou de serviços, excluindo do conceito de empresa profissionais liberais ou meros capitalistas, detentores de ações de várias empresas, ou donos de muitos imóveis destinados à locação.49 Dessa forma não será empresário o cônjuge dedicado à profissão liberal, à literatura, à ciência ou à pintura, salvo se o exercício da profissão constituir elemento da empresa. O artigo 977 do Código Civil faculta aos cônjuges contratarem sociedades, entre si ou com terceiros, conquanto não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória. A contrário senso, então, é permitida a contratação de sociedade entre marido e mulher casados pelo regime da separação convencional de bens, na comunhão parcial e no regime de participação final nos aquestos. O artigo 2.031 do Código Civil conferiu o prazo de um ano, a partir da vigência do Código Civil, para que as sociedades empresárias constituídas entre marido e mulher, casados pelo regime da comunhão universal de bens ou pela separação legal de bens, se adaptassem às novas disposições legais. Diz Carlos Celso Orcesi da Costa50 serem completamente tolas as restrições ressuscitadas pelo Código Civil de 2002, ao vetar a formação de sociedade entre cônjuges casados sob o regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória, quando profusa doutrina e exaustiva jurisprudência já haviam construído longa trajetória itindo a sociedade entre consortes, remontando a um julgado do STF datado de 1947, ao proclamar que “não se pode considerar, em princípio, nula a sociedade entre cônjuges”. Como informa Walter Moraes, 51 esta decisão do STF foi o marco da tese que ou a itir a sociedade empresária entre pessoas casadas sob qualquer regime de bens, tornando--se cada vez mais raras as exceções. Entretanto, para perplexidade geral, reaparece a proibição de associação empresarial de cônjuges matrimoniados na comunhão universal ou na separação obrigatória de bens, em visível retrocesso às mudanças

construídas pela doutrina e jurisprudência no aperfeiçoamento das instituições nacionais. Ao tempo da codificação de 1916, quando vigia uma notória desigualdade dos cônjuges, e o princípio da autoridade marital, um dos motivos da proibição de sociedade entre cônjuges, decorria do risco de a mulher assumir a istração dos bens do casal e, sobretudo, o temor de que a via do empreendimento empresarial pudesse camuflar uma mudança do regime de bens, faculdade que o próprio Código Civil em vigor prevê licitamente no seu artigo 1.639, § 2º, em tese, menos para o regime obrigatório da separação de bens.52 Mesmo porque, em uma sociedade empresarial de cônjuges matrimoniados pelo regime da comunhão universal de bens já há comunhão de todo o acervo apresto e aquesto, inclusive a sociedade empresarial, cuja participação societária de um dos esposos também será por força da meação a participação societária do outro consorte, que não se tornará sócio do empreendimento, mas credor do cônjuge no patrimônio da sociedade empresária. No regime da comunhão universal de bens pouco importa a quantidade de quotas de cada cônjuge, porque sempre possuirão pelo efeito do regime da comunhão universal de bens a metade das quotas sociais de cada um dos esposos. Por conta disso, a única razão real para proibir cônjuges de participarem de uma mesma sociedade empresarial e de sua estrutura patrimonial estaria na ausência de afeição societária, embora presente a identidade afetiva conjugal. Também deve ser considerado que, no regime da comunhão universal de bens, a comunhão se dará sempre no capital societário, não necessariamente nos frutos civis do trabalho ou da indústria de cada cônjuge, os quais não se comunicam, conforme explicitado no inciso V do artigo 1.668 do Código Civil. Argumento adicional para justificar a proibição de sociedade entre marido e mulher no regime da comunhão universal de bens surgia da preocupação de ocorrer alguma confusão de patrimônio no caso de responsabilidade civil e assim facilitando a fraude em relação aos credores. No entanto, especialmente se a participação dos cônjuges for em sociedade anônima ou em sociedade limitada, suas contribuições guardam a conotação de investimento, e se limitam ao valor do capital aportado ou por aportar. Por fim, no caso do regime obrigatório da separação de bens (CC, art. 1.641), a preocupação do legislador é no caminho totalmente inverso, porque respeita à completa e impositiva ausência de comunicação dos bens, sendo a via societária uma fórmula hábil de fraude à proibição da lei na comunhão dos bens. Assim, bastaria aos cônjuges proibidos de casar em regime de comunicação patrimonial que constituíssem uma sociedade empresária com igualdade de quotas, servindo-se da pessoa jurídica para a formatação indireta de seu lastro conjugal. Ora, a própria Súmula n. 377 do STF já havia amenizado os rigores da separação

obrigatória de bens, ao ordenar a partilha dos aquestos, sendo de todo injusta a pena imposta aos que casam em desatendimento às vedações descritas no artigo 1.641 do Código Civil. São proibições claramente discriminatórias, como a do casamento de pessoas com mais de 70 anos, onde o Código Civil trata de relativizar a capacidade daqueles que atingiram sete décadas de existência, como se suas escolhas afetivas as colocassem em risco patrimonial. Não faz o menor sentido proibir a livre-eleição do regime matrimonial do septuagenário, especialmente quando o regime legal é o da comunhão parcial, com a divisão apenas dos aquestos, sendo, portanto, mais lógico limitar essa “interdição” nupcial do septuagenário ao regime da comunhão parcial, mas não ao extremo de ordenar a total incomunicabilidade dos bens. Situação pior acontece com as pessoas que sem idade núbil casaram sem o suprimento judicial, quando sabidamente esses jovens nubentes não possuem de regra nenhum patrimônio próprio, e iniciam sua vida conjugal tão cedo, mas, sendo jovens, terminam trabalhando ativa e conjuntamente na construção do seu lastro conjugal e familiar, e ao término dessa sua produtiva sociedade de afeto e labor o patrimônio encontra-se apenas em nome de um dos cônjuges, que certificou como de seu domínio o registro das riquezas e propriedades construídas com o esforço comum, em detrimento de seu consorte, e em um ato de inaceitável enriquecimento sem causa. Um dos propósitos da Súmula n. 377 do STF foi de evitar o enriquecimento ilícito verificado pela não divisão dos bens amealhados durante o casamento, e que deveriam representar o óbvio resultado da mútua colaboração. Só este perigo do enriquecimento sem causa já seria suficiente para afastar a imposição do regime obrigatório da separação de bens, e deveria servir de igual inspiração para a modificação legislativa do artigo 977 do Código Civil, para derrubar de uma vez por todas essa aversão legal de que marido e mulher quando casados pelo regime da comunhão universal ou pelo regime compulsório da separação de bens não podem ser sócios em empreendimento empresarial. Nada impede que, aportando seus recursos pessoais em uma empresa na qual figuram como sócios com o objetivo do lucro, lucro este que é um dos principais fins da sociedade empresária, encontre o casal nessa alternativa o caminho de subsistência de sua entidade familiar. Além do mais, também no regime da separação de bens os ganhos não se comunicam e o patrimônio formador do capital social tem sua origem claramente identificada nos recursos individuais de cada cônjuge. Nessa insistência do legislador em proibir a sociedade entre cônjuges casados pelo regime da comunhão universal ou de separação legal de bens, não há de outra parte nenhum impedimento de os cônjuges se associarem com terceiro, embora, estranhamente, não possam constituir sociedade com seu consorte, em quem seria muito mais natural acreditar, como

confiaram ao instituir uma sociedade de afeto, na qual desenvolvem uma carga muito maior de afinidade societária e de intimidade, do que manteriam com terceiros, até mesmo porque os lucros dessa sociedade entre cônjuges representam o fruto civil do trabalho e da indústria de cada esposo e a formação do tesouro familiar imprescindível para a subsistência do casamento e da família conjugal. Melhor agiria o legislador se inovasse e não retrocedesse no campo do Direito Empresarial e da sociedade entre cônjuges, porque sendo sócios de uma mesma empresa têm os esposos um maior controle de seus interesses econômicos e financeiros, e acompanham as atividades da sociedade que lhes é comum, especialmente frente ao grave risco de fraude à partilha e à meação, como pode facilmente acontecer quando o artigo 978 do Código Civil53 autoriza o cônjuge empresário a alienar ou gravar de ônus real os imóveis pertencentes ao patrimônio da empresa, sem a necessidade da outorga conjugal, e abre com esse dispositivo, sem precedente na codificação revogada, uma perigosa porta para o uso abusivo da via societária, direcionada a facilitar a execução de fraude na divisão dos bens matrimoniais. Mas, quando justamente os cônjuges sócios se utilizam da personalidade jurídica no intuito de burlarem os interesses de terceiros, podem estes requerer a aplicação judicial e episódica da desconsideração da personalidade jurídica, abusiva ou fraudulentamente utilizada pelos sócios conjugais. Nada justifica tamanho atraso da lei, quando o legislador permite a mudança incidental do regime de bens no casamento (CC, art. 1.639, § 2º), e na contramão da segurança jurídica autoriza a livre-disposição dos bens societários sem a outorga conjugal em qualquer regime de casamento. Casais quando também são sócios empresariais podem se valer da empresa para promover uma disfarçada mudança do seu regime matrimonial, com a exceção do regime obrigatório de separação de bens, sobre o qual deve incidir a Súmula n. 377 do STF e na comunhão universal, sob cujo regime os casais também não podem ser sócios (CC, art. 977). A rigor os cônjuges não precisam da via societária para a comunicação de seus bens, mesmo quando casados sob regimes incomunicáveis, porque têm a serviço de seus interesses econômicos a viabilidade de requerer a judicial alteração do regime originário de bens em conexão com o § 2º do artigo 1.639 do Código Civil, mesmo quando a imposição do regime obrigatório da separação de bens decorre da idade (CC, art. 1.641, inc. II), conforme decidido na Apelação Cível n. 70.019.358.050 da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em 15 de agosto de 2007, sendo Relator o Des. Ricardo Raupp Ruschel.54 Pelo artigo 980 do Código Civil, para serem opostos a terceiros, devem ser arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantis a sentença que decretar ou homologar divórcio do empresário (EC n. 66/2010), e o mesmo deve ser feito com a escritura de divórcio (Lei n. 11.441/2007 e art. 733 do C), assim como devia ser arquivada e averbada no mesmo Registro Público de Empresas Mercantis a eventual

reconciliação do casal (CC, art. 1.577), com o propósito de dar a necessária visibilidade à situação jurídica dos bens de empresário.

5.15. A DIREÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL Pelos novos postulados constitucionais acerca das entidades familiares do casamento e da união estável (art. 226, §§ 3º e 5º), vige a completa isonomia dos gêneros sexuais, e assumem, homem e mulher, ou duas pessoas que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida, a condição de consortes e colaboradores da sua sociedade conjugal. Essa direção compartilhada da sociedade nupcial impede qualquer invasão de direção de um cônjuge sobre a esfera pessoal do outro, sendo rigorosamente preservados os valores absolutos da individualidade e da privacidade de cada consorte. Por conta disso e ao revés de um ado onde prevalecia a istração masculina do casamento, impera na atualidade uma cogestão da sociedade matrimonial e qualquer divergência poderá ser superada por decisão judicial. Isso não significa abandonar a prevalência do diálogo para uma istração conjunta da sociedade conjugal, a permitir a busca do equilíbrio das dissensões do par afetivo, para a evolução e desenvolvimento harmônico dos vínculos matrimoniais, só sendo acionado o Poder Judiciário naquelas situações de insuperável intransigência, quando o casal não alcança nenhum consenso na aquisição de bens, nos acordos de amortização e liquidação de débitos conjugais e se diverge na assunção da prestação de garantias como a fiança e o aval.

5.16. CONTRIBUIÇÃO CONJUNTA DAS DESPESAS DO LAR Como estabelece o artigo 1.568 do Código Civil, os cônjuges são obrigados a concorrer na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime matrimonial. A mútua contribuição dos cônjuges para as despesas do casal tem previsão até quando casados pelo regime da total separação de bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial (CC, art. 1.688). O artigo 1.688 do Código Civil tão só faculta a liberação do dever de contribuição para as despesas do casal no regime da separação convencional de bens, desde que expresso em pacto antenupcial, mantendo essa coobrigação no regime obrigatório da separação de bens (CC, art. 1.641), imposto pela lei aos cônjuges incursos nas causas suspensivas do artigo 1.523 do Código Civil e também nas hipóteses dos incisos II e III do artigo 1.641 do Código Civil. Não desobriga os esposos e os unidos estavelmente do dever de sustento da sua prole (CC, arts. 1.566, inc. IV, e 1.724) por se tratar de direito potestativo, de subsistência, e, portanto, irrenunciável em relação aos filhos, não obstante a aparente contradição causada pela dicção dos artigos 1.688 e 1.707 do Código Civil.

Por seu turno, o artigo 1.707 do Código Civil estabelece serem irrenunciáveis os alimentos, enquanto o artigo 1.688 do mesmo diploma ite a prévia renúncia dos alimentos pelo cônjuge ou pelo convivente, desde que acordada em cláusula inserta em pacto antenupcial e em regime convencional de separação de bens, com o equivalente contrato de convivência para a união estável. Convém observar só ser irrenunciável a pensão advinda do conceito de dever alimentar, quando destinada aos filhos menores e incapazes, ainda sob o poder familiar. Pelo artigo 1.570 do Diploma Civil é regulada a istração unilateral da família e dos bens dos cônjuges quando um deles estiver em lugar remoto ou não sabido, ou encarcerado por mais de cento e oitenta dias; interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de consciência, em virtude de enfermidade ou de acidente. Em suma, pelo vigente Código Civil a igualdade dos cônjuges, instituída pela Carta Federal de 1988, permite a gestão unilateral da sociedade doméstica apenas por conta de exceções que circunstancialmente afastam um dos cônjuges da cogestão dos interesses e bens conjugais.

5.17. DOMICÍLIO CONJUGAL Pelo artigo 1.566, inciso II, do Código Civil, a vida em comum, no domicílio conjugal, está entre os demais deveres comuns aos cônjuges. Nem sempre foi assim, porque até o advento da Carta Federal de 1988 o Código Civil outorgava ao marido, como provedor da família, a chefia da sociedade conjugal, e, assim, dotado do direito de fixar o domicílio da família, ressalvada eventual possibilidade de a mulher recorrer ao juiz no caso de deliberação que a prejudicasse. Mas era ônus da mulher provar em juízo que estava sofrendo algum sério prejuízo com o livre-estabelecimento pelo marido, da vivenda nupcial, especialmente quando o varão simplesmente promovia a mudança da família para outra cidade, com o único propósito de compeli-la a acompanhá-la em suas andanças, muitas vezes enciumado pelo sucesso profissional da mulher. Provada a recusa justificada da coabitação, não mais incorre o cônjuge em violação de dever do casamento, consistente em acompanhar o marido na eleição do domicílio conjugal. Com o advento do Estatuto da Mulher Casada (Lei n. 4.121/1962) foi acrescido o inciso III ao artigo 233 do Código Civil de 1916, e ressalvada a possibilidade de a mulher recorrer ao juiz no caso de deliberação que a prejudicasse por abuso do direito do esposo, ao fixar o domicílio conjugal desatendendo aos interesses da mulher. No Direito brasileiro a coabitação dos cônjuges é requisito do casamento, embora sejam itidas as exceções transitórias do artigo 1.569 do Código Civil, quando se tratar de atender a encargos públicos, como no exercício da profissão, ou nos interesses particulares relevantes, como os de ordem política ou para estudos.55

Em outros países, como a França, Bélgica, Alemanha e Itália, a legislação permite ao marido e à mulher terem domicílios distintos, sem violarem as regras relativas à comunidade de vida. De qualquer modo, o Direito brasileiro caminha nessa direção, se não de forma direta com mudanças pontuais na legislação, então pela via reflexa da construção jurisprudencial ao lado da doutrina, edificando uma moderna teoria de total abstração do exame judicial da culpa nas dissensões conjugais e cujo resultado final foi alcançado pela Emenda Constitucional n. 66, de 13 de julho de 2010, que suprimiu a separação judicial e extrajudicial do sistema jurídico nacional e consequentemente a discussão da culpa. Toda uma gama de deveres conjugais direcionava para o rompimento culposo do casamento, tornando letra morta a concepção maior de o matrimônio estar realmente estruturado na felicidade do casal, como o respeito à dignidade da pessoa, inexistindo, verdadeiramente, qualquer outro valor capaz de forçar uma indesejada e já rota convivência. Portanto, sendo desejo de um dos cônjuges romper a sua sociedade conjugal, afigura-se irrelevante qualquer manifestação judicial amparada no surrado conceito de responsabilidade unilateral pelo fracasso matrimonial. Tome-se, por exemplo, a pesquisa da culpa pelo abandono do lar nupcial, onde pode parecer extremamente lógica a responsabilidade do cônjuge desertor, o que mesmo assim levaria a uma conclusão apressada, primeiro, porque o casamento não terminou por causa de um súbito abandono da moradia, mas sim porque o voluntário afastamento é o claro reflexo falencial da affectio societatis. Só essa evidência já seria suficiente para desmotivar demoradas ações de pesquisa causal da separação, quando sequer contribuíam para algum resultado útil do processo, muito menos para a reconciliação do casal, mas, pelo contrário, acirravam os ânimos pessoais e suscitavam novas desinteligências e confrontos do casal em estágio judicial de uma separação contenciosa que já não existe mais. Por fim, não parecia ao legislador atual, pudesse ser viável cobrar amor de quem deixou de amar, ou alimentar ressentimentos premiados com decisões judiciais reconhecendo a culpa mais recente e identificando entre os protagonistas do cenário conjugal um que pudesse ser responsabilizado pelo malogro matrimonial. Não obstante isso, o Código Civil seguia responsabilizando o abandono malicioso do lar comum, como aquela esposa que recusava injustificadamente acompanhar seu parceiro na mudança da moradia, ou na escolha da habitação nupcial. Qualquer falha na conduta e no cumprimento de dever matrimonial tampouco gera efeitos desastrosos aos direitos do cônjuge faltoso; como no ado era capaz de perder seu crédito alimentar, ou o sobrenome de casado, assim não mais acontece com a legislação em vigor, em que a culpa não retira o direito alimentar, embora pudesse implicar uma restrição no valor da pensão, conforme parágrafo único do artigo 1.704 do Código Civil, mas o fato

se reduzia à mera quantificação dos alimentos, desatrelado do direito objetivo de se separar. Contudo, com o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010 ficou suprimida a separação judicial e na sua esteira, a possibilidade que não mais remanesce de discutir a culpa para efeito alimentar, que era restrita à ação ora inexistente de separação judicial contenciosa (CC, art. 1.704). A regra em vigor estimula o diálogo conjugal a partir do princípio da total igualdade do casal, que assim deve buscar o acerto amistoso de suas dissensões, seja para fixarem o domicílio comum ou quaisquer outras questões pertinentes à vida matrimonial, sendo pouco provável e muito menos recomendável tencionem recorrer ao juiz para conciliarem suas divergências, porque esse já seria o primeiro o e risco de entrarem em rota definitiva de desarmonia e colisão.

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MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 15. 2 MADALENO, Rolf. Novas perspectivas no Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 23. 3 O Projeto de Lei n. 6.960/2002, do deputado Ricardo Fiuza, propunha a alteração do inciso II do ar go 1.641 e elevava para 70 anos a idade pela qual se torna obrigatória a adoção do regime da separação de bens. Anota FIUZA, Ricardo, na obra O novo Código Civil e as propostas de aperfeiçoamento, São Paulo: Saraiva, 2004. p. 265, exis rem inúmeros autores advogando a supressão do inciso II do ar go 1.641, por considerá-lo incons tucional e uma agressão aos que ingressam na terceira idade. Dentre os defensores da incons tucionalidade desponta DIAS, Maria Berenice, Conversando sobre família, sucessões e o novo Código Civil, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. pp. 64-65, com a seguinte agem: “Não adianta fazer crí cas e não apontar caminhos (...) Por isso, devem os juízes deixar cair como letra morta disposi vo legal que não tem vida, por não estar ao abrigo do manto da juridicidade.” 4 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre cônjuges. DIAS, Maria Berenice (Coord.) e PEREIRA, Rodrigo da Cunha. In: Direito de Família e o novo Código Civil. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 223. 5 “1. Doação. 2. Casamento. 1. Contrato celebrado entre concubinos, que depois vieram a casar-se. Doador já sexagenário. Validez. Atos não ajustados em pacto antenupcial, nem condicionados à realização do casamento. Inocorrência de fraude à lei. Inaplicabilidade do ar go 312, cominado com o ar go 258, parágrafo único, do Código Civil. É válida, embora feita por doador já sexagenário à companheira com que veio a casar-se depois, doação não ajustada em pacto antenupcial, nem condicionada doutro modo à realização do casamento. 2. Regime de bens. Separação legal obrigatória. Nubente sexagenário. Doação à consorte. Validez. Inaplicabilidade do ar go 258, parágrafo único, inciso II, do Código Civil (1916), que não foi recepcionado pela ordem jurídica da Cons tuição Federal em vigor. Improcedência da ação anulatória. Improvimento aos recursos. É válida toda doação feita ao outro pelo cônjuge que se casou sexagenário, porque, sendo incompa vel com as cláusulas cons tucionais de tutela da dignidade da pessoa humana, da igualdade jurídica e da in midade, bem como com a garan a do justo processo da lei, tomado na acepção substantiva (substantive due processo of law), já não vige a restrição constante do artigo 258, parágrafo único, inciso II, do Código Civil”. 6 Art. 70 da Lei n. 6.015/1973 (Lei dos Registros Púbicos). No assento de casamento deverá constar o nome que a a ter a mulher em virtude do casamento. 7 ALMEIDA, Silmara Juny de A. Chinelato e.Do nome da mulher casada: Direito de Família e Direitos de Personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 93. 8 SPOTA, Alberto G. Tratado de Derecho Civil. Buenos Aires: Depalma, 1988. v. 3, t. I, p. 345.

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“Nome. Acréscimo do apelido da família do padrasto ao prenome. issibilidade. Justificação plausível. Forma como o autor é conhecido no meio social. Inteligência do artigo 58 da Lei n. 6.015/1973”. 10 MADALENO, Rolf. Direito de Família, aspectos polêmicos. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. pp. 158159. 11 “Art. 1.565. (...) “§ 1º Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro.” 12 DIAS, Maria Berenice. Da separação ao divórcio. p. 73. 13 MADALENO, Rolf. Direito de Família – Cons tuição e constatação. In:Novas perspec vas no Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado. p. 37. 14 “Apelação. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Alteração do nome de casada. Alteração já efetuada. Honorários sucumbenciais. Manutenção. A prova tem por obje vo elucidar a verdade dos fatos. Logo, se os fatos estão demonstrados e são até incontroversos, não há prova a ser produzida, nem cerceamento de defesa a ser reconhecido em face de julgamento antecipado da lide. Caso no qual as partes, ao se divorciarem, acordaram que a mulher não nha providenciado na alteração de seus documentos, e buscando compeli-la a assim fazer. No entanto, ficou demonstrado já com a contestação que a mulher já havia providenciado na alteração de seus documentos, não tendo o varão nenhuma razão para buscar a providência em juízo. A fixação de honorários sucumbenciais em R$1.200,00 não importa em fixação que seja desarrazoada ou desproporcional ao contexto do caso. Não cabe pedido de reforma da sentença em sede de contrarrazões de apelo. Precedentes. Negaram provimento. Não conheceram do pedido de reforma da sentença em contrarrazões” (Apelação Cível n. 70060408895 da Oitava Câmara Cível do TJRS. Relator. Des. Rui Portanova. Julgado em 07.08.2014). 15 LEPARGNEUR, Hubert. Planejamento familiar. In:Direitos da Família, uma abordagem interdisciplinar. SILVA, Reinaldo Pereira (Coord.) e AZEVÊDO, Jackson Chaves de. São Paulo: LTr, 1999. p. 115. 16 “Constitucional e istrativo. Art. 226 da CF e Lei n. 9.263/1996. Direito ao planejamento familiar. Inseminação ar ficial. Tratamento. Direito subje vo cons tucional. Inexistência. Urgência. Inocorrência. I – A norma cons tucional que cuida do planejamento familiar (art. 226, da CF), bem como a Lei n. 9.263/1996, que o regula em nível infracons tucional, determinam o respeito à liberdade de decisão do casal acerca da prole e, abarcados nessa seara, o dever estatal de propiciar recursos (educacionais e cien ficos) para o exercício desse direito, assim como, por consectário lógico, a vedação de qualquer mecanismo coerci vo por parte das ins tuições oficiais ou privadas que impeçam a implementação do planejamento familiar. II – Nessa esfera de respeito e garan a à liberdade de planejamento familiar assegurados cons tucionalmente, que se insere o dever estatal (educacional e cien fico) previsto no tratamento norma vo. Não se olvida que ao Estado incumbe, em seu papel solidarista e humanista, dispensar a assistência necessária ao exercício do direito de planejamento familiar, inserida nesse contexto a assistência à concepção e à contracepção. Tal dever de assistência, todavia, não inclui nem autoriza direito subje vo cons tucional à reprodução in vitro. III – Não se vislumbra imprescindibilidade à saúde da autora do tratamento pleiteado (inseminação ar ficial), de forma a comprometer a sua integridade sica, não obstante respeitar-se a louvável pretensão deduzida, a maternidade.” 17 DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 138. 18 CAHALI, Yussef Said.Divórcio e separação. 8. ed. São Paulo: RT, 1995. t. 1, p. 400. Por sua vez, BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1994. v. 1, p. 293, descreve o dever de respeito, como sendo “o que cada pessoa faz jus, na conservação do bom relacionamento necessário para a coexistência na sociedade (...). Em consonância com o direito em causa, a pessoa deve abster-se de pronunciar palavras, gestos, sons, ou mímicas que possam ofender a outrem, em seu brio, ou em seu pudor, a fim de não criar conflitos de relacionamento que a paz social prescreve”. 19 AGUIRRE, Carlos Mar nez de. El matrimonio deconstruido. In:El matrimonio. Contrato basura o bien social? Navarra: Thomson-Arazandi, 2008. p. 104. 20 LAGO, Lúcia Stella Ramos do. Separação de fato entre cônjuges, efeitos pessoais. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 138. 21 PITTMAN, Frank. Mentiras privadas. Porto Alegre: Artes Médicas, 1994, p. 6. 22 PITTMAN, Frank. Ob. cit. p. 159. 23 Idem. Ob. cit. p. 160. 24 GUIMARÃES, Marilene Silveira. Adultério virtual, infidelidade virtual. In: A família na travessia do milênio. Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey-IBDFAM, 2000. p. 444.

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LIMA, Domingos Sávio Brandão. Adultério, a mais infamante causa de divórcio. São Paulo: L. Oren Editora, 1976. p.

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Acerca da infidelidade, ver o artigo intitulado A infidelidade e o mito causal da separação. In: Direito de Família em pauta. MADALENO, Rolf. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. pp. 53-64. 27 OLIVEIRA, Wilson de. A mulher em face do Direito. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 261. 28 GUIMARÃES, Marilene Silveira. Ob. cit. pp. 442-443. 29 ROSA, Alexandre Morais da. Amante virtual. In:Consequências no Direito de Família e Penal. Florianópolis: Habitus, 2001. p. 21. 30 PEREIRA, Sérgio Gischkow. A separação de fato dos cônjuges. Porto Alegre: Ajuris, n. 56, pp. 266-267, novembro de 1992. 31 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito de Família brasileiro. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. p. 114. 32 COSTA, Carlos Celso Orcesi da. Tratado do casamento e do divórcio. v. 1, p. 324. 33 CHAVES, Antônio. Lições de Direito Civil, Direito de Família. São Paulo: RT, 1975. v. 2, p. 11. 34 Eduardo Zannoni (Derecho Civil, Derecho de Família. Buenos Aires: Astrea, 1989. v. 1, p. 353) informa que o Direito argen no faculta ao cônjuge requerer judicialmente a in mação do outro a retornar à convivência injustificadamente interrompida, sob pena de negar-lhe alimentos. E adiciona que, originariamente, o Código Civil argen no consagrara a prerroga va de o marido recorrer ao auxílio da força pública para obter o retorno da mulher ao lar conjugal, em uma espécie de execução compulsória, valendo-se num primeiro momento da força policial, depois abrandada para o uso da força judicial. 35 GONZALEZ, Ana Fernandez-Coronado. El abandono malicioso. Madrid: Editorial Montecorvo, 1985. p. 81. 36 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 177. 37 AZPIRI, Jorge O. Derecho de família. Buenos Aires: Hammurabi, 2000. p. 129. 38 “Alimentos. Exoneração. Maioridade Civil. Desnecessidade do ajuizamento de ação ordinária. I – A exoneração de pensão alimen cia do filho que a ngiu a maioridade não depende de ação própria, bastando simples requerimento nos autos da ação onde foram concedidos os alimentos. II – Existem duas ordens de obrigação alimentar, uma que decorre do pátrio poder e outra da relação de parentesco. Caso o filho maior necessite de alimentos, deverá propor a ação adequada e fazer prova do alegado” (TJ/DF. Quinta Turma. Agravo de Instrumento n. 2003.00.2.008459-9. Relatora: Des.ª Haydevalda Sampaio –DJU, 03.06.2004. In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: IBDFAM/Síntese, v. 25, p. 103, ago./set., 2004). Em sen do contrário: “Habeas corpus. Alimentos. Prisão civil. Constrangimento ilegal inexistente. Observância do devido processo. Maioridade civil do alimentando. Irrelevância. Ordem denegada. O simples fato de o alimentando ter completado a maioridade civil, por si só, não desobriga o pai do pagamento da pensão, devendo tal questão ser discu da em ação própria, no juízo civil” (TJ/MG. Terceira Câmara Criminal.Habeas Corpus n. 1.0000.00.330.725-3/000.Relatora: Des.ª Jane Silva, DJU, 17.12.2003. In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese – IBDFAM, v. 23, p. 111-112, abr./maio, 2004). 39 “Alimentos. Exoneração. Maioridade. Frequência curso superior. Menor de 24 anos. Transferência da guarda e responsabilidade. Impossibilidade. Menor de 18 anos. I – O dever de sustento oriundo do poder familiar cessa com a maioridade ou emancipação, contudo tal regra é afastada quando o alimentando acha-se cursando escola superior e até que ele perfaça 24 anos, hipótese essa em que a obrigação alimentar, excepcionalmente, não se ex ngue em face da simples maioridade do filho, salvo se comprovado que o mesmo é capaz de prover a sua mantença. II – A exoneração de alimentos quanto ao filho menor de 18 anos está condicionada à transferência judicial de sua guarda ao alimentando, o que, entretanto, reclama a propositura de ação própria e autônoma, que não se contenta com a alegada transferência de fato da guarda em comento” (TJ/DF. Primeira Turma. Agravo de Instrumento n. 2003.00.2.004053-5. Relator: Des. Nívio Gonçalves.DJU, 11.02.2004. In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese – IBDFAM, v. 23, p. 108, abr./maio, 2004). 40 “Alimentos. Exoneração. Tutela antecipatória. Indeferimento. Filha que já atingiu a maioridade. Hipótese em que padece de enfermidade que exige tratamento dispendioso. Fato que recomenda a manutenção da obrigação pelo genitor” (TJ/SP. Sexta Câmara de Direito Privado. AI n. 274.614-4/1-00. Relator: Des. Ericson Maranho, julgado em 07.08.2003. In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese – IBDFAM, v. 23, p. 108, abr./maio, 2004).

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TAVARES, José de Farias. Direito da infância e da juventude. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 89. COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. São Paulo: RT, 2003. p. 102. COMEL, Denise Damo. Ob. cit. p. 250. RABENHORST, Eduardo Ramalho. Dignidade humana e moralidade democrática. Brasília: Brasília Jurídica, 2001. p.

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JABUR, Gilberto Haddad. Liberdade de pensamento e direito à vida privada. São Paulo: RT, 2000. p. 203. GIRARD, Maria Bacigalupo de. El divorcio sin expresión de causa. La necesidad de su inclusión en nuestra legislación. In: La familia en el nuevo derecho, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, CARLUCCI, Aída Kemelmajer de (Coord.) e HERRERA, Marisa, 2009. t. I, p.422-423. 47 “Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigação sejam estendidos aos bens par culares dos es ou sócios da pessoa jurídica.” 48 “Apelações cíveis. Agravo retido. Ausência de reiteração nas razões. Inissibilidade, Cerceamento de defesa. Superação, nos termos do art. 249, § 2º, do C. Sobrepar lha. Cotas sociais. Sociedade de advocacia. Descabimento. 1. Não se conhece de agravo re do cuja apreciação pela Corte não reiterada expressamente nas razões recursais. 2. Nos termos do art. 249, § 2º, do C, é possível afastar a preliminar de nulidade da sentença quando o mérito favorece a quem aproveitaria a nulidade. 3. Não são par lháveis as cotas da sociedade de advogados, personalistas de prestação de serviços profissionais, iden ficadas no Código Civil como sociedades simples, dedicada ao exercício da profissão de seus integrantes, e que não se enquadram como ente empresarial. 4. Consequentemente, inver dos os ônus sucumbenciais, não pode ser acolhido o pleito de sua majoração formulado pela autora. Agravo re do não conhecido. Apelo do réu provido. Apelação da autora desprovida” (Apelação Cível n. 70058902198. Oitava Câmara Cível do TJRS. Relator e Revisor Des. Ricardo Moreira Lins Pastl. Julgado em 04.06.2014). 49 BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito societário. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 15. 50 COSTA, Carlos Celso Orcesi da. Código Civil na visão do advogado, Direito de Empresa. São Paulo: RT, 2003. v. 4, p. 77. 51 MORAES, Walter. Sociedade civil estrita. São Paulo: RT, 1987. p. 51. 52 Entretanto, os tribunais vêm i ndo a mudança judicial por requerimento comum dos cônjuges, do regime obrigatório da separação de bens (CC, art.1.641), como ocorreu, por exemplo, na Apelação Cível n. 70019358050, da Sétima Câmara Cível do TJ/RS. 53 “Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade da outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.” 54 “Apelação Cível. Alteração do regime de separação obrigatória de bens para comunhão universal. Inciso II do ar go 1.641 do CC/2002. Pedido juridicamente possível. Julgamento pelo Tribunal, nos moldes do § 3°do ar go 515 do C. Modificação do regime de bens do casamento. Possibilidade e conveniência. A alteração do regime de bens é possível juridicamente, consoante estabelece o § 2º do ar go 1.639 do CCB e as razões postas pelas partes evidenciam a conveniência para eles, cons tuindo o pedido mo vado de que trata a lei. Assim, não é juridicamente impossível o pedido dos apelantes – conforme entendimento exposto na sentença – tendo eles o direito de postularem em juízo a troca do regime da separação obrigatória de bens para os que possuem mais de 60 anos no momento do casamento, ainda que um deles conte com mais de sessenta anos, em face do caráter genérico da norma (inc. II do art. 1.641 do CC), que merece ser relevada, no caso, diante da manifestação posi va das partes interessadas e atento ao princípio da isonomia. Recurso provido.” 55 LUZ, Valdemar P. da. Comentários ao Código Civil, Direito de Família, Florianópolis: OAB/SC, v. V, 2004, p. 84. 46

Capítulo 6

DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL

6.1. DO SISTEMA DUAL DE DISSOLUÇÃO Não obstante a vigência desde 14 de julho de 2010, da Emenda Constitucional n. 66, ainda reluta algum segmento da doutrina e jurisprudência, e agora do vigente Código de Processo Civil, acerca da subsistência do sistema dual de dissolução da sociedade e do vínculo conjugal pelos institutos da separação judicial e do divórcio, afirmando que a Emenda Constitucional n. 66/2010 não derrogou o instituto da separação judicial ou extrajudicial, em suas modalidades consensual e litigiosa. Embora um instituto gere resultados jurídicos diversos do outro, a dissolução do vínculo conjugal só se daria com a morte, com o divórcio, e com a anulação ou nulidade do casamento, enquanto a separação judicial apenas poria termo à sociedade conjugal, sem atingir o vínculo do matrimônio, impedindo, portanto, o recasamento da pessoa simplesmente separada, judicial ou extrajudicialmente (Lei n. 11.441/2007 e C, art.733). É paradoxal constatar que pessoas separadas de fato e mesmo de direito, embora estejam impedidas de contraírem novas núpcias, não estão, a contrario senso, proibidas de constituírem uma união estável, tanto que o § 1º do artigo 1.723 do Código Civil, identifica uma entidade familiar na união de conviventes, onde um deles, ou mesmo ambos, se mantenha ainda formalmente casado, mas fática ou legalmente separados. A simples dissimetria dos efeitos da separação judicial entre os civilmente casados em relação aos conviventes já convidaria a refletir, definitivamente melhor, acerca da conveniência em ser mantida pela legislação brasileira a separação judicial, acrescida que foi da separação extrajudicial (Lei n. 11.441/2007 e C, art. 733), e com a possibilidade de ser discutida a culpa na separação judicial litigiosa como apregoam alguns defendendo a edição de lei específica para extinguir o instituto da separação judicial e extrajudicial. O Enunciado 514 da V Jornada de Direito Civil, realizada de 8 a 11 de novembro de 2011, no Conselho da Justiça Federal, concluiu que: “A Emenda Constitucional n. 66/2010 não extinguiu o instituto da separação judicial e extrajudicial” (Enunciado 514), e nessa mesma direção decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul a partir da Súmula 39, assim expressa: “A Emenda Constitucional 66/2010, que deu nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, não baniu do ordenamento jurídico o instituto da separação judicial, dispensados, porém, os requisitos de um ano de separação de fato (quando litigioso o pedido) ou de um ano de casamento (quando consensual)”. Também o Código de Processo Civil de 2015, estranhamente, retoma o temário da manutenção do instituto da separação, quando os tribunais e juízos de primeiro grau sequer lhe dão trânsito processual, e sobre cuja possibilidade de tramitação penso só encontrar eco na sua versão consensual (judicial ou extrajudicial), porquanto, na sua modalidade litigiosa, ela sempre poderá ser absorvida pelo requerimento do réu pelo provimento mais amplo do divórcio, facultada a dispensa

pelo Código de Processo Civil do ajuizamento de peça processual específica de reconvenção, podendo o demandado valer-se da sua própria contestação para requerer em reconvenção (C, art. 343) o divórcio direto. Mas, como diz Maria Berenice Dias,1 a única vantagem da separação judicial é a de permitir que a todo tempo os separados restabeleçam a sua sociedade conjugal, por mera homologação do juiz ou pela lavratura de uma escritura pública de reconciliação, dispensada a via judicial, que fica como sendo outra opção, embora sejam muito baixas as estatísticas de reversão da separação de casais. A reconciliação está disciplinada pelo artigo 1.577 do Código Civil, ao regulamentar a reconciliação dos cônjuges independentemente da causa motivadora da separação judicial, e o modo como se deu a ruptura, se pela via consensual, litigiosa ou extrajudicial, sendo sempre lícito aos cônjuges restabelecer a todo tempo a sociedade conjugal, por ato regular, não só mais em juízo, como por escritura pública, ficando de livre-escolha do casal se prefere averbar sua recomposição matrimonial com certidão ou mandado judicial, ou elegendo a escrituração pública. Verdadeiramente não mais subsistem razões para a legislação brasileira manter no sistema jurídico a dualidade de procedimentos, primeiro ando pela dissolução da sociedade e depois pela dissolução do vínculo conjugal, senão o de forçar os cônjuges à duplicidade de procedimentos, requerendo por duas vezes a ruptura oficial do mesmo casamento. Muito embora o Código de Processo Civil tenha reeditado o instituto da separação judicial litigiosa ou consensual (arts. 693 e 731), e o da separação extrajudicial por escritura pública (art.733), a prática demonstra seu completo desuso e desterro da vida jurídica dos cônjuges que dissolvem suas núpcias diretamente através do divórcio. Houve enorme avanço da lei, como já ocorreu com tantas outras legislações, quando os casais podem dissolver diretamente o seu vínculo conjugal através do divórcio, desaparecendo a instituição da separação judicial e como, no meu sentir, procedeu a Emenda Constitucional n. 66 de 2010, ao suprimir definitivamente o instituto da separação de direito (judicial, amigável ou litigiosa, ou extrajudicial, exclusivamente amigável), do sistema jurídico brasileiro. O instituto da separação judicial vinha sendo mantido na lei brasileira somente pela expectativa de eventual reconciliação dos casais, mas cujas estatísticas de recomposição de pares legalmente separados são bastante reduzidas, não se mostrando prático impor primeiro o pleito de separação. Até seria mais pragmático manter o instituto da separação judicial ou extrajudicial como uma opção aos casais indecisos, que iriam experimentar a sua separação legal com a possibilidade de restabelecimento da sociedade conjugal, como fizeram Portugal e Espanha, mas, ainda assim, seria uma demasia, porquanto, essa mesma possibilidade pode ser perfeitamente alcançada com a utilização pelos casais indecisos quanto ao efetivo término de seu casamento, do instituto da consensual separação

de corpos. A separação de corpos atende perfeitamente aos titubeantes e o divórcio seria a forma usual de dissolução do casamento daqueles cônjuges que não mais acreditam na reversão de sua separação, e se ocorrer o reencontro afetivo do casal já divorciado sempre poderá optar por um novo casamento ou pelo estabelecimento de uma união estável. Qual seja, uma melhor opção para esse casal ainda vinculado pelos sentimentos recíprocos de afeição seria a de lhe facultar a separação de corpos consensual e satisfativa, sem necessidade de ingresso da ação de separação e sem precisar promover a dissolução do vínculo nupcial. Dessa forma, se o casal momentaneamente separado de corpos desejar retomar plenamente a convivência conjugal, basta reunirem os corpos e promover a oficial reconciliação. Essa possibilidade resguardaria as raras tentativas de reconciliação sem obrigar todos os casais ao procedimento oneroso e desgastante da dualidade de dissolução do casamento, merecendo pequena alteração o artigo 1.575 do Código Civil, para fazer nele constar que a separação de corpos importa na cessação da comunhão de bens, e, em seguimento ao que estabelece o artigo 1.576, concluiria que a separação de fato ou de corpos também importaria na extinção dos deveres de coabitação e de fidelidade recíproca.

6.1.1.

O divórcio e a Emenda Constitucional n. 66/2010

A Emenda Constitucional n. 66, de 13 de julho de 2010 teve sua origem na Proposta de Emenda à Constituição (PEC) n. 28, de 2009,2 originária da Câmara dos Deputados, onde foi registrada sob o n. 413, de 2005, e se direcionava ao § 6° do art. 226 da Constituição Federal, para suprimir os requisitos relativos ao lapso de tempo de um ano, contado da separação judicial, e de dois anos, contados da data da separação de fato, para a obtenção do divórcio. Por sua vez, a PEC n. 28/2009 teve sua origem na PEC n. 33/2007, e cujo escopo era suprimir a separação e reduzir o tempo e o custo da duplicidade de ações, com a desnecessária e, por que não, constrangedora reedição de confrontos pessoais. A proposição de supressão da separação pela adoção exclusiva do divórcio foi sugerida pelo IBDFAM em duas oportunidades: em 2005, através do Deputado Federal Antonio Biscaia, e em 2007, com igual texto, pelo Deputado Federal Sérgio Barradas Carneiro. Conforme o Boletim n. 57 do IBDFAM, de julho de 2009, as PECs n. 413/2005 e 33/2007, de autoria de Biscaia e Barradas, estavam apensadas a outra proposta, a PEC n. 22/1999, de autoria de Enio Bacci. A Proposta de Emenda Constitucional n. 413/2005 foi aprovada pela Câmara dos Deputados e seguiu para o Senado, sob o n. 28/2009, sendo que em julho de 2010 foi aprovada e revolucionou o Direito de Família ao consagrar a agem para o divórcio pleno e cuja concreta caminhada foi iniciada em 09 de junho de 1977, com a Emenda Constitucional n. 09, mas que guarda em sua história uma marcha com cerca de cem anos até a definitiva aprovação do divórcio no Brasil, contando significativa parte desta

trajetória com o ingente trabalho em prol do divórcio e iniciado ainda na década de 1950, pelo Deputado Federal pelo Estado da Bahia e depois Senador Nélson Carneiro. A PEC do Divórcio se propunha a suprimir da legislação brasileira o instituto da separação conjugal nas suas versões judicial e extrajudicial e, desse modo, facilitar a vida pessoal e afetiva dos cônjuges desavindos, que não mais precisariam ar por dois processos judiciais ou lavrar duas diferentes escrituras públicas, para, em um primeiro momento promoverem a dissolução da sociedade conjugal nas variantes judicial ou extrajudicial da separação, e, em um segundo estágio dissolver o vínculo conjugal do casamento pela conversão em divórcio da precedente separação oficial, fosse ela judicial ou extrajudicial, salvo se preferissem aguardar dois anos de ininterrupta separação de fato ou de corpos, para gerarem o divórcio direto, a ser requerido em juízo ou igualmente promovido por escritura pública em tabelionato, se porventura a esposa não fosse gestante e ausentes filhos menores ou incapazes. Com a aprovação da PEC n. 28/2009 a originar a Emenda Constitucional n. 66/2010 pela Câmara dos Deputados e no Senado Federal, a antecedente separação oficial de um casal deixou de ser requisito para o divórcio, pois mostra a própria prática processual estar definitivamente abolida a separação judicial, embora nenhuma alteração tenha ocorrido diretamente nos artigos do Código Civil que ainda tratam da separação judicial consensual ou litigiosa, e tampouco na Lei n. 11.441/2007, que aborda a separação consensual extrajudicial. Não haveria como pretender a manutenção da separação judicial ou extrajudicial, porque não teria sido revogada a legislação infraconstitucional, pois, como bem observa Paulo Luiz Netto Lôbo, “não se pode interpretar e aplicar a norma desligando-a de seu contexto normativo”, e supor pudesse sobreviver a separação judicial ou extrajudicial seria “inverter a hierarquia normativa, quando se pretende que o Código Civil valha mais que a Constituição e que não tenha força revocatória suficiente”.3 Esse sistema híbrido onde concorrem a separação e o divórcio, inclusive com declaração de causa culposa para a separação litigiosa, causa constrangimentos pessoais e dispensáveis gastos aos cônjuges, carecendo a legislação brasileira de uma urgente reforma no que respeita ao superado sistema dual de dissolução da sociedade e do vínculo nupcial. Assim emanou da legislação espanhola a Lei n. 15/2008, de 08 de julho, para reconhecer expressamente o divórcio unilateral sem causa, em respeito ao livre-desenvolvimento da personalidade das pessoas e para reconhecer maior transcendência à autonomia privada dos consortes, quando não mais desejam seguir vinculados ao seu matrimônio. Dessa forma, a escolha de querer ou não continuar matrimoniado não pode depender da concorrência de causa, quando a única razão é a vontade expressada no requerimento de ruptura das núpcias, bastando que um dos esposos não mais queira continuar casado. Ainda em consonância com

a exposição de motivos da referida legislação espanhola, com a adoção do divórcio unilateral e sem causa, fica eliminada a postulação judicial híbrida de um duplo procedimento e pelo qual só era itido o divórcio mediante prévia e precedente separação de fato ou judicial, com uma importante economia de custos materiais e pessoais. Consequentemente, o o ao divórcio é direto e objetivo, sendo direito potestativo de quem é casado, sem necessidade de invocar qualquer causa e decurso de tempo, muito embora exista quem defenda a manutenção da separação judicial em razão dos efeitos jurídicos provenientes da culpa, com reflexo nos alimentos, e até na possibilidade de uma condenação por dano moral. Contudo, basta olhar para o sistema da união estável onde está dispensada qualquer pesquisa culposa para sua dissolução, bem como qualquer preexistência de separação de fato como requisito, para buscar moderna e pragmática forma processual de deliberar acerca de uma relação cujo amor ou motivação de subsistência terminou. E não remanescendo razões convincentes para tratamento diferente nas duas formatações de família, não faz sentido continuar impondo mais dificuldades e maiores trâmites para a dissolução do casamento, e como observado por Samir Namur,4 principalmente mantendo esse anacrônico sistema dualista, “durante o curto período de um ano,” para uma união que não existe mais, apenas para permitir, pelo improvável arrependimento, a reconciliação do casal. Segundo lição de José Antonio Souto Paz,5 a liberdade pessoal como direito fundamental da pessoa humana é princípio presente no sistema jurídico espanhol e causa espanto que a promessa de casamento não obriga contraí-lo, podendo seu descumprimento, eventualmente, produzir algum comprometimento de ressarcimento material, e que em câmbio, a rescisão do matrimônio também não pode dar lugar a qualquer indenização, salvo a ocorrência de algum desequilíbrio econômico, o que seria reparável pela via de uma compensação econômica. Para o referido autor é mais do que evidente que a decisão de estabelecer uma convivência íntima arrosta sempre o risco de ruptura em decorrência da própria natureza da relação e da própria condição humana.6 O Direito português também experimentou mudanças significativas com a Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, que alterou o regime jurídico do divórcio e das responsabilidades parentais. Do mesmo modo no sistema português, como será adiante examinado, foi apagada a pesquisa culposa da separação e do divórcio, para dar lugar à eventual compensação alimentar pelo desequilíbrio econômico, tal qual sucedeu na Espanha três anos antes, e como por idêntico se movimentam doutrina e jurisprudência brasileira no escopo de conceder alimentos compensatórios diante da abrupta queda do poder econômico verificado entre cônjuges desavindos, para que ambos continuem gozando de um semelhante gênero de vida, equilibrando os eventuais desníveis surgidos com o fim do casamento. Comentando as transformações provocadas pela Lei n. 61/2008, no regime jurídico do divórcio em Portugal, Rita Lobo Xavier7 orienta-se pela mesma linha dos argumentos

doutrinários espanhóis, lembrando ser o casamento centrado no afeto e no bem-estar das pessoas e aceitar o divórcio é valorizar a conjugalidade, obtendo maior liberdade e “menos constrangimentos com a eliminação da carga estigmatizadora e punitiva que uma lógica de identificação da culpa só pode agravar, e que os pedidos resultantes de danos do divórcio devem ser apreciados em ações comuns, nos termos gerais da responsabilidade civil”. E termina dizendo que “uma união conjugal feliz dispensa qualquer lei (...). Se hoje é certo que a relação conjugal pressupõe o amor, este, como tal, é insusceptível de proteção jurídica. Quando o amor acaba, o que a lei pode tutelar é apenas a confiança que foi depositada num projeto de vida em comum, e que foi concretizado numa comunhão de esforços, sobretudo de ordem patrimonial. E só poderá fazer se reforçar o cumprimento do compromisso assumido através da responsabilização de quem não o cumprir”.8 Alude a autora portuguesa aos alimentos compensatórios, em cujo âmbito se encerram os questionamentos conjugais, para a hipótese de ser fixada uma pensão de alimentos para manter um padrão de vida razoavelmente aproximado do que tinha durante o casamento e obter a reparação dos danos não patrimoniais sofridos.9 Fundamentalmente a Emenda Constitucional n. 66/2010 visou a trazer dois claros benefícios: a) extinção da separação judicial; b) extinção da exigência de prazo de separação de fato para a dissolução do vínculo matrimonial,10 mas também a extinção de tempo de duração do casamento para o divórcio e a extinção de prazo para converter a separação judicial em divórcio. Mas, o grande dilema doutrinário com a concretização da supressão do instituto da separação judicial ou extrajudicial no direito brasileiro diante da aprovação da Emenda Constitucional n. 66, de 13 de julho de 2010, recai sobre as questões relativas à permanência da discussão da culpa e seus efeitos jurídicos na ruptura do vínculo conjugal, entendendo alguns, como fez Sérgio Gischkow Pereira em reflexão pessoal externada ao autor, que continua a separação judicial enquanto ela não for formalmente retirada do Código Civil. O Quarto Grupo Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul comunga do mesmo pensamento, como pode ser depreendido da apelação cível n. 70045892452, ao uniformizar o entendimento da preservação do instituto da separação judicial no ordenamento jurídico, embora dispensados os requisitos temporais, tanto para a modalidade consensual quanto para a litigiosa, sendo possível promover a separação a qualquer tempo e inclusive com qualquer tempo de casamento, sem precisar recorrer forçosamente ao divórcio.11 Para Paulo Lôbo, no entanto, a partir da aprovação da Emenda Constitucional n. 66/2010 não há como a separação judicial ou extrajudicial conviverem concomitantemente ao divórcio, por absoluta incompatibilidade com a Constituição, haja vista a nova redação do § 6° do artigo 226 da Carta Federal, com força normativa própria, haver apenas mantido a

figura jurídica da dissolução do vínculo conjugal.12 Desse modo, complementa Paulo Lôbo, encontram-se explicitamente revogadas as seguintes normas: a) O caput do artigo 1.571, por indicar a dissolução da sociedade conjugal ao invés da dissolução do vínculo conjugal; b) os artigos 1.572 e 1.573, regulando inteiramente as diversas espécies de separação; c) os artigos 1.574 a 1.576, por disporem os efeitos da separação judicial, vigendo, no entanto, no meu entender, o parágrafo único do artigo 1.574, por que o juiz deve seguir recusando a homologação e não decretar o divórcio se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos, ou de um dos cônjuges, e bem assim, os parágrafos únicos dos artigos 1.575 e 1.576, naquilo que se adaptarem ao divórcio; d) o artigo 1.578, porque desaparece o exame da culpa para efeito de perda do sobrenome conjugal; e) o artigo 1.580, por desaparecer o divórcio por conversão e f) os artigos 1.702 a 1.704, por vincularem os alimentos à concepção de culpa conjugal. Seguem entre nós os debates acadêmicos, embora com menos ímpeto, acerca das radicais mudanças advindas do implemento do divórcio pela Emenda Constitucional n. 66/2010, e a extirpação da separação formal (judicial ou extrajudicial), entendendo Flávio Tartuce,13 que a Emenda Constitucional n. 66/2010 (referia-se seu texto ainda à PEC n. 28/2009) não traria nenhuma alteração nos dispositivos infraconstitucionais, e não obstante reconheça o avanço ao propor a retirada do modelo bifásico de dissolução da sociedade conjugal, tem dúvidas se o divórcio comportará a discussão da culpa, concluindo ser melhor preservar um sistema dualista que permita seguir enfrentando a culpa para a dissolução do casamento, por ser conceito inerente ao ser humano e à civilização, e como tal não pode ser ignorada, como se a sua existência e apuração não fossem reais e tampouco interessassem ao ser humano, e afastar seu exame dos processos conjugais seria justamente desrespeitar a autonomia privada. E questiona como ficaria a questão da responsabilidade civil decorrente do casamento, e o dever de indenizar dos cônjuges, acaso abstraída a discussão da culpa, vindo o vigente Código de Processo Civil em socorro da tese defendida por Flávio Tartuce ao reeditar o instituto da separação judicial e extrajudicial. Esse não é, no entanto, o pensamento de José Fernando Simão,14 para quem a separação de direito fica definitivamente banida do sistema jurídico brasileiro, devendo ser ignorada a expressão separação judicial ou separado judicialmente, restando apenas o divórcio consensual ou litigioso para dar termo ao casamento, ao lado da morte e das figuras de invalidade do matrimônio, sendo inissível qualquer debate acerca da culpa, que só atrasa a conclusão judicial do matrimônio. Isso não significa extinguir a culpa do sistema judicial, mas terá, por evidente, outro foro legal de discussão, em ação autônoma de alimentos ou eventual ação de indenização pelo consorte que foi vítima de danos morais ou estéticos. Como pode ser vislumbrado diante da movimentação doutrinária perante a promulgação

da Emenda Constitucional n. 66/2010, muito ainda será discutido e mais ainda com o Código de Processo Civil de 2015 que ressuscita o instituto da separação, acerca dos efeitos legais e jurídicos provenientes da supressão da separação de direito dos cônjuges, cujo instituto é palco exclusivo ao debate moroso e ocioso da culpa pelo fim do casamento, ou para ser mais específico, pelo inaceitável e indesejado fracasso de uma sociedade conjugal que não foi capaz de se eternizar durante a própria existência dos protagonistas de cada um dos matrimônios levados às barras do sistema judicial. Por detrás da apuração da responsabilidade ou desse verdadeiro campeonato de culpas segue o homem perseguindo a transferência da responsabilidade pessoal, pois casamento sempre foi uma coisa de dois, tanto para iniciar como para terminar, e se um deles foi ao cabo de uma relação considerado cônjuge mais culpado do que o seu consorte, certamente o embate dessa culpa não pode servir de empecilho para a dissolução do vínculo nupcial, e as questões materiais de algum dano pessoal precisam ser levantadas em seara diversa daquela que demanda a ruptura oficial do casamento. E não bastassem as razões próprias de um juízo de bom-senso e em nome da paz social, tampouco o instituto da separação de direito (judicial ou extrajudicial) sobrevive ou respira, no campo da lógica processual, não obstante o instituto figure expressamente no vigente C. Aspecto inquestionável entre todos os doutrinadores decorre da conclusão de ser, doravante, possível dissolver o casamento pelo divórcio direto, cujo pedido pode ser formulado a qualquer tempo, independentemente de qualquer prazo, porque esses prazos (um ano da separação de corpos ou da separação judicial ou extrajudicial e dois anos de separação de fato) restaram terminantemente abolidos do sistema jurídico nacional com a Emenda Constitucional n. 66/2010 e sobre isto não há nenhuma discussão, sendo que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul inclusive editou a Súmula 37 afirmando não mais subsistirem estes pra-zos.15 As resistências doutrinárias daqueles que dizem não haver derrogação automática das leis infraconstitucionais acerca do instituto da separação judicial ou extrajudicial advogam exatamente a viabilidade de ser discutida a culpa no ventre de uma ação de separação judicial litigiosa, porque essa espécie de processo não foi suprimida, escrevendo Sérgio Gischkow Pereira, com a propriedade de sempre, que a Constituição Federal não tratava do divórcio e, portanto, ela permanece no sistema brasileiro, enquanto não revogado o Código Civil,16 e afirmando o desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, no voto condutor da apelação cível n. 70045892452, que deu origem ao enunciado sumular n. 39 do TJRS, permanecer no ordenamento jurídico o instituto da separação judicial e por óbvio também a separação extrajudicial, que só haveria sua tácita revogação se houvesse manifesta incompatibilidade entre o novo dispositivo constitucional e a legislação ordinária (arts. 1.571 a 1.580 do Código Civil) e isso ele acredita não ocorrer, como no mesmo sentido o Enunciado n. 514 da V Jornada de Direito Civil – STJ, ocorrida em agosto de

2011,17 e agora o próprio C. Em síntese, os argumentos pela manutenção do instituto da separação judicial ou extrajudicial permeiam sempre pela necessidade de ser editada lei infraconstitucional que elimine da lei ordinária a figura da separação em suas duas modalidades ainda, aparentemente, vigentes. Contudo, como visto, ninguém assevera subsistirem os prazos para o decreto judicial do divórcio depois da promulgação da Emenda Constitucional n. 66/2010, mas tão somente procuram dar sobrevida à liberdade de escolha da separação judicial ou mesmo da extrajudicial, para aquelas pessoas que não estão seguras do divórcio, que não querem dissolver o seu vínculo conjugal, ou que querem se servir da separação judicial litigiosa para discussão da culpa. Como pode ser claramente visto a manutenção da separação judicial ou extrajudicial apenas respira artificialmente, com certa teimosia cultural, para criar uma opção àqueles que não almejam dissolver seu vínculo conjugal, seja porque estão inseguros quanto à final derrocada matrimonial, quer por suas convicções religiosas ou de ordem pessoal, ou porque seguem amando a fórmula culposa de um tumultuado desfecho do vínculo conjugal e por isto refutariam o uso da versão enxuta e expedita do divórcio, que existe e lhes está ao alcance formal, permitindo livrá-los de perquirições inúteis e desgastantes acerca das causas de um “casamento em frangalhos”. Acaso desejem os cônjuges de comum acordo enfrentar um processo lento e perverso de exposição judicial, poderiam em tese, porque não revogado expressamente o instituto da separação de direito ainda presente no Código Civil, na Lei n. 11.441/2007, e no Código de Processo Civil, e como vaticina com pertinácia Euclides de Oliveira, buscar a opção da separação judicial ou extrajudicial, mas fadada a pouco uso, como por sinal tem demonstrado a prática forense generalizada, de forma que ela aria a ser meramente facultativa, pois existe a alternativa mais rápida e definitiva do divórcio a partir da Emenda Constitucional n. 66/2010. Mário Luiz Delgado observa não existir conflito entre a prescrição constitucional do divórcio e a prescrição infraconstitucional da separação judicial ou extrajudicial,18 pois ambos os institutos poderiam conviver harmoniosamente, porquanto não são colidentes e transitam em vias próprias. Contudo, esse mesmo festejado autor também reconhece não mais subsistir qualquer prazo temporal para a decretação do divórcio, até porque a Carta Federal deixa antever isto com a mais absoluta clareza ao não condicionar o divórcio a qualquer decurso de prazo. Nessa linha de orientação também é a lição de José Fernando Simão, ao garantir que “os prazos impostos na Constituição Federal para que se evitasse um fim ‘precipitado e impensado’ do casamento desaparecem do sistema, emancipando o cidadão brasileiro, que terá direito de se casar em um dia e de se arrepender no dia seguinte”. (...) Seria crível imaginar a manutenção do art. 1.574 no sistema, ou seja, que os cônjuges para se casarem

consensualmente (pondo fim apenas à sociedade conjugal) necessitem de um ano de casamento e para divorciar (pondo fim ao vínculo) não necessitem de prazo? A resposta é negativa. A separação judicial e extrajudicial (meios) para que se chegue ao divórcio (fim em si) perde o amparo constitucional com a Emenda Constitucional n. 66, que aboliu os prazos chamados de reflexão, prazos esses impostos apenas em uma fase de transição que durou 33 anos (do sistema “antidivorcista” para o sistema “divorcista”).19 Inquestionável, portanto, pois desse fato ninguém diverge, concluir pela completa supressão dos prazos chamados de reflexão, o que leva a itir que, em qualquer formulação litigiosa de eventual processo de separação judicial (porque não existe separação litigiosa extrajudicial), o réu sempre poderá reconvir e pedir em sua reconvenção o divórcio, neutralizando assim, inegavelmente, a pretensão unilateral do autor da ação em querer, teimosamente, discutir a culpa na sua ação de separação judicial. Induvidoso que, diante de uma reconvenção que afasta a discussão da culpa o juiz se verá na contingência de decretar o divórcio como um direito potestativo de qualquer uma das partes, pois o divórcio nunca itiu qualquer outro pressuposto além da verificação dos prazos, que deixaram de existir, e há muito o instituto do divórcio deixou de perquirir no seu ventre processual as causas da derrocada conjugal, sendo imperioso itir a existência de manifesta incompatibilidade entre o dispositivo constitucional e a legislação ordinária, pois é evidente que o divórcio requerido em reconvenção, que é proposta na própria contestação (C, art.343), terminaria se sobrepondo à separação judicial requerida na petição inicial. O único requisito para a decretação do divórcio antes da Emenda Constitucional n. 66/2010 era o decurso do lapso temporal de dois anos de separação de fato para o divórcio direto e de um ano da separação judicial ou extrajudicial, ou da liminar de separação de corpos para o divórcio por conversão este requisito temporal definitivamente desapareceu do sistema jurídico brasileiro. Mesmo em sede de separação judicial litigiosa com discussão de causa, se porventura tivessem transcorridos dois anos de separação de fato ou de corpos desde o ingresso da ação de separação judicial litigiosa era possível alterar incidentalmente o pedido inicial de separação para pedido de divórcio, independentemente da concordância da parte contrária, por se tratar de direito potestativo da parte.20 Antes da Emenda Constitucional n. 66/2010, o artigo 462 do revogado Código de Processo Civil de 1973 (C/2015, art. 493) sempre estabeleceu que, se depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influísse no julgamento da lide, caberia ao juiz tomá-lo em consideração, já se mostrando insustentável alguém insistir na manutenção do litígio de separação judicial depois de transcorridos dois anos de separação de fato, pois o magistrado acabaria acatando a aplicação incidental do divórcio exatamente pelo decurso dos dois anos de separação do casal. E a separação extrajudicial só faria sentido se fosse do interesse de ambos os cônjuges, porquanto desapareceu por completo a possibilidade de ser proposta e julgada uma ação unilateral de

separação judicial, quando o réu tem o direito de requerer o divórcio em sede de reconvenção, e se os consortes optassem pelo decreto da separação consensual judicial ou extrajudicial, ainda assim ela não poderia ser convertida depois em divórcio, por haver sido suprimido o instituto da conversão da separação em divórcio. Permitir que cônjuges desavindos e, por mera teimosia continuassem a ocupar o Judiciário para discorrerem acerca dos motivos do fim do casamento, e o fazendo apenas pelo prazer de achar, com o auxílio e a paciência de um juiz, um consorte eventualmente culpado, e outro invariavelmente inocente, representaria uma injustificável complacência para com a intolerância e o ressentimento que ainda habita entre cônjuges desavindos. Mesmo assim eles apenas alcançariam uma sentença inexequível do ponto de vista da sua conversão em divórcio, pois os separandos seriam obrigados a promoverem ação própria e direta de divórcio, ou permanecerem indefinidamente separados. Isso permite ponderar e concluir que a separação judicial litigiosa ou mesmo consensual só terá livre trânsito processual se este for o desejo de ambos os cônjuges, quando os dois aspiram expor em juízo os segredos e as mazelas do desfecho de seu casamento, pois basta o consorte acionado acenar com o pedido de divórcio em reconvenção e resta fulminado qualquer ensaio judicial de uma separação que precisa ceder diante de um pedido maior de divórcio e no qual não há motivação causal. O apontamento circunstancial da culpa no divórcio não se coadunaria com o espírito e propósito da Emenda Constitucional n. 66/2010 e com a própria finalidade do instituto que veda a discussão da culpa dos casais desavindos e se doravante é possível alcançar a dissolução direta do casamento, sem perquirir das causas do fracasso matrimonial, não faria o menor sentido permitir ao casal seguir usando o palco judicial para encenar sua peça privada e sempre trágica, de ruptura litigiosa do casamento, cujo exercício processual não guarda nenhum efeito prático final e que se não se distancie da mera decretação de dissolução da sociedade matrimonial, sem a possibilidade sequencial de ser convertida em divórcio. Existe evidente conflito entre a separação judicial litigiosa e o divórcio litigioso, onde o primeiro instituto aceitava discutir a culpa e o último refuta qualquer ensaio de discussão causal, sendo direito de qualquer um dos cônjuges optar pelo divórcio direto como autor ou em reconvenção, a qual certamente irá prevalecer para se contrapor a um pedido superado de separação judicial litigiosa e a sentença julgará procedente o pedido mais abrangente de divórcio feito em reconvenção proposta na própria contestação. Trata-se de um juízo de ponderação do magistrado encarregado de julgar ao mesmo tempo e no mesmo ato a ação e a reconvenção. Portanto, podem ser extraídas algumas pontuais conclusões: a) a culpa não impede o divórcio e, mesmo o cônjuge culpado tem o à sentença de divórcio, que será alcançada se o próprio autor requerer o divórcio ou se o réu reconvir na ação de separação judicial

proposta por seu cônjuge e requerer a dissolução do vínculo conjugal. Estando o juiz diante de um conflito de normas e da colisão de interesses, tem pertinência o uso da ponderação dos valores, com a supremacia da norma constitucional; b) a culpa não tem mais influência na fixação dos alimentos, e ela só podia ser discutida em sede de separação judicial (CC, art. 1.704). Pelo atual sistema legal, nenhuma ação unilateral de separação judicial subsiste para discutir a culpa se o indigitado cônjuge culpado reconvir e na reconvenção requerer o divórcio direto e sem espaço para apuração de causa, sendo que a culpa nunca serviu para impedir a separação judicial, mas tão somente para quantificar o montante dos alimentos devidos ao cônjuge considerado culpado em uma ação de separação judicial; c) sequer a culpa sobrevive na discussão do divórcio ou de uma separação judicial para efeitos de dano moral, primeiro, porque nunca existiu um dano moral ou material específico do Direito de Família, mas unicamente uma regra comum que integra a Parte Geral do Código Civil, cujo instituto denominado responsabilidade civil é independente e desatrelado da dissolução do casamento, podendo ser decretado o divórcio e o processo seguir discutindo o aspecto do dano moral na própria ação de divórcio, ou em demanda de responsabilidade civil tramitando no juízo cível, porque não existe necessariamente, um dano moral do Direito de Família, assim como também nunca existiu um Direito Penal de Família, tanto que a violência doméstica é de competência de um juízo criminal especial. Ainda que ao final de tudo pudesse ser afirmado que apenas permaneceria em vigor a separação consensual judicial ou extrajudicial, também para estas duas hipóteses restantes não existem mais elementos específicos e subsistentes de efetiva persuasão, pois de acordo com o artigo 1.574 do Código Civil, a separação amigável só pode ser requerida por aqueles que comprovarem um casamento pelo espaço mínimo de um ano, e, portanto, todos aqueles com menos de um ano de matrimônio precisariam requerer o divórcio consensual que não mais impõe prazo, sendo inevitável concluir que o divórcio colide frontalmente com o derrogado instituto da separação judicial.

6.1.1.1.

O divórcio em colisão com a separação judicial ou extrajudicial

Outro argumento pela manutenção do instituto da separação judicial ou extrajudicial reside no fato de ser viável que ambos os cônjuges não queiram o divórcio e prefiram enfrentar uma separação judicial, mesmo sendo litigiosa e nela discutirem suas culpas e desculpas, ou até mesmo terem a livre-opção de promoverem sua separação consensual judicial, ou por escritura pública. Escreveu Miguel Maria de Serpa Lopes, ser princípio universal, o de que as normas concernentes à capacidade das pessoas e ao seu estado civil são imediatamente aplicáveis a quantos se encontrarem nas condições contempladas por essas leis e não unicamente aos que entrarem em tais condições no futuro.21 Está coberto de razão, porque também não seria

issível que a Carta Política de 1988 tivesse igualado unicamente os filhos nascidos após sua vigência e assim também deve ser compreendido em relação ao divórcio da Emenda Constitucional n. 66/2010, cujos efeitos pessoais têm aplicação imediata e colocam a separação judicial ou extrajudicial em rota de colisão com o divórcio vigente. O instituto jurídico da separação judicial se mostra incompatível com os dispositivos da lei constitucional, a) a uma, porque não é mais possível converter uma separação judicial em divórcio; b) a duas, porque não é mais factível discutir a culpa no processo separatório; c) a três, porque não seria possível separar consensualmente casais com menos de um ano de matrimônio, porque eles podem promover seu divórcio com qualquer tempo de casados; d) a quatro, porque o campo de incidência do divórcio prevalece e ocupa todos os espaços que antes eram preenchidos pela separação judicial ou extrajudicial, à exceção dos efeitos do artigo 1.577 do Código Civil, que permitia aos cônjuges arrependidos restabelecerem sua sociedade conjugal, o que pode ser conquistado na atualidade, através de um segundo casamento entre os divorciados, ou se preferirem podem recorrer à consensual e satisfativa separação de corpos judicial ou por escritura pública; e) a cinco, porque uma norma constitucional (EC n. 66/2010) tem preferência sobre uma lei ordinária especial, prevalecendo o critério hierárquico da lei superior editada em último lugar. A separação de direito e o divórcio não conseguem atuar lado a lado, como se fosse uma via de duas mãos, sem flagrante incompatibilidade, pois a separação judicial litigiosa não se sustenta senão pelo consenso do casal que queira de comum acordo escorraçar o instituto do divórcio, no entanto, esse casal sequioso por buscar por consenso os s efeitos de uma separação amigável ficaria numa espécie de limbo, por não conseguir jamais converter sua separação em divórcio, diante da supressão dos prazos e do instituto da conversão com a alteração do artigo 226, § 3°, da Carta Federal de 1988 pela Emenda Constitucional n. 66/2010. Trata-se da efetividade dos direitos fundamentais, que parte de uma presunção de liberdade em favor do cidadão22 e se existe um conflito de normas, porque o divórcio é mais abrangente do que a separação, e não invasivo como era a separação, não há como olvidar do direito de maior hierarquia constitucional. Tampouco seria possível invocar um direito adquirido, que pudesse integrar o patrimônio moral da pessoa interessada em preservar a figura da separação judicial ou extrajudicial, porquanto este direito à separação judicial ou extrajudicial não foi exercido por esta pessoa ao tempo em que o instituto ainda tinha previsão legal no ordenamento jurídico brasileiro, porque agora colide com o divórcio direto, só podendo ser respeitado o direito adquirido daqueles que já haviam efetivamente se separado quando do advento da Emenda Constitucional n. 66/2010, assim como em 1977, quando da edição primeira do divórcio no Brasil e da supressão da figura do desquite, seguiram como desquitados todos aqueles que nesta condição já haviam sido declarados em decisões judiciais, até

desaparecer o estado civil dos desquitados, que foram substituídos pelos judicialmente separados, depois também separados extrajudicial ou istrativamente e, doravante, tão somente, divorciados. Tampouco subsiste, a meu juízo, o argumento de ser necessária lei infraconstitucional para suprimir expressamente o instituto da separação judicial e extrajudicial do sistema legal brasileiro, como sugere Luiz Felipe Brasil Santos ao explicar que a “eliminação da referência constitucional aos requisitos para a obtenção do divórcio não significa que aquelas condicionantes tenham sido automaticamente abolidas, mas apenas que, deixando de constar no texto da Constituição, e subsistindo exclusivamente na lei ordinária (Código Civil) como permaneceram durante 40 anos, entre 1937 e 1977, está agora aberta a porta para que esta seja modificada. Tal modificação é imprescindível e, enquanto não ocorrer, o instituto da separação judicial continua existente, bem como os requisitos para a obtenção do divórcio. Tudo porque estão previstos em lei ordinária, que não deixou de ser constitucional. E isso basta”!23 Quando promulgada a igualdade dos sexos com a Constituição Federal de 1988, ninguém afirmou ser necessária uma lei infraconstitucional para derrogar, por exemplo, o inciso IV do artigo 219 do Código Civil de 1916, que permitia ao marido anular seu casamento pela ignorância do anterior defloramento da sua esposa, assim como ninguém reivindicou lei infraconstitucional para terminar com os bens reservados da mulher casada do artigo 246 do Código Civil de 1916, como também não foi preciso esperar nenhuma lei posterior para extirpar do sistema jurídico brasileiro o instituto da adoção simples, ou a manutenção da posição do homem como chefe da sociedade conjugal e a diferença de tratamento concedido aos filhos ilegítimos dada pela antiga lei civil.24 Como nenhum movimento foi percebido entre os legisladores e tampouco houve qualquer provocação doutrinária suscitando a criação de lei infraconstitucional que considerasse derrogados os artigos 1.721 e 1.722 do Código Civil, porque em confronto com a Súmula n. 364 do STJ, que ampliou o conceito de bem de família para as pessoas solteiras, separadas e viúvas e, consequentemente, derrogou quaisquer dispositivos que teimem em restringi-lo às entidades formadas entre um homem e uma mulher e a seus eventuais filhos.

6.1.1.2.

O divórcio da Emenda Constitucional n. 66/2010 e os deveres do casamento

Por fim, existe um argumento complementar atrelado aos deveres conjugais do artigo 1.566 do Código Civil, sob cujo fundamento a culpa não pode ser suprimida do ordenamento jurídico brasileiro, sob pena de estes deveres serem convertidos em mera recomendação judicial, sem nenhum efeito jurídico diante de sua circunstancial inobservância pelos cônjuges. Interessante verificar que na união estável também estão previstos os mesmos

deveres aos conviventes, à exceção da coabitação (CC, art. 1.724) e na dissolução de uma união estável não existe a mínima possibilidade de ser discutida qualquer causa ou motivo do seu rompimento e, efetivamente, os deveres impostos aos unidos estavelmente compreendem um conjunto exclusivo de normas morais, com sanções de foro íntimo, sem força cogente estatal. Merece registro a preciosa lição de Caio Mário da Silva Pereira quando ensina que a sociedade tem pautas éticas e pautas legais, sendo que as primeiras sofrem sanções no foro íntimo das pessoas, e as últimas encontram sanção no ordenamento jurídico, estando em confronto normas morais e normas jurídicas. Contudo, moral e direito se distinguem, pois quando “a conduta do agente ofende apenas a regra moral, encontra reprovação na sua consciência, e pode atrair-lhe o desapreço dos seus concidadãos. Se a ação implica inobservância da norma jurídica, autoriza a mobilização do aparelho estatal, para a recondução do infrator à linha de observância do preceito, ou para sua punição”.25 E de uma conduta ética não pode realmente ar cada um dos deveres do casamento em relação aos cônjuges, posto que no âmbito dos alimentos entre eles e deles para com seus filhos há previsão legal para sua eventual inobservância, no entanto, os demais deveres conjugais têm seu campo de atuação circunscrito ao aspecto da moral, ficando a juízo do ofendido decidir ou não pela resolução de seu matrimônio, mas sem sequelas judiciais.

6.2. O FIM DA SOCIEDADE CONJUGAL Conforme artigo 1.571 do Código Civil, a sociedade conjugal termina pela morte de um dos cônjuges; pela nulidade ou anulação do casamento; e, até a promulgação da Emenda Constitucional n. 66/2010, também terminava pela separação judicial, mas agora finaliza exclusivamente pelo divórcio, sendo aplicada a presunção da morte para efeitos de dissolução do casamento no caso de ausência (CC, art. 1.571, § 1°). A dissolução da sociedade conjugal diferia substancialmente do término do vínculo conjugal. Uma das formas de constituir família é através do casamento, indicando a codificação civil os caminhos necessários para a eficácia das núpcias, regulamentados os deveres e direitos a serem observados pelos esposos e elencando as formas de dissolução da sociedade conjugal (CC, arts. 1.572 e 1.573). Com o matrimônio válido assumem o homem e mulher ou as pessoas que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida a condição de consortes (CC, art. 1.565), e selam entre eles um modelo próprio de ética conjugal, que não se apartava de um conteúdo legal de deveres e de contraprestações preordenadas em lei, mas não apenas desses preceitos fundados somente na lei, mas também em regras de moral conjugal edificada de acordo com a formação, educação, religião e costumes por eles construídos ao longo de sua união.26

Casamento válido só pode ser realmente dissolvido pela morte de um dos cônjuges, ou pelo divórcio (CC, art. 1.571, § 1º), porque a anulação e a nulidade simplesmente declaram a invalidade do matrimônio, como se ele nunca tivesse existido, contaminado por vício de formação nas núpcias contraídas em desobediência aos cânones necessários ao reconhecimento da efetiva eficácia matrimonial. Cogita a legislação civil do vício de vontade por defeito de origem, que fere de morte a consagração matrimonial, por defeito preexistente à celebração de uma união que nunca lograria se constituir. Portanto, a separação judicial não extinguia o vínculo do casamento, ficando os cônjuges simplesmente autorizados à separação de seus corpos, rompendo a convivência e não mais respondendo pelos deveres de coabitação e de fidelidade, também encerrando a comunicação patrimonial nos regimes de comunhão de bens. Como refere Maria Helena Diniz,27 a separação judicial dissolve a sociedade, mas mantém íntegro o vínculo matrimonial, inviabilizando a realização de um novo casamento, e esse obstáculo só podia ser superado pelo posterior divórcio, ou se legalmente separados os cônjuges, em separação judicial ou extrajudicial, acaso ocorresse a dissolução do matrimônio pelo posterior óbito de um dos esposos legalmente separado. Morte que pode ser presumida no caso de ausência, como tratou de inovar o legislador no § 1º do artigo 1.571 do Código Civil.

6.3. MORTE REAL E MORTE PRESUMIDA Diferentemente de outras legislações, a brasileira negava o recasamento de pessoa cujo cônjuge havia sido considerado ausente, e sua morte fora presumida judicialmente. Quando editada a lei divorcista em 1977, Silvio Rodrigues observou a omissão da lei ao deixar de itir a dissolução do casamento pela morte presumida.28 Na vigência do Código Civil de 1916, a morte presumida não dissolvia o matrimônio, alterando-se a legislação com a edição do Código Civil de 2002, e cujo embrião nasceu a partir do Projeto de Lei n. 634B, em 1975. Atualmente a presunção de morte autoriza um novo casamento do cônjuge presente e afasta a bigamia, condicionando a apresentação da sentença declaratória de morte presumida, e que substitui a certidão de óbito no processo de habilitação para o casamento, junto ao oficial do Registro Civil. Quando a morte presumida não dissolvia legalmente o casamento, o cônjuge presente precisava promover o seu divórcio direto e nele comprovar uma separação de fato ininterrupta durante um tempo mínimo de dois anos, cuja exigência de tempo de separação de fato foi suprimida pela Emenda Constitucional n. 66/2010, com a obrigatória citação processual do cônjuge ausente por editais, nomeando-se um curador especial para defender os interesses pessoais do citado por edital, porque desconhecido o seu paradeiro.

A versão processual do divórcio solucionava a omissão legal da dissolução do vínculo pela morte presumida em decorrência da ausência, não despertando, assim, maior clamor social e uma maior preocupação doutrinária e jurisprudencial, diante da solução muito prática e expedita de promoção do divórcio direto. Contudo, o escopo do antigo divórcio pela ruptura fática de mínimos dois anos sugeria um malicioso abandono do lar conjugal, como se o consorte ausente tivesse rompido fática e voluntariamente a sua relação conjugal, e o cônjuge presente casava como divorciado, e não como viúvo, não obstante prevalecesse a presunção e o sentimento de desaparecimento pela suposição de morte, e não pela ficção do abandono. Até poderia ter ocorrido a voluntária deserção, existindo situações de força maior a impedir o retorno do cônjuge ausente, ou mesmo de ele enviar notícias, muito provavelmente porque efetivamente havia falecido, apenas que ao cônjuge, parentes e amigos não chegava essa confirmação pelo completo desaparecimento do consorte. Conforme José Antonio de Paula Santos Neto,29 nem sempre a via do divórcio direto, fundado na separação de fato por pelo menos dois anos ininterruptos, se constituía em uma solução satisfatória, porque muitos casais eram movidos por convicções pessoais de inspiração religiosa e, portanto, condenavam o divórcio como forma aceitável de dissolução do casamento, mas tampouco podiam recasar porque a legislação brasileira não dissolvia o casamento pela morte por presunção de prolongada ausência. Segundo Inacio de Carvalho Neto,30 o divórcio, embora fosse mais rápido na solução de dissolução do casamento, tem a desvantagem de fazer o cônjuge perder o direito à sucessão, especialmente diante das novas regras do Direito Sucessório, em especial a do artigo 1.829 do Código Civil, que inclui o consorte sobrevivente como herdeiro concorrente com os descendentes nos regimes conjugais da comunhão parcial de bens, no da participação final nos aquestos, e no regime convencional da total separação de bens. Tratando-se do instituto da ausência, descabe promover o divórcio direto para a dissolução do casamento, prevendo o Código Civil expressamente a extinção do matrimônio pela provável presunção de morte (art. 1.571, § 1°). Na atualidade não é mais só a morte real que extingue o vínculo da sociedade conjugal, dissolvendo-se as núpcias também em razão da morte presumida do ausente, nas hipóteses em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva (CC, art. 1.571, § 1°, parte final, c/c o art. 6°). No entanto, a morte presumida só irá produzir efeitos pessoais relativos à dissolução do casamento do ausente depois de judicialmente declarada a sua sucessão definitiva, que pode ser requerida dez anos depois de ada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória (CC, art. 37). Evidente que a demora na declaração judicial da morte presumida, capaz de gerar os efeitos pessoais que conferem a final dissolução do casamento do ausente, desmotiva, por sua longa espera de mais de dez anos, contados do trânsito em julgado da sentença

concessiva da abertura da sucessão, o processo declaratório de morte presumida, sendo preferível encaminhar uma solução mais expedita, como a ação direta de divórcio, procedida a citação do ausente por edital e nomeado curador especial (C, art. 72, inc. II), e ficando a critério do demandante escolher a via pela qual pretende dissolver o seu vínculo conjugal. Pela antiga opção, apenas no divórcio direto o cônjuge presente teria o à partilha dos bens conjugais; contudo, ficando resguardada a meação do ausente, enquanto na abertura da sucessão provisória, depois transmudada em sucessão definitiva pela contundente ausência, os herdeiros conjugais tomam posse definitiva da herança do ausente, com as ressalvas previstas no artigo 39 do Código Civil.

6.4. O RETORNO DO AUSENTE Maior polêmica remanesce sobre os efeitos jurídicos da dissolução do casamento pela presunção de morte do cônjuge ausente, diante do seu eventual reaparecimento. Retornando o ausente, o segundo matrimônio pode ser considerado nulo, porque vivo o primeiro cônjuge, e, portanto, a morte presumida não seria absoluta, mas relativa. Sendo relativa a presunção, o segundo casamento é nulo, sob pena de ser itida a bigamia, e sendo absolutos os efeitos da presunção por morte o primeiro casamento estaria definitivamente dissolvido e inteiramente validadas as segundas núpcias. O direito comparado diverge no tocante aos efeitos do retorno ou reaparecimento do cônjuge ausente. Na Alemanha o casamento anterior resta definitivamente dissolvido pela presunção de morte do cônjuge ausente, salvo a prova de que o cônjuge promovente da ação declaratória da morte presumida obrou de má-fé, pois tinha ciência de que seu cônjuge estava vivo (conforme o § 1.319 do BGB31 Burgerliches Gesetzbuch, Código Civil alemão). Já na Itália o ressurgimento do ausente torna nulo o novo casamento. Zeno Veloso32 estranha a solução italiana de prestigiar o casamento antigo em detrimento da nova união, esta certamente surgida de um sentimento de amor e afeição construído no vácuo da ausência do cônjuge que desapareceu sem dar notícias. Qual seria o resultado prático de revalidar um casamento com um cônjuge declarado ausente por causa do longo tempo de seu desaparecimento, quando já constituído um novo relacionamento do cônjuge presente, talvez até envolvendo filhos dessa nova relação. No mínimo teria de ser reconhecida a existência de uma união estável nesse segundo relacionamento surgido no vazio da ausência do cônjuge havido como morto, o que é perfeitamente issível e tem previsão legal, nos termos do § 1° do artigo 1.723 do Código Civil. A união estável é modelagem alternativa de entidade familiar, com os efeitos idênticos ao casamento, e ninguém diria que o cônjuge agora unido estavelmente seria bígamo, porque há expressa previsão legal de reconhecimento jurídico da união estável (CC, art. 1.723, § 1º) de pessoa casada, mas separada de fato.

Afigura-se mais lógico itir a constituição do casamento, desconstituindo a relação conjugal anterior, sem margem para a solução italiana de ressuscitar as núpcias do cônjuge ausente, apenas porque o consorte presente preferiu declarar judicialmente a ausência para poder casar no lugar de simplesmente ar a viver em união informal. Contudo, parece óbvio que o súbito retorno do cônjuge ausente não terá o condão de restabelecer por força da lei a reunião de corpos afastados pelas contingências da vida, devendo o legislador ser coerente com os fatos e com os comandos do coração. Zeno Veloso sugere a introdução de um dispositivo apenso ao artigo 1.571 33 do Código Civil, e propugna pela dissolução das núpcias precedentes, mesmo diante do retorno do ausente ou da confirmação de que ele estava vivo ao tempo do novo casamento. A declaração de morte presumida sem a decretação de ausência pode ser intentada em conformidade com as disposições do artigo 7º do Código Civil e serve para reconhecer a dissolução do casamento para com o ausente: “Se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; ou se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até 2 (dois) anos após o término da guerra.” Já no propósito de ver declarada a morte por presunção, dispõe o parágrafo único do artigo 7º ser preciso, antes, esgotar as buscas e averiguações para a localização da pessoa desaparecida, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. De qualquer modo, trata--se de um procedimento judicial mais expedito, pois a morte será judicialmente presumida e sem decretação de ausência, como prevê o artigo 7° do Código Civil, pois sem declaração de ausência é a morte que se presume quando a pessoa, ao desaparecer, se encontrava em perigo de vida,34 como acontece, por exemplo, em alguma catástrofe proveniente de enchente, ou queda de um avião, naufrágio ou qualquer desastre onde os corpos não foram localizados e existem indícios fortes de que a pessoa estava no local do acidente. Trata-se nesse caso, de um processo mais célere para a obtenção judicial do atestado de morte. Diferente é a morte presumida com declaração de ausência, pois essa trata de um processo lento, com vistas à futura sucessão, cujo procedimento sucessório está regulamentado pelos artigos 22 a 39 do Código Civil. Nessa longa trajetória processual de declaração de ausência para efeitos de sucessão o artigo 37 do Código Civil exige o decurso de dez anos do trânsito em julgado da sentença concessiva da abertura da sucessão provisória, para os interessados requererem a sucessão definitiva. Já a morte real não apresenta maiores dificuldades, e basta o viúvo anexar a certidão de óbito do cônjuge falecido (CC, art. 1.525, inc. V), no processo de habilitação de seu novo casamento. É a primeira das causas do artigo 1.571 do Código Civil, sendo uma decorrência natural e inevitável da vida, contando do decesso da pessoa, a extinção de todos os efeitos do casamento, embora não desapareçam alguns vínculos, como o do parentesco, e por isso

subsistam os impedimentos matrimoniais por afinidade em linha reta (CC, § 2º do artigo 1.595). Dissolvida a sociedade conjugal pela morte, o cônjuge viúvo não perde o direito ao patronímico do sucedido, adotado por ocasião do casamento, mas pode suprimi-lo a qualquer tempo, por sua livre-opção, especialmente se convolar outras núpcias.

6.5. DISSOLUÇÃO PELA NULIDADE OU ANULAÇÃO DO CASAMENTO A nulidade e bem assim a anulação do casamento extinguem a sociedade conjugal e permitem o recasamento dos ex-cônjuges que retornam ao estado civil de solteiros. Enquanto não for proferida a sentença de nulidade ou de anulação do casamento eles continuam no estado de casados, e esse matrimônio, permanecendo hígido, será oponível erga omnes, produzindo todos os efeitos legais. Uma vez decretada a nulidade ou anulação do casamento, cessam todos os efeitos desse enlace conjugal, salvo as situações oriundas da putatividade matrimonial decorrente da boafé de um ou de ambos os cônjuges, assim como nenhum prejuízo recai sobre a eventual prole havida de um casamento judicialmente invalidado. Como consequência da sentença de invalidade do casamento, os cônjuges voltam ao estado civil anterior às núpcias. O artigo 1.563 do Código Civil, sem correspondência no Código Civil de 1916, refere que a sentença de nulidade do casamento retroagirá à data da sua celebração, sem prejudicar a aquisição de direitos, a título oneroso, por terceiros de boa-fé, nem a resultante da sentença transitada em julgado. Para Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk,35 a tutela dos terceiros independe da boa-fé dos cônjuges, pois quando terceiros contratam com consortes não têm, de regra, conhecimento dos bastidores do matrimônio, para vinculá-los à prova da sua boa-fé, que será presumida nos contratos onerosos, não ocorrendo esta mesma presunção nos contratos a título gratuito.

6.6. A DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL A separação judicial ainda subsiste no ordenamento jurídico para alguns doutrinadores, porque não houve expressa revogação dos dispositivos que tratam da separação judicial no Código Civil brasileiro, ou da separação extrajudicial da Lei n. 11.441/2007 e do artigo 733 do C e, portanto, ela dissolve a sociedade conjugal, mas só o divórcio e a morte dissolvem o vínculo do casamento, para permitir um novo matrimônio. A separação judicial existiria na sua formulação consensual-judicial ou consensual-extrajudicial ou na sua versão judicial litigiosa. Até o advento da Lei n. 6.515/1977 (Lei do Divórcio) era utilizada a expressão “desquite” para identificar a figura jurídica da separação judicial, não existindo no ado

a separação extrajudicial implementada pela Lei n. 11.441/2007 e renovada no artigo 733 do C. Segundo Tito Fulgêncio,36 o desquite punha termo à vida comum, habilitando os cônjuges a seguirem direções diversas, restituindo-lhes a liberdade de gerência de pessoas e bens, mas limitada, porque dissolvida apenas a sociedade, ficando íntegro o vínculo conjugal, pois o desquite não rompe, mas apenas relaxa o relacionamento nupcial, que só a morte e o divórcio dissolvem. Para Tito Fulgêncio, em uma nação brasileira de religião católica em sua quase totalidade, o decreto de divórcio seria um atentado à consciência jurídica do País, tendo em conta que o casamento era perpétuo e indissolúvel, e se ficasse impossível a vida em comum, que até fosse arredada a coabitação, mas sem quebrar um laço contraído com o empenho da perpetuidade. Os vocábulos divórcio e desquite são designados como sinônimos, embora em Direito exprimam atos diferentes, porque o desquite, atual separação judicial ou extrajudicial, seria a separação dos cônjuges e de seus bens materiais, sem o rompimento do vínculo e sem liberdade para novos casamentos, ao o que o Direito Canônico emprega o vocábulo divórcio para indicar a separação dos casados, mas também conservando o vínculo conjugal, tendo o legislador do Código Civil de 1916 preferido usar a expressão desquite por lhe parecer a mais apropriada. A Emenda Constitucional n. 9, de 28 de junho de 1977, possibilitou a dissolução do casamento no Brasil, instituição jurídica, na época regulamentada pela Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977, juntamente com outras disposições, sepultando a expressão desquite, para substituí-la pelo vocábulo separação judicial, com inspiração no Código Civil italiano e no Código Civil português, mas a contragosto dos juristas nacionais, com especial destaque para Silvio Rodrigues. Silvio Rodrigues foi contrário à mudança, não encontrando nenhuma vantagem no abandono da palavra desquite pela adoção da expressão separação judicial, apenas para imitar o que se encontrava em outras legislações, em detrimento do que era genuinamente brasileiro.37 Também Rubens Limongi França e Antunes Varela lamentaram a troca da palavra desquite pela separação judicial, não encontrando qualquer necessidade para esta mudança.38 Revogada a lei divorcista e consagrado o termo separação judicial para designar o antigo desquite, a verdade é que a atual codificação manteve o instituto da dissolução da sociedade conjugal pela proposição processual da separação judicial unilateral ou consensual, ao lado do instituto do divórcio, gerando, destarte, uma duplicidade de procedimentos judiciais para a dissolução do vínculo do casamento e cuja duplicidade de operações desapareceu com a Emenda Constitucional n. 66/2010 que deu lugar ao divórcio

direto. A separação judicial podia ser pedida de modo amistoso em petição conjunta dos cônjuges, bastando serem casados por mais de um ano (CC, art. 1.574), enquanto na separação judicial litigiosa qualquer dos cônjuges podia propor a ação e imputar ao outro a autoria de um ato que importasse grave violação dos deveres do casamento e tornasse inável a vida em comum (CC, art. 1.572). Na hipótese de ruptura da vida em comum há mais de um ano (CC, art. 1.572, § 1º), e ainda no caso de doença mental grave e de cura improvável, manifestada após o casamento, que tornasse impossível a coabitação (CC, art.1.572, § 2º), também era possível requerer a separação judicial unilateral e não causal. Com o advento da Lei n. 11.441, de 04 de janeiro de 2007, foram alterados dispositivos da Lei n. 5.869/73 (C de 1973), facultando a realização de separação e divórcio consensual por via istrativa e reguladas no artigo 733, §§ 1º e 2º, da Lei n. 13.105/2015 (C de 2015). Infelizmente, durante muitos anos o Direito brasileiro manteve a duplicidade de procedimentos da separação e do divórcio para um mesmo casamento, perdendo a grande oportunidade de ficar com a adoção exclusiva do divórcio como modo, suficiente e de o eficiente para a dissolução do vínculo conjugal, liberando os consortes do constrangimento e do custo pessoal e financeiro de precisarem promover, em regra, duas demandas, em tempos diversos, para atingirem a dissolução do vínculo de seu matrimônio. Contudo, a Emenda Constitucional n. 66, de 13 de julho de 2010, eliminou o instituto da separação de direito (judicial ou extrajudicial), embora existam autores defendendo a manutenção do anacrônico instituto da separação judicial e extrajudicial. Do ponto de vista prático, a única distinção entre a separação legal (judicial ou extrajudicial) está no fato de a separação autorizar a reconciliação dos cônjuges por petição dirigida ao juiz (CC, art. 1.577) ou por escritura pública de restabelecimento da sociedade conjugal e essa é a única explicação plausível para a conservação da separação, que atuava como uma espécie de pré-estreia do divórcio, salvo que por razões de ordem religiosa a pessoa seja contrária ao divórcio, mas aqui reside o argumento de ser o Estado laico e, portanto, convicções religiosas não justificam a manutenção de um instituto jurídico em flagrante rota de colisão com o divórcio. A mantença do instituto da separação legal foi fruto de uma longa negociação intermediada para a promulgação da Emenda Constitucional n. 09/1977, prevalecendo ao tempo da difícil discussão travada acerca da implementação do divórcio no Brasil um elevado sentimento sobre o valor sagrado e perpétuo do casamento, e tinha o juiz de família a obrigação legal de envidar esforços na tentativa de reconciliação dos cônjuges separados, com a designação de solenidade especialmente convocada para a tentativa de recomposição do matrimônio.

À época da discussão do divórcio no Brasil foram estabelecidos longos embates no Congresso, com a participação de vários segmentos da sociedade, com a contundente intervenção da Igreja Católica, servindo para a aprovação do divórcio o argumento de o instituto possibilitar a regularização das centenas de milhares de separações de fato de cônjuges vivendo em “concubinato”, tendo formado novas famílias e cujas uniões estavam à margem da lei, e com o divórcio teriam o ao legítimo casamento. Na contramão dessa gritante realidade fazia eco em um País de forte convicção religiosa, o temor da proliferação de divórcios, tanto que o texto original do artigo 38 da Lei do Divórcio autorizava um único pedido de divórcio. Finalmente acabou sendo aprovada a Emenda Constitucional n. 09, de 28 de junho de 1977, que derrogou o § 1º do artigo 175 da Constituição Federal de 1969, a tratar da indissolubilidade do casamento, e na sua esteira foi elaborada e aprovada a Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977, que regulamentou o estatuto do divórcio. Por conta desses debates ficou mantido o desquite, sob a denominação de separação judicial, como um estágio obrigatório para a posterior obtenção do divórcio, condicionando a separação judicial à discussão de culpa, saúde mental e separação de fato, e itindo o divórcio sem nada perquirir acerca da causa da dissolução do matrimônio, mas tão somente vinculando ao decurso de determinados lapsos temporais. Maria Berenice Dias39 já de há muito acreditava ser totalmente dispensável a separação judicial, fruto de um incompreensível conservadorismo já não mais existe diante das substanciais modificações ocorridas na seara do Direito familiar. E, com efeito, nenhuma razão permanecia para justificar uma duplicidade de provimentos a constranger e dificultar a liberdade de ação dos casais, cujo desejo separatório devesse ficar às suas próprias deliberações, em respeito à dignificação das suas relações afetivas e essa foi a perspectiva surgida da Emenda Constitucional (n. 66/2010) do divórcio. Até o surgimento da Emenda Constitucional do divórcio o legislador parecia não haver se apercebido, ainda, de o casamento expresso no artigo 1.511 do Código Civil exigir apenas a existência de uma comunhão de vida plena dos cônjuges, não mais sobrevivendo artificialmente núpcias destituídas desse basilar fundamento, e quando os cônjuges denunciam em conjunto ou individualmente seu desamor desaparece qualquer sentido lógico para insistir na preservação da relação matrimonial. Não pode a lei exigir do juiz a tarefa nada nobre de tentar sopesar a dignidade dos cônjuges, inclusive vetando a sua separação judicial, apenas porque ausente uma efetiva causa culposa, e porque o magistrado deve acreditar na ultraada fórmula da infinita reflexão dos casais, sempre na esperança de uma possível reconciliação. São muito escassas as notícias de reconciliação judicial de cônjuges separados para justificar a manutenção do dispensável instituto da separação judicial, devendo ser

conservado apenas o divórcio, como acabada forma de dissolução processual da sociedade e do vínculo conjugal, tal qual sugere a Emenda Constitucional n. 66/2010 e como conclui expressiva parcela doutrinária e jurisprudencial pela final extirpação do instituto da separação judicial e extrajudicial do cenário jurídico brasileiro. E, se for desejo dos cônjuges reatarem sua união, poderão aventar um segundo casamento, ou optar, na incerteza do real desamor, pela mera separação de corpos, para conservação dos seus sentimentos pessoais. Contudo, o que não pode mais ser itido é a intenção da lei de forçar o o inicial da separação judicial, para depois obrigar os separados a voltarem em juízo para converterem em divórcio a sua separação judicial, até porque é incontroverso que não mais existe a figura do divórcio por conversão. A mantença da separação judicial como estágio obrigatório do divórcio no Direito brasileiro, numa época em que o divórcio atingiu a sua maturidade e a aceitação popular, não mais se constituindo em um temor de falência do matrimônio, guarda semelhança com a faculdade dada ao magistrado para suspender num prazo entre quinze a trinta dias a ação de separação, quando notasse certa indecisão dos separandos, para que eles pudessem melhor refletir a respeito de sua vontade, não existindo, contudo, registro dos pretórios nacionais em que os juízes familistas seguissem com esta prática que logo se mostrou inútil. Arnaldo Rizzardo40 estava dentre aqueles que propugnavam pela abolição da separação judicial no sistema jurídico brasileiro, como acontece em inúmeros países que adotam apenas o divórcio, dentro de uma tendência sociocultural de valorizar a autorrealização das pessoas e, agora com o advento do C, de valorizar a autocomposição dos litígios e dentre estes os de família. Há economia em todas as direções com a abolição da separação judicial que tende apenas a sacrificar a já desgastante tarefa que representa formalizar a extinção judicial do casamento. Facilita sobremaneira a vida e a integridade moral e psicológica dos cônjuges inibir qualquer inútil ensaio de uma longa e dispensável dissensão processual-causal. Facilita trâmites e custos duplicados, assim como evita que os cônjuges elejam tortuosos caminhos secundários como o da fática separação pela longa espera dos dois anos que eram necessários ao decreto direto do divórcio. Torna-se muito mais simples e barato, e com menor desgaste para o casal e seus filhos, que o divórcio seja formalizado pela via conjunta ou pelo simples o unilateral, bastando a prova do casamento, tratando a Justiça de circunscrever sua atuação e cuidados aos temas da guarda, visitas, alimentos e partilha dos bens conjugais, alheio às causas subjetivas do fim de casamento. E se algum casal, como já esposado, temesse poder se arrepender do precipitado divórcio, pode optar pela separação de corpos e postergar para outra etapa a final destinação de sua união conjugal, só não sendo justo obrigar a quase totalidade dos cônjuges em dissensão e plenamente convicta da sua falência matrimonial a ter de ar pela prévia separação judicial, diante da remota

possibilidade de uma eventual reconciliação.

6.7. DA SEPARAÇÃO AMIGÁVEL

Na separação amigável o casal ajustava todas as cláusulas obrigatórias para a dissolução amistosa da sociedade conjugal, e tratava de filtrar pelo consenso qualquer área de conflito remanescente, ficando terminantemente proibidas alusões ou insinuações sobre a causa ou a respeito da assunção de culpa pela separação, sendo que firmavam petição comum nos derrogados termos dos artigos 1.120 a 1.124-A do Código de Processo Civil, tendo sido substituída a separação judicial amigável pelo divórcio consensual, ou se houver pessoal inquietação dos consortes que temem se arrepender da solução que consideram drástica, podem, então, firmar uma separação de corpos consensual, judicial ou extrajudicial. Entretanto, curiosamente o Código de Processo Civil de 2015 reedita a figura da separação extrajudicial que vai regulada com o divórcio extrajudicial e também a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes, através da escritura pública referida no seu artigo 733, §§ 1º e 2º. De qualquer forma é no mínimo curioso constatar que para aqueles que não comungam da derrogação do instituto da separação judicial e extrajudicial, todos são uníssonos em reconhecer que a lei não mais exige um ano prévio de casamento antes de ar a dissolução da sociedade conjugal, como fazia para evitar a precipitação dos cônjuges na propositura de uma separação amigável antes de um ano mínimo de casamento e evitar separações prematuras, provenientes da inexperiência e da natural imaturidade das pessoas recém-casadas, especialmente quando ainda jovens e se iniciavam na difícil fase de adaptação como um casal. Reina e Martinell41 consideram uma comédia processual exigir um período de adaptação dos cônjuges que ficam impedidos de promoverem a sua separação judicial amigável antes de completado um ano de casamento, como no caso era previsto pela legislação brasileira (CC, art. 1.574). Haveria nessa carência temporal um toque paternalista do legislador ao se empenhar em conferir maior estabilidade ao casamento; contudo, não identifica estar causando maiores dificuldades aos cônjuges impedidos de uma solução amistosa da ruptura irreversível de seu casamento, ao negar-lhes o o à separação consensual antes de um ano mínimo de relacionamento conjugal. Medida inútil diante de um casal resoluto para com os destinos de seu desamor, ao qual restam outras alternativas, como a separação judicial-consensual de corpos, sem similar expresso na via extrajudicial (Lei n. 11.441/2007 e C, art. 733), para evitar o simples e indesejado afastamento voluntário do lar, e que no ado, antes do advento da Emenda Constitucional n. 66/2010, também servia para ar a contar formalmente o tempo para eventual divórcio por conversão, tão pronto alcançassem o prazo para a consensual separação e dela para o derrogado divórcio indireto. Tudo já está

ultraado, porquanto, a partir da Emenda Constitucional n. 66/2010, foram eliminados todos os prazos para o pedido de divórcio direto. Na prática, as pessoas já burlavam a proibição de promoção da separação amigável fora do período de adaptação de mais de um ano de casamento, através do processamento amigável da separação consensual de corpos, onde usualmente ajustavam as mesmas regras da posterior separação oficial, cuja confirmação ficava diferida para quando fosse atingido o lapso da lei, com a inserção de todas as cláusulas da futura separação judicial, tudo produzido em petição escrita ao espelho do procedimento previsto para a separação judicial amigável do artigo 731 do Código de Processo Civil de 2015. A Lei n. 11.441/2007 e o Código de Processo Civil nada previram acerca da consensual separação de corpos através de escritura extrajudicial, muito embora não transpareça de todo inviável, porque se os cônjuges podiam promover a separação consensual istrativa, quando ausentes, gravidez da esposa, filhos menores e incapazes e presentes os demais pressupostos legais, porque não poderiam mandar lavrar escritura pública de separação de corpos para superar o impedimento circunstancial que havia antes da Emenda Constitucional n. 66/2010, da falta de tempo mínimo de união matrimonial. Para Lydia Neves Bastos Telles Nunes, 42 o prazo anterior de dois anos de casamento, como requisito de o à separação consensual, era um contrassenso diante da possibilidade ofertada pela lei divorcista a permitir a separação judicial após o decurso de um ano de ruptura da vida em comum e maior contrassenso ainda, diante da Emenda Constitucional. n. 66/2010, que viabiliza o divórcio sem qualquer precedência de prazo. Diante dessa possibilidade de os cônjuges promoverem a separação litigiosa estando separados de fato há um ano, qual era o sentido prático de desprotegê-los da lei durante esse mesmo ano de casamento e de fática separação, quando poderiam se valer deste mesmo tempo para depois converter a separação em divórcio, após a concessão liminar da separação de corpos nos termos do artigo 1.580 do Código Civil? Seria mais simples se a lei restringisse as vias de ruptura do casamento apenas pelo divórcio direto e a qualquer tempo, como agora procedeu a Emenda Constitucional n. 66, de 13 de julho de 2010, como via única para os cônjuges terminarem judicialmente a sua relação marital sem tempo mínimo de matrimônio e sem tempo mínimo de separação de fato ou de corpos, e muito menos com exame de culpas, para formalizarem os ajustes pontuais e realmente relevantes na dissolução da relação matrimonial, com a regulamentação da guarda de seus filhos, acerto quanto aos alimentos da prole, quando houver e for financeiramente dependente, e, se for o caso, também a pensão dos cônjuges, afora a partilha dos bens conjugais. Apropriada a antiga advertência de Edgard de Moura Bittencourt,43 ao lembrar que nem sempre as separações se operam apenas em virtude da permissão da lei, como sucede com

casais simplesmente separados de fato, porque não buscaram através de uma separação amigável judicial ou istrativa, ou litigiosa, a extinção de sua união. A lembrança serve para constatar existir uma enorme gama de casais empenhada em reduzir trâmites e burocracia para a ágil e barata ruptura da sociedade conjugal, evitando custos, tribunais e traumáticas desvinculações que ainda se prestavam para caçar culpados pela falência matrimonial e esse foi, com certeza, o grande mérito da Emenda Constitucional n. 66/2010.

6.8. CLÁUSULAS SEPARATÓRIAS Sempre foi destacado pela doutrina a natureza cogente das normas dispositivas do Direito de Família, cuja imperatividade restringia sensivelmente a autonomia privada dos cônjuges, e cuja liberdade de escolha e movimentação ficavam adstritos aos comandos da norma jurídica, devendo a separação judicial sofrer a intervenção do poder de polícia do juiz de família. Inclusive o parágrafo único do artigo 1.574 do Código Civil, autoriza ao juiz a se recusar a homologar a separação judicial ao constatar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges e essa autorização deve persistir, apenas que o juiz deverá se recusar em homologar o divórcio amistoso e não mais a primitiva e derrogada separação judicial consensual. Já era assim quando da edição da Lei do Divórcio, cujo artigo 4º, § 2º, também permitia a recusa do juiz em homologar ou decretar a separação judicial se o acordo não preservasse os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges. Igual procedimento deve ter o notário em se negar a lavrar a escritura pública de divórcio extrajudicial se perceber a ocorrência de qualquer prejuízo de um contratante ao outro ou mesmo em relação aos seus filhos maiores e capazes, quando intervenientes em algum crédito alimentar, pois se a recusa na homologação se dá quando o acordo não preserva os interesses dos cônjuges adultos também não deve ser lavrada a escritura que prejudique algum cônjuge ou filho mesmo maior e capaz. Saulo Ramos44 criticava essa faculdade conferida ao juiz de recusar-se em decretar a separação judicial se a convenção não preservasse a prole ou um dos cônjuges, exatamente porque o magistrado tem a faculdade de recusar a homologação do divórcio e o dever de decretar divórcio litigioso, e assim só fará por evidente, tomando todo o cuidado de assegurar os interesses da prole e o equilíbrio dos direitos dos cônjuges, muito embora mostre a prática profissional não ser muito fácil ao julgador perceber em tempo e no tempo da antiga audiência de ratificação algum dano aos direitos e à meação de um dos divorciandos, especialmente porque são redigidas cláusulas que à primeira vista nada revelam no exame superficial, razão pela qual uma forma prática e de cautela seria a de os juízes somente homologarem os divórcios com partilhas de bens depois de realizada a prévia e oficial avaliação dos bens em processo de divisão.

O Código Civil manteve no parágrafo único do artigo 1.574 a deficiência da redação do artigo 34 da Lei do Divórcio, tendo em vista existir maior abrangência de atuação discricionária do juiz na dissolução contenciosa do casamento, esta ausente de qualquer convenção das partes, e nelas prevalecendo unicamente o firme comando judicial, sujeito a recurso por eventual desconformidade de qualquer um dos divorciandos, devendo o magistrado manter o mesmo rigor jurisdicional e recusar peremptoriamente a homologação de acordo prejudicial, valendo-se da discricionariedade legal recusa a homologação por malferição dos interesses particulares dos cônjuges ou da prole. Gravitando em área de intervenção estatal, a liberdade condicionada dos divorciandos esbarra em inúmeras restrições de índole pessoal ou patrimonial, embora não mais interfira no precedente decreto do divórcio, podendo os cônjuges seguir seu litígio do ponto de vista dos efeitos econômicos da dissolução do seu matrimônio, porquanto o divórcio não mais se faz atrelado à resolução por primeiro, dos demais efeitos próprios do fim de casamento, como acontece com a guarda e alimentos e com a partilha dos bens, que deixam de ser um empecilho para o divórcio que pode ser decretado, prosseguindo a ação para definição processual dos demais efeitos jurídicos do divórcio. Orlando de Assis Correa e Mário Aguiar de Moura 45 recolheram algumas das cláusulas separatórias vetadas, e de maior incidência na prática forense, destacando ser dever do juiz a recusa na homologação de acordo amigável de separação judicial que estabeleça: a) renúncia ao poder familiar; b) renúncia às visitas aos filhos do ascendente não custodiante; c) renúncia ao interesse na educação e formação dos filhos; d) renúncia à meação. Também estão entre as cláusulas proibidas a renúncia aos alimentos dos filhos menores e incapazes, e, com a edição do vigente Código Civil, a renúncia dos alimentos entre cônjuges (art. 1.707), num evidente e controvertido retrocesso do codificador ao reeditar a proibição de renúncia alimentar entre os cônjuges e conviventes, justamente quando essa matéria já estava suficientemente amadurecida pela doutrina e pela jurisprudência precursoras do atual diploma substantivo civil, especialmente quando reconhecida uma nítida diferença entre os alimentos devidos aos filhos menores e incapazes, esses provenientes do poder familiar e os alimentos originados do casamento, da união estável e das relações de parentesco, nesses incluídos os filhos já não mais sob o poder familiar e por isso renunciáveis. A separação consensual movimenta-se numa faixa de preservação do interesse social e familiar, alvo de atuação de todo o Direito de Família, como pode ser visto quando proíbe certas avenças no pacto antenupcial. Na separação amigável que deverá ser substituída pelo divórcio consensual em razão da Emenda Constitucional n. 66/2010, o juiz e o tabelião, ou seus auxiliares (escreventes) no divórcio extrajudicial (Lei n. 11.441/2007 e C, art.733), devem ficar redobradamente

atentos às cláusulas do acordo consensual, especialmente quando costumam recolher exageradas concessões na partilha dos bens, ou atos de renúncia alimentar motivados para compensar ressentimentos de uma indesejada separação, sob cujo ajuste o cônjuge rejeitado ti r a a fórceps a concordância para um suposto consenso de uma falaciosa dissolução amigável do matrimônio. Separações muitas vezes revelam renúncias e acordos leoninos e se bem observadas contêm denúncias silenciosas de desmandos e distorções patrimoniais pagando o preço da ansiedade por uma rápida liberdade conjugal, ou para amenizar com valores materiais o elevado preço da culpa amargada por quem viu frustradas suas expectativas conjugais, e por achar haver contribuído para o fracasso da sua relação matrimonial. Observa Mário Aguiar de Moura46 que, no mais das vezes, “por debaixo de tais concessões, existem verdadeiras coações decorrentes de ameaças de escândalos por prática do coagido, principalmente a mulher, de atos vexatórios que pretende abafar. São verdadeiras trocas de aspectos morais por compensações patrimoniais, evidentemente imorais por sua vez”. E, com efeito, devem o decisor e o notário na direção de seu mister desconfiar dessas profusas concessões sobre bens e pensões, isso quando genitoras não lançam mão da custódia dos filhos, ou de regulamentar o direito de visitação. Era bastante usual a esposa abrir mão de seus direitos, por se encontrar apreensiva, cansada, coagida e amedrontada pelas ameaças do marido de infernizar sua vida e a dos filhos, prometendo conduzi-los ao estado de indulgência se não fosse parcimoniosa e condescendente na clausuração de sua derrogada separação consensual. Juízes e notários devem desconfiar de cláusulas de renúncia alimentar em casamentos de longa duração, quando também não indicam com clareza a fonte de sustento do consorte mulher, o qual sempre foi dependente dos recursos do esposo, como único provedor da habitação familiar. Assim como devem ter cautela na cláusula referente à fixação de um valor alimentar destoante da estratificação social do casal, e das reais necessidades da prole, isso quando a cláusula alimentar não dissimula um odioso instrumento de controle externo do dependente pelo provedor, encarregado diretamente do pagamento das despesas ordinárias da ex-mulher e dos filhos sob a sua custódia judicial. Cláusulas que abdicam da meação conjugal também devem despertar o arguto olhar do julgador, bem assim do notário na versão extrajudicial, porque têm o dever funcional de examinar o teor do acordo, adiante dos aspectos meramente formais de um divórcio judicial ou istrativo, com a agravante de o notário responder civil e criminalmente pelos danos causados por ele ou seus prepostos a terceiros (art. 22 da Lei n. 8.935/1994).47 Verificando o juiz ou o tabelião que as cláusulas sobre a partilha dos bens não preservam suficientemente os interesses de um dos meeiros, deve o primeiro se recusar a

homologar o divórcio amigável e o notário de lavrar a escritura pública de divórcio extrajudicial, mas tão só aqueles itens prejudiciais à meação da parte. Isso porque é possível promover o divórcio sem a partilha dos bens, como facultam o artigo 1.581 do Código Civil e o parágrafo único do artigo 731 do C. Assim, o juiz não homologaria as cláusulas pertinentes à partilha, e igual reação de defesa dos interesses individuais teria o notário ao deixar de lavrar a escritura com a cláusula prejudicial à meação, ficando a divisão dos bens diferida para outro momento, salvante a hipótese de o casal revisar tais itens e realinhar a condução do procedimento para uma partilha equilibrada em preservação dos interesses comuns. Para Silvio Rodrigues48 o juiz encontra sérias dificuldades para apurar se a convenção preserva ou não os interesses dos filhos, tanto sob o aspecto moral como material, sendo pouco provável possa o julgador apurar na informalidade da audiência de ratificação que deve seguir sendo exigida agora para o divórcio judicial, diante da supressão da separação judicial, a realidade financeira e econômica dos divorciandos, e mensurar a efetiva capacidade do devedor de alimentos. Igual dificuldade enfrenta o tabelião, especialmente se deixar de exigir a presença do casal contratante no ato de lavratura da escritura de divórcio extrajudicial, como têm permitido alguns provimentos editados pelas corregedorias gerais de justiça, autorizando sua representação pelo advogado, e como finalmente restou regulamentado pela Resolução n. 35, de 24.04.2007, do CNJ. Apesar de o artigo 2.027 do Código Civil assegurar a anulação da partilha judicial pelos vícios e defeitos que a invalidam, em geral, os negócios jurídicos (erro, dolo e coação), conferindo um ano de prazo decadencial (parágrafo único, artigo 2.027), parece estar reservado para a anulação da partilha extrajudicial um prazo de decadência maior, de quatro anos (CC, art. 178). Certamente o divórcio extrajudicial nem sempre se mostrará como a melhor opção de dissolução da relação conjugal, especialmente pela diferença de prazo decadencial para a anulação do acordo por vício de consentimento, e especialmente se for considerada a Súmula n. 30549 do STF, impedindo depois da ratificação judicial a retratação unilateral da separação que hoje deve ser entendida como divórcio (EC n. 66/2010), além de reduzir significativamente qualquer argumento válido e eficiente de vontade maculada, porque o cônjuge que se diz prejudicado poderia perfeitamente ter denunciado na antiga audiência de ratificação o erro, o dolo ou a coação resultante em uma partilha desequilibrada. Evidentemente a opção da anulação da partilha não elimina e nem suaviza a função do juiz e do notário de recusarem a homologação ou lavratura do divórcio, se perceberem não estarem sendo preservados os interesses de um dos cônjuges ou dos filhos, porque julgar depois uma posterior ação de anulação da partilha já seria levar a efeito uma silenciosa conivência judicial ou extrajudicial, devendo ser considerado, no entanto, que a crescente afirmação da autonomia privada dos cônjuges e conviventes ite uma larga margem de

concessões e renúncias, mas que não podem, por evidente, beirar à fraude.

6.9. REQUISITOS DA SEPARAÇÃO AMIGÁVEL A Emenda Constitucional n. 66/2010 busca simplificar os procedimentos de dissolução do vínculo conjugal, com a decretação única e direta do divórcio, abstraindo qualquer referência de prazo e sobremodo de discussão atinente à culpa de qualquer dos cônjuges pelo fim do casamento,50 embora o artigo 731, inc. I e parágrafo único, do Código de Processo Civil prescreva que a inicial separatória de mútuo consenso deva clausurar facultativamente a partilha (CC, arts. 1.575, parágrafo único, e 1.581), e, obrigatoriamente, o acordo relativo à guarda dos filhos menores (inc. III do C/2015); o valor da contribuição para criar e educar os filhos (inc. IV do C/2015); e as disposições relativas à pensão alimentícia entre os cônjuges, (inc. II do artigo 731 do C/2015), e não mais a pensão devida pelo marido à mulher. A partilha conjunta com o divórcio é facultativa, mas depende do interesse dos cônjuges que devem avaliar a oportunidade, do ponto de vista de seus benefícios pessoais e econômicos, podendo relegá-la para outra ocasião, ficando a divergência jurisprudencial apenas no tocante ao dever que teriam os divorciandos de descreverem os bens que possuem para futura divisão judicial. Embora aconselhável se apresente promover desde já a descrição dos bens, registrando nos autos do divórcio o respectivo rol e alcance dos bens conjugais, para evitar alguma sonegação posterior ou sua redução fraudulenta, isto não autoriza concluir que a descrição se torne impositiva, posto que a mera conveniência não representa infligir aos divorciandos a obrigatória descrição dos bens, justamente quando a lei disto não cogita. Os cônjuges e só eles são senhores absolutos dos riscos que poderão correr diante da omissão que fizeram ao não descreverem em sua inicial de divórcio o rol de bens e de dívidas conjugais relegados em sua partilha para outro momento processual, também não sucedendo desta omissão qualquer prejuízo para terceiros que sempre terão suas garantias preservadas pelo acervo conjugal que permanece latente, e em estado de indivisão, e cujo termo final será sempre coincidente com o divórcio devidamente homologado. O Código de Processo Civil de 2015 procedeu à devida releitura do inciso IV do artigo 1.121 do C de 1973, que guardava os resquícios da desigualdade dos cônjuges ainda presentes na lei e nos costumes brasileiros ao tempo da edição do diploma processual em 1973, estabelecendo no inciso IV do artigo 731 que a escritura de separação, divórcio ou extinção consensual de união estável deverá conter disposição relativa à pensão alimentícia eventualmente devida entre os cônjuges. Aliás, a própria Lei dos Alimentos prescreve em seu artigo 4º que os alimentos serão fixados desde logo, salvo se o credor declarar expressamente que deles não necessita, numa clara referência ao cônjuge mulher que sempre

tinha direito aos alimentos, não demorando muito para que com a edição da Lei do Divórcio, em 1977, a pensão alimentícia só fosse prestada ao cônjuge efetivamente necessitado (art. 19 da LD), sendo tarefa dos esposos contribuírem para a manutenção dos filhos na proporção de seus recursos. Depois, com o advento da isonomia dos sexos com a Carta Política de 1988, confirmada pela edição do vigente Código Civil, não há mais que ser falado em pensão alimentícia do marido à mulher, como queria o alterado inciso IV do artigo 1.121 do C de 1973, mas sim dos alimentos de que porventura necessitem os cônjuges entre si, por razões da mais compreensível exceção, porque cada um deles deve, em princípio, responder por sua própria manutenção e ambos para com o sustento de seus filhos comuns. Também convém acrescer cláusulas referentes ao patronímico conjugal, se será mantido e suprimido o apelido de casado, regramento a despeito das visitas do cônjuge não guardião aos filhos, existindo formulação clássica de divisão de finais de semana, com previsão de férias e alternância de datas festivas e feriados, mas cuja fórmula de convívio com os filhos deverá merecer a séria atenção judicial depois do advento da Lei n. 13.058/2014, que trata da nova Lei da Guarda Compartilhada. E, bem assim, deve ser acrescida cláusula pertinente ao pagamento dos encargos processuais e honorários advocatícios.

6.10. RENÚNCIA À MEAÇÃO A lei civil permite aos cônjuges e conviventes a escolha de um entre os quatro regimes de bens existentes para regrar o cabedal econômico destas entidades familiares. Com a constituição da família pelo casamento ou através da união estável tem-se a formação de uma unidade jurídica, titular do domínio dos bens que compõem o seu patrimônio, este compreendido pela massa de bens do par afetivo e que não se confundem com os bens particulares e individuais dos cônjuges, salvo tenha o casal optado pelo regime da comunhão universal de bens, para assim incluir no acervo da unidade de afeto também os bens aprestos. Desse modo, enquanto vigente a sociedade conjugal, as normas referentes aos regimes de bens são imperativas e restringem a vontade dos cônjuges, cuja liberdade na modificação do regime matrimonial deve atender às prescrições do § 2º do artigo 1.639 do Código Civil, dependendo a mudança de autorização judicial, em pedido motivado de ambos os consortes, apurando o juiz a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. Desfeita a sociedade conjugal, desaparece o regime de bens e os sócios conjugais têm a opção de promoverem com o seu processo de divórcio legal a partilha de bens. A partilha corresponde à divisão do patrimônio do casal, de acordo com o regime convencionado, e se eleito o de mancomunhão, a partilha estabelece o direito à meação na dimensão projetada pelo regime patrimonial escolhido, nela incluindo aquestos e aprestos, ou só aquestos

onerosamente adquiridos. Embora a partilha não seja obrigatória no divórcio (CC, art. 1.581, C, parágrafo único, art.731), e muito menos fosse obrigatória no procedimento da derrogada separação judicial ou extrajudicial, tem sido de boa política promover o quanto antes a divisão dos bens conjugais, como era do espírito da Lei do Divórcio ao não itir a conversão da separação judicial em divórcio se não houvesse sido realizada ou decidida a partilha dos bens.51 Não sendo realizada a partilha no divórcio judicial ou extrajudicial, muitos advogam a aplicação do princípio da essencialidade na descrição dos bens, no sentido de os juízes e agora também os notários (Lei n. 11.441/2007 e C, art. 733) ordenarem ao menos a descrição dos bens do casal na petição ou na escritura a ser lavrada para o divórcio, para nada escapar à futura divisão dos bens matrimoniais, exigindo alguns, inclusive, a declaração do valor desses bens conjugais ou da união estável. Pontes de Miranda,52 ao comentar o artigo 642 do Código de Processo Civil de 1939, já ressaltava não poder o juiz obrigar a realização da partilha no desquite amigável, porque essa era uma decisão exclusiva dos cônjuges, embora compreendesse como sendo um dos pressupostos indispensáveis da separação judicial a descrição e avaliação dos bens. Certamente, a realização da partilha juntamente com o divórcio direto evitaria o retorno dos divorciandos para uma nova rodada processual, e também evitaria eventuais atritos futuros, ao cuidar de mandar inserir a partilha dentre as cláusulas do divórcio amistoso. Contudo, não pode ser perdido de vista ser a partilha, às vezes, a fonte de atrito a dificultar o conjunto de ajustes do divórcio amigável, pelas mais variadas razões, ando por fatos comuns, como o de ser o único bem conjugal aquele exatamente constituído do domicílio familiar, ainda com financiamento hipotecário, cuja circunstância não impede a partilha da economia, com a divisão dos direitos e obrigações proporcionalmente quitados pelo casal. Mas vínculos conjugais de maior complexidade também travam a imediata divisão do acervo conjugal, especialmente quando envolvem sociedades empresárias e atividades econômicas que não recomendam a imediata divisão dos bens, encontrando-se os divorciandos na dependência de avaliações, auditorias em empresas, e na coleta de elementos e informes cujo levantamento pericial irá fornecer a exata noção do valor de seu lastro matrimonial, podendo postergar para uma segunda fase a divisão de seu acervo comum. No caso de ser diferida a partilha para outro estágio processual, ela poderá ser executada a qualquer tempo e por iniciativa dos ex-cônjuges, aplicando-se os princípios genéricos sobre a partilha de bens em inventário, prevista no Livro I, Título III, Capítulo VI, do Código de Processo Civil de 2015.53 A partilha corporifica a meação de cada um dos divorciandos, não havendo nenhuma

obrigação legal de ser observada a divisão ideal e matemática de cinquenta por cento dos bens para cada cônjuge, porque nada realmente impede a partilha desigual de bens e a sua respectiva homologação ou escrituração, conquanto o cônjuge doador de parte de sua meação reserve bens ou renda suficiente para a sua própria subsistência (CC, art. 548),54 sendo pago o correspondente imposto de reposição pelo excesso da meação. Mas não pode ser confundida a partilha proveniente do regime de bens com a partilha regulada pelo direito sucessório, esta destinada aos herdeiros e que busca preservar o sustento do doador, porque são outros os princípios jurídicos de um divórcio consensual, que ite a livre-divisão dos bens segundo a livre-convicção dos divorciandos, salvo a anulação da partilha por comprovado vício de consentimento.55 Novamente calha colacionar a lição de Pontes de Miranda,56 ao entender que a atribuição de todos os bens a um só dos cônjuges representa um misto de partilha e doação, ou partilha e outro negócio jurídico. José Olympio de Castro Filho57 invoca a lição de Silvio Rodrigues para esclarecer ser vedada a doação de todos os bens, mas ível de ser ilidida quando o doador se reserva o usufruto dos bens ou de parte deles, e que a avaliação do estado de penúria ou insolvência deve ser procedida ao tempo da liberalidade, ou seja, por ocasião da ratificação da separação judicial, atual divórcio direto (que não prevê audiência de ratificação) e enquanto não homologada a partilha dos bens conjugais, ou na data da lavratura da escritura de divórcio extrajudicial no tabelionato (Lei n. 11.441/2007 e C, parágrafo único, art. 731). Mas, efetivamente, não há nenhuma restrição à partilha desigual, bastando observar ser criação legal o imposto chamado de reposição e incidente sobre o excesso da meação do divorciando beneficiado na partilha com parcela de bens superior à sua meação.58 Não é outra a finalidade da Súmula n. 116 do STF59 ao prescrever a legitimidade da cobrança do imposto de reposição quando houver desigualdade nos valores partilhados na separação judicial (atualmente divórcio em razão da EC n. 66/2010) e também na extrajudicial, ou no inventário. A respeito do imposto de reposição, escreve Regina Fernandes:60 “Também caracteriza a incidência do imposto sobre a transmissão de bens a título gratuito inter vivos (doação) a desigualdade nas partilhas realizadas em processos de separação, divórcio, inventário ou arrolamento, como pode ser verificado na legislação ordinária competente dos seguintes Estados: São Paulo (art. 2º, § 5º, da Lei n. 10.705/2000, com as alterações já incorporadas da Lei n.10.992/2001); Minas Gerais (art. 1º, inc. IV, da Lei n. 12.426/1996, com as atualizações já incorporadas da Lei n. 21.016/2013) e Rio de Janeiro (art. 1º, inc. IV, 61 da Lei n. 1.427/1989, com as alterações já incorporadas ao texto da Lei n. 2.052/92, Lei n. 3.515/2000, Lei n.3.663/2001, Lei n. 5.076/2007 e Lei n. 5.440/2009), em suas redações atuais.”

No entanto, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul já decidiu que eventual atribuição de quinhão maior a um dos ex-cônjuges ou ex-companheiros na partilha de bens não caracteriza excesso de meação, capaz de fazer incidir o ITCD (Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação), não reconhecendo nesse excesso nenhuma pretensão de doação de um cônjuge para o outro, pois a doação reclama vontade deliberada de doar e nessas partilhas os divorciandos simplesmente estão acomodando seus interesses patrimoniais para desfazer a sociedade nupcial e, se não há intenção de doar, não se está diante de uma verdadeira doação.62 No Rio Grande do Sul, o tributo estadual do ITCD (Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação) é regulado pela Lei n. 8.821, de 27 de janeiro de 1989, com as modificações introduzidas pela Lei n. 13.337, de 30 de dezembro de 2009, e pela Lei n. 14.136, de 30 de novembro de 2012, e Lei n. 14.741, de 24 de setembro de 2015, todas já incorporadas ao texto da Lei n. 8.821/1989. Sendo lícito ao meeiro efetuar a doação de parte ou de toda a sua meação, conquanto reserve parcela dos bens ou renda suficiente para a sua sobrevivência, anota Milton Delgado Soares que: “Se na apresentação do esboço de partilha amigável, a meação não for respeitada, ou seja, se a meeira não for contemplada com a metade de todos os bens a que fazia jus, entender-se-á que esta efetuou doação para aquele herdeiro que recebeu mais do que o quinhão hereditário a que tinha direito.”63 O notário, na separação ou divórcio extrajudicial, o juiz e o representante do Ministério Público no divórcio judicial precisam ser cautelosos na lavratura da escritura ou na homologação de ajustes consensuais de divórcio, denunciando uma severa renúncia de bens, reduzindo um dos divorciandos à indigência material, porque o fato de a dissolução ingressar em serventia extrajudicial ou em juízo pelas vestes da consensualidade não significa considerá-la isenta de dissimuladas dissensões, ocultando interesses mesquinhos, egoístas e propósitos de exclusiva carga de revanchismo, que nada mais fazem do que cobrar um alto custo pelo desejo unilateral de libertação das amarras nupciais já destituídas da comunhão plena de vida (CC. art. 1.511). É o divórcio em qualquer uma das suas modalidades que incompatibiliza os cônjuges, e faz florescer seus ressentimentos, sendo frequente deparar com pelo menos um dos divorciandos tentando evitar maiores tumultos e buscando por qualquer método e por qualquer preço evitar a deflagração de um indesejável final ruidoso de casamento. Pode acontecer de a petição inicial ou a escritura extrajudicial de divórcio declarar a inexistência de bens, mas isso não importa na renúncia automática dos direitos de propriedade sobre a meação de bens cuja existência foi apurada posteriormente, em razão de sua titularidade ser desconhecida ou ignorada por um dos cônjuges. Posicionamentos mais radicais defendem a necessidade de ser primeiro ajuizada uma ação de anulação da cláusula declaratória de inexistência de bens, por defeito do negócio jurídico (erro, dolo, coação,

simulação ou fraude – CC, art. 2.027), onde figure o cônjuge prejudicado em sua meação, não importando na anulação judicial de todo o divórcio consensual e observado o artigo 966, § 4º, do C. A ação anulatória do artigo 966, § 4º, do C de 2015 encontra o seu fundamento nos vícios de vontade que maculam os atos praticados pelas partes em juízo, pela incidência de algum dos defeitos apontados pelos artigos 138 e seguintes do Código Civil, acrescentando Berenice Soubhie Nogueira Magri64 serem íveis de anulação os atos judiciais cuja eficácia depende da homologação judicial. Entretanto, na separação extrajudicial suprimida pelo divórcio extrajudicial não há homologação, e tão somente o ato notarial da lavratura de uma escritura istrativa de divórcio (Lei n. 11.441/2007 e C, art. 733), devendo, portanto, ser aplicado o artigo 171 do Código Civil e observado o prazo decadencial do artigo 178 do Código Civil, porque, apesar de a escritura pública gozar da presunção relativa de autenticidade pela boa-fé portada pelo notário, ite a prova em contrário, seja por falsidade ideológica, seja por falsidade material.65 Também é ível de anulação a escritura pública de divórcio extrajudicial impregnada do abuso de um direito (CC, art. 187), sendo transgredidos os valores jurídicos da boa-fé, dos bons costumes, ou a situação jurídica do fim econômico e social, provocando uma severa desproporção na divisão dos bens, conforme nessa direção tem se pronunciado o Superior Tribunal de Justiça, como fez a Terceira Turma no REsp. n. 1.200.708/DF, relatado pela Ministra Nancy Andrighi em 04 de novembro de 2010.66 Demonstra-se perfeitamente dispensável a ação anulatória movida apenas para desconstituir a cláusula referente à suposta inexistência de bens, inserida no divórcio consensual, especialmente pelo princípio da celeridade e da economia processual, sendo suficiente o ingresso puro e simples da ação de partilha dos bens conjugais posteriormente descobertos e sonegados por um dos divorciandos. Seria tarefa adicional daquele consorte levado a acreditar na inexistência de bens, obrigá-lo a judicializar um processo específico de anulação de cláusula de acordo de divórcio, para só depois poder promover a efetiva partilha dos bens descobertos, quando pode se utilizar da singela proposição de uma ação direta de partilha de bens, valendo-se do rito destinado aos inventários. Assim pode ser procedido porque a falsa declaração de inexistência de bens conjugais partilháveis não tem o condão de extinguir a comunicação dos bens do casamento e muito menos importar na automática renúncia à meação desses bens matrimoniais que não deixaram de ser comunicáveis e divisíveis, tão só porque os divorciandos declararam em seu divórcio a ausência de patrimônio comum. Para o juiz basta a prova da existência inconteste desses bens, cuja natural consequência de um regime matrimonial de comunidade é a realização da correspondente partilha, não

mais no divórcio, judicial ou extrajudicial, no qual firmaram não possuírem bens, mas em procedimento apartado de partilha, sem precisarem percorrer o longo e dispensável caminho de anulação de uma cláusula desmentida pela obviedade da existência de bens e, logicamente, se não tiver vencido o prazo prescricional de dez anos depois de dissolvidas as núpcias, pois não corre a prescrição entre cônjuges que não dissolveram o vínculo conjugal67 e apenas promoveram a sua separação de fato, a judicial ou extrajudicial quando ainda existiam e enquanto existiam. Para captar o exato sentido de tão contundente afirmação, basta considerar ser a meação um direito pessoal do cônjuge, por força do regime de comunhão eleito com o casamento, em conformidade com a legislação civil quando cuida do direito patrimonial e do regime de bens entre os cônjuges, não podendo a declaração falsa ou equivocada de inexistência de bens ser interpretada como uma manifestação de abdicação da meação, porque a renúncia de bens deve ser formulada de modo expresso e externada sem máculas capazes de viciarem a vontade do cônjuge. Tanto que na mera cláusula informativa da imaginária ausência de bens comunicáveis não há de parte do consorte nenhuma menção à sua desistência sobre os direitos de sua meação conjugal, mas declaração de inexistência de patrimônio conjugal comunicável, até porque a renúncia ou a cessão de direitos importaria, inclusive, na tributação do ato pelo excesso de meação ou pelo suposto ato de doação, se entendido ter realmente havido doação de um cônjuge ou companheiro para o outro (vide nota de rodapé n. 63). Ademais, o regime de bens só se extingue com a efetiva partilha do acervo conjugal, não pela contraditória cláusula de sua inexistência, porque se não existem realmente bens para a divisão conjugal o divórcio apenas homologa na versão judicial, e encerra na modelagem extrajudicial os aspectos pessoais e sociais do casamento, além de regular eventuais ajustes de ordem alimentar, mas nada promove com relação ao inventário e à divisão de bens, até porque foi erradamente expresso não existir acervo nupcial para os divorciandos dividirem. Só se poderá cogitar de extinção sacramental do direito à partilha por conta da meação conjugal se cada cônjuge tiver efetivamente recebido os bens que compõem a sua metade conjugal, salvo tenham clara e expressamente renunciado à meação, sendo pagos os tributos pelo destinatário da cessão dos direitos incidentes sobre a meação cedida ou renunciada. Enquanto não processada a partilha, os cônjuges permanecem como meeiros de seus bens conjugais, independentemente de haverem alcançado no ado a separação legal ou o divórcio da Emenda Constitucional n. 66/2010, salvo tenha incidido o prazo prescricional de 20 anos, na hipótese de aplicação ainda do Código Civil de 1916, ou de 10 anos, no caso de aplicação do Código Civil de 2002,68 não mais podendo a prescrição ser decretada de ofício como previa o artigo 219, § 5º, do C/1973, mas somente depois da intimação prévia do interessado para se manifestar sobre a ocorrência da prescrição ou decadência

(C, parágrafo único, art. 487). Na seara dos regimes de comunhão, nem o silêncio e nem a contraditória pronúncia de inexistência de bens conjugais servem para operar como manifestação de vontade, com força capaz de negar ou obstar a posterior partilha dos bens comuns e comunicáveis. A simples omissão ou mesmo a noção inexata sobre o regime de bens, ou sobre a sua possível existência, não importa em renúncia à meação, sendo preservado o direito à meação até a efetiva realização da partilha, ou até a expressa renúncia ou cessão da meação, para daí sacramentar e formalizar a divisão dos bens nupciais,69 ou se atingida a meação pelo perecimento do direito de ação pelo implemento da prescrição.70

6.11. A PROMESSA DE DOAÇÃO É comum a inclusão de cláusula de dissolução do casamento na qual os cônjuges assumem o compromisso de doarem para os seus filhos o imóvel destinado à habitação da família nupcial. A cláusula inserta no corpo do divórcio consensual, firmado apenas entre os cônjuges, estipula o compromisso expresso de os divorciandos prometerem doar para seus filhos imóveis, e assumem com este dispositivo uma promessa de doação. Uma corrente de interpretação doutrinária e jurisprudencial reconhece no ato da subscrição e de ratificação da separação judicial consensual, atualmente compreendido apenas o divórcio, em razão da Emenda Constitucional n. 66/2010, a validade da doação, assim havida por perfeitamente sacramentada, enquanto outra linha de pensamento envereda pela necessidade da outorga efetiva da doação, e sustenta não existir a figura jurídica da promessa de liberalidade, sendo sempre possível o arrependimento, não podendo o juiz substituir a vontade do promitente doador arrependido. O Supremo Tribunal Federal externara posição contrária à promessa de doação por inserção em cláusula de separação consensual-judicial,71 como corriqueiramente vinham julgando os Tribunais de Justiça, sendo disso exemplo o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na Apelação Cível n. 596.125.948, da Quinta Câmara Cível, sendo relator o então desembargador Araken de Assis, julgado em 28.11.1996.72 Por conta dessas dissensões travou-se uma longa e tormentosa discussão doutrinária e jurisprudencial para definir se esse ime representaria ao cabo da homologação da separação judicial amigável em uma doação consolidada, ou apenas em uma simples promessa de doação e se nessa condição poderia ser executada. Yussef Said Cahali 73 entende ser factível a doação e havê-la como definitiva, se no momento da separação consensual (hoje divórcio consensual) os cônjuges se encontram na condição de proprietários do imóvel, podendo transferir o bem desde logo para seus filhos, conquanto não imponham qualquer encargo. Havendo dúvidas quanto à legalidade da doação no corpo do divórcio amistoso,

poderiam os juízes suspender sua homologação para ordenarem aos divorciandos a precedente conclusão da doação do imóvel, através da lavratura da necessária escritura pública de doação, na qual interviriam obrigatoriamente os divorciandos e os donatários, terceiros que não costumam intervir no processo de divórcio judicial, sendo colhidas na escritura pública as firmas dos doadores e dos donatários quando maiores e capazes.74 Na separação ou divórcio extrajudiciais, a própria escritura de extinção da sociedade ou do vínculo conjugal já trataria de colher a dos beneficiados pela doação, constituindo-se o ato dúplice, num misto de divórcio istrativo e escritura de doação de bem imóvel ou móvel, reduzindo-se as opções dos cônjuges desavindos apenas ao processo judicial ou à escritura extrajudicial de divórcio, em decorrência da Emenda Constitucional n. 66/2010, não obstante opiniões divergentes reconhecendo a subsistência do instituto da separação judicial tanto litigiosa, como consensual. De qualquer sorte, nenhuma dificuldade haveria na aceitação da doação pelos donatários menores ou incapazes, conquanto esses são representados na escritura pública de doação por seus próprios genitores, os quais, no divórcio ou na separação consensual, ao mesmo tempo em que doam por sua expressa liberalidade, também aceitam a doação na representação legal de seus filhos donatários. É frequente o embaraço da doação de imóvel financiado e, portanto, hipotecado, cujo gravame inviabiliza os divorciandos de promoverem a imediata transferência, e dessa circunstância surge o obstáculo prático da promessa de futura doação. Outro entrave que era bastante presente nas separações consensuais decorria da exigência contida no artigo 1.165 do Código Civil de 1916, ao definir a doação como um contrato de mera liberalidade, onde uma pessoa transferia do seu acervo bens ou vantagens para o patrimônio de outra, que os deveria aceitar. Sendo os filhos maiores e capazes desaparece a representação dos pais, ou sendo a prole meramente assistida pelos genitores, por sua capacidade relativa, a doação só seria concluída se houvesse a expressa aceitação dos donatários na petição amistosa de divórcio judicial. O artigo 539 do Código Civil em vigor corresponde ao revogado artigo 1.166 do Código Civil de 1916, e esse dispositivo não mais exige a expressa aceitação da doação pelo donatário, e assim tornou dispensável a intervenção do terceiro donatário no ato do divórcio judicial dos doadores. A ausência do donatário era tida pela legislação revogada como uma das imperfeições da doação de bens, quando realizada por inserção de cláusula de doação no ventre da separação judicial, cujo procedimento só gerava efeitos jurídicos na órbita dos interesses conjugais, sem beneficiar os filhos que não podiam e nem haviam participado do processo de separação de seus pais. Para Paulo Luiz Netto Lôbo,75 o Código Civil de 2002 suprimiu a exigência de aceitação

da doação pelo donatário, na intenção de aperfeiçoar o contrato de doação, deixando a aceitação da doação de ser um elemento essencial no plano de existência do fato jurídico. Sempre foi comum no Brasil a utilização das promessas de doação nas separações judiciais e divórcios, especialmente quando os separandos e divorciandos não chegavam a um denominador comum com relação à partilha de seu domicílio conjugal, e acabavam antecipando a nua-propriedade do imóvel para os filhos, reservando-se o usufruto da economia. Não obstante houvesse notória divergência nos tribunais brasileiros quanto à obrigatoriedade da promessa de doação e sua exequibilidade, sempre houve uma maior inclinação por sua viabilidade, como já assentou o STJ, no REsp. n. 125.859/RJ – Rel. Min. Ari Pargendler, DJ, de 23.04.2001, e assim também o Supremo Tribunal Federal. Para Paulo Lôbo sempre será exigível a promessa de doação por parte dos donatários, e lembra que somente a ingratidão é capaz de revogar a doação, e por igual a promessa de doação, considerando carregar toda a doação em seu âmago a condição de liberalidade, e por isso permite a revogabilidade da promessa de doação pura, afora as hipóteses de ingratidão, porque negar sua validade seria violar o princípio da boa-fé inerente a todos os contratos, inclusive os preliminares.76 A promessa de doação deveria ser, em princípio, concluída com a lavratura do instrumento público de doação, muito embora já tenha sido autorizada a expedição de carta de adjudicação, como ferramenta hábil para o registro imobiliário inscrever a alteração de propriedade quando a petição inicial de separação consensual contendo cláusula de promessa de doação fosse judicialmente homologada, dispensada a apresentação de formais de partilha, considerando não ter havido qualquer divisão de bens conjugais, mas tão somente a doação desses bens para os filhos. Descabe o arrependimento unilateral na promessa de doação, como era irretratável unilateralmente a separação consensual depois de ratificada em juízo, salvo se demonstrada a ocorrência de algum vício de vontade, conforme a Súmula n. 305 do Supremo Tribunal Federal e na esteira de extensa lição doutrinária e jurisprudencial, assim como será irretratável doravante o divórcio diante da supressão no mínimo cultural do instituto da separação judicial. Já seria diferente o procedimento da doação de bens aos filhos no divórcio extrajudicial, porque se trata de negócio jurídico formalizado nos termos do artigo 215 do Código Civil e como negócio jurídico sujeito ao prazo decadencial de quatro anos para a sua anulação no caso de coação, erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, de incapacidade e se houver abuso do direito. E, como negócio jurídico, reclama a intervenção dos filhos maiores e capazes quando destinatários de doação ou de sua promessa, e a aceitação pelos donatários se mostra essencial ao contrato de doação, e, sendo menores, serão representados pelos pais no ato de aceitação da prometida doação.

6.12. DÉBITOS FISCAIS E PARTILHA UNILATERAL DE BENS Uma vez elaborado o divórcio consensual e acordando os cônjuges sobre a partilha de bens, o processo judicial segue o rito destinado aos inventários, previsto a partir do artigo 610 e ss. do C da Parte Especial, Livro I, Título III, que trata dos procedimentos especiais, Capítulo VI, devendo ser observadas todas as etapas do inventário e partilha, com a descrição dos bens comunicáveis e partilháveis, avaliação desse acervo a ser dividido, recolhimento das custas, da taxa judiciária, dos tributos porventura incidentes, notadamente do imposto de reposição na hipótese de ocorrer algum excesso de meação, seguindo-se a juntada das negativas fiscais, cumprindo ao juiz homologar o plano de partilha e ordenar a expedição dos respectivos formais depois do trânsito em julgado da sentença. No respeitante ao excesso de meação, é lícito ao meeiro efetuar a doação de parte de sua meação, desde que reserve bens ou renda suficiente para a sua subsistência, o que pode fazer no próprio esboço de partilha amigável de seu divórcio, podendo essa doação ser expressa ou presumida, neste caso, quando se verificar que um dos divorciandos recebeu a menos e ou outro a mais do que suas respectivas meações, pois a renúncia translativa promovida no bojo do divórcio equivale à cessão de direitos e dispensa escritura pública pelo princípio da instrumentalidade do processo.77 O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já decidiu, contudo, não caracterizar ato de doação eventual atribuição de quinhão maior a um dos cônjuges, porquanto o acordo relativo à partilha dos bens se constitui, no muito das vezes, em mera acomodação que busca atender aos interesses dos ex-cônjuges ou ex-companheiros, no momento da dissolução da sociedade conjugal, não se estando, a rigor, diante de verdadeira doação e consequentemente, da incidência do ITCD.78 Atendendo os cônjuges a todos os trâmites legais, nenhuma dificuldade subsistirá para a emissão dos formais de partilha, sua averbação e inscrição no Registro Imobiliário (Lei 6.015/1973 – LRP, art. 167, II, 14). Dificuldades mais significativas surgem quando são detectados certos entraves opostos, deliberada ou involuntariamente por um dos divorciandos, obstruindo a finalização e a homologação da partilha judicial, com a expedição dos formais. Com isso resta prejudicado o divorciando que não deu causa ao fato, e ainda assim se vê impossibilitado de receber o pagamento de sua meação. Melhor elucida a hipótese de partilha que esbarra na existência de débito fiscal de um dos cônjuges, proveniente de dívida tributária para com a Fazenda Municipal, Estadual ou Federal. Detectando algum débito para com a Fazenda Pública, não poderá ser expedida a certidão negativa de dívida exigida pelo artigo 654 do C, para o procedimento de partilha em inventário, mas também aplicável para as ações de divórcio judicial e dissolução de

união estável, quando incluem a divisão de bens. Só depois de anexadas as certidões de inexistência de débitos fiscais o juiz poderá julgar a partilha e extinguir a mancomunhão dos bens conjugais. Também não será homologada a partilha judicial do divórcio consensual se deixar de ser pago o imposto de reposição, devido pela apuração de excesso de meação, ou se o casal deixar de pagar as custas processuais ou a taxa judiciária devida pelo divórcio. Qualquer uma dessas omissões impede a conclusão da partilha e prejudica o cônjuge que honrou e cumpriu com todas as exigências impostas pela lei para a divisão dos bens conjugais, o qual fica impossibilitado de levar a termo a partilha judicial dos bens comunicáveis de seu casamento por causa da inadimplência do outro cônjuge com relação aos débitos apurados no processo de divórcio e partilha ou provenientes de alguma irregularidade fiscal, impedindo a extração de certidão negativa de dívida, e inibindo a conclusão da divisão judicial dos bens e expedição dos formais de partilha. No magistério de Gerson Fischmann,79 a partilha não opera a transferência de algo que já está no patrimônio das pessoas, como no caso dos cônjuges matrimoniados pelo regime da comunhão de bens, quando já têm o domínio de suas meações, servindo a demanda judicial tão só para extinguir o estado de condomínio e para identificar o conjunto de bens que compõe a meação de cada um. Basta a inércia de um dos divorciandos no pagamento dos custos, taxas, impostos e emolumentos levantados no cálculo de liquidação de seu divórcio consensual, ou apresentar alguma irregularidade fiscal, para paralisar o procedimento de partilha, e com essa sua desídia também impede o pagamento da meação e a expedição do formal de partilha de seu consorte que quitou sua parcela desses mesmos custos processuais e tributos, além de haver anexado ao feito as suas certidões negativas fiscais. Um cônjuge fica atrelado à regularidade fiscal do outro e ambos ficam impedidos de concluírem a divisão de seus bens matrimoniais. Defrontados por esse ime que prejudica o cônjuge adimplente, os juízes têm sido implacáveis ao consignarem em seus reiterados julgados a proibição de expedição dos formais sem o julgamento ou a homologação judicial da partilha, enquanto os tributos não tiverem sido recolhidos e não forem anexadas as certidões negativas de débitos fiscais.80 Esses mesmos julgados invocam o artigo 192 do Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966), quando veda a prolação de qualquer sentença de julgamento de partilha ou de adjudicação sem prova da quitação de todos os tributos relativos aos bens do espólio, e o mesmo serve para os bens divorciandos, ou às rendas. Este dispositivo tem em mira a garantia de liquidação dos créditos fiscais devidos pelos divorciandos ou surgidos da partilha de bens nupciais. Não há qualquer dúvida da obrigação de liquidação dos tributos gerados com a divisão dos bens do casamento como condição de julgamento, homologação ou lavratura de escritura

de divórcio e partilha dos bens conjugais, porque são etapas intermediárias e condicionais do processo de inventário e de divisão dos bens do casamento ou de uma união estável, vetando a lei a agem de uma fase para a outra sem a respectiva quitação dos tributos levantados na partilha. Em muitas ocasiões as certidões negativas não são fornecidas por terem sido apurados débitos ou irregularidades istrativas de um ou de ambos os divorciandos. Em muitos casos a dívida ou a irregularidade está sendo judicialmente questionada, não cometendo à Fazenda Pública, e muito menos ao Poder Judiciário, sobrestar a conclusão da partilha conjugal para aguardar o encerramento da demanda istrativa ou da execução fiscal, quando bens já ofertados em penhora garantem o resultado econômico da demanda fiscal. Não existindo ainda a penhora e constatado débito de ordem fiscal, bens podem ser reservados por ordem judicial para garantia de pagamento do credor fazendário e para permitir a finalização da partilha, que do contrário sofrerá solução de continuidade. São alternativas preconizadas pelo legislador processual no parágrafo único do artigo 643 do C, quando manda o juiz reservar bens suficientes para pagar o credor, e quando, no inciso II do artigo 653 do C, manda glosar na folha de pagamento da meação de cada parte os ônus que gravam os bens que integram a sua metade conjugal. Portanto, a existência de débito fazendário não é de molde a implicar sempre e invariavelmente a paralisação da partilha e sobrestar o seu julgamento ou a sua homologação, quando o legislador processual justamente indicou caminhos alternativos para conciliar os interesses dos credores, cônjuges e herdeiros na partilha de seus bens. Especialmente quando existe inclusive a possibilidade de parcelamento da dívida fiscal autorizando a conclusão da partilha, ficando a critério da Fazenda Pública exigir as garantias patrimoniais ou fidejussórias. Causa perplexidade deparar com a reiterada sustação judicial de homologação da partilha consensual em ações de divórcio ou dissolução de união estável, quando entraves burocráticos emperram a partilha por conta de débitos ou omissões criadas, no mais das vezes, apenas por um dos cônjuges ou conviventes, sem nenhuma concorrência do outro consorte, que nada deve aos cofres públicos e que tem em mãos as suas negativas fiscais. Nada realmente justifica penalizar o divorciando cuja situação fiscal é regular, mantendo-o atrelado aos débitos pessoais de seu consorte, do qual está se divorciando e de quem busca separar a sua meação, cujo divórcio talvez até tenha sido motivado pela condução irresponsável do seu parceiro para com as suas obrigações financeiras, se não o fez pelas razões mais rotineiras de incompatibilidade, ou de desatenção aos deveres conjugais. Seja qual for o motivo, há um profundo interesse social na regularização da vida conjugal dos divorciandos e na partilha de seus bens, nada devendo obstar a integral liquidação de sua sociedade afetiva e material, sendo este o espírito apreendido dos dispositivos processuais

supradestacados, justamente editados pelo legislador no propósito de fornecer soluções para a concretização da partilha de bens conjugais ou para o encerramento de um inventário. E, como visto, a partilha dos bens conjugais não opera a sua transferência, mas apenas provoca a extinção do primitivo estado de comunhão e efetiva o pagamento da meação de cada cônjuge, configurando-se em uma excessiva repreensão manter o divorciando ou convivente que nada deve ao erário atrelado aos débitos do outro cônjuge ou companheiro e cuja meação deve garantir o seu débito fiscal. Essa prática de prender a separação de um consorte à quitação dos débitos fiscais do outro cônjuge muito se identifica com a proibição imposta pelo revogado artigo 36 da Lei n. 6.515/1977, de ser negada a conversão da separação judicial em divórcio enquanto não fossem cumpridas pelo autor do divórcio as obrigações por ele assumidas na separação judicial, como, por exemplo, o pagamento de pensão alimentícia em atraso, a entrega ao excônjuge de bens ou de valores, a efetivação da doação de bem imóvel prometido aos filhos conjugais,81 ou qualquer negligência apontada no pagamento de prestações hipotecárias ou outros encargos por ele devidos com a separação. Também impedia a conversão da separação judicial em divórcio, a eventual omissão no compromisso de retomar o apelido de solteira, ou no descumprimento das visitas aos filhos. Contra essa regra surgiram manifestações jurisprudenciais e doutrinárias fazendo ver a função social do divórcio, como sendo um direito potestativo da pessoa. A primeira contrariedade ao dispositivo adveio da jurisprudência gaúcha, no voto do então desembargador Athos Gusmão Carneiro, restringindo o campo de aplicação da norma do artigo 36, inciso II, da Lei do Divórcio, ao ordenar o uso da via executiva para a obtenção dos créditos e compromissos subscritos na separação judicial, sendo a ação executiva o caminho apropriado para o cumprimento de obrigações assinadas em precedente acordo judicial, havendo inquestionável conveniência social na extinção do vínculo do casamento.82 Isso para não mencionar a sua inconstitucionalidade, porque a Emenda Constitucional n. 09/1977, ao instituir o divórcio no Brasil, não condicionou ao provimento da conversão da separação judicial em divórcio o adimplemento das cláusulas acordadas ou impostas na separação judicial. Sobressai absolutamente injusto vincular um cônjuge que nada deve à Fazenda Pública por ocasião da partilha de seus bens conjugais, e obrigá-lo a aguardar o adimplemento do débito causado por seu consorte, como condição sine qua non de homologação da partilha, especialmente quando o débito é pessoal e não trouxe nenhum benefício ao casal. Isso quando o cônjuge devedor não cria deliberadamente os embaraços para a conclusão da partilha, ao deixar, por exemplo, de pagar a sua parcela nos custos, como os emolumentos e impostos devidos pelo processo de divórcio, ou porque, por absoluta desídia, sonega sua declaração de bens e rendas à Receita Federal e com isso impede a requisição de certidão

negativa federal, ou porque deve tributos estaduais e municipais e com isso veda o o às respectivas certidões negativas. Por conta destas hipóteses, nas quais não há o menor concurso do ex-cônjuge quites com a Fazenda Pública, é que deve ser relativizado o preceito da sustação judicial da partilha dos bens do casamento, quando o óbice não tem o concurso do consorte adimplente, cuja prática é realizada como forma de pressão a ser exercida sobre o cônjuge responsável pelo débito, não contra o divorciando que nada deve, e por isso está habilitado a obter em seu nome pessoal as certidões negativas, e com elas e com o pagamento de sua parte nos custos processuais e tributos também se capacita individualmente a receber o seu formal de partilha. E assim deve ser visto, não apenas porque a sua meação não será atingida pela dívida de seu parceiro, mas também porque o cônjuge adimplente não pode responder pela imprevidência do ex-companheiro, com seu direito ao pagamento de sua meação sendo negado por ato para o qual não contribuiu e tampouco teve alguma responsabilidade, tudo sendo consequência da má istração do outro cônjuge, para com os seus negócios, interesses ou empreendimentos profissionais, devendo a pressão ser exercida sobre o consorte devedor e inadimplente em seus deveres de cidadão, mas jamais recair sobre o parceiro adimplente, outra vítima do mau gestor. Ademais disso tudo, não há como desconsiderar que a dívida pode muitas vezes surgir depois da separação do casal, ou por decorrência do divórcio, como acontece com os tributos, custas e emolumentos ocasionados pela ação de divórcio, cujos valores um dos cônjuges deixa de pagar porque não tem recursos ou apenas para dificultar a conclusão da partilha de bens. E se a partilha dos bens foi realizada em outro momento processual, depois do divórcio oficial do casal, ou mesmo quando já faticamente separados os cônjuges, sucede de um dos esposos contrair débitos fiscais claramente situados fora do regime matrimonial de bens, e, no entanto, embora se trate de dívidas notoriamente pessoais, acabam ambos os cônjuges atrelados à inconclusão da partilha dos bens porque um deles está em débito para com a Fazenda Pública. Nesses casos deve ser permitido o pagamento unilateral e proporcional dos custos, emolumentos e tributos, incidentes sobre o valor de cada meação, para impedir a corrosiva paralisação do divórcio e partilha, muitas vezes idealizada só para prejudicar o consorte adimplente. Igual procedimento deve ser adotado, mesmo quando os débitos forem anteriores ao divórcio, mas constituídos por atos de responsabilidade exclusiva do cônjuge devedor do Fisco, como por analogia permite inferir a Súmula n. 251 do STJ,83 ao vincular a meação de um cônjuge aos débitos do outro, somente quando houver prova do enriquecimento ilícito haver favorecido o casal. Esse é o panorama vigente na legislação brasileira desde o advento da Lei n. 4.121/1962 (Estatuto da Mulher Casada), cujo artigo 3º buscou amparar a mulher, e livrá-la das dívidas

constituídas à sua revelia pelo desastrado ou mal-intencionado marido, salvo tenham sido contraídas em proveito do casal. Dentro do quadro dos novos paradigmas legais, voltados para a proteção do indivíduo e de sua dignidade no âmbito de sua relação familiar, as dívidas assumidas pelo marido não comprometem a meação da mulher, salvo se contraídas em benefício do casal, sendo tarefa do sedizente credor provar que a mulher experimentou vantagens com o valor dos débitos, como por sinal ordena o artigo 1.666 do Código Civil, ao tratar exatamente do regime legal da comunhão parcial de bens em que “as dívidas contraídas por qualquer dos cônjuges na istração de seus bens particulares e em benefício destes não obrigam os bens comuns”.

6.13. DA RATIFICAÇÃO JUDICIAL A ratificação era estágio precedente obrigatório da separação consensual-judicial e deveria seguir sendo estágio precedente e obrigatório do divórcio amistoso, pois tem o juiz a tarefa de reunir os divorciandos para, em um primeiro momento, como era da praxe forense, buscar-lhes manifestação direta e pessoal acerca da possibilidade de sua reconciliação afetiva e desistência do divórcio, e se não fosse exitoso nesta empreitada, como acontecia na quase totalidade das tentativas, valia-se o juiz da mesma solenidade para promover a ratificação dos termos clausulados no divórcio. O fato é que os juízes têm sido compreensivelmente desestimulados na sua intervenção na incentivação à reconciliação dos casais, diante do pífio resultado positivo, pois a quase totalidade dos cônjuges já está inteiramente convencida da irreversibilidade de sua separação. No estágio da execução da ruptura do casamento os cônjuges já aram por todos os naturais momentos de sofrimento, reflexão e conclusão. Isso reduz a possibilidade real de recomposição do casal e induz os magistrados a objetivarem o rito do divórcio com o ingresso direto na fase de ratificação, e não mais ocupando um bom tempo da audiência na tentativa de convencer os divorciandos sobre os efeitos do seu ato, ou os exortando à recomposição da sociedade nupcial. Na atualidade, já não mais se verifica esse rigor e empenho dos juízes, porque foram percebendo os insignificantes resultados das suas tentativas de reconciliação dos casais, mesmo porque os cônjuges podiam restabelecer a qualquer tempo a sua sociedade conjugal por simples comunicação judicial, enquanto não estivessem formalmente divorciados (CC, art. 1.577), entretanto, o C de 2015 prevê no Capítulo X, quando trata das ações de família (arts. 693 a 699), que sejam empreendidos todos os esforços para a solução consensual da controvérsia processual, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação, e, uma vez decretado ou homologado o divórcio, os ex-cônjuges só poderão se reconciliar através de um novo casamento ou com o estabelecimento de uma união estável, salvo prefiram promover uma

consensual separação de corpos que supra perfeitamente a ultraada figura da separação legal. A bem da verdade vinha sendo cada vez maior o esforço do Judiciário em afastar das demandas litigiosas o aspecto beligerante das separações, empenhando-se juízes e promotores na conversão do contraditório em uma separação consensual, sem olvidar do esforço da doutrina e da jurisprudência em abstrair, com galopante sucesso, a pesquisa da culpa nas separações litigiosas, permanecendo esse empenho com o auxílio de profissionais de outras áreas, com destaque para a da mediação e o atendimento multidisciplinar. Portanto, se o juiz não conseguisse a conciliação e verificasse desejarem ambos os cônjuges, sem coação e hesitação, realmente a separação, mandava reduzir a termo as declarações dos separandos, depois de eles terem ratificado a sua vontade de dissolver a sociedade conjugal. Também podiam os separados eventualmente alterar alguma cláusula, ou incluir outras no próprio termo da audiência de ratificação judicial, fosse por decisão pessoal dos separandos, atuais divorciandos, ou fosse por orientação judicial, com a fiscalização do Ministério Público, que a partir do C de 2015 somente interfere quando houver interesse de incapaz, sempre que as condições originárias do divórcio não preservarem suficientemente os interesses dos cônjuges ou filhos. Essas alterações podiam ser inseridas no termo de ratificação para integrarem o universo final das cláusulas da separação judicial consensual, que agora cedeu lugar para o divórcio consensual, que também deve ser homologado depois de ouvido previamente o Ministério Público se houver interesse de menores e incapazes. Pela antiga sistemática processual, apenas a ratificação ensejava a irretratabilidade do acordo de divórcio, não existindo qualquer vinculação de obrigatoriedade no adimplemento das cláusulas contidas na petição de divórcio consensual enquanto não fossem confirmadas pelos divorciandos na presença do juiz, sendo tudo reduzido a termo nos autos e assinado por eles, pelo juiz e pelo promotor, se presente, sendo, contudo, obrigatória a presença do casal divorciando. Desse modo, acaso houvesse o arrependimento de qualquer um dos cônjuges quanto aos termos de seu divórcio, mesmo já tendo assinado a respectiva petição e outorgado procuração ao advogado, e embora o feito já tivesse sido inclusive distribuído a um juiz, ainda assim o acordo não se perfectibilizava antes de judicialmente ratificado, bastando para o seu arquivamento e para a integral manutenção da sociedade conjugal que qualquer dos cônjuges simplesmente deixasse de comparecer à audiência de ratificação, ou, se comparecesse, não confirmasse o acordo perante o juiz.84 No entanto, não há previsão de audiência de ratificação para o pedido de divórcio, mas, como informam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald,85 o caminho mais seguro no desejo de preservar o melhor possível os efetivos direitos dos cônjuges, que muito são ludibriados em cláusulas divorcistas dúbias e distantes da sua real compreensão, mais se aconselha manter a

audiência de ratificação, que não se movimenta um centímetro sequer, no propósito de reconciliar o casal, mas cuja importante diligência processual, infelizmente, restou definitivamente dispensada por decisão da Terceira Turma do STJ, julgada em 17 de março de 2015, no REsp. n. 1.483.841/RS, sendo relator o Ministro Moura Ribeiro, e que não vê a obrigatoriedade de realização de audiência de ratificação em razão da Emenda Constitucional n. 66/2010 que alterou o § 6º do artigo 226 da Carta Federal,86 podendo o divórcio, a separação e a extinção da união estável ser homologados sem prévia audiência de ratificação dos cônjuges ou conviventes, que assim, lamentavelmente, ficam mais expostos à fraude e à insegurança jurídica, dado que a ratificação judicial era a última garantia de depuração, pelo juiz, de qualquer cláusula que porventura pudesse causar flagrante prejuízo aos filhos e a um dos cônjuges ou conviventes, tanto que o magistrado podia se recusar em homologar o acordo (CC, parágrafo único, art. 1574), mas, pelo visto, este é um dos preços da crescente ideia de uma cada vez mais ampla autonomia privada dos cônjuges e conviventes.

6.14. EXCEÇÃO À RATIFICAÇÃO Havia, entretanto, ocasiões em que se traria um enorme custo ao divorciando caso ordenado o seu comparecimento à audiência de ratificação, mostrando-se a doutrina e a jurisprudência sensíveis à dispensa de um dos cônjuges a este ato, quando se fizessem presentes ponderados motivos, como disso era exemplo pungente o acórdão proveniente do Agravo de Instrumento n. 70012081089, da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, sendo relatora a então Desembargadora Maria Berenice Dias, e nesses termos julgado em 09 de novembro de 2005: “Separação consensual. Audiência de ratificação. Ainda que haja determinação legal e seja recomendável a realização da audiência de ratificação, excepcionalmente pode ser dispensada, principalmente quando não há filhos, nem obrigação alimentar. Não se verificando vício na manifestação de vontade das partes, possível chancelar a separação consensual, sem a formalidade (a designação de audiência).” Situação semelhante foi decidida pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, na Apelação Cível n. 2002.010996-2, sendo relator o Desembargador Luiz Carlos Freyesleben, da Segunda Câmara de Direito Civil, e julgado em 24 de outubro de 2002, com essa ementa: “Separação consensual. Dificuldade extraordinária e inexigível do comparecimento pessoal de um dos cônjuges à audiência de ratificação do pedido, por encontrar-se residindo e trabalhando no exterior. Representação por meio de mandatário constituído especialmente para o fim. issibilidade. Orientação principiológica. Petição inicial indeferida. Condições de procedibilidade presentes. Recurso provido para anular a sentença. A circunstância de um dos cônjuges encontrar-se residindo e trabalhando no exterior caracteriza dificuldade extraordinária e inexigível de seu comparecimento pessoal à

audiência de ratificação do pedido de separação consensual. Nestes casos, à luz dos princípios gerais de direito, mormente o de que ninguém está obrigado ao impossível, a petição deve ser subscrita por ambos os cônjuges, com as firmas reconhecidas por quem de direito, e o separando ausente far-se-á representar por mandatário, com poderes especialíssimos para atuar em todos os atos e termos do procedimento de separação por mútuo consentimento. Daí ser nula a sentença indeferitória da exordial e extintiva do processo, à míngua da possibilidade jurídica do pedido.” Casos excepcionais autorizavam a dispensa de comparecimento de um ou até de ambos os cônjuges, podendo se fazer representar por procurador com poderes específicos, se o casal não preferisse promover o seu divórcio direto pela via istrativa, para cujo procedimento não havia previsão legal da audiência de ratificação, assim como demandas singelas dispensando alimentos e, ausente maior complexidade, a partilha de bens cuja divisão matemática não esconde subterfúgios patrimoniais, podiam circunstancialmente dispensar a audiência de ratificação, no entanto a tendência já se encaminhava para a dispensa do comparecimento dos divorciandos em audiência de ratificação que sequer tem previsão no atual C.

6.15. A RATIFICAÇÃO NA LEI N. 11.441/2007 E NO C O ritual da ratificação não foi previsto pela Lei n. 11.441, de 04 de janeiro de 2007, e tampouco no vigente Código de Processo Civil, para as separações e divórcios extrajudiciais, existindo inclusive alguns provimentos de corregedorias de tribunais, como o de Belém do Pará e do Paraná, dispensando a presença física do casal no ato de lavratura da respectiva escritura, e autorizando a representação dos cônjuges pelo advogado. Já o Provimento n. 04/2007 da Corregedoria Geral do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul condicionava a lavratura da escritura à efetiva presença do casal. Em 24 de abril de 2007 o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução n. 35, que unificou o procedimento das escrituras públicas de separação, divórcio e inventário extrajudiciais e, em cujo artigo 36 dispensa o comparecimento dos cônjuges, que podem ser representados por mandatário. Não obstante entenda haver sido suprimido o instituto da separação judicial e extrajudicial com o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) decidiu unicamente alterar a Resolução n. 35/2007, retirando de seu artigo 53, a parte que tratava do lapso temporal de dois anos para o divórcio direto e dando nova redação ao artigo 52, que ou a prever que “os cônjuges separados judicialmente podem, mediante escritura pública, converter a separação judicial ou extrajudicial em divórcio, mantendo as mesmas condições ou alterando-as. Nesse caso, é dispensável a apresentação de certidão atualizada do processo judicial, bastando a certidão da averbação da separação no assento do casamento”. Como visto, a decisão tomada pelo CNJ87 itiu apenas a

supressão dos prazos, entendendo adequado considerar que, diante das divergentes interpretações doutrinárias quanto à supressão do instituto da separação judicial no Brasil, suprimir definitivamente o instituto da separação judicial no âmbito istrativo – e este é o limite da alteração da Resolução n. 35 –, caracterizaria avanço maior que o recomendado, preferindo aguardar o amadurecimento dos efeitos jurídicos na Emenda Constitucional n. 66/2010, vindo em auxílio da Resolução n. 35 do CNJ o C de 2015 retoma a figura institucional da separação, notoriamente sepultada pela maciça comunidade jurídica que opta e seguirá valendo-se diretamente do divórcio para a resolução das dissensões conjugais. Na sistemática de buscar empreender agilidade ao divórcio istrativo seria perfeitamente dispensável a audiência de ratificação, por vezes porque a presença física pode importar em um elevado custo de tempo e de dinheiro para um cônjuge residente no exterior, quando poderia ser representado pelo advogado por ele indicado. Mas, existe certa dose de risco na dispensa de comparecimento do casal ao ato de lavratura da escritura, especialmente no referente à responsabilidade civil e criminal dos notários e advogados. A parte ausente, notários e advogados ficam à mercê de eventuais fraudes causadas por alterações posteriores, formuladas pelo representante sem a prévia consulta ao cônjuge distante, e sem permitir ao notário a exata compreensão e viabilidade dessa súbita alteração, e a extensão de seus efeitos em relação ao contratante ausente, especialmente quando um bem pensado jogo de distintas escrituras, com diferentes propósitos, pode perfeitamente fraudar a meação de um dos cônjuges divorciandos, bastando pensar em uma escritura pública de divórcio com a divisão igualitária das quotas societárias de uma empresa considerado para efeitos de partilha o valor meramente contábil da sociedade empresária, não havendo sequer imposto estadual de reposição diante da igualdade na divisão nominal das quotas sociais, e em concomitante escritura de permuta, cujo imposto municipal é inclusive de alíquota menor, trocam as quotas sociais por algum bem imóvel até, quem sabe, superavaliado.

6.16. A RETRATAÇÃO UNILATERAL O divórcio direto da Emenda Constitucional n. 66/2010 é uma transação livremente acordada entre os cônjuges, e o seu pronunciamento pode ocorrer por petição conjunta, por manifestação verbal perante o juiz que a lança por termo nos autos, na ata da audiência, ao transformar o divórcio litigioso em amistoso, e, por fim, através de escritura pública de divórcio extrajudicial lavrada pelo notário. Judicialmente homologado o divórcio consensual, ou assinada a escritura na sua versão extrajudicial, não será mais possível revertê-la pela mera vontade unilateral, cuja tentativa de retratação é muito frequente, por causa do arrependimento, mas a única exceção para a

ação de anulação do decreto de homologação, será provar algum vício de vontade, como a coação, erro, dolo ou simulação. A irretratabilidade da separação consensual judicial, e a mesma interpretação deve ser estendida ao divórcio judicial consensual, foi sumulada pelo Supremo Tribunal Federal pelo Enunciado n. 305.88 Segundo Adahyl Lourenço Dias,89 a ratificação do antigo desquite, cuja posterior denominação ou a ser separação judicial, reunia todos as características de uma verdadeira transação entre partes capazes, tendo a equivalência de um contrato com força de lei entre os acordantes, e, por isso, se tornava unilateralmente irretratável, como irreversível era a separação istrativa depois de assinada a escritura pública lavrada pelo tabelião. Nenhuma outra justificativa removerá o processo da sua homologação final depois da sua ratificação em juízo pelos cônjuges, porque tal gesto sempre representará uma injustificável desculpa do cônjuge arrependido, e, se não for o caso de anulação por vício de vontade, o divórcio amigável depois de ratificado não comportaria esse arrependimento unilateral. Não obstante a ratificação impedisse a retratação unilateral e inviabilizasse recurso de apelação da sentença de homologação por mero arrependimento, algumas decisões judiciais acolhiam ações autônomas de anulação de acordo de partilha por vício de consentimento configurado pela significativa discrepância entre o valor de avaliação na partilha e o valor real dos bens, tendo a mulher sido induzida em erro ao aceitar, por insistência do varão, o baixo valor atribuído à empresa que coube no quinhão do esposo.90 E nada mais acertado quando os tribunais item anular partilhas absurdamente desproporcionais realizadas pelo óbvio engodo de um dos cônjuges e cujas circunstâncias especiais, ligadas aos sentimentos de afetividade e o estado emocional da pessoa, tudo aliado à dissimulação dos reais valores dos bens e das sociedades empresárias que igualmente ingressam na partilha, podem favorecer a manipulação de um dos cônjuges ou conviventes, que termina por subscrever um acordo realmente não desejado, mostrando as evidências que o consentimento não foi livre e voluntário. Como ensina Celia Martínez Escribano, comportamentos oportunistas podem levar a abusos e consequências injustas que atentam contra a ordem pública.91 E justamente a descoberta de um antigo caso extraconjugal mantido pelo marido, do qual sobreveio um filho, num casamento de muitos anos, foi a circunstância considerada pelo Superior Tribunal de Justiça para anular a partilha na qual a esposa fora convencida pelo esposo de que as empresas das quais ele participava se encontravam em dificuldades financeiras, e este argumento a levou a aceitar um acordo de partilha extremamente desvantajoso, concluindo a Relatora Ministra Nancy Andrighi que tal descoberta “retira da pessoa a serenidade necessária para decidir sobre as relações patrimoniais decorrentes da separação.”92 Embora o parágrafo único do artigo 1.574 do Código Civil faculte ao juiz recusar a homologação e não decretar, o divórcio, se a convenção não preservar suficientemente os interesses dos filhos, ou de um dos cônjuges, tal circunstância em nada se confunde com a

retratação pessoal, porque sequer o divórcio será homologado. O vigente Código Civil reedita cautela já prevista no § 2° do artigo 34 da Lei do Divórcio, promulgada no propósito de preservar os interesses superiores dos filhos e dos cônjuges, sempre quando o juiz entender ser a convenção prejudicial aos direitos dos separandos. Para Maria Berenice Dias93 esse poder discricionário conferido ao magistrado afronta a vontade das partes, que comparecem em juízo para desfazer o seu casamento, não cometendo ao juiz negar o divórcio e impor a mantença do vínculo conjugal. Sistematicamente vinha sendo defendida a desjudicialização das separações consensuais, sugerindo sua transferência para as serventias extrajudiciais quando não houvesse filhos menores e incapazes, para serem formalizadas por escrituras públicas lavradas pelos tabeliães, com a obrigatória participação dos advogados dos separandos, como terminou sendo aprovado com a edição da Lei n. 11.441/2007, muito embora estas mesmas providências devam ser sugeridas para o divórcio extrajudicial.

6.17. A SEPARAÇÃO CAUSAL Vozes sempre foram lançadas contra a teimosa e pertinaz resistência do legislador em manter vivo na processualística brasileira a motivação causal da separação judicial. O legislador não quis recolher da fértil jurisprudência e doutrina brasileiras essa saudável tendência que de há muito tempo já se desenvolvia de fazer prevalecer na separação ou na dissolução da sociedade conjugal a supremacia do princípio da ruptura objetiva do matrimônio sobre o princípio da culpa.94 No propósito de aperfeiçoar o Código Civil, Ricardo Fiuza sugeria a parcial alteração do artigo 1.572,95 para só ser cogitada a culpa pela separação judicial nos casos de grave violação dos deveres do casamento. Antonio Cezar Peluso defendia o provimento judicial da separação ou do divórcio, apenas como remédios para livrar a pessoa à degradação a que estaria submetida, se continuasse em estado de sofrimento dentro da família.96 Deve o direito tutelar, como nesse sentido finalmente se propôs a Emenda Constitucional n. 66/2010, do divórcio direto, sem prazos e sem perquirição de causa, com exclusiva supremacia do princípio da dignidade da pessoa, cujo primado, infelizmente, não havia jeito de ser absorvido pela legislação ordinária e fazia o Código Civil andar na contramão da jurisprudência e em conflito com a Constituição Federal do Brasil, e dessa forma mantinha viva97 a relação de débito e de crédito, de certo e de errado, e do bem e do mal, ou seja, marcava com a letra escarlate a culpa mais visível ou mais recente na ruidosa ruptura do enlace conjugal. Cada vez mais a jurisprudência brasileira andava na salutar direção contrária ao do direito escrito brasileiro, que teimava e de certa forma, dado muitas resistências, ainda

teima em ocupar o Judiciário com longas demandas prenhes de intensa e inútil carga de litígio. Em reiteradas e ilustrativas decisões dos tribunais pátrios, vinha sendo afastada a perquirição da culpa, fortemente combatida também pela doutrina e por consequência de toda essa histórica trajetória, é possível afirmar que a discussão da culpa já havia perdido sua importância muito antes da Emenda Constitucional n. 66/2010, e que tampouco o retorno do instituto da separação no Código de Processo Civil de 2015 será capaz de lhe dar uma sobrevida que a cultura jurídica brasileira definitivamente já apagou. A Terceira Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, certa feita, decidiu prover a Apelação Cível n. 211.302-4/7, sob a relatoria do Desembargador Ênio Santarelli Zuliani, com a seguinte ementa: “Separação judicial. Confirmando-se o fracasso do casamento pela ruptura da vida em comum, ite-se a separação-consumação do § 1º do artigo 5º da Lei n. 6.515/1977, como técnica jurídica de legalização do término do vínculo conjugal irremediavelmente rompido, dispensando o exame da culpa, sempre complicado em termos de matéria probatória e traumatizante para o direito de personalidade dos cônjuges.” Também a Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, com a relatoria do Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, na Apelação Cível n. 70.003.971.546, em mais uma feliz conclusão, destacou em trecho da ementa que: “1. O exame da culpa na ruptura das relações afetivas deve ser evitado sempre que possível, consoante moderna tendência do Direito de Família (...).” Essa decisão perseguiu pronunciamentos precedentes dessa mesma Sétima Câmara Cível do TJ/RS, como na Apelação Cível n. 70.004.100.688, com a relatoria do Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, e assim ementada: “ a) Entretanto, há que se emprestar valor jurídico à impossibilidade de manutenção do casamento, pela ausência da affectio que lhe é própria, não se podendo condenar à convivência dois seres que não mais se am, pela singela razão de que não restou devidamente estampada nos autos a culpa sob qualquer de suas formas. Decretada a separação judicial sem culpa, em face da evidente falência do matrimônio.” Segundo Renan Lotufo, desde o advento da Constituição Federal de 1988, tem sido considerada como princípio fundamental a dignidade da pessoa humana e assim deve refletir no Direito de Família, onde as relações devem ser fincadas exclusivamente na afeição e se desfeita a relação pela separação ou pelo divórcio deve ser cogitada a maneira de preservar a dignidade de cada um dos integrantes do núcleo familiar.98 De longa data já vinha se mostrando débil e inútil o esforço processual voltado para a pesquisa da gênese culposa da falência conjugal, pois de nada adiantava, e disso se aperceberam versados familistas, procurar um protagonista para ser responsabilizado pela ruptura das núpcias, quando todo esse superado culto à causa culposa de final de casamento

só servia para aumentar amarguras, tristezas e humilhações. Aconselha o bom-senso de hoje o descarte investigativo de qualquer decisão judicial com exame da culpa, a ceder precioso espaço para a tola dramatização da separação, quando sempre os cônjuges são pelo menos reciprocamente culpados por suas escolhas afetivas. “Não é nada recomendável alargar desnecessariamente as tensões familiares, e dinamitar qualquer resquício remanescente de uma aura mínima de harmonia e diálogo familiar.”99 A indissolubilidade do casamento no Brasil está superada desde o advento da Emenda Constitucional n. 09 de 1977, sendo incontestável que a cultura da pesquisa causal da separação remonta ainda ao tempo do desquite e à ideia ultraada do matrimônio indissolúvel, que não mais se concilia com o princípio da autonomia privada dos cônjuges e tampouco se identifica com a liberdade existente entre os conviventes que encontram na conjunção de seus deveres (CC, art. 1.724) uma pauta ética, moral e pessoal de manutenção do relacionamento. Não foi outra a constatação verificada com a regulamentação do divórcio direto por decurso de dois anos de ininterrupta separação fática dos cônjuges, desgarrando totalmente o processo dos motivos que teriam sustentado a derrocada nupcial. Convém procurar as razões que compeliram o legislador do vigente pergaminho civil a manter até o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010, a necessidade, no sistema judicial brasileiro, de um estágio precedente da separação judicial. O divórcio objetivo sempre se apresentou como a forma acabada e mais civilizada de repúdio ao vínculo conjugal, já destituído de qualquer comunhão plena de vida. Até porque de nada adianta impor travas legais para a liberdade conjugal, quando a lei se apresenta sabidamente impotente para forçar a convivência de quem não mais guarda afeto e razão para a coabitação, não devendo ser esquecido que o casamento é relação de duas pessoas, e quando uma delas não quer mais levar adiante o projeto de comunhão de vida, não faz qualquer sentido resistir por ficção da lei e pela mecânica obediência do julgador. Conforme Victor Reina e Josep M. Martinell,100 o exame causal do divórcio é fruto do puro convencionalismo e elemento residual do protecionismo da estabilidade do matrimônio, muito mais formal do que fático. E cobertos de razão estes festejados autores quando abordam a completa inutilidade dessa tola resistência do legislador de imputar a culpa e desse modo tentar conter a senda separatória, como se tivesse tido algum sucesso no controle da longa trajetória do relacionamento afetivo em toda a humanidade. Embora o propósito da intervenção estatal estivesse fincado na proteção da família e da parte mais débil da relação matrimonial, com efeito, a perquirição da culpa como fórmula de travamento da separação judicial dos cônjuges só permitia a abertura de maiores feridas, traumas, desinteligências e desarmonias conjugais, e jogava os frustrados postulantes da separação causal para a promoção do divórcio direto pela fática separação de dois anos

mínimos de ausência de coabitação, se não fizessem uso da separação judicial por decurso do prazo de um ano de ruptura e impossibilidade de reconciliação. Como visto, a contraditória legislação terminava por mostrar as alternativas para o objetivo projeto de ruptura conjugal, pois sabia perfeitamente que aquele que se apresentasse como o parceiro culpado pela separação, basicamente não mais sofria qualquer efeito jurídico, até porque nenhum castigo mais existia para o cônjuge culpado pela separação, especialmente se for considerado que a guarda, as visitas aos filhos, o uso do sobrenome de casado, a partilha de bens e os alimentos, na prática, já não mais se vinculavam com a culpa nupcial,101 mesmo quando a lei estabelecesse serem os alimentos do cônjuge culpado, mas necessitado, apenas fixados no valor indispensável à sua subsistência (CC, art. 1.704, parágrafo único). Mesmo porque, no mundo dos fatos, a pensão alimentícia quase nunca consegue ser arbitrada em sintonia com a condição social do alimentando, especialmente nas camadas de menor poder aquisitivo, onde o cômputo do crédito da pensão alimentícia mal consegue atingir a sua precípua função alimentar, sendo muito difícil compreender como duas pessoas adultas podem precisar de valores tão equidistantes, numa equação onde o alimentante precisa viver ao menos com 70% ou 80% de sua renda, e o alimentando ex-cônjuge não deve viver com mais de 20% ou 30% da renda líquida do devedor da pensão, e sobre esta verba alimentar ainda deve incidir o imposto de renda. Isso que Belmiro Pedro Welter 102 convencionou identificar como a teoria objetiva da obrigação alimentar, pela qual importa apreciar a necessidade, e não mais a responsabilidade pela ruína matrimonial, e quando, sabidamente, também entre consortes e conviventes, os alimentos têm um viés moral, ou seja, são estabelecidos em razão do princípio da solidariedade, humana e social. Social porque a subsistência das pessoas que integram um grupo familiar interessa a toda sociedade, pois a família forma o núcleo primário da sociedade e fundamento de ordem moral, pois a obrigação entre parentes, cônjuges e conviventes emana desse elo de solidariedade familiar, que exige dessas pessoas ligadas por vínculos de sangue e laços estáveis de afeto, que concorram para fazer possível o bem-estar pessoal dos componentes da comunidade familiar à qual pertencem.103 Esclarece ainda Belmiro Welter que na partilha do patrimônio o regime já é eleito antes das núpcias, sendo adotados critérios objetivos de partição; e no tangente aos filhos a guarda depende do princípio dos melhores interesses dos menores , não havendo qualquer relação de causa e efeito entre a guarda e a culpa, porque talvez o cônjuge culpado seja o melhor guardião e isto basta. Lembra, por fim, existirem regras próprias quanto ao uso do nome de casado, indiferentes à culpa e vigentes desde a edição da Lei n. 8.408/1992, que alterou o parágrafo único do artigo 25 da Lei do Divórcio, correspondente ao artigo 1.578 do Código Civil de 2002, cujo dispositivo elimina as hipóteses de perda do patronímico conjugal, com as expressas ressalvas dos incisos I, II e III.

Nada mais justifica a pesquisa processual da culpa para encontrar o impossível, de só existir um cônjuge culpado e outro inteiramente inocente, ou dois cônjuges culpados, quando se sabe que em sede de convivência afetiva entre cônjuges e conviventes não é possível determinar quem teria sido responsável pelo fracasso matrimonial, já que um conjunto de fatores contribui para a ruína conjugal e ambos são responsáveis por suas escolhas afetivas.104 Doutrina e jurisprudência contemporâneas já eram assentadas na ideia de ser o vilão da separação a antiga incompatibilidade de gênios e a impossibilidade da convivência, sobrevindo uma vontade livre de poder romper a união pelo divórcio, separação ou dissolução da convivência, se patente haver desaparecido entre o casal a comunhão plena de vida do artigo 1.511 do Código Civil. É a comunhão plena de vida o único pressuposto de subsistência da sociedade conjugal, tanto que o próprio legislador expôs no caput do artigo 1.573 do Código Civil caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de alguns dos motivos elencados, exemplificativamente, nos seis incisos complementares ao dispositivo, para depois arrematar, no parágrafo único, estar o magistrado autorizado a considerar quaisquer outros fatos que tornassem evidente a impossibilidade da vida em comum, como causa suficiente para a dissolução da sociedade matrimonial, e demonstrasse, portanto, ser a ausência de comunhão plena de vida causa que se bastava para a separação. E se a relação afetiva já não mais carrega o seu pressuposto básico de sustentação, porque não encontram os amantes, ou mesmo só um deles, a comunhão plena de vida, não há mais qualquer interesse na pesquisa de culpas pessoais, como se fosse aberta a temporada de verdadeira caça às bruxas.105 E para configurar o ânimo de interrupção da vida em comum não é preciso conciliar as duas vontades, ou esperar que o fim do casamento seja um desejo dos dois, como se fosse necessário condicionar a ruptura da comunhão plena de vida à aceitação de ambos os cônjuges, quando basta um fato objetivo, calcado apenas no desaparecimento da comunhão de vida; e, se a comunhão numa época justificou o casamento, a sua falta também deve justificar o divórcio. Esse é o entendimento consolidado na jurisprudência gaúcha, e desenvolvido por muitos autores, embora também tenha merecido respeitáveis dissensões doutrinárias, como disto é exemplo a doutrina de Regina Beatriz Tavares da Silva 106 ao itir o decreto judicial da separação independente de culpa e de prolongada separação de fato do casal, com base apenas na impossibilidade da vida em comum, mas exclusivamente quando ambos os cônjuges manifestam o seu propósito de obter do juiz o decreto de separação, sem que exista causa culposa, uma vez configurada a inabilidade da vida conjugal. Mas acrescenta existirem outras modalidades de separação envolvendo a pesquisa culposa, como faz o Código Civil ao apontar, exemplificativamente, situações fáticas

configuradoras da condição causal da separação, tendo o Poder Judiciário o dever de lhes oferecer a tutela pleiteada, com e na culpa expressamente prevista como causa de separação. Inclusive porque a culpa traz ainda reflexos nos direitos provenientes do casamento, como no caso de perda do apelido de casado, salvo as exceções do artigo 1.578 do Código Civil que permitem conservar o sobrenome conjugal quando houver evidente prejuízo para a sua identificação, ou manifesta distinção entre o seu nome de família e dos filhos havidos da união dissolvida e de dano grave reconhecido em decisão judicial. Lembra esta mesma autora os reflexos extraídos da culpa no direito alimentar que sofre severas restrições, pois o cônjuge culpado só terá direito à pensão mínima para a subsistência do alimentando, que não leva em consideração a sua estratificação social e as efetivas possibilidades do prestador dos alimentos, advertindo ainda que os alimentos só serão devidos ao cônjuge culpado que não tiver parentes em condições de prestar-lhe a pensão alimentícia e não tiver aptidão para o trabalho, o que não significa ausência de emprego, mas “ausência de condição real e concreta de prover ao próprio sustento”.107 Logo, além das consequências da decretação da culpa previstas expressamente no Código Civil, cujos efeitos de sanção pela culpa oriunda de violação a dever matrimonial não foram afastados da vigente codificação pela Emenda Constitucional n. 66/2010, para esta autora, destes fatos também pode decorrer dano moral ou material ível de reparação civil.108 Dizem os mais resistentes que o exame da culpa está necessariamente atrelado ao eventual direito alimentar dos cônjuges, mais notadamente o direito alimentar da mulher, c uj a fórmula conjugal modelada para as esposas de gerações mais distanciadas, já suplantadas pelas mudanças sociais, mas que foram educadas pela ótica da dependência do provedor varão, e para essa mulher confinada às obrigações domésticas e distante do trabalho remunerado, não havia qualquer pretensão de realização profissional, porque sua tarefa era a de dar cobro diário às desprestigiadas lides do lar. Um dos primeiros articulistas a questionar o exame jurídico da culpa, embora sob o prisma da união estável, foi Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle, 109 ao advertir representar a pesquisa da culpa para avaliação do direito alimentar um inquestionável retrocesso na evolução do Direito de Família. Citando o Direito francês e evocando a aplicação dos princípios maiores da Carta da República, pertinentes à dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, inc. III), conclui que os alimentos jamais deveriam ser preconizados como se representassem uma premiação pela inocência conjugal, e muito menos que um ato faltoso, tirado ao acaso, como um fato quase sempre isolado, quando não provocado, se prestasse para apagar toda uma trajetória de afeto, dedicação e renúncia conjugal.110 E, por fim, profetizava Aurvalle fosse reconhecida a obrigação alimentar em favor daquele ex-convivente privado de recursos próprios destinados à sua sobrevivência, e,

apesar de ser considerado como parceiro culpado pela ruptura da relação afetiva, alimentos lhe fossem destinados, mesmo em caráter transitório, na quantidade suficiente para a sua subsistência, como “forma de preservação da dignidade da pessoa humana”.111 Maria Berenice Dias julga draconiana a disposição legal que retira o crédito alimentar daquele cônjuge identificado como responsável pelo desenlace judicial do matrimônio. E conclui, em irrepreensível vaticínio, que: “Mesmo sendo flagrante a necessidade – quer por estar fora do mercado de trabalho, quer por doença que impeça o desempenho de atividade laborativa –, o culpado é condenado a morrer de fome. A pena é perpétua.”112 Existe um novo Direito de Família, já revisto pelo Direito alemão que eliminou o critério da culpa para substituí-lo pelo mero fracasso matrimonial,113 mesmo porque, como afirma Sumaya Saady Morhy Pereira,114 os conflitos familiares precisam ser resolvidos à luz dos direitos fundamentais, muito mais relevantes no âmbito do Direito de Família. O vigente Código Civil, é certo, não havia alcançado tal grau de civilidade e respeito integral à dignidade fática da pessoa, embora já tivesse encontrado a fórmula legal para suavizar o impacto do cego abandono material do cônjuge declarado culpado pela separação, não obstante a gritante evidência da relação de continuada dependência econômica. Melhor se espelhasse o Direito brasileiro nas razões encontradas pelo Direito alemão e relatadas por Víctor Reina,115 ao desconsiderar tivessem as atividades maternas e domésticas da mulher o mesmo valor do trabalho profissional do marido e, portanto, pudessem ser tarefas monetariamente comparadas e equilibradas. Pareceu altamente injusto ao Direito alemão fosse a mulher considerada culpada, e muitas vezes por conta de uma única infração conjugal ficasse desamparada economicamente, enquanto o mesmo fato ou outro semelhante e imputável ao marido jamais o levaria à indigência, bastando apenas lembrar que já se chegou ao absurdo de atribuir diferentes envergaduras sociais e jurídicas à prática do adultério masculino ou feminino, pois não era adúltero o marido em flerte com amante ocasional. Sustentado nessas evidentes pautas de absoluto desequilíbrio humano, social, legal, ético e jurídico, o legislador alemão deixou de discriminar a mulher em razão de seu gênero sexual e tratou de afastar do direito à pensão o critério de exame da culpa, tal como essa mesma culpa não interfere na decisão judicial sobre a guarda e a convivência com os filhos e muito menos na partilha dos bens conjugais.116 E se o Direito brasileiro ainda não havia atingido essa perfeição do Direito alemão, e embora a legislação pátria ainda levasse, em sua essência, uma forte carga de preconceito e atraso cultural, porque incentivava a inútil pesquisa da culpa pela falência da relação conjugal e fomentava ressentimentos, a jurisprudência havia construído com bastante perseverança o caminho para a completa abstração processual da motivação causal na separação judicial, sendo os alimentos fixados apenas em função da eventual necessidade de seu destinatário, indiferente da suposta responsabilidade conjugal, porque, como diz Víctor

Reina, “toda a matéria da culpa conjugal se ressente de um enfoque inicial, de não haver considerado que o matrimônio, como realidade social e civil, é radicalmente uma coisa de dois”.117 Esse caminho já havia sido aberto pelo parágrafo único, do artigo 1.704 do Código Civil, quando mantém o crédito alimentício mesmo limitando ao valor indispensável para a subsistência do cônjuge considerado culpado pela separação, arrefecendo, destarte, o efeito perverso da letra fria do artigo 1.702, também do Código Civil, a repetir a regra anterior prevista no revogado artigo 19 da Lei do Divórcio, caminho esse que se consolidou com o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010. Vale lembrar que a culpa não será ressuscitada com o advento do Código de Processo Civil. Criada essa brecha legal com o intuito de esfriar os efeitos radicais e nefastos da exoneração do direito alimentar pelo decreto judicial da culpa, mostrava-se bem mais curta e segura a direção final a ser percorrida para afastar de uma vez por todas do Direito brasileiro esse mau vezo de pesquisar a motivação causal da separação judicial, mormente quando já era imprestável para fins de guarda, partilha e visitas, remanescendo aos olhos de poucos, apenas em razão da obrigação alimentar, cujos atuais dispositivos da codificação civil também deixaram de considerar a culpa para fins de reconhecimento do direito alimentar, escorado o crédito alimentar apenas na demonstração processual da pura e por vezes triste necessidade e cujo direito à sobrevivência advém de fato e de direito, da solidariedade humana e social.

6.18. CAUSAS GENÉRICAS Silvio Rodrigues,118 em sua obra atualizada por Francisco José Cahali, apresenta interessante versão ao parágrafo único do artigo 1.573 do Código Civil, consistente na possibilidade de o juiz considerar outros fatos que tornassem evidente a impossibilidade da vida em comum, e assim conferia uma interpretação mais ampla ao dispositivo legal. Na visão do atualizador, de modo tímido, o legislador teria construído uma nova motivação autônoma para a separação judicial, a qual denominara de causa genérica e circunstancial, paralela à violação dos deveres conjugais e complementar as causas específicas, desenvolvidas no artigo 1.572 e seus parágrafos e nos incisos do caput do artigo 1.573 do Código Civil. Assim, a culpa só seria apurada nas hipóteses de violações aos deveres do casamento, porque na causa genérica do parágrafo único do artigo 1.573 não haveria comportamento faltoso do outro consorte a autorizar a separação, mas evidências de um histórico conjugal sinalizando para a completa impossibilidade de manutenção da sua convivência matrimonial. Antes do advento da Emenda Constitucional n. 66/2010, Francisco Cahali classificava a separação judicial conforme o comportamento dos cônjuges, em separação sem culpa,

quando presentes as circunstâncias específicas, tipificadas no artigo 1.572, §§ 1º e 2º, pertinentes à separação de fato de mais de um ano, ou a grave doença mental com duração de dois anos, e de cura improvável, com início posterior ao casamento, e por fim incluía neste rol a separação por causas genéricas do artigo 1.573, parágrafo único.119 Já em contraponto, surgia a separação por culpa de um dos cônjuges, ou de ambos, prevista no caput do artigo 1.572 e no artigo 1.573 do Código Civil, cujos dispositivos tenho por derrogados em razão da Emenda Constitucional n. 66/2010. Para o referido autor seria ainda uma separação com causa, no entanto, sem culpa, trazendo como exemplo a mudança de convicção religiosa de um dos cônjuges durante o casamento, cuja devoção causaria dificuldades na coabitação e na convivência do casal. Seria uma causa incapaz de fundamentar a separação culposa, porque haveria liberdade constitucional ao credo, mas o fanatismo levou à desarmonia conjugal pela incompatibilidade de gênios, e importou na inabilidade da convivência. Portanto, a separação judicial poderia ser buscada exclusivamente pela incompatibilidade verificada entre o casal que já não mais encontrara no seu relacionamento a necessária comunhão plena de vida, como condição única de realização e de felicidade conjugal, como parece sugerir com clareza o artigo 1.511 do Código Civil,120 a ser lido em integração com o artigo 1.565 do mesmo Diploma Substantivo Civil, que assim se complementam prenunciando a mútua assunção da condição de consortes de um casal. A comunhão plena de vida encontra sua gênese no casamento, mas também tem assento na união estável que são algumas das entidades familiares reconhecidas pela Constituição Federal. Quebrado o elo de integração, não há como exigir que a infelicidade de um integrante da unidade familiar obrigue a continuação da relação familiar do casamento ou da união estável, só para manter artificialmente a entidade familiar. Há uma cláusula geral maior, que se sobrepõe às denominadas causas específicas da separação, respeitante exclusivamente ao desejo de querer continuar casado, pois só a comunhão plena de vida, entenda-se a realização de cada um dos cônjuges ou conviventes, pode justificar a subsistência do casamento. Não há como perpetuar uma relação já rompida pela quebra da afeição marital, pois seria manter o casamento em sobrevida artificial, sacrificando a dignidade daquele que não mais deseja atuar no cenário familiar no papel de cônjuge. É como retrata Francisco José Cahali: “O Direito não tem meios para unir almas que se repudiam ou exigir falsos sentimentos.”121 Mesmo porque não existe nenhum remédio conhecido para dar solução e sobrevida aos processos de irremediável fracasso conjugal, como repetidamente vinha teimosa e produtivamente mostrando a jurisprudência brasileira.122 Serve ao Direito, sim, a causa maior da separação, e que refere à separação sem causa

culposa, apenas pela via objetiva do “desamor”, como preciosa forma de desdramatizar as ruinosas separações causais, que teimavam em martirizar cônjuges desgastados a encenarem, em palco judicial, o drama de sua infelicidade. Com a Emenda Constitucional n. 66/2010 o legislador desobrigou os partícipes conjugais de maiores dissabores, fomentados que eram apenas pelo rancor e pelas mais traumáticas lembranças, porque apenas restavam registrados os momentos mais dolorosos de uma relação que, certamente, foi boa enquanto irradiou amor e respeito recíprocos. Acima de qualquer causa específica e culposa da separação judicial sempre esteve a causa genérica desta mesma separação judicial, cujo maior valor e fundamento foi o de abstrair o exame processual da culpa, inclusive para efeitos de reconvenção.

6.19. A SEPARAÇÃO LITIGIOSA Não obstante todo este movimento doutrinário e jurisprudencial a caminho da completa abstração causal da separação litigiosa, na dicção do caput do artigo 1.572 do Código Civil, ainda exigida a mostra processual da intercorrência de alguma violação a qualquer um dos deveres do casamento expostos no precedente artigo 1.566, e que avam pela fidelidade recíproca; vida em comum, no domicílio conjugal; mútua assistência; sustento, guarda e educação dos filhos; respeito e consideração mútuos, cujos deveres continuam sendo exigidos exclusivamente no campo moral e ético do casamento como ações humanas que não mais interessam ao direito e tão somente aos cônjuges como normas de conduta que atuam exclusivamente no foro íntimo de cada um. Assim, o sistema legal brasileiro exigia como resultado de procedência de uma separação judicial litigiosa a prova de ato conjugal a importar em violação grave, de quaisquer dos deveres do casamento, e que tivesse tornado inável a vida em comum,123 ou a demonstração judicial de algum dos motivos que também caracterizavam a impossibilidade da comunhão de vida, declinados nos incisos I até VI do artigo 1.573 do Código Civil, encerrando esse dispensável ciclo de pura exposição processual dos cônjuges com o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010, que possibilitou em boa hora, o desterro judicial da pesquisa da culpa.

6.20. SEPARAÇÃO JUDICIAL POR CAUSAS OBJETIVAS O Código Civil também acenava com a separação judicial litigiosa baseada em causas objetivas, nas quais afastava qualquer exame de culpa, fundando-se exclusivamente na constatação de duas circunstâncias de ordem fática, e que objetivavam a separação por sua mera constatação judicial. A primeira modalidade de separação judicial objetiva podia ser pedida se um dos cônjuges provasse a ruptura da vida em comum há mais de 1 (um) ano e a impossibilidade

de sua reconstituição, conforme § 1º do artigo 1.572, denominada separação-falência, ou separação-consta-tação, e cujas figuras jurídicas desapareceram definitivamente do Código Civil brasileiro com o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010, sendo provida a dissolução do casamento pelo divórcio direto, como causa objetiva de fracasso matrimonial, presente sempre quando os cônjuges não mais convivem maritalmente, não importando saber quem teria sido o responsável pela ruína do casamento, isso se efetivamente pudesse existir apenas um cônjuge responsável pelo desgaste conjugal e o outro como vítima iva da suposta culpa alheia. O § 1º do artigo 1.572 do Código Civil usava a expressão ruptura da vida em comum, e assim vindicava como pressuposto legal a existência de uma efetiva separação de fato dos cônjuges, pelo tempo mínimo e ininterrupto de um ano, considerando que um dos cônjuges deixara a habitação conjugal, não fazendo nenhuma diferença se a separação se desse pelo malicioso abandono ou por consenso do casal. Contudo, também havia ruptura da vida em comum com a simples cessação de relações sexuais entre os cônjuges, embora seguissem coabitando, e quando o legislador fazia referência à separação de fato aludia à ruptura real, dando os cônjuges termo final à coabitação ao se afastar um deles do lar nupcial. Essa exigência ficava suficientemente clara no artigo 1.573, inciso IV, do Código Civil, ao permitir a superada separação judicial litigiosa pelo abandono do lar durante um ano contínuo. Independentemente das críticas deitadas sobre este inciso, que só caracterizava o abandono malicioso do lar depois de um afastamento contínuo de mais de um ano, não deixava de ser uma atitude contraditória, porque, se havia previsão de separação judicial objetiva pela ruptura da vida em comum (CC, art. 1.572, § 1º), soava incompreensível exigir para o abandono malicioso do lar também um ano de fática separação. Essa contradição chamou a atenção de Saulo Ramos, ao observar ser da tradição nupcial a vida em comum sob o mesmo teto, mas lhe pareceu quisesse o legislador dar a esse inciso o sentido de ruptura de vida íntima, sem que necessariamente um dos cônjuges tivesse abandonado ou saído do lar conjugal, ou considerado ausente.124 É como também pensa Maria Berenice Dias ao escrever não ser exigência da separação de fato a ocupação de residências distintas, pois seria possível reconhecer a existência de uma fática separação mesmo quando coabitam sob o mesmo teto.125 De fato, é bastante comum casais viverem um matrimônio de fachada, sem qualquer vida íntima, independentes e apenas dividindo o mesmo espaço físico, e embora estabeleçam uma separação de leitos preferem manter o casamento em razão de sua elevada idade, por questões morais, culturais, religiosas, econômicas, mera amizade, ou costume e também para não se afastarem do convívio com os filhos ou os netos, por medo ou simples comodidade, e assim seguem sem mais tomarem satisfações dos seus atos recíprocos.

Na separação-falência, o único pressuposto a ser demonstrado decorria da existência de mais de um ano de fática ruptura física do casal, que podia ser precedida, ou não, de uma judicial separação de corpos e cujo provimento facilitava a prova do tempo transcorrido desde a separação física do casal, ao ser anexada cópia da decisão judicial concessiva da separação de corpos, ou promovida a apensação da separação judicial à precedente demanda cautelar satisfativa que o vigente C regulamenta através da tutela provisória ou de urgência dos artigos 294 e 300. Ausente provimento judicial de separação de corpos consensual ou contenciosa, a separação judicial com lastro no § 1º do artigo 1.572 do Código Civil importava na coleta de prova oral, ou documental, capaz de demonstrar a separação fática de mais de um ano. Essa prova podia ser realizada, por exemplo, mediante contas de luz ou de telefone e até por via de usual correspondência endereçada aos separandos, em cujos documentos constavam os endereços distintos de cada um dos cônjuges. Era da prática forense a juntada de declarações de testemunhas afirmando conhecerem os cônjuges e terem ciência de estarem factualmente separados há mais de um ano. Essas declarações também eram aceitas nas separações e divórcios extrajudiciais. Também previa o vigente Código Civil a denominada separação-remédio, do § 2º do artigo 1.572, com formulação somente plausível diante do fato de estar o outro cônjuge acometido de doença mental grave, com uma duração mínima de dois anos, sendo a enfermidade reconhecida de cura improvável. No caso da separação judicial requerida nos termos do § 2º do artigo 1.572 do Código Civil, pela redação do § 3°, revertiam ao cônjuge enfermo, que não houvesse pedido a separação judicial, o remanescente dos bens que levara para o casamento, e, se o regime dos bens adotado o permitisse, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal, devendo ser mais uma vez ressaltado que todas estas situações restaram definitivamente derrogadas pela Emenda Constitucional n. 66/2010. A separação-remédio fundada na doença mental a ser demonstrada por exame psiquiátrico sofrera uma redução do tempo de duração da doença mental de cinco para dois anos, presentes os demais pressupostos legais, da prova da gravidade da enfermidade mental, com manifestação posterior ao casamento, que tornasse impossível a vida em comum e que a doença tivesse sido reconhecida de cura improvável. Em uma reflexão mais apressada, a separação judicial por doença mental irreversível causava um sentimento de falta de solidariedade do cônjuge autor e que prometeu, ao casar, integral assistência material e espiritual ao seu par, e que a doença do cônjuge imporia momentos de sublimação e de desprendimento, não comportando justificar o pedido de dissolução da sociedade conjugal. E de fato o legislador divorcista estava impregnado desse espírito proveniente do dever

incondicional de solidariedade para com o cônjuge mentalmente enfermo, que estabeleceu a chamada cláusula de dureza, regulada pelo artigo 6º da Lei do Divórcio de 1977, permitindo ao juiz negar a separação se verificasse a possibilidade de agravamento da doença por causa da ruptura oficial do casamento, ou determinar consequências de excepcional gravidade para os filhos conjugais, não tendo sido este dispositivo repristinado pela legislação vigente e que sequer se sustentaria, se força legal ainda tivesse, com o advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146/2015). Esse era o sentimento extraído do § 3º do artigo 1.572 do Código Civil, ao estabelecer, quando o regime matrimonial permite, a reversão ao cônjuge enfermo dos bens remanescentes. Luiz Felipe Brasil Santos126 registra tratar-se de uma sanção patrimonial, com a perda por parte do autor do pedido do direito de partilhar os bens remanescentes levados para o casamento no regime da comunhão universal de bens. Essa penalização visaria a desestimular os pedidos de separação fundados na doença mental, e funcionando como um desestímulo ao pedido de separação, pela valoração ética empregada pelo legislador com relação à separa-ção-remédio. Para Silvio Rodrigues127 o cônjuge promovente da dissolução da sociedade conjugal pela doença mental de seu consorte faltaria com o seu dever de caridade, tendo a disposição um duplo propósito; de um lado, desencorajar a separação, e, no outro extremo, proteger materialmente o cônjuge enfermo. Essa sensação de o cônjuge autor da separação pela doença mental de seu consorte estar faltando para com o seu dever de solidariedade não era acolhida pela doutrina brasileira, porque encontrava na separação-remédio a solução para aquelas situações em que “a doença mental destruiu toda e qualquer comunhão física e espiritual, sendo exatamente em face do desequilíbrio existente no conjunto familiar que deve haver a possibilidade de desfazimento dos laços matrimoniais, com as consequências protetivas adequadas aos interesses do enfermo”.128 Antonio Carlos Mathias Coltro, Sálvio de Figueiredo Teixeira e Tereza Cristina Monteiro Mafra129 em comentários precedentes à Emenda Constitucional n. 66/2010, não consideravam a separação-remédio uma afronta ao dever de mútua assistência, e pensavam ser injusto condenar o cônjuge saudável à perpétua castidade, ou à prática de adultério. Para Arnaldo Rizzardo130 a separação-remédio deixava a impressão de violenta falha ética do dever de assistência do cônjuge promovente da separação judicial por doença mental incurável de seu consorte, mas acrescenta que nessa modalidade ficava reforçado o dever de assistência, diante do quadro clínico do cônjuge enfermo, só não sendo justo querer submeter o cônjuge sadio à convivência com o consorte portador de grave e de incurável enfermidade mental, impingindo-lhe um inaceitável sofrimento físico e mental, sem olvidar

da possível condição de risco pela exposição na coabitação forçada para com o cônjuge mentalmente doente. Obrigar o cônjuge saudável a conviver por solidariedade com o parceiro mentalmente doente, sob pena de perder os bens remanescentes levados ao casamento, apenas serviria como um desestímulo ao ingresso da separação ser formalmente motivada pela moléstia mental, e talvez forçando o consorte saudável a alcançar o mesmo propósito depois de se afastar de casa por um ano e promover a sua separação judicial pela mera constatação da ruptura do matrimônio (CC, art. 1.572, § 1°). A impossibilidade da vida em comum era a consequência primordial de outorga da separação, pois seria quimérico forçar a convivência e o cumprimento dos deveres do casamento entre os cônjuges, e o relacionamento do consorte enfermo para com os seus filhos, mesmo porque a finalidade do casamento está em conservar relacionamentos profícuos e sadios.131 Ao deixar com o cônjuge enfermo o remanescente dos bens trazidos com o casamento, o legislador quis compensar e proteger economicamente o consorte doente, que agora é muito mais protegido pelo sistema de igualdade de direitos e liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania (EPD, art. 1°). Mas esse caráter punitivo só tinha efetiva aplicação no regime da comunhão universal de bens, de adoção em pacto antinupcial, sem encontrar semelhante guarida nos regimes da comunhão parcial de bens e no da participação final nos aquestos, porque nestes regimes os bens aprestos não são trazidos para o casamento e, portanto, nunca se comunicariam e o mesmo ocorre na separação absoluta de bens, em cujo regime tanto os aprestos como os aquestos são incomunicáveis. Conforme Silvio Rodrigues,132 esta regra do § 3°, do artigo 1.572 do Código Civil, só teria repercussão no regime da comunhão universal de bens, pouco adotado hodiernamente, porque, se ainda vigessem tais disposições legais, que restaram derrogadas pela cultura jurídica, pela Emenda Constitucional n. 66/2010 e agora pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146/2015), somente seriam partilhados os bens adquiridos durante o casamento, mas o cônjuge enfermo conservaria em seu poder os bens aprestos por ele trazidos para o matrimônio e que deveriam ser divididos na comunhão universal. Os bens permaneceriam na propriedade exclusiva do cônjuge acionado em razão da sua irreversível doença mental, perdendo o autor da ação, se ainda pudesse ser sustentada a doença mental, o seu direito à meação sobre os bens, cuja origem tinha causa anterior ao casamento, inclusive a meação sobre eventual herança havida pelo consorte enfermo.

6.21. CULPA E INABILIDADE DA VIDA CONJUGAL Embora entenda suprimida a separação judicial do elenco processual brasileiro, o

presente capítulo segue mantido enquanto não se assentam as dúvidas que continuam a surgir acerca da extinção do instituto da separação judicial,133 especialmente diante do Código de Processo Civil de 2015, que mantém a figura da separação, ainda que, como mostram as evidências, também tende a se tornar letra morta na Lei n. 13.105/2015 (C). A separação baseada na culpa do cônjuge judicialmente demandado tinha o seu e no caput do artigo 1.572 do Código Civil, e implicava a prova processual da prática pelo cônjuge processado, de qualquer ato que tivesse importado em grave violação dos deveres do casamento (CC, art. 1.566), ou de algum dos motivos elencados pelo artigo 1.573, tornando inável a vida em comum. Para a promoção da ação litigiosa de separação judicial não era suficiente apenas a gravidade da violação do dever matrimonial, porque também era preciso demonstrar que a violação tornara inável a vida em comum. Para Athaualpa Fernandez134 existe um conceito subjetivo e, por isso, eminentemente pessoal, de inabilidade da violação conjugal, porque a tão só violação de um dever do casamento não representa uma causa peremptória de separação, e só será fundamento para o decreto separatório se comprometer a estabilidade da vida conjugal, especialmente porque, em certos casos, os fatos embora pareçam graves para a moralidade média podem ser ados por outros casais com maior tolerância para as faltas conjugais, como cônjuges que são ex-detentos ou pessoas ativas no submundo do crime, para as quais um ato criminoso não carrega nenhuma degradação moral e muito menos a intolerância da convivência conjugal, ou mesmo a relação entre um casal acostumado aos xingamentos pessoais e que não enxerga nessa prática uma violação ao dever de respeito e de estima. A intolerância para a vida conjugal é aquela que se constitui no fator determinante da decisão pela separação ou pelo divórcio, não podendo ser identificada qualquer inabilidade na continuação do casamento quando, por exemplo, no caso de adultério o consorte traído consente em seguir coabitando e até por vezes engravida do cônjuge adúltero, demonstrando sua completa resignação pela falta causada em primário dever do casamento. No sistema da revogada Lei do Divórcio de 1977, também era incluído o conceito amplo de conduta desonrosa, como fator adicional de ruptura do casamento, conquanto importasse do mesmo modo na incontestável inabilidade da vida em comum. Para Domingos Sávio Brandão Lima,135 a conduta desonrosa não chegou a ser um fundamento novo da separação judicial, porque já era contemplado pela jurisprudência sob a epígrafe de “injúrias graves”, justamente por representar ofensas à integridade moral do outro cônjuge. Yussef Said Cahali 136 qualifica a conduta desonrosa como um comportamento antissocial de um dos cônjuges quando infringe os deveres implícitos do matrimônio, e

provoca em seu consorte uma situação de constrangimento, humilhação, desprestígio moral ou social, ou sua desconsideração no ambiente familiar e social. Não deixa de reconhecer na conduta desonrosa uma grave infração do casamento, comparável à injúria grave, largamente catalogada pela jurisprudência brasileira. No vigente Código Civil a conduta desonrosa ou a integrar o elenco das causas caracterizadoras da impossibilidade da comunhão de vida (CC, art. 1.573, inc. VI), mas cuja essência representava a violação aos próprios deveres do casamento e esses deveres conjugais, na atualidade, a partir da Emenda Constitucional n. 66/2010 não mais guardam qualquer coercibilidade, que não obedeça a preceito de ordem estritamente moral.

6.22. DIREITOS E DEVERES PESSOAIS DOS CÔNJUGES NA SEPARAÇÃO JUDICIAL A finalidade do casamento está determinada pela lei, e a sua organização como entidade familiar é considerada a base de estruturação do Estado. O casamento gera um conjunto de deveres e de direitos fundamentais para o hígido desenvolvimento dos fins próprios do matrimônio. Estes deveres do casamento estão consignados no artigo 1.566 do Código Civil, a saber: o de fidelidade recíproca; coabitação; mútua assistência; sustento, guarda e educação dos filhos; respeito e consideração mútuos, e cuja violação poderia importar separação judicial se tornasse a vida em comum inável. A codificação em vigor não enumera os motivos de ruptura da sociedade conjugal, mas consigna no artigo 1.572 do diploma civil ser causa para a separação qualquer grave violação de dever matrimonial, e complementa no artigo 1.573 do Código Civil com as condutas conjugais que também tendem a caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida. Esse dispositivo apresenta situações culposas, não exaustivas, mas só exemplificativas de provocação da inabilidade do casamento, com ênfase aos fatos mais frequentes de ruptura litigiosa do matrimônio, como o adultério, a mais infamante das causas de separação, e, incluída acertadamente no inciso VI do artigo 1.573, a conduta desonrosa, que tinha uma incoerente vida própria na legislação revogada, e era havida como razão autônoma de separação, não obstante se tratasse tão somente de outra falta grave de descumprimento do dever de respeito do casamento, pressuposto, aliás, de qualquer relacionamento social.

6.22.1. Fidelidade recíproca Esta causa de separação tutelava o cumprimento do dever de fidelidade em toda a sua extensão, no seu mais amplo sentido, ao estabelecer uma relação de recíproca exclusividade dos cônjuges sobre o corpo, como decorrência natural das relações sexuais surgidas com o

casamento ou com a união estável e em cujo instituto é tratado como dever de lealdade, o qual, porventura violado, gerava o efeito jurídico da separação judicial culposa e suas sequelas legais. A fidelidade figura entre os deveres inerentes ao casamento e à união estável onde é tratada como dever de lealdade. Dever específico das relações monogâmicas próprias do ocidente, a expressão fidelidade é utilizada para identificar os deveres do casamento, enquanto a lealdade tem sido a palavra usada para as relações de união estável, embora seja incontroverso o seu sentido único de ressaltar um comportamento moral e fático dos amantes casados, e que têm o dever moral de preservar a exclusividade das suas relações como casal. Washington de Barros Monteiro 137 considerava a infidelidade como a primeira das causas justificadoras do pedido de separação judicial, pois a infidelidade destrói os vínculos imprescindíveis de estima, confiança e ternura. A infidelidade ocorre pelo adultério, representado pela relação sexual do cônjuge com terceiro, sendo que a prova processual e os fatos que eram demonstrados em juízo podiam restar limitados à prática de atos que, sem a prova da cópula carnal, permitissem defluir o que foi convencionado denominar pela doutrina de quase adultério, quando as evidências demonstrassem existir entre os amantes uma relação de inquestionável infidelidade, e prescindiam, para a declaração causal da separação litigiosa, apenas da mostra de inabilidade de continuação da vida se não ocorreu o implícito perdão pelo cônjuge inocente. Pertinente a observação colacionada por Jorge Alberto Duarte Pinheiro138 no sentido de a exclusividade sexual, determinada pelo dever de fidelidade, ser qualificada como “elemento irrenunciável do princípio da monogamia”, configurando-se, portanto, em núcleo indisponível da comunhão conjugal, em sua dimensão física, moral e espiritual. Conforme Frank Pittman,139 a maior ameaça da infidelidade não está no relacionamento sexual, mas, sim, na traição da confiança, a gerar suspeita, insegurança e uma perturbadora desconfiança e na possível e temerária perda do parceiro, aumentando o senso de desvalorização da pessoa atingida pela traição. Mas, se a pessoa casada já não mais convive com o cônjuge, desaparece o impedimento de manter relação com terceiro, porque a lei e os fatos reconhecem efeitos à informal separação, já não mais sendo aceitável, e assim decidiam largamente os pretórios brasileiros, pudesse seguir sendo exigido o dever de fidelidade no curso da separação de fato de um casamento já roto pelas evidências externas, de um matrimônio de remanescências meramente cartoriais. Segundo Lourival Silva Cavalcanti,140 a transgressão do adultério só fazia sentido prático enquanto o casamento se mantivesse íntegro, perdendo totalmente sua motivação causal na hipótese de ruptura do matrimônio. E a ruptura não precisa ser judicial, porque

pode e deve ser considerada a separação de fato, tanto que o § 1º do artigo 1.723 do Código Civil, descarta a incidência de adultério na união estável de pessoa casada que se ache separada de fato ou judicialmente. O adultério já foi considerado a mais ultrajante das causas de separação, lembrando agem do voto proferido no REsp. n. 1.122.547, do STJ, do qual foi Relator o Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 10.11.2009, que: “A punição para o adultério, sempre mais centrada na ‘mulher adúltera’, diante da dúvida que poderia surgir em relação à paternidade da prole, é historicamente identificada. A legislação mosaica impunha pena de morte por apedrejamento. Em Roma, a pena imposta pela Lex Julia de adulteris era a relegação, reconhecendo-se ao pai o direito de matar a filha surpreendida na prática de adultério. No direito germânico, a pena de morte também era aplicada.” Depois de ser crime no Código Penal brasileiro, quando revogado o artigo 240 daquele diploma pela Lei n. 11.106/2005 e, com o advento da Emenda Constitucional n. 66, de 13 de julho de 2010, também deixou de ser causa jurídica para a separação judicial culposa, por haver sido abstraída a discussão causal dos processos de dissolução do casamento, tanto que o acórdão do REsp. n. 1.122.547, do STJ, prenunciando a tendência da abstração da culpa nas separações encerra o voto escrevendo: “Por fim, cabe lembrar que o princípio fundamental, em sede de direito de família, é o afeto e a proteção dos direitos de seus membros – reciprocamente considerados e ligados por um laço socioafetivo –,(observar este espaço em branco) devendo se considerar, hodiernamente, que a manutenção de um rol de deveres conjugais é absolutamente inócua, tendo em vista que, durante a existência do vínculo conjugal, o qual é pautado, sobretudo, na afetividade, tais comandos mostram-se inoperantes. Prestam-se apenas a aparelhar uma separação litigiosa, quando a relação conjugal, e, a fortiori, o afeto, já chegaram ao fim, o que deveria permanecer velado pela inviolabilidade da intimidade e da vida privada”.141

6.22.2. Coabitação no domicílio conjugal Os esposos devem conviver em uma mesma habitação, salvo circunstâncias excepcionais onde se vejam obrigados a manter, transitoriamente, residências separadas. A regra é a coabitação dos cônjuges, com unidade de teto, leito e mesa, no propósito de bem atender aos demais deveres do casamento. Convivência significa viverem os cônjuges como marido e mulher, e por igual os casais homoafetivos, conquanto por circunstâncias materiais ou biológicas algum outro dever conjugal não se cumpra.142 Para Caio Mário da Silva Pereira143 a expressão “coabitação” requer comunidade de existência do casal, não sendo satisfatória apenas a convivência sob o mesmo teto, sem nenhuma intimidade do casal, ocupando cada esposo um quarto próprio e afetivamente

isolados um do outro pela absoluta ausência de diálogo e de interação. Não que o matrimônio se sustente exclusivamente na intimidade dos cônjuges, mesmo porque, com o ar da idade e dos tempos, a intimidade cede espaço para o desvelo, companheirismo e atenções. Também enfermidades graves, quando atingem qualquer um dos consortes, podem impedir a coabitação física, só não sendo tolerada a injustificada recusa à satisfação do débito conjugal.144 O casamento tem como ponto de partida a mútua convivência, muito embora sejam itidas exceções, pois não infringe dever moral de coabitação o cônjuge que, em razão de sua atividade profissional, mora em outra cidade, como disso é exemplo um magistrado jurisdicionando em cidade diversa da residência de sua esposa e de seus filhos, tendo todos decidido por este especial arranjo em nome dos interesses superiores da família. Esses interesses podem se dar em razão da escola dos filhos, das facilidades encontradas em uma metrópole maior e com mais recursos, com maior conforto e opção pelos melhores educandários situados na região onde moram esposa, filhos e outros parentes, e, por fim, porque um consorte exerce a sua atividade profissional em outra cidade. Tem sido cada vez mais frequente a separação física dos cônjuges em função de seus interesses pessoais, usualmente de ordem econômica e financeira, especialmente diante das novas contingências sociais e jurídicas, cobrando da mulher, no plano existencial da igualdade com o homem, a exigência da recíproca contribuição financeira no sustento de prole comum e na manutenção da sociedade familiar. Também existem hipóteses de a ausência do cônjuge decorrer de enfermidade, ou de internação hospitalar, senão por razões de estudo, de trabalho, de convocação militar para atuação em tempos de guerra, ou na função de garantia da paz; como necessidade de separação para a execução de reformas na casa que impede a permanência do grupo familiar, deslocando-se a esposa e filhos para outra moradia em caráter transitório; assim como pode ser consequência do cumprimento de uma pena imposta em razão de condenação criminal, ou até de um acerto informal do casal na busca “de um tempo de reflexão” mutuamente concedido ao tedioso casamento, sendo certo levar em consideração os motivos determinantes da ruptura da coabitação. A ausência pode estar justificada e dessa forma deixa de caracterizar um descumprimento que atualmente é considerado como meramente ético dos deveres do casamento. De qualquer modo a composição verbal dos cônjuges de ajustarem a sua fática separação segue, por evidente, mantendo íntegros os deveres do casamento, especialmente porque não ajustaram a iniciação de sua separação, mas quiseram tão somente afrouxar seus vínculos conjugais ao forjarem duas habitações matrimoniais. Embora seja nulo e de nenhum efeito qualquer pacto ou convênio dos cônjuges dispensando-se da mútua convivência, não há como desconsiderar tal circunstância porque

caracteriza a provável falência do casamento e serve como marco do efetivo rompimento dos laços conjugais e termo final de comunicação dos bens comuns, sendo que, de outra parte, diante da Emenda Constitucional n. 66/2010, não mais pode importar em automática responsabilidade exclusiva do cônjuge que se afastou de casa por confiar no acordo do casal, haja vista que eventual violação espontânea de dever matrimonial deixou de recolher efeitos jurídicos com sanções processuais. De qualquer sorte o malicioso e injustificado abandono fático do lar nupcial faculta ao outro cônjuge pedir o divórcio direto, ao buscar em seu foro íntimo e na sua consciência a razão pessoal de sua separação.

6.23. SEPARAÇÃO DE CORPOS NO DIVÓRCIO Qualquer dos cônjuges pode pedir a judicial separação de corpos como medida preparatória do inevitável divórcio judicial ou extrajudicial, com a formal interrupção do dever de coabitação e, com a opção processual de afastamento compulsório145 do cônjuge demandado, se presentes as condições fáticas e jurídicas autorizadoras dessa medida extrema e unilateral, não envolvendo, necessariamente, a preexistência de agressão física ou de ameaça e tampouco algum risco de dano à integridade física, psíquica e espiritual do outro cônjuge e dos filhos. A separação de corpos também pode ser pedida pelo requerente da medida, para se exonerar moralmente do dever de coabitação, sem querer ser moralmente acusado de abandono malicioso e imotivado da vivenda nupcial, embora essas questões não mais encontrem espaço para exposição e discussão nos processos de dissolução matrimonial. Também pode a mulher requerer o seu temporário afastamento para preservar a sua incolumidade física e psíquica, porque sendo vítima de abusos, e vivendo em constante e iminente perigo, pode optar pela sua saída, em caráter provisório, com retorno programado para depois do ingresso do divórcio judicial, ou quando receber o imóvel em pagamento de seu quinhão com a partilha dos bens. Situações de extrema urgência permitem dispensar qualquer prévia cautela de judicial separação de corpos, porque estará inteiramente justificada a atitude do cônjuge que deixou a habitação conjugal para salvaguardar a sua integridade física e psicológica, como direito seu de repelir qualquer injusta agressão. Por fim, a separação de corpos pode ser promovida por mútuo consenso, acordando os esposos quem tratará de deixar a habitação nupcial, como pleito consensual de antecipação de seu irreversível divórcio judicial ou istrativo, e desde o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010, com efeito, que a separação de corpos consensual, judicial ou istrativa, se torna o principal instrumento oficial para aqueles casais ainda inseguros quanto à efetiva dissolução de seu casamento e que preferem postergar seu divórcio

temerosos de se arrependerem por conta de uma possível reconciliação, podendo ajustar nessa separação de corpos amistosa todos os itens que naturalmente formatariam o seu próprio divórcio, como guarda e convivência dos filhos, alimentos, futura partilha com a precedente descrição dos bens. Desapareceu definitivamente do cenário jurídico brasileiro a figura do abandono conjugal quando o ato de deserção não contasse com o consentimento do outro cônjuge, mormente quando é sabido que muitas vezes o consorte que permanece no lar inclusive incentiva e até provoca o afastamento de seu cônjuge, para forçar a sua aparente saída por vontade unilateral. Não mais subsiste a alegação judicial de abandono malicioso do lar, tal como não mais importa ao direito apurar as causas e o exame oficial de violação dos deveres do casamento, enterrando exclusivamente a utilização consensual da separação de corpos ou, se for litigiosa, com o subsistente propósito de evitar a violência física e psicológica presente na sociedade conjugal, ou ainda na sua versão da conveniência, pela qual o julgador antecipa a tutela da separação formal que igualmente resultaria de um processo de divórcio judicial.

6.23.1. Separação de corpos judicial e a Lei Maria da Penha Existem vários motivos para o deferimento preliminar da prévia separação de corpos entre cônjuges desavindos, tanto que promulgada no Brasil a Lei n. 11.340, de 07 de agosto de 2006, conhecida como Lei Maria da Penha, para dar resposta legal à crescente e impune violência doméstica, e tentar estancar a desmedida violência praticada contra a mulher, notadamente na habitação familiar, por conta de comportamentos covardes de maridos e companheiros, cujo sentimento de tolerância e impunidade decorre da pífia repercussão de uma pena criminal que era traduzida pelo mero pagamento de uma cesta básica, e que não eram capazes de reverter tão grave e triste realidade sociofamiliar. A lei busca inibir, prevenir e punir com maior rigor e eficiência a alarmante violência doméstica contra a mulher, tendo sido batizada como Lei Maria da Penha em alusão ao emblemático ato de agressão conjugal sofrido pela farmacêutica Maria da Penha Maia Fernandes, atingida por um tiro de espingarda desferido por seu marido, o que a deixou paraplégica. Posteriormente Maria da Penha sofreu novo ataque do esposo, ao receber uma descarga elétrica quando se banhava em sua casa, logo após ter tido alta hospitalar do primeiro incidente, tendo demorado dezenove anos o processo criminal a que foi submetido o agressor, entre marchas e contramarchas até a prisão do criminoso.146

6.23.2. Objetivo da Lei Maria da Penha Essa Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher (LMP, art. 1º) e estabelece a criação de varas criminais especializadas,

denominadas de Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher. Enquanto não estruturados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularão as competências cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher (LMP, art. 33). Políticas públicas deverão ser empreendidas para garantir os direitos humanos das mulheres no âmbito das relações domésticas e familiares, no sentido de resguardá-las de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (LMP, art. 2º, § 1º). A Lei tem como foco de proteção a mulher de qualquer forma de violência doméstica e familiar, capaz de lhe causar, por ação ou omissão, morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial (LMP, arts. 5º e 7º), em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação (LMP, art. 5º, inc. III). Portanto, protege a mulher contra a violência, independentemente da orientação sexual dos envolvidos, ou discriminando se a relação íntima de afeto decorre de relação heterossexual ou homossexual.

6.23.3. Das medidas protetivas de urgência Em todos os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, uma vez registrada a ocorrência, deverá a autoridade policial, entre outras providências, remeter, no prazo de quarenta e oito horas, expediente apartado ao juiz com o pedido da ofendida, ou a requerimento do Ministério Público (LMP, art. 19), para a concessão de medidas protetivas de urgência a serem aplicadas isoladas ou cumulativamente, podendo ainda ser substituídas a qualquer tempo por outras de maior eficácia (LMP, art. 19, § 2º). Onde não existirem os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, a competência será das varas criminais, sem declinar da competência concorrente das varas de família, para prover e ordenar a tomada das medidas protetivas de urgência, dentre as quais está a de ordenar o afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida (LMP, art. 22, inc. II), e a separação de corpos (LMP, art. 23, inc. IV), além da proibição de determinadas condutas, como a aproximação do agressor em relação à ofendida, seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância (LMP, art. 22, inc. III, a); proibição de contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação (LMP, art. 22, inc. III, b); proibição de frequentar determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida (LMP, art. 22, inc. III, c); restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar (LMP, art. 22, inc. IV) e, por fim, a prestação de alimentos provisionais ou provisórios (LMP, art. 22, inc. V). Trata-se de medidas que, no seu conjunto, se deferidas individual ou cumulativamente,

melhor estruturam e protegem a mulher vítima de agressão doméstica ou familiar e impedem, com a ordem de distanciamento geográfico e restrições de comunicação por telefone, e-mail, carta ou outro meio qualquer, que a vítima se sinta insegura, constrangida, ameaçada e amedrontada, ou, em resumo, fragilizada pela fácil aproximação de seu agressor, seja na relação direta para com a mulher, seja através da comunicação ocorrida durante a visita paterna aos filhos comuns, valendo-se da prole como inocentes portadores de novas ameaças e constrangimentos, e desse modo sem ter efetivamente encerrado seus atos de violência e agressão. Já com relação aos alimentos, fixados pelo juizado criminal em caráter provisório ou provisional, e, portanto, arbitrados os provisórios com escora na Lei n. 5.478/1968, os provisionais como tutela cautelar, e os liminares da tutela antecipada, ou da tutela provisória (art. 294) ou de urgência (art. 300) do C de 2015, por igual garantem à vítima e aos filhos menores sob a sua guarda e proteção os recursos necessários à subsistência dos dependentes da assistência material do agressor. Contudo, a violência doméstica não está endereçada exclusivamente à mulher, porquanto ela também está assustadoramente presente nos embates de que trata a Lei da Alienação Parental, contra a criança e o adolescente, contra o idoso, o enfermo ou a pessoa com deficiência. Melhor percebendo isto, veio a lume a Lei n. 12.403, de 04 de maio de 2011, que transformou o inciso IV em inciso III do artigo 313, do Código de Processo Penal, e estendeu a prisão preventiva por violência doméstica e familiar, antes somente prevista contra a mulher, também para a agressão contra a criança, o adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, ou seja, as pessoas consideradas vulneráveis. A prisão preventiva é modalidade de prisão cautelar, oriunda de decisão judicial, capaz de ser decretada em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal e somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar. É providência excepcional privativa de liberdade que decorre do poder geral de cautela do juiz, quando demonstrado o bom direito e o perigo na demora,147 e foi posta a serviço da proteção de todas as pessoas consideradas vulneráveis e vítimas de qualquer forma de criminosa agressão.

6.23.4. Da separação de corpos e a violência doméstica A separação de corpos da Lei n. 11.340/2006 depende da análise do juiz criminal em apurar a existência ou ameaça das condições de deferimento das ações cautelares de um dano potencial e a plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretenda a segurança, ambos exigidos para a tutela cautelar, podendo o juiz, inclusive, designar audiência de justificação.148 A Lei Maria da Penha confere ao titular do Juizado de Violência Doméstica e Familiar

contra a Mulher a possibilidade de ordenar, em caso de violência doméstica, o afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima do autor da agressão, através da separação de corpos (LMP, art. 23, inc. IV), como no mesmo sentido já estabelecia o parágrafo único do artigo 69 da Lei n. 9.099/1995. Respeita essa separação de corpos o artigo 1.562 do Código Civil, l, mediante o provimento de tutela provisória do artigo 294 do C. O provimento cautelar liminar é da competência do juiz titular dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar, contudo, como a medida de exclusão do lugar está ligada ao processo de ruptura da relação conjugal, ou da dissolução da união estável, significa deslocar o exame do mérito para as varas de família ou serventias cíveis nas Comarcas que não tenham varas especializadas, aplicadas as regras do Código de Processo Civil e do Código Civil. Como informam Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto: “Ao juiz dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar cabe, apenas, determinar a separação de corpos, assim entendida como uma medida protetiva de urgência. A ação principal, de separação judicial, dissolução de sociedade de fato, nulidade ou anulação de casamento etc., deverá ser proposta perante a vara cível indicada pelas normas de organização judiciária.”149 A separação de corpos prevista pela Lei Maria da Penha responde de maneira efetiva à violência doméstica, com o provimento liminar concedido pelo Juizado de Violência Doméstica e Familiar, com o qual a vítima faz seu primeiro contato, para depois deslocar sua relação matrimonial ou de união estável para as varas especializadas. Não se confunde, portanto, com as outras versões existentes da separação de corpos, como a da separação de corpos consensual, ou mesmo a da separação de corpos pelo critério da mera conveniência, quando, embora ausente qualquer violência física ou verbal causada pelo parceiro, ainda assim sua concessão liminar é recomendada como antecipação de tutela de um divórcio iminente a evitar maior desgaste ao casal pela convivência indesejada. Cabem aqui as pontuais advertências formuladas por Pedro Rui da Fontoura Porto quando alerta que a medida protetiva da separação de corpos dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher (JVDM), e, portanto, submetida ao juiz criminal, ao ordenar o afastamento do lar “somente será deferido ante a notícia da prática ou do risco concreto de algum crime que o justifique, e não como mero capricho da ofendida, dado que, muitas vezes, o afastamento do varão extrapola os prejuízos à sua pessoa, significando medida violenta que também priva os filhos do contato com o pai”.150 E realmente a separação de corpos da Lei Maria da Penha não pode servir de violência contra o homem, quando simplesmente se transforma em outro juízo para uma nova tentativa, já frustrada no processo de família, de retirar sem nenhum critério e fundamento adequado, o marido do domicílio conjugal, muito embora existam pronunciamentos jurisprudenciais itindo o decreto de afastamento do varão da residência familiar, apenas pela natureza da medida

liminar, que não exigiria do juízo a verificação acerca da veracidade ou não dos relatos de agressões denunciadas pela mulher.151 O juiz de família tem competência concorrente ao juiz criminal e assim está igualmente apto a aplicar as medidas protetivas constantes do artigo 22 da Lei Maria da Penha e que são de transcendental importância, pois permitem afastar o agressor do convívio e da proximidade da vítima, mesmo porque essas medidas restritivas são todas de ordem prática e de cunho familiar, afastando o juízo criminal, e o medo que têm as mulheres de transformar suas queixas e seus temores em um processo crime e não em um processo de direito de família.152

6.23.5. Caducidade da medida Teoricamente, sendo apenas provisória e emergencial a competência jurisdicional dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher e não ingressando a vítima com a ação principal de nulidade ou anulação de casamento, divórcio ou de dissolução de união estável, forçoso seria concluir pela caducidade da cautela liminar, para ordenar o retorno das partes ao status quo ante, voltando vítima e agressor à coabitação porque não foi proposta a ação principal no prazo de trinta dias da data da efetivação da medida cautelar, se concedida em procedimento preparatório (C, art. 308). Entretanto, não se apresenta como a melhor interpretação, especialmente quando já de longa data doutrina e jurisprudência convencionaram a natureza satisfativa da separação de corpos concedida liminarmente em ação cautelar. E nisso em nada diverge o fato de não ser eventualmente proposta a ação principal no juízo familiar ou cível, trinta dias depois de efetivada a separação de corpos concedida pelo juiz criminal, como disposto na Lei n. 11.340/2006. Isso porque, como já assentado pela doutrina e jurisprudência, especialmente através da Súmula n. 10, editada pela Corregedoria-Geral do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, a ação cautelar de separação de corpos é provimento satisfativo e dispensa o ingresso posterior de uma ação denominada principal. Trata-se de processo autônomo, que independe de incidência do artigo 308 do C e, portanto, “não decaindo assim o autor da providência caso não proposta a ação reguladora ou definidora da relação matrimonial”,153 sendo esse outro relevante motivo para estender ao juízo de família a competência inclusive concorrente, das medidas protetivas da Lei Maria da Penha, tornando todas elas provimento de antecipação de tutela.

6.24. MÚTUA ASSISTÊNCIA A doutrina é uníssona em afirmar que a mútua assistência não se esgota no dever de alimentos, porque inclui nesse conceito a cooperação nas necessidades e na facilitação dos meios empregados para a realização dos fins da pessoa humana, sobretudo diante da leitura constitucional do atual Direito de Família.

Para Teresa Celina Arruda Alvim Wambier: 154 “A cara da família moderna mudou. O seu principal papel, ao que nos parece, é de e emocional do indivíduo. A família de hoje, que não mais se consubstancia num grão de areia, praticamente carente de identidade própria, que vai juntar-se ao grupo familiar mais extenso (tios, avós, primos etc.), foi substituída por um grupo menor, em que há flexibilidade e eventual intercambialidade de papéis e, indubitavelmente, mais intensidade no que diz respeito a laços afetivos.” A base do relacionamento familiar está sustentada na intensidade da comunicação dos componentes da entidade familiar, diariamente fortalecidos pela mútua interação, agindo os esposos em constante e renovada cumplicidade, instigados pela mútua afetividade, pelo respeito, carinho, amor e iração que nutrem um pelo outro e por seu núcleo familiar, cujo mote é a mais pura afetividade, podendo ser compreendida como sendo “o respeito de cada um por si e por todos os membros – a fim de que a família seja respeitada em sua dignidade e honorabilidade perante o corpo social”.155 Portanto, a mútua assistência não tem nem de longe a mera restrição ao dever de assistência material dos cônjuges e conviventes, mas, muito pelo contrário, sua dimensão transcende o aspecto econômico e material da relação nupcial ou de estável união, para buscar o seu efetivo sentido também no aspecto imaterial da assistência recíproca, identificada pelos cuidados pessoais nas enfermidades, nas desventuras da vida e no apoio ao tempo das adversidades e vicissitudes por que am os cônjuges em certos ciclos da vida, quando então mais precisam do abrigo espiritual de seu parceiro afetivo, especialmente porque os interesses de um dos cônjuges são os interesses do outro cônjuge, e não se limitam apenas aos seus triunfos pessoais, mas às conquistas de uma unidade conjugal, onde o par afetivo vive em sintonia com as vitórias e com os seus eventuais fracassos e cuja assistência deve se estender inclusive para depois da dissolução de seu relacionamento conjugal, como reflexo do dever maior de solidariedade. A ideia de afeto tem, na lição de Yussef Said Cahali, 156 “um complexo de relações, nas quais se manifesta aquela necessidade suprema de fazer coincidir os atos e os sentimentos com a comunhão de esforços na luta da vida”. Por conta disso, Antonio Chaves157 identifica na mútua assistência duas ordens de deveres: “ a) o de cuidar do cônjuge enfermo, confortá-lo na adversidade, compartilhar as dores e alegrias; b) o de prestar-lhe auxílio econômico quando as circunstâncias o exijam,” podendo ser considerado que a mútua assistência é o único dever conjugal que ainda detém efetivo efeito jurídico, ao permitir o sancionamento judicial de um dever alimentar imposto ao cônjuge que falta com seu dever de assistência material.

6.25. SUSTENTO, GUARDA E EDUCAÇÃO DOS FILHOS Os deveres matrimoniais mantêm-se de modo permanente, enquanto as adversidades não

pem termo ao casamento com a separação fática dos cônjuges ou conviventes, ou com o divórcio dos consortes. Mas, há deveres que vão além da linha divisória do casamento ou da união de um casal, que tendo filhos, carrega na sequência da ruptura das núpcias o compromisso legal, moral e ético de seguir assegurando o sustento, a guarda e a educação dos filhos comuns. Respeita ao dever de assistência material, moral e de educação dos filhos, a que estão comprometidos os pais em igualdade de condições, e na proporção dos ingressos de cada um, considerando a possibilidade de recurso ao Poder Judiciário na desventura de descumprimento do dever de sustento de parte de qualquer um dos pais. Segundo Pontes de Miranda158 “ sustentar é dar alimento, roupa e, quando necessário, recursos médicos e terapêuticos; guardar significa acolher em casa, sob vigilância e amparo; educar consiste em instruir, ou fazer instruir, dirigir, moralizar, aconselhar”. O Código Civil exterioriza esses deveres no seu artigo 1.634, ao regrar ser tarefa dos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: dirigir-lhes a criação e educação; tê-los em sua companhia e guarda; (...); representá-los até aos 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento. Por seu turno a Carta Política estabelece ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (CF, art. 227), e de cujos princípios e valores não se descuidou o Estatuto da Criança e do Adolescente. A Lei n. 6.515/1977 (Lei do Divórcio) já dispunha no artigo 20 ser obrigação dos cônjuges, separados judicialmente, contribuírem para a manutenção dos filhos, na proporção de seus recursos, sendo este um dever inerente à própria natureza, instintiva, porque têm os pais o dever de integral proteção de seus filhos, embora nem sempre eles tenham a exata consciência da importância desta sua função. Com relação aos filhos ainda sob o poder familiar, a necessidade alimentar é presumida, podendo ser exigida despesa especial, gasto adicional e de caráter extraordinário, para aquelas situações igualmente excepcionais, como doença ou tratamento dispendioso e aportes extraordinários e diferenciados do valor regular da pensão alimentícia. A guarda compreende a vigilância referida por Pontes de Miranda,159 porque os pais são responsáveis pelos atos ilícitos praticados pelos seus filhos menores e incapazes, assim como é dos progenitores o encargo de formação e educação da prole, de forma a que os filhos obtenham os conhecimentos necessários para exercerem a sempre árdua tarefa de lutarem diariamente pela sua vida, e depois pela vida de seus próprios filhos, suplantando os ciclos da existência humana, moldados de geração para geração.

Havendo divergência dos pais na condução do poder familiar sobre seus filhos, qualquer um deles pode recorrer ao juiz para a solução do desacordo (CC, art. 1.631, parágrafo único), mas quando o casal começa a precisar buscar na Justiça a resolução de suas diferenças com relação aos cuidados, à formação e educação dos seus filhos, certamente pronuncia-se um mau presságio para a estabilidade do casamento e o equilíbrio afetivo e emocional da família e do casal.

6.26. RESPEITO E CONSIDERAÇÃO MÚTUOS

Respeito e consideração mútuos são os deveres formadores da base de sustentação do casamento,160 tendo em mira o artigo 1.511 do Código Civil, quando refere ser a comunhão plena de vida a expressão máxima do matrimônio, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. O dever de respeito e de estima são corolários de qualquer relacionamento humano, especialmente no casamento e na união estável, quando duas pessoas decidem estabelecer uma relação afetiva, voltada para a constituição de uma entidade familiar que só consegue se edificar em um ambiente de entendimento, iração e respeito mútuo existente entre cônjuges e conviventes, não obstante suas eventuais rusgas e desinteligências, reações sempre tão próximas dos relacionamentos humanos, mas cujos desvios episódicos jamais podem sobrepujar valores inspirados na dignidade da pessoa humana, pois a dignidade implica em um dever universal de respeito à pessoa e por seu turno, um direito consequentemente natural de busca da felicidade.161 Ou, como anota Ingo Wolfgang Sarlet, 162 a dignidade não pode se restringir à ideia de se constituir em uma qualidade inata da pessoa, inerente à natureza do homem, pois a dignidade também agrega um sentido cultural, fruto de uma construção de toda uma humanidade, reclamando, destarte, que seu pleno exercício pondere todas as dimensões, levando em conta as características de cada união, porque coerente considerar deva a dignidade ser medida unitariamente, de modo a só ter trânsito enquanto marido e mulher sigam se realizando em integral comunidade de vida. Sob o ponto de vista social e familiar, o matrimônio só terá saudável e harmonioso desenvolvimento enquanto pautado num compromisso moral e espontâneo de respeito e ética conjugal, depurando os cônjuges quaisquer sentimentos mesquinhos e desenfreados, e cuidando de reprimirem tentações externas e impulsos capazes de corromper o mais sagrado de todos os vínculos, cuja origem é o respeito, a iração e, por conta disso tudo, a recíproca e sempre renovada consideração. Devem os cônjuges respeitar em sua diuturna lida conjugal a dignidade do seu par nupcial, tanto no cuidado para com os seus atos, como para com as suas palavras. Por isso complementa Carlos Roberto Gonçalves163 inspirar-se o dever de respeito na

dignidade da pessoa humana, como valor jurídico tutelado pela Carta Política de 1988, ao extremo de a honra e a dignidade da pessoa estarem protegidas contra quaisquer fatos capazes de atribuir aos cônjuges qualificações ofensivas e humilhantes.

6.27. INABILIDADE DA COMUNHÃO DE VIDA A impossibilidade da vida em comum é, definitivamente, depois da Emenda Constitucional n. 66/2010, a conclusão única a ser extraída do contexto de uma separação de um casal, quando os cônjuges se dão conta de se haverem esvaído as razões justificadoras da vida conjugal. Para os circunstanciais defensores da subsistência do instituto da separação judicial e da coexistência das causas culposas na separação, não seria suficiente para o decreto judicial de separação judicial a mera alegação de inabilidade de continuação do casamento. Certamente, para esses defensores da separação motivada deveria seguir sendo necessário demonstrar que houve uma conduta conjugal culposa, que por sua vez, causou forte impacto na estrutura do casamento, e abalou irreversivelmente a sua conservação, precisando o juiz constatar que a personalidade do cônjuge ofendido pela desobediência a dever conjugal essencial não mais aceita e tampouco tolera ar a ofensa que lhe foi conscientemente endereçada, por cujos atos o cônjuge ofensor teria então assumido os riscos processuais de seus efeitos, mas, quem ainda pensa dessa forma, teria de vencer todas as evidências fáticas e legais que demonstram estarem os institutos da separação judicial e do divórcio em evidente rota de colisão. Para Washington de Barros Monteiro, 164 coexistiam as duas modalidades de separação litigiosa: a da causa culposa, como intenção inicial da lei, ao especificar de forma taxativa e depois exemplificativa os modos pelos quais era plausível interpretar a fundamentação causal da separação, e a solução preconizada pelo parágrafo único do artigo 1.573 do Código Civil, ao permitir a separação judicial quando não existir um motivo para o requerimento unilateral de separação, e, por fim, quando o casal não alcançasse por acordo a sua separação consensual. Para outra corrente da doutrina familista seria sensato extrair do derrogado texto legal duas causas dissolutórias do casamento, sendo mantida a espécie culposa e a separação objetiva, em um segundo gênero de separação-remédio, porque já existia a previsão da separação judicial sem exame de culpa, na hipótese de um ano de fática separação do casal. Silvio Rodrigues desenvolveu a teoria da separação por causa genérica, não específica; e dispensava o exame da culpa, embora com causa diversa daquele catálogo apresentado pelo legislador no artigo 1.573 do Código Civil. Eram causas sem culpa, mas que afetavam a continuação da vida em comum, como disso era o exemplo citado por Francisco Cahali na atualização ao livro de Silvio Rodrigues, de alteração de convicção religiosa de um dos

cônjuges, não implicando qualquer violação aos deveres do casamento, mas causando a desagregação do casal. Por vezes o fanatismo religioso acaba causando um desconforto na relação conjugal, e contraria as expectativas de comportamento em relação ao outro cônjuge.165 Em realidade, a separação judicial teria provimento pela declaração unilateral de incompatibilidade de gênios, implicando a perda da afeição conjugal, e tornando intolerável a vida em comum pelo desaparecimento da comunhão plena de vida e, com efeito, diante da Emenda Constitucional n. 66/2010, sequer é preciso atualmente alegar inclusive o desaparecimento da comunhão plena de vida, pois isso deve ser naturalmente presumido diante de um concreto pedido de divórcio direto.

6.27.1. Causas caracterizadoras da impossibilidade de coabitação Ao lado das causas genéricas estariam as causas específicas do artigo 1.573 do Código Civil, cujo dispositivo estava conectado com o caput do artigo 1.572, regulador da derrogada separação judicial culposa, ao obrigar fosse imputado ao cônjuge demandado qualquer ato resultante em grave violação dos deveres do casamento, capaz de tornar inável a vida em comum. Essa já era uma disposição claramente dispensável para o direito familista, notadamente quando o parágrafo único do artigo 1.573 da lei civil facultava ao juiz considerar outros fatos que tornassem evidente a impossibilidade da vida em comum. De qualquer modo, o casamento segue impondo no artigo 1.566 do Código Civil deveres morais aos cônjuges, a serem estritamente observados, sob pena de sua inobservância ou descaso importar em uma sanção no foro íntimo do cônjuge moralmente ofendido pela conduta de violação de obrigação conjugal, e dar margem ao divórcio direto da Emenda Constitucional n. 66/2010, pela reprovação na consciência do consorte atingido que decide dar cobro oficial ao seu casamento desfeito no plano pessoal. Eram causas específicas de separação judicial litigiosa:

6.27.1.1. O adultério Adultério é a falta ao dever de fidelidade e era considerado a mais infamante das causas de separação. O adultério não era a única forma de violação do dever de fidelidade, cujo conceito é muito mais amplo, estando o adultério apenas na antessala da infidelidade. Fidelidade é gênero do qual o adultério é uma das espécies de infração de dever moral de cônjuges e conviventes.166 A fidelidade supõe exclusividade do débito conjugal, porque com o casamento cada cônjuge renuncia à sua liberdade sexual, e lança mão do direito de unir-se sexual ou em íntima afetividade com pessoa diversa do seu consorte. Fiel é aquele que não engana, é

aquele que não defrauda a confiança depositada pelo outro em sua pessoa, ainda que essa fidelidade não se vincule obrigatoriamente na exclusividade sexual.167 Portanto, quebrar o dever de fidelidade em um relacionamento eminentemente monógamo é romper com um acordo conjugal sustentado no amor, na estima e no mútuo respeito, e sua ocorrência ofende, ademais, a instituição do casamento, mas sobremodo, o consorte pessoalmente ofendido. O dever de fidelidade é assumido na celebração do casamento, como consequência lógica e natural do amor prometido pela eternidade dos cônjuges, configurando o adultério, ocasional ou permanente, uma grave injúria pessoal, atualmente apenas de foro íntimo, como já acontecia no instituto da união estável, sem nenhuma sanção jurídica, tudo decorrente da quebra da confiança e da dignidade da união matrimonial. O adultério deixou de ser considerado crime na legislação brasileira e deixou de ser causa para o à separação judicial litigiosa, cujo instituto se encontra derrogado pela Emenda Constitucional n. 66/2010 e tampouco o adultério podia instruir o igualmente derrogado divórcio direto por dois anos de fática separação.

6.27.1.2. Tentativa de morte A tentativa de morte está conceituada pelo artigo 12, inciso II, do Código Penal, cujo delito de homicídio só não foi consumado por circunstâncias alheias à vontade do agente. Não apenas é sancionada a conduta do cônjuge como executor direto e principal, mas também como cúmplice da tentativa de homicídio, ou ao instigar outra pessoa a executar o ato delituoso. Entrou em vigor a Lei n. 13.104, de 9 de março de 2015, que alterou o artigo 121 do Código Penal, para prever o feminicídio como circunstância qualificadora do crime de homicídio e, também alterou o artigo 1°da Lei n. 8.072;1990, para incluí-lo no rol dos crimes hediondos. O feminicídio é matar uma mulher por razões da condição do sexo feminino, quando o crime envolver violência doméstica e familiar ou motivado pelo menosprezo ou discriminação à condição de mulher.168 Para Silvio Rodrigues não há maior sinal de desamor pelo cônjuge do que a tentativa de matá-lo.169 Não bastam para configurar a tentativa contra a vida do cônjuge os atos meramente preparatórios, porque eles são insuficientes para se vincular ao delito de tentativa, e se constituem em injúrias graves. Mira Y. Lopes mostra toda a sua preocupação com o desejo inconsciente de cônjuges unicamente desquitados, que diante da ausência do divórcio não podiam casar novamente. Em conferência realizada em 16 de junho de 1955, no Instituto dos Advogados Brasileiros, falou sobre a liberdade limitada do desquitado que não podia recasar, e se disse espantado pela quantidade de desquitados que em sua maioria alimentavam o sentimento inconsciente

da morte do outro cônjuge, para que então viúvos, e não mais desquitados, pudessem novamente casar.170 A tentativa de morte como causa de separação não exigia a prévia condenação criminal do consorte delinquente, porque seria absolutamente inconcebível pretender que o consorte vítima de tentativa de homicídio ainda fosse levado a aguardar a condenação criminal de seu cônjuge, e o trânsito em julgado da condenação, para só depois poder fundamentar a sua separação judicial. Nem mesmo o inciso II do artigo 1.573 do Código Civil, fazia essa referência à existência e ao trânsito em julgado de uma sentença criminal-condenatória, conquanto a tentativa contra a vida do cônjuge revela um grau de ódio totalmente incompatível com a convivência conjugal, não podendo o consorte vitimado ficar à mercê das flutuações de uma decisão penal.

6.27.1.3. Sevícia ou injúria grave Sevícia é qualquer castigo físico, configurando injustificável violência o uso da força material. Na lição de Caio Mário da Silva Pereira, sevícias são os maus-tratos, ofensas físicas, agressão, enfim, toda espécie de atentado à integridade corporal do outro cônjuge.171 E basta uma agressão ou maus-tratos para caracterizar a sevícia, que igualmente independia de apuração criminal e da condenação do agressor, mesmo porque, na grande maioria das vezes, os cônjuges vítimas de maus-tratos e sevícias preferiam manter o fato delituoso fora da esfera criminal, por envolver pessoas com vínculo conjugal e de família constituída através de filhos, quando não estavam presentes outros laços de estreito relacionamento, suficientemente convincentes para evitar qualquer condenação por infração criminal. A todo tempo mulheres vítimas de violência doméstica sequer registram no distrito policial a agressão sofrida, ou quando não desistem de levar adiante a ofensa física denunciada logo após o ato de agressão. Antecedentes históricos dão conta da existência de um direito de correção conferido ao marido para manter a sua arbitrariedade conjugal, podendo o esposo impor a sua autoridade por meio da violência, com o propósito de corrigi-la e retificá-la em suas erradas condutas. Totalmente inconcebível, a sevícia era uma das mais graves injúrias, pois se traduzia em uma incomensurável ofensa à dignidade do cônjuge e importa em violação moral aos deveres do casamento. Injúria grave é a ofensa à honra, à respeitabilidade, à dignidade do cônjuge, quer consista em atos, quer em palavras.172

6.27.1.4. Abandono voluntário do lar conjugal durante um ano contínuo Constituía igualmente causa de separação judicial o abandono voluntário do lar conjugal,

durante um ano contínuo, parecendo ao legislador seria o tempo mínimo para caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida, conforme derrogada redação do artigo 1.573, inciso IV, do Código Civil. Com certeza não fora feliz o codificador ao reeditar fórmula já superada desde a edição da Lei do Divórcio, em 1977, que por sua vez havia ab-rogado o inciso IV do artigo 317 do Código Civil de 1916, referente à ação de desquite pelo abandono voluntário do lar conjugal durante dois anos contínuos. José Bonifácio de Andrade e Silva, ao adaptar a obra de Lafayette Rodrigues Pereira, em livro editado na década de 1930, escrevia que o desquite sob o fundamento do abandono espontâneo do lar reclamava fosse provado o abandono voluntário, e o tempo de dois anos contínuos. Talvez a regra tivesse sentido para os costumes sociais vivenciados ao tempo da promulgação do Código Civil de 1916, e as décadas sucedidas até o advento da lei divorcista brasileira, como pode ser conferido pelos comentários de José Bonifácio, quanto à necessidade de o abandono ser malicioso, realizado com intenção de não regressar ao domicílio conjugal. Portanto, se o marido deixava a casa nupcial empreendendo uma viagem, mesmo longa e injustificável, não incorria na causa culposa de separação pelo abandono.173 No período de edição do Código Civil de 1916 as viagens intercontinentais eram oceânicas, e tinham longa duração, importando em uma maior permanência no exterior, sendo bastante limitados os meios de comunicação, nada capaz de ser comparado à era contemporânea e globalizada e aos meios velozes e instantâneos de conversação. Viagens muito distantes demandam algumas horas, não mais longos meses, aproximando pessoas, mas afastando relacionamentos, vistos na atualidade com olhar menos protetor, sem os excessos de cuidados de uma legislação ada e francamente contrária ao antigo rompimento do matrimônio. Com a implantação do divórcio o tempo perdeu sentido, prevalecendo a constatação de efetiva impossibilidade da comunhão de vida, a ser contada não pelos dias, meses ou anos de afastamento da casa conjugal, mas pela demonstração fática de ruptura informal do casamento, onde o primeiro o é dado pelo voluntário afastamento do lar nupcial, quiçá em uma atitude menos digna, mas de inequívoca mostra de ausência de comunhão de vida entre pessoas casadas, quando uma delas deixa a morada comum sem a intenção de retornar ao lar. Destarte, a vontade de romper deve ser interpretada pelo gesto, e não pelo tempo, e por conta disso foi mais prático o legislador divorcista ao revogar o artigo 317 do Código Civil de 1916 e, ampliar no artigo 5º da Lei do Divórcio, o leque de opções de separação judicial--contenciosa, factível quando um dos cônjuges imputasse ao outro qualquer conduta havida por desonrosa, ou qualquer ato capaz de importar em grave violação dos deveres do

casamento e tornar inável a vida em comum. Quando promulgada a Lei n. 6.515, em 26 de dezembro de 1977, deixou de importar ao direito familista brasileiro qualquer contagem regressiva de retorno ao domicílio conjugal, porque a causa da separação ou a ser focalizada a partir do fato do abandono e não do tempo deste afastamento. A vida em comum é a mola mestra do casamento, não sendo concebível prorrogar na ficção a inexistente comunhão de vida de cônjuges deliberadamente apartados, morando em residências distintas e sem nenhum desejo de retomarem os seus laços conjugais. A convivência habitual dos esposos na mesma casa é, de regra, pressuposto necessário do casamento, embora não o seja absoluto, para atingir a plena comunhão de vida dos cônjuges, como referido no artigo 1.511 do Código Civil, que, em sua substância, é da essência do casamento (CC, art. 1.566, inc. II), por estabelecer a obrigatoriedade moral da vida em comum como um dos deveres do matrimônio. O abandono voluntário da vivenda nupcial serve como motivo de foro íntimo para o cônjuge pessoalmente ofendido decidir pelo ajuizamento objetivo e direto de seu divórcio judicial, por faltar com dever essencial do casamento o cônjuge que tomou a iniciativa de desertar imotivadamente da habitação, sendo irrelevante o tempo desta deserção, servindo o ato apenas como uma mostra inconteste da ruptura da convivência e como constatação de que o desertor não planeja retomar a vida conjugal. Em regra, as patologias separatórias não guardam qualquer conexão causal com o tempo futuro, senão para consolidar certezas e novos vínculos, e é bastante comum casais iniciarem o seu processo de divórcio judicial com a fática ruptura do casamento, tomando um dos consortes a iniciativa de deixar o lar conjugal. Sempre foi uma demasia injustificável para com o cônjuge abandonado obrigá-lo a esperar um ano para promover a sua separação judicial unilateral, sustentado no voluntário abandono do lar, como se o tempo, e não o ato, fosse caracterizar a impossibilidade da vida em comum, mas essas incompatibilidades processuais restaram superadas após a promulgação da Emenda Constitucional n. 66/2010. Para Ana Fernandez-Coronado Gonzalez,174 no sopesar do tempo e do ânimo do abandono existe um ponto médio entre ambas as figuras, porque não é suficiente o caráter temporal para denunciar um abandono, mas importante mostrar o caráter definitivo e persistente da ruptura. E tanto estava desfocada a exigência legal de um ano mínimo de abandono do lar para permitir o decreto judicial de separação que no Projeto de Lei n. 6.960/2002, do deputado Ricardo Fiuza, estava sendo proposta a supressão da exigência desse prazo, por estar em contradição com a possibilidade de constituição de união estável diante da separação de fato no casamento (CC, art. 1.723, § 1º).175 Não só em contradição com os pressupostos fáticos da formação da união estável, reconhecida mesmo quando casado o convivente, conquanto esteja separado de fato (CC, art.

1.723, § 1º), mas na contramão da evolução já atingida pelo Direito de Família brasileiro ao expurgar qualquer contagem mínima de tempo de abandono para caracterizar como definitiva a fática ruptura nupcial, como agora consagrou a Emenda Constitucional n. 66/2010.

6.27.1.5. Abandono malicioso O abandono do lar como causa de separação por infração do dever de coabitação precisava ser espontâneo, voluntário, malicioso, revestido da intenção dolosa de deixar a casa, o cônjuge e a convivência familiar. Não haveria abandono quando a retirada do cônjuge se desse por razões plenamente justificadas, como, por exemplo, porque sofrera sevícias e toda sorte desde ameaças ou agressões concretas, que punham em risco a sua integridade física e psíquica, e também da eventual prole. Age com total lucidez e coerência o consorte que deixa a casa para preservar a sua incolumidade física e psíquica, ou porque expulso do lar pela truculência de seu parceiro conjugal, abatido por ameaças e xingamentos. Nesse caso faltava o elemento intencional do abandono consciente e voluntarioso, consistente no ânimo de romper faticamente com o casamento, porque a ruptura factual se dera em decorrência de atos praticados pelo outro consorte, ao provocar a única reação possível do cônjuge ameaçado, deixando involuntariamente o lar como atitude crucial para a sua segurança pessoal e dos filhos, diante dos fatos em que se viram súbita e involuntariamente envolvidos. Trata-se de abandono legítimo, por causa plenamente justificada, sem concurso de quem abandonou por provocação daquele que foi abandonado, seja por maus-tratos físicos ou morais; por adultério ou qualquer conduta causadora de um desconforto para a continuação da coabitação dos cônjuges, conduzindo os fatos para a futura e irreversível separação, e certamente permitindo a recondução judicial ao lar nupcial do esposo que, constrangido e ameaçado, precisou deixar a habitação comum.

6.28. CONDENAÇÃO POR CRIME INFAMANTE A derrogada separação judicial motivada pela condenação do cônjuge por crime infamante, como previsto no inciso V do artigo 1.573 do Código Civil, não tinha precedente no Código Civil de 1916, e tampouco disposição tão específica na Lei do Divórcio, que ficava no terreno das generalidades da conduta desonrosa do caput do artigo 5º da Lei n. 6.515/1977. A condenação do cônjuge por crime infamante é uma especificação desnecessária do gênero conduta desonrosa, porque a condenação de um dos cônjuges por crime infamante acarreta para o outro consorte um estado de constrangimento em seu meio social, a justificar por si só e para o foro íntimo do cônjuge ofendido o divórcio judicial, isso porque o desvio do esposo para a senda criminal repercute de forma negativa na dignidade moral do cônjuge

inocente, provoca a repulsa e gera, no mais das vezes, a inabilidade da vida em comum. No rol de crime infamante ingressam delitos de extrema gravidade, embora o estigma da infâmia possa ser encontrado também em crimes de menor gravidade.176 Evidenciava-se, portanto, o caráter altamente subjetivo da superada motivação causal da separação por crime infamante, porque o legislador sempre seria incapaz de descrever todas as hipóteses que tornassem impossível a continuidade da vida em comum, porque de nada adiantava descrever como causa separatória a condenação do cônjuge em crime infamante quando ao mesmo tempo a simples condenação em qualquer tipificação delituosa podia ser suficiente para desencadear no consorte inocente um sentimento de indignação e vergonha social.

6.29. CONDUTA DESONROSA O conteúdo do dever de conduta honrosa era amplo e multifário, na explicação que Carlos Celso Orcesi da Costa,177 dava ao instituto da separação judicial por violação ao dever de conduta social do cônjuge, pois sua violação era absolutamente casuística, e deviam ser consideradas todas as circunstâncias que concorressem para sua caracterização prática. A conduta honrosa de um cônjuge diz de sua postura dentro e fora do ambiente familiar, e não se restringe ao comportamento afetivo, ou na obediência e atendimento aos principais deveres do casamento, porque a conduta do cônjuge é tão honrada quanto forem éticas as atividades sociais, profissionais e conjugais dos consortes, considerando que suas ações refletem, e sempre, na estima social do outro parceiro. São as relações entre os próprios cônjuges, na sua intimidade e nos seus cuidados e atenções pessoais, inclusive com relação a seus filhos, e na istração de seus bens e interesses sociais e econômicos. A conduta social dos esposos, fora do âmbito doméstico, exige a correção e lisura dos cônjuges no exercício de suas profissões, preservando o seu bom nome, cultivando a estima e o benquerer de seu círculo social. São os valores morais a serem conquistados e preservados, para jamais permitir um agir faltoso, capaz de manchar a dignidade, a estima e a moral do seu consorte. Como esclarece Yussef Said Cahali: “O casamento cria uma honra ou dignidade solidária entre os cônjuges, e essa honra ou dignidade solidária é atingida pelos atos desonrosos de qualquer dos cônjuges; o próprio cônjuge inocente sofre na sua consideração social os reflexos do comportamento desonroso, desonesto ou indigno do cônjuge prevaricador.”178 Mas a conduta desonrosa deve ser relativizada diante de outros fatores totalmente subjetivos, igualmente casuísticos, porque não pode ser reconhecida e aplicada

exclusivamente de acordo com os critérios subjetivos do julgador, isso porque os conceitos variam conforme a educação, a cultura, o meio ambiente, as relações e a formação dos consortes no cenário da conduta matrimonial. Também não se dissocia dos demais requisitos de configuração da conduta desonrosa a “intenção”, no sentido da consciência do agente praticante do ato sabidamente infracional ao dever de conduta ilibada, assim como deve estar presente o elemento complementar da inabilidade da vida conjugal, que a a ser um juízo exclusivamente pessoal para que o consorte atingido pela conduta desonrosa de seu parceiro decida por promover seu divórcio direto e objetivo, guardando a causa como motivação subjetiva sua, mas sem nenhum reflexo judicial, porque a grave violação de dever matrimonial não tem mais nenhuma repercussão legal, e se a violação de dever de conduta como infração de dever meramente ético não causou no parceiro um grau de ofensa capaz de tornar impraticável seguir coabitando com o cônjuge ofensor, certamente não motivará o processo de dissolução matrimonial.

6.30. AS PROVAS ILÍCITAS NO DIREITO DE FAMÍLIA Embora o processo de divórcio nunca pudesse ter sido palco para prova de qualquer violação de dever conjugal, existem outros interesses relacionados aos filhos, aos alimentos e à partilha dos bens, que muitas vezes reclamam a pesquisa da prova de fatos que demonstrem a melhor opção no superior interesse da prole, ou que comprovem existência de bens e recursos desviados para fraudar direito alimentar ou a justa partilha dos bens. Segundo sco Carnelutti,179 entre todos os fatos afirmados pelas partes em um processo, existe uma zona neutra de ações afirmadas tão só por uma ou algumas das partes, mas não itidos, embora possam existir ou não. São acontecimentos havidos por controvertidos e, portanto, se constituem em matéria de prova, deparando-se o julgador com a afirmação positiva de um e a negativa do outro, sendo necessário proporcionar os meios processuais de prova para a solução do ime entre duas aparentes, mas contraditórias verdades. A função da prova processual é fornecer ao juiz os elementos e argumentos de sua decisão, afastando suas dúvidas e inquietações, para que possa concluir com convicção e segurança. Assim, só haverá necessidade de prova a despeito de alguma alegação contestada, cuja exatidão e verossimilhança precisarão ser comprovadas, de regra, pela iniciativa das partes interessadas na sua demonstração processual, com influência no resultado da sentença, sendo certo aduzir que o juiz não está à iniciativa probatória dos litigantes, porque não atua na demanda como se fosse um mero expectador, mas ao contrário, pode e até deve, de ofício, comandar a busca dos elementos comprobatórios havidos como necessários à instrução do

processo, inclusive indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias (C, parágrafo único, art. 370). Contudo, salvo expressas exceções, quem alega tem a tarefa de demonstrar a veracidade entre o fato constitutivo de seu direito e o fundamento jurídico de seu pedido, pois disto depende a formação de convencimento do juiz, cuja avaliação da prova é discricionária, atendendo aos elementos constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes, mas ditará na sua sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento (C, art. 371).

6.30.1. A formação da convicção pela prova Como é da estrutura do procedimento ordinário brasileiro, há uma fase do processo destinado especificamente à instrução da demanda, desta feita reservado à coleta de um conjunto complementar e tradicional de provas, consistente nos depoimentos pessoais das partes e audiência das testemunhas arroladas e, se necessário e viável, também pode ser realizada prova pericial. A rigor, contudo, a fase de instrução do processo não responde a um momento exato do procedimento, e assim acontece porque, por exemplo, no tocante às provas materiais, o autor tem a obrigação de instruir a petição inicial com os documentos indispensáveis à propositura da ação (C, art. 320) e tem o réu o ônus de especificar as provas que deseja produzir, juntando com a contestação o acervo material relacionado à sua defesa para servir de contraprova processual. Entretanto, nenhum rigor absoluto comanda a instrução do feito, mesmo porque, nem toda a demanda prescinde da determinação de provas, quando, por exemplo, a questão de mérito for apenas de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzi-la em audiência, ou ainda, quando ocorrer a revelia, permitindo possa o juiz conhecer diretamente do pedido, proferindo sentença (art. 355 do C), não se tratando de direitos indisponíveis (art. 345, inc. II, C), como usualmente são aqueles provenientes das relações de família ao menos nos seus relacionamentos familiares verticais. Também não dependem de prova os fatos notórios afirmados por uma das partes e confessados pela outra, bem como aqueles itidos como incontroversos e, por fim, aqueles fatos em cujo favor milita presunção legal da existência ou de veracidade (C, art. 374). O artigo 212 do Código Civil ite a prova do fato jurídico pela confissão, documento, testemunha, presunção ou perícia, enquanto o artigo 481, do Código de Processo Civil, abre a possibilidade da inspeção judicial de pessoas ou coisas como importante elemento de pesquisa da verdade dos acontecimentos. Em qualquer caso, pode o juiz determinar de ofício ou a requerimento da parte, as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias (C, art. 370), apreciando livremente a prova, atento aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; embora deva

indicar na sentença os motivos que lhe formaram o convencimento (C, art. 371). Nesse contexto os meios probatórios buscam alcançar a verdade e a partir dela ou o mais próximo possível da realidade, realizar a justiça das decisões judiciais, mas não uma justiça a qualquer preço e sem nenhum limite, tendo em conta que certos meios probatórios podem ser vetados, quando afetam direito fundamental considerado mais relevante.

6.30.2. Princípios da prova A função atual do Direito é estimular o desenvolvimento social da ação humana, no pertinente ao valor supremo da dignidade pessoal, e em seu nome são criadas as regras jurídicas a serem aplicadas pelo juiz. Entretanto, na dinâmica da vida e dos interesses sociais, nem sempre o Direito tem seu sistema de regras inteiramente contextualizadas, não sendo nada raro deparar com lacunas e antinomias, ou simplesmente não encontrar respostas para o caso concreto e não previsto em lei. Também a realidade muda e o Direito precisa contemplar estes novos parâmetros sociais, o que tem sido obtido com o uso da jurisprudência, ao promover o harmonioso encontro do Direito com os novos padrões de conduta, sintonizados com a felicidade e a realização da pessoa humana. Portanto, em uma dimensão acima das regras, figuram os princípios, como base de sustentação de todo o sistema legal brasileiro, quer no campo do direito material, quer no do processual. Assim também sucede no âmbito da prova no processo civil, instituto envolto em diversos princípios, todos eles atuando como pilares fundamentais de sua estrutura e direção. Sendo o processo judiciário uma ciência autônoma, a prova está dotada de princípios próprios, considerados verdadeiros enunciados, muitos deles com assento na Constituição Federal, como “do contraditório, da ampla defesa, da oralidade, da imediatidade física do juiz, da concentração, da publicidade, da verdade real, do livreconvencimento motivado, da comunhão, da imaculação”, ou da proibição de prova obtida por meios ilícitos (CF, art. 5°, incs. XII e LVI).180 Disposição estabelecida por igual, no artigo 369 do Código de Processo Civil, de serem itidos todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados no Código. Destarte, na conformidade do artigo 369 do C, como princípio de prova, todos os meios legais são aptos para demonstrar a verdade dos fatos, sobre os quais se funda o pedido da ação ou da defesa, ainda que não tenham sido legalmente previstos, mas só servirão como provas se forem moralmente legítimos. Impõe assim a Carta Federal restrições à liberdade probatória, não itindo a prova ilícita, que rompe o equilíbrio das partes no processo, tal qual aquela obtida por meios moralmente ilegítimos, como ocorre com a violação do sigilo de correspondência, podendo

integrar este rol a interceptação da correspondência virtual e das comunicações telegráficas, ou de dados e comunicações telefônicas, à exceção, nesta última hipótese, quando realizada por ordem judicial, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (CF, art. 5°, inc. XII). O valor maior a ser protegido é o da dignidade da pessoa humana, o que, portanto, permite consignar a possibilidade de relativização da garantia constitucional de vedação da prova ilícita, quando estiver em risco a supremacia dos direitos da pessoa humana, sua honra e sua dignidade.

6.30.3. Provas típicas e atípicas As provas textualmente identificadas em lei são denominadas de típicas, em contraponto com as provas chamadas de atípicas ou inominadas.181 São provas não reguladas expressamente em lei, contudo, tampouco vetadas, mas ao contrário, surgem de diversas agens da legislação processual, tanto que o juiz pode buscar nestas outras fontes de convencimento maiores subsídios para atender aos postulados judiciais. Essas provas atípicas ou menos convencionais podem servir como úteis elementos de revelação da verdade como ocorrem, por exemplo, com a prova emprestada de outro processo; ou quando o oficial de justiça certifica em seu mandado, qualquer agem fática ou circunstância que interesse à elucidação da demanda, ainda que não tenha sido especialmente ordenado o seu deslocamento para a verificação de algum fato específico. Também quando peritos prestam esclarecimento diretamente em juízo, ou quando as partes apresentarem pareceres técnicos e documentos elucidativos (C, art. 472). Ingressam ainda nesse rol de provas atípicas as declarações fornecidas por terceiros; ou comportamento das partes e das testemunhas fora do processo, conjunturas que podem ter inequívoca influência na formação do convencimento do juiz, como no caso de entrevistas concedidas à imprensa falada, escrita e televisada. Essas situações podem contribuir indiretamente para a elucidação da causa, embora o juiz não possa fundamentar sua sentença com lastro nestes elementos recolhidos no comportamento extraprocessual das partes e testemunhas, mas seguramente servirão para a melhor compreensão do julgador no exame da matéria probatória.182 Darci Guimarães Ribeiro indica como fonte adicional de prova atípica os fatos notórios, que dispensam comprovação, conforme inciso I do artigo 374 do C, integrando ainda a nominata: as presunções, previstas no inciso IV do artigo 374 do C e no artigo 212, inciso IV, do Código Civil, as regras de experiência, do artigo 375 do C, que se dividem, em comuns ou técnicas, conforme prescindam ou não de conhecimento especializado.183 Acresce ser preciso levar também em consideração a tecnologia virtual, surgida com a

disseminação do clonado documento eletrônico, que numa definição genérica, é aquele confeccionado pelo computador.184 É fantástico o universo da comunicação virtual da Internet, onde a ciência da computação revolucionou os meios de comunicação, como no ado sucedeu com o telégrafo e o telefone, não mais se concebendo uma sociedade que não se sirva da comunicação virtual. A circunstância de serem provas atípicas não as torna diferenciadas e estranhas ao ordenamento processual brasileiro, porque a lei brasileira aceita todos os meios de prova em direito itidos, conforme artigo 369 do C, que estatui: “As partes têm direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”, sendo expressamente aceitos os documentos eletrônicos quando verificada a sua autenticidade (C, art. 439).

6.30.4. Prova ilícita e prova ilegítima Há certo conjunto de provas considerado proibido ou vedado, e compreende duas categorias. A das provas ilegítimas, quando produzidas em afronta à lei, como no caso de profissionais que devem guardar sigilo daquilo que lhes é dito em razão de sua profissão ou ofício; e as provas obtidas através de meios ilícitos, violando a lei material. O artigo 5º da Constituição Federal acolhe qualquer meio de prova processual que não tenha sido obtido por meios ilícitos. Para José Carlos Teixeira Giorgis, a prova ilícita é obtida com violação das garantias constitucionais e do direito material, ao o que a prova ilegítima decorre da transgressão das regras processuais.185 A violação de correspondência ou a interceptação telefônica é prova ilícita, como ilícita é a prova obtida mediante tortura ou maus-tratos (CF, art. 5°, inc. X), enquanto ilegítima, é a prova consistente do depoimento escrito de advogado que tenha representado profissionalmente a parte, contra quem este documento é produzido, ou do padre que deve guardar segredo das confissões que lhe são adas por seu ofício religioso. Para Luiz Francisco Torquato Avolio, 186 a prova ilegítima fere normas de direito processual, como no caso da testemunha com dever profissional de sigilo, que tem a obrigação de se recusar a depor, ou na hipótese do testemunho de parente consanguíneo ou por afinidade. Uma vez colhidos os depoimentos destas pessoas, que devem guardar sigilo em função do ofício, da profissão ou do parentesco, a prova é nula, por violar lei material, salvo se esta prova ilícita seja determinante para o resultado do processo.187 A prova ilicitamente obtida fere de morte os direitos fundamentais previstos pela Constituição Federal e atinentes à intimidade, à liberdade e à dignidade humana, além de outras garantias definidas em normas infraconstitucionais, capazes de violarem direitos como a integridade física, a propriedade, inviolabilidade do domicílio, sigilo da

correspondência e da comunicação telefônica. Contudo, os direitos fundamentais vinculados à intimidade e à dignidade da pessoa encontram larga proteção nas demandas cíveis, muito especialmente nas causas familistas, que são confrontadas na suposição de proteção de um valor maior, quando buscam preservar a intimidade dos cônjuges, a integridade psíquica dos filhos e a garantia da subsistência onde houver dependência alimentar, permitindo quebrar o sigilo e o uso de provas ilícitas, mas ponderáveis pelo princípio da proporcionalidade.

6.30.5. Provas ilícitas Segundo Eduardo Cambi,188 a busca da verdade não é um valor absoluto no processo e tampouco justifica ir ao seu encalço a qualquer preço. Ela precisa ser temperada com os demais valores presentes no contexto processual e assim, naturalmente se sujeita às restrições dos excessos e desvarios de uma incontida ilicitude, tudo em consideração a valores de maior estatura moral. Daí a vedação legal à prova ilícita contida tanto no artigo 5°, inciso LVI, da Carta Federal, como no artigo 369 do Código de Processo Civil, ao aduzir só serem itidos os meios de prova legais e moralmente legítimos, mesmo que não previstos expressamente em lei. Para João Batista Lopes,189 a prova ilícita está agrupada em quatro correntes doutrinárias: a) aquela que ite a prova ilícita; b) a que não ite as provas obtidas por meios ilícitos; c) a que as rejeita com fundamento em princípios constitucionais; e d) a corrente que não aceita as provas ilícitas como princípio geral de direito, contudo, ite eventuais exceções. Segundo João Batista Lopes,190 o sistema brasileiro está inquestionavelmente vinculado ao fundamento constitucional da prova ilícita, o que explica porque Cambi propõe o abandono definitivo da dicotomia provas ilícitas-provas ilegítimas , devendo ser sancionando tratamento unitário para a ilicitude, ando a denominar ambas as provas inconstitucionais, porquanto infringem o artigo 5°, inciso LVI, da Constituição Federal. Assim, sempre que violarem direitos fundamentais constitucionalmente tutelados, não poderão ser itidas como meios de prova.191 Valendo-se da lição de José Carlos Barbosa Moreira, em exaustivo estudo sobre a prova ilícita nas ações de destituição do poder familiar, Douglas Fischer 192 aponta a existência de duas correntes para o problema jurídico da chamada prova ilícita, cuidando uma destas doutrinas da constatação do ato ilícito e do seu categórico afastamento como meio probatório e a outra doutrina pautando pela issão da prova, mas respondendo o autor da prova por sua ilicitude na seara própria. O aproveitamento das provas obtidas com infringência às normas de direito material têm

sido alvo de calorosas controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais, prevalecendo o entendimento de que o juiz não deve considerá-las. Muito embora, e já de longo tempo, pois é texto escrito ainda sob a égide da Constituição Federal de 1967, Alcides de Mendonça Lima193 dizia não poder o juiz abstrair-se de conhecer o fato e julgá-lo apenas porque a prova foi considerada ilícita ou imoral. Especialmente se a parte disp somente daquela prova, por cuja natureza, não ensaia, normalmente outro meio, pois sua repulsa irá ensejar uma sentença injusta e para o juiz importa é fazer justiça. Se o ato for ilegal ou imoral e favorecer aquele que somente levanta a imoralidade ou a ilicitude do meio, e nada contrapõe à autenticidade da prova e à veracidade dos fatos atestados por esta mesma prova, concluía Mendonça Lima, naquele tempo, que um direito não podia servir para cometer uma injustiça e, por evidente, já defendia o juízo da ponderação. Prevalece, portanto, pela moderna doutrina a tese do abrandamento da proibição da prova ilícita em casos excepcionais para tutelar direitos constitucionais proporcionalmente mais valorados, pois o cerne da questão está em encontrar o equilíbrio entre os dois valores contrapostos.194 Assim também pensa José Carlos Teixeira Giorgis,195 ao mencionar viver o juiz um cruciante dilema para decidir entre a verdade e a segurança jurídica, pois se afastasse prova considerada ilícita, em contrapartida, terminaria afetando direito protegido pela ordem constitucional e pela dignidade da pessoa humana.

6.30.6. A utilização das provas ilícitas no Direito de Família A própria natureza das questões processuais debatidas no domínio do Direito de Família é peculiar e deve ser vista com um evidente e indissociável bom senso de ponderação. Prova de aplicação desse juízo de ponderação consiste na possibilidade de serem ouvidas no juízo familista as pessoas que são impedidas de depor, como por exemplo, o cônjuge, ascendentes, descendentes e colaterais até o terceiro grau (C art. 447, § 2º, inc. I), a não ser se assim o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não houver outro modo de obter a prova. Mesmo no caso de depoimento de criados e serviçais com liames de dependência, por cujos vínculos não poderiam depor, salvo quando estritamente necessário (C, art. 447, § 4º), e usualmente serão testemunhos necessários pela proximidade que têm com os fatos e a intimidade verificada na privacidade do domicílio familiar, sendo inclusive muito frequente a utilização em juízo desses depoimentos. São itidos os depoimentos de empregados domésticos nas ações de família, como disse Sérgio Gilberto Porto,196 não somente porque estas pessoas conhecem os fatos ocorridos no recesso do lar, mas porque muitas vezes elas mantêm vínculos com ambos os litigantes, surgindo justamente desta particularidade o conhecimento daquilo que ocorre na

intimidade da casa. No entanto, este vínculo bilateral já não se faz mais presente nas ações revisionais de alimentos, quando são largamente utilizados os depoimentos dos servidores domésticos para provarem a necessidade de majoração dos alimentos, ou nas demandas de alteração de guarda ou de regulamentação de visitas, quando os casais já estão separados e as testemunhas guardam apenas um vínculo unilateral de trabalho e de dependência financeira. De qualquer modo, não há, efetivamente, como desprezar com a natural moderação, o depoimento de parentes e empregados domésticos, quando geralmente são eles que podem prestar os esclarecimentos dos fatos ocorridos na vida familiar. Não se pode perder de vista, no entanto, que será decisão do juiz avaliar a necessidade ou conveniência da tomada destes depoimentos de pessoas, em princípio, impedidas de depor, como será exclusivamente do decisor a possibilidade de avaliar a real e final prestabilidade destes testemunhos, que sabe, de antemão, estarem imantados de uma carga muito elevada e compreensível de parcialidade, cometendo ao magistrado promover a conveniente filtragem desta prova que entrelaça sentimentos, interesses e comprometimento pessoal. Aqui se faz notoriamente presente o juízo da adequação entre os meios e os fins, onde o próprio legislador tratou de estabelecer os mecanismos de razoabilidade na utilização da prova que, em princípio seria vetada, não itindo a ouvida de testemunhas impedidas, contudo, considerando razoável a coleta desta prova em situações preestabelecidas, pertinentes ao interesse público ou ao estado das pessoas. Na seara do Direito de Família a pretensão visada pela ordem jurídica não é como poderia parecer em um primeiro momento, o interesse particular de cada um dos litigantes contrapostos na demanda, ou um destes protagonistas em relação aos seus filhos ou parentes, mas sim, a intangibilidade da própria instituição familiar que tem valor transcendental como base da sociedade. Lembra Lourival de Jesus Serejo Sousa197 que era frequente a utilização de escutas telefônicas, gravações clandestinas e movimentação de detetives particulares nas demandas de separação judicial, e ainda seguirão igualmente comuns nas ações de divórcio ou de custódia judicial dos filhos e até mesmo nas ações de alimentos quando se tratar de procurar riquezas desviadas ou profissões e vínculos empregatícios sonegados. Recorda Yussef Said Cahali 198 quão raras eram as provas diretas do adultério na segregada ação de separação judicial, uma vez que seus protagonistas se cercavam de todos os cuidados, buscando se desviarem dos olhares denunciadores. Consequentemente, os autores das ações separatórias se valiam da prova indireta do adultério, aportando aos processos toda a sorte de indicativos e elementos que, na sua soma, resultassem em fortes indícios e presunções, quase invencíveis da ocorrência de infidelidade conjugal, fazendo surgir a figura jurídica do quase adultério, porquanto não demonstrada a conjunção carnal dos adúlteros.

Diante da dificuldade em obter a prova direta do adultério, precisamente pelos cuidados dos quais se cerca o par adúltero para evitar o flagrante, Cahali, em comentário doutrinário anterior à Emenda Constitucional n. 66/2010, considerava issível o recurso a todo o gênero de provas do adultério no juízo cível, para efeitos de dissolução da sociedade conjugal, e justamente em razão das peculiaridades dessa infração considerada pela doutrina, como a mais infamante das causas de separação.199 Portanto, havia um afrouxamento no rigor da prova direta do adultério, mas também havia em contrapartida, um afrouxamento dos meios utilizados para a mesma prova da infidelidade carnal. O depoimento do cúmplice no adultério, por exemplo, está protegido pela regra do artigo 448, inciso I, do C de 2015, ao estabelecer a possibilidade de o partícipe do adultério se escusar de depor sobre fatos que lhe acarretassem grave dano. Contudo, só esta recusa em depor já seria, provavelmente, suficiente para aplicar o princípio de veracidade por presunção, instituída pelo artigo 375 do Código de Processo Civil, que permite ao juiz aplicar as regras de experiência comum, subministradas pela observação daquilo que ordinariamente acontece, de sorte que melhor seria a testemunha indicada como coautora do adultério negar o fato em juízo ou a sua coautoria. Ao lado do adultério tradicional surgiu o adultério virtual, cuja expressão Marilene Guimarães200 prefere substituir por infidelidade virtual, considerando só existir adultério virtual se da troca das comunicações eletrônicas resultar o relacionamento carnal. Na relação virtual que se ressente do contato físico, existiria tão somente um laço eróticoafetivo platônico, mantido à distância através de um computador, tablet ou telefone celular, podendo ser falado em quase adultério, em verdade, apenas em infidelidade moral.201 Esses relacionamentos virtuais que navegam pelo véu da Internet, Alexandre Rosa202 compara aos tempos em que os amantes mantinham seus contatos às escondidas, nas alcovas retratadas pelo Marquês de Sade. E, nessa alcova virtual a intimidade também merece preservação constitucional, por ser prova ilícita aquela obtida no campo da informática, se interceptada ao tempo da emissão do e-mail ou se já estiver armazenado na caixa postal do usuário.203 Alexandre Rosa também observa ser proibido adentrar nos arquivos do companheiro sem o devido consentimento, salvo sendo comum a conta do provedor, mas desde que não existam senhas individuais, em cuja hipótese haveria arbitrária intromissão e violação de sigilo de comunicação, como se apresentam isentas de ilicitudes as provas recolhidas nas redes sociais de relacionamentos da internet. É prova ilícita a utilização judicial de documentos abortados de dados transmitidos pela internet para a comprovação de infidelidade virtual e vai além, pois entende também não existir nenhuma possibilidade de autorização judicial para a invasão dos fluxos de dados transmitidos via telefone, como no

caso do e-mail, por completa falta de previsão legal.204 A interceptação pelo consorte da correspondência endereçada a terceiro por seu cônjuge, por suspeita de adultério, tinha dividido a doutrina, entendendo alguns que, por exemplo, o marido tinha o direito de interceptar a correspondência da mulher para com o seu cúmplice, enquanto outros descartavam a produção desta prova obtida por meio ilícito, acreditando Yussef Said Cahali 205 na issibilidade desta modalidade de prova, sendo irrelevante se a carta fosse obtida por meios ilícitos ou desleais, ou interceptada pelo acaso dos acontecimentos, sendo função dos juízes decidirem conforme as provas que lhes fossem apresentadas e se elas fossem hábeis para dar certeza e condições de convicção ao julgador, desimportava ao processo tivesse esta correspondência sido interceptada ilicitamente. Tenha-se, por exemplo, em consideração, a possibilidade legal de o juiz compelir terceiro a exibir a correspondência pela via processual da exibição de documento ou coisa, ajuizada em caráter incidental e apensa ao processo de divórcio. Portanto, não parecia ser revestido de ilicitude o entranhamento direto de missiva interceptada pelo cônjuge que desconfiava da fidelidade de sua mulher, assim como não violava nenhum valor extremo, quando a mesma vítima de adultério localizava correspondência eletrônica de infidelidade virtual de seu cônjuge com terceiro. Ainda na doutrina de Yussef Said Cahali, 206 também a prova colhida por grampo telefônico era largamente itida em sede de atuação das ações de Direito de Família, desde que restasse demonstrada a autenticidade da voz e da gravação e verificada a impossibilidade de fraude, ou de inserção maliciosa de trechos, ou a sua mera subtração, que pudesse permitir a intolerável distorção do real sentido da fala captada, forjando a sua descontextualização. Sua issibilidade estaria implícita no artigo 369 do C, quando ite todos os meios legais bem como moralmente legítimos de prova, não tendo consignado nenhuma ressalva à gravação, só existindo restrições do uso de gravações clandestinas no plano do processo penal, porque haveria afronta ao sigilo de comunicações, muito embora Cahali reconhecesse a tendência jurisprudencial em não itir como prova a gravação obtida pelo cônjuge inocente, através de gravação interceptada do cônjuge culpado e terceiro.207 Pensava Cahali que sequer inviabilizava a sua utilização como prova em uma separação judicial a circunstância de a Constituição Federal de 1988 ter inserido dentre os direitos e garantias fundamentais do indivíduo, ao prescrever ser inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas, salvo por ordem judicial e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (CF, art. 5°, inc. XII), e de serem inissíveis as provas obtidas por meios ilícitos (CF, art. 5°, inc. LVI), porque um direito não pode servir para encobrir uma injustiça cometida, sendo função do juiz dar valor ao conteúdo da prova e não ao modo como ela foi obtida, ainda que violado algum direito

registrado em lei.208 Termina por advogar em verdade, a ponderação casuística da prova que, em princípio, se afigura ilícita, mas pode ser itida para decidir os interesses conflitantes. Não é por outra razão que José Carlos Teixeira Giorgis,209 referindo-se ao Direito de Família, anota ser tema delicado a aplicação do princípio da proporcionalidade, que deve ser bem temperado para não permitir excessos.

6.30.7. Princípio da proporcionalidade Em defesa do juízo de ponderação já se apresentava Pontes de Miranda210 quando afirmava existir o direito ao sigilo e de resguardo da personalidade, mas é um direito que cede diante de outro mais importante a ser protegido, como nas hipóteses em que confronta com o direito à vida, à integridade física, à verdade ou a honra. O princípio da proporcionalidade no âmbito probatório foi aplicado pelos tribunais alemães ao itirem em caráter excepcional, a prova obtida com violação ao mandamento constitucional, desde que esta fosse a única prova possível e razoável trazida com o propósito de proteger outros valores fundamentais havidos como mais urgentes na avaliação dos julgadores.211 O princípio da proporcionalidade reconhece a ilicitude da prova, entretanto, permite que o juiz coteje os valores postos em entrechoque, no propósito de escolher e decidir pelo melhor caminho na aplicação da justiça, tendo em conta que os direitos fundamentais comportam restrições em favor e na defesa da ordem jurídica, assentado exatamente na ponderação de dois ou mais valores de aparente identidade de dimensão, mas que no caso concreto terminam por ceder naquelas hipóteses “em que a sua observância intransigente levaria à lesão de outro direito fundamental ainda mais valorado”.212 O caminho a ser encontrado é o do equilíbrio entre dois valores que entram em colisão, considerando ser esta a orientação constitucional, cujo objetivo não é outro senão o de proteger os direitos fundamentais da pessoa. De lembrar, contudo, que o constituinte brasileiro contemplou extenso rol aberto de direitos fundamentais explícitos e outros não previstos expressamente, encontrando-se dentre eles a ponderação de princípios. Os princípios respeitam a um axioma inexorável e inafastável, senão pela regra da sua proporcionalidade, pois são os princípios, e não as regras, os mais importantes a serem considerados, até porque as regras encontram sua fundamentação nos princípios de Direito. O princípio da proporcionalidade se impõe como instrumento de solução de conflitos que se entrechocam e se surgir conflito de princípios, pondera Rizzato Nunes,213 “o caso concreto apontará o caminho a ser trilhado para que o intérprete coloque em relevo esse ou aquele princípio”, podendo existir alguns que, de antemão, já se apresentam mais importantes do que outros, ou não. Equilibrando os valores e interesses de princípios

contrapostos, certamente logrará o juiz harmonizar os diferentes valores constitucionais, podendo ponderar sobre a restrição probatória, por exemplo, para proteger valor jurídico mais relevante. Segundo Eduardo Cambi,214 o princípio da proporcionalidade é o de harmonizar os diversos direitos, bens ou valores constitucionalmente reconhecidos, cabendo ao magistrado ponderar sobre a necessidade e a conveniência da prova ilícita trazida aos autos, dela podendo evidentemente se utilizar quando assim lhe parecer absolutamente imprescindível para a apuração da verdade. Pode ser no âmbito penal, para evitar a condenação de um inocente, ou no juízo de família para comprovar não mais uma causa separatória, como acontecia antes da Emenda Constitucional n. 66/2010, mas quiçá para a prova de fato de grave repercussão social e familiar, como acontece na disputa da guarda ou do poder familiar e se apresente inconciliável a guarda conjunta. Como não itir, na ponderação de valores em entrechoque, a coleta clandestina de gravações de vídeo ou de voz, de cenas de maus-tratos físicos ou psicológicos à criança, ou de abusos sexuais, para, no melhor interesse do menor, embasar a troca de sua custódia legal.215 O magistrado não deixa de ponderar valores probatórios quando decide sobre a exumação de um cadáver para a realização de prova científica em DNA em investigatória de paternidade, pois tratará de atribuir maior valor à identidade da pessoa do investigante em detrimento da preservação do cadáver exumado. Não age de forma distinta quando autoriza a quebra do sigilo bancário para apurar a capacidade econômico-financeira do devedor de alimentos de um profissional liberal, ou de um empresário ou trabalhador autônomo e cuja quebra de sigilo seria o único meio de prova, senão o mais relevante, já que demonstraria de forma direta, a exata exteriorização de riqueza do alimentante. Ou, quando em um caso de gravação clandestina de conversa providenciada pela mulher com o ex-marido, o julgador se utilizou do critério da proporcionalidade ao valorar mais o direito à prova que o sacrifício da intimidade216 e se sirva dessa prova para uma hipótese de indenização por dano moral. É de ser ponderado que, em todos os exemplos trazidos da prática processual do juízo de família, o próprio julgador tem deferido a utilização destes que são considerados meios proibidos de prova e constitucionalmente protegidos, mas que antes de tudo, cuidam de fato, de buscar a necessária verdade, valendo-se enfim, da compreensível relativização da proibição constitucional de uso da prova dita ilícita, especialmente no juízo familista, sempre que se mostrarem relevantes para a justa solução da demanda.217 Fazer uso da proporcionalidade nada mais significa do que proteger da melhor maneira possível a dignidade da pessoa, tendo anotado pontualmente Moacyr Amaral Santos,218 só poder estar de um lado a certeza sobre a relação de direito litigiosa. E esta certeza,

acrescenta José Carlos Teixeira Giorgis,219 é a que justamente leva a não poder existir uma interpretação rígida do texto constitucional, notoriamente quando a própria Constituição Federal ressalva a quebra do sigilo telefônico na seara penal, não havendo como se imaginar que em demandas cíveis se relevassem valores de menor importância, estando a depender o uso da prova ilicitamente coletada da casuística processual, sem esquecer que o legislador processual especificou no artigo 371 do C, a livre apreciação judicial das provas, levado o juiz apenas por seu convencimento pessoal fundamentado, mas sem se descurar, como em boa hora ensina María Josefa Méndez Costa,220 que a família é o primeiro e mais fundamental, o mais específico, mais real e concreto encontro humano do homem, razão pela qual, tudo nela é fundamental, pois é a família a base de toda a sociedade.

6.31. SEPARAÇÃO PELA AUSÊNCIA DE COMUNHÃO DE VIDA Solução contraditória, a separação causal foi posta pelo legislador no parágrafo único do artigo 1.573 do Código Civil,221 e a doutrina parecia não estar dando muita importância a este artigo de lei, colacionando rápidas referências, como se tratasse de uma disposição meramente complementar, autorizando o julgador a acrescentar, antes do advento da Emenda Constitucional n. 66/2010, outras hipóteses de separação judicial quando fosse evidente a impossibilidade da vida em comum. Reputo de fundamental importância este parágrafo único do artigo 1.573 do Código Civil, sobretudo quando lido em indissociável sintonia com o artigo 1.511 do mesmo Diploma Substantivo Civil, ao estabelecer como requisito do casamento a comunhão plena de vida, e certamente servindo como mais um elemento de convicção de que a culpa já havia sido afastada do contexto judicial brasileiro com a edição, em 2002, do vigente Código Civil. Significativa mudança no processo brasileiro de separação surgiu com o advento da Lei do Divórcio, ao criar outras modalidades de separação objetiva, fundadas exclusivamente no decurso do tempo.222 Foi o começo da mudança de mentalidade da ruptura do casamento antes escorada sempre na prova da culpa, como condição indissociável ao decreto judicial de separação. O sistema processual da prova da culpa abrira espaço apenas para dar vazão a velhos e intermináveis rancores, e para reativar conflitos determinantes da precedente quebra da união, não se mostrando salutar que o Poder Judiciário servisse de palco para satisfazer resistências subjetivas à separação, com pessoas ávidas por curarem suas feridas conjugais com sentenças condenatórias censurando a conduta do cônjuge havido por culpado. Os pretórios brasileiros vinham procurando afastar a discussão da culpa nas demandas litigiosas de separação, e ocupando tempo e processo apenas para os fatos realmente relevantes, respeitantes aos direitos de guarda e convivência, vinculado à hígida formação

psicológica da prole, e aos aspectos econômicos da dissensão conjugal, como são as questões relativas aos alimentos e à partilha de bens. Sempre foi despiciendo tentar achar um único responsável pelo fim do laço afetivo, pois os dramas familiares são fruto inexorável da contribuição parcial e conjunta de ambos os cônjuges.223 Ementa da Sétima Câmara do TJ/RS, da relatoria do Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, respalda essa conclusão: “É difícil, senão impossível, aferir a culpa real pelo desfazimento da união conjugal, pois, quando fenece o amor, torna-se dramático analisar o espólio da relação havida. Em regra, cuida-se apenas da causa imediata da ruptura, desconsiderando que o rompimento é resultado de uma sucessão de acontecimentos e desencontros próprios do convívio diuturno, em meio também às próprias dificuldades pessoais de cada um.”224 Logo, o parágrafo único do artigo 1.573 do Código Civil revestia-se de fundamental importância, ao considerar quaisquer fatos demonstradores da evidente impossibilidade de vida em comum entre os cônjuges, constituindo-se em uma cláusula aberta para o juiz aferir individualmente as demandas de separação e considerar apenas a inabilidade da vida em comum. Contudo, sempre que um dos cônjuges propusesse sua ação de separação judicial alicerçada no parágrafo único do mencionado artigo 1.573, nenhuma alternativa tinha o julgador senão a de decretar a separação judicial, pela evidente inabilidade da vida em comum, pois do contrário o autor da ação não teria requerido a sua separação judicial, porque a intolerância para a continuação das núpcias era aquela manifestada pelo demandante, e não pela ótica do cônjuge demandado. Dessa forma, perdia sentido qualquer ação separatória causal, porque se todas as causas precisas elencadas no artigo 1.573 do Código Civil, tidas como motivações subjetivas de dissensão matrimonial, devessem tornar inconciliável a continuação do casamento, nenhuma ilação diferente podia ser extraída da separação sustentada apenas na evidência do desamor, porque o desencanto afetivo também torna inável a convivência. É, com efeito, o prosaico respeito à felicidade do ser humano, e o casamento não é a maior expressão desta felicidade, mas tão somente um dos meios para alcançá-la, e alcançála pelo tempo de duração da felicidade. É como concluem Antonio Carlos Mathias Coltro, Sálvio de Figueiredo e Tereza Cristina Monteiro Mafra quando aludem sobre a exclusão da culpa na separação judicial: “Esse posicionamento permitirá que, findo o benquerer, o amor entre os cônjuges ou de um deles para com o outro e não sendo possível à separação consensual, ingresse o interessado com o pedido litigioso, mas arrimado no parágrafo único do artigo 1.573, cabendo-lhe demonstrar apenas não mais ser possível à manutenção da vida matrimonial.”225

6.32. A CAUSA GENÉRICA Silvio Rodrigues226 classificava como uma circunstância genérica a previsão específica da separação judicial do parágrafo único do artigo 1.573 do Código Civil, devendo o juiz considerar quaisquer outros fatos que o convencessem da evidente impossibilidade da vida em comum dos cônjuges. Isso porque o artigo 1.572 do Código Civil condicionava a separação judicial litigiosa a um comportamento faltoso que tornasse inviável a convivência conjugal, para, em seguida, explicitar quais seriam esses comportamentos reprováveis, não sendo aceitável quisesse o legislador criar justamente um elemento secundário e sucessivo de violação dos deveres conjugais, edificado apenas na impossibilidade do convívio. Pensar dessa forma, para Silvio Rodrigues, implicaria itir ser a mera inabilidade da vida em comum mais ampla que as causas tipificadas nos incisos I a VI do artigo 1.573 do Código Civil. Desse modo, concluía ter o legislador criado uma modalidade autônoma para motivar a separação judicial, paralela à violação dos deveres do casamento, sem necessidade de apurar o comportamento faltoso do outro cônjuge, mas destinado a promover a pesquisa processual das contingências da vida conjugal, e cujas circunstâncias ensejariam a impossibilidade de convivência marital.227 Logo, seria uma separação sem culpa, embora ainda vagamente motivada e com diretiva diversa daquelas causas previstas nos §§ 1º e 2º do artigo 1.572 do Código Civil, de separação prolongada de fato e doença mental, ambas já extirpadas do sistema legal brasileiro pela Emenda Constitucional n. 66/2010. Dessa então nova modelagem de separação ainda causal, seria exemplo um dos cônjuges mudar sua convicção religiosa228 e assim causar uma inconciliável desarmonia decorrente de excessos ou exacerbados fanatismos. Não haveria nesse fato uma culpa conjugal, mas existiria um motivo gerador da desagregação do casal, abrindo-se a porta processual para a separação eminentemente objetiva, justificada pela quebra do afeto, ou pela prosaica incompatibilidade de gênios. Essa era a grande mudança trazida com o denominado Direito Constitucional de Família, erguido a partir da dignidade da pessoa humana, conforme inciso III do artigo 1º da Carta Federal, cada vez mais com a mínima intervenção do Estado na vida e na felicidade das pessoas. Para Rodrigo da Cunha Pereira, o maior desafio contemporâneo é conciliar as normas disciplinadoras do Direito de Família com o princípio da autonomia privada, e com o princípio da liberdade de escolha, porque deve ser desconsiderado “tudo aquilo que põe o sujeito em posição de indignidade e o sujeite ao objeto da relação ou ao gozo de outrem sem

o seu consentimento”.229 O artigo 1.513 do Código Civil veda a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família. A partir dessas premissas tornava-se imperioso concluir existir somente uma causa objetiva para a separação judicial, e melhor faria o legislador se apenas conservasse o instituto do divórcio direto, sem constranger os cônjuges a retornarem ao Judiciário para tratar da mesma relação quando já desfeita com a separação judicial e essa expectativa foi finalmente alcançada com o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010, do divórcio direto e objetivo. Dizia a doutrina que era preciso ter em mente que “se alguém vem a juízo postular a separação é porque o casamento não lhe oferece mais a oportunidade de plena realização como pessoa, sendo totalmente descabido ao Estado decidir pela inconveniência do pedido, como se fosse possível, por meio do processo, perceber claramente o íntimo das pessoas e escolher o melhor caminho para o bem do casal, mesmo que seja em sentido contrário ao interesse de um dos cônjuges”.230 O parágrafo único do artigo 1.573 do Código Civil até o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010 transformara-se na única causa efetiva de separação judicial, e qualquer pedido unilateral deveria ser deferido em respeito à dignidade pessoal do postulante, cuja demanda afirmasse o autor não mais pretender ficar atrelado a um matrimônio já destituído da sua razão de existência e subsistência, corporificado na comunidade absoluta de vida, e porque seria inútil manter um casal em união meramente formal se um dos cônjuges já confessara se sentir infeliz no casamento. Impedir a separação e manter a relação conjugal com respiração artificial seria ferir e sacrificar o mínimo existencial do indivíduo, no suposto de ser dado ao julgador o direito absurdo de ele sopesar dignidades e essa conclusão deve restar muito presente para eventuais resistências que teimam em seguir dando vigência ao instituto da separação judicial e extrajudicial.

6.33. SEPARAÇÃO OBJETIVA Com a promulgação da Emenda Constitucional n. 66, de 13 de julho de 2010, o Código Civil abriu espaço para designar as causas compreendidas como objetivas para o alcance incondicional através da supressão do sistema dual de separação, e reconhecendo como suficiente apenas o divórcio direto como forma de dissolução matrimonial, dispensando qualquer outra especulação, sobremodo a respeito da responsabilidade pelo fim das núpcias, a famigerada ideia da culpa, ou qualquer contagem de prazo de casamento ou de fática separação, exigindo tão somente a demonstração da impossibilidade de continuação da vida em comum que agora é evidenciada pelo simples requerer de um divórcio objetivo e, portanto, não causal.

6.34. RUPTURA DA VIDA EM COMUM O § 1º do artigo 1.572 espelhava a ideia da separação de fato dos cônjuges pelo tempo mínimo de um ano, para então já razoavelmente maduros pudessem requerer a sua separação judicial não causal, sendo provável a impossibilidade de continuação da vida em comum, porque do contrário o autor da ação não estaria ingressando com a ação de separação judicial objetiva. Na patologia matrimonial existem muitos matrimônios com casais vivendo separados sob o mesmo teto, ou não mais coabitando no mesmo lar, assim como existem muitos casais coabitando sem haver contraído casamento. Por tradição, o Direito considera vida em comum a coabitação sob o mesmo teto e a ruptura faz concluir pela separação física e geográfica dos cônjuges, assumindo moradias e endereços separados. Segundo José Saulo Ramos,231 em alusão ao contido no § 1º do artigo 5º da Lei do Divórcio, parece ter sido intenção do legislador “dar a esse inciso o sentido de ruptura da vida íntima, sem que necessariamente um dos cônjuges tenha abandonado ou saído do lar conjugal, ou considerado ausente”. Para Saulo Ramos, a expressão ruptura da vida em comum não significa sair de casa, mas sair da vida, do casamento, sem ter abandonado ou deixado o lar nupcial, mas simplesmente deixando de viverem como marido e mulher, como se fossem meros inquilinos da mesma habitação, e acrescenta: “Se o inciso quisesse estabelecer como causa suficiente para a separação o abandono do lar, teria conservado a expressão do Código Civil e não ampliaria o tempo de dois anos para cinco anos, posto que tal ampliação seria regressiva. Se o legislador de 1916 entendeu que, para o desquite litigioso, dois anos de abandono seriam suficientes, não é crível que o legislador de 1977, em outra dimensão social, pretendesse aumentar, nestes casos, o número de anos.” A expressão ruptura da vida em comum foi preservada vinte e cinco anos depois com o advento do Código Civil de 2002, como se estivesse prenunciando desde 1977 a separação judicial por incompatibilidade de gênios, jamais itida no sistema separatório causal brasileiro. Em contraposição à separação judicial dos cônjuges, havia e certamente continuará havendo larga prática da separação de fato, levada a efeito por decisão pessoal e informal dos cônjuges, sem intervenção judicial, sem ser confundida com a separação judicial de corpos. A ruptura fática da vida conjugal pode se dar por mútuo consenso, ou na informalidade dos esposos, ao itirem sua ruína matrimonial, optando por se concederem mútuo tempo para a reflexão, para repensarem sua vida familiar, ou para se lançarem em uma futura dissensão oficial do casamento, sendo doravante, o instrumento adequado para aqueles

casais que relutam em se divorciarem por temerem uma recaída pela possível reconciliação. Lúcia Stella Ramos do Lago registra que: “Pelos mais variados motivos, se criam situações em que os cônjuges se desinteressam completamente um do outro, rompendo todos os laços afetivos e renunciando, irrevogavelmente, à vida em comum.” Conforme Tomas Ogayar Ayllon, 232 a separação conjugal por mútuo acordo de fato é um fenômeno social certo e importante, que não pode ser desconhecido, como efetivamente não a desconhece o legislador brasileiro na codificação em vigor, quando, por exemplo, faz produzir efeitos judiciais na separação de fato.233 O Código Civil destina efeito jurídico à fática separação no artigo 1.723, § 1º, ao reconhecer configurada uma união estável de uma pessoa casada, mas separada de fato ou judicialmente. A grande e incontestável conclusão da suprema importância jurídica advinda da separação de fato dos cônjuges está na ocorrência de a ruptura informal, quando preexistente, ser o marco da incomunicabilidade dos bens e da cessação dos deveres morais de fidelidade recíproca. Essa era a prática largamente disseminada pelos pretórios brasileiros desde o advento da Lei do Divórcio, cujo artigo 8º dispunha acerca da retroatividade da sentença de separação judicial, sendo contados seus efeitos da data da decisão concessiva da separação cautelar de corpos, para evitar injustos enriquecimentos de um casamento meramente cartorial.234 A incomunicabilidade dos bens deve ser estendida à separação de fato, porque ela dá termo final à relação matrimonial, e não o despacho judicial concessivo da separação de corpos, quando os corpos já estão anteriormente separados no plano fático. O atual codificador não atualizou o artigo 1.576 do Código Civil, cuja redação contrariava todas as interpretações doutrinárias e jurisprudenciais, ao explicitar que apenas a separação judicial punha termo aos deveres de coabitação, de fidelidade recíproca, e ao regime de bens.235 Nada mais contraditório e injusto, porque não havia como pretender fidelidade de corpos e de espíritos quando ausente a comunhão de vida dos cônjuges e a sua coabitação, porque não dá para estender no tempo, e por ficção, o que em realidade os próprios cônjuges já desfizeram. Qualquer avanço temporal de um casamento desfeito no plano real acabará provocando indissimuláveis injustiças, se reconhecer como comunicáveis os bens adquiridos pelo cônjuge separado de fato, e vivendo ou não em união estável com outra pessoa. Induvidosamente haveria enriquecimento injustificado do cônjuge que recebesse como pagamento de sua meação bens que não ajudou a edificar com a sua presença no lar, com seu apoio psicológico e espiritual, ou mesmo com o seu dinheiro.236

6.35. GRAVE DOENÇA MENTAL

O § 2º do artigo 1.572 do Código Civil autorizava a separação judicial objetiva quando o outro cônjuge estivesse acometido de grave doença mental, manifestada após o casamento, que tornasse impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tivesse sido reconhecida de cura improvável. Identificada na doutrina como a separação-remédio, era alvo de acerbadas críticas, pois esta modalidade de separação afetaria o dever de mútua assistência do inciso III do artigo 1.566 do Código Civil. O dever de mútua assistência espiritual dos cônjuges integra um compromisso ético, moral, de solidariedade, escorado na afeição que se presume existir entre os cônjuges. Fernando Brandão Ferreira Pinto237 identifica no dever de cooperação a obrigação de socorro e auxílio mútuos dos cônjuges em também assumirem em conjunto as responsabilidades inerentes à vida da família por eles fundada. Atentaria contra os compromissos intrínsecos ao sentimento de solidariedade faltar com qualquer dever conjugal, mas a separação judicial era remédio civil para situações incompatíveis com o casamento. Eram ponderáveis as considerações feitas por Arnaldo Rizzardo, no sentido de a doença mental já ser por si só suficiente para tornar inviável um relacionamento conjugal, por inviabilizar uma sintonização de consciências onde deixa de operar um companheirismo mútuo, importando a doença mental na inviabilidade da união conjugal.238 Não há casamento, não há como estabelecer comunidade de vida e interação conjugal, quando a doença mental desconecta um dos cônjuges dessa sociedade de afeto, que exige dos esposos uma diuturna comunhão espiritual, com duas vidas e pensamentos afinados e interligados entre si, coabitando e em perfeita conjunção sexual. Para Orlando Soares, a existência de doença mental incurável em uma relação conjugal exige uma postura altruísta, de alguém naturalmente vocacionado para enfrentar uma situação tão excepcional, e estas qualidades uma sentença negatória de separação litigiosa jamais poderia realizar.239 Eram pressupostos da separação judicial por doença mental do derrogado § 2º do artigo 1.572 do Código Civil: a) a ocorrência de grave doença mental no cônjuge demandado na separação judicial; b) que a doença mental tivesse se manifestado após o casamento; c) que a doença tivesse tornado impossível a vida em comum; d) e que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tivesse sido reconhecida como de cura improvável. Era ônus do autor da separação a prova da insanidade do cônjuge, a ser demonstrada através de perícia judicial psiquiátrica, cuja prova poderia ser adiantada com a juntada de laudo médico para inicial consideração judicial. A Lei n. 6.515/1977 já contemplava a fórmula não causal e objetiva de separação, mas exigia um prazo de cinco anos da doença (art. 5º, § 2º), solucionando casos onde a enfermidade mental rompia os elos de comunicação e de vinculação, essenciais à união

conjugal, para desobrigar os esposos da comunhão física e espiritual que dá real sentido e vigor ao matrimônio. Para Washington de Barros Monteiro tratava-se de uma separação judicial sem culpa, e seu deferimento era considerado um remédio para a sociedade conjugal atingida pela enfermidade mental de um dos cônjuges.240 No caso de incapacidade mental do cônjuge acionado pelo divórcio da Emenda Constitucional n. 66/2010, ele seria representado no processo pelo curador, por ascendente ou pelo irmão (CC, art. 1.576, parágrafo único), mas certamente para tratar dos aspectos materiais do divórcio ou da dissolução de sua união estável, uma vez que, diante do Estatuto da Pessoa com Deficiência, a doença mental não afeta a plena capacidade civil da pessoa que pode casar e constituir união estável e se pode constituí-la também pode desfazê-la (EPD, art. 6°). Contudo, essas são questões que perderam interesse e funcionalidade com o advento da EC 66/2010.

6.35.1. Reversão dos bens conjugais Incompreensível tivesse o legislador de 2002 mantido no § 3º do artigo 1.572 do Código Civil, o mesmo dispositivo contido no § 3º da Lei do Divórcio para punir o proponente da separação judicial promovida com e na ruptura decorrente de um ano de fática separação, ou quando o cônjuge demandado estivesse acometido de grave doença mental. Castigava por falta de caridade o promovente da separação judicial na eventualidade de grave moléstia mental de seu consorte, e o desencorajava a requerer a separação, em caso de ruptura de fato da sociedade conjugal. Em qualquer dessas duas hipóteses, diz Silvio Rodrigues, a sanção, sob a ótica do Código Civil, consistia em tornar o consorte demandado proprietário exclusivo dos bens que trouxesse para o casamento.241 Flagrante o propósito punitivo e de desestímulo à derrogada separação judicial, para manter o esposo responsável pela iniciativa da separação atrelado ao casamento, por dever de solidariedade ou filantropia, mesmo já estando ausente qualquer convivência conjugal diante da doença mental do parceiro e da sua cura improvável, permitindo ver como o legislador tratava com certa perversidade os cônjuges desavindos, sempre buscando alguma dificuldade ou punição contra quem tivesse a intenção de retomar o dúplice caminho da felicidade, pois, seguramente, o casamento sempre foi um projeto de comunhão de vida para duas pessoas. Na prática a compensação patrimonial só teria incidência no regime pactício da comunhão universal de bens; mas, como o promovente da demanda corria o risco de não receber sua meação sobre os bens aprestos trazidos para o casamento pelo cônjuge mentalmente enfermo, em termos estratégicos seria mais favorável aguardar o prazo de dois anos de separação de fato para o ingresso direto do divórcio objetivo e não causal que vigia

no sistema jurídico brasileiro antes da Emenda Constitucional n. 66/2010.242 Nem a doutrina nem a jurisprudência brasileiras tinham concordado com a posição mantida pela Lei n. 10.046, de 10 de janeiro de 2002. Era perfeitamente dispensável a reiteração pura e simples desses dispositivos importados da Lei do Divórcio sem uma revisão crítica. Segundo Inacio de Carvalho Neto, nem sempre o autor da ação baseada nos §§ 1º e 2º do artigo 5º da Lei do Divórcio, e isso valia para os §§ 1º e 2º do artigo 1.572 do Código Civil, seria culpado pela separação dos cônjuges.243 Em muitas agens processuais o cônjuge inocente, mas sequioso da regularização judicial de seu casamento já roto, ficava inibido de tomar a iniciativa da separação, pois sendo casado pelo regime da comunhão universal de bens corria o risco de ser punido com a perda dos bens remanescentes ao outro consorte demandado. Melhor resultado produziria o autor da ação de separação pela causa objetiva da grave doença mental de seu parceiro, prevista no § 2º do artigo 1.572 do Código Civil, se aguardasse mais um ano para completar dois anos de separação de fato e ingressasse com o pedido direto de divórcio regulado pelo § 2º do artigo 1.580 do Código Civil, até porque o Supremo Tribunal Federal já especificara não ser essa norma punitiva aplicada ao divórcio,244 mas essas são preocupações processuais soterradas pela Emenda Constitucional n. 66, de 13 de julho de 2010.

6.35.2. A reversão tão somente no regime da comunhão universal Como é sabido, a disposição contida nos §§ 1º e 2º do artigo 5º da Lei n. 6.515/1977 e seus paradigmas, §§ 1º e 2º do artigo 1.572 do Código Civil, tinham a intenção de proteger o cônjuge inocente. Na hipótese da doença mental, prescrevia o § 3º do artigo 1.572 do diploma civil que os bens remanescentes trazidos para o casamento, ou, se o regime adotado permitisse, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal reverteriam para o cônjuge enfermo e que não tivesse tomado a iniciativa de pedir a separação. Como mostravam exaustivamente os doutrinadores, essa disposição com nítido caráter indenizatório só tinha aplicação prática no regime da comunhão universal de bens. Conforme Arnoldo Wald, 245 se o regime fosse o da separação total, cada cônjuge ficaria com aquilo que levasse para o casamento e os bens adquiridos na constância da sociedade conjugal. Se o regime fosse da comunhão parcial, cada um ficaria com o que levasse para o casamento e seriam divididos os aquestos. Se, porém, o regime fosse o da comunhão universal, o cônjuge ivo do processo de separação ficaria com todos os bens por ele trazidos para o casamento, ou seus remanescentes, não tendo direito à meação desses bens o autor da separação, mas advertia tratar de dispositivo sem prática judicial, porque os cônjuges costumavam optar pelo divórcio direto, é mais do que isto, os casamentos eram

celebrados pelo regime da comunhão parcial e nele não existiam bens remanescentes.246

6.35.3. Separação promovida por cônjuge incapaz A separação judicial podia ser promovida de forma amigável, consensual ou extrajudicial, ou litigiosa, mesmo diante da incapacidade civil do outro cônjuge. Não se tratava da hipótese regulada pelo artigo 1.572, § 2º, do Código Civil, como causa objetiva de separação, mas da possibilidade de ser movimentada a separação diante da incapacidade civil do cônjuge acionado, cujo dispositivo podia ser aplicado ao pedido objetivo de divórcio da Emenda Constitucional n. 66/2010. A separação tanto podia ser proposta pelo cônjuge incapaz como a ele endereçada pelo parceiro capaz, e nada impedia a sua conversão em separação consensual no curso do processo, conquanto fossem assegurados os direitos e observados os interesses do cônjuge incapaz, a ser representado por seu curador, nomeado em conformidade com o processo de interdição previsto a partir do artigo 1.767 do Código Civil. A interdição do incapaz decorria de inúmeras causas, entre as quais estava a enfermidade mental, embora nem todas as hipóteses de interdição representassem a incapacidade absoluta da pessoa, como no fato da prodigalidade; tanto que o artigo 1.772 do Código Civil impunha restrições à curatela, dependendo do estado ou do desenvolvimento mental do interdito. O pródigo precisa ser representado por curador quando demanda ou é demandado em juízo (CC, art. 1.782) no processo de seu divórcio, especialmente no tocante à partilha de bens, pelo temor evidente de ser privado de seus bens e também em decorrência da sua subsistência alimentar, mas, depois da edição da Lei n. 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) que deixou de considerar causa ensejadora de incapacidade a deficiência física, mental ou intelectual, a sua incapacidade pode ser apenas relativa, sendo respeitadas as suas vontades e preferências e restringindo-se sua livre manifestação a aspectos materiais de seu divórcio e eventual intervenção de um curador, equiparando-se a interdição do doente mental a do pródigo. Não é imprescindível a precedente interdição do cônjuge como condição de divórcio, conforme aplicação analógica extraída da dicção do parágrafo único do artigo 1.576 do Código Civil, com as alterações provocadas pela Emenda Constitucional n. 66/2010, ao indicar como representante do cônjuge relativamente incapaz primeiro seu curador, na eventualidade de haver sido interditado, ou por algum de seus ascendentes ou pelo irmão. A eventual partilha em divórcio firmado por cônjuge relativamente incapaz de consentir, nesse aspecto meramente econômico a divisão dos bens conjugais, poderá ser considerada nula, conforme prevê o inciso IV do artigo 166 do Código Civil, por conta da parcial incapacidade da pessoa celebrante e diante do fato de não se revestir da forma prescrita em

lei, no caso a ausência do representante legal do relativamente incapaz, seu curador, ascendente ou irmão.

6.36. A SEPARAÇÃO ISTRATIVA Não tinha previsão para o Código Civil sancionado em 15 de agosto de 2001, mas já tramitava pelo Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 4.979, de agosto de 2001, da autoria do deputado Sílvio Torres e relatoria do deputado Zenaldo Coutinho, para permitir a realização por escritura pública de partilhas amigáveis, divórcios e separações judiciais. O projeto de lei no seu texto original permitia a realização por escritura pública da partilha amigável por sucessão, da separação judicial e do divórcio amigável, podendo dispor sobre a partilha dos bens, guarda dos filhos, visitas, pensão alimentícia e a conservação do apelido de casado. Bastaria ser apresentado ao notário um requerimento firmado pelos cônjuges e por advogado, acompanhado de certidão do casamento e do assento de nascimento dos filhos. Havendo filhos menores ou incapazes, previa o projeto de lei na sua redação primitiva a convocação do Ministério Público para acompanhar o pedido extrajudicial de ruptura da sociedade conjugal. O deputado Sílvio Torres justificava seu projeto de lei dizendo ser ele o instrumento de aplicação plena e ideal da cidadania, para que processos e procedimentos de jurisdição voluntária conseguissem atender a um mínimo de economia e celeridade, mesmo porque a migração desses procedimentos para os cartórios extrajudiciais traria agilidade e redução de custos, além de desafogar o Poder Judiciário. O projeto abandonara a ideia de que todos pudessem estar agindo de má-fé durante todo o tempo, e destacava ser o notário um delegado do Poder Público, diplomado em Direito, de digna conduta para o exercício da profissão, e sob a constante fiscalização do Poder Judiciário. Como benefícios da lei sugerida estavam a rapidez da tramitação da partilha sucessória, separação e divórcios extrajudiciais, e a redução das tarefas jurisdicionais istrativas. O deputado Zenaldo Coutinho estava encarregado de relatar o projeto de lei perante a Comissão de Constituição e Justiça e de Redação na Câmara dos Deputados, tendo apresentado parecer favorável à lei, cuja versão original previa a possibilidade de o notário não lavrar a escritura quando percebesse que as partes não estavam cientes dos efeitos do ato por elas realizado. Na linha de argumentação para a aprovação do projeto de lei foi citada a caótica situação do Poder Judiciário, incapaz de dar vazão ao acúmulo invencível de processos judiciais, e como os atos de separação e divórcio amigável tratam de autêntico negócio jurídico bilateral, formalizado por pessoas capazes, não haveria entraves para destratarem o casamento em serventia extrajudicial. Através de um substitutivo ao projeto original foram excluídos da competência do tabelião os acordos de separação, divórcio ou de partilha sucessória envolvendo filhos,

herdeiros ou legatários menores ou incapazes. Em realidade, o Poder Judiciário não está sobrecarregado de partilhas, separações e divórcios consensuais. A sobrecarga de trabalho decorre maciçamente dos processos litigiosos e de uma infinidade de causas obstinadamente atacadas através de seguidas reformas legais ocorridas no campo do direito processual, e especialmente de processos judiciais abertos no ado para longa e teimosa discussão da culpa dos consortes, cuja tortuosa estrada foi fechada pelo o ao divórcio objetivo e sem prazo da EC 66/2010. No Estado do Rio Grande do Sul somente 1,54% dos feitos ajuizados representavam separações e divórcios consensuais no ano de 2005, e desse total a grande maioria envolvia filhos menores ou incapazes, portanto, fora da abrangência da nova legislação, “reduzindo para, no máximo, 0,5% sobre o total de processos ingressados”.247 Logo, o desafogamento pela sobrecarga do Poder Judiciário nunca foi a principal causa da edição da Lei n. 11.441/2007, embora o fossem a agilização e a simplificação do procedimento istrativo, não obstante as serventias extrajudiciais também estejam sobrecarregadas de trabalho. O instituto do casamento segue com sua natureza híbrida de contrato e instituição, não sendo possível equipará-lo a um contrato meramente sujeito à autonomia privada dos contratantes, inclusive para distratá-lo. Fosse um negócio bilateral, no qual prevalece a boafé e a liberdade contratual, por que não autorizar a dissolução das uniões, inclusive a estável, pelo distrato particular escrito pelas partes ou por seus advogados e por todos assinados? Os advogados têm conhecimento técnico e preparo profissional para a formalização de divórcios e partilhas amistosas. Para as partes há a segurança da ratificação da separação ou do divórcio judiciais amigáveis, para a subsequente homologação do acordo, e essa providência tem sido a indissociável garantia judicial conferida aos jurisdicionados, por cujo fator compensava, e muito, o tempo mínimo do trabalho jurisdicional. Não foi outra a razão diversa da proteção dos direitos familiares indisponíveis, com a criação de Varas e Câmaras Especializadas em Direito de Família, para uma prestação jurisdicional mais justa e exata. Mas, com a promulgação da Lei Federal n. 11.441/2007, e agora ratificada a ruptura extrajudicial do casamento e da união estável pelo Código de Processo Civil, não havendo nascituro (C, art. 733; CNJ Resolução n. 220/2016) ou filhos incapazes, tornou-se de livre-escolha do casal a eleição do notário, qualquer que seja o domicílio das partes ou o lugar de situação dos seus bens (art. 8º da Lei n. 8.935/1994) para o procedimento istrativo de separação, divórcio, ou dissolução de união estável. Assim, fica a critério dos contratantes a escolha de qualquer tabelião público de todo o território brasileiro (Resolução n. 35/2007 do CNJ, art. 1º) e de cessar a procura quando ausente qualquer óbice para as condições ajustadas para a escritura pública de separação,

divórcio ou dissolução de união estável extrajudiciais, transitando os contratantes, por vezes, em um terreno perigoso de inevitável fraude aos direitos incidentes sobre alimentos e meação dos cônjuges ou conviventes. Há igualmente sério risco de fraude com relação aos direitos de terceiros contratantes com os consortes, diante da possibilidade de existirem separações (enquanto mantidas no campo extrajudicial conforme consulta respondida pelo CNJ) ou divórcios de pura fachada, expedientes de gaveta,248 utilizado por casais devedores, que para consumo externo pactuaram a sua separação na defesa dos bens comuns contra credores e execuções, embora continuem convivendo como cônjuges. De qualquer sorte, esses riscos de fraudes pelo desconhecimento dos atos notariais devem se reduzir significativamente com a instituição, pelo Provimento n. 18 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), de 28.08.2012, com vigência a partir de 02 de janeiro de 2013, da Central Notarial de Serviços Eletrônicos Compartilhados (CENSEC), cujo escopo é o de interligar as serventias extrajudiciais brasileiras que praticam atos notariais, permitindo o intercâmbio de documentos eletrônicos e o tráfego de informações e dados (Provimento n. 18/CNJ, art. 1°, I); funcionando por meio de portal da rede mundial de computadores (www.censec.org.br), e que terá, entre outros, um módulo Central de Escrituras de Separações, Divórcios e Inventários (CESDI), destinada à pesquisa de escrituras a que alude a Lei n. 11.441, de 4 de janeiro de 2007 (Provimento n. 18/CNJ, art. 2°, II). Assim, os Tabeliães de Notas, com atribuição pura ou cumulativa dessa especialidade, e os Oficiais de Registro que detenham atribuição notarial, remeterão ao Colégio Notarial do Brasil – Conselho Federal, quinzenalmente, por meio da CENSEC, informação sobre a lavratura de escrituras decorrentes da Lei n. 11.441/2007 e do C de 2015, contendo os dados referentes ao tipo de escritura; data da lavratura do ato; livro e folhas em que o ato foi lavrado; nome por extenso das partes: separandos, divorciandos, conviventes, de cujus, cônjuge supérstite e herdeiros, bem como seus respectivos números de documentos de identidade (RG ou equivalente) e F, e dos advogados oficiantes (Provimento n. 18/CNJ, art. 7° e § 2°). Desse modo, qualquer interessado poderá ar o sítio eletrônico para obter informação sobre a eventual existência dos referidos atos e o sistema indicará, em caso positivo, o tipo de escritura, a serventia que a lavrou, a data do ato, o respectivo número do livro e folhas, os nomes dos separandos, divorciandos, conviventes, de cujus, cônjuges supérstites e herdeiros, os números dos seus documentos de identidade, o F e os advogados assistentes (Provimento n. 18/CNJ, art. 8°). Os argumentos favoráveis à implementação da separação judicial istrativa ressaltavam a redução do número de demandas, especialmente nas varas de família, sempre congestionadas de processos, e no âmbito da separação amigável a mútua vontade separatória guardaria nítida configuração contratual. Existiam variações sobre o mesmo tema, como disso era exemplo a sugestão de a separação istrativa ser procedida

perante o próprio Oficial Civil por onde tramitara a primitiva habilitação do casamento dos separandos,249 e se o Oficial Público desconfiasse do verdadeiro propósito dos separandos, imaginando quisessem apenas prejudicar terceiros, suscitaria o processo de dúvida regulado na Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/1973). Em que pese o elevado propósito de diminuir o enorme fluxo de processos, só a possibilidade acenada de o Oficial Público precisar suscitar processo de dúvida a cada obstáculo surgido já por si só recomendaria cautela na sua adoção, cuja formulação alternativa acabou não vingando, não obstante o projeto terminasse sendo aprovado praticamente na sua versão original e resultando na Lei n. 11.441, de 04 de janeiro de 2007.

6.36.1. A separação extrajudicial da Lei n. 11.441/2007 e do C/2015 Publicada no Diário Oficial da União em 05 de janeiro de 2007, a Lei n. 11.441, de 04 de janeiro de 2007, alterou dispositivos do Código de Processo Civil de 1973 e possibilitou a realização da separação e do divórcio consensuais, pela via istrativa, dentre outras disposições pertinentes ao inventário e à partilha de bens, observadas as determinações da Resolução n. 35 do CNJ, de 24 de abril de 2007, que disciplina a aplicação da Lei n. 11.441/2007 e as adequações procedimentais surgidas em decorrência da Emenda Constitucional n. 66/2010.250 No ponto que interessa, o Código de Processo Civil, em seu artigo 733, ou a permitir expressamente a separação consensual, a extinção consensual da união estável e o divórcio consensual extrajudiciais ou istrativos, a serem realizados através de escritura pública, conquanto o cônjuge ou o companheiro virago não se encontrem em estado gravídico, ou ao menos que não tenham conhecimento sobre esta condição (CNJ, Resolução 35/2007, parágrafo único do art. 34, incluído pela Resolução 220/2016), ou ainda que o casal não tenha filhos menores ou incapazes. Devem constar da escritura pública as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns, e à pensão alimentícia dos cônjuges ou conviventes, nada dispondo o C de 2015 sobre a retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro, ou da manutenção do nome adotado quando de seu casamento (C, art. 733), rubrica que igualmente deverá ser observada na escritura de divórcio ou de separação. A escritura não depende de homologação judicial e se constitui em título hábil para o registro civil e o registro de imóveis (C, art. 733, § 1º), só podendo ser lavrada se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e constarão do ato notarial (C, art. 733, § 2º). O § 2º do artigo 733 do Código de Processo Civil de 2015, para fazer constar que a assistência às partes na escritura pública pode ser prestada por advogado ou por defensor público, e o artigo 7°da Resolução CNJ n. 25/2007 item a gratuidade do serviço, que se

estende para os atos notariais, podendo ser declarada na própria escritura a penúria financeira para liberação dos custos da escritura pública de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou de inventário istrativo de bens por herança, ou seja, serão gratuitos a escritura e os atos notariais para aqueles que se declararem pobres sob as penas da lei. Havendo indícios de falsidade da declaração de pobreza, o notário poderá exigir da parte o pagamento dos emolumentos e da taxa de fiscalização judiciária correspondente, nos termos da Lei de Emolumentos vigente.251 Revela essa modalidade de separação e divórcio consensuais por escritura pública a tendência contratual do casamento, posto ser itido em certas hipóteses o distrato contratual do casamento, afastada a intervenção judicial com sua substituição pelo tabelião a se ocupar também da tarefa de pôr termo final a casamentos sem filhos, ou sendo os filhos menores, contudo, comprovada a resolução prévia e judicial de todas as questões referentes aos filhos menores e incapazes, o tabelião de notas poderá lavrar escrituras públicas de dissolução conjugal, ou se os filhos252 já forem maiores e capazes, tendo desaparecido em função da Emenda Constitucional n. 66/2010, de 13 de julho, do cenário legal brasileiro as figuras jurídicas do divórcio por conversão, após um ano do trânsito em julgado da separação judicial ou extrajudicial e a do divórcio direto após dois anos de separação de fato, subsistindo unicamente o divórcio direto e a qualquer tempo, fato que entra em rota de colisão com a separação consensual do artigo 1.574 do Código Civil que exige dos cônjuges um ano de casamento e, notoria-mente, o divórcio da Emenda Constitucional n. 66/2010 não estabelece qualquer prazo, seja de casamento ou de fática separação para a sua concessão. Em consequência da Lei n. 11.441/2007 e do artigo 733 do C, e especialmente por causa da Emenda Constitucional n. 66/2010, surgem inúmeros questionamentos para pontuais acomodações com o apuro das interpretações doutrinárias e jurisprudenciais, diante da realidade dos fatos e da prática extrajudicial, a começar pela lógica conclusão de essa modalidade consensual de separação ou de divórcio extrajudicial consistir, unicamente, como mais uma opção dos cônjuges para dar termo ao casamento, e não como uma imposição, haja vista a circunstância de o artigo 733 do C de 2015 facultar, e não impor, a sua realização por escritura pública. A Resolução n. 35/2007, que regulamenta a realização da separação e do divórcio consensual por via istrativa foi alterada pelo Conselho Nacional de Justiça, ao aprovar parcialmente pedido feito pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), e retirar o seu artigo 52, que trata do lapso temporal de dois anos para o divórcio direto e dá nova redação a este artigo 52, que a a prever que “os cônjuges separados judicialmente podem, mediante escritura pública, converter a separação judicial ou extrajudicial em divórcio, mantendo as mesmas condições ou alterando-as. Nesse caso, é dispensável a apresentação de certidão atualizada do processo judicial, bastando a certidão da averbação da separação no assento do casamento”. Antes de ser uma medida para desafogar o Poder Judiciário, trata-se tão somente de

alternativa dada aos cônjuges para a ruptura, agora extrajudicial, de seu casamento, decidindo o CNJ e o C de 2015 manter o instituto da separação judicial. De qualquer sorte, cuida-se apenas de uma segunda opção de terminação das justas núpcias, agora pela via istrativa, e para a dissolução extrajudicial da união estável, podendo os cônjuges e conviventes escolherem entre o o judicial ou extrajudicial, inclusive desistindo de um rito em andamento para a livre-eleição da outra via, mas jamais se utilizando das duas opções legais. Mesmo antes de o vigente Código de Processo Civil regulamentar a dissolução consensual e extrajudicial da união estável, de qualquer forma, nada impedia que promovessem os conviventes a dissolução de sua união estável pela via extrajudicial, também se valendo, por analogia, da escritura pública.

6.36.2. Opção ou imposição A separação e o divórcio extrajudiciais são alternativas criadas pela Lei n. 11.441/2007 e, em princípio, concedidas para casamentos sem filhos ou cuja prole já é maior e capaz, embora em determinadas situações não seja de todo descartável sua utilização entre casais com filhos ainda menores ou incapazes, ou estando as mulheres grávidas, se eles já tiveram suas questões resolvidas em juízo (Enunciado n. 571 da VI Jornada de Direito Civil – STJ, de março de 2013). Não é obrigatória a via istrativa de separação ou divórcio consensual para casais sem filhos ou sendo estes já maiores e capazes, porque o artigo 733 do C meramente faculta ao utilizar a expressão poderão ser realizados por escritura pública, nada impondo. É apenas outra opção, mesmo porque não poderia ser extraído do jurisdicionado o o ao Judiciário, sob o argumento de haver sido criada a dissolução extrajudicial e a partir dela não mais existir interesse de agir, na versão judicial, cuja tutela jurisdicional deveria ser, por isso, imperiosamente dispensada. Não deve ser esquecido não ter sido a via judicial reservada apenas aos procedimentos litigiosos. Nem todos precisam encontrar no caminho extrajudicial uma modalidade mais expedita para alcançar o seu divórcio ou a sua separação judicial amistosa, nem deve ser desconsiderada a burocracia istrativa da separação extrajudicial, como já sinalizam as portarias e resoluções editadas para disciplinar os novos procedimentos istrativos, agora consolidados na Resolução n. 35/2007 do CNJ e confirmados pela decisão do CNJ e pela sua Resolução n. 220/2016 que alteraram em parte a Resolução n. 35/2007. Para levar adiante a sua separação ou o seu divórcio consensual extrajudicial o casal deve apresentar no órgão istrativo de arrecadação tributária, na hipótese de excesso de meação um plano de partilha e, se já houver, a minuta da escritura pública de separação ou de divórcio, mais uma declaração de doação, com o comprovante de recolhimento do ITCDM, afora outros documentos como indicado pelo artigo 33 da Resolução n. 35/2007 do

CNJ. Os casais podem preferir a via judicial em razão do segredo de justiça inexistente na opção extrajudicial de separação ou de divórcio, conforme artigo 42 da Resolução n. 35/2007 do CNJ.

6.36.3. Divórcio extrajudicial estando a esposa grávida, ou existindo filhos menores ou maiores e incapazes Embora a lei vede expressamente a separação ou o divórcio extrajudicial para casais com filhos menores ou maiores, mas incapazes, ou estando a esposa ou companheira grávida, não é de todo modo descartável a utilização da via extrajudicial, sem com isso ferir a clara preocupação do legislador em não afastar da intervenção do juiz direitos indisponíveis, e cuja tutela judicial é imperativa, e conta com a obrigatória intervenção fiscalizadora do Ministério Público. Em nada interfere a dissolução da união estável, a separação ou o divórcio extrajudicial se o casal já cuidou de acordar em demanda precedente os interesses pertinentes à guarda, visitas e aos alimentos da sua prole menor ou incapaz, ou mesmo se já tratou desses itens em uma antecedente separação consensual de corpos homologada e transitada em julgado, como faz ver o Enunciado n. 571 do STJ em sua VI Jornada de Direito Civil. Essas questões poderiam já ter sido decididas ou acordadas em anterior separação extrajudicial, considerando a manutenção da separação extrajudicial pelo CNJ e pelo vigente C, e os separados estariam simplesmente promovendo o seu divórcio extrajudicial e, portanto, sem qualquer risco aos direitos indisponíveis dos filhos menores ou maiores, mas incapazes. Precedente provimento judicial contou com a intervenção de juiz de direito, e de promotor público para resguardar os direitos e interesses do nascituro, dos menores e maiores incapazes, longe do ambiente istrativo das escrituras públicas afastadas da fiscalização judicial e ministerial. Mesmo filhos maiores e capazes são dependentes de alimentos, porque estudam e não têm rendimentos próprios ou suficientes, e por isso deverão participar da escritura pública de separação ou de divórcio de seus pais; não podendo ser representados por seus genitores, precisarão participar do ato de lavratura da escritura, firmando sua concordância com o valor mensal dos seus alimentos. Por seu turno, na separação judicial os filhos maiores e alimentandos não costumavam participar como partes da separação ou do divórcio consensual de seus pais, sendo implicitamente representados pelo genitor que tem a sua custódia informal. O texto legal nada refere acerca dos filhos menores emancipados, embora seja lógico que a emancipação os eleve à condição de pessoas maiores e capazes. A emancipação deve ser realizada em conjunto pelos pais, salvo se faltar um deles, ou estiver impossibilitado,

quando então a escritura pública de emancipação será firmada só por um dos genitores. A emancipação não depende de homologação judicial e implica a extinção do poder familiar. Tendo os pais emancipado seu filho, nada impede que possam eles igualmente promover a dissolução de sua união estável, a separação ou o seu divórcio extrajudicial. Aliás, nada impede, tratando-se de uma escritura pública, promovam no mesmo ato a emancipação de filho comum, se conta com dezesseis anos de idade, e a separação ou divórcio, lembrando que a separação extrajudicial subsiste apenas por força da interpretação que lhe deu o CNJ em 12 de agosto de 2010, em deferimento parcial a pedido de providências formulado pelo IBDFAM. A escritura pública de dissolução de união estável, de separação ou divórcio extrajudicial comporta o estabelecimento de outros ajustes de interesse recíproco, não se limitando às cláusulas obrigatórias referidas no artigo 733 do C, diante da autonomia privada conferida aos cônjuges e conviventes pela versão extrajudicial da separação, do divórcio e da dissolução da união estável, ao excluir da intervenção judicial direitos tradicionalmente considerados indisponíveis. Entretanto, o tabelião deverá observar se a emancipação não tem a intenção de burlar a vedação de o à dissolução da mútua convivência, da separação ou ao divórcio extrajudicial, quando existente filho menor ou incapaz (C, art. 733), e se a sua finalidade não foi apenas a de exonerar os genitores da irrenunciável pensão alimentícia do filho desprovido de meios próprios de subsistência. Nesse caso, a emancipação não poderá ensejar a lavratura da escritura pública de dissolução de união estável, de separação ou de divórcio extrajudicial dos pais do emancipado. É como pondera com acerto Inacio de Carvalho Neto:253 “Assim, se o único objetivo do pai que emancipa é se exonerar da obrigação alimentar, não vemos como possa subsistir tal emancipação. Semelhantemente, a jurisprudência brasileira vem entendendo, corretamente, que a emancipação voluntária de filho menor não exime os pais da responsabilidade civil por ato de seus filhos.”

6.36.4. Reconciliação A Lei n. 11.441/2007 era omissa no tocante à eventual reconciliação dos cônjuges separados, não informando se o restabelecimento do casamento dependia da intervenção judicial, nos termos do artigo 1.577 do Código Civil, ou se factível pela via istrativa da escritura pública enquanto não fosse promovido o divórcio, tendo sido corrigida esta omissão pelo artigo 48 da Resolução n. 35/2007 do CNJ ao itir o restabelecimento do casamento também por escritura pública. Nem poderia ser diferente, pois vale a máxima de quem pode mais, pode menos, porque se, como ainda pensa o CNJ, é lícito promover a separação consensual istrativa ou extrajudicial, seria igualmente lícito ao tabelião de notas lavrar a escritura de

restabelecimento da sociedade conjugal, sem prejuízo dos direitos de terceiros, adquiridos antes e durante o estado de separação, seja qual for o regime de bens, conforme preceituava o parágrafo único do artigo 1.577 do Código Civil, para a reconciliação judicial, devendo esse dispositivo servir por enquanto, como paradigma para a reconciliação contratual. Não faria sentido retirar da separação extrajudicial a possibilidade do arrependimento e o restabelecimento integral da sociedade conjugal, apenas porque a reconciliação só tinha previsão legal para a separação judicial. A retratação na separação extrajudicial deverá ser procedida por escritura pública, com as observações do parágrafo único do artigo 1.577 do Código Civil, e artigo 49 da Resolução n. 35/2007 do CNJ, porque a reconciliação não pode prejudicar os direitos de terceiros. Entretanto, a escritura pública de reconciliação e restabelecimento da sociedade conjugal não comporta ser cumulada com formulação conjunta de alteração do regime de bens, diante da expressa proibição contida no § 2° do artigo 1.639 do Código Civil, que só ite a mudança do regime nupcial mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges e do artigo 50 da Resolução n. 35/2007 do CNJ. Restabelecida a sociedade conjugal por escritura pública de reconciliação, deverá ser levada para averbação no registro civil de casamento (Resolução n. 35/2007 do CNJ, art. 51), tudo considerando a fase transitória e as dúvidas surgidas em razão da Emenda Constitucional n. 66/2010, por conta da qual o Conselho Nacional de Justiça entendeu parecer razoável manter o instituto da separação judicial e extrajudicial e não fazer avanço maior que o recomendado enquanto prossegue o amadurecimento dos efeitos jurídicos da redação trazida pela Emenda Constitucional n. 66/2010.

6.36.5. Audiência de ratificação O procedimento da separação consensual judicial está regulado a partir dos artigos 731 a 733 do Código de Processo Civil, assinando os separandos a petição com os requisitos exigidos no artigo 731 do C, não mais sendo obrigatório o comparecimento dos separandos em juízo para ratificação do pedido, que pela sistemática do C de 1973 importava a ausência dos cônjuges na audiência de ratificação no arquivamento do processo (C/1973, art. 1.122, § 2º), mas, como dito, o comparecimento não foi reprisado no novo C quando regula o procedimento do divórcio e da separação consensuais, da extinção consensual de união estável e da alteração do regime de bens no matrimônio, sendo que o Superior Tribunal de Justiça, no REsp. n. 1.483.841/RS, julgado pela Terceira Turma em 17 de março de 2015, no voto condutor do Ministro Moura Ribeiro, concluiu que, em razão da modificação do artigo 226, § 6º, da Constituição Federal, com a nova redação dada pela Emenda Constitucional n. 66/2010, descabe falar em audiência para reconciliação ou ratificação.

Igual imposição estava contida no § 2º do artigo 3º e no artigo 34 da Lei do Divórcio (Lei n. 6.515/1977), ordenando promovesse o juiz todos os esforços na reconciliação dos cônjuges que deveriam se reunir em sua presença, atendido o rito previsto na processualística brasileira para a separação consensual, desaparecendo efetivamente tais exigências, com certeza e sem reflexo prático na tentativa de reconciliação dos consortes, pois esta já era inexpressiva, ou quase inexistente, mas com prejuízo para a ratificação da circunstancial separação consensual ou do divórcio amistoso, pois segue sendo salutar condicionar a validade das cláusulas que compõem o convênio de dissolução da sociedade ou do vínculo matrimonial dos cônjuges à presença deles em juízo para que demonstrem ao julgador terem noção exata dos efeitos jurídicos das cláusulas ajustadas de comum acordo. A presença obrigatória das partes em juízo na separação consensual para ratificação do pedido, sob pena de arquivamento da ação, sempre foi medida considerada fundamental para a segurança dos filhos e dos cônjuges em procedimento de separação, sendo facultado ao juiz recusar a homologação e não decretar a separação judicial se ficasse comprovado que a convenção não preservava suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges (art. 34, § 2º, da LD). Prevalecia o papel protetor do Estado-juiz interferindo na limitada autonomia privada dos cônjuges, cuja separação só seria homologada se o magistrado estivesse convencido da vontade separatória de ambos os consortes e seguro de a convenção não prejudicar os interesses de qualquer um dos separandos ou de seus filhos. Separações deixaram de ser judicialmente homologadas se ausentes os cônjuges ou qualquer um deles para o ato de ratificação da separação consensual,254 sobrevindo a Súmula n. 305 do Supremo Tribunal Federal,255 a impedir a retratação unilateral da separação judicial depois de ratificada, agora superada pela interpretação conferida pelo STJ no REsp. n. 1.483.841/RS, tornando dispensável a audiência de ratificação. Nenhum efeito jurídico era atribuído à mera petição de separação judicial consensual assinada pelos separandos e por seus advogados, mesmo diante do reconhecimento das firmas dos separandos e outorgados procuratórios aos causídicos, enquanto não fosse confirmado o teor da separação pelos cônjuges, em solenidade judicial especialmente designada. A ratificação judicial da separação constituía-se, induvidosamente, em uma garantia maior, embora não absoluta, da efetiva expressão da vontade dos separandos, podendo o juiz esclarecer a qualquer das partes os efeitos práticos e jurídicos de suas deliberações, com o poder adicional de recusar a homologação se detectasse qualquer prejuízo a um dos cônjuges ou à prole.256 É curioso observar que o tabelião também pode se negar a lavrar a escritura de separação, divórcio ou de dissolução de união estável se houver fundados indícios de prejuízo a um dos cônjuges ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade, fundamentando a recusa por escrito (CNJ, Resolução 35/2007, art.

46). Em contrapartida, o rigor legal na exigência da presença física dos separandos para a audiência de ratificação também causou um sem-número de prejuízos para casais impedidos de comparecerem à audiência ratificatória em decorrência de distâncias geográficas, pois, separados de fato, moravam em Estados ou países diversos e distantes, representando o seu deslocamento físico um custo impraticável, mesmo em separações simples, quando ausentes filhos, bens e interesses econômicos ou financeiros. Vozes reclamavam dessa intransigente exigência legal da presença física do separando à solenidade de ratificação, quando igual providência não fora exigida para a celebração do casamento.257 Trata-se de objetivos e situações claramente diferentes, porque na formação do casamento convergem os interesses dos cônjuges, não mais sendo possível comungar do mesmo sentimento e objetivos presentes por ocasião da separação judicial, e agora do divórcio judicial mesmo na sua versão consensual, quando são antagônicos os desejos, sentimentos e interesses do casal justificando-se uma maior fiscalização, até porque, usualmente os noivos nada possuem de patrimônio, tampouco têm filhos e esse quadro de interesses se altera em regra, ao tempo da separação. De qualquer modo, os tribunais vinham mitigando258 esse rigor da presença obrigatória dos separandos para a audiência de ratificação da separação ou também do divórcio direto consensual proveniente da derrogada exigência legal de separação de fato dos cônjuges pelo prazo mínimo de dois anos, como ocorreu em julgamento da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Goiás, na Apelação Cível n. 200.501.172.496, ao reformar sentença para conceder divórcio por procuração a uma brasileira residente em Nova Iorque, representada por seu pai, tendo lembrado o apelante o artigo 1.582 do Código Civil, que permitia, à época, a representação de incapaz por curador, ascendente ou irmão nas ações de separação ou de divórcio em que um dos cônjuges fosse incapaz. Perfeitamente dispensável a presença física dos cônjuges para uma audiência de ratificação, cujas origens remontam à imagem desenvolvida desde o Decreto n. 883/1949, ao recomendar ao juiz envidasse todos os seus esforços na tentativa de reconciliar os cônjuges separandos, até olvidando-se de homologar a separação se percebesse qualquer vacilação de suas manifestações de vontade. Com o transcorrer dos tempos e as mudanças sociais e culturais, essa exigência legal perdeu sentido ante a evidência do insignificante volume de reconciliações. Contudo, foi mantida a audiência para confirmação das cláusulas de separação, prática que há muito era dissociada de qualquer vinculação à falida proposição de ainda existir por parte do Estado-juiz algum “interesse público” na manutenção do casamento, ando a prevalecer um interesse de proteção estatal na justa composição da separação ou do divórcio, para o devido esclarecimento dos cônjuges, e para manifestarem perante o juiz estarem cientes dos efeitos das cláusulas ajustadas na sua separação, ou

divórcio e, portanto, não saiam prejudicados em seus direitos; tanto que o artigo 34, § 2º, da Lei do Divórcio (Lei n. 6.515/1977), permitia ao juiz opor recusa à homologação e não decretar a separação judicial se comprovasse que a convenção não preservava suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges. Assim como o tabelião poderá se negar a lavrar a escritura de separação ou divórcio se houver fundados indícios de prejuízo a um dos cônjuges (Resolução n. 35/2007 do CNJ, art. 46). Cristiano Chaves de Farias259 dispensa a audiência de ratificação, e lembra existirem outros mecanismos legais para o enfrentamento de circunstanciais ajustes perniciosos a uma das partes, como a possibilidade de o juiz poder se recusar a homologar o acordo. Nessa hipótese se mostra justamente adequada a realização da audiência de ratificação, porque ouvindo a parte aparentemente prejudicada pela avença extrairá o juiz as informações e os esclarecimentos capazes de reforçarem seu receio inicial e assim melhor fundamentar sua negativa de homologar divórcio, considerando que a separação judicial fora suprimida do Código Civil brasileiro com o advento da Emenda Constitucional n. 66, de 13 de julho de 2010, andando, inclusive, em rota de colisão com o divórcio, que sempre poderá ser concedido em sede de reconvenção, como um direito potestativo do contestante da separação judicial, diante da resistência do autor da ação de separação judicial litigiosa, contudo foi ressuscitada pelo vigente C que não mais exige a presença dos cônjuges para a audiência de ratificação, e assim restou consolidado no REsp. n. 1.483.841/RS, da Terceira Turma do STJ, na relatoria do Ministro Moura Ribeiro, julgado em 17 de março de 2015. Segundo Cristiano Chaves de Farias, se existiu coação ou qualquer outro vício de vontade, a parte lesada poderá buscar a anulação do ato jurídico através de ação anulatória, no prazo decadencial de quatro anos, do artigo 178 do Código Civil.260 Aqui também mais se justificava a preservação da audiência de ratificação se considerado ser extremamente improvável possa alguém alegar coação ou vício real de vontade se compareceu em juízo assistido por advogado e ratificou os termos da sua separação; tanto que a Súmula n. 305 do STF impede a retratação unilateral da separação depois de ratificada, gerando, dessarte, muito mais segurança e praticidade ao ato jurídico separatório, enquanto ausente a ratificação o acordo ainda ficaria sujeito por longos quatro anos ao prazo decadencial de eventual anulação (CC, art. 178), como acontecerá nas separações ou divórcios extrajudiciais. A dispensa da presença do casal ainda se mostra conveniente para efeitos de ratificação do divórcio, porque seguem presentes os receios de uma fraude aos direitos materiais dos divorciandos ou dos alimentos de seus filhos, e sua homologação sem a formal ratificação só deveria ser deferida como exceção, como já decidiu em voto uníssono relatado pela então desembargadora Maria Berenice Dias, no Agravo de Instrumento n. 70.012.081.089:

“Separação consensual. Audiência de ratificação. Ainda que haja determinação legal e seja recomendável a realização da audiência de ratificação, excepcionalmente pode ser dispensada, principalmente quando não há filhos, nem obrigação alimentar. Não se verificando vício na manifestação de vontade das partes, possível chancelar a separação consensual, sem a formalidade (a designação de audiência).”261 Mas não existe audiência de ratificação na separação e tampouco no divórcio extrajudicial, seja porque não foi prevista pela Lei n. 11.441/2007 e tampouco pelo C, seja porque faltaria legitimidade ao notário para atribuir valor de sentença e de coisa julgada à escritura pública por ele lavrada pela vontade do casal, e esse modelo foi absorvido pelo atual C ao deixar de exigir a audiência de ratificação na separação e divórcios consensuais. O divórcio ou a separação produzem efeitos instantâneos, uma vez lavrada e assinada a escritura pelos contratantes, advogados, defensor público e tabelião, não estando a depender de qualquer homologação judicial, e tão logo lavrada nos termos do artigo 215 do Código Civil, constitui-se em título hábil para o registro civil, para o registro de imóveis (C, art. 733, § 1º) e para todos os órgãos públicos e privados, como departamentos de trânsito, bancos, empresas telefônicas e outros locais onde a separação ou o divórcio gerarão efeitos materiais, como por igual prevê o mesmo § 1º do artigo 733 do C. A versão extrajudicial de dissolução do vínculo e da sociedade conjugal, cuja previsão ainda foi mantida pelo CNJ e pelo C, elimina a sentença ou a homologação judicial e o período de vacância do trânsito em julgado de uma decisão judicial sujeita, portanto, ao duplo grau de jurisdição, para produzir efeitos somente depois de eventualmente confirmada a sentença pelo tribunal (C, art. 496). Por conta disso, também deve ser debitada a atração dos cônjuges pela eleição da separação ou do divórcio extrajudicial, embora essa opção levante preocupações concernentes à segurança dos direitos dos contratantes diante da maior viabilidade de fraudes, em contraste com a separação e o divórcio judiciais regulados pelo C nos artigos 693 e seguintes, mas, em contrapartida, tem sido instrumento útil em divórcios mais simples e menos onerosos.

6.36.6. Separação e divórcio por procurador A legislação brasileira encaminha-se para a desjudicialização das separações e para a objetividade na ruptura do casamento, dispensando atualmente o antigo sistema dual de dissolução da sociedade conjugal (EC n. 66/2010), primeiro pela via da separação e, depois, pelo ingresso da conversão da separação em divórcio, não obstante o artigo 693 do C retome a figura da separação tanto judicial como extrajudicial. Não tinha sentido prático obrigar os cônjuges à dupla jornada separatória, operando

primeiro a sua separação, judicial ou extrajudicial, para depois promoverem pelas mesmas vias de livre-eleição a conversão da separação em divórcio, regulamentando o C, nos artigos 731 a 733, o divórcio e a separação consensuais e a extinção consensual da união estável pelas vias judicial ou extrajudicial. A tendência legislativa era justamente aquela consagrada pela Lei n. 11.441/2007, em conferir maior autonomia aos cônjuges na ruptura do seu relacionamento e igualmente dispensá-los da presença física no ato de separação ou de divórcio, muito embora essa prática não se mostre a mais segura e eficaz para os interesses conjugais do casal em procedimento de rompimento do seu relacionamento matrimonial, ou mesmo na dissolução de sua estável união. Em momento algum a Lei n. 11.441/2007, ao possibilitar a realização da separação e do divórcio consensuais pela via istrativa, exige a presença dos cônjuges perante o notário, como assim também não exige no C, sob o risco de não ser formalizada a separação ou o divórcio extrajudiciais, e sob a ameaça de arquivamento da respectiva escritura, muito embora o Provimento expedido pela Corregedoria-Geral da Justiça do Estado do Rio Grande do Sul exigisse o comparecimento pessoal dos contratantes no ato de escrituração. A única exigência da lei para a lavratura da escritura que não depende de homologação judicial, e que se constitui em título hábil para o registro civil e para o registro de imóveis, é de o casal se fazer assistir por advogado, ou defensor público comum (Lei n. 11.965/2009) ou pelos advogados ou defensores públicos de cada um deles, cuja qualificação e constarão do ato notarial (art. 3º da Lei n. 11.441/2007, e § 2º do art. 733 do C). A Corregedoria Geral da Justiça do Tribunal de Justiça de São Paulo constituiu um grupo de estudos pela Portaria CG n. 01/2007, para o exame de implementação da Lei Federal n. 11.441, de 04 de janeiro de 2007, no âmbito notarial, e suas implicações no Registro Civil das Pessoas Naturais, tendo concluído pela dispensabilidade do comparecimento pessoal das partes ao ato de escrituração da separação ou do divórcio consensuais, podendo os contratantes se fazerem representar por mandatário constituído, desde que por instrumento público (CC, art. 657), com poderes especiais e prazo de validade de trinta dias, e assim concluindo por analogia ao processo de habilitação para o casamento (CC, art. 1.525, caput) e da celebração do matrimônio (CC, art. 1.535), que ite procuração ad nupcias. O grupo de estudos também concluiu ser issível a representação das duas partes pelo mesmo procurador. Atualmente, a matéria está regulada pelo artigo 36 da Resolução n. 35/2007 do CNJ, que dispensa o comparecimento pessoal das partes à lavratura de escritura pública de separação extrajudicial (mantida por deliberação do CNJ à vista da EC n. 66/2010) ou divórcio consensual, podendo ser representados por mandatário.

A preocupação de os separandos ou divorciandos serem representados por diferentes procuradores denota o temor para com a segurança e certeza no tocante à efetiva vontade e defesa dos direitos e interesses de cada um dos contratantes, apontando para o medo da fraude. Contudo, a exigência de procuradores distintos está longe de vencer ou de superar o plausível e preocupante receio de fraude aos direitos dos cônjuges, porque nada impede sejam declinados dois advogados escolhidos e remunerados apenas por um dos contratantes, podendo pertencer à mesma banca de advocacia, ou terem relações e interesses profissionais em fática interação. Talvez o grande divisor de águas entre a separação e o divórcio istrativos e seus símiles postulados judicialmente fosse a exigência da presença física dos cônjuges para a solenidade de ratificação do pedido direto de divórcio, sob pena de arquivamento, outorgando à ratificação, agora do divórcio da Emenda Constitucional n. 66/2010, o sinete da irreversibilidade do divórcio judicialmente ratificado (Súmula n. 305 do STF), considerando que o divórcio tomara o espaço antes ocupado em primeira mão pela separação judicial, e que não havia motivos reais para dispensar a audiência de ratificação dos divorciandos, posto que a audiência de ratificação nada tinha a ver com a audiência de reconciliação, esta, sim, totalmente dispensável, mas, infelizmente, a importância da audiência de ratificação não foi percebida no C de 2015 e contra ela vem se posicionando o Superior Tribunal de Justiça, como sucedeu no REsp. n. 1.483.841/RS. Nas demandas judicializadas a presença obrigatória dos cônjuges ainda funcionava como o último portal de salvaguarda dos efetivos interesses dos cônjuges e da prole, porque o juiz poderia não apenas se recusar a homologar a avença por não estar preservando suficientemente os interesses de um dos cônjuges ou dos filhos, como também poderia melhor levantar suas suspeitas e desconfianças ao conversar pessoal e diretamente com os cônjuges durante a solenidade de ratificação, deles extraindo os elementos fáticos que iriam conduzi-lo à conclusão de que um deles ou seus filhos não estariam sendo adequadamente atendidos em seus direitos, mas esta cautelar desapareceu com o posicionamento do STJ (REsp. n. 1.483.841/ RS e com o advento do vigente C. Evidentemente se mostrará sobradamente dispensável a presença judicial dos cônjuges quando justificada a sua ausência, em casos como o de domicílio no exterior, ou um deles vivendo em cidade distante e com deslocamento oneroso e visivelmente desnecessário, porque o casal não tem bens e tampouco filhos, ou porque o acervo nupcial se mostra corretamente partilhado na peça processual a ser homologada, e, enfim, quando o magistrado não encontra motivos para duvidar da lisura e segurança jurídica de o acordo de divórcio por ele examinado estar atendendo aos recíprocos interesses do casal e da sua prole.

6.36.7. Cláusulas obrigatórias Numa primeira leitura do artigo 731 do C, fica a impressão de o divórcio

extrajudicial não prescindir de cláusulas relativas à descrição, à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia. Dentro desse horizonte de pressupostos inafastáveis, nada prescreve a lei processual se o notário pode se recusar a lavrar a escritura pública de dissolução do vínculo judicial se ausente qualquer um desses requisitos, embora assim ordene o artigo 46 da Resolução n. 35 do CNJ. Se bem visto o texto da Lei n. 11.441, de 04 de janeiro de 2007, o tabelião somente deixará de lavrar a escritura se os contratantes não estiverem assistidos por advogado ou defensor público comum ou por advogados ou defensores públicos de cada um deles, cuja qualificação e constarão do ato notarial (C, art. 733, § 2º), não subsistindo mais qualquer exigência prévia de prazos conforme consta da leitura do artigo 733 do C, constando da escritura as cláusulas básicas quanto ao uso do nome e ao divórcio propriamente dito, porquanto os demais itens podem ser decididos em outro momento, no entanto, o divorciando credor de alimentos corre o risco de perder a pensão alimentícia pelo não exercício dela por ocasião do divórcio.

6.36.7.1. Cláusula sobre a partilha Nas demais hipóteses a escritura sempre poderá ser lavrada, porque nem a dissolução de união estável nem a separação judicial estava e tampouco o divórcio está condicionado à partilha obrigatória dos bens e muito menos à sua descrição, com todos os seus característicos, confrontações, forma de aquisição, e transcrição imobiliária, se houver. Basta ver que o artigo 1.581 do Código Civil e o parágrafo único do artigo 731 do C permitem a concessão do divórcio sem prévia partilha de bens. Pode até ser recomendável a descrição pura e simples do conjunto de bens conjugais, num arrolamento prévio do acervo nupcial, para delimitar o patrimônio comum e evitar a sua maldosa dissipação com o ar do tempo; mas não se apresenta vinculativo, a ponto de o juiz ou o tabelião poderem se recusar ao provimento do divórcio ou de lavrar a escritura contratada. Não é esse, no entanto, o entendimento externado por Yussef Said Cahali, 262 para quem o casal deve declarar se possui ou não bens, e, os possuindo, deve inventariá-los como condição necessária para a homologação do divórcio, tendo o Direito brasileiro “sufragado o princípio da essencialidade da descrição dos bens, colocando-se a concordância dos cônjuges a seu respeito como condição necessária para que a separação consensual possa ser homologada”. Deve ficar no âmbito de interesse do casal divorciando arrolar seus bens conjugais, embora não esteja promovendo a sua divisão; trata-se de uma faculdade de o casal inventariar o patrimônio comum a ser partilhado em outro momento processual, até porque, muitas vezes, a razão de não ser procedida a partilha judicial e, agora, a extrajudicial dos bens conjugais decorre exatamente da divergência quanto à extensão do acervo comum. Ora,

se não estão concordes quanto à exata dimensão desses bens, divergindo no tocante a mancomunhão de alguns deles, não há como exigir a sua prévia descrição, podendo se tratar de um único bem a partilhar, e justamente sobre o qual divergem os casais acerca da sua comunhão, ou sendo maior o acervo conjugal, possibilitando o Código Civil a projeção da partilha para um momento posterior à própria dissolução do casamento pelo divórcio. Esse é o pensamento também externado por Christiano Cassettari,263 ao alertar deva a escritura conter pelo menos a indicação de a partilha ter sido postergada para outro momento, ou que será feita judicialmente, devendo os separandos ou divorciandos descreverem os bens na escritura, somente se assim for possível. Logo, não se afigura indispensável a descrição dos bens na escritura pública de divórcio ou de separação extrajudicial, quando o termo final da comunicação patrimonial é a separação de fato, se preexistente, e não a separação oficial ou o divórcio, sendo, portanto, inexata a asserção inserta no artigo 1.576 do Código Civil de a separação judicial, e agora o divórcio direto da Emenda Constitucional n. 66/2010, pôr termo ao regime matrimonial dos bens. Como mostra José Olympio de Castro Filho,264 “com declaração ou não, os bens, que são a garantia comum dos credores, continuam existindo. Identicamente, com ou sem a declaração dos bens, após a separação cada cônjuge a a responder singularmente pelas obrigações posteriores, assim como não se altera, com ou sem a declaração dos bens, a responsabilidade comum, ou que cada qual tinha, anteriormente”.

6.36.7.2. Cláusula sobre alimentos Por fim, não é obrigatório o acordo dos separandos ou divorciandos sobre seus recíprocos alimentos, porquanto podem expressamente dispensá-los, importando o gesto em provável renúncia,265 não obstante o artigo 1.707 do Código Civil indique o contrário. Em faltando na escritura acordo quanto aos alimentos dos filhos maiores, mas ainda dependentes, ou mesmo menores ou incapazes, em nada impedirá a lavratura da escritura de divórcio se os contratantes clausularem e demonstrarem ao tabelião já existir precedente e vigente acordo ou fixação judicial relativa aos alimentos, tanto do nascituro e dos filhos, em qualquer idade, capazes ou incapazes, como em relação aos próprios cônjuges contratantes. Essa possibilidade restou consolidada pelo Enunciado n. 571 da VI Jornada de Direito Civil do STJ, realizada em março de 2013. Em se tratando de alimentos de filhos maiores e capazes, ainda financeiramente dependentes, será essencial a sua participação na escritura de separação ou de divórcio de seus pais, porque os filhos maiores devem anuir por escrito ao montante dos alimentos que lhes são reservados por acordo dos pais. Mas se, ao revés, o filho maior e capaz não mais depende financeiramente dos progenitores, nada impede possa ser beneficiado por uma

obrigação alimentar espontânea, cuja obrigação os pais podem assumir na própria escritura pública de rompimento conjugal, e nessa hipótese fica evidentemente dispensada a participação do rebento beneficiado pelos alimentos espontâneos. A escritura de divórcio ou separação que estabeleceu alimentos para a prole é título executivo extrajudicial, conforme prescreve o inciso II do artigo 784 do C.

6.36.8. Recusa na escrituração Não é dado ao tabelião se recusar a lavrar a escritura, muito embora possa abster-se de sua lavratura se perceber vacilação ou insegurança de parte de um dos contratantes quanto aos termos esposados no divórcio ou separação extrajudicial, como corriqueiramente e por ofício deve agir o notário em qualquer manifestação de vontade sob a sua orientação. Conclusão inversa da atividade pública do tabelião pode ser comparada com a do juiz de paz quando suspende a celebração do casamento, acaso não identifique em qualquer dos nubentes uma vontade firme, livre e íntegra, interrompendo a celebração das núpcias ante qualquer forma de vacilação. Acerca da recusa de afirmação solene da vontade, Miguel Maria de Serpa Lopes266 ensina ser dever do juiz suspender imediatamente a celebração do casamento, no caso em que algum dos contraentes se recuse à formal afirmação de sua vontade, ou declare não ser livre nem espontânea ou, ainda, manifestar-se arrependido. O Conselho Nacional de Justiça disciplinou a questão no artigo 46 da Resolução n. 35/2007, ao consignar que o tabelião poderá se negar a lavrar a escritura de separação ou divórcio se houver fundados indícios de prejuízo a um dos cônjuges ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade, fundamentando a recusa por escrito. A grande dificuldade está exatamente no fato de que os separandos ou divorciandos podem lavrar sua escritura em qualquer tabelionato de todo o território nacional, sem garantia de que todos eles irão se recusar a lavrar a escritura tendo a mesma percepção para detectar os indícios de eventual prejuízo a um dos cônjuges. Tanto para o casamento como para qualquer outra manifestação de vontade, livre e espontânea, não pode, sob hipótese alguma, vingar um consentimento vacilante, sendo imprescindível o tabelião certificar-se que se trata da efetiva vontade dos contratantes, demonstrada através de respostas firmes e insubordinadas, e tampouco presumidas diante de um inissível, suspeito e temeroso silêncio. É dever do notário desempenhar a sua função em harmonia com o ordenamento jurídico, e zelar pela efetiva autonomia privada, como mostra com clareza Leonardo Bandelli,267 ao informar ser obrigação do tabelião velar pela livre-vontade daqueles que o procuram, e assegurar, na medida do possível, uma situação de igualdade, para a emissão dessa autonomia privada, sem vícios, e tem o notário o dever de se recusar a desempenhar seu

mister se detectar alguma contaminação que afete e vicie a vontade manifestada perante a sua autoridade, até porque os notários respondem pelos danos que eles e seus prepostos possam causar a terceiros, na prática de atos próprios de sua serventia (art. 22 da Lei n. 8.935/1994). Não fosse assim, seria plenamente dispensável o divórcio ou a separação extrajudiciais pela eleição do notário, porque seria suficiente aos cônjuges distratarem seu casamento por escritos particulares, despidos de qualquer fiscalização e intervenção do tabelião ou seus auxiliares diretos. Contudo, remanesce uma dificuldade e, por via de consequência, uma dúvida e uma preocupação para com a fraude conjugal na partilha ou nos alimentos acordados em separação ou em divórcio extrajudicial, porque não impera na modalidade istrativa nenhuma regra de competência do Código de Processo Civil (Resolução n. 35/2007 do CNJ, art. 1º). Dessa forma, como antes referido, pouco importa o domicílio dos cônjuges para a escolha do notário, ficando a critério exclusivo dos contratantes a eleição do tabelião encarregado de lavrar a escritura de separação ou de divórcio istrativo amistoso, sujeitos, portanto, às influências dos fatos, especialmente porque a procura do notário ideal poderá só se encerrar quando for encontrado o tabelião que não se aperceba da existência de algum óbice prático ou legal à escritura moldada pela aparente vontade recíproca do casal. Não incidem na ruptura conjugal por escritura as regras processuais de competência em razão do domicílio dos nubentes, do lugar do casamento ou da localização de seus bens, mas prevalece o disposto no artigo 8° da Lei dos Cartórios (Lei n. 8.935/1994), de ser livre a escolha do tabelião de notas, qualquer que seja o domicílio das partes ou o lugar de situação dos bens objeto do ato ou negócio. Entretanto, embora as partes possam se deslocar na procura do tabelião de sua livre-eleição em qualquer Comarca do território nacional, o tabelião de notas não poderá praticar atos fora do Município para o qual recebeu delegação,268 ou seja, ele não pode se deslocar, mas pode, se procurado, formalizar a vontade das partes.

6.36.9. Ausência de homologação e separação ou divórcio consular Diversamente do divórcio ou da separação consensual judicialmente processados, a sua versão istrativa independe de homologação judicial, porque seria um verdadeiro contrassenso submeter a escritura pública ao exame técnico do Juiz de Direito e à correlata intervenção do Ministério Público como pressupostos de sua subsequente homologação. A Lei n. 11.441/2007 foi clara ao conferir agora pelo § 1º do artigo 733 do C de 2015, autonomia e, por assim dizer, status de decisão judicial transitada em julgado à escritura pública de separação ou de divórcio amigável e extrajudicial, e o art. 3º da

Resolução n. 35/2007 do CNJ ratifica esta autonomia, para a separação extrajudicial, que a mantém à vista da consulta que lhe formulou o IBDFAM, e extensiva ao divórcio direto. Exigir a intervenção judicial seria duplicar a burocracia e emperrar ainda mais a tramitação da separação ou do divórcio por escritura pública, quando o principal motivo da Lei n. 11.441/2007 teria sido exatamente o de desafogar o Poder Judiciário. Por seu turno, a Lei n. 12.874, de 29 de outubro de 2013, altera o artigo 18 do Decreto-lei n. 4.657, de 04 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro), para possibilitar às autoridades consulares brasileiras celebrarem a separação e o divórcio consensuais de brasileiros no exterior. Dessa forma, brasileiros que estejam no exterior poderão requerer no Consulado brasileiro a sua separação ou divórcio extrajudicial, bastando sejam os cônjuges brasileiros, ou se o casamento de brasileiro casado com estrangeira, cujo casamento tenha sido realizado no Brasil, ou no exterior perante as autoridades consulares brasileiras. A separação ou o divórcio e, também, a extinção de união estável serão feitos pela autoridade consular por meio de uma escritura pública, sendo assistidos por um advogado que preencha os requisitos da Lei n. 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia e da OAB), qual seja, que tenha atuação profissional no Brasil.

6.36.10.Intervenção do Ministério Público Em suas atividades institucionais o Ministério Público zela pelos interesses coletivos, sociais e individuais indisponíveis,269 como indisponíveis eram as demandas conjugais de separação e de divórcio. Contudo, há uma clara tendência legislativa em ampliar a autonomia privada no âmbito do Direito de Família, como ocorreu com a edição da Lei n. 11.441/2007, e posteriormente com a vigência em 2015 do Código de Processo Civil ao possibilitarem a separação e o divórcio consensuais pela via istrativa. Trata-se do exercício da autonomia privada na seara de um novo Direito de Família, embora ainda com restrições de atuação dos cônjuges na dissolução das suas relações, porque a via extrajudicial ainda exclui as relações conjugais envolvendo interesses de nascituros, filhos menores ou incapazes (CNJ, Resolução n. 220/2016, e C, art. 733), salvo a hipótese ventilada pelo Enunciado n. 571 da VI Jornada de Direito Civil de março de 2013, comprovada a resolução prévia e judicial de todas as questões referentes aos filhos menores e incapazes, podendo, obviamente, existir ajuste judicial sobre idênticos interesses destinados ao nascituro. Afora essa exceção, conclui o legislador pela completa autonomia privada dos cônjuges para celebrarem o distrato de seu casamento, que assim adquire feições de natureza contratual. Mitiga a legislação da separação e do divórcio istrativo a propalada imperatividade dos preceitos de Direito de Família,270 e faz prevalecer a igualdade jurídica

dos esposos, e nessa seara é natural também encontre maior abertura a livre-pactuação dos distratos conjugais, quando já desaparecida a chefia conjugal, e a figura do cônjuge indefeso, protegido pela lei e pela justiça. Portanto, em determinadas circunstâncias não há mais de se falar em direitos indisponíveis, conquanto não envolva interesses de nascituro e dos filhos menores e incapazes do casal, e tampouco haverá de participar o Ministério Público como fiscal da lei, na defesa de interesses legalmente disponibilizados.

6.36.11.Execução das cláusulas Separação e divórcio consensuais extrajudiciais não transitam em juízo e, portanto, não recebem a chancela judicial de uma sentença lato sensu, com trânsito em julgado para viabilizar sua execução pelo cumprimento de sentença no caso de inadimplemento dos alimentos. A execução dos alimentos provenientes do Direito de Família está prevista no C de 2015, que dispõe precisamente acerca da execução de alimentos fundada em título executivo extrajudicial que contenha obrigação alimentar (C, art. 911)Também, não pode ser esquecido existirem alimentos oriundos do Direito das Obrigações ou provenientes de legado do Direito Sucessório, com o advento da Lei n. 11.441/2007 e do artigo 733 do C, também os alimentos eventualmente acordados entre os cônjuges ou para seus filhos maiores e capazes, mas ainda dependentes financeiramente dos pais, em escritura pública de separação ou de divórcio extrajudicial, em que não haveria qualquer sentença para cumprir.271 Os artigos 771 e seguintes do C regulam a execução fundada em título extrajudicial, e o inc. II do art. 784 do C elenca textualmente a escritura pública como título executivo extrajudicial. Pensar em contrário seria retirar da Lei n. 11.441/2007, depois ratificada pelo vigente C no tocante às dissoluções extrajudiciais do casamento e da união estável, sua finalidade maior de simplificar, agilizar, reduzir os custos e, sobremodo, desafogar o Poder Judiciário da sua sobrecarga de processos, porque reduziria mais ainda a escolha dos divórcios extrajudiciais com vinculação alimentar entre cônjuges e filhos maiores e capazes. Negar a execução dos alimentos ajustados pela escritura pública de divórcio extrajudicial importaria em redobrar as cautelas e preocupações para com as fraudes aos direitos familistas, íveis de serem perpetradas pela via istrativa do rompimento conjugal, especialmente no campo dos alimentos e da partilha dos bens e desta preocupação se desocupou o Código de Processo Civil de 2015.

6.36.12.Desconto da pensão em folha

Outra dificuldade a ser observada no respeitante aos alimentos acordados pelo casal e pelos filhos maiores e capazes refere-se ao desconto em folha de pagamento, cuja implementação pode ser prevista na escritura pública de separação ou de divórcio e traslado dessa escritura; apresentada ao empregador do devedor de alimentos, será suficiente para a implementação dos descontos mensais da pensão, sendo conveniente o casal não nominar o empregador, mas sim acordar genericamente o direito de os alimentos serem descontados na folha de pagamento do alimentante, pois se o obrigado alimentar mudar de emprego não haverá como utilizar a escritura e tampouco se valer de ofício do notário ao novo empregador, tendo em conta a primitiva cláusula alimentar haver pecado pelo detalhismo ao indicar o empregador da época do divórcio extrajudicial e dessa forma haver limitado ao antigo empregador a ordem de desconto mensal em folha de pagamento da pensão.

6.36.13.Anulação da escritura É dever do escrivão zelar pela livre e espontânea manifestação das partes, isenta de qualquer mácula, ou vício de vontade. O ato jurídico formalizado por um notário deve estar revestido de segurança e eficácia, porque dessa segurança resultará a sua efetividade.272 A Lei n. 11.441/2007 e posteriormente o vigente Código de Processo Civil (art. 733), ao retirarem do Poder Judiciário a exclusividade das separações, dissoluções de uniões estáveis e dos divórcios amigáveis, prestigiam e relativizam o princípio da autonomia privada e outorgam aos casais em rompimento uma inigualável liberdade de disciplinarem os seus interesses por acordo extrajudicial de vontades, expressado perante um tabelião e lavrado por escritura pública, cujo título se faz hábil para o registro civil, para o registro imobiliário, bem como para a promoção de todos os atos necessários à materialização das transferências de bens e levantamento de valores (Resolução n. 35/2007 do CNJ, art. 3º). Respondem os notários e oficiais de registro pelos danos por eles pessoalmente causados a terceiros, ou por seus prepostos, na prática de atos próprios da serventia (art. 22 da Lei n. 8.935/1994), e a responsabilidade civil independe da criminal (art. 23 da Lei n. 8.935/1994), ensejando o ressarcimento pelos prejuízos danosamente criados aos contratantes da escritura de separação, divórcio, ou dissolução de união estável, cuja vontade possa ter sido colhida de forma viciada, sem as devidas cautelas tomadas pelo notário ou seu preposto, gerando, inclusive, a possibilidade de anulação judicial da respectiva escritura. O contrato de divórcio pode ser anulado quando contiver algum vício de consentimento, como erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores (CC, art. 171, inc. II). O vício pode ser sanado pela ratificação (CC, arts. 172 e 173), e convalesce pelo decurso do prazo decadencial de quatro anos (CC, art. 178), tendo a escritura extrajudicial efeito ex nunc, por retornarem as partes ao status quo ante com a sentença de sua anulação. A anulabilidade deverá ser arguida pelo contraente prejudicado pela vontade maculada

(CC, art. 177) e dependerá da prova judicial de ocorrência de algum dos vícios de consentimento. Aqui reside uma dificuldade adicional ao procedimento istrativo de separação, divórcio ou dissolução de união estável, sujeito ao prazo decadencial de quatro anos (CC, art. 178), contado da lavratura da escritura pública, enquanto nas suas versões judiciais o prazo derradeiro encerra quinze dias depois de homologado, transitando em julgado a sentença homologatória. De qualquer forma, a anulação da escritura não resultará no restabelecimento da sociedade afetiva, mas tão somente na anulação das cláusulas causadoras do efetivo prejuízo ao contraente.

6.36.14.A separação de corpos extrajudicial A Lei n. 11.441/2007 e a Resolução n. 35/2007 do CNJ preveem a possibilidade de os cônjuges escriturarem sua precedente separação de corpos extrajudicial, existindo entendimento da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de São Paulo em sentido contrário.273 Não existem razões lógicas para a proibição da separação de corpos consensual por escritura pública, e atualmente, com mais razão ainda, diante do advento da Emenda Constitucional n. 66/2010, de 13 de julho, pois mostram os fatos históricos, as evidências e a colisão das normas, que o divórcio direto com sua eliminação de prazos e consequente afastamento da culpa, em realidade suprimiu o instituto da separação judicial e extrajudicial, até porque a separação oficial sequer poderia depois ser convertida em divórcio, porquanto também não mais existe a figura do divórcio por conversão, ainda que o C de 2015 reavive a existência do instituto da separação. Desse modo, para aqueles casais relutantes quanto ao efetivo término de sua relação conjugal, acaso temerosos pelo arrependimento de uma açodada dissolução oficial de suas núpcias, podem fazer adequado uso da separação extrajudicial de corpos, tal qual a ela recorriam os consortes quando ainda não podiam promover a sua separação consensual por estarem casados há menos de um ano (CC, art. 1.574). Ora, se podiam promover a separação de corpos judicial como pré-estreia da sua separação judicial amistosa depois de completado um ano de casamento, para evitarem indesejadas demandas litigiosas, e improcedentes acusações de abandono do lar conjugal e de falta de assistência material, nada mais adequado pudessem, pelas mesmas razões, fazer uso de precedente escritura consensual de separação de corpos, para nela ajustar as mesmas cláusulas e preocupações, até substituí-la pela posterior escritura de divórcio, depois de convencidos de haver realmente chegado ao fim seu projeto de vida conjugal em comum, eis que a Emenda Constitucional n. 66/2010 eliminou os pressupostos legais de tempo para o divórcio, como extinguiu o divórcio por conversão. O interesse na separação de corpos amigável e extrajudicial também decorre do fato de que a partir da da escritura pública de separação de corpos igualmente cessa a

presunção de paternidade do artigo 1.597 do Código Civil e qualquer comunicação patrimonial proveniente do regime de bens.

6.37. EFEITOS DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL A separação extrajudicial produz efeitos em relação à pessoa dos cônjuges, aos seus bens e a seus filhos. Como observa Maria Helena Diniz, existe uma variação desses efeitos caso a separação se dê de forma amistosa ou litigiosa, porque na primeira hipótese eles serão estabelecidos pelo próprio casal, enquanto a versão litigiosa avoca certa margem de arbítrio do juiz.274

6.37.1. Efeitos pessoais com relação aos cônjuges Nos termos do artigo 1.576 do Código Civil, somente a separação judicial e, desde o advento da Lei n. 11.441/2007, depois reafirmada pelo C em vigor, também a separação extrajudicial poriam termo final aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca, e ao regime de bens, ficando os cônjuges, em tese, liberados dos fundamentais deveres do casamento e desligados econômica e financeiramente da comunicação dos bens. Sabidamente equivocada e conflitante a disposição do artigo 1.576 do Código Civil, porque não é a sentença de separação judicial, e agora a de divórcio da Emenda Constitucional n. 66/2010, e sim a separação de fato e a separação de corpos, que põem termo efetivo aos deveres conjugais e ao regime de bens do casal. Como exigir dever de coabitação durante o processo litigioso de separação ou de divórcio, se na célebre observação de Clóvis Beviláqua não convém manter unidos corpos que já se odeiam? Só há razão na coabitação voluntária e reciprocamente desejada dentro de um ambiente harmônico, de mútuo respeito e querer recíproco. Já tendo ao menos um dos separandos ou divorciandos deixado a casa nupcial no plano fático, este é o termo final de qualquer dever conjugal e da comunicação de bens, porque as aquisições patrimoniais deixam de ser verdadeiramente constituídas na constância da sociedade conjugal, mesmo porque a noção de constância do casamento pressupõe a coabitação. A separação de fato gera e irradia inconciliáveis efeitos, que sequer se conciliam com as disposições do Código Civil quando, por exemplo, o § 1º do artigo 1.723 reconhece a união estável de pessoa casada, mas separada de fato. E faz todo sentido estabelecer na convivência a condição da comunicação conjugal dos bens, e de subsistência dos éticos deveres conjugais, quando se depara com o artigo 1.683 do Código Civil, que, ao versar sobre o regime da participação final dos aquestos, manda computar para efeitos de partilha somente os bens adquiridos até a data em que cessou a convivência.275

6.37.2. Retorno ao apelido de solteiro Segundo Horacio N. García Mele,276 o nome se converteu em algo maior do que o signo exterior do indivíduo, porque contribui para a conformação jurídica inseparável do sujeito, constituindo um valor não só jurídico, como econômico, familiar e social, e importa em uma valiosa unidade da personalidade da pessoa. A Constituição Federal de 1988 revogou quaisquer discriminações entre os sexos, e estabeleceu a completa isonomia dos gêneros no sistema jurídico nacional, incluindo a possibilidade de o apelido conjugal ser adotado pelo homem e pela mulher, ou por ambos.277 A paridade conjugal causada pela isonomia constitucional rompeu uma velha tradição social de só a mulher acrescer ao seu nome, com o matrimônio, o sobrenome do marido. A lei divorcista de 1977 já havia abalado esta prática antes obrigatória, de a mulher sempre acrescer ao seu nome o apelido do marido, ao considerar opcional o uso do sobrenome do esposo em razão da Carta Política de 1988, ficando a critério dos cônjuges a conjugação do nome a ser adotado ou não com o casamento. Sobre o fato de o homem adotar o nome da mulher, Silmara Juny de A. Chinelato e Almeida278 observa existirem obstáculos no preconceito e nos costumes que durante séculos ordenaram ser a mulher propriedade conjugal. O cônjuge culpado pela separação judicial voltava a usar o sobrenome de solteiro, quando assim tivesse sido requerido pelo vencedor da demanda e não se verificassem as exceções e escusas do artigo 1.578 do Código Civil, sendo inconciliável a manutenção desse dispositivo legal no divórcio direto da Emenda Constitucional n. 66/2010, que suprimiu prazos e culpa, subsistindo unicamente a livre-opção do cônjuge em prosseguir ou não, com o apelido de casado.

6.37.3. Impossibilidade de contrair novo casamento O casamento só se dissolve pela morte ou pelo divórcio (CC, art. 1.571, § 1º), enquanto a separação judicial só extinguia a sociedade conjugal, sem dissolver o vínculo do matrimônio, e desse modo impedia os separados judicialmente de contraírem um novo casamento. Enquanto apenas oficialmente separados os cônjuges podiam restabelecer a qualquer tempo a sua sociedade conjugal, por ato regular em juízo (CC, art. 1.577), sendo indiferente que tivesse a separação se dado pela via consensual judicial ou istrativa ou judicial litigiosa. A separação judicial decretada ou homologada pelo juiz e bem assim a escritura pública de separação tinha o efeito único de dar termo ao casamento e encerrar os deveres de coabitação e de fidelidade, como acontece desde a separação de fato ou com a separação de corpos judicial,279 pondo fim também ao regime de bens (CC, art. 1.576,caput), embora não

obrigasse à sua partilha nos regimes de comunicabilidade patrimonial, podendo a divisão do acervo nupcial ser relegada para outro momento, inclusive para depois do divórcio (CC, art. 1.581 e C, parágrafo único do art.731). Só o divórcio põe efetivo termo ao casamento válido e gera permissão para uma nova união conjugal. A exigência da precedente ação de separação judicial quando não preexistisse entre o casal uma separação fática e ininterrupta de dois anos para o ingresso direto do divórcio remanescia à década de 1970, quando discutida no Congresso Nacional a Emenda Constitucional n. 9, responsável pela aprovação do divórcio no sistema jurídico brasileiro. Os opositores do divórcio, temendo pela desestabilização da sociedade conjugal, condicionaram a sua aprovação à manutenção do instituto da separação judicial, em cuja versão original só permitia um único divórcio. Essa limitação criou distorções inconcebíveis, como a de uma pessoa solteira que casasse com outra divorciada ficava impedida de se divorciar de quem já fora casado e já se divorciara uma vez. A manutenção do sistema dual da separação e do divórcio apenas causava custos e embaraços para os casais forçados a recorrer duas vezes ao Judiciário para a dissolução do seu vínculo conjugal, primeiro com a ruptura da sociedade nupcial e depois com o divórcio para a alforria de um novo casamento e essa demasia desapareceu com a aprovação da Emenda Constitucional n. 66/2010. A lei em nada facilitava a instituição do casamento, e por conta dessas dificuldades de dupla ruptura do matrimônio permitia a disseminação geométrica da união estável, e cuja dissolução reclama uma única manifestação dos conviventes e mesmo assim só se tiverem bens e filhos, pois quando ausentes bens e filhos a dissolução se dá igualmente pela mera separação informal, como normalmente a constituição da união estável também se dá de modo informal, sem vinculações contratuais. O argumento final para a preservação no sistema jurídico brasileiro do instituto da separação reside, ainda hoje, no fato de ele permitir, a qualquer tempo, o restabelecimento do casamento (CC, art. 1.577). Contudo, simples dados estatísticos provariam o baixo índice de reconciliações conjugais, sendo raros os casais que retomam a sua sociedade conjugal depois da sua separação oficial. Países como Portugal e a Espanha tornaram opcional e não obrigatória a utilização da separação judicial, quase como uma pré-estreia do divórcio final, o que parece absolutamente desnecessário e contraditório diante do divórcio direto da Emenda Constitucional n. 66/2010, devendo a opção da separação judicial, que só poderia ser concebida na sua versão amigável, ser substituída pela separação de corpos consensual. Não há a mínima possibilidade de ser julgada procedente uma ação litigiosa de separação judicial se o cônjuge demandado recon-vém e requer o divórcio direto, cujo pleito não ite qualquer discussão causal e tampouco permite a oposição de prazos. Por fim, sequer

seria viável promover a separação amigável de casais com menos de um ano de matrimônio, não obstante eles possam promover seu divórcio amigável direto, e, por fim, não mais existe a previsão legal de conversão da separação judicial ou extrajudicial em divórcio. O fato é que para a maioria dos casais em processo de ruptura definitiva de sua união nupcial, diante da evidente ausência da comunhão plena de vida (CC, art. 1.511), o uso direto do divórcio se apresenta como medida salutar, efetiva, econômica e racional, pois quem tiver dúvidas sobre os seus reais sentimentos tem a escolha facultativa da separação consensual meramente de corpos.

6.37.4. Efeitos com relação aos filhos Quanto aos filhos, a separação oficial não produz qualquer alteração no tocante ao poder familiar dos pais, como prescreve o artigo 1.632 do Código Civil.280 O poder familiar só pode ser suspenso ou perdido por decisão judicial, quando um pai ou uma mãe incorrer em alguma das faltas previstas no artigo 1.638 do Código Civil, e deste poder ficará suspenso se abusar de sua autoridade, ao faltar com os deveres inerentes ao poder familiar ou arruinando os bens dos filhos (CC, art. 1.637). As causas de suspensão ou de perda do poder familiar poderão ser enfrentadas no processo litigioso de divórcio judicial, importando o seu reconhecimento na privação da custódia e também da própria autoridade dos pais. Mas, ausente qualquer discussão a respeito do poder familiar, a separação ou o divórcio judicial implicará a transferência da guarda e companhia de um dos cônjuges, ou, se houver motivos graves, a guarda será deferida à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida (CC, art. 1.584, § 5º).

6.37.5. Guarda dos filhos Os pais como titulares do poder familiar têm o direito de ter consigo os filhos menores, pois só desta forma podem orientar a formação e educação da sua prole em toda a sua extensão, e na eventualidade de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação ou pelo divórcio direto consensual, dissolução de união estável ou em medida provisória ordena o artigo 1.584, inciso I, do Código Civil, seja observado o acordado pelos cônjuges sobre a guarda dos filhos. Na hipótese de separação ou de divórcio litigioso sem acordo quanto à guarda dos filhos, será aplicada a guarda compartilhada, estando ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar (CC, art. 1.584, § 2º). Não obstante a regulamentação da guarda compartilhada determinada primeiro pela Lei n. 11.698/2008, e depois reformulada pela Lei n. 13.058/2014, vinha afirmando a jurisprudência afigurar-se difícil impô-la por ordem judicial quando não existissem diálogo e cooperação entre os pais detentores do poder

familiar. Para esta hipótese melhor se revelaria a aplicação da guarda unilateral atribuída ao genitor que divulgue melhores condições para o exercício da custódia, detendo mais aptidão para propiciar aos filhos afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; saúde, segurança e educação. Sem prejuízo dos direitos advindos do poder familiar (CC, art. 1.634), a guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos (CC, art. 1.583, § 5º), terminando, definitivamente, com aquele ranço cultural de que o genitor não guardião tinha apenas a faculdade de ver e estar com seus filhos menores, quando em realidade ele tem o dever de supervisioná-los. A codificação civil exclui qualquer noção de culpa conjugal para definir a guarda dos filhos, não incidindo no equívoco ensaiado pelo artigo 10, caput, da Lei n. 6.515/1977, embora Silvio Rodrigues já advertisse acerca da injustiça e inconveniência de ser concedida a guarda apenas em razão da culpa pela separação.281 O mote da guarda é o interesse do filho, sua integral felicidade, não sendo outra a ilação extraída desta expressão contida no inciso II do artigo 1.584 do Código Civil, em que pese haver a Lei n. 13.058, de 22 de dezembro de 2014, desfigurado o conceito de guarda compartilhada ao renomear a guarda alternada em guarda compartilhada. Ana Carolina Brochardo Teixeira282 identifica os melhores interesses da prole nas diretrizes constitucionais dos direitos fundamentais das crianças e dos adolescentes e na sua fonte estatutária (Estatuto da Criança e do Adolescente), posto que a autoridade parental se afastou inteiramente de um poder dos pais e de um dever dos filhos, dirigindo-se para uma relação onde os genitores devem tutelar a personalidade dos rebentos e trabalhar para a construção da autonomia e responsabilidade. Para Eduardo de Oliveira Leite a noção dos melhores interesses das crianças e adolescentes não é tão simples de identificar, por ser conceito que sofre as influências das “estratégias empregadas pelos diferentes meios profissionais convocados para intervir no campo familiar: magistrados, advogados, assistentes sociais, psicólogos, clínicos, psiquiatras”.283 O critério do interesse do menor só adquire eficácia quando examinada a situação de fato, a partir da consideração de elementos objetivos e subjetivos da casuística, tendo a jurisprudência permitido identificar algumas tendências no tocante às relações afetivas da criança e sua inserção no grupo social, como o apego ou a indiferença que ela manifesta em relação a um de seus genitores; o cuidado para não separar irmãos; as condições materiais, tais como o alojamento e as facilidades escolares e morais; o vínculo de afetividade entre o pai e o filho, seu círculo de amizades, ambiente social, qualidade de cuidados etc.284 De acordo com Heloísa Helena Barboza, a jurisprudência brasileira ainda não assimilou quais os princípios devem orientar os melhores interesses dos menores, mas adverte constarem suas diretrizes no Estatuto da Criança e do Adolescente, e sua não observância

fere os direitos fundamentais da criança e do adolescente.285 Não é sempre tão simples identificar onde residem os melhores interesses do menor na casuística das demandas a despeito de sua guarda judicial, porque existe um complexo de fatores a serem considerados pelo juiz, e cuja decisão não a por sua exclusiva análise e avaliação, sendo de fundamental importância o decisor se socorrer dos conhecimentos técnicos de assistentes sociais, psicólogos e até psiquiatras, sem se omitir de ouvir o menor,286 em ambiente neutro,287 que não interfira sobre a intelecção do filho cuja guarda está sendo judicialmente disputada, enfatizando o artigo 156 do C que o juiz se faça assistido por perito quando a prova depender de conhecimento técnico ou científico. Não é nada infrequente os juízes se depararem com disputas judiciais, cujos pais vindicam a primazia da condição de guardador, muitas vezes motivados por seus egoísticos interesses pessoais, onde visam a causar danos psíquicos ao ex-cônjuge do que o verdadeiro bem-estar do filho, mera peça deste jogo de poder, vítima da ascendência e irreversível prepotência daqueles incapazes de criar e preservar vínculos simples de amor. Tudo o que o juiz não pode é confundir o bem do menor com o desejo do menor, pois nem sempre sua vontade é suficientemente madura para decidir pelo que realmente lhe convém. Uma vez constatando o juiz não devam os filhos permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a custódia do menor ou adolescente à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade e de afetividade (CC, art. 1.584, § 5º). Deve o magistrado sobrelevar os interesses dos filhos acima de qualquer importância que pudesse sobressair dos objetivos paternos na disputa da custódia da sua descendência, sem descartar de deferir a guarda para terceiros, se possível parentes; mas acima dos vínculos de parentesco estão os vínculos de afetividade, como sucedeu com a custódia do filho da cantora Cássia Eller, cuja guarda foi disputada entre o avô materno e a companheira da artista, prevalecendo o critério da afinidade e da maior afetividade existente entre a criança e a guardiã eleita por decisão judicial (CC, art. 1.584, § 5º c.c art. 1.586) e cujos valores também se fazem presente no ECA – art. 25, parágrafo único). A possibilidade de outorgar a guarda da prole a terceiros é estabelecida no artigo 1.586 do Código Civil, quando, por motivos graves, o juiz considere inconveniente deferir a custódia aos pais e parentes, podendo optar pela internação do menor em algum estabelecimento de educação, ou entregá-lo a pessoa capaz de dele cuidar por afeição e amor.288

6.37.6. A guarda compartilhada Na guarda compartilhada ou conjunta, os pais conservam o direito de guarda e de responsabilidade dos filhos, alternando em períodos determinados a sua posse.289 A noção

de guarda conjunta está ligada à ideia de uma cogestão da autoridade parental, como mostra Waldyr Grisard Filho: “A guarda conjunta é um dos meios de exercício da autoridade parental (...) é um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal.”290 Conjunta é a prática do poder familiar e não a divisão do tempo dos filhos, com alternância da sua guarda, e nesse pecado incide a Lei n. 13.058/2014 ao denominar de guarda compartilhada a alternância e equivalência do tempo de permanência dos pais separados com os seus filhos, e não mais o compartilhamento da gestão, da autoridade parental. Ao que parece foi em vão o empenho demonstrado por Leila Maria Torraca de Brito ao conclamar a realização de amplos debates nacionais, com vistas à devida explicação do significado fático e jurídico da guarda conjunta, pois, como consigna, para boa parcela dos operadores do Direito, cuja equivocada versão restou consagrada pela Lei n. 13.058/2014, terminou prevalecendo a guarda compartilhada significando “a divisão dos dias da semana nos quais cada pai permanece com os filhos”,291 mostrando-se francamente pertinente a afirmação de Judith S. Wallerstein e Sandra Blakeslee quando escrevem que “o simples fato de arem certo tempo juntos não garante um bom relacionamento entre pais e filhos, assim como o fato de colocar--se um homem e uma mulher para viver na mesma casa e dormir na mesma cama também não garante um bom casamento. O que importa é o modo como as pessoas se relacionam.”292 Conforme Eduardo de Oliveira Leite, a expressão guarda conjunta “não tem sentido, ou é imprópria, como já alertara Fulchiron, porque o conceito civilista da guarda é indissociável da presença da criança. Enquanto a família permanece unida, a guarda conjunta é perfeitamente issível; questionar-se-ia sobre a realidade de tal expressão quando a família já se encontra separada. A separação dos pais e o inevitável afastamento de um dos genitores da presença do filho impediriam a ‘guarda conjunta’.293 A guarda conjunta não é guarda, é atribuição de prerrogativas,294 e nessa direção se posiciona Karen Nioac de Salles,295 ao afirmar ser o objetivo da guarda conjunta o exercício em comum da autoridade parental em sua totalidade, estendendo aos pais as mesmas prerrogativas na tomada de decisões acerca dos destinos de seus filhos, agora criados sob a ótica da separação dos pais. Importante, portanto, para o bom desenvolvimento da guarda compartilhada, será a cooperação dos pais, não existindo espaço para aquelas situações de completa dissensão dos genitores, sendo imperiosa a existência de uma relação pacificada dos pais e um desejo mútuo de contribuírem para a sadia educação e formação de seus filhos, ainda que fática e psicologicamente afetados pela separação de seus pais. Na guarda compartilhada não interessa quem estará detendo a custódia física do filho, como ocorre na guarda unilateral, ou no arremedo de uma guarda alternada, porque na guarda conjunta pura não deveria contar o tempo de custódia, e na qual tratam os pais de

repartir suas tarefas parentais, e assumem a efetiva responsabilidade pela criação, educação e lazer dos filhos, e não só um deles, como usualmente sucede.296 A guarda compartilhada será mais detidamente examinada no Capítulo 9 que trata da Proteção da Pessoa dos Filhos.

6.37.7. Convivência com os filhos Conforme prescrito no artigo 1.589 do Código Civil, o pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. A visita que melhor seria identificada pela expressão convivência, pois pais convivem com seus filhos e não apenas os visitam, é um expediente jurídico forjado para preencher os efeitos da ruptura da convivência familiar, antes exercida no primitivo domicílio conjugal. A convivência representa, em realidade, um desdobramento da guarda definida com a separação dos pais, e como tal detém a tarefa de assegurar a “adequada comunicação e supervisão da educação dos filhos, do pai ou da mãe não convivente a respeito dos filhos, cuja guarda foi outorgada ao outro, a parente, a terceiro ou, mesmo, à instituição, (...) consiste no direito de manter um contato pessoal com o menor, da maneira mais ampla e fecunda que as circunstâncias possibilitam”.297 Falar em visita acarreta reconhecer a soberania constitucional de o menor ser visitado, porque é direito basilar da organização social dos filhos eles serem criados por seus pais, como direito fundamental da criança e do adolescente, e, estando seus genitores apartados pelas contingências das relações afetivas desfeitas pelos mais variados motivos, jamais podem os pais permitir sejam seus filhos privados da sua presença, e se as visitas se darão em menor quantidade devem oportunizar em contrapartida uma maior qualidade. A convivência da criança e do adolescente com a sua família é direito assegurado pelo artigo 227 da Constituição Federal, com absoluta prioridade, e considerado como direito fundamental da criança e do adolescente, matéria-prima indispensável para a construção de sua personalidade, como faz refletir Martha de Toledo Machado, com a seguinte afirmação: “Nesta conformação do direito à convivência familiar de crianças e adolescentes repousa um dos pontos de esteio da chamada doutrina da proteção integral , na medida em que implica reconhecer que a personalidade infantojuvenil tem atributos distintos da personalidade adulta, em decorrência da particular condição de pessoa ainda em fase de desenvolvimento, e que, portanto, crianças e adolescentes são sujeitos de direitos e não meros objetos de intervenção das relações jurídicas dos seres adultos , já que titulares de direitos fundamentais especiais em relação aos adultos.”298 O direito de convivência do pai ou da mãe que não reside com seus filhos menores e incapazes é deferido ao não custodiante para assegurar o cumprimento dos deveres de

comunicação, vigilância, controle e, em especial, para atuar ativamente e por completo no processo de formação e ensino da prole.299 Portanto, não há como falar de um sagrado direito de visitas do guardião não custodiante, quando deve ser consignada a existência de um sagrado direito do filho de ser visitado, e têm sido frequentes as decisões judiciais impondo multas pecuniárias pelo não exercício da convivência. A convivência deve atender ao interesse do menor, podendo ser limitado e até suspenso esse direito e dever quando a conduta do genitor visitante desaconselhe o seu exercício, como conclui Fábio Maria de Mattia:300 “O direito de convivência não é absoluto, pois, por humana que se apresente a solução de nunca privar o pai ou a mãe do direito de ver seus filhos, situações se podem configurar em que o exercício do direito de visita venha a ser fonte de prejuízos – principalmente no aspecto moral –, sendo certo que todos os problemas devem ser solucionados à luz do princípio de que o interesse dos menores é o que deve prevalecer.”

6.38. EFEITOS MATERIAIS: ALIMENTOS ENTRE CÔNJUGES O dever de sustento do casamento é substituído pela obrigação alimentar a ser prestada entre os cônjuges quando algum deles não tiver meios próprios de subsistência e o outro puder prover alimentos sem prejuízo do seu sustento pessoal. O artigo 1.704 do Código Civil regula os alimentos entre os cônjuges, ao prescrever a obrigação da sua prestação somente quando houver efetiva necessidade e o pretendente dos alimentos não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença (CC, art. 1.695). Os alimentos entre os cônjuges eram invariavelmente devidos à mulher, por conta dos costumes de uma época na qual ela era afeita às atividades domésticas e não costumava exercer trabalho remunerado, figurando como mera colaboradora do marido na istração da sociedade familiar. E, se ela fosse considerada culpada pela separação, perdia o seu crédito alimentar, cuja sistemática legal já não prevalece com o vigente Código Civil ao afastar os efeitos da culpa na obrigação alimentar conjugal. Estabelece o parágrafo único do artigo 1.704 do Código Civil, o direito alimentar do cônjuge que, embora culpado pela separação, necessite de alimentos, e não tem parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho. Nesse caso, o consorte inocente, mas provedor, terá de prestar alimentos ao cônjuge que fosse declarado culpado, fixando o juiz valor alimentar meramente indispensável à sobrevivência do credor, e dispensando os alimentos côngruos, cuja função é de integrar a estratificação social do alimentando. Entretanto, com o advento do divórcio direto da Emenda Constitucional n. 66/2010, não mais subsiste a discussão da culpa e tampouco

sobrevive o processo litigioso de separação judicial, que sempre poderá ser processualmente eliminado pelo ingresso de um divórcio por reconvenção do réu e reconvinte em resposta e contra-ataque à ação de separação judicial litigiosa e, sendo o divórcio de valor hierárquico constitucional, literalmente abafa, sufoca e afasta o litígio ensaiado pela separação judicial causal, de tal forma que não mais se afigura a possibilidade de reduzir o direito alimentar do cônjuge dito culpado pela separação, porque não mais existe a possibilidade de ser levada adiante uma ação judicial de separação causal que cede seu lugar ao pedido mais amplo do divórcio da reconvenção proposta na própria contestação (C, art. 343). Ocorrendo a separação ou o divórcio amigável, os alimentos a serem prestados serão aqueles livremente acordados entre os separandos ou divorciandos, só tendo curso regular a separação ou o divórcio amistoso, judicial ou extrajudicial, podendo ser recusado se for apurado pelo juiz ou pelo notário que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges. Têm sido cada vez mais raros os acordos de alimentos entre cônjuges e na sua esteira as condenações judiciais de alimentos, especialmente depois do advento da Carta Federal de 1988, ao delinear a isonomia sexual e transformar o perfil doméstico da esposa em uma ativa coprovedora da família. Fica extinta a obrigação de prestar alimentos se o cônjuge credor morrer, renunciar à pensão, obtiver meios próprios de subsistência, ou se refizer a sua vida afetiva ao recasar, viver em união estável ou em notório e estável concubinato do credor, o que significaria dizer que o ex-cônjuge credor de alimentos mantém uma relação de concubinato com uma pessoa casada (CC, art. 1.708).

6.38.1. Alimentos dos filhos Para a manutenção dos filhos, os cônjuges separados ou divorciados contribuirão na proporção de seus recursos (CC, art. 1.703), podendo estabelecer o modo e o montante da prestação desses alimentos em sua separação ou no seu divórcio amistoso e até mesmo em acordo específico de alimentos, como podem, na hipótese de inconciliáveis desavenças, discutirem o valor desse direito alimentar em ação litigiosa de pedido ou de oferta de alimentos, de separação litigiosa, se assim preferirem, ou de divórcio direto, deixando ao livre-arbítrio judicial a fixação do montante mensal dos alimentos a serem pagos pelo ascendente não custodiante da prole. Na seara dos alimentos dos filhos a doutrina estabelece pertinente diferença entre os conceitos de dever e de obrigação alimentar. O dever alimentar tem origem distinta da obrigação de sustento, pois se vincula ao poder familiar, ao parentesco das pessoas menores e incapazes. No pertinente ao conceito de obrigação alimentar figuram os parentes de graus

mais distantes, como avós e irmãos e também os filhos maiores e capazes e fora do poder familiar. Também entre cônjuges e conviventes pesa igual obrigação de solidariedade alimentar, sem a imposição de sacrifícios, porque sempre limitados às forças dos recursos do convocado alimentar. Já na solidariedade familiar entre pais e filhos menores de dezoito anos e, portanto, ainda sob o poder familiar, vige um dever alimentar ilimitado, sem restrições, podendo atingir o extremo de ser exigida a venda de bens pessoais dos pais para assegurar, por todas as formas, o constitucional direito à vida, e nisso todos os esforços devem ser envidados pelos genitores para atender a toda a sorte de necessidades dos filhos ainda menores e incapazes, consolidando-se ainda mais a importância do direito alimentar com a Emenda Constitucional n. 64, de 04 de fevereiro de 2010, que alterou o artigo 6° da Constituição Federal, para introduzir a alimentação como um direito social,301 e que funcionam como mecanismos de redução das desigualdades socioeconômicas dentre os membros da sociedade 302 e assegura o mínimo existencial que envolve o fundamental direito à digna existência da pessoa humana. A maioridade civil não obsta aos filhos prosseguirem como credores de alimentos, agora não mais por vínculo do poder familiar e pela presunção absoluta de necessidade, mas gerando, doravante, uma obrigação condicional de alimentos, decorrente da relação de parentesco e da permanência de sua dependência alimentar, provavelmente porque seguem seus estudos para o seu completo preparo profissional. O Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n. 358 para sujeitar à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos, o cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade.

6.38.2. Partilha dos bens A separação oficial ou o divórcio acarretam a extinção do regime de bens do matrimônio, ressalvada a hipótese de preexistente separação de fato, ou a separação de corpos promovida para antecipar, oficialmente, o termo final da comunicação dos bens, além de gerar outros efeitos retroativos à data da separação fática ou de corpos do casal. A separação de corpos ou de fato resolvem a situação econômica do casal e põem fim oficial ao regime de bens do matrimônio, podendo os consortes realizarem a partilha do ativo e do ivo de seus bens comunicáveis, no corpo de um posterior processo ou de uma escritura consensual de separação ou de mero divórcio ou de mera partilha de bens se chegarem a um consenso sobre a divisão do seu patrimônio, ou relegando para outra oportunidade, mesmo para depois do divórcio (CC, art. 1.581, e C, parágrafo único, art.731). A condição para o recasamento de divorciado é tão só a formalização do divórcio judicial ou extrajudicial, para dissolver o vínculo conjugal anterior e habilitar o divorciado

para outra união conjugal, dispensada a partilha prévia dos bens. Nem sempre o divórcio importará na partilha de bens, sendo até bastante comum ser postergada para outro momento a divisão do acervo matrimonial, até para evitar maiores atritos surgidos exatamente em função da divisão dos bens, ou mesmo o casal se valendo do tempo para acomodar seus interesses, dúvidas, vacilações ou dificuldades financeiras. O artigo 1.581 do Código Civil e o parágrafo único do artigo 731 do Código de Processo Civil são claros ao mencionarem como sendo uma mera faculdade dos separarandos ou divorciandos realizarem a partilha de seus bens no ato da separação ou do divórcio, embora fosse muito mais conveniente conciliar a separação ou o divórcio com a partilha dos bens e evitar futuros dissabores e surpresas, sendo aconselhável e não obrigatório o prévio arrolamento dos bens conjugais deixados para posterior divisão, porque assim evitam, com essa bucólica cautela de simplesmente descreverem o rol de bens conjugais, qualquer discussão acerca da efetiva propriedade e extensão de comunicação do patrimônio matrimonial. Na separação ou no divórcio litigioso, a partilha dos bens não se dá no mesmo ato, como ocorre na separação ou no divórcio amigável com a homologação do juiz ou com a lavratura pelo notário, da escritura pública de separação ou de divórcio amigável. Na versão judicial da separação ou do divórcio amigável, o juiz tem o dever de intervir no processo com as cautelas expressamente previstas no artigo 1.574 do Código Civil, devendo recusar-se a homologar a convenção dos consortes se entender que ela não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges. O juiz deve redobrar os seus cuidados nas cláusulas de pensão e de divisão dos bens, especialmente quando a partilha é composta de empresas avaliadas para efeitos de divisão apenas por seu valor nominal, criando uma falsa aparência de igualdade dos valores das meações. Essa é outra razão pela qual se faz indispensável a avaliação judicial dos bens partilhados, não apenas para efeitos de apuração de taxas, custas e eventual tributo de reposição no caso de excesso de meação, mas também para o juiz se certificar da justeza da partilha, e sua final homologação, depois de ser percorrida toda a tramitação processual, do rito previsto para o inventário e a partilha, dos procedimentos especiais do Código de Processo Civil (arts. 610 e ss.; CC, arts. 2.013 a 2.027). Em sendo litigiosa a partilha dos bens conjugais, o julgador dificilmente arriscará sua divisão cômoda, preferindo optar pelo estabelecimento do condomínio, fato que só irá atrasar mais ainda a divisão efetiva dos bens conjugais. Pela sistemática da legislação revogada, o condomínio dos divorciandos importaria no ajuizamento de uma nova demanda, denominada extinção de condomínio e processada no juízo cível, e não na vara especializada de família, salvo que naquele juízo tenha tramitado a separação ou o divórcio e partilha dos bens conjugais por não existir vara privativa de família. Essa dificuldade prática favorecia o consorte na posse e istração dos bens

conjugais, usufruindo sozinho das benesses da sua istração unilateral, não sendo sequer oestado, como de regra, com ações de cobrança de alugueres pelo uso exclusivo de bens comuns e indivisíveis, porque eles ainda não haviam sido partilhados, só itindo os tribunais o arbitramento de valores locativos depois de decretada a extinção do condomínio dos bens comuns. Embora houvesse alguma controvérsia nesse embate acerca da viabilidade de serem devidos aluguéis pelo uso exclusivo de bens conjugais ainda não partilhados judicialmente, com sérios prejuízos para o cônjuge desprovido da posse dos bens nupciais, a atual codificação civil resolveu esse ime quando trouxe no artigo 2.019 do Código Civil uma disposição sem precedente no Código Civil de 1916. Estabelece o artigo 2.019 do Código Civil que os bens insuscetíveis de divisão cômoda, que não couberem na meação do cônjuge sobrevivente (a regra se refere ao inventário, mas também vale para as partilhas conjugais ou da união estável), serão vendidos judicialmente, partilhando-se o valor apurado, a não ser que haja acordo para serem adjudicados a todos, existindo igual previsão no C de 2015 no Capítulo destinado ao inventário e à partilha. Essa possibilidade aventada pela atual codificação evita todo um adicional processo no juízo diverso da partilha dos bens conjugais, de extinção do condomínio, porque o próprio magistrado da partilha pode promover a venda judicial dos bens, se não exercido algum direito de preferência entre os casais separandos ou divorciandos. A venda judicial não necessita ser por leilão pelo melhor preço, podendo o bem ser ofertado ao mercado consumidor, mediante propostas escritas ou até através de corretores de imóveis ou agenciadores particulares, porque importa aos meeiros alcançar sempre o melhor preço pelo bem comum e que entre eles não encontrou a cômoda divisão e quando tampouco lhes interessa o condomínio. Uma vez transitada em julgado a decisão definidora da divisão do acervo de bens dos cônjuges, devem ser extraídos os formais de partilha, para serem levados a registro no ofício imobiliário em se tratando de bens imóveis, ou nos demais órgãos competentes, na hipótese de domínio sobre bens móveis (automóveis e embarcações), semoventes, ações, aplicações financeiras etc. De acordo com o artigo 2.027 do Código Civil, aplicável à partilha consensual judicialmente homologada,303 essa só é anulável pelos vícios e defeitos que invalidam, em geral, os negócios jurídicos e o direito de anular a partilha se extingue em um ano (art. 2.027, parágrafo único), salvo as hipóteses da ação rescisória dos artigos 966 e ss. do C. O prazo do artigo 2.027 do Código Civil sujeita, invariavelmente, todas as separações e os divórcios, especialmente com divisão de bens, às ações de anulação, porque contaminadas por vícios ou defeitos, tirante o mero arrependimento unilateral, depois de ratificadas em juízo, porquanto é sabido não comportarem retratação unilateral (Súmula n.

305 do STF).304 Para alguns, a prescrição só incide depois de julgada ou homologada a partilha, assim não sucedendo enquanto em aberto a divisão oficial dos bens, como também não corre qualquer prescrição sobre aqueles bens textualmente excluídos da divisão judicial e deixados para sobrepartilha, porque entre eles permanece o estado de comunhão presente entre os cônjuges separados, sendo sempre possível propor a ação de partilha para a divisão dos bens ainda comuns,305 ocorrendo, entretanto, a prescrição em dez anos (CC, art. 205), acaso tenham os divorciandos declarado falsa ou equivocadamente inexistirem bens comuns e partilháveis, contado o prazo prescricional, em qualquer hipótese, somente a partir da efetiva dissolução do vínculo do casamento pela morte ou pelo divórcio, a contar do trânsito em julgado da sentença.306

6.38.3. Prazo de decadência da separação e do divórcio extrajudicial Tratamento diverso sucede com as separações e os divórcios extrajudiciais que não estão sujeitos ao prazo extintivo de um ano para anular a partilha, regulado pelo parágrafo único do artigo 2.027, mas sim ao tempo decadencial de quatro anos do artigo 178 do Código Civil, contado o prazo do dia em que cessar a coação (inc. I); do dia em que realizado o negócio jurídico, no caso de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão (inc. II); e quando cessar a incapacidade, nos atos de incapazes (inc. III). Nessa direção a lição de Cristiano Chaves de Farias,307 ao aduzir ser a ruptura nupcial por escritura pública um negócio jurídico ível de anulação e não de rescisão, porque nele não há decisão judicial, em conformidade com as hipóteses previstas no artigo 171 do Código Civil de anulação por defeito do negócio jurídico, em demanda de rito ordinário e decadência de quatro anos. Portanto, as separações e os divórcios istrativos ficam mais expostos e fragilizados às ações de anulação dos negócios jurídicos, e por mais tempo, só decaindo o cônjuge do direito de anular o negócio jurídico respeitante à sua separação ou ao seu divórcio istrativo depois de quatro anos (CC, art. 178), enquanto nas separações e nos divórcios judiciais o direito de anular a partilha decai no prazo de um ano (CC, art. 2.027). Um ano para a separação ou o divórcio com partilha de bens quando judicialmente homologadas e de dois anos quando a divisão do acervo conjugal se deu por sentença judicial, ível de ação rescisória (C, art. 658); e o direito de propor essa ação se extingue em dois anos, contados do trânsito em julgado da decisão (C, art. 975). Embora o artigo 2.027 integre o quinto livro do Código Civil, pertinente ao Direito das Sucessões, Título IV, do inventário e da partilha, suas regras são aplicáveis às partilhas dos bens conjugais e da união estável.

6.38.4. Cobrança de aluguéis O tema pertinente à cobrança de aluguéis pelo uso exclusivo dos bens conjugais por apenas um dos cônjuges ou convivente é recorrente nos pretórios brasileiros, geralmente quando um dos parceiros é afastado do domicílio conjugal ou dele se arreda espontaneamente, e o outro segue residindo no imóvel comum enquanto não se sucede a partilha deste bem. O ime surge no tocante à definição jurídica que deita sobre este primitivo domicílio familiar, em saber se com a separação de fato ou de corpos, enquanto pendente a partilha oficial dos bens, este imóvel se encontra em condomínio ou em mancomunhão proveniente da meação conjugal ou convivencial. O coproprietário que se retirou da moradia nupcial quer ser financeiramente compensado pelo uso exclusivo do imóvel pelo outro parceiro, mediante a fixação mensal de um aluguel, pois alega haver um favorecimento e incidir o enriquecimento sem causa. Em sua defesa, para não arcar com um custo pelo uso unilateral da antiga moradia comum, o cônjuge ou convivente que detém a posse exclusiva da vivenda sustenta que, enquanto não efetuada a partilha, os bens permanecem em comunhão entre os litigantes, diferindo esta hipótese, em sua substância, da noção de condomínio, no qual caberia a fixação de um aluguel, mas o condomínio só se dá com a efetiva partilha dos bens comuns. Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenveld entendem ser procedente o arbitramento de aluguéis em favor do consorte que perdeu a composse do imóvel com a separação de fato ou de corpos do casal, sob pena de caracterizar o enriquecimento ilícito.308 A matéria não está pacificada nos tribunais pátrios, embora possa ser afirmado que prevalece o entendimento de ser descabida a cobrança de aluguel pelo uso exclusivo de imóvel comum antes de concretizada a partilha. Neste sentido decidiu, por exemplo, a Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na Apelação Cível n. 70.023.070.493, em voto relatado pelo Des. Ricardo Raupp Ruschel, datado de 29 de abril de 2008, condicionando a cobrança dos alugueres à realização da efetiva partilha dos bens, pelo fato de inexistir título jurídico que autorize a cobrança de aluguel ou indenização contra aquele que ficou residindo no imóvel comum, porque subsiste a mancomunhão dos bens resultante do casamento que ainda não foi dissolvido, não estando, portanto, dissolvidas as meações que seguem indeterminadas. Inclusive o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou pela inexigibilidade de locativo pela ocupação isolada de imóvel comum, enquanto não operada a partilha, cuidando-se de situação diversa do condomínio. Assim, foi decidido no REsp. n. 3.710/RS, da Quarta Turma, julgado em 21 de junho de 1995, sendo Relator o Ministro Antônio Torreão Braz, com a seguinte ementa: “Casamento. Regime de comunhão universal de bens. Direito ao uso destes. A comunhão resultante do matrimônio difere do condomínio propriamente dito, porque nela os bens formam a propriedade de mão comum, cujos titulares são ambos os cônjuges. Cessada a comunhão universal pela

separação judicial, o patrimônio comum subsiste enquanto não operada a partilha, de modo que um dos consortes não pode exigir do outro, que estiver na posse de determinado imóvel, a parte que corresponderia à metade da renda de um presumido aluguel, eis que essa posse, por princípio de direito de família, ele exerce ex proprio jure. ” Deste modo, a fixação de aluguel pelo uso exclusivo do imóvel comum só teria incidência depois de finda a partilha com a divisão do imóvel, como, por sinal, decidiu a Oitava Câmara Cível do TJ/RS, na Apelação Cível n. 70.021.404.702, julgada em 1º de novembro de 2007, sendo Relator o Des. Rui Portanova. Mas, no caminho oposto tem se dirigido o STJ em decisão datada de 17 de junho de 2002, relatada pelo Ministro Cesar Asfor Rocha, da Quarta Turma, no REsp. n. 178.130, a vislumbrar o arbitramento de aluguel sobre imóvel pertencente ao casal, a título de indenização, quando a partilha ficou relegada para momento posterior. Em decisão datada de 13 de abril de 2010, sendo relator o Ministro João Otávio de Noronha, a Quarta Turma do STJ, no REsp. n. 1.053.515/SP, por unanimidade, entendeu viável a cobrança de aluguel, após a separação judicial e partilha dos bens,309 e novamente assim decidiu o Ministro João Otávio de Noronha na Terceira Turma do STJ, nos EDcl no Agravo de Instrumento n. 1.424.011/BA, julgados em 10 de setembro de 2013. Sempre na compreensão de que somente depois da separação ou do divórcio é viável a cobrança de indenização pelo uso exclusivo da habitação comum, o Agravo em Recurso Especial n. 380.473/RJ, da Terceira Turma do STJ, julgado em 05 de junho de 2014, o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva referiu ser pacífica a jurisprudência da Corte em só itir o arbitramento de aluguel a um dos cônjuges por uso exclusivo de bem imóvel comum ao casal somente na hipótese em que, efetuada a partilha do bem, nele permaneça residindo um dos cônjuges. À idêntica conclusão chegou a Quarta Turma do STJ, inclusive com a aplicação da Súmula n. 83/STJ, no Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.377.665/PR, julgado em 21 de maio de 2015, pela relatoria do Ministro Marco Buzzi.310 Assim, também procedeu novamente a Terceira Turma do STJ, no REsp. n. 1.470.906/SP, julgado em 06 de outubro de 2015, e relatado pelo Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva.311 Embora o Judiciário gaúcho também já tenha decidido sob a ótica contrária no Agravo de Instrumento n. 70.008.898.801, Sétima Câmara Cível do TJ/RS, da relatoria da Des.ª Walda Maria Melo Pierro, que itiu a fixação de aluguéis pelo uso exclusivo da habitação comum, até com o objetivo de agilizar a partilha.312 Em 09 de abril de 2015, a Oitava Câmara Cível do TJ/RS, na Apelação Cível n. 70063309082, relatada pelo Des. Luiz Felipe Brasil Santos, negou a verba indenizatória, dizendo não se tratar em verdade de locação, por se tratar de imóvel utilizado pelo grupo familiar, sobre o qual o consorte morador tem arcado com ônus de manutenção do bem e pagamento de alguns impostos, além de ter sido deferida a penhora no rosto dos autos da ação de divórcio sobre a meação do apelante. Realmente deve ser procedida a distinção entre condomínio e mancomunhão, não

procedendo a cobrança de aluguéis enquanto não formalizada a partilha dos bens e estabelecida a relação de condomínio dos ex-meeiros sobre a antiga habitação ou bem conjugal, posta à exclusiva posse e disposição de um dos esposos ou conviventes. O vigente Código Civil argentino, no artigo 443 se orienta em satisfazer as necessidades de habitação de um dos cônjuges que se encontra em situação de maior vulnerabilidade, e, portanto, a atual legislação argentina lhe permite seguir usando de forma exclusiva a antiga vivenda comum, uma vez presentes as seguintes pautas: a) se trata da pessoa a quem se atribui o cuidado dos filhos, sejam eles menores ou maiores, contudo financeiramente dependentes, ou maiores e com capacidade restringida, quer se trate de filhos próprios de um dos cônjuges; b) se trata da pessoa que está em situação econômica desvantajosa para subsidiar uma moradia com os seus próprios recursos; c) o juiz considera o estado de saúde e a idade dos cônjuges; d) o juiz considera os interesses de outras pessoas que integram o grupo familiar, não se limitando aos filhos, mas sim ao grupo familiar, como no caso da família estendida que busca recompor a vida de todo o conjunto familiar durante e depois da crise matrimonial.313 Desta forma, um dos cônjuges pode pedir a atribuição da moradia familiar, seja o imóvel próprio de qualquer um dos consortes, comum e, portanto, comunicável em razão do regime de bens, ou se tratar de um imóvel alugado, podendo permanecer até o fim do contrato de locação o cônjuge que não contratou o aluguel. O juiz determina a procedência do pedido, o prazo de duração e os efeitos jurídicos desta concessão, sem prejuízo de eventual acordo entre os cônjuges em transação na qual deliberam o uso da moradia onde está radicada a vivenda familiar. O direito de uso será sempre temporal e o julgador fixará o prazo de ocupação de acordo com os aspectos considerados na legislação argentina (CC argentino, art. 443), sem preferência de gênero e respeitando o princípio cardinal da igualdade dos integrantes do casamento, considerando que a finalidade da norma é a proteção da pessoa humana e dos deveres atinentes à solidariedade familiar que não se extingue com a ruptura do vínculo matrimonial.314 Não se constitui de um direito real, mas revela uma limitação da faculdade de disposição do proprietário, referindo a doutrina argentina que o conteúdo da sentença que atribui uma posse exclusiva do imóvel familiar ao cônjuge mais vulnerável não concede um direito real, mas um direito de caráter familiar.315 De qualquer modo, estes favores só surgem depois do trâmite final da separação contenciosa, entre os argentinos, e diferentemente daquilo que ocorre no Brasil, pode transcender ao processo de partilha dos bens, sendo vários os efeitos da atribuição da posse do imóvel, a saber: a) Ex-cônjuge titular único da habitação familiar, como bem próprio ou pela comunhão conjugal. Nesse caso, a sentença que atribui o uso ao outro consorte não titular poderá dispor: 1) uma renda compensatória pela indisponibilidade de uso em prol do ex-cônjuge titular; 2) que o imóvel não seja alienado sem o expresso acordo do consorte beneficiado; 3) o juiz também pode ordenar a indivisão do imóvel, sem prejuízo de

atribuição dos demais efeitos; b) Ambos os cônjuges são cotitulares da moradia familiar, como condôminos ou meeiros. Diante disso, também judicialmente poderá ser ordenado o pagamento de uma renda compensatória e a indivisão do condomínio existente sobre a moradia se afetar o interesse familiar; c) Cônjuge titular de parte indivisa, em condomínio com terceiro, seja como bem próprio ou oriundo de meação. Nesse caso, o terceiro coproprietário cedeu durante a convivência dos consortes o uso do imóvel comum ao casal em razão do matrimônio, diante disso não procede a atribuição exclusiva em favor de um dos ex-cônjuges, contudo, se esta cessão de uso é contratual, seus efeitos jurídicos se trasladam ao novo possuidor do bem.316 Conforme artigo 445, do Código Civil argentino, o direito de atribuição do uso da vivenda familiar cessa: a) pelo decurso do prazo fixado pelo juiz; b) pela mudança das circunstâncias que existiam ao tempo da sua fixação; c) pelas mesmas causas de indignidade previstas em matéria sucessória no Direito argentino.

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DIAS, Maria Berenice. Ob. cit. p. 66. “Art. 226. (...) § 6° O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.” 3 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil, famílias. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 426. 4 NAMUR, Samir. A desconstrução da preponderância do discurso jurídico do casamento no Direito de Família. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 134. 5 PAZ, José Antonio Souto. Derecho matrimonial. 3. ed. Barcelona: Marcial Pons, 2007. p. 215. 6 PAZ, José Antonio Souto. Derecho matrimonial. Ob. e p. cit. 7 XAVIER, Rita Lobo. Recentes alterações ao regime jurídico do divórcio e das responsabilidades parentais. Coimbra: Almedina, 2009. p. 3. 8 Idem. Ob. cit. p. 4. 9 Ibidem. p. 6. 10 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O novo divórcio. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 55. 11 “Incidente de prevenção ou composição de divergência em apelação cível. Ação de separação judicial li giosa. Emenda Cons tucional n. 66/2010. Relevante questão de direito. Uniformização de entendimento no âmbito do 4° Grupo Cível. 1. O advento da Emenda Cons tucional n. 66, que deu nova redação ao § 6°do art. 226 da CF, não baniu do ordenamento jurídico vigente o ins tuto da separação judicial. 2. Em uma interpretação lógico-sistêmica, não há como entender preservados os requisitos de um ano de separação de fato, quando litigioso o pedido (art. 1.572, § 1°, do CC), ou ano de casamento, quando consensual (art. 1.574 do CC), na medida em que, para o divórcio, este mesmo Colegiado já disse não mais subsis rem (Súmula n. 37). Ocorre que, notoriamente, o ins tuto do divórcio possui efeitos muito mais contundentes do que o da separação judicial, pois rompe o vínculo matrimonial, enquanto esta úl ma desfaz apenas a sociedade conjugal. Logo, não se mostra coerente exigir mais para o menos e menos para o mais! 3. Uniformização de entendimento no âmbito do 4° Grupo Cível. Uniformiza-se o entendimento deste 4° Grupo Cível no sen do da preservação do ins tuto da separação judicial no ordenamento jurídico, dispensados, no entanto, os requisitos temporais, tanto para a modalidade consensual quanto para a li giosa. Conheceram do incidente de prevenção/composição de divergência e deram provimento à apelação. Maioria.” (Quarto Grupo Cível do TJRS, Apelação Cível n. 70045892452, Relator Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 13.04.2012). 12 NETTO LÔBO, Paulo Luiz. PEC do Divórcio: Consequências jurídicas imediatas. In: Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. Porto Alegre: Magister – IBDFAM, ago./set. 2009. v. 11, p. 8. 13 TARTUCE, Flávio.A PEC do divórcio e a culpa: possibilidade. Disponível em: < 2

http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/verartigo.asp?art=46>. o em 10.05.2010. SIMÃO, José Fernando.A PEC do divórcio e a culpa: impossibilidade. Disponível em: . o em 10.05.2010. 15 Súmula n. 37 do TJRS – “A par r da Emenda Cons tucional 66/2010, que deu nova redação ao § 6°do art. 226 da Cons tuição Federal, é possível postular, a qualquer tempo, divórcio direto, sem que seja necessário perquirir acerca dos prazos de um (1) ano ou de dois (2) anos, previstos no art. 1.580 do CC.” 16 PEREIRA, Sérgio Gischkow. Calma com a separação e o divórcio! In: Jornal Zero Hora, Porto Alegre, p. 17, edição de 20 de julho de 2010. 17 Enunciado n. 514. Art. 1.571. A EC 66/10 não extinguiu o instituto da separação judicial e extrajudicial. 18 DELGADO, Mário Luiz, em palestra proferida em evento realizado pelo IBDFAM de São Paulo, na cidade de Campos do Jordão, em 25 de setembro de 2010. 19 SIMÃO, José Fernando. A PEC do divórcio. A revolução do século em matéria de Direito de Família. A agem de um sistema an divorcista para o divorcista pleno. In: Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. Porto Alegre: Magister – IBDFAM, v. 17, p. 15, ago./set. 2010. 20 “Agravo de Instrumento. Ação de separação judicial. Pedido incidental de divórcio direto. Requisito. Direito potesta vo. O único requisito para a decretação do divórcio direto é o decurso do lapso temporal de 02 anos da separação de fato do casal. Trata-se de direito potesta vo não sujeito à concordância da parte contrária. Implementado o decurso temporal, é de rigor a decretação do divórcio. Contudo, tendo em conta a ausência de par lha de bens importa na adoção obrigatória do regime da separação de bens, em posterior vínculo conjugal das partes (art. 1.523, inc. III e art. 1.641, inc. I do Código Civil), para evitar dano a direito de terceiros, deve ser averbado juntamente no registro civil das partes que o divórcio está sendo concedido, por enquanto, sem a par lha de bens. Agravo provido. Em monocrá ca” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.037.438.264. Relator: Des. Rui Portanova. Julgado em 08 de julho de 2010). 21 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995. v. I, p. 206. 22 MÜLLER, Friedrich.Metodologia do direito cons tucional. 4. ed. revista, atualizada e ampliada, São Paulo: RT, 2011. p. 85. 23 SANTOS, Luiz Felipe Brasil.Emenda do divórcio: cedo para comemorar. Disponível em: http://www.ibdfam. org.br/?artigos &artigo=648. o em 26.10.2010. 24 DIAS, Maria Berenice. Divórcio já! São Paulo: RT, 2010. p. 30. 25 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Introdução ao Direito Civil, Teoria Geral de Direito Civil Revista e atualizada por MORAES, Maria Celina Bodin de. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 09. 26 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2005. v. VI, p. 185. 27 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil, Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 1987. v. 5, p. 154. 28 Para RODRIGUES, Silvio: “(...) a lei, neste o, poderia ter feito, aliás deveria ter feito, pois que substituiu o art. 315 do Código Civil, seria cuidar do problema damorte presumida e se quisesse um modelo encontraria início de solução no ar go 7º do Projeto de Código Civil (Projeto de Lei n. 634/1975), que de maneira genérica determina os casos de morte presumida. Já que a nova lei revogou e subs tuiu o ar go 315 do Código Civil, poderia em parágrafo esclarecer que o cônjuge do presumido morto pode se recasar. E deveria determinar, como fazem o Código alemão de 1896 e o italiano de 1942, qual a solução legal quando o cônjuge, presumido morto, retorna ao lar e encontra seu esposo ou esposa casado com terceira pessoa. Perdeu-se uma boa oportunidade de atualizar o inciso em comentário” (O divórcio e a lei que o regulamenta. São Paulo: Saraiva, 1978. p. 64). 29 SANTOS NETO, José Antonio de Paula. Da ausência. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. p. 320. 30 CARVALHO NETO, Inacio de.A morte presumida como causa de dissolução do casamento. Disponível em: . o em 26.01.2005. 31 BGB, “Art. 1.319. Se um cônjuge contrai novo matrimônio com a declaração de falecimento do outro, porém este vive, o novo matrimônio só poderá ser dissolvido por contravenção do § 1.306 se ambos os contraentes conheciam no momento da celebração do novo casamento, que na data da declaração de falecimento o declarado falecido todavia vivia. Com a celebração do novo matrimônio se dissolve o anterior, salvo se os contraentes do novo casamento sabiam no momento de sua celebração que o declarado falecido estava, todavia, vivo na data em que foi declarada sua disfunção. Assim mesmo resta dissolvido se a declaração de falecimento fica sem efeitos”. 14

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VELOSO, Zeno. Novo casamento do cônjuge ausente. In:Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese – IBDFAM, v. 23, p. 63, abr./maio 2004. 33 Zeno Veloso sugere a introdução do art. 1.571-A, com a seguinte redação: “Se o cônjuge do ausente contrair novo casamento, e o que se presumia morto retornar ou confirmar-se que estava vivo quando celebradas as novas núpcias, o casamento precedente permanece dissolvido.” 34 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, Direito das Sucessões. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 34. 35 FACHIN, Luiz Edson e RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Ob. cit. p. 197. 36 FULGÊNCIO, Tito. Do desquite. São Paulo: Saraiva & Cia. Editores, 1923. p. 8. 37 RODRIGUES, Silvio. O divórcio e a lei que o regulamenta. Ob. cit. p. 5. 38 VARELA, Antunes. Dissolução da sociedade conjugal. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 3. 39 DIAS, Maria Berenice. Direito de Família e o novo Código Civil. DIAS, Maria Berenice e PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey – IBDFAM, 2003. p. 78. 40 RIZZARDO, Arnaldo. Ob. cit. p. 243. 41 REINA, Victor e MARTINELL, Josep Mª. Curso de derecho matrimonial. Madrid: Marcial Pons Ediciones Juridicas, S. A., 1995. p. 56. 42 NUNES, Lydia Neves Bastos Telles. Marcos teóricos do Direito de Família na nova lei civil. In: Novo Código Civil, interfaces no ordenamento jurídico brasileiro. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (Coord.). Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 289. 43 BITTENCOURT, Edgard de Moura. Família. 2. ed. São Paulo: Edição Universitária de Direito, 1977. p. 57. 44 RAMOS, J. Saulo. Divórcio à brasileira. 1. ed. Rio de Janeiro: Editora Brasília, 1978. p. 96. 45 CORREA, Orlando de Assis e MOURA, Mário Aguiar de. Divórcio, teoria e prática. Porto Alegre: Síntese, 1978. p. 63. 46 MOURA, Mário Aguiar de. Divórcio, questões controvertidas. Ob. cit. p. 108. 47 Lei n. 8.935, de 18 de novembro de 1994, regulamenta o art. 236 da Constituição Federal, dispondo sobre serviços notariais e de registro. 48 RODRIGUES, Silvio.Comentários ao Código Civil. AZEVEDO, Antônio Junqueira de (Coord.). São Paulo: Saraiva, 2003. v. 17, p. 175. 49 Súmula n. 305 do STF: “Acordo de desquite ratificado por ambos os cônjuges não é retratável unilateralmente.” 50 CÂMARA, Marcelo de Faria e SIMÃO, Sônia de Almeida Magalhães. Emenda à Constituição n. 66/2010: Uma análise crí ca da unificação das hipóteses de dissolução do vínculo conjugal no divórcio. In: Manual de Direito das famílias e das Sucessões. TEIXEIRA, Ana Carolina Brochardo e RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite (Coord.). 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. p. 490. 51 Art. 31 da Lei do Divórcio (revogado). “Não se decretará o divórcio se ainda não houver sentença defini va de separação judicial, ou se esta não tiver decidido sobre a partilha dos bens.” 52 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao C. Rio de Janeiro: Forense, 1959. t. VIII, p. 104. 53 FADEL, Sergio Sahione.Código de Processo Civil comentado.Atualizado por ALVIM, J. E. Carreira. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 1.295. 54 “Art. 548. É nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador.” 55 CC, “Art. 2.027. A partilha, uma vez feita e julgada, só é anulável pelos vícios e defeitos que invalidam, em geral, os negócios jurídicos. Parágrafo único. Ex ngue-se em 1 (um) ano o direito de anular a par lha”. Essa regra serve para as par lhas conjugais judiciais, enquanto deve ser aplicado para as par lhas das separações extraconjugais o ar go 178 do Código Civil, porque de par lha judicial não se trata e sim de negócio jurídico, nas hipóteses ordenadas no ar go 171 do CC e, portanto, subme das às ações anulatórias do prazo decadencial de quatro anos (CC, art. 178). 56 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao C. Ob. cit. t. VIII, p. 104. 57 CASTRO FILHO, José Olympio de.Comentários ao C. 5. ed. Revista por COSTA, José Rubens. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 152. 58 “Separação consensual. Partilha. Desigualdade. Insuficiência para a configuração de erro. Erro que não pode ser provado pela simples verificação da diferença. A par lha de bens em processo de separação consensual não exige absoluta igualdade, podendo os cônjuges transigir mutuamente, por interesse recíproco, de acordo com a

conveniência de cada um. Se houve diferença na par lha de bens, tal fato, por si só, não caracteriza o erro propositado resultante de manobra fraudulenta feita para nele induzir a outra parte” (TJ/MS. Segunda Turma Cível. Apelação Cível n. 1.272/88.DJMS, 15.09.1989, p. 6, e Repositório IOB de Jurisprudência, 3/3.239. Acórdão extraído da obra de CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 8. ed. São Paulo: RT, 1995. t. I, nota 201, p. 235). 59 Súmula n. 116 do STF: “Em desquite, ou inventário, é legí ma a cobrança do chamado Imposto de reposição, quando houver desigualdade dos valores partilhados.” 60 FERNANDES, Regina Celi Pedrotti Vespero. Imposto sobre transmissão causa mortis e doação – ITCMD, São Paulo: RT, 2002. p. 102. 61 Esse inciso IV do artigo 1º da Lei n. 1.427/1989 foi acrescido pelo legislador fluminense pela Lei n. 3.515/2000. 62 “Agravo de Instrumento. Separação. Par lha. ITCD. Incidência. Descabimento. Eventual atribuição de quinhão maior a um dos ex-cônjuges ou ex-companheiros na par lha de bens não caracteriza excesso de meação, capaz de fazer incidir ao suposto excesso o ITCD. O acordo rela vo à par lha dos bens é uma acomodação que busca melhor antender aos interesses dos ex-cônjuges ou ex-companheiros, no momento de dissolução da sociedade conjugal. De o cio, afastada a incidência do tributo. Em monocrá ca.”(Agravo de Instrumento n. 70023432545 da Oitava Câmara Cível do TJRS, Relator Des. Rui Portanova. Julgado em 17.03.2008). Idem o Agravo de Instrumento n. 70045502804, da Oitava Câmara Cível do TJRS, Relator Des. Rui Portanova. Julgado em 11.10.2011, com a seguinte ementa: “Agravo de Instrumento. Separação. Par lha. ITCD. Incidência. Descabimento. Eventual atribuição de quinhão maior a um dos ex-cônjuges ou ex-companheiros na par lha de bens não caracteriza excesso de meação, capaz de fazer incidir ao suposto excesso o ITCD. Precedentes jurisprudenciais. Afastada de o cio a incidência do tributo. Em monocrática.” 63 SOARES, Milton Delgado.O imposto sobre transmissão causa mor s e doação (ITCMD) e as suas hipóteses de incidência nos procedimentos sucessórios. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 120-121. 64 MAGRI, Berenice Soubhie Nogueira. Ação anulatória, art. 486 do C. São Paulo: RT, 1999. p. 68. 65 FARIAS, Cristiano Chaves de. O novo procedimento da separação e do divórcio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 37. 66 “Direito de família. Dissolução de sociedade conjugal. Partilha. Pedido de anulação. Alegada desproporção severa. Ofensa ao princípio da dignidade. Anulação decretada. 1. Inexiste nulidade em julgamento promovido exclusivamente por juízes de primeiro grau convocados para subs tuição no Tribunal de Jus ça. Precedente do STF. 2. Verificada severa desproporcionalidade da par lha, a sua anulação pode ser decretada sempre que, pela dimensão do prejuízo causado a um dos consortes, verifique-se a ofensa à sua dignidade. O critério de considerar violado o princípio da dignidade da pessoa humana apenas nas hipóteses em que a par lha conduzir um dos cônjuges a situação de miserabilidade não pode ser tomado de forma absoluta. Há situações em que, mesmo des nando-se a um dos consortes patrimônio suficiente para a sua sobrevivência, a intensidade do prejuízo por ele sofrido, somado a indicações de que houve dolo por parte do outro cônjuge, possibilitam a anulação do ato. 3. Recurso especial conhecido e provido, decretando-se a invalidade da partilha questionada.” 67 “Direito civil. Família. Ação anulatória de atos e negócios jurídicos fraudulentos. Vício de consen mento. Caracterização. Causa impedi va de prescrição. Constância do casamento. Separação judicial. Subsistência da causa. 1. Caso se considere que as disposições aplicáveis à hipótese são aquelas previstas no CC/1916, em vigência quando da outorga da procuração eivada de vício de consen mento e consequente realização dos negócios jurídicos pra cados por força dos poderes nela outorgados, a causa impedi va da prescrição cessa somente com o divórcio. 2. O que faz com que entre cônjuges não corra o prazo prescricional é a natureza da relação que os liga entre si. Enquanto esse vínculo perdura, subsiste igualmente a causa impedi va da prescrição. Na hipótese dos autos, o curso do prazo sequer teve início, porque o ato jurídico – outorga de procuração – levado a efeito com eiva de consen mento deu-se na constância do casamento, por meio do qual se valeu o ex-marido para esvaziar o patrimônio comum, mediante transferência fraudulenta de bens. 3. Conquanto tenham as partes posto fim à sociedade conjugal mediante a separação judicial, ao não postularem sua conversão em divórcio, permi ram que remanescesse íntegro o casamento válido, que ‘somente se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio’ (art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 6.515, de 1997, reproduzido no art. 1.571, § 1º, do CC/2002). 4. A razão legal da subsistência da causa de impedimento da prescrição, enquanto não dissolvido o vínculo conjugal, reside na possibilidade reconciliatória do casal, que restaria minada ante o dilema do cônjuge detentor de um direito

subje vo patrimonial em face do outro. 5. Recurso especial não provido” (Superior Tribunal de Jus ça. Terceira Turma. REsp. n. 1.202.691-MG. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Julgado em 07.04.2011). 68 “Apelação Cível. Sobrepartilha. Divórcio. Coisa julgada. Prescrição. Inocorrência. A coisa julgada só incide sobre os bens efe vamente par lhados quando da decretação do divórcio, sendo cabível a sobrepar lha daquele que foi sonegado. Não tem aplicação ao pedido de sobrepar lha, o prazo decadencial previsto no ar go 178, inciso II, do CC/2002, que trata de ação anulatória. Também não tem incidência o ar go 2.027, parágrafo único, porque também diz com a ex nção do direito de anular a par lha pelos vícios e defeitos que invalidam os negócios jurídicos. O prazo prescricional da ação de sobrepar lha é de 20 anos (caso seja aplicável o Código Civil de 1916), ou de 10 anos (caso seja aplicável o Código Civil em vigor). A apelação desprovida” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.013.316.948. Relator: Des. José Ataídes Siqueira Trindade. Julgado em 22.12.2005). 69 Nesse sen do, vide ar go in tulado Meação e prescrição. In: MADALENO, Rolf.Direito de Família, aspectos polêmicos. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 35-46. 70 “Civil. Separação consensual. Par lha. Bens sonegados. Sobrepar lha. Causa de pedir. Prescrição. O nome atribuído à ação é irrelevante para a aferição da sua natureza jurídica, que tem a sua definição com base no pedido e na causa de pedir, aspectos decisivos para a definição da natureza da ação proposta. Precedentes. O prazo prescricional da ação de sonegação de bens em par lha de separação consensual é regulado pelo ar go 177 do Código Civil. Precedentes” (STJ. Terceira Turma. REsp. n. 509.300/ SC. Relator: Min. Humberto Gomes de Barros). 71 “Doação. Promessa de doação. Discussão do tema, predominante na doutrina brasileira a da inexistência da promessa de doação, acolhida na jurisprudência da Corte. Precedentes. Recurso extraordinário conhecido e provido” (STF, Primeira Turma. RE n. 105.862-5/PE. Julgado em 30.08.1985. Min. Oscar Corrêa. RT, 602/269). 72 “A promessa de doação, convencionada pelos pais em favor dos filhos, na separação consensual, não é exigível, principalmente pela falta de caráter retribu vo. Os futuros donatários, tulares de direito eventual, não têm pretensão a obter indenização pelo inadimplemento da promessa, decorrente de motivo plausível” (RT, 738/400). 73 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. p. 195. 74 Vide artigos 538, 541, 543 e 544 do Código Civil de 2002. 75 NETTO LÔBO, Paulo Luiz.Comentários ao Código Civil. AZEVEDO, Antônio Junqueira de (Coord.). São Paulo: Saraiva, 2003. p. 279. 76 Idem. p. 286. 77 “Agravo de Instrumento. Sobrepar lha. Rito do arrolamento. Avaliação. Desnecessidade de escritura pública. Termos nos autos. A sobrepar lha amigável, celebrada entre partes capazes, segue o rito do arrolamento e, conforme se extrai do ar go 1.031 do C, não se exige a intervenção da Fazenda Pública, ou discussão de questões rela vas ao lançamento, ao pagamento ou à quitação de taxas judiciárias e de tributos, segundo expressamente dispõe o ar go 1.034 do C. A renúncia transla va equivale à cessão de direitos hereditários, a ser formalizada através de escritura pública. No entanto, a jurisprudência desta Corte tem mi gado o disposto no ar go 1.793 do CCB, decidindo pela desnecessidade de escritura pública para cessão de direitos, podendo operarse por termo nos autos. Agravo de Instrumento provido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.031.724.289. Relator: Des. André Luiz Planella Villarinho. Julgado em 16.09.2009). “Sucessões. Inventário. Cessão de direitos hereditários. Termo nos autos. Dispensa de escritura pública. Possibilidade, segundo doutrina e jurisprudência modernas, se a cessão se processar nos próprios autos do inventário, como ocorre com a renúncia (CC, art. 1.806). Desapego à forma, prevalência do princípio da instrumentalidade do processo. Sem prejuízo, entretanto, da tributação devida, ando pela homologação judicial. Inteligência do ar go 1.793 do CCB. Agravo provido” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.022.480.255. Relator: Des. Luiz Ari Azambuja. Julgado em 07.12.2007). 78 Nesse sen do, vide agravos de instrumentos de números 70023432545, julgado em 17.03.2008, e 70045502804, julgado em 11.10.2011, ambos monocra camente, da Oitava Câmara Cível do TJRS, Relator. Des. Rui Portanova. Ainda o seguinte julgado: “Agravo interno. Divórcio. Par lha. ITCD. Incidência. Descabimento. Eventual atribuição de quinhão maior a um dos ex-cônjuges ou ex-companheiros na par lha de bens não caracteriza excesso de meação, capaz de fazer incidir ao suposto excesso o ITCD. O acordo rela vo à par lha dos bens é uma acomodação que busca melhor atender aos interesses dos ex-cônjuges ou ex-companheiros, no momento da dissolução da sociedade conjugal. De resto, o art. 7°, inc. IX da Lei n. 8.821/1989 isenta o pagamento do imposto quando o

quinhão não ultraar 10.509 UPFs, sendo que no caso dos autos a avaliação total dos bens é de 6.049,75 UPFs. Negaram provimento.”(Agravo n. 70030401251, Oitava Câmara Cível do TJRS, Relator. Des. Rui Portanova. Julgado em 02.07.2009). 79 FISCHMANN, Gerson. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2000. v. 14, p. 170. 80 “Separação judicial. Partilha de bens. Pedido de expedição de formais. Não é possível determinar expedição de formais de par lha sem que os tributos sejam recolhidos na íntegra e que as cer dões nega vas sejam exibidas. Recurso desprovido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.009.931.254. Julgado em 02.03.2005, sendo Relator o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves). 81 “Não obstante reinassem controvérsias a despeito da promessa de doação como condição de suspensão do divórcio, como pode ser extraído do seguinte julgado: ‘Inissível condicionar-se a conversão de separação consensual em divórcio ao cumprimento de promessa de doação de imóvel aos filhos, formulada quando do acordo se, celebrado o casamento sob regime da comunhão, enquanto não cumprida a promessa permanecerá o bem em nome de ambos os cônjuges, podendo a par lha ser efetuada a qualquer momento, uma vez inexistente dissensão a respeito, bem como podendo também a doação efe var-se em qualquer oportunidade’” (TJ/SP. Quinta Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 131.349-1. Relator: Des. Jorge Tannus, RT, 672/100). 82 “Divórcio. Ação de conversão de desquite em divórcio sob o argumento de que o ex-marido não paga corretamente a pensão alimentar avençada. Pagamentos feitos atualmente através de desconto em folha, pelo Ministério do Exército, em importância correta. Discussão limitada ao montante de parcelas rela vas a período pretérito, estando pendente a respec va ação de execução. Rela vidade do preceito do ar go 36, inciso II, da Lei n. 6.515/1977, a ser imposto com prudência, para que não se converta em instrumento de pressão, máxime quando se cuida não de inadimplemento, mas de adimplemento dito irregular e em exame na ação própria. Conveniência até social na ex nção do vínculo entre ex-cônjuges já desligados de qualquer liame de ordem patrimonial ou afe va. Sentença man da. Divórcio decretado” (TJ/RS. Primeira Câmara Cível. Apelação Cível n. 584.052.971. Relator: Des. Athos Gusmão Carneiro. RT, 598/193). 83 Súmula n. 251 do STJ: “A meação só responde pelo ato ilícito quando o credor, na execução fiscal, provar que o enriquecimento dele resultante aproveitou ao casal.” 84 “Agravo. Decisão monocrá ca que negou provimento ao agravo de instrumento. Separação li giosa. Acordo mediado. Não ra ficação em juízo. Não reconhecimento como transação. Recaindo o ‘acordo mediado’ sobre direitos contestados no juízo da separação li giosa – disponíveis ou indisponíveis –, ele só poderia ser considerado transação, e acarretar a ex nção do feito com base no ar go 269, inciso III, do C, se vesse sido feito por escritura pública, ou por termo nos autos com dos transigentes e homologado pelo juiz, conforme o ar go 842 do CC/2002. Decisão monocrá ca que negou provimento ao agravo de instrumento man da. Agravo desprovido” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.031.267.917. Relator: Des. José Siqueira Trindade. Julgado em 20.08.2009). 85 FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Famílias. 4ª ed. Salvador: JusPodivm. 2012, p. 466. 86 “Processual civil. Civil. Recurso especial. Família. Ação de divórcio consensual direto. Audiência para tentativa de reconciliação ou ra ficação. Inexistência. Divórcio homologado de plano. Possibilidade. Recurso desprovido. 1. Em razão da modificação do art. 226, § 6º, da CF, com a nova redação dada pela EC 66/2010, descabe falar em requisitos para a concessão do divórcio. 2. Inexis ndo requisitos a serem comprovados, cabe, caso o magistrado entenda ser a hipótese de concessão de plano do divórcio, a sua homologação. 3. A audiência de conciliação ou ra ficação ou a ter apenas cunho eminentemente formal, sem nada produzir, e, não havendo nenhuma questão relevante de direito a se decidir, nada jus fica na sua ausência, a anulação do processo. 4. Ainda que a CF/1988, na redação original do art. 226, tenha man do em seu texto as figuras anteriores do divórcio e da separação e o C tenha regulamentado tal estrutura, com a nova redação do art. 226 da CF/1988, modificada pela EC 66/2010, deverá também haver nova interpretação dos arts. 1.122 do C e 40 da Lei do Divórcio, que não mais poderá ficar à margem da substancial alteração. Há que se observar e relembrar que a nova ordem cons tucional prevista no art. 226 da Carta Maior alterou os requisitos necessários à concessão do Divórcio Consensual Direto. 5. Não cabe,in casu, falar em inobservância do Princípio da Reserva de Plenário, previsto no art. 97 da Cons tuição Federal,

notadamente porque não se procedeu qualquer declaração de incons tucionalidade, mas sim apenas e somente interpretação sistemá ca dos disposi vos legais versados acerca da matéria. 6. Recurso especial a que se nega provimento” (os grifos constam no original). 87 O pedido de providências feito pelo IBDFAM ao CNJ mereceu a seguinte ementa: “Pedido de providências. Proposta de alteração da Resolução n. 35 do CNJ em razão do advento da Emenda Cons tucional n. 66/2010. Supressão das expressões ‘separação consensual’ e ‘dissolução da sociedade conjugal’. Impossibilidade. Parcial procedência do pedido.” 88 Súmula n. 305 do STF: “Acordo de desquite ratificado por ambos os cônjuges não é retratável unilateralmente.” 89 DIAS, Adahyl Lourenço. O desquite no direito brasileiro. São Paulo: Max Limonad, 1974. p. 395. 90 “Apelação Cível. Família. Anulação de acordo de partilha por vício de consentimento. Erro. Cabimento. Nulidade da sentença. Não ocorrência. Preliminar de nulidade da sentença. O ar go 108 do Código de Processo Civil, tem mo vação no princípio da iden dade sica do juiz. Considerando a impossibilidade de julgamento pelo mesmo juiz, em decorrência de promoção ou remoção, não cabe anular a sentença e determinar novo julgamento, pois de qualquer forma, a finalidade do disposi vo de lei invocado pelo apelante não seria atendida. Mérito. Comprovada a significa va discrepância entre o valor de avaliação na par lha e o valor real da empresa do casal, deve ser man da a sentença que anulou o acordo de par lha em razão do erro da mulher por ocasião da do acordo” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70031896236. Relator: Des. Rui Portanova. Julgado em 19.11.2009). 91 ESCRIBANO. Celia Mar nez. Consecuencias de la crisis matrimonial y autonomia de la voluntad. In:Aspectos civiles y penales de las crisis matrimoniales. MARTÍN-CALERO, Cris na Guilarte (Coord.). Valladolid: Lex Nova, 2009, p. 111. 92 STJ. REsp. n. 1.200.708-DF. Julgado em 04/11/2010. 93 DIAS, Maria Berenice. Da separação e do divórcio. In: Direito de Família e o novo Código Civil. p. 68. 94 Nesse sen do PELUSO, Antonio Cezar. O desamor como causa de separação e divórcio. Rio de Janeiro: Seleções Jurídicas – ADV/COAD, p. 36, março/abril de 1998. 95 Texto proposto: “Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, alegando a impossibilidade da comunhão de vida. § 1º É facultado o pedido de declaração da culpa do cônjuge por grave violação de dever conjugal; § 2º O cônjuge do enfermo mental somente poderá propor a ação de separação judicial com este fundamento, desde que a doença seja grave, tenha sido manifestada após o casamento, torne impossível a continuação da vida em comum e tenha sido reconhecida de cura improvável.” 96 Idem. p. cit. 97 MADALENO, Rolf. A infidelidade e o mito causal da separação. In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese – IBDFAM, v. 11, p. 150, 2001; Direito de Família em pauta. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. 98 LOTUFO, Renan. Separação e divórcio no ordenamento jurídico brasileiro e comparado. Apud LOTUFO, Maria Alice Zaratin. Curso Avançado de Direito Civil, Direito de Família. São Paulo: RT, 2002. v. 5, p. 138. 99 MADALENO, Rolf. Conduta conjugal culposa. In: Direito de Família. Aspectos polêmicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 180. 100 REINA, Victor e MARTINELL, Josep M. Curso de Derecho Matrimonial. Madrid: Marcial Pons, 1995. p. 53. 101 “Separação judicial litigiosa. Culpa. Já se encontra sedimentado o entendimento de que a caracterização da culpa na separação mostra-se descabida, porquanto seu reconhecimento não implica nenhuma sequela de ordem prá ca. Regime da comunhão universal de bens. Alimentos provisórios à mulher por estar alijada do patrimônio comum. Estando a mulher residindo no imóvel comum e o varão istrando a empresa da qual detém 50% da par cipação social” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.009.746.082. Relatora: Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 01.12.2004). “Agravo de Instrumento. Ação de separação li giosa com pedido de guarda de menores, visitas e alimentos. Descabida a atribuição da culpa na separação a uma das partes. A fita cassete deve ser man da nos autos. A agravante pretende preservar interesses de menores e não atribuição de culpa. Recurso provido” (Agravo de Instrumento n. 7.008.884.454. Relatora: Catarina Rita Krieger Mar ns. Julgado em 26.08.2004). “Apelação Cível. Separação judicial. Culpa. Descabe declarar culpa pela separação, mormente quando dessa circunstância não advirá nenhuma sequela. Alimentos. Não cabe, em processo de separação judicial, fixar alimentos em favor de filhos maiores, que não são parte no feito. O 13º salário deve integrar a base de cálculo do

pensionamento. Par lha. A poupança integra o acervo a ser par lhado, conforme determinado na sentença” (Apelação Cível n. 70.004.668.240. Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 01.10.2003). 102 WELTER, Belmiro Pedro. Separação e divórcio. Porto Alegre: Síntese, 2000. p. 374. 103 BELLUSCIO, Claudio. Prestación alimentaria, régimen jurídico, aspectos legales, jurisprudenciales, doctrinales y prácticos. Buenos Aires: Editorial Universidad, 2006. p. 46. 104 REINA, Victor. Culpabilidad conyugal y separación, divorcio o nulidad. 1. ed. Barcelona: Editorial Ariel, 1984. p. 114. 105 Nesse sen do aresto da Sé ma Câmara Cível do TJ/RS, na Apelação Cível n. 70.010.615.771. Julgado em 13.04.2005, sendo relator o Des. Luiz Felipe Brasil Santos, ao afastar a pesquisa da culpa, especialmente em sede de divórcio, cujo ins tuto jurídico somente ite a prova do decurso do tempo de fatual separação: “Apelação Cível. Decreto de divórcio. Atribuição de culpa. O divórcio somente pode ser decretado com fundamento em causa obje va, não podendo jamais ter por base o princípio da culpa. Nessa perspec va, paradoxal se mostra a pretensão recursal da autora. Ademais, mesmo que de separação judicial se tratasse, não se vislumbra, no caso concreto, nenhum interesse jurídico na definição da culpa, pois o varão não detém o nome da mulher e nem está a pugnar por alimentos para si! Nenhuma sequela concreta, pois, adviria do reconhecimento da culpa. Neste contexto, a insistência da mulher em sua atribuição ao varão ressoa, como sói suceder, apenas como catarse emocional, que visa a expungir de si qualquer sen mento de responsabilidade pelo desenlace matrimonial, na medida em que lança exclusivamente sobre o outro a culpa. Mas isso, como se sabe, é falacioso e desgarrado da realidade existencial, pois a vida não se retrata em preto e branco, senão que é dotada de inúmeros ma zes, que não item uma visão estreitamente maniqueísta. Pagamento de emprés mo habitacional. Divisão de responsabilidade contratual entre partes. Correta a sentença que determinou o pagamento de metade do valor do financiamento imobiliário da residência familiar pela mulher, estando ela, junto da filha, a usufruir exclusivamente do bem. Encargos com o IPTU. Nos moldes do que ocorre com o inquilino nas locações de imóveis, é cabível atribuir tão somente à ex-cônjuge esta obrigação, pois ela está na posse exclusiva da residência. Alimentos. A análise de todo o conjunto probatório denota que o genitor tem condições de arcar com os alimentos em valor superior ao arbitrado pela sentença. Afastadas as preliminares suscitadas pelo Ministério Público e pelo apelado, proveram em parte a apelação, não conheceram do agravo re do e deram parcial provimento ao recurso adesivo. À unanimidade.” Também é da Sé ma Câmara Cível do TJ/RS a Apelação Cível n. 70.007.503.766, julgada em 17.12.2003 pela Des.ª Maria Berenice Dias, com a seguinte ementa: “Separação judicial li giosa. Culpa. Já se encontra sedimentado nesta Câmara o entendimento de que a caracterização da culpa na separação mostra-se descabida, porquanto o seu reconhecimento não implica nenhuma sequela de ordem prá ca (...). Afastada a preliminar do recorrido, apelo provido em parte.” 106 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. A culpa nas relações de família. In: Novo Código Civil, questões controvertidas no Direito de Família e das Sucessões. DELGADO, Mário Luiz e ALVES, Jones Figueiredo (Coord.). São Paulo: Método, 2005. v. 3, p. 72. 107 Idem. p. 75. 108 SILVA, Regina Beatriz Tavares da Silva. Ob. cit. p. 76. 109 AURVALLE, Luís Alberto d’Azevedo. Alimentos e culpa na união estável. Porto Alegre: Revista da Ajuris, n. 68, p. 167, novembro de 1996. 110 Idem. p. 171. 111 Ibidem. p. cit. 112 DIAS, Maria Berenice. Da separação e do divórcio. In: Direito de Família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey. Ob. cit. p. 74. 113 MADALENO, Rolf. Direito de Família – Constituição e constatação. In: Novas perspectivas no Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 34. 114 PEREIRA, Sumaya Saady Morhy. Direitos fundamentais e relações familiares. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 20. 115 REINA, Víctor. Culpabilidad conyugal y separación, divorcio o nulidad. Barcelona: Ariel, 1984. p. 56-57. 116 Tema igualmente tratado no ar go Direito de Família – Cons tuição e constatação. In: Novas perspec vas no Direito de Família. MADALENO, Rolf. p. cit.

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REINA, Víctor. Ob. cit. p. 115. RODRIGUES, Silvio.Direito Civil, Direito de Família. Atualizado por CAHALI, Francisco José. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 6, p. 232-233. 119 RODRIGUES, Silvio. Ob. cit. p. 210. 120 “Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade dos direitos e deveres dos cônjuges.” 121 RODRIGUES, Silvio. Ob. cit. p. 234. 122 “Separação judicial. Culpa. Iden ficação do responsável. Vem-se solidificando a jurisprudência no sen do de afastar a busca da iden ficação do responsável pela falência do casamento. O único mo vo que leva ao seu desenlace é o fim do vínculo afe vo, configurando as posturas historicamente nominadas de culposas mera consequência de uma única causa: o desamor. Recurso parcialmente conhecido e rejeitado” (TJ/RS. Quarto Grupo de Câmaras Cíveis. Apelação Cível. Boletim IBDFAM, n. 23, ano 3, p. 11, novembro-dezembro de 2003). 123 “Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne inável a vida em comum.” 124 RAMOS, J. Saulo. Divórcio à brasileira. 1. ed. Rio de Janeiro: Editora Brasília, 1978. p. 41. 125 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. 6ª ed. São Paulo: RT, 2010, p. 297. 126 SANTOS, Luiz Felipe Brasil. A separação judicial e o divórcio no novo Código Civil brasileiro. In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese – IBDFAM, v. 12, p. 153, jan./fev./mar. 2002. 127 RODRIGUES, Silvio. Ob. cit. p. 230. 128 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, Direito de Família. Atualizado por SILVA, Regina Beatriz Tavares da. 37. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 2, p. 264. 129 COLTRO, Antonio Carlos Mathias; TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo e MAFRA, Tereza Cristina. Comentários ao novo Código Civil. TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 371. 130 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 307. 131 TAQUINI, Carlos H. Vidal. Ob. cit. p. 412. 132 RODRIGUES, Silvio. Comentários ao Código Civil. AZEVEDO, Antônio Junqueira de (Coord.). São Paulo: Saraiva, 2003. v. 17, p. 160. 133 Vide por exemplo o Enunciado 39 do TJRS: “A Emenda Constitucional 66/2010, que deu nova redação ao § 6° do art. 226 da Cons tuição Federal, não baniu do ordenamento jurídico o ins tuto da separação judicial, dispensados, porém, os requisitos de um ano de separação de fato (quando li gioso o pedido) ou de um ano de casamento (quando consensual).” 134 FERNANDEZ, Athaualpa. A abilidade da vida em comum. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003. p. 5859. 135 LIMA, Domingos Sávio Brandão. A nova Lei do Divórcio comentada. São Paulo: O DIP Editores Ltda., 1978. p. 169. 136 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. Ob. cit. p. 444. 137 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, Direito de Família. Atualizado por SILVA, Regina Beatriz Tavares da. 37. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 2, p. 253. 138 PINHEIRO, Jorge Alberto Caras Altas Duarte.O núcleo intangível da comunhão conjugal, os deveres conjugais sexuais. Coimbra: Almedina, 2004. p. 167. 139 PITTMAN, Frank. Mentiras privadas. Porto Alegre: Artes Médicas, 1994. p. 6. 140 CAVALCANTI, Lourival Silva. União estável. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 98. 141 NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Direito Civil, famílias. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.119. 142 TAQUINI, Carlos H. Vidal. Matrimonio civil. Buenos Aires: Astrea, 1991. p. 283. 143 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Direito de Família. Atualizado por PEREIRA, Tânia da Silva. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. V, p. 171. 144 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Ob. cit. p. 172. 145 GONZALEZ, Ana Fernandez-Coronado.El abandono malicioso, estudio jurisprudencial. Madrid: Editorial Montecorvo, 1985. p. 201. 146 CUNHA, Rogério Sanches e PINTO, Ronaldo Batista. Violência doméstica. São Paulo: RT, 2007. p. 11-12. 147 MARCÃO, Renato. Prisões cautelares, liberdade provisória e medidas cautelares restritivas, de acordo com a Lei 118

n. 12.403, de 4-5-2011. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 121. CUNHA, Rogério Sanches e PINTO, Ronaldo Batista. Violência doméstica. São Paulo: RT, 2007. p. 87. 149 Idem. p. 99. 150 PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violência doméstica e familiar contra a mulher, Lei 11.340/2006, análise crítica e sistêmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 94. 151 Agravo de Instrumento n. 70039308218 da Oitava Câmara Cível do TJRS, Relator Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 25.11.2010. 152 Idem AI n. 70039308218: “Os Juizados de Violência Doméstica possuem competência cível e criminal. As primeiras abrangem as medidas prote vas de urgência relacionadas nos arts. 22 a 24 da Lei n. 11.340/2006. Essa competência, entretanto, não afasta a que é própria das Varas de Família, pois é hipótese de competência concorrente. Pode interessar à mulher que a cautelar seja apreciada pelo juízo de família, municiando seu pleito com melhores provas do que o sintético relato produzido perante a autoridade policial, que deflagra o pleito diante do JVD...” 153 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. A tutela de urgência e o Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 134. 154 WAMBIER, Teresa Celina Arruda Alvim. Um novo conceito de família – Reflexos doutrinários e análise da jurisprudência. In: Direitos de família e do menor. TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1993. p. 83. Apud OLIVEIRA, José Sebas ão de.Fundamentos cons tucionais do Direito de Família. São Paulo: RT, 2002. p. 230-231. 155 OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do Direito de Família. São Paulo: RT, 2002. p. 233. 156 CAHALI, Yussef Said. Abandono do cônjuge. In:Enciclopédia Saraiva de Direito, São Paulo: Saraiva. v. I, p. 143. Apud SANTOS, Regina Beatriz T. da Silva Papa dos.Dever de assistência imaterial entre cônjuges. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990. p. 107. 157 CHAVES, Antonio. Tratado de Direito Civil. São Paulo: RT, 1991. v. 5, t. I, p. 284. 158 MIRANDA, Pontes de.Tratado de Direito de Família. Atualizado por ALVES, Vilson Rodrigues. Campinas: Bookseller, 2001. p. 35. 159 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito de Família. Ob. e p. cit. 160 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro. Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2005. v. VI, p. 179-180. 161 GARCIA, Ignacio Serrano. Protección patrimonial de las personas com capacidad, tratamiento sistemático de la Ley 41/2003. Madrid: Iustel, 2008. p. 96. 162 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 117. 163 GONÇALVES, Carlos Roberto. Ob. cit. p. 180. 164 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, Direito de Família. Atualizado por SILVA, Regina Beatriz Tavares da. 37. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 2, p. 251. 165 RODRIGUES, Silvio. Direito de Família. Revista por CAHALI, Francisco José. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 6, p. 232-233. 166 COSTA, Carlos Celso Orcesi da. Tratado do casamento e do divórcio. São Paulo: Saraiva, 1987. 1º v., p. 757. 167 DOMINGUEZ, Andres Gil; FAMA, Maria Victória e HERRERA, Marisa.Derecho cons tucional de família. Buenos Aires: Ediar, 2006. t. I, p. 271. 168 PIMENTEL, Felipe.Comentários acerca do feminicídio (Lei 13.104;15). Disponível em: . o em 14.07.2016. 169 RODRIGUES, Silvio. Comentários ao Código Civil. AZEVEDO, Antônio Junqueira de (Coord.). São Paulo: Saraiva, 2003. v. 17, p. 166. 170 LOPES, Mira Y. Apud FONSECA, Gelson. Divórcio para os não católicos. Rio de Janeiro: José Konfino Editor, 1958. p. 246. 171 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Direito de Família. Atualizado por PEREIRA, Tânia da Silva. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. V, p. 260. 172 BEVILÁQUA, Clóvis. Apud RODRIGUES, Silvio. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 17, p. 167. 173 SILVA, José Bonifácio de Andrade e. Direito de Família, anotações e adaptações ao Código Civil. Rio de Janeiro: Typ. Baptista de Souza, 1930. p. 103. 148

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GONZALEZ, Ana Fernandez-Coronado. El abandono malicioso. Madrid: Editorial Montecorvo, 1985. p. 272. FIUZA, Ricardo. O novo Código Civil e as propostas de aperfeiçoamento. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 229. 176 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2005. v. VI, p. 224. 177 COSTA, Carlos Celso Orcesi da. Ob. cit. p. 362. 178 CAHALI, Yussef Said. Ob. cit. 8. ed. p. 445. 179 CARNELUTTI, sco. La prueba civil. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1982. p. 15. 180 GIORGIS, José Carlos Teixeira. O Direito de Família e as provas ilícitas. In:Direitos fundamentais do Direito de Família. WELTER, Belmiro Pedro e MADALENO, Rolf Hanssen (Coord.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 140. 181 CAMBI, Eduardo. A prova civil, issibilidade e relevância. São Paulo: RT, 2006. p. 40. 182 LOPES, João Batista. A prova no Direito processual civil. 2. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 170-171. 183 RIBEIRO, Darci Guimarães. Provas atípicas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 96-110. 184 Idem. Ob. cit. p. 133. 185 GIORGIS, José Carlos Teixeira. Ob cit. p. 150. 186 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas, interceptações telefônicas e gravações clandestinas. São Paulo: RT, 1995. p. 39. 187 CARNAÚBA, Maria Cecília Pontes. Prova ilícita. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 79. 188 CAMBI, Eduardo. Ob. cit. p. 63. 189 LOPES, João Batista. A prova no Direito Processual Civil. 2. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 96-97. 190 Idem. Ob. cit. p. 97. 191 CAMBI, Eduardo. A prova civil, issibilidade e relevância. Ob. cit. p. 67. 192 FISCHER, Douglas. Prova ilícita na ação de destituição do poder familiar – uma investigação à luz da hermenêutica cons tucional. In: Ações de Direito de Família. MADALENO, Rolf (Coord.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 192. 193 LIMA, Alcides de Mendonça. A eficácia do meio de prova ilícito no C brasileiro. Porto Alegre, Ajuris, v. 38, p. 106, novembro de 1986. 194 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. São Paulo: RT, 1991. p. 96. 195 GIORGIS, José Carlos Teixeira. Ob. cit. p. 159. 196 PORTO, Sérgio Gilberto. Prova: Generalidades da teoria e particularidades do Direito de Família. Porto Alegre, Ajuris, n. 39, p. 124, mar. 1987. 197 SOUZA, Lourival de Jesus Serejo. As provas ilícitas e as questões de Direito de Família. In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese – IBDFAM, v. 2, p. 10, jul.-ago.-set. 1999. 198 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 5. ed. São Paulo: RT, 1991, t. 1, p. 720. 199 MADALENO, Rolf, A infidelidade e o mito causal da separação. In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese – IBDFAM, n. 11, p. 152, out.-nov. dez. 2001. A propósito do adultério como a mais infamante das causas separatórias, é de ser observado não ser ela a única forma de violação do dever de fidelidade, que tem conceito muito mais amplo, estando o adultério apenas na antessala da infidelidade. Fidelidade é gênero do qual o adultério é apenas uma das espécies de infração. Dependesse o divórcio da prova direta do adultério e raros seriam os processos, aceitando a jurisprudência a presunção do adultério, quando demonstrados deslizes conjugais flagrados na conduta leviana ou irregular do cônjuge com terceiro, a excessiva in midade ou afeição carnal com pessoa de outro sexo. 200 GUIMARÃES, Marilene Silveira. Adultério virtual, infidelidade virtual. In: A família na travessia do milênio. Belo Horizonte: IBDFAM, Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família, 2000. p. 439. 201 Idem. Ob. cit. p. 445. 202 ROSA, Alexandre.Amante virtual, (in)consequências no Direito de Família e Penal. Florianópolis: Habitus Editora, 2001. p. 21. 203 SOUZA, Lourival de Jesus Serejo de. As provas ilícitas e as questões de Direito de Família. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, p. 12, jul.-ago.-set. 1999. 204 ROSA, Alexandre. Ob. cit. p. 41. 205 CAHALI, Yussef Said. Ob. cit. p. 726. 175

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CAHALI, Yussef Said. Ob. cit. p. 732. “Indenização por perdas e danos. Abalo oral. União estável. Infidelidade do companheiro. Análise da culpa para aplicação do ins tuto. Uso de aparato eletrônico para flagrante de adultério. Prova ilícita” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.006.974.711. Relator: Des. José Carlos Teixeira Giorgis. Julgado em 17.12.2003). Ou em sen do contrário, por não envolver conversa telefônica envolvendo terceiro, o REsp. n. 9.012/RJ, Relator: Min. Nilson Naves. Julgado em 24.02.1997. “Processo civil. Prova. Gravação de conversa telefônica feita pela autora da ação de inves gação de paternidade com a testemunha do processo. Requerimento de juntada da fita, após a audiência da testemunha, que foi deferido pelo juiz. Tal não representa procedimento em ofensa ao disposto no ar go 332 do Código de Processo Civil, pois aqui o meio de produção da prova não é ilegal, nem moralmente ilegí mo. Ilegal é a interceptação, ou a escuta de conversa telefônica alheia. Obje vo do processo, em termos de apuração da verdade material (‘a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa’). Recurso especial não conhecido. Votos vencidos.” 208 CAHALI, Yussef Said. Ob. cit. p. 738. 209 GIORGIS, José Carlos Teixeira. Ob. cit. p. 166. 210 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. São Paulo: RT, 1983. v. 7, p. 131. 211 BERGMANN, Érico R. A Constituição de 1988 e o princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Estudos MP 5, 1992. p. 16. 212 Idem. Ob. cit. p. 18. 213 NUNES, Rizzato. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 34. 214 CAMBI, Eduardo. Direito constitucional à prova no processo civil. São Paulo: RT, 2001. p. 170. 215 FISCHER, Douglas. Ob. cit. p. 204. 216 “Ação pauliana. Gravação de conversa entre marido e mulher. Pedido de juntada pela úl ma. Prova de defraudação do patrimônio comum. Decisão que considera a prova como ilícita. Ofensa ao direito da in midade. Descabimento. Aplicação do princípio da proporcionalidade. Ponderação do direito à prova. Limitação que cede à prova relevante. Interesses da busca da verdade e da segurança jurídica que sacrificam, no caso concreto, a tutela da in midade. Restrição cons tucional superada pela originalidade da prova para a descoberta da verdade. Assim, é razoável a u lização de gravações de conversa entre marido e mulher, mesmo que um dos interlocutores desconheça a impressão sônica feita pelo outro. A preservação da garan a cons tucional da privacidade, por não ser absoluta, não pode servir para come mento de injus ça, nem obstáculo invencível que venha a favorecer quem violou o direito material que alicerça a pretensão contraposta, cabendo ao juiz dar valor ao conteúdo da prova, independente do meio com que foi ob da, ainda que com superação de certos direitos consignados na Lei Magna ou na legislação ordinária. No âmbito do Direito de Família a prova tem singularidades que impõem um tratamento específico diversamente dos outros campos jurídicos, e que decorrem da natureza da relação conjugal, onde as violações do dever são clandes nas, embaraçando a sua visibilidade e constatação. O direito à in midade, como qualquer outro, não pode sobrepor-se de maneira absoluta a outros dignos da tutela judiciária, podendo submeter-se ao direito à prova, também cons tucionalmente assegurado, aplicando-se o princípio da proporcionalidade, aqui se ponderando favoravelmente os interesses ligados à reta istração da jus ça e sacrificando-se a privacidade. O direito à prova é o direito da parte em u lizar todas as provas de que dispõe para demonstrar a veracidade dos fatos em que se funda a pretensão e que seria inú l se não se vinculasse ao direito de aquisição da prova, desde que issíveis e relevantes. Assim, o objeto do direito à prova é o direito da parte à prova relevante, que cede aos direitos fundamentais, desde que ela não detenha outra forma de comprovação. Desta forma, prevalecem os interesses da verdade e da segurança jurídica, restando à cole vidade assegurar-se contra a obtenção ilícita com o manejo da responsabilidade civil ou penal para o autor que malferiu a moral. É razoável a produção de prova oriunda de gravação de conversa entre marido e mulher, em que se u lizaram meios comuns, mesmo que um deles desconheça a existência da impressão sônica, uma vez que não há quebra da privacidade. Agravo provido, para autorizar a produção do clichê sônico” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.005.183.561. Relator: Des. José Carlos Teixeira Giorgis. Julgado em 12.03.2003). 217 “Processo civil. Prova. Gravação de conversa telefônica feita pela autora da ação de investigação de paternidade com testemunha do processo. Requerimento de juntada da fita, após a audiência da testemunha, que foi deferido 207

pelo juiz. Tal não representa procedimento em ofensa ao disposto no ar go 332 do Código de Processo Civil, pois aqui o meio de produção da prova não é ilegal, nem moralmente ilegí mo. Ilegal é a interceptação, ou a escuta de conversa telefônica alheia. Obje vo do processo, em termos de apuração da verdade material (‘a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa’) (Recurso especial não conhecido. Votos vencidos” (REsp. n. 9.012/RJ, Relator: Min. Nilson Naves. Julgado em 24.02.1997). 218 SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 1, p. 443. 219 GIORGIS, José Carlos Teixeira. Ob. cit. p. 159. 220 COSTA, Maria Josefa Méndez.Los princípios jurídicos en las relaciones de família. Buenos Aires: Rubin-zalCulzoni Editores, 2006. p. 37. 221 “Art. 1.573. (...) Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.” 222 Lei n. 6.515/1977, art. 5º: “§ 1º A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de 1 (um) ano consecutivo, e a impossibilidade de sua reconstituição.” 223 FARIAS, Cristiano Chaves de. A separação judicial à luz do garantismo constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 119. 224 TJ/RS. Sétima Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.002.286.912. In: Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese – IBDFAM, v. 15, p. 127, out.-nov.-dez. 2002. 225 COLTRO, Antonio Carlos Mathias; FIGUEIREDO, Sálvio de; MAFRA, Tereza Cristina Monteiro. Comentários ao novo Código Civil. TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2005. v. XVII, p. 401. 226 RODRIGUES, Silvio.Direito Civil, Direito de Família. 28. ed. São Paulo: Saraiva. Atualizado por CAHALI, José Francisco, 2004. v. 6, p. 232-234. 227 Idem. p. 232. 228 Ibidem. p. 233. 229 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 163. 230 STOCKINGER, Francisco Tiago Duarte. Família Cons tucional, separação li giosa e culpa. In:Tendências cons tucionais no Direito de Família. PORTO, Sérgio Gilberto e USTÁRROZ, Daniel (Coord.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 122. 231 RAMOS, J. Saulo. Divórcio à brasileira. Ob. cit. p. 41. 232 AYLLON, Tomas Ogayar Y. Separación de hecho de los cónyuges. Efectos que produce. Madrid: Reus, 1972. p. 35. 233 “Apelação Cível. Divórcio. Partilha de bens. Divisão igualitária de patrimônio. 1. Com a separação de fato finda o regime de bens adotado pelo casal para regular as questões patrimoniais do casamento, cessando a comunicação dos bens. 2. Embora controver do pela recorrida, assiste razão ao apelante ao afirmar que a separação fá ca se deu no ano de 1978, pois é este o período inicial de vigência de união estável por ele man da com outra pessoa, conforme restou judicialmente reconhecido. 3. A ausência de consenso acerca do des no do patrimônio impõe a par lha igualitária do acervo por eles havido até aquele ano, sem desconsiderar aquisições posteriores que se deram em sub-rogação. Rejeitaram a preliminar e proveram em parte. À unanimidade” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.012.415.717. Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 05.10.2005). 234 Corresponde ao artigo 1.580 do atual Código Civil. 235 Tanto faz sen do essa afirmação, que o Projeto de Lei n. 6.960/2002 propunha o acréscimo de um § 1º ao art. 1.576, para ex nguir o regime de bens com a separação de fato. PL n. 6.960/2002. Art. 1.576 (...). “§ 1º A separação judicial e o divórcio ex nguem o regime de bens, aplicando-se este efeito à separação de fato quando demonstrada a incomunicabilidade dos bens, para evitar o enriquecimento ilícito.” 236 “Partilha de bens. Separação consensual. 1. A ruptura do regime de bens decorrente da extinção da sociedade conjugal se opera com a incontroversa separação de fato do casal. 2. Devem ser par lhados todos os bens, direitos e deveres contraídos pelo par durante a vida conjugal. 3. Há sub-rogação quando um dos bens integra a negociação para aquisição de outro. 4. Descabe afastar bene cio da assistência judiciária gratuita, quando indemonstrada a insuficiência econômica ou financeira da parte beneficiária. 5. A distribuição dos ônus sucumbenciais deve atentar para o resultado ob do pelos li gantes na ação. Recurso de apelação provido em parte e desprovido o adesivo” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.011.859.253. Relator: Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos

Chaves. Julgado em 31.08.2005). PINTO, Fernando Brandão Ferreira.Causas do divórcio. Porto: Elcla Editora, 1992. p. 80. Diz este autor português que: “Os deveres de socorro e auxílio mútuos não são facilmente cindíveis, pois ambos implicam uma mútua ajuda no dia a dia da vida, conquanto o primeiro ponha a sua tônica numa defesa e projeção mais prementes que nos levam a pensar numa crise do outro cônjuge que urge remediar – doença, falência, envolvimento criminal – e o segundo nos induza a pensar numa colaboração nos problemas do quo diano – trabalho, vida social, educação dos filhos.” 238 RIZZARDO, Arnaldo. Separação e divórcio. In:Direito de Família contemporâneo. PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 388. 239 SOARES, Orlando. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 342. 240 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, Direito de Família. Atualizado por SILVA, Regina Beatriz Tavares da. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 2, p. 264. 241 RODRIGUES, Silvio.Direito Civil, Direito de Família. Atualizado por CAHALI, Francisco José. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 6, p. 257. 242 “Disso ressai que a regra do artigo 5º, § 3º, da Lei n. 6.515, não só não atinge o divórcio, como apenas se aplica às dissoluções de casamentos celebrados depois de vigorar a lei que a ins tuiu. Nem pode ser de outra forma. Entre nós, é de nível cons tucional o respeito ao ato jurídico perfeito e ao direito que dele adveio, para o tular, ou que por ele foi adquirido, em cuja esfera jurídica ingressou para incorporar-se com defini vidade. Lei nova não lhe pode alterar a essência. Nem mesmo de ordem pública (como a do divórcio), pela preeminência, ou pelo primado, que se reconhece, da norma cons tucional. Noutras palavras: para não ser iden ficada como incons tucional, a disposição do § 3º do ar go 5º do estatuto do divórcio, só alcança pessoas cujos matrimônios lhe sejam posteriores” (TJ/RJ. Primeira Câmara Cível. Apelação Cível n. 12.496. Relator: Des. Doeste Bap sta. Apud CARVALHO NETO, Inácio. Ob. cit. p. 214-215). 243 CARVALHO NETO, Inacio de. Separação e divórcio, teoria e prática. Curitiba: Juruá, 1998. p. 214. 244 O julgamento respeita ainda ao tempo da norma contida no artigo 5º, § 3º, da Lei n. 6.515/1977, mas que em nada se altera do § 3º do ar go 1.572 do Código Civil de 2002: “Recurso Extraordinário. Ação de divórcio. Não se aplica o disposto no § 3º do ar go 5º da Lei n. 6.515/1977, à hipótese de divórcio direto ou extraordinário, disciplinado no art. 40 do mesmo diploma legal. Precedentes do STF nos Recursos Extraordinários n. 100.845 e 93.904” (RTJ, 111/765). Extraído de RIZZARDO, Arnaldo. Separação e Divórcio. In:Direito de Família contemporâneo. PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 391. 245 WALD, Arnoldo. O novo Direito de Família. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 159. 246 Idem. p. 160. 247 SANTOS, Luiz Felipe Brasil dos.Anotações acerca das separações e divórcios extrajudiciais. Disponível em: http://www.espaovital.com.br/novo/noticia_imprimir.php?idnoticia=6739. o em 15.03.2007. 248 Conforme Cezar Brito. Disponível em: . o em 05.02.2007. 249 Essa é a proposição defendida por Mário Fernando Carvalho Ribeiro. Disponível em: . Também em sen do contrário Paulo Lôbo, conforme Bole m do IBDFAM, n. 14, de maio de 2002. 250 Pedido de Providências n. 0005060-32.2010.2.00.0000 do CNJ: Ementa: “Pedido de providências. Proposta de alteração da Resolução n. 35 do CNJ em razão do advento da Emenda Cons tucional n. 66/2010. Supressão das expressões ‘separação consensual’ e ‘dissolução da sociedade conjugal’. Impossibilidade. Parcial procedência do pedido.” Relator: Conselheiro Jefferson Kravchychyn. Julgado em 12.08.2010. 251 RODRIGUES, Marcelo. Tratado de registros públicos e direito notarial. São Paulo: Atlas, 2014. p. 306. 252 Conforme Enunciado 571 da VI Jornada de Direito Civil – STJ de março de 2013. 253 CARVALHO NETO, Inacio de. Curso de Direito Civil brasileiro. Curitiba: Juruá, 2006. v. I, p. 95. 254 “Separação judicial consensual. Homologação. Audiência de ratificação. 1. Mesmo havendo acordo firmado pelas partes ajustando a separação judicial, é imperiosa a realização da audiência de ra ficação. 2. Trata-se, pois, de exigência expressa do ar go 1.122 do C, sendo que a inobservância da forma legal acarreta a nulidade da decisão, pois a solenidade prevista na lei visa a resguardar direitos indisponíveis e dar à família a especial proteção determinada pelo ar go 226 da Cons tuição Federal. Recurso provido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível 237

Janeiro: Forense, 2004. p. 1.295: “A descrição dosde bens é indispensável, regime do casamento seja o n. 70.009.994.468. Relator: Des. Sérgio Fernando Vasconcellos Chaves.mesmo Julgadoque emo10.11.2004). 255 da separação, consagrou a Súmularatificado n. 377 dopor Supremo Federal, base naunilateralmente.” Lei n. 883, de 21 Súmula n.pois, 305 segundo do STF: “Acordo de desquite ambosTribunal os cônjuges não com é retratável 256 de outubro 1949, Monocrá ‘no regime legal de ao bens, comunicam-se os adquiridos constância do “Agravo.deDecisão ca de queseparação negou provimento agravo de instrumento. Separaçãona li giosa. Acordo casamento’.Não Noraque tangeem à par lha, todavia, dispensávelcomo é o ajuste prévio dos cônjuges, pois esta pode-se mediado. ficação juízo. Não reconhecimento transação. Recaindo o ‘acordo mediado’ sobre planejarcontestados e efe var após a homologação Mas, se houver acordo quanto à par lha dos bens, nada direitos no juízo da separaçãodali separação. giosa – disponíveis ou indisponíveis –, ele só poderia ser considerado impede quee oacarretar juiz, ao homologar separação consensual, julgue também lha.C, Se não repitatransação, a ex nção ado feito com base no ar go 269, incisoa par III, do se houver vesseacordo, sido feito por se, defere-se a partilha à execução sentença separação escritura pública, ou por termo nosdaautos com da dosconsensual.” transigentes e homologado pelo juiz, conforme o 263 ChrisDecisão ano.Separação, inventário por escritura pública, e prá ca. Sãoda. Paulo: ar goCASSETTARI, 842 do CC/2002. monocrádivórcio ca queenegou provimento ao agravo deteoria instrumento man Agravo Método, 2007.(TJ/RS. p. 39. Oitava Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.031.267.917. Relator: Des. José Siqueira desprovido” 264 CASTRO FILHO, Olympio. Comentários ao Código de Processo Civil. Atualizado por COSTA, José Rubens. Rio Trindade. Julgado emJosé 20.08.2009). 257 de Janeiro: Forense, 2004. v. X, p. 141-142. de Direito de Família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 78: “Assim FARIAS, Cris ano Chaves de.Escritos 265 “Alimentos. Ex-cônjuge. interpôs de alimentos contra seu ex-cônjuge, o ora sendo, observa-seRenúncia. que ao direito de consA ora tuir recorrida família, através doação casamento (atendidos meros requisitos legais, recorrente, mas, anteriormente, quando da acerca separação judicial,ou renunciara elesnubentes em acordo Assim, o independentemente de perquirição estatal da certeza convicçãoados emhomologado. relação ao propósito ar go 404 do Código Civil de 1916 (CC/2002, art. 1.707), que lastreia a Súmula n. 379 do STF, não se aplica espécie, alvitrado), haverá de corresponder o espelho inver do, que é o direito de descons tuí-la – e com aàmesma pois a irrenunciabilidade lá expressa está con da no capítulo que trata dos alimentos fundados no parentesco. facilidade.” 258 Ora, entre maridojudicial e mulher não há parentesco, direito a alimentos baseia-se na obrigação mútua de assistência “Separação consensual. Dificuldadeoextraordinária e inexigível do comparecimento pessoal de um dos prevista no ar go 231, inciso III, do Código Civil de 1916 (CC/2002, art. 1.566, inc. III), a qual cessa com a separação cônjuges à audiência de ra ficação do pedido, por encontrar-se residindo e trabalhando no exterior. ou divórcio. Logo, renúncia a alimentos no acordopara de separação ou divórcio é válida e eficaz, Representação pora cláusula meio dedemandatário cons tuídodisposta especialmente o fim. issibilidade. Orientação não autorizandoPe o cônjuge queindeferida. renunciouCondições a voltar a de pleitear o encargo. presentes. A Turma conheceu e deu provimento principiológica. ção inicial procedibilidade Recurso provido para anularao a recurso para a recorrida da ação eencontrar-se ex nguiu o processo julgamento do (C, art. 267, sentença. A julgar circunstância de carecedora um dos cônjuges residindosem e trabalhando nomérito exterior caracteriza inc. VI)” (REsp. n. 701.902/SP, Relatora: Min.ª Andrighi. Julgado emà15.09.2005). dificuldade extraordinária e inexigível de seuNancy comparecimento pessoal audiência de ra ficação do pedido de 266 SERPAconsensual. LOPES, Miguel Mariacasos, de. Tratado 3. ed. Rio demormente Janeiro: Freitas Bastos, 1955. v.está I, p. separação Nestes à luz dos Registros princípiosPúblicos. gerais do direito, o de que ninguém 389. obrigado ao impossível, a pe ção inicial deve ser subscrita diretamente por ambos os cônjuges, com as firmas 267 BRANDELLI, geral Direito Notarial. Porto Alegre:representar Livraria do por Advogado, 1998. p. 143.poderes reconhecidas porLeonardo. quem de Teoria direito, e odoseparando ausente far-se-á mandatário, com 268 Lei n. 8.935/1994: “Art.em 9° O tabelião de notas não do poderá praticar atos seu ofício fora do Município para o qual especialíssimos para atuar todos os atos e termos procedimento de de separação por mútuo consen mento. recebeu delegação.” Daí ser nula a sentença indeferitória da exordial e ex n va do processo, à míngua da possibilidade jurídica do 269 MAZZILI, Hugo Nigro. Regime do Ministério Público. São Saraiva, 1995. p. 77. pedido” (TJ/SC. Segunda Câmarajurídico de Direito Civil. Apelação CívelPaulo: n. 2002.010996-2. Relator: Des. Luiz Carlos 270 ALBUQUERQUE, Pedro de.Autonomia da vontade e negócio jurídico em Direito de Família. Lisboa: Centro de Freyesleben. Julgado em 24.10.2002). 259 Estudos Fiscais, 1986. p.Chaves 179. de. Escritos de Direito de Família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 83-86. FARIAS, Cristiano 271 260 MADALENO, Rolf. O cumprimento FARIAS, Cristiano Chaves de. Ob. cit. p.da85.sentença e a exceção de pré-execu vidade. In:Execução civil e 261 cumprimento da sentença. Gilberto Gomes (Coord.). São Paulo: Método, p. 421-442. TJ/RS. Sétima CâmaraBRUSCHI, Cível. Agravo de Instrumento n. 70.012.081.089. Julgado2006. em 09.11.2005. 272 262 PEREIRA, Antonio Albergaria. à Lei 8.935, serviços notariais e registrais. Bauru: Edipro, 1995. p. 30. CAHALI, Yussef Said. Divórcio eComentários separação. 11. ed.n.São Paulo: RT, 2005. p. 135-137. Também em sentido contrário 273 CASSETTARI, Chris ano.Separação, divórcio e inventárioAtualizado por escritura e prá ca. 7.São FADEL. Sergio Sahione.Código de Processo Civil comentado. porpública, ALVIM,teoria J. E. Carreira. ed.Paulo: Rio de Método, 2007. p. 42. 274 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro, Direito de Família. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. 5º v., p. 263-264. 275 “Art. 1.683. Na dissolução do regime de bens por separação judicial ou por divórcio verificar-se-á o montante dos aquestos à data em que cessou a convivência.” 276 MELE, Horacio N. García. El nombre, el apellido de la mujer. Buenos Aires: Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 1983. p. 35. 277 Art. 1.565. (...) “§ 1º Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro.” 278 ALMEIDA, Silmara Juny de A. Chinelato e.Do nome da mulher casada: Direito de Família e Direitos da Personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 93. 279 Segundo RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 228, a separação judicial está em pé de igualdade com a separação de fato quanto aos seus efeitos, pois simplesmente os cônjuges rompem a união conjugal sem a legalização ou a chancela judicial, cessando os deveres conjugais de fidelidade e coabitação, que nem se justificam quando ausente a coabitação. 280 “Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.” 281 RODRIGUES, Silvio. O divórcio e a lei que o regulamenta. São Paulo: Saraiva, 1978. p. 108.

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TEIXEIRA, Ana Carolina Brochardo. Família, guarda e autoridade parental. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 130. LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais. São Paulo: RT, 1997. p. 195-197. 284 Idem. p. 197. 285 BARBOZA, Heloísa Helena. O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. In: A família na travessia do milênio. Belo Horizonte: Del Rey – IBDFAM, Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família, 2000. p. 210211. 286 Hipótese prevista no § 3º do artigo 161 do ECA. 287 CEZAR, José Antônio Daltoé. Depoimento sem dano, uma alternativa para inquirir crianças e adolescentes nos processos judiciais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 67. Segundo o autor, “que busca reduzir o dano durante a produção de provas em processos, sejam eles de natureza criminal ou civil, nos quais crianças e adolescentes são ví mas ou testemunhas, para que sejam garan dos seus direitos e sua condição de pessoa em desenvolvimento”. 288 RODRIGUES, Silvio. Comentários ao Código Civil. AZEVEDO, Antônio Junqueira de (Coord.). São Paulo: Saraiva, 2003. v. 17, p. 207. 289 CARCERERI, Pedro Augusto Lemos.Aspectos destacados da guarda de filhos no Brasil. Disponível em: . 290 GRISARD FILHO, Waldyr. Ob. cit. p. 111. 291 BRITO, Leila Maria Torraca de. Imes na condição da guarda e da visitação – o palco da discórdia. In: Família e cidadania, o novo CCB e a vaca o legis. Belo Horizonte: Del Rey – IBDFAM, Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família, 2002. p. 446. 292 WALLERSTEIN, Judith S.; BLAKESLEE, Sandra. Sonhos e realidades no divórcio. Marido, mulher e filhos dez anos depois. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 364. 293 LEITE, Eduardo de Oliveira. Ob. cit. p. 264. 294 Idem. 295 SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de. Guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 97. 296 OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do Direito de Família. São Paulo: RT, 2002. p. 308. 297 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. RT: São Paulo, 2000. p. 93. 298 MACHADO, Martha de Toledo. A proteção constitucional de crianças e adolescentes e os Direitos Humanos. São Paulo: Manole, 2003. p. 161. 299 FANZOLATO, Eduardo Ignacio. Derecho de Familia. Córdoba: Advocatus, 2007. t. I, p. 390. 300 MATTIA, Fábio Maria de. Direito de visita e limites à autoridade paterna. In: Enciclopédia Saraiva de Direito. v. 77, p. 431. Apud LEITE, Eduardo de Oliveira. O direito (não sagrado) de visita. In:Direito de Família, aspectos cons tucionais, civis e processuais. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e LAZZARINI, Alexandre Alves (Coord.). São Paulo: RT, 1996. v. 3, p. 73. 301 CF, “Art. 6° São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. 302 FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 461. 303 C, “Art. 486. Os atos judiciais, que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente homologatória, podem ser rescindidos, como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil”. 304 Súmula n. 305 do STF: “Acordo de desquite ratificado por ambos os cônjuges não é retratável unilateralmente.” 305 Vide, a propósito do tema, o ar go in tulado Meação e prescrição. In: MADALENO, Rolf.Direito de Família, aspectos polêmicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 35-46. 306 REsp. n. 1.202.691/MG. Terceira Turma do STJ. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Julgado em 07.04.2011. 307 FARIAS, Chris ano Chaves de.O novo procedimento da separação e do divórcio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 37. 308 FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 391. 309 “Civil. Embargos de declaração no agravo de instrumento. Família. Separação judicial. Partilha de bens. Imóvel 283

comum u lizado por apenas um dos cônjuges. Ação de arbitramento de aluguel. Possibilidade. Valor mensal. Percepção a par r da citação. 1. Afigura-se viável o ajuizamento, após a separação judicial e par lha dos bens, de ação de arbitramento de aluguel por um dos cônjuges em relação a imóvel sob uso exclusivo e gratuito do outro consorte, com obje vo de assegurar o seu direito à percepção de valor, a tulo de remuneração mensal, a ser devido a par r da citação. 2. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.” 310 “Agravo Regimental no Recurso Especial. Autos de ação de indenização. Decisão monocrá ca que negou seguimento ao apelo extremo. Insurgência da autora. 1. A jurisprudência recente desta egrégia Corte superior é pacífica no sen do de ser devido o pagamento de aluguel ao ex-cônjuge, após a separação judicial e a par lha de bens, pelo outro que u liza com exclusividade o imóvel comum do casal. Incidência da Súmula n. 83/STJ. 2. Agravo regimental desprovido.” 311 “Recurso Especial. Direito de Família. Patrimônio comum do casal. Posse exclusiva de um dos ex-côn-juges. Aluguéis. Pendência de par lha. Indenização afastada. Dever de prestação de contas. Locupletamento ilícito. Vedação. Momento processual oportuno. 1. O arbitramento de aluguel, bem como o ressarcimento pelo uso exclusivo de bem integrante do patrimônio comum do casal, somente é possível nas hipóteses em que, decretada a separação ou o divórcio e efetuada a par lha, um dos cônjuges permaneça residindo no imóvel. 2. A ruptura do estado condominial pelo fim da convivência impõe a realização imediata da par lha, que, uma vez procras nada, enseja a obrigação de prestar contas ao outro alijado do direito de propriedade no momento processual oportuno. 3. A istração do patrimônio comum da família compete a ambos os cônjuges (arts. 1.663 e 1.720 do CC), sendo certo que o dos bens em estado de mancomunhão tem o dever de preservar os bens amealhados no transcurso da relação conjugal, sob pena de locupletamento ilícito. 4. Recurso especial conhecido e provido.” 312 “Agravo de instrumento. Separação judicial. Par lha de bens. Pedido de loca vos incidente sobre imóvel usufruído pela mulher. Situação especial do feito, no qual o varão, após a separação de corpos, afastou-se da residência comum, levando consigo o filho do casal – possibilidade de se estabelecer uma retribuição pelo uso exclusivo do bem para o cônjuge que, afastado, não pode exercer qualquer ato de posse sobre o imóvel. Termo inicial a par r desta decisão. Providência que obje va a agilização da par lha. Valor do bem – pretensão do cônjuge virago de aquisição da meação do varão – demora no tramitar do feito – tais questões devem ser examinadas na origem, onde o feito deve ser agilizado. Respeito aos princípios do devido processo legal e duplo grau de jurisdição. Agravo provido em parte, por maioria” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.008.898.801. Relatora: Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 18.08.2004). 313 LAMBER, Néstor D.Código Civil y Comercial comentado, anotado y concordado. CLUSELLAS, Eduardo Gabriel. (Coord.) Buenos Aires: Astrea, 2015. v. 2, p.364. 314 Idem. Ob. cit. p.363/365. 315 CARLUCCI, Aída Kemelmajer de; HERRERA, Marisa e LLOVERAS, Nora.Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2014. t. I, p.513/515. 316 Idem. p.517/520.

Capítulo 7

O DANO MORAL NO DIREITO DE FAMÍLIA

7.1. O DANO MORAL NO DIREITO DE FAMÍLIA A reparação do dano moral no Direito brasileiro foi elevada à garantia de direito fundamental com a Carta Política de 1988, encerrando de uma vez por todas a digressão doutrinária e jurisprudencial até então reinante no Brasil negando a indenização pelo agravo

moral. Como estampa Yussef Said Cahali: 1 “A Constituição de 1988 cortou qualquer dúvida que pudesse remanescer a respeito da reparabilidade do dano moral, estatuindo em seu artigo 5º, no item V, ser ‘assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano moral ou à imagem’, e, no item X, estabelece serem invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente da violação”. Ainda para remate das dissensões doutrinárias e jurisprudenciais remanescentes, o Superior Tribunal de Justiça consolidou com a edição da Súmula n. 37 a possibilidade de cumulação do dano moral e material quando advindos do mesmo fato.2 Antes mesmo da Carta Política de 1988, a reparação financeira pela lesão imaterial já havia criado raízes em alguns segmentos da legislação brasileira, como disso é clássico exemplo a Lei n. 5.250, de 09 de fevereiro de 1967 (Lei de Imprensa),3 ao prescrever no artigo 56 a possibilidade de a ação para haver indenização por dano moral ser exercida separadamente da demanda para haver reparação do dano material. Já naquele tempo era viável cumular o pedido de indenização por dano material com o de dano moral, ficando clara a existência da dupla afetação ao patrimônio físico ou moral.4 Segundo Darcy Arruda Miranda, todo o homem tem um valor moral próprio dentro do seu círculo social e esse conceito a a integrar a sua personalidade, e sua aceitação social depende da preservação desses valores éticos, desse seu prestígio moral inalienável, inviolável e invulnerável.5 E o dano moral respeita uma lesão aos sentimentos e afeições legítimas de uma pessoa, ou quando lhe ocasionam prejuízos que se traduzem em padecimentos físicos, ou que de uma maneira ou outra perturbam a tranquilidade e o ritmo normal de vida da pessoa ofendida.6 Conforme Adriano Stanley Rocha Souza,7 o sofrimento experimentando por uma pessoa em decorrência de uma ofensa em público, ou por uma agressão qualquer, deixa marcas interiores e exteriores, algumas indeléveis, maculando o bem-estar do ofendido, disso tudo resultando um dano moral, como pré-juízo, por despertar pré-conceitos sobre a vítima. Depois da promulgação da Constituição Federal de 1988, as legislações começaram a inserir normas próprias, alusivas à reparação civil pelo dano moral, como sucedeu com o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), apenas para ficar no âmbito das relações familiares e parentais. Arnaldo Marmitt8 cita diversas agens no Estatuto da Criança e do Adolescente em cujos artigos está consignada a proteção imaterial do menor, como no caso dos artigos 3º e 5º, ao mencionarem que a criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, como instrumentos de desenvolvimento físico, mental, moral e espiritual, em condições de liberdade e dignidade (ECA, art. 3º), não podendo qualquer

criança ou adolescente ser objeto de alguma forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, sendo punida qualquer dessas atividades ilícitas atentatórias aos direitos fundamentais (ECA, art. 5º). O Estatuto é expresso ao proteger, no artigo 17, o respeito à integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, nela abarcada a preservação de sua imagem, a coibir seu uso abusivo e protegendo o menor da curiosidade alheia. Para Carlos Alberto Bittar 9 o componente de uma família pode sofrer lesões provocadas por qualquer de seus integrantes, como o cônjuge, filho e parentes outros, tanto naturais como civis, companheiro ou companheira, mas, a par da lesão, a agressão moral suscita ainda efeitos jurídicos específicos e previstos na legislação correspondente, muito embora Alma María Rodríguez Guitián lembre pairar um costume social, proveniente de uma regra moral que impede se litigue por atos ilícitos cometidos dentro da família,10 gerando inclusive, um temor de que, pela banalização das relações erótico-afetivas, se termine paralisando os seres humanos, que nada mais farão com receio de incidirem em dano moral a alguém.11 Preocupação que atravessa as fronteiras geográficas dos povos que temem e buscam evitar a proliferação de demandas triviais, que tão só aumentam as tensões e os conflitos conjugais, desestabilizando a harmonia familiar e sobrecarregando os tribunais com processos inúteis e sem nenhuma importância.12 Até o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010 ainda era possível discutir a culpa pelo descumprimento dos deveres conjugais e demonstrar qualquer ato que pudesse caracterizar a impossibilidade da vida em comum (CC, art. 1.573) a provocar o desate do vínculo conjugal pelo divórcio sem discussão de culpa ou pela separação decorrente de grave infração dos deveres conjugais. Pode também ser apurado o dano moral: a deserdação de herdeiro determinada por agressão ao titular da herança e na suspensão do poder familiar derivada de castigos imoderados aos filhos; os danos causados ao marido pelo registro que fez de filho alheio como se fosse conjugal, falseando a paternidade que é fruto de adultério, com a ocultação do pai real, causando não só o dano moral, tanto para o filho como para o pai, como o dano material; os danos decorrentes da negativa de reconhecer a paternidade; aqueles provenientes do descumprimento de um dever de visitas; pelo inadimplemento alimentar,13 ou do descumprimento do dever de educar e de velar pela saúde e segurança dos filhos, na alienação parental,14 na fraude à partilha,15 na divulgação da intimidade nas redes sociais; na violência doméstica; no abandono de idoso, no abuso sexual intrafamiliar, que são algumas situações exemplificativas de dano moral nas relações familiares e afetivas.

7.2. O DANO MORAL NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES AFETIVAS José de Castro Bigi questionava se caso o cônjuge culpado praticasse um ato antijurídico e infligisse um dano injusto ao outro consorte, tudo se apagaria com a separação e o

arbitramento de pensão alimentícia. Evidentemente não, porque “a ofensa à dignidade constitui um dano moral – um dano injusto – e caberá ao culpado o dever de indenizar”.16 Conforme Graciela Medina,17 a evolução do Direito de Família conduziu à supremacia da personalidade e à autonomia da pessoa diante de seu grupo familiar, não existindo qualquer prerrogativa doméstica a permitir possa um membro de uma família causar dano doloso ou culposo a outro membro da família e se eximir de responder em virtude do vínculo familiar, até porque a pessoa não responde em razão do liame familiar, mas em função do dano, também ível de ter sido causado por um parente e, muito especialmente, no âmbito das relações conjugais e afetivas. Regina Beatriz Papa dos Santos18 distingue os danos derivados do descumprimento de dever conjugal e do rompimento matrimonial como imediatos e mediatos, onde os primeiros importaram no rompimento do casamento pela violação direta de dever conjugal. Para Regina Beatriz esses danos apresentam a natureza moral quando “atingem a esfera da personalidade do cônjuge lesado, causando-lhe sofrimento, dentre os quais estão os oriundos do descumprimento do dever de fidelidade, por adultério ou pela prática de ato que demonstre intenção de satisfação do instinto sexual fora do leito conjugal; do dever de coabitação, pelo abandono voluntário e injustificado do lar e pela recusa de satisfação do débito conjugal; e do dever de assistência imaterial, pela prática de tentativa de morte, de sevícias e de injúrias graves”.19 Os danos decorrentes do rompimento do matrimônio são chamados de mediatos quando têm ligação indireta com o descumprimento do dever conjugal e têm, em regra, caráter patrimonial, porque implicam perdas materiais provocadas pela separação, como a mudança para um imóvel menor e os gastos decorrentes dessa transferência; a privação de rendimentos sobre bens integrantes da meação do outro cônjuge e todos aqueles prejuízos tradicionalmente incidentes na separação de casais que deixam de reunir esforços e am a assumir custos na operação diária de dois lares. O sofrimento ocasionado pelo rompimento do casamento pode gerar danos de ordem moral, referindo Eduardo de Oliveira Leite as perdas provenientes do rompimento dos laços conjugais no terreno econômico, já tendo sido demonstrado que “quando o marido sai de casa e vai morar sozinho todos se tornam 25% mais pobres. Caso o marido tenha outra mulher para sustentar, a queda chega a 35%. Se tiver outros filhos, o arrocho é de 50%. Quem vai correr atrás do prejuízo é a mulher. Se não trabalhava, irá procurar emprego. Se fazia meio período, terá de cumprir uma jornada inteira. Mesmo que o marido lhe pague uma pensão de 50% de seus vencimentos, o que é raro, na pura matemática do supermercado e da mensalidade escolar será ele o menos prejudicado”.20 Enfim, perdem todos com o divórcio, mulher, marido e filhos, e nessa linha dos prejuízos ditos derivados do adultério, quando exposto ao escárnio público, pode representar um

grande demérito a atividade profissional do cônjuge vitimado pela infidelidade de seu parceiro e um verdadeiro aniquilamento da pessoa no seu ambiente de trabalho.21 A indenização por dano moral dentro da separação judicial buscava compensar o real sofrimento do cônjuge judicialmente declarado vítima da separação litigiosa. Sua função era a de ressarcir a honra conjugal afetada, e resgatar a integridade moral do cônjuge ofendido, em pleito processual que cumulava a causa da separação judicial litigiosa com o fato causador do dano moral do qual era vítima o cônjuge agredido pelo descumprimento de algum dever do casamento ou em qualquer ato que importasse na impossibilidade da vida em comum. No Direito de Família, reparava os danos morais causados pela violação de dever conjugal, ou por conduta considerada desonrosa que tornasse inável a vida em comum. Quando ainda prevalecia no sistema jurídico brasileiro o instituto da separação judicial e a possibilidade de discussão da culpa pelo fim do casamento, apenas o tempo contava substancialmente na esfera de configuração jurídica do dano moral, cuja retorção processual precisava ser imediata.22 O tempo agia corrosivamente contra o consorte vitimado pela separação culposa e inerte, que não promovesse a sua ação de separação judicial causal em prazo hábil, inferior a um ano de fática ruptura física do casal, pois ficava inibido de discutir esse dano em associação à causa culposa da separação, pois nesse caso ingressava o feito na discussão meramente temporal da separação ou do divórcio, quando descabia perquirir da culpa e do dano moral, assim como descabia buscar qualquer prestação compensatória não contemplada pelo Direito.23 Contudo, com a supressão da culpa, da separação judicial causal, constatação, remédio e do divórcio direto, além da separação extrajudicial, no Direito brasileiro estabele-ceu-se uma completa dissociação entre o casamento e o agravo moral como causa de divórcio ou de separação. Com a promulgação da Emenda Constitucional n. 66/2010, o divórcio deve ser requerido sem nenhuma necessidade e sem a menor possibilidade de ser alegada qualquer culpa ou causa determinante do divórcio dos cônjuges e, portanto, não há mais como associar ou vincular a dissolução objetiva do casamento a qualquer descumprimento dos deveres conjugais (CC, art. 1.566), que resultam apenas em deveres morais dos consortes e que não produzem nenhum efeito jurídico, cujo descumprimento atua exclusivamente na consciência dos cônjuges, assim como no sistema jurídico brasileiro já ocorria no instituto da união estável, mas que não afastam o agravo moral, que a a ser fruto exclusivo de tutela de valores superiores, com chancela eminentemente constitucional, de ofensa à honra, à integridade física ou psíquica, à saúde, deixando de ser remédios do Direito de Família, de tal modo que, um cônjuge vítima, por exemplo, de um descumprimento de um dever conjugal moral, como a ocorrência de adultério, pode optar em simplesmente terminar seu casamento com o divórcio direto e objetivo, ou pode requerer indenização por violação de seu direito fundamental, cujo pleito judicial não inibe e nem condiciona ao decreto do divórcio.

7.3. O CÓDIGO CIVIL E O DANO MORAL NO DIREITO DE FAMÍLIA Não obstante todos os avanços no campo da reparação civil do dano moral, seguiam cautelosas e bastante divididas as opiniões doutrinárias referentes à incidência do dano moral no âmbito do Direito de Família. Para Arnaldo Marmitt,24 “na área jurídico-familiar a dinâmica da vida leva a constantes ataques de um cônjuge contra o outro, que agravam ainda mais as relações já deterioradas. O esposo ou convivente que espanca, lesiona e mutila a esposa ou companheira pratica repulsivo dano moral. O mesmo pode acontecer por parte da mulher, sobretudo quando ela toma atitudes de rebeldia contra o marido, espalhando que ele é impotente, que não é o pai dos filhos do casal, apesar de terem o seu sobrenome, e outras inverdades. Semelhantes acusações, com o objetivo único de ofender e ferir, extrapolam da normalidade e levam a indenizar por dano moral”. Conforme Belmiro Pedro Welter, 25 mudaram os tempos e os costumes foram transformados, alterando os valores éticos e morais, já tendo sido abandonada a época em que a mulher absorvia silenciosamente agressões físicas e morais de seu cônjuge, por conta do amor e da manutenção da unidade familiar. E, com efeito, a unidade familiar já não mais carrega a marca da silenciosa e sofrida resignação, de quem era condenado a viver por toda a vida a sua má escolha conjugal. Para Graciela Medina,26 na atualidade, foi eliminada pelos precedentes doutrinários e jurisprudenciais a ideia de não serem reparados os danos causados entre os integrantes de uma família, porque os princípios clássicos da responsabilidade civil sofreram uma sensível evolução, assim como avançou a concepção contemporânea do Direito de Família, escorado nos princípios constitucionais do respeito à dignidade da pessoa humana e na igualdade dos cônjuges. O atual Código Civil trata da responsabilidade civil a partir do artigo 927, ao prescrever o dever de reparar o prejuízo quem por ato ilícito causar dano a outrem e, no artigo 186, quando pressupõe a ilicitude decorrente do ato efetuado pela ação ou omissão voluntária, pela negligência ou imprudência de quem por qualquer dessas vias viola direito e causa dano material ou moral a outrem, como também comete um dano a ser financeiramente reparado aquele que abusa do seu direito (CC, art. 187). O Projeto de Lei n. 6.960, de 2002, do deputado Ricardo Fiuza pretendia acrescentar um segundo parágrafo ao artigo 927 do Código Civil, com a seguinte redação: “Os princípios da responsabilidade civil aplicam-se também às relações de família.” Para Yussef Said Cahali 27 os tribunais brasileiros acabariam adotando a tese da reparabilidade dos danos morais resultantes da dissolução culposa da sociedade conjugal, como também preconizara Antonio Jeová Santos, acrescentando Cahali que: “Desde que a vida de casado tenha sido martirizante para um dos cônjuges, em face de condutas desviantes

do parceiro, e se desses atos advieram profundo mal-estar espiritual e angústia, não há por que deixar o cônjuge que não deu causa à ruptura da vida em comum de postular danos morais.” Para Inacio de Carvalho Neto28 “cada um quer ser indenizado pelo “prejuízo” sofrido em nome do amor que acabou, e assim o dinheiro torna-se pleno de significações simbólicas. Transforma-se em prêmio e castigo que as pessoas feridas não hesitam em usar para dar vazão às suas mais inconfessáveis emoções”. Contudo, sempre existiu forte resistência doutrinária e consistente interpretação jurisprudencial contrários ao tabelamento do amor, entendendo pertencer o Direito de Família a uma ramificação toda especial do Direito Privado, sem espaço para a incidência da reparação pecuniária, como forma de compensação material da separação causal, afirmando estes doutrinadores avessos ao dano moral no Direito de Família, antes da EC 66/2010, que já existiam penalidades próprias, previstas em lei e endereçadas ao esposo considerado judicialmente culpado pela ruptura da sociedade conjugal, como acontecia com a prestação de alimentos, ou com a perda do crédito alimentar quando o culpado necessitasse da pensão, além da perda do apelido de casado e o pagamento das custas processuais e honorários da sucumbência para serem saldados por quem sofreu a derrota da demanda judicial. Os argumentos de oposição à reparação do dano moral causado pela ruptura litigiosa do casamento avam pela compreensão de o Direito de Família ser um ramo especializado do Direito Civil, inexistindo previsão legislativa de normas adequando a reparação moral no âmbito do direito familista, como ao contrário existem dispositivos expressos regulando a indenização na seara das nulidades matrimoniais e nas hipóteses de ruptura de noivado. Para muitos juristas era impossível indenizar o erro na escolha do cônjuge, afora o temor de que a separação culposa pudesse propiciar indenizações pecuniárias, gerando uma natural diminuição de matrimônios. Imperioso, no entanto, itir que toda essa discussão, como antes dito, perdeu sentido e espaço para sua aplicação com o advento da Emenda Constitucional n. 66, de 13 de julho de 2010, ao suprimir a culpa e o instituto da separação judicial. A reparação dos prejuízos constitui um princípio geral de direito e contempla naturalmente os eventos danosos sucedidos nas relações familiares. O Direito Civil sanciona com o ressarcimento do dano causado aquele que culposamente violar um dever jurídico de conduzir-se com prudência e diligência para não lesar o próximo, e notadamente, os direitos e deveres morais do casamento têm um valor superior aos danos meramente patrimoniais, porquanto afetam a personalidade moral do sujeito e o fato de o ofensor e ofendido integrarem um vínculo familiar ou afetivo não tem razão alguma para desviar o sistema legal de responsabilidade e, ainda que fosse possível afirmar que a instituição familiar excluiria a reparação civil, mesmo assim o dano não deixaria de ser injusto.29

7.4. DOS ARGUMENTOS QUE REFUTAM A EXCLUSÃO DO DANO MORAL NO

DIREITO DE FAMÍLIA Os argumentos utilizados para denegar a indenização do dano extrapatrimonial derivada da derrogada separação judicial culposa sempre encontraram sólida resistência, lembrando também que no caso de culpa conjugal nem sempre ela era assim tão nítida como a responsabilidade civil em geral, embora seja forçoso reconhecer que a reparação civil como cláusula geral do Direito Civil guarda interesse superior e de tutela constitucional. Para Guillermo Borda,30 no Direito argentino a culpa na separação judicial geralmente não é só de um dos cônjuges, resultando difícil elucidar qual dos consortes é o verdadeiramente culpado, ou se os fatos motivadores da declaração de culpa de um não tiveram como causa os atos do outro esposo, cujo argumento também sempre foi muito utilizado entre nós como meio de tentar banir a dissolução causal da sociedade conjugal no Brasil. Segundo Inacio de Carvalho Neto, qualquer ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência que violasse direito ou causasse prejuízo a outrem haveria de gerar a responsabilidade civil, indiferentemente à existência de regra específica contida no livro do Direito de Família, até porque seria ato culposo qualquer conduta conjugal desonrosa ou qualquer ato de grave violação dos deveres do casamento, e seria suficiente este enquadramento para produzir a motivação causal da sentença separatória e, conforme a maior ou menor gravidade do fato, a eventual indenização do agravo moral causado.31 O dano deveria ser reparado pela regra geral recolhida do artigo 159 do Código Civil de 1916 e reproduzido no artigo 927 do vigente Código Civil. Não há de se falar em responsabilidade civil do Direito de Família, e de uma reparabilidade no âmbito do dano moral derivado da separação causal, e muito menos depois do advento da Emenda Constitucional n. 66/2010, que suprimiu a pesquisa da culpa e o instituto da separação litigiosa ou até mesmo consensual, porque o seu conteúdo não fica fora do alcance do Direito Privado, e tampouco impede a aplicação do princípio jurídico de ninguém poder causar um dano a outrem, cuja proteção guarda hierarquia constitucional. O Direito de Família não se basta por si mesmo, pertence a todo um sistema legal, sendo aplicado e interpretado em conjunto com as demais ramificações do Direito em afinada sintonia com a teoria geral do Direito Civil. Como bem observa Graciela Medina,32 os dispositivos reguladores dos atos ilícitos previstos no Código Civil não podem ser excluídos como fonte da obrigação de reparar os danos materiais e morais relacionados aos vínculos familiares, e nem a sua aplicação no Direito de Família vulnera a instituição do matrimônio, porque não há como aceitar pudessem ficar imunes de reparação os agravos morais e econômicos manifestados pela quebra de deveres e condutas conjugais, quando atingissem a dignidade e o incondicional respeito do cônjuge vitimado, pois senão estaria sendo itido que a honra, a integridade

física ou psíquica e a saúde pessoal não mereceriam qualquer proteção quando a ofensa partisse de um membro da comunidade familiar.

7.5. OS ALIMENTOS COMO FORMA DE INDENIZAÇÃO Nem há como aceitar a frágil alegação da condenação própria de alimentos ao cônjuge responsável pelo divórcio da Emenda Constitucional n. 66/2010, que suprimiu a culpa e a separação judicial causal e porque o direito à pensão alimentícia e aqui não se está falando dos alimentos compensatórios, só têm incidência nos casos de real necessidade e dependência alimentar do consorte sem meios próprios de subsistência e sem recursos materiais para lhe suprir as carências materiais. Os alimentos não se constituem em uma indenização ao cônjuge inocente, tanto que sua fixação judicial tem por motivação a necessidade e não a culpabilidade, se e quando associada à efetiva dependência e à impossibilidade de o credor prover a sua própria manutenção, pois do contrário o cônjuge inocente sempre teria direito a alimentos, independentemente da sua indigência pessoal, a título exclusivamente de indenização. A culpabilidade gerava o dever alimentar para com o cônjuge inocente, especialmente quando o vigente Código Civil desvincula a presunção de inocência do direito à pensão, conforme o parágrafo único do artigo 1.704; mesmo sendo o credor de alimentos o cônjuge responsável pela separação judicial, podiam ser fixados alimentos indispensáveis à sobrevivência do consorte culpado. Entretanto, não há mais como pretender invocar a aplicação do artigo 1.704 do Código Civil e tampouco do artigo 1.702 do mesmo Diploma Substantivo Civil, considerando que ambos se encontram derrogados em face da Emenda Constitucional n. 66/2010, eis que somente no instituto da separação judicial era possível discutir a culpa do cônjuge credor de alimentos, tanto que se um marido pretendesse circunscrever os alimentos da esposa infiel ao estritamente necessário à sua sobrevivência (CC, art. 1.704 e parágrafo único), o cônjuge mulher poderia reconvir na ação de separação judicial e requerer o divórcio direto, como direito potestativo e que não comporta a discussão de culpa. Qual seja o ressarcimento dos danos causados no âmbito das relações conjugais se faz desvinculado da pesquisa causal de descumprimento dos deveres matrimoniais que independem para a obtenção do divórcio eis carregarem unicamente um caráter ético ou moral, de mero foro íntimo, de forma que o seu descumprimento nunca terá como consequência o ressarcimento do dano causado e muito menos servirá como motivo ou causa do divórcio.33 Porém, o fato de a violação ao dever moral de obrigação conjugal não mais permitir justificar a sentença judicial de dissolução do casamento pelo divórcio, não retira a juridicidade do ressarcimento por danos morais ou materiais que causam lesão a direitos fundamentais da dignidade da pessoa humana. Os alimentos sempre tiveram destinação específica de subsistência do parceiro

desprovido de recursos próprios para a sua manutenção, não se confundindo jamais como paga indenizatória decorrente do rompimento culposo do casamento, muito embora, mas sem razão, alguns textos de doutrina negassem a indenização dos danos derivados da separação culposa por considerá-los cobertos com a pensão alimentícia em favor do inocente. A indenização objetiva a punição pecuniária do dano moral ou material eventualmente causado por reflexo de violação de algum dever ético do casamento ou do seu estado de famí-lia, enquanto os alimentos, embora também satisfaçam a vítima, têm como função assegurar a sua sobrevivência física, isso quando não surjam outras razões de exoneração, como, por exemplo, o recasamento do alimentando ou sua independência financeira com a vinculação de um trabalho remunerado. Por outro ângulo existe o crime do abandono material, do artigo 244 do Código Penal, como figura jurídica construída no plano da solidariedade familiar que necessita de proteção,34 e cujo delito é de longe o mais frequente no capítulo dos crimes contra a assistência familiar. O objeto de sua tutela estatal é o de assegurar a assistência da família contra o malicioso desamparo econômico, cuja conduta ilícita também pode gerar a indenização por dano moral e material, sem prejuízo das pensões alimentícias atrasadas e impagas. A extinção do direito alimentar se sujeita a diversos fatores externos, todos eles desvinculados da origem culposa da separação, cujo instituto desaparece juntamente com a perquirição da culpa depois do advento do divórcio direto da Emenda Constitucional n. 66/2010 e, enquanto os alimentos são de trato contínuo, sendo devidos enquanto perdurarem os motivos fáticos de dependência que os ensejaram, a indenização moral compensa um mal psíquico causado, e a sua reparação busca, de regra, compor a paga em uma parcela única, completamente desvinculada da necessidade alimentar que oxigena e justifica a fixação de uma pensão mensal para salvaguardar a subsistência e sobrevivência do alimentando.

7.6. DA CUMULAÇÃO DO DIVÓRCIO JUDICIAL LITIGIOSO COM DANO MORAL A reparação dos danos morais no Direito de Família está escorada na doutrina da responsabilidade civil subjetiva, e no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, sendo que até o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010 estavam divididos os pretórios brasileiros em concluir se incidia o dano moral no âmbito do direito familiar por decorrência da conduta conjugal culposa e se era possível proceder na acumulação processual de uma ação litigiosa de separação judicial ou de dissolução de união estável, com pedido concomitante de indenização pecuniária por agravo moral. Contudo, o tema nem de longe está pacificado, porquanto persistem agora dúvidas e desafios provenientes da Emenda Constitucional n. 66/2010, pois para alguns o instituto da separação judicial não foi suprimido e segue hígido no sistema jurídico brasileiro, tanto que vem textualmente referido no Código de Processo Civil, e enquanto não for expressamente derrogado através de lei

específica, de cunho infraconstitucional, a separação judicial vige e pode ser utilizada por todas as pessoas que não queiram se divorciar pelas mais diversas razões.35 Para esses, consequentemente, ainda é possível pesquisar os motivos da separação judicial e cumular eventual pedido de danos morais pelos sofrimentos provocados pela atitude do consorte culpado, ou danos materiais pelos prejuízos tangíveis por ele igualmente causados. Mário Moacyr Porto foi talvez o primeiro defensor no Brasil, do dano moral nas relações conjugais e itiu a cumulação da separação judicial com o pedido de reparação do dano moral em um único processo, fundada a ação no artigo 159 do Código Civil de 1916, combinado com o artigo 327 do C, porque nada impede seja a indenização pleiteada antes ou depois da instauração do processo para a obtenção da dissolução contenciosa da sociedade conjugal ou do divórcio.36 Para Enéas Costa Garcia37 o dano moral “é associado à dor, ao padecimento espiritual, sofrimento, angústia, perturbação da tranquilidade espiritual”, e para esse autor o conceito contemporâneo de dano moral foi ampliado, existindo duas espécies de dano moral, o objetivo e o subjetivo. Segundo Enéas Costa Garcia o dano moral objetivo “seria aquele menoscabo que sofre a pessoa em sua consideração social”, enquanto o dano moral subjetivo “consiste na dor física, nas angústias ou aflições que sofre como pessoa, em sua individualidade”.38 De acordo com Ricardo J. Dutto o dano moral está representado por qualquer lesão aos sentimentos ou afeições legítimas de uma pessoa, ou quando lhe ocasionam prejuízos que se traduzem em padecimentos físicos, ou ainda que de alguma maneira ou outra tenha perturbado a tranquilidade e o ritmo normal de vida da pessoa ofendida.39 A diferença entre o dano moral objetivo e o subjetivo está na existência do agravo causado pelo sofrimento psíquico da “dor”, o sofrimento humano exigido para configurar o dano moral subjetivo pesquisado no Direito de Família. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no Agravo de Instrumento n. 136.366-4/1, da Sexta Câmara de Direito Privado, julgado em 15 de junho de 2000, sendo relator o Desembargador Mohamed Amaro, itiu a cumulação dos danos morais com alimentos em ação de separação judicial litigiosa.40 No comentário de Regina Beatriz Tavares da Silva,41 inexistem razões para desmembrar para juízos diferentes os pedidos de alimentos e de separação judicial litigiosa, com o pedido de reparação de danos morais, porque os princípios da responsabilidade civil são perfeitamente aplicáveis às relações conjugais e também o seriam em relação às uniões estáveis e o interessante é levar em linha de consideração que na dissolução da união estável nunca foi possível levantar a discussão judicial da culpa pelo fim da convivência, embora não seja vetado demandar por danos morais em um processo de ruptura judicial de união estável, permitido assim inferir que o afastamento da pesquisa causal no direito brasileiro

com o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010, não elide a apuração da responsabilidade civil em qualquer ação de direito de família que esteja dissolvendo casamento pelo divórcio ou união estável, pois a reparação civil dos prejuízos morais ou materiais constitui um princípio geral de Direito e o Código Civil sanciona a quem culposa ou dolosamente viola um direito e impõe o dever de ressarcimento do dano causado, e, com efeito, que o descumprimento ético de qualquer dos deveres morais do casamento pode dar lugar ao dano moral e antes da Emenda Constitucional n. 66/2010 também gerava a separação judicial causal. Por força da lei são impostos deveres aos cônjuges e aos conviventes estáveis e uma vez violados esses deveres, ocasionando danos, surge o direito à reparação pelo nexo causal verificado entre o ato ilícito e a responsabilidade civil imposta pelo dano subjetivo sofrido pelo parceiro inocente, sem mais nenhum reflexo ou qualquer vinculação ou restrição ao decreto direto e objetivo do divórcio, pois o direito potestativo ao divórcio não comporta mais o exame e a perquirição da culpa, embora os fatos considerados ofensivos e danosos resguardem circunstancial reparação de ofensa moral perpetrada, como resultado da integral proteção a direito fundamental da personalidade, honra, intimidade pessoal e familiar e a própria imagem da pessoa humana. O casamento faz nascer, entre os cônjuges e conviventes, direitos e deveres recíprocos de lealdade, respeito, fidelidade e, como regra conjugal, também a coabitação, os quais também existem habitualmente entre os conviventes, mas, verificada alguma infração grave aos deveres conjugais ou alguma conduta desonrosa a ser imputada ao cônjuge culpado, seria issível o pedido correlato de indenização,42 não para sancionar comportamentos ilícitos, desairosos, relacionados aos deveres conjugais, mas para reparar os danos por eles causados, como o abandono material proveniente da maliciosa e concomitante deserção do lar, ou o proveniente da lesão física e moral, sofrida pelos maus-tratos físicos e psíquicos, quando não decorrer a indenização por ofensas pessoais transpostas em cartas ou mensagens eletrônicas e até mesmo ameaças pessoais. O direito à honra é igualmente vulnerado quando falsos fatos são atribuídos ao consorte, a fim de colocá-lo em desconsideração diante de seu entorno social. Tem curso a reparação moral quando a intimidade ou privacidade do cônjuge é flagrantemente lesada, como na hipótese de o consorte divulgar aspectos da vida privada do seu parceiro.43 A indenização não pode ar da pessoa do cônjuge responsável e se estender, por exemplo, no caso de adultério, à pessoa do amante, cúmplice da relação adulterina, como nessa direção decidiu o Superior Tribunal de Justiça no REsp. n. 1.122.547/MG,44 como a igual conclusão chegou a Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na Apelação Cível n. 70051519833, relatada pelo Desembargador Leonel Pires Ohlweiler, em 27 de fevereiro de 2013.45

Também na Alemanha é negada a indenização em decorrência do adultério, não havendo como condenar o terceiro a ressarcir as lesões morais causadas, e a razão está em que a ação do terceiro dificilmente ocorreria sem a anuência do cônjuge infrator, sendo o adultério uma consequência da falência matrimonial, e não sua causa.46 O fundamento dessa posição está na especialidade das regras do Direito de Família alemão, limitando a aplicação do dever de ressarcimento por ato ilícito ou doloso contra os bons costumes (BGB, § 826) somente aos cônjuges, descartando qualquer pretensão contra terceiros, não se justificando que estes respondam por mais que os próprios consortes, únicos obrigados aos deveres conjugais.47 Em sentido oposto Itália, França e Espanha acolhem a responsabilidade civil do terceiro que por sua cumplicidade ou indução ao adultério, tem justamente um comportamento ativo, confabulando com pessoa casada e a induzindo ao descumprimento de seu dever de fidelidade e, sabendo se tratar de pessoa casada, viola dever geral de respeito que deve ter em relação aos direitos de terceiros.48 Arnaldo Marmitt oferece rica doutrina sobre a responsabilidade civil no Direito de Família, que diz ser subjetiva, pendente sempre, portanto, da comprovação da culpa de um agente capaz de entender a ilicitude de sua conduta,49 mas sua doutrina reporta a período anterior à Emenda Constitucional n. 66/2010 e ao banimento da culpa do sistema jurídico brasileiro, sendo peça chave do ressarcimento a existência concreta de um dano a ser civilmente reparado, segundo se trate de prejuízo material ou extrapatrimonial e imputável ao outro cônjuge. Os direitos e deveres conjugais são, na atualidade, deveres éticos e morais, mas, com exceção do dever de mútua assistência, deixaram de ser deveres jurídicos a serem judicialmente sancionados no caso de descumprimento e, por sinal, os deveres conjugais sempre foram disponíveis, mesmo ao tempo da plena vigência do instituto da separação judicial e da pesquisa da culpa, bastando lembrar que os consortes podiam perdoar tácita ou expressamente seu cônjuge e, querendo, podiam reconciliar a qualquer tempo e ninguém alegava a nulidade do ato oficial de reconciliação, amparado na sua ilicitude ou imoralidade.50 No Direito argentino Eduardo A. Sambrizzi 51 diz não haver consenso sobre a procedência da indenização a favor de um dos cônjuges pelos danos e prejuízos, tanto materiais como morais, ensejadores de uma sentença de separação judicial ou de divórcio, dividindo-se as opiniões entre aqueles que negam a indenização e os que só a item em situações consideradas muito graves, e, por fim, aqueles que a aceitam numa tese muito mais ampla. Belmiro Pedro Welter, em comentário anterior à Emenda Constitucional n. 66/2010, ite o dano moral no Direito de Família e afirma estar de acordo com a corrente minoritária que reconhece a indenização do dano moral na ação de separação judicial ou de dissolução de união estável litigiosa-culposa, podendo o pedido ser cumulado ou não,52 e ao

externar essa visão de ser indenizável dano moral causado no âmago de uma união estável, termina por demonstrar por via indireta que também no campo do divórcio é viável promover judicialmente pedido de reparação por ofensa moral entre cônjuges, mesmo quando os deveres do casamento deixaram de carregar efeito jurídico proveniente da decisão judicial que imputava ao pretenso cônjuge culpado a responsabilidade e os custos legais da separação judicial. A dissolução judicial da união estável nunca abriu espaço para o exame e a perquirição processual da culpa pelo descumprimento de qualquer dever imposto por lei aos conviventes (CC, art. 1.724) e nessa direção está o divórcio da Emenda Constitucional n. 66/2010, a conferir a dissolução oficial do casamento sem exame de causa e de prazo, sendo viável promover requerimento cumulado de divórcio com o de reparação civil, mas cujos pedidos devem ser considerados completamente independentes e desatrelados, de molde a que o juiz possa decretar o divórcio e prosseguir a demanda no concernente ao ilícito civil, tendo por certo, nesse aspecto, relevância a lição de Cândido Rangel Dinamarco,53 quando fala acerca da teoria dos capítulos de sentença, aos quais define como sendo “unidades autônomas do decisório da sentença”, não havendo como ser falado em uma sentença que não fosse portadora de duas ou mais decisões, podendo ser antecipada parte da demanda, no que respeita ao divórcio, postergando para outro momento a satisfação ou negação do bem da vida requerido cumulativamente na ação. O dano moral não tem como elo o casamento, e sim o fato da exposição pública causada pelo outro cônjuge, cujo ato invadiu a esfera privada da personalidade do consorte ofendido, a gerar ressarcimento que não está associado ao matrimônio, mas à pessoa do ofensor, que circunstancialmente também é o cônjuge do ofendido e cujo matrimônio deve ser dissolvido por fato eminentemente objetivo e, portanto, não causal.

7.7. OS DESDOBRAMENTOS DO DANO MORAL NO DIREITO DE FAMÍLIA Mauricio Luis Mizrahi54 figura entre os juristas que estudaram com exaustão a dinâmica do dever indenizatório por agravo moral no âmbito do Direito de Família e discorre de um modo muito didático sobre os extremos das posições doutrinárias diametralmente opostas, estando de um lado a tese denegatória da indenização moral e, na outra extremidade, a orientação qualificada como ampla e permissiva, acolhendo largamente o dano moral no Direito de Família argentino, sem restrições, quando configurada a culpa pela quebra da união estável ou conjugal das relações afetivas, mas cujo exame da causa também desapareceu com o Código Civil argentino de 2014, com vigência efetiva a contar de 1° de agosto de 2015. Entre esses dois polos transita uma variação dessa doutrina ampla e a que envereda pela relativização da reparação financeira do dano moral sofrido pelo chamado cônjuge ou parceiro inocente. Para Mizrahi essa corrente só ite o dever de indenizar pelo agravo

moral nas relações de Direito de Família, em um critério restritivo, por só vislumbrar a indenização nas hipóteses de excepcional gravidade na quebra dos deveres e da conduta conjugal e da união estável. Doutrina e jurisprudência brasileiras sempre se mostraram muito reticentes com o dano moral nas relações familiares, tanto que boa parcela rechaçava o ressarcimento dos danos derivados da separação judicial ou do divórcio pelo temor do exagero em transformar todas as separações judiciais em pedidos cumulativos de perdas e danos morais, monetarizando as relações erótico-afetivas, como vaticinava Sérgio Gischkow Pereira.55 Temem uma abertura discriminada da reparação pelo dano moral, a ensejar ensandecidos debates processuais na busca do ressarcimento pecuniário pela dor moral sofrida pela ruptura da convivência estável ou conjugal, porque, de regra, toda e qualquer separação judicial no ado e bem assim qualquer divórcio, no presente, naturalmente causaria um abalo emocional e psicológico aos seus protagonistas. No estágio atual da evolução do direito pretoriano brasileiro, que caminhou para a completa abstração do exame judicial da culpa no processo, tentar resgatar esse tormentoso ado processual que atrelava a concessão judicial da separação à prova causal da falência conjugal, chegando ao extremo de negar a ruptura oficial do casamento se frustrada a prova da culpa pelo fracasso matrimonial, representaria um inconcebível e desnecessário retrocesso, especialmente quando a dissolução do casamento está inquestionavelmente dissociada da responsabilidade civil, que tem fundamento e feição constitucionais. Apenas por antecipação aos argumentos advogados pela doutrina denegatória da indenização por dano moral nas relações erótico-afetivas cobertas pelo casamento ou pela união estável, a sua concessão seria inviável, não apenas porque ausente previsão legal, como pelo fato de que entre nós, havia efeitos jurídicos expressos pela quebra dos deveres do casamento ou da união estável, como disso eram exemplos a perda do direito aos alimentos ou a imposição do dever de pagar alimentos; a perda do uso do apelido de casado e a condenação no pagamento dos custos processuais, mas como visto, em razão da Emenda Constitucional n. 66/2010, a meu sentir, deixaram de viger os efeitos jurídicos decorrentes da responsabilidade pessoal pelo abrupto término do casamento. Para essa corrente, cessado o amor, sua única e inevitável consequência era a separação judicial se houvesse casamento, sem gerar qualquer dever de indenizar, pois, como disse acertadamente Guillermo Borda,56 nas reclamações indenizatórias de um cônjuge existia “uma indignidade que resulta intolerável à sensibilidade, dado que ao cônjuge era permitido adentrar no mérito das misérias de sua vida conjugal para cobrar em dinheiro contante e sonante e a ação pela qual pretende lucrar com a sua desonra é contrária à moral e aos bons costumes e não pode ser acolhida pelos tribunais”. itir nessa quadra da evolução do Direito brasileiro que acaba de abandonar a vinculação causal da separação em nome do princípio constitucional da dignidade da pessoa

humana, quando o julgador já não mais aceita ocupar o valioso tempo processual na pesquisa da responsabilidade dos cônjuges pelo término de sua relação, seria propiciar uma incompreensível fuga das dissoluções objetivas das dissensões conjugais, até porque o prejuízo moral sempre existirá nas separações conjugais que frustram, inevitavelmente, as projeções, expectativas e esperanças depositadas no casamento e na união estável por parte de cada um dos parceiros conjugais.

7.7.1.

A doutrina amplamente permissiva

A doutrina permissiva refuta a tese de exclusão da reparação do dano moral no Direito de Família, porque a responsabilidade civil nas relações de família estaria submetida às regras gerais do sistema; tanto que havia sido apresentado pelo deputado Ricardo Fiuza Projeto de Lei acrescentando novo parágrafo ao artigo 927 do Código Civil de 2002, com a função de estender os princípios da responsabilidade civil às relações de família. Desse modo, toda e qualquer separação gerava o direito moral de reparação no Direito brasileiro, e a separação judicial litigiosa era decretada quando restasse configurada a quebra de qualquer dever do casamento, como o abandono do lar, o adultério, a falta para com o dever de respeito e de estima, o dever de solidariedade e de mútua assistência, ou quando um dos cônjuges exercesse alguma conduta considerada como desonrosa. A desonra de qualquer conduta conjugal ainda subsiste, mas não mais como causa a ser judicialmente levantada para justificar um processo de separação judicial, porquanto derrogada sua postulação processual diante da Emenda Constitucional n. 66/2010. A conduta de um cônjuge pode suscitar doravante, não mais um motivo concreto para o decreto do divórcio, pois ao instituto não interessam os motivos do fracasso e do término do casamento, mas a conduta desonrosa de um consorte continua violando normas e sanções morais e sociais, capazes de gerar a imputação própria da responsabilidade civil. Entretanto, a corrente amplamente permissionária ao dano moral no Direito de Família não ite qualquer discriminação ou graduação da culpabilidade no campo das relações familiares, bastando pura e simplesmente a apresentação de uma sentença judicial em processo litigioso reconhecendo a responsabilidade de um dos cônjuges pelo fim do casamento. Se o fato exposto no divórcio litigioso e denunciado na petição inicial, exclusivamente para efeitos de reparação civil, for reconhecido pelo decisor como motivador de um ilícito civil e causador de um inquestionável agravo moral ao cônjuge inocente, comete ao juiz dar provimento à ação de dano moral, sendo que pelo atual C cabe ao autor quantificar o valor da indenização (inc. V, do art. 292), de acordo com a gravidade do ilícito, muito embora o § 1º, inciso II, do artigo 324 do C faculte formular pedido genérico quando não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou do fato, permitindo, destarte, prescindir do valor da indenização na petição inicial de dano

moral. Deve ser lembrado que divórcio e dano são postulações distintas e dissociadas entre si, porquanto, a tão só infração de dever conjugal vulnera o casamento e confere ao cônjuge o direito objetivo de reivindicar o término oficial de seu matrimônio, sem exame de causa, mas, se atinge direito fundamental do consorte, por violar algum dever de personalidade do cônjuge atingido, então resta viabilizado o processo de dano moral. É como ensina com clareza Alma María Rodríguez Guitián ao escrever que se está ante duas pretensões totalmente separadas e com reações distintas; pois um cônjuge ao sofrer o descumprimento de um dever matrimonial pode optar se deseja terminar sua vida conjugal, e nessa hipótese não existe no sistema jurídico brasileiro qualquer outra sanção civil diversa do singelo e objetivo decreto do divórcio, cuidando unicamente de remediar uma situação conflitiva, ou pode optar que lhe seja reparado um dano que surge à raiz da lesão de um direito fundamental causado pelo descumprimento do dever matrimonial,57 como, por exemplo, um relacionamento adulterino de grande visibilidade e repercussão e exposição social do cônjuge ofendido, mas cuja reparação civil desaparece se a infidelidade for recíproca. Mauricio Mizrahi58 arrola os postulados subjetivos da separação e identificadores da doutrina da ampla concessão do dano moral no direito familiar, importando todos em atos havidos como ilícitos, porque vedados pela lei, e, portanto, quando praticados, ocasionam um prejuízo ao cônjuge ou companheiro inocente e provocam a obrigação de indenizar. Para os partidários da corrente liberal a concessão pura e simples de prestação de alimentos não importa na reparação do dano moral pela dissolução culposa, porque o dever alimentício tem origem no compromisso de solidariedade conjugal, e é sanção própria da quebra da relação afetiva, com caráter eminentemente assistencial, não podendo ser confundida com a função reparadora de um ato ilícito conjugal. Especialmente os alimentos não indenizam o padecimento de um dano, sendo sua única finalidade, como obrigação de sustento, a de satisfazer as necessidades vitais do alimentando e o destino dos alimentos é o seu consumo e a aquisição de bens necessários ao seu propósito assistencial. Para a corrente permissiva seria dispensável a previsão legal expressa de uma reparação civil com extensão para as relações de família, porque a regra indenizatória é genérica e se projeta para todo o ordenamento jurídico quando comprovado o ato antijurídico e o consequente dano, sendo absolutamente declinável qualquer exigência de menção expressa para vê-la aplicada às relações de família, até porque o Direito de Família integra o Direito Civil e o dever de indenizar tem hierarquia e previsão constitucional.

7.7.2.

A doutrina restritiva do dano moral

Segundo essa concepção doutrinária, a incidência do dano moral no raio de ação do Direito de Família não deve ser indistinta e indiscriminada, mas, sim, restritiva e limitada às causas excepcionais de elevada gravidade, como disso é exemplo o adultério, que adquire

no seio social uma repercussão muito forte, de grande transcendência e notoriedade, expondo a vítima a toda sorte de comentários diante da perturbadora curiosidade pública. Essa corrente faz uma clara distinção na avaliação de procedência da reparação civil pelo dano moral, ao afirmar que nem sempre a violação dos deveres matrimoniais importa um dever indenizatório do cônjuge culpado pelo dano. Algumas atitudes conjugais apenas expressam a perda do vínculo afetivo, reservando o deferimento da indenização, segundo Mizrahi,59 apenas para as hipóteses de evidente agravo para o cônjuge. Esse também é o modo de pensar de Michel Mascarenhas Silva60 ao aduzir não ser suficiente a ocorrência da violação de um dever de vida em comum que torne inável, sendo imprescindível o ilícito causador de um dano efetivo, real e certo, entrelaçando a conduta e o dano, sem que incidam culpas recíprocas que se anulariam. Assim, por exemplo, o simples abandono do lar pelo marido é uma mostra de perda do vínculo de afeto e causa de divórcio, mas não é motivo para a indenização, porque não representa um verdadeiro agravo moral para o cônjuge abandonado, que até pode ficar triste, deprimido e abalado. Já na hipótese de o marido manter um notório concubinato (CC, art. 1.727) se estaria frente a uma típica situação de ofensa moral ao cônjuge inocente e enganado. De acordo ainda com Mauricio Mizrahi, essa orientação doutrinária nasceu de uma decisão proferida pelo magistrado Gustavo Bossert de que: “Não caberia frente a atos e modos de conduta que são, simplesmente, expressões de desamor, de perda de vínculo afetivo a certo momento (...); o desamor não se indeniza, os sentimentos e sua evolução são ingovernáveis, de maneira que representaria uma aplicação excessiva dos princípios gerais impor o pagamento de indenização frente a atos que, se bem podem implicar a cessação dos deveres conjugais, na sua essência não podem ser considerados mais do que expressões de perda do vínculo afetivo; a indenização há de ficar reservada somente para as condutas do cônjuge que, ademais de representar violação de deveres matrimoniais, implicam autênticos agravos ao outro cônjuge, sem se limitar a expressões de mera perda de vínculos de afeto.” O desamor tem previsão legal, pois ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei e a lei brasileira só reconhece existente o casamento quando presente a comunhão plena de vida, (CC, art. 1.511) e, com efeito, não existe comunhão de vida entre duas pessoas onde, pelo menos uma delas, já não mais nutre qualquer sentimento matrimonial pela outra e sua relação conjugal está em pleno declínio e desilusão. Não há e jurídico para exigir qualquer reparação civil pelo singelo e prosaico desamor, porque seria incompatível ordenar a continuidade da convivência conjugal quando um dos cônjuges já não mais se sente atraído por seu projeto matrimonial, tratando-se de um sentimento inato, do qual não existe nem culpa e nem intenção alguma de causar qualquer dano ao desafortunado consorte que prossegue projetando suas aspirações

afetivas e conjugais em um tempo que não mais guarda qualquer sintonia de propósitos com seu parceiro conjugal. O que conta e deve ser levado em consideração é o princípio pelo qual todos têm o dever de não lesar a esfera jurídica de outrem (neminem laedere), ou seja, de não ofender ninguém. Desse modo, a reparação do dano que sofre um dos cônjuges não se funda na infração dos deveres conjugais, mas sim na infração ou violação do princípio geral neminem laedere, esclarecendo David Vargas Aravena que a obrigação de indenizar nasce de um dano diverso do dano causado pela violação dos deveres do matrimônio, e a infração que autoriza a reparação civil é um ato ilícito distinto e alheio ao descumprimento dos deveres pessoais do casamento.61 E na atualidade do direito familista brasileiro depois do advento da Emenda Constitucional n. 66/2010, a indenização pelo abalo moral só teria trânsito, portanto, naqueles casos excepcionais, onde é produzido um menoscabo aos direitos personalíssimos do cônjuge ofendido, como, aliás, ainda sob a ótica anterior à da Emenda Constitucional n. 66/2010, concordava Belmiro Pedro Welter, 62 ao referir que “o pedido de indenização por dano moral pode ser examinado tão só na separação judicial ou união estável litigiosa e com culpa, em que se discute a grave infração aos deveres do casamento ou conduta desonrosa; e a conduta do cônjuge culpado deve ser tipificada como crime, ofensiva à integridade moral do cônjuge ofendido, produzindo dor martirizante e profundo mal-estar e angústia, na medida em que somente uma grave ofensa a bem jurídico, que o legislador elevou à categoria criminosa, é que poderá resultar em indenização de dano moral, devendo-se formatar corte vertical nas demais condutas – não criminosas –, as quais apenas são causas à dissolução da separação judicial, divórcio e união estável”. Já nessa visão restritiva ao propósito amplo do dever de indenizar diante da mera ruptura culposa do casamento ou da união estável, fica fácil perceber o terreno ainda arenoso pisado pelo legislador, especialmente quando entre nós tramitava a pretensão legislativa (PL n. 6.960/2002) de ampliar às relações de família o dever de reparar o ato ilícito representado por qualquer infração conjugal culposa, correndo o risco de transformar as ações de separação judicial e de dissolução também litigiosa de união estável em fontes de danos, e não em remédio para a ruptura do vínculo conjugal ou afetivo, cujo objetivo foi finalmente alcançado com a Emenda Constitucional n. 66/2010, que expurgou a figura da separação, em especial a litigiosa, e com ela a discussão de causa para efeitos de dissolução das núpcias. Propõe essa corrente restritiva uma diferenciação entre o conceito de crise conjugal e o de real culpa conjugal, porque o fracasso da convivência afetiva obedece geralmente a causas sentimentais e íntimas, muito difíceis de elucidar e geralmente atribuídas a atitudes matrimoniais recíprocas,63 sendo indenizáveis as infidelidades perpetradas com desprezo aos sentimentos do cônjuge traído, tudo ainda cometido com certa dose de vingança e

completa desconsideração pelos vínculos afetivos que um dia aproximaram o casal. Por exemplo, pode ser financeiramente reparado o sofrimento causado pela transgressão do dever de fidelidade e de sinceridade provocado pelo cônjuge adúltero, que engravida de seu amante e induz seu esposo a acreditar se tratar de prole conjugal.64 Nessas situações de ocultamento da verdadeira filiação biológica e de induzimento do marido a acreditar que se trata de filho conjugal, além de indenização moral, pode ser requerida a reparação material, consistente na devolução dos alimentos indevidamente pagos. No entanto, os tribunais espanhóis mostram-se refratários a restituir os alimentos, com base na tese de que a filiação produziu efeitos enquanto mantida a presunção da filiação conjugal, prevalecendo os superiores interesses do filho menor.65 A experiência judicial invariavelmente aponta como causa finita do casamento uma sucessão recíproca de atitudes, todas dificultando ao julgador concluir quando e onde exatamente iniciou o fracasso e a culpa pela ruína conjugal, só devendo ordenar a reparação por dano à honra exorbitante do cônjuge efetivamente afetado pelas atitudes transcendentais da normalidade de uma vida matrimonial, apurada a efetiva violação dos deveres de personalidade do consorte e que autorizam a reparação de um efetivo e consistente dano moral. Disso já foram exemplos frisantes o adultério, o insulto em público, com cenas de verdadeiro escândalo, e as agressões físicas ou ofensas morais ditas para atingir gratuitamente a honra do outro consorte ou companheiro, servindo a reparação civil para amparar os direitos personalíssimos feridos de morte pelo cônjuge ofensor, como por igual, a omissão da verdadeira paternidade de filho extraconjugal, ou mesmo o adultério masculino demonstrado pelo nascimento de um filho de relacionamento extraconjugal.66

7.7.3.

Crítica à gradação do dano moral

Os críticos da gradação do dano moral argumentam ser impossível diferenciar dentro da estrita visão jurídica, o que seria um ato conjugal de maior ou de menor gravidade para efeitos de reparação por afetação eminentemente moral, porque não haveria como proceder a qualquer forma de discriminação ao direito de respeito. Contudo, a injúria conjugal sempre estará revestida de intensa carga de gravidade, de tal monta que importasse, como exigia a lei civil, na inabilidade da vida em comum. Não configurando uma ofensa grave, um ataque efetivo à honra e ao direito, ao respeito, e o ato não era plausível de obter sequer o decreto separatório e muito menos um crédito para reparar um dano moral qualificado como sendo de pouca gravidade. Daí a pertinente e esclarecedora referência coligida ainda por Mizrahi,67 quando, referindo-se ao Direito argentino, observa o surgimento de uma invencível dicotomia sentencial, quando, de um lado, surgem “os atos que são apenas expressão da perda do vínculo afetivo, o mero desamor; e, por outro lado, aqueles atos supostamente de maior gravidade, que

importam no agravo ao outro cônjuge. Se os primeiros são tidos como causa de separação, reiteramos, é porque foram graves (...); se a separação não pode ser decretada sem que haja mediado uma culpa grave, pareceria corresponder em todos os casos à outorga de automática indenização”. Dizem os críticos dessa discriminação entre causas separatórias graves e menos graves ser inconsistente tal dicotomia e imprestável para justificar a indenização somente nos casos tidos por graves, como adultério e ofensas em locais públicos, pois é o agravo em si, e não a sua exposição pública, que deveria gerar o abalo moral, porque o bem jurídico afetado é a dignidade do cônjuge havido por inocente, não sendo necessária a agressão se desenrolar em um cenário externo e aos olhos da curiosidade pública. Pouco importa seja o dano mais grave ou menos grave, assim como é indiferente a existência de vínculo de afeto por casamento ou advindo da união estável entre ofensor e ofendido, pois a questão toda gira em torno da ocorrência de um dano moral, sendo debitada a ofensa de uma pessoa e a inocência de outra, e sendo irrelevante o estado civil dos figurantes desta cena fatual.

7.7.4.

Doutrina contrária ao dano moral no Direito de Família

Mas nem toda a doutrina é favorável ao ressarcimento dos danos morais entre cônjuges ou conviventes, uma vez violados os deveres inerentes a uma convivência afetiva. Para Sérgio Gischkow Pereira,68 o dano moral nas relações erótico-afetivas, principalmente quando é tomada como ponto de partida a ocorrência de alguma infração de deveres próprios do casamento ou da união estável, seria fazer prosperar um exagero, e toda a ação de separação judicial ensejaria pedido cumulado de perdas e danos morais, numa inaceitável e perniciosa monetarização dos relacionamentos. Essa parece, afinal, a tendência verificada na doutrina e na jurisprudência brasileiras ainda escassas, mas cujos poucos julgados se inclinavam pelo improvimento do dano moral nas relações conjugais. Apenas para ilustrar esse estado de indefinição do dano moral no Direito brasileiro, enquanto de um lado, no REsp. n. 37.051/SP do STJ, sendo relator o Ministro Nilson Naves, julgado em 17 de abril de 2001, foi itido o reparo moral por lesão praticada contra direito da personalidade humana.69 Em aresto recolhido da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na Apelação Cível n. 597.155.167, dela sendo relator o Desembargador Eliseu Gomes Torres, foi negada a indenização pecuniária pretendida pela quebra do dever de fidelidade.70 Igual conclusão foi tomada pela Quarta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, por maioria de votos, na Apelação Cível n. 361.324.4/7, sendo relator o Des. Maia da Cunha, julgada em 27.03.2008, ao negar o dano moral por adultério, entendendo que o relacionamento extraconjugal é apenas uma consequência de uma união

cujos sentimentos iniciais não perduraram no tempo, e assim ensejando que outros sentimentos se sobrepusessem e levassem um dos cônjuges à relação afetiva com terceiro.71 Como por igual foi negado o dano moral por infidelidade conjugal no Agravo em Recurso Especial n. 566.277/MG, relatado em 06 de novembro de 2014, na Quarta Turma do STJ, pela Ministra Maria Isabel Gallotti.72 Sérgio Gischkow Pereira teme pela paralisação da atividade humana, quando nada mais será feito com receio das pessoas de incidirem em dano moral, pois qualquer incômodo da vida pode ser fato gerador da reparação imaterial. Mais perigoso ainda se for considerado ser fundamento da República de um Estado Democrático de Direito o respeito à dignidade da pessoa humana, vivendo a família hodierna um processo de emancipação de seus componentes, todos disputando espaços próprios de crescimento e de realização de suas personalidades, ou como disse Judith Martins-Costa,73 “o campo dos danos à pessoa é exemplar, pela excelência do tratamento dado pelo Código ao instituto da responsabilidade civil. Segundo Judith Martins-Costa, há “conexão entre as normas do artigo 5º, incisos V e X, constitucional (sic) e as cláusulas gerais dos artigos 12, 21, 187, e as regras dos artigos 927 e seu parágrafo único e 944 do novo Código Civil, e, ainda, se for o caso, as regras dos artigos 644 e 645 do Código de Processo Civil” (correspondentes, respectivamente, aos artigos 497, 536, § 4º, e 814 do C/2015).74 Isso porque o artigo 12 do Código Civil75 permite fazer cessar qualquer ameaça, ou lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Portanto, despontando como dogma do Direito Civil reconstruído a partir do respeito à personalidade da pessoa humana, é possível apontar para o pagamento de perdas e danos em caráter preventivo,76 “isto porque, para impedir o dano, a continuidade dos seus efeitos ou mesmo a sua mera possibilidade, a norma oferece, diante da ameaça, tanto a solução ex post, qual seja, o pagamento de perdas e danos, como recursos de ordem preventiva, tais como a imposição de obrigação de não fazer ao autor da ameaça, podendo determinar, se descumprida a obrigação, o pagamento de astreintes”. E nisso reside todo o possível temor de descontrole e desvirtuamento das relações erótico-afetivas, referido por Sérgio Gischkow Pereira, diante da conexão do dano moral com o princípio da dignidade da pessoa humana, especialmente no campo do Direito de Família, quando presente um sem-número de regramentos a resguardarem o integral respeito ao direito da personalidade. Existindo na codificação civil brasileira regras gerais de responsabilidade civil, incluso para proteger a ameaça de lesão à personalidade humana, não seria demasia argumentar que a s astreintes reguladas pelo artigo 537 do Código de Processo Civil, servirão como importante instrumento de indenização antecipada, para fazer cessar qualquer dano moral

causado no âmbito das relações erótico-afetivas, como no exemplo do marido que teima em denegrir a honra e a dignidade de seu cônjuge, e cria por todas as formas visíveis repetidos danos à integridade psíquica da esposa no curso do casamento ou no andar de seu divórcio judicial, ou mesmo no espectro mais amplo da família, vista como “um organismo destinado a promover e garantir a dignidade da pessoa e o pleno desenvolvimento de todas as suas virtualidades, ou seja, lugar de tutela da vida e da pessoa humana.” 77 Daí a utilidade da tutela cominatória, com a aplicação de multa diária ou mesmo num valor único imposto pelo juiz, como instrumento coativo para fazer cessar em caráter preventivo a lesão causada no âmbito da célula familiar à dignidade de membro dessa família, pois como diz Judith Martins-Costa:78 “(...) consoante o artigo 12, pode-se exigir que cesse a ameaça ou a lesão, a direito de personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, sendo de observar que no e fático desta norma está não apenas o dano já consumado, mas também a ameaça de dano a direito da personalidade, o que introduz, no instituto da responsabilidade civil, um nítido caráter preventivo”. Melhor ilustra o exemplo da tutela cominatória em situação específica de relacionamento familiar, e como meio preventivo de reparar a ilicitude psíquica através das astreintes (vide item 9.6, infra), a hipótese de responsabilidade civil decorrente da violação das regras de visitação, porque o exercício da visitação tem importante papel na formação e no desenvolvimento da personalidade de uma criança, que não teve a felicidade de conviver no mesmo lar com seus dois genitores. O instituto da separação judicial tinha um regramento autônomo de sanções aplicáveis pela motivação culposa da ruptura do relacionamento, e, se fosse itido o questionamento da culpa para a geração de resultados materiais pela afetação dolorosa da separação, seguramente haveria uma incontrolável ampliação das dissensões processuais buscando, pelo impulso dos ressentimentos, a compensação econômica e, sobretudo, favorecendo a maior deterioração das relações familiares. Inviável a indenização por fraturas morais, mesmo quando existentes situações-limite de ruptura afetiva, como por exemplo, o adultério, que provoca a exposição pública, ou ofensas igualmente irrogadas em público, porque para efeitos de mensuração do dano moral não pode ser aceita essa graduação, proveniente da ideia de existir maior potencial ofensivo no adultério e na injúria quando causam comoção pública, como se essas ofensas não tivessem o mesmo impacto dilacerante no cônjuge inocente quando praticados em ambiente mais íntimo entre familiares e amigos. Ainda no escólio de Mauricio Mizrahi deve ser refutada a reparação material pelo dano moral nas relações de casamento e de união estável, porque o conceito de culpa é relativo, e a quebra da união decorre de dificuldades bilaterais. A disfunção do relacionamento tem sua

origem na conduta de ambos os parceiros, debilitando naturalmente o conceito processual de culpa pela ruptura da relação, ou como arremata o autor argentino: “Não há segurança de que exista culpa exclusiva de quem injuriou, abandonou o lar ou cometeu adultério. Esses fatos bem poderiam ser o resultado de uma péssima convivência matrimonial onde os agravos tenham sido mútuos.”79 É como pondera Guillermo Borda,80 “se trata a culpa no divórcio com o mesmo critério que o inadimplemento de um contrato ou que um acidente de trânsito. Logo se interroga acerca do culpado pela ruptura conjugal e se diz: quem a tem? O que comete o adultério ou abandona o lar, ou o outro cônjuge que com sua frieza, seu desamor, sua desatenção aos deveres familiares provocou aquela reação? (...) Debaixo da superfície, oculta aos olhos do juiz, não expressado (e não expressável) nas páginas de um expediente processual, está a grande massa de pequenos fatos que são a verdadeira causa do divórcio. Nada disso poderá ser apreciado e avaliado pelo juiz”. O Direito de Família cominava sanções próprias para as faltas conjugais aos deveres específicos do casamento, e nessas hipóteses os efeitos avam pela perda do processo, com a declaração sentencial da culpa exclusiva do cônjuge considerado responsável pela ruptura do matrimônio e, possivelmente, gerando a perda de algum direito relacionado com os alimentos, se não fossem imprescindíveis, e do sobrenome de casado, quando adotado e estivessem ausentes as ressalvas do artigo 1.578 do Código Civil. A culpa separatória já importou na perda da guarda dos filhos, do apelido de casada e dos alimentos, e na atual definição da guarda do vigente Código Civil já não atende à noção de culpa ou de preferência da mulher,81 prevalecendo o critério da custódia a quem revelar melhores condições para exercê-la (CC, art. 1.583, § 2º). Quanto ao sobrenome de casada, é cada vez maior o número de mulheres optando pela conservação de seu apelido de solteira e, finalmente, com o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010, a culpa conjugal perdeu seu trânsito e sentido no Direito de Família brasileiro, assim como nunca teve nenhum resultado e efeito prático o exame da culpa nos vínculos afetivos e informais da união estável. Por fim, o Código Civil já havia relativizado o crédito alimentar ao desvinculá-lo da motivação culposa, porque na constitucionalização do direito familial prevalece o princípio da dignidade humana e da solidariedade como critério de manutenção do direito alimentar do cônjuge, mesmo quando ainda podia ser considerado culpado pela separação. Contudo, os alimentos eram limitados aos valores havidos como absolutamente indispensáveis à subsistência do alimentando (CC, art. 1.704, parágrafo único). No entanto, toda essa discussão tornou-se vazia e destituída de qualquer sentido e razão para a sua apuração processual depois do advento da Emenda Constitucional n. 66/2010, uma vez que a culpa só poderia ser questionada em uma ação de separação judicial litigiosa e essa espécie de

demanda não mais subsiste por provocação unilateral quando o outro cônjuge a quem a culpa é indigitada tem a opção de reconvir e pedir o divórcio direto e de hierarquia constitucional, sendo evidente e incontestável que o instituto da separação judicial anda em rota de colisão com o divórcio sem causa, limpo e objetivo. Portanto, nem mais o crédito alimentar resta comprometido pela constatação processual da culpa separatória do cônjuge alimentando. E, se cada vez mais a legislação brasileira caminha para a desculpabilização da dissolução da sociedade conjugal, soaria estranho e despropositado o legislador procurar ressuscitar a pesquisa da culpa ao estender com a aplicação do artigo 927 do Código Civil o dano moral para qualquer ruptura culposa da sociedade afetiva. Nem era preciso propor o acréscimo legislativo a esse artigo 927 do Código Civil brasileiro para estender a indenização às relações familiares, porque o aparente silêncio da lei na esfera familista não retira o dever de indenizar que tem regramento genérico mais amplo e casta constitucional, e negar o ressarcimento de um dano por lesão de direito de personalidade, por falta de proteção legal, apenas porque o autor deste dano seria próximo em termos afetivos ou parentais ao ofendido, seria o mesmo que itir a própria impunidade. O temor apresenta-se na tendência verificada de permitir a aplicação indiscriminada do direito de indenização no divórcio judicial ou na dissolução de união estável, superestimando a culpa de um cônjuge diante da superestimada inocência do outro, e sustentados os créditos ressarcitórios em uma prova processual usualmente concentrada na última culpa, ou na culpa mais visível, como se a própria interação conjugal não realimentasse as diuturnas dissensões e discussões matrimoniais, com agravos mútuos sendo repetidos e um interminável campeonato de culpas. Para pesquisar a culpa conjugal existia na realidade processual brasileira um juiz sobrecarregado de processos, com limites legais para uma instrução processual e sem contar com o auxílio das disciplinas afins, e, sem saber realmente qual o cônjuge responsável pela separação, simplesmente empurra os litigantes para uma crise ainda mais profunda daquela já enfrentada com a desconstituição de sua sociedade matrimonial. Por conta dessa constatação vinha surgindo em legislações consideradas mais avançadas o critério objetivo da separação, agora também presente no divórcio brasileiro da Emenda Constitucional n. 66, de 13 de julho de 2010, no qual é vedado o exame causal da dissidência conjugal. Essa tem sido a tendência doutrinária e jurisprudencial, ao lado do princípio constitucional de valorização e respeito à dignidade da pessoa humana, para evitar os inúteis traumas dos conflitos conjugais irrogados em juízo com a pretensão de indagar qual teria sido o parceiro responsável pela ruptura, com a inclinação de buscar efeitos indenizatórios, como se casamento frustrado devesse estabelecer naturais compensações pecuniárias ao cônjuge cuja culpa fosse menos visível.

7.8. CRÍTICAS AO DANO MORAL Acirradas críticas recaem sobre as teorias concessivas do dano moral conjugal. Argumentam os partidários da exclusão do ilícito nupcial, como fonte de compensação pecuniária, que o dano moral independe do vínculo conjugal, ou da união estável existente entre o infrator e a vítima, porque os fatos motores da ação de danos a gerarem o processo de indenização independem da existência do casamento ou da união estável, assim como é indiferente a existência de uma ação de divórcio judicial ou de dissolução da união estável litigiosa, porque a responsabilidade civil é consequência de uma atitude ilícita, e não do elo conjugal ou de união estável. Tome-se como exemplo o delito de lesão cometido pelo marido contra a esposa, apto a gerar danos morais, que, na sua essência, não guarda nenhuma relação de causa e efeito com o casamento a ser desfeito pela regra própria de grave violação ao dever conjugal de respeito e de estima (CC, artigo 1.566, inc. V). O ilícito penal da injúria física, e poderia ser de injúria psíquica, independentemente da sua análise no campo do Direito Penal, também respeita a ato ilícito, com expressa previsão no âmbito da responsabilidade civil. Ou, sob outro enfoque, se um cônjuge comete contra o outro, durante o casamento, atos ilícitos que afetam seus direitos subjetivos, todos até poderiam no ado, antes do advento da Emenda Constitucional n. 66/2010, importar na separação judicial por configuração de graves violações dos deveres do casamento, mas a eventual pretensão ao reparo econômico da ofensa material ou imaterial transcende o direito familista, porque é bem protegido por outra esfera do sistema jurídico brasileiro, a da responsabilidade civil, estranha e indiferente ao vínculo matrimonial e que tutela os direitos de personalidade do cônjuge ou indivíduo moralmente ofendido. Desse modo, para a culpa conjugal existiriam sanções próprias a gerar os efeitos legais previstos para as hipóteses de quebra dos direitos e deveres da união conjugal ou estável, e que no Direito brasileiro nem existem mais, a não ser no anfiteatro do foro íntimo, como ofensa à regra apenas moral, enquanto na esfera da responsabilidade civil a reparação tanto moral como patrimonial não fica condicionada ao rompimento da união e nem condicionada à existência de uma relação de afeto. Ou seja, os cônjuges ou unidos estavelmente não são convocados à reparação civil por sua condição de parceiros, e sim como vítimas ou como agressores, e a responsabilidade civil decorre por inteiro das normas específicas da responsabilidade civil, com ou sem sentença de divórcio judicial ou de dissolução da união estável. Por isso não é preciso estender ao Direito de Família os efeitos da responsabilidade civil, porque o dano pode ser causado entre cônjuges, ou entre pessoas em união estável, e nem por isso importar no divórcio ou na dissolução litigiosa, porque o processo de responsabilidade civil a ser proposto no juízo cível e mesmo na vara especializada de

família será hábil para gerar eventual reparação moral, independentemente da ação de divórcio judicial e indiferente ao exame da culpa conjugal, porque a indenização moral não exige laço matrimonial e nem convivência estável.

7.9. O RECONHECIMENTO DO ESTADO DE FILIAÇÃO O direito ao dano moral também circunscreve as hipóteses previstas pelo artigo 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente,82 ao prescrever ser direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, o reconhecimento, em segredo de justiça, do estado de filiação. O reconhecimento do estado de filiação é exercitado pela propositura de ação de investigação de paternidade ou de maternidade, direito personalíssimo, indisponível e imprescritível do investigante, pois não comporta qualquer sorte de acordo ou renúncia. Desde o advento do artigo 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente vem sendo questionada a ausência de sintonia do legislador ao itir apenas a imprescritibilidade da investigação de paternidade, tendo inclusive sido editada pelo STF a Súmula n. 149,83 enquanto curtos prazos de decadência do artigo 344, combinado com o artigo 178, §§ 3º e 4º, do Código Civil de 1916, limitavam a dois meses o tempo determinado para contestar a presunção de paternidade decorrente do casamento, contado do nascimento, ou ao máximo de três meses, a partir do retorno ao lar conjugal do marido considerado ausente.84 Os tribunais foram abrandando a presunção absoluta de paternidade por consequência do casamento, estabelecida pelo artigo 344 do Código Civil de 1916, dela excluindo a presunção nas hipóteses de separação de fato do casal,85 embora, curiosamente, os tribunais também vinham estendendo para a união estável a presunção de concepção dos filhos presente na constância do casamento, em decorrência do artigo 1.597 do Código Civil,86 cuja presunção de paternidade para as uniões estáveis restou itida e regularizada pela Lei n. 13.112, de 30 de março de 2015, ao permitir à mulher, solteira ou unida estavelmente, mas em igualdade de condições com a mulher casada, proceder ao registro de nascimento do filho. Mais à frente, os pretórios também foram abrandando os prazos decadenciais do artigo 178, §§ 3º e 4º, do Código Civil de 1916, mesmo inexistindo separação de fato, sob o argumento de que no estágio atual da ciência, viabilizando a certeza quase absoluta da paternidade, não mais se justificava que a contestação da paternidade pelo marido, dos filhos nascidos de sua mulher, fosse restringida pelos curtos prazos de decadência.87 Logo, os avanços da pesquisa genética pelos marcadores de DNA, guardadas as ressalvas tangentes à exacerbada divinização das perícias, serviram para construir uma nova verdade na filiação, já não mais assentada na regra máxima da presunção pater is est como supedâneo natural da convivência conjugal, cometendo sua relativização a partir da prevalência da verdade científica obtida pelos exames biológicos de paternidade ou de

maternidade. Resultado imediato dessa nova ordem jurídica e, desse modo, da máxima de a investigatória dos vínculos genéticos ser imprescritível em qualquer direção, não mais só para o filho (ECA, art. 27), mas, igualmente, para os pais, embora na atualidade o artigo 1.601 do Código Civil ita apenas a imprescritibilidade da contestação paterna da filiação.88 O Projeto de Lei, do deputado Ricardo Fiuza, ampliava o leque de pessoas legitimadas a impugnarem a vinculação biológica daquele havido como filho em razão da mera presunção pela convivência conjugal e também conferia legitimidade processual para contestar a paternidade ao filho, àqueles declarados como pai e mãe no registro de nascimento e que seriam os pais meramente registrais, e ainda aos pais biológicos, justamente quando não figurassem no registro de nascimento do filho.89 Zeno Veloso, ao justificar a emenda ao artigo 1.601 do Código Civil de 2002, disse já ser tempo de “cair a velha exclusividade de o marido contestar a filiação. Sem expandi-la, exageradamente, deve ser reconhecida legitimidade ativa para impugnar à mulher e ao filho. Enquanto a ação do marido ou do filho é imprescritível, a da mãe fica submetida a prazo de caducidade. Mais do que ninguém, ela sabe (ou pode saber) quem é o verdadeiro pai de seu filho, e não deve ser dilatado o prazo para que ela impugne a paternidade do marido. Neste sentido, resolve o artigo 1.842, b, do Código Civil português. Embora do ponto de vista biológico o marido não seja o pai natural, no caso da inseminação artificial heteróloga, não tem sentido que, depois, voltando-se contra o seu próprio ato, queira desfazer a filiação que foi estabelecida com o seu assentimento. Sem dúvida, seria um abuso do direito, um autêntico agir contraditório de que trata o princípio nemo potest venire contra factum proprium, que encerra uma proibição de comportamento conflitante, pois deve ser considerada ineficaz uma movimentação pretendendo contradizer todo um comportamento e toda uma expectativa antecedente. Isto ocorre, por exemplo – e não pode ser itido pelos mesmos fundamentos –, no caso do marido que registre como seu o filho que teve de sua mulher (o que se tem chamado de adoção à brasileira), e venha, posteriormente, desconstituir a filiação. A verdade biológica, neste caso, cede diante da verdade sociológica, e do interesse social em manter o estado de filiação (sobretudo, se o filho ainda é uma criança). Isto tudo, é óbvio, se o marido não perfilhou em consequência de vício de consentimento”. Para Regina Beatriz Tavares da Silva, a alteração específica ao artigo 1.601 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002: “Embora o direito à contestação da relação de filiação não possa caber, indiscriminadamente, a qualquer pessoa, se o filho é oriundo de casamento, esse direito não deve ser tido como privativo do marido. Observe-se que, com a proteção da união estável, não tem cabimento estabelecer tamanha restrição à legitimidade da ação contestatória no casamento e não realizar as mesmas restrições na união estável. Esse

direito, seja a relação oriunda ou não de casamento, além de imprescritível, deve caber não só àquele que consta do registro de nascimento como pai, mas, também, ao próprio filho e ao verdadeiro pai, em acatamento aos princípios constitucionais da absoluta igualdade entre os filhos e da verdade real nas relações de filiação. Por essas razões a norma sugerida diz respeito à relação de filiação, independentemente de sua origem. A única exceção disposta no artigo sugerido a seguir diz respeito à filiação oriunda de adoção que não pode ser contestada, por força de seu caráter irrevogável. Outra questão de relevo é a da exigibilidade ou não da realização do exame de DNA contra a vontade do demandado na ação contestatória. Constitui-se violação aos direitos de personalidade constranger alguém a fornecer material para a realização de um exame biológico? A questão coloca-se com certa frequência em nossos tribunais na investigação da paternidade, como adiante será visto, mas também tem lugar na ação contestatória. Realmente não é possível constranger alguém à retirada de parte de seu corpo, no caso o sangue, sob pena de violação a direito de personalidade. Mas também não se pode deixar de proteger os interesses do contestante, que dependem da realização da prova para o reconhecimento de suas alegações. A única forma de conciliar o direito da personalidade do demandado, que é o direito às partes separadas do corpo, com o direito do autor da ação contestatória, diante da recusa do primeiro à coleta de material para realização da prova pericial, é presumir-se, se a recusa for injustificada, a inexistência da relação de filiação. Já que a recusa pode ocorrer quanto à qualquer das provas médico-legais, que não se limitam ao exame de DNA, o dispositivo aplica-se a todos esses meios de prova.” Nessa seara da presunção de paternidade pela recusa de submissão ao exame de DNA, sobreveio a Lei n. 12.004, de 29 de julho de 2009, para acrescentar o artigo 2°-A, à Lei n. 8.560, de 29 de dezembro de 1992, que, por sua vez, regula a investigação oficiosa da paternidade e determinou nesse novo dispositivo que: “Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos.” Esse artigo 2°-A da Lei n. 8.560/1992 ainda recebeu um parágrafo único, em que foi reiterado que: “A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório.” O efeito da presunção pela recusa já era previsto pelos artigos 231 e 232 do Código Civil, e determinado pela Súmula n. 301 do STJ, ao enunciar que: “em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.” Como pode ser visto, com a lei sancionada, que acrescentou o artigo 2°-A à Lei n. 8.560/1992, a presunção de paternidade diante da recusa injustificada ao exame de caracteres genéticos só deverá ser aplicada, doravante, depois de assegurado um contexto instrutório mais amplo, que deverá integrar outros meios legais e moralmente legítimos de

provas,90 como depoimentos pessoais, documentos, fotografias, despesas com médicos e hospitais, e, principalmente, a precedente audiência de testemunhas, não sendo suficiente a mera e injustificada recusa à submissão do exame em DNA, pois o próprio enunciado da Súmula n. 301 do STJ já relativiza a presunção diante da existência de outras provas, e como escreveu Zeno Veloso, 91 as decisões judiciais não desobrigavam o autor de comprovar, minimamente, por meio de provas indiciárias e existência de relacionamento íntimo entre a mãe e o suposto pai. No entanto, e para que isto fique definitivamente esclarecido, deve ser realizada a intimação pessoal do investigado para que se submeta ou não ao exame de DNA, com a expressa advertência do artigo 232 do Código Civil, não podendo a intimação ser procedida por meio de seus advogados, pois a intimação indireta, por totalmente inadequada, não induz a nenhuma presunção de paternidade.92

7.10. O DANO MORAL NA INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE O Código Civil instituído pela Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, prescreve, em seu artigo 186, ser ato ilícito, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência.93 Quando por seu turno cuida da responsabilidade civil e da obrigação de indenizar, o Código Civil em seu artigo 927 renova o dever de reparar por ato ilícito quem cause dano a outrem. Milhares de pessoas nascem fora do alcance da presunção de paternidade decorrente do casamento, e até a união estável, se preexistente uma efetiva coabitação, poderia por igual gerar a mesma margem de presunção, ressalvadas as causas expressas de contestação da presunção e todas elas enumeradas no artigo 1.601 do Código Civil, pois não faz nenhum sentido prático e jurídico excluir da presunção de paternidade os filhos advindos das uniões estáveis,94 especialmente quando precedidas de inegável coabitação dos conviventes, o que já seria uma demasia legislativa, pois a Súmula n. 382 do STF sempre assegurou que a vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato (atual união estável). Com o advento da Lei n. 13.112/2015, que permite à mulher, em igualdade de condições, proceder ao registro de nascimento do filho, tornou-se muito mais simples, lógico e, sobremodo, melhor atende aos interesses superiores da criança e do adolescente, ao fazer incidir a mesma presunção de paternidade existente para o casamento, sobre os filhos oriundos das uniões estáveis, abrindo aos indigitados pais as mesmas possibilidades de impugnação de paternidade previstas para o marido no casamento e, abrindo para as mães do matrimônio o mesmo direito de impugnarem a paternidade dos filhos que a lei presume sempre serem do marido. Enfim, crianças também vêm ao mundo por meio de relações sexuais extraconjugais, e nem sempre têm o direito de ver registrada a sua completa identidade civil, composta pela

ascendência materna e paterna. Para mitigar esses nefastos efeitos de um reconhecimento tardio, foi promulgada a Lei n. 8.560/1992, da averiguação oficiosa da paternidade, editada com o objetivo de assegurar, desde o nascimento, o registro integral da filiação da criança e cujo texto legal foi acrescido do artigo 2°-A, da Lei n. 12.004, de 29 de julho de 2009. Contudo, o reconhecimento espontâneo ou voluntário da paternidade não acontece com a vontade do legislador de evitar fique qualquer criança ao desabrigo de sua completa identidade civil, atributo indissociável de sua personalidade, decorrendo desse vazio dos filhos sem registro civil de um de seus ascendentes, em regra, ausente o reconhecimento paterno, a preocupação externada pelo Conselho Nacional de Justiça ao editar o Provimento de n. 12, de 06 de agosto de 2010, que estabeleceu o “Programa Pai Presente”, para obtenção do reconhecimento da paternidade de alunos matriculados na rede de ensino sem o registro paterno e o Provimento de n. 16 do CNJ, datado de 17 de fevereiro de 2012, dispondo acerca do procedimento a ser adotado pelos Oficiais de Registro Civil das Pessoas Naturais nos casos de indicações de pais de pessoas que se acham registradas sem o nome do pai, para o reconhecimento espontâneo de filhos perante os registradores. Os dois Provimentos buscam dar efetividade à Lei n. 8.560/1992, que regula a investigação oficiosa da paternidade dos filhos havidos fora do casamento, tendo o Censo de 2009 identificado 4.869.363 alunos para os quais não existe informação sobre o nome do pai, dos quais 3.853.972 eram menores de 18 anos. Pela Lei n. 13.112, de 30 de março de 2015, a mãe pode comparecer pessoalmente perante o oficial do registro civil de pessoas naturais e apontar o suposto pai, enquanto o filho não adquirir a maioridade, pois ao completar dezoito anos o próprio filho poderá comparecer perante o registrador e ele apontar o seu suposto pai.95 Frente a estes dilemas, assinala com clareza Bernardo Castelo Branco,96 ao considerar no reconhecimento da filiação implicações diretas para com a identidade social da pessoa, e a partir dela são firmados os vínculos de parentesco, incluindo o indivíduo em uma família, para dela adotar o nome e se tornar conhecida socialmente, identificada no seu círculo social por esses característicos tão especiais e particulares e que a doutrina costuma enxergar sob uma perspectiva dinâmica da identidade.97 Conforme Arnaldo Marmitt,98 pais se utilizam de todos os subterfúgios para driblar a verdade, esquivando-se da perícia genética, postergando-a e contestando-a infundadamente.99 Esse repúdio paterno imotivado ao reconhecimento do filho, cerceando-lhe voluntariamente o direito inerente à sua identidade pessoal, representada pelo uso do nome de seu pai biológico, complemento de sua qualificação social, configura um dano moral. O pai, ao recusar o reconhecimento espontâneo do filho, com esse ilícito se opõe à felicidade do descendente, atinge e lesiona um direito subjetivo de sua prole, juridicamente

resguardado, violado pela atitude reticente do reconhecimento, impedindo o descendente de contar com o seu apelido paterno, desconsiderando o filho no âmbito de suas relações, e assim criando-lhe inegáveis carências afetivas, traumas e agravos morais que crescem de gravidade, no rastro do próprio desenvolvimento mental, físico e social do rebento que padece com a antijuricidade do injusto repúdio público do pai ao lhe negar o nome, a sua identidade, o atributo da sua personalidade.100 Embora a doutrina defenda a perfeita aplicabilidade da regra geral da responsabilidade civil na hipótese de recusa paterna ao reconhecimento voluntário da filiação, e não obstante o investigado saiba dessa relação de vinculação biológica, mas, mesmo assim, intenta por todos os meios, e por todas as formas de postergação processual, dificultar a declaração judicial do liame parental, a jurisprudência nacional ainda é praticamente escassa e vacilante. Acórdão relatado pelo Desembargador Araken de Assis, na Apelação Cível n. 596.125.757, da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, não reconheceu o direito indenizatório na investigação da paternidade, por entender que a condição de filho é efeito da investigação acolhida.101 Como salientado por Regina Beatriz Tavares da Silva,102 a sentença de investigação de paternidade é declaratória da afirmação da relação de filiação e tem efeito retroativo, carrega eficácia ex tunc, porque a filiação preexiste à prolação da sentença. Dessarte, a condição de filho não nasce da sentença e do seu trânsito em julgado, porque a decisão judicial terminativa de mérito apenas declara com a sua procedência o vínculo parental negligenciado pelo pai, em postura de ferrenha resistência processual, com o propósito único de embaraçar e driblar a verdade biológica, que a cada o do feito e dos fatos não se cansa de contrariar o réu que se esmera, por razões de puro cunho pessoal, em acentuar com o seu comportamento judicial um desnecessário agravo moral à identidade física, social e psíquica de seu rebento, merecendo exatamente por essa conduta responder pelo correlato e natural dever de pagar com pecúnia pelo dano moral. Yussef Said Cahali pensa do mesmo modo, ao referir que: “A ação de investigação de paternidade é eminentemente declaratória; com a sentença de procedência, o juiz limita-se à constatação da existência da relação jurídica concernente à filiação paterna; da declaração da existência desse vínculo, resulta apenas a constituição da paternité de droit ; o estado filial preexiste à sentença, e a filiação não se constitui através desta, à força da própria lei da natureza, existente até então como simples paternité de fait; em outros termos, o filho é filho desde o seu nascimento e não por obra e graça do juiz (...)”.103 Nessa direção encaminhou-se o Quarto Grupo das Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por ocasião do julgamento, em 11 de agosto de 2000, dos Embargos Infringentes n. 70.000.271.379, sendo relator o Desembargador Antônio Carlos

Stangler Pereira.104 A doutrina e jurisprudência argentinas não vacilam ao ordenar o ressarcimento do agravo moral na investigação de paternidade, quando o investigado, de má-fé, priva propositadamente o filho investigante de contar com o sobrenome paterno, protraindo na vastidão do tempo a vida útil da demanda, com expedientes visivelmente procrastinatórios, vencendo amiúde, a tese contrária à postulação indenizatória, cujos argumentos em desfavor do ressarcimento transitam pela ausência de norma expressa e pelo fato de que o reconhecimento é um ato voluntário, e não obrigatório, cujo não exercício não pode gerar o dever de indenizar, ainda mais quando existe a possibilidade do reconhecimento tardio. Para fazer frente àqueles que se mostram refratários à indenização pela infundada resistência em reconhecer um filho, lembra Ricardo J. Dutto que o rebento tem o direito de ser reconhecido, tanto que dispõe de ação judicial para buscar o seu compulsório reconhecimento, resultando evidente que seus ascendentes biológicos não podem se omitir do seu registro civil e que a sua negativa constitui um ato ilícito.105 Decidiu a Sala L, na CNCiv. da corte superior da Argentina, em 14 de abril de 1994, que: “as lesões sofridas por quem intenta obter sua filiação atentam contra a honra, o nome, a honestidade, as afeições legítimas e a intimidade. Isto permite que se faça credor da indenização que reclama por dano moral, sem prejuízo que o menor, na oportunidade pertinente, possa reclamar ao demandado uma condigna reparação”. Para o Direito argentino a responsabilidade pela falta de reconhecimento do filho traduz-se no menoscabo de um direito e se confunde com a própria existência da pessoa,106 configurando-se a omissão no reconhecimento espontâneo de um filho um ato abusivo e, portanto, ilícito, eis que a abstenção voluntária de reconhecimento gera, inclusive, pela lei brasileira, a proibição de reconhecimento de filho morto que não deixou descendentes (CC, art. 1.609, parágrafo único, e ECA, parágrafo único, art. 26) e causa de exclusão do usufruto e da istração pelos pais daqueles bens adquiridos pelo filho fora do casamento, antes do seu reconhecimento (CC, art. 1.693, inc. I), consequência jurídica que não deixa de ser uma reprovação moral contra aquele que ignorou sua prole e somente quer registrar filho morto, sem descendentes, porque interessado no espólio deixado pelo rebento autor da herança. Para que surja a responsabilidade civil na recusa voluntária ao reconhecimento de um filho é preciso existir os seguintes requisitos: a) o fato gerador da responsabilidade civil, consistente no não reconhecimento espontâneo da filiação; b) a culpa ou o dolo do progenitor no ato voluntário do não reconhecimento, não tendo cabida a responsabilidade se a paternidade foi escondida do pai; c) por fim, o nexo causal que consiste na negativa do reconhecimento do filho pelo progenitor biológico e os presumíveis traumas inferidos por esta sua negativa.107

Conforme Beatriz Bíscaro,108 “a repercussão consiste em que o filho, durante um lapso de tempo anterior ao reconhecimento ou da declaração judicial de filiação, se viu impedido de exercer os direitos que são inerentes ao estado”. E deixar de itir a existência de um profundo menoscabo do menor privado do seu reconhecimento familiar, sem poder portar sua real identidade civil, seria deixar de itir a própria indenização constitucional do agravo moral. O pressuposto básico para incidência da responsabilidade civil é que o genitor tenha se omitido voluntariamente de proceder ao reconhecimento da filiação, sendo ela determinada por ação judicial que precisou forçar o reconhecimento do elo de filiação paterno ou materno. O dano moral pode ser lisamente presumido e dispensa qualquer outro meio de prova, diante de quem sabe da existência de um filho e não o reconhece durante anos e quando acionado para itir sua vinculação biológica, resiste por todos os meios e deliberadamente ainda posterga o inexorável reconhecimento judicial do seu vínculo parental, não sendo suficientes as ressalvas legais de privação temporária do poder familiar (CC, art. 1.633), ou a proibição de herdar de filho morto que não deixou descendentes (CC, art. 1.609, parágrafo único e ECA, parágrafo único, art. 26), ou perda do usufruto e istração dos bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do seu reconhecimento (CC, art. 1.693, inc. I). Segundo lição de Ricardo Dutto, a quantificação do dano moral proveniente da falta de reconhecimento da paternidade extramatrimonial deve levar em conta aspectos tais como: a) a idade do menor e o impacto da omissão em sua adolescência; b) o prazo transcorrido de negativa do pai ao reconhecimento; c) o comportamento do investigado durante o processo; d) o prejuízo psicológico provocado pelo vazio decorrente da falta da completa identidade familiar da criança; e) a demora materna em iniciar a ação investigatória; f) o fato de a criança haver sido reconhecida em seu entorno social como filho do investigado; g) a assistência ao investigante em seus estudos na escola; h) outros prejuízos vinculados à falta de exterioriza-ção do vínculo biológico; i) a situação social das partes e o sofrimento experimentado pelo investigante por não ter sido considerado no âmbito das relações humanas como filho de seu pai e a carência de apoio econômico e espiritual.109

7.10.1. O dano moral na desconstituição da paternidade Encontra forte proteção doutrinária e jurisprudencial a paternidade socioafetiva, por conta do valor jurídico da afeição, que também se apresenta como estima oriunda da posse de estado, como bem lembra Luiz Edson Fachin,110 de ser o afeto algo a ser construído, fazendo nascer a verdade sociológica da filiação, com relevância absoluta, porque pouco adianta a verdade biológica se não existir a vontade sociológica de agir como genitor. Tanto transcende sua relevância social,111 ligado à ideia do bem comum e interesse geral, sendo

relevante para toda a sociedade o reconhecimento da filiação socioafetiva, que o Supremo Tribunal Federal, em despacho do relator, Ministro Luiz Fux, datado de 03 de junho de 2016, reconheceu a existência de repercussão geral da controvérsia relativa à prevalência ou não da paternidade socioafetiva em detrimento da paternidade biológica a partir do Recurso Extraordinário n. 898060, nele ingressando o IBDFAM como amicus curiae. Situação frequente na realidade social brasileira advém da denominada adoção à brasileira, proveniente das adoções de filhos de uma mulher com quem os pais adotantes de fato aram a conviver em casamento ou união estável. Essa é uma família desenvolvida com o tempo, para encontrar sua própria identidade e estabilidade da relação, que inicia ao menos com três pessoas, representadas pela mãe e companheira, pelo parceiro, pai registral ou socioafetivo, e pelo filho adotado pelo falso registro, o filho do coração. A relação afetiva não se produz de modo instantâneo, porque o pai registral age no comum das vezes motivado por sua paixão pela mulher com a qual vai se unir, fortalecendo-se os vínculos paterno-afetivos com o filho durante o relacionamento, podendo ocorrer o estreitamento dos laços afetuosos de toda a unidade familiar, ou sua ruptura total ou parcial, dependendo da experiência paterna vivenciada no seio da entidade familiar. Rompido o relacionamento estável ou conjugal, é bastante comum o pai registral desejar denunciar a falsidade ideológica e promover ação de desconstituição do registro sem correspondência biológica. Aos olhos do Judiciário o registro parental tem espelhado uma verdade social e afetiva, que não pode ser simplesmente ignorada, para, apenas em nome da verdade biológica, o filho afetivo deixar de ter pai registral. A jurisprudência tem albergado o elo socioafetivo, para proteger o núcleo familiar construído das mensagens de amor sedimentado com o tempo, não fazendo sentido em permitir que tardio arrependimento, ou pura vingança ao desamor da ruptura, desencadeie a pesquisa judicial da verdade científica da paternidade, pretendendo encontrar um novo pai e assim estabelecer um novo vínculo parental. As ações de desconstituição da paternidade das adoções socioafetivas não têm sido judicialmente tuteladas, sendo mantido o vínculo do registro, mesmo contrariando o liame biológico, ando a produzir efeito jurídico e importância que transcende à origem genética da filiação, até porque a relação de filiação é muito mais uma conquista do coração do que da biologia.112 Não deixa de adquirir importância jurídica o agravo moral causado ao filho convocado para responder a uma ação de negativa de paternidade do pai socioafetivo para desconstituir o registro de filiação, muitas vezes apenas motivado pelo espírito mesquinho da emulação por ter sido abandonado pela mulher que o pai socioafetivo não deixou de amar. Submeter um filho socioafetivo, que não pediu para ser registrado e nem pediu para ser tratado como filho natural, daquela união familiar, com efeito, haverá de gerar para o

rebento rejeitado um sofrimento muito grande, pois enfrenta uma ação de repúdio andando na contramão da sua história pessoal e sociofamiliar, unicamente porque o seu pai quer revogar o falso registro por ele conscientemente promovido. A correta improcedência da ação negatória de paternidade e a tortura psicológica sofrida pelo filho por conta do mero arrependimento da adoção registral permitem enveredar para o terreno da reparação civil pelo dano moral causado pelo abuso do direito do pai do falso registro. Senão porque adotou e assim causou o falso fato que quer desconstituir, então por pretender desperfilhar a filiação, sem se importar com a dignidade e a identidade do filho por ele conscientemente adotado, pretendendo subtrair do filho afetivo o patronímico, sua história familiar e seu ado, como se depois de adulto e com a personalidade e identidade formadas, pudesse voltar a ser ninguém, ou simplesmente apenas filho de sua mãe. A imprudência do registro, ou de sua desconstituição, permite consignar uma condenação pelo imensurável agravo moral, e evidentemente não se aplica àqueles registros inconscientes, onde o pai registral foi levado a imaginar se tratasse de seu filho biológico, e com o qual jamais manteve efetiva, consciente e consistente convivência.113

7.10.2. O dever da mãe Por vezes o filho pode ficar privado do seu estado paterno de filiação, porque a genitora se manteve silente acerca do nascimento e da indicação da sua paternidade, e preferiu omitir do pai biológico o vínculo parental, por ter rompido o relacionamento, do qual guarda mágoas, tristezas e desilusões, e acha melhor manter distância do homem escolhido para gerar um filho em comum. Também causa agravos morais e materiais114 a mulher casada que, descumprindo seu dever moral de fidelidade, concebe um filho extraconjugal, ocultando do marido o caráter extramatrimonial do filho registrado pelo esposo por presunção de paternidade nupcial, como nesta direção já decidiu o STJ no REsp. n. 922.462/SP, relatado pelo Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, em acórdão da Terceira Turma, datado de 04 de abril de 2013.115 Conforme Alma María Rodríguez Guitián,116 nessas hipóteses são identificados dois tipos de danos; os morais e os patrimoniais ocasionados ao marido que durante muito tempo crê ser o verdadeiro pai e arca com os custos de alimentação de um filho que não é seu e cuja paternidade tinha o direito de impugnar. Pablo Stolze Gagliano trazendo à baila a Lei dos Alimentos Gravídicos (Lei n. 11.804/2008) refere também a hipótese de ação abusiva de direito na investigatória ajuizada por quem tenha ciência da inexistência do vínculo paterno-filial e, por puro dolo, direciona sua nociva demanda contra pessoa que sabe não ter nenhuma possibilidade de ser o progenitor da criança gestada, justificando com este gesto irresponsável a responsabilidade

civil, pela ocorrência de má-fé processual. Ainda, acrescenta ser talvez por causa desta circunstância que o Superior Tribunal de Justiça exigiu a existência de mínimos indícios de relacionamento, para issão do pedido, caso o réu tenha se recusado a se submeter ao exame de DNA, já tendo a criança nascido com vida.117 Portanto, não há como desfocar da responsabilidade civil a conduta da genitora que, conhecendo a identidade do progenitor, se recusa a empreender os atos de formação jurídica deste vínculo biológico como representante legal do filho, mesmo diante da verificação oficiosa da paternidade empreendida pela Lei n. 8.560, de 29 de dezembro de 1992, e mais as recomendações dos Provimentos n. 12 e n. 16 da Corregedoria do Conselho Nacional de Justiça depois de identificar pelo Censo Escolar de 2009, a expressiva quantia de 4.869.363 (quatro milhões, oitocentos e sessenta e nove mil, trezentos e sessenta e três) alunos para os quais não existe informação sobre o nome do pai, devendo ser ados os elementos ao oficial do registro civil para o juiz promover a averiguação oficiosa da paternidade, como o nome, prenome, profissão, identidade e residência do suposto pai, dependem da boa vontade e da veracidade das informações a serem prestadas pela mãe. Mesmo para o Ministério Público, como legitimado concorrente, intentar a investigação de paternidade, ele depende da mesma veracidade e exatidão da imprescindível identificação do indigitado pai. O cerceamento ao conhecimento da identidade do filho, causado pela atitude omissiva materna que responde ao descaso do parceiro, assumindo isolada e unilateralmente a filiação, por mais nobre possa parecer esse seu gesto, e essa sua rebeldia à indiferença do ex-parceiro, sempre causará um dano irreversível ao filho que crescerá privado de exercer os direitos e atributos derivados do seu completo estado familiar, não havendo como desconsiderar o ato omisso da genitora, ao sonegar imotivadamente118 as informações para o estabelecimento do estado de filiação da verificação oficiosa da paternidade, e por também não representar o filho em ação de investigação, podendo incorrer em responsabilidade civil pelos danos causados ao filho de forma consciente e deliberada, não importando tenha assim agido por orgulho, por ter um projeto unilateral de perfilhação ou por autoestima fragilizada, e assim deve ser porque tinha ciência do mal maior que sua omissão causaria ao indefeso dependente. Deve, portanto, igualmente ter trânsito nos pretórios brasileiros a indenização pelo agravo moral devido pelo pai que posterga o registro de filho cuja paternidade não havia como desconhecer, criando em juízo e fora dele todos os obstáculos possíveis ao protelamento do registro da paternidade, que, ao final, termina por ser judicialmente declarada, como igual responsabilidade deve ser atribuída à mãe que sonega ao pai da criança a notícia da filiação. No direito familiar a reparação pelos danos morais encontra o seu fundamento na regra genérica da responsabilidade civil e na defesa intransigente do

princípio da dignidade da pessoa humana. Contudo, observa Alma María Rodríguez Guitián, ser preciso existir dolo ou culpa grave de parte da genitora para imputar a responsabilidade civil, por mentir de forma deliberada sobre a verdadeira paternidade do filho, ou guardar segredo quando conhece ou tem sobradas razões para acreditar que o filho realmente não é de seu marido.119 Para Arnaldo Marmitt, “essa postergação do registro do filho, essa oposição de entraves, essa recusa da paternidade, tudo isso pode ser altamente danoso ao psiquismo do investigante. E quem injustificadamente descumpre seu dever jurídico de incluir no estado de família um filho que sabe ser seu poderá ser compelido a arcar com as consequências de seu ato, inclusive com indenização por agravo moral”.120 A ação de investigação de paternidade poderá ser cumulada com o pedido de ressarcimento por dano moral, decorrente, e se ocorrente o ato ilícito, de recusa ao reconhecimento desse liame genético, não se confundindo o dano moral com a litigância de má-fé,121 porque, embora a má-fé da litigância figure como punição processual para reparar a postergação do processo, ela não ampara, por sua gênese, a lesão moral exsurgente da relutância de má-fé, assim vista a voluntária inconsequência com os resultados previsíveis do filho propositadamente privado de contar com o sobrenome paterno, e que por isso mesmo, durante sensível tempo, não pôde ser considerado no âmbito das suas relações humanas como descendente de seu progenitor. Paga o investigado pelo injustificado escárnio processual ao filho que desmotivadamente teima em não reconhecer como seu. Igualmente pertinente a lição trazida por Carlos Alberto Arianna e Lea Levy122 acerca do dano moral pela falta de reconhecimento: “Se trata de un supuesto de responsabilidad civil subjetiva, por cuanto no se sanciona el hecho objetivo de no reconocer, es necesario imputar al obrar del agente, dolo o culpa.” Respeita à proteção do direito à identidade pessoal de todo o ser humano de conhecer a sua própria história e de saber quem são os seus pais, tal qual ensina Fernández Sessarego:123 “Assim como se reconhece que toda agressão aos direitos personalíssimos, ainda que estes não sejam de conteúdo extrapatrimonial, gera direito ao ressarcimento, e consequentemente merece tutela preventiva, não é imaginável deixar indefesa a pessoa frente a uma agressão da magnitude que adquire aquela que nega ou desnaturaliza a sua verdade histórica”. Concretamente, indeniza o genitor omisso uma violação ao direito à identidade pessoal do rebento, cujo estado familiar de filho o pai ou a mãe recusam, negando ao descendente direto a relação de parentesco, seu nome, sua identidade civil, seus vínculos familiares e a dignidade pessoal, podendo resultar dessa sua atitude de indiferença também prejuízos materiais, talvez obrigando o filho a viver com poucos recursos econômicos e sem o a uma boa educação e formação e a uma condição alimentar mais favorável.

7.10.3. O dever de velar e o dano moral pelo abandono físico e psíquico do filho Também têm sido fonte de demandas judiciais casos de abandono afetivo dos pais em relação a seus filhos. Dentre os inescusáveis deveres paternos figura o de assistência moral, psíquica e afetiva, e quando os pais ou apenas um deles deixa de exercitar o verdadeiro e mais sublime de todos os sentidos da paternidade, respeitante à interação do convívio e entrosamento entre pai e filho, principalmente quando os pais são separados, ou nas hipóteses de famílias monoparentais, em que um dos ascendentes não assume a relação fática de genitor, preferindo deixar o filho no mais completo abandono, sem exercer o dever de cuidado que tem em relação à sua prole, cuja expressão, no dizer de Leonardo Boff,124 “representa uma atitude de ocupação, preocupação, responsabilização e envolvimento com o outro”; diante do descuido em situações de dependência e carência,125 o abandono certamente afeta a higidez psíquica do descendente rejeitado.126 Houve um momento histórico no Direito brasileiro em que o exercício das visitas foi considerado como uma mera prerrogativa do ascendente não guardião de receber seus filhos sob a custódia do outro genitor. Esse conceito vingou durante longo tempo na cultura social e jurídica brasileira e foi responsável pelo enorme equívoco até hoje presente e responsável, em parte, pela geração de um sem-número de abandonos morais e afetivos de pais que veem nas visitas apenas uma faculdade, não se constituindo o seu exercício em um inolvidável direito do filho, de compartilhar o sadio e profícuo contato com seus ascendentes. As visitas são vistas como um direito-dever dos pais não conviventes para com seus descendentes menores, não emancipados e com os maiores incapazes. O direito-dever de visitas não é aos pais,127 especialmente quando outros parentes também podem exercer esse direito de comunicação, como os avós têm o direito de visitarem seus netos, e por igual deve suceder nos vínculos de socioafetividade, especialmente quando sabida a importância dessa comunicação afetiva para a hígida formação psíquica dos menores, cujos liames, se preservados, formam a base segura e imprescindível de sua sadia formação psicológica e moral. Nem sempre os pais exercem o dever de convivência para com os seus filhos, e, embora seja dito representem as visitas um direito-dever dos pais, elas se vinculam muito mais ao direito dos filhos do que ao direito dos pais, pois para o filho em formação é de extrema importância a coexistência sadia com seus genitores, mola mestra e propulsora da sua hígida formação moral e psíquica. Conforme Graciela Medina,128 os expertos em psicologia têm afirmado que o filho abandonado por seu pai sofre trauma e ansiedade, com nefasta repercussão em suas futuras relações, ressentidas de autoconfiança.

Segundo Eduardo Zannoni,129 os filhos carecem de direito para pretender a reparação do desamor, pela lacuna afetiva ou pela falta de apoio espiritual de parte dos genitores, porquanto essa ausência não se traduziria em descumprimento de deveres parentais, como o são o dever de assistência material, como tampouco seriam atos proibidos pela norma jurídica, como os maus-tratos, o abandono e o fato de colocar em perigo a saúde física ou psíquica do filho. Contudo, exatamente a carência afetiva, tão essencial na formação do caráter e do espírito do infante, justifica a reparação pelo irrecuperável agravo moral que a falta consciente deste e psicológico causa ao rebento, sendo muito comum escutar o argumento de não ser possível forçar a convivência e o desenvolvimento do amor,130 que deve ser espontâneo e nunca compulsório, como justificativa para a negativa da reparação civil pelo abandono afetivo. Os anais forenses registram um sem-número de dolorosos relacionamentos da mais abjeta e detestável rejeição do pai para com o filho, deixando o genitor de procurar o filho nos dias marcados para visitação, nem dando satisfações da sua maliciosa ausência, e que no mais das vezes apenas objetiva atingir pelos filhos a sua ex-mulher, movido pelos fantasmas do seu ressentimento separatório. Diferentemente da compreensão dos adultos, os filhos são incapazes de entenderem a imotivada ausência física do pai e cuja falta muito mais se acentua em datas singulares, como o aniversário do menor, o Dia dos Pais, os festejos de Natal e de Ano Novo, ou no simples gozo de um período de férias na companhia do genitor. Pais inseguros ressentem-se de entrosarem seus filhos na nova família por eles constituída, talvez até já formada por outros filhos, meio-irmãos, e enteados que tratam como se fossem seus verdadeiros filhos, mas mantendo esses covardes ascendentes atitudes de contraste e de incompreensível discriminação, com uma contumaz e indisfarçável rejeição desses pais que selecionam os filhos pelas mães. A desconsideração da criança e do adolescente no campo de suas relações, ao lhes criar inegáveis deficiências afetivas, traumas e agravos morais, cujo peso se acentua no rastro do gradual desenvolvimento mental, físico e social do filho, que assim padece com o injusto repúdio público que lhe faz o pai, deve gerar, inescusavelmente, o direito à integral reparação do agravo moral sofrido pela negativa paterna do direito que tem o filho à sadia convivência e referência parental, privando o descendente de um espelho que deveria seguir e amar. E, embora possa ser até dito que não há como o Judiciário obrigar a amar, também deve ser considerado que o Judiciário não pode se omitir de tentar, buscando de uma vez por todas acabar com essa cultura da impunidade que grassa no sistema jurídico brasileiro desde os tempos em que as visitas configuravam um direito do adulto e não como um evidente e incontestável dever que têm os pais de assegurar aos filhos a convivência familiar, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (CF, art. 227). A condenação de hoje pelo dano moral causado no

ado, tem imensurável valor propedêutico para evitar ou arrefecer o abandono afetivo do futuro, não mais pela ótica do amor que foi omitido, e que, em duas oportunidades, a Quarta Turma do STJ deliberou pela inviabilidade do exercício da pretensão ressarcitória, argumentando inexistir amparo legal (REsp. n. 757.411/MG de Relatoria do Ministro Fernando Gonçalves e REsp. n. 514.350/ SP, de Relatoria do Ministro Aldir arinho Júnior) mas, como entendeu a Ministra Nancy Andrighi no REsp. n. 1.159.242-SP, 131 pelo dever jurídico de cuidar, para que filhos sejam postos a salvo de toda a forma de negligência e para que pais irresponsáveis pensem duas vezes antes de usar seus filhos como instrumento de vingança de suas frustrações amorosas. A existência da divergência entre os votos dos Ministros Fernando Gonçalves e Aldir arinho Júnior em relação ao da Ministra Nancy Andrighi, que compreendeu pelo cabimento da tutela ressarcitória, resultou nos Embargos de Divergência em REsp. n. 1.159.242/SP, em voto do Relator, Ministro Marco Buzzi, conhecendo dos embargos de divergência e negando--lhes provimento, conforme transcrição da ementa, constante na nota de rodapé,132 no entanto, no julgamento destes embargos de divergência, foi suscitada preliminar de conhecimento pelo Sr. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, cuja maioria dos componentes da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento datado de 09 de abril de 2014, não conheceu dos embargos de divergência por inexistência de similitude fático-jurídica entre os arestos confrontados,133 nos termos do voto do Ministro João Otávio Noronha, acompanhado pelos Srs. Ministros Raul Araújo, Maria Isabel Galotti, Antônio Carlos Ferreira e Villas Bôas Cueva, vencidos, na preliminar, os Srs. Ministros Marco Buzzi, Nancy Andrighi, Sidnei Beneti e Paulo de Tarso Sanseverino. Mais do que cuidar, a expressão velar, que também não foi utilizada pelo ordenamento jurídico, compreende toda a classe de cuidados materiais e morais, estando integrados em seu conceito os deveres relativos à educação e formação integral dos filhos.134 Têm os pais o dever de se esforçar para o desenvolvimento de todas as faculdades físicas, morais e intelectuais de seus filhos, de modo a que logrem alcançar com o auxílio dos genitores a plenitude de sua formação, tornando-se pessoas úteis e independentes, não sendo sem outra razão que Alma María Rodríguez Guitián afirma ser “o processo educativo algo mais profundo que a mera instrução para certos conhecimentos (…) sendo a educação um esforço radical e permanente de crescimento de toda pessoa.”135 Educar, na sua expressão mais ampla, também é obrigação dos pais, prevista nos artigos 227, da Constituição Federal, 1.566, inc. IV, 1.634, inc. I, do Código Civil e 4°, do Estatuto da Criança e Adolescente. Conforme Clayton Reis,136 o dano moral decorrente dos laços de parentesco e de afinidade encontra-se cimentado por fortes e preponderantes elos de natureza sanguínea e afetiva, acrescentando Rodrigo da Cunha Pereira que “o mau exercício do poder familiar é um dano ao direito de personalidade do filho,”137 de forma que, para haver a reparação moral pela rejeição social e familiar do filho, a ausência e os reiterados agravos da diuturna

rejeição dão a exata dimensão da gravidade moral que pode representar, por exemplo, a negação social, justamente, deste vínculo parental. Além do direito ao nome paterno, o filho tem a necessidade e o direito, e o pai tem o dever de acolher social e afetivamente o seu rebento, sendo esse acolhimento inerente ao desenvolvimento moral e psíquico de seu descendente. Recusando aos filhos esses caracteres indissociáveis de sua estrutura em formação, age o pai em injustificável ilicitude civil, e assim gera o dever de indenizar também a dor causada pelas carências, traumas e prejuízos morais sofridos pelo filho imotivadamente rejeitado pela desumana segregação do pai, não obstante exista corrente claramente contrária ao dano moral pelo abandono afetivo.138 Contudo, ao filho choca ter transitado pela vida, em tempo mais curto ou mais longo, sem a devida e necessária participação do pai em sua história pessoal e na sua formação moral e psíquica, desconsiderando o descendente no âmbito de suas relações, causando-lhe irrecuperáveis prejuízos, que ficarão indelevelmente marcados por toda a existência do descendente socialmente execrado pelo genitor, suscitando insegurança, sobressaltos e um profundo sentimento de insuperável rejeição, e que o ressarcimento pecuniário não terá a função de compensar, mas cuidará apenas de certificar no tempo a nefasta existência desse imoral e covarde abandono do pai, e muito provavelmente, servirá de exemplo e alerta para os próximos abandonos, bem ao sabor da moderna doutrina que trata dos danos punitivos que são concedidos com uma finalidade dissuasória, preventiva e desincentivadora. Sendo dever dos pais visitarem seus filhos sob a convivência e guarda de outrem, não há como afastar o dever de indenização diante desta deliberada falta de imensurável gravidade, como já procedeu a justiça mineira em caso-paradigma, ao condenar o pai por abandono moral do filho, autor de ação indenizatória aos 23 anos de idade, por abandono moral e afetivo do pai, quando tinha seis anos de idade, deixando o genitor de visitá-lo, apesar de pagar habitual e pontualmente a pensão alimentícia. A indenização pelo agravo moral reconheceu a dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência e ao amparo afetivo, moral e psíquico;139 mas o acórdão foi reformado pelo Superior Tribunal de Justiça por não encontrar amparo legal na indenização pelo dano afetivo e essa decisão do STJ foi confirmada pelo STF.140 Outro processo de indenização promovido pelos mesmos fundamentos ocorreu no Município de Capão da Canoa, no Estado do Rio Grande do Sul, de uma filha que decidiu aos 23 anos de idade acionar o seu pai por abandono afetivo ocorrido quando ela estava com dez anos de idade, discorrendo na ação os estigmas sofridos pela rejeição, embora a pensão fosse paga regularmente.141 Talvez a demanda mais sintomática, tocante à evidência dos traumas causados pela

rejeição moral e psíquica dos pais, possa ser recolhida de uma ação aforada por uma publicitária porto-alegrense, também com 23 anos de idade, tendo requerido a retificação de seu registro civil para deixar de usar o sobrenome do pai. É tão profundo o trauma causado ao filho afetivamente abandonado, que o ato de carregar o sobrenome paterno lhe causa um enorme e inável constrangimento, o que faz com que durante toda sua fase de crescimento e depois durante suas relações sociais e profissionais, na construção de sua personalidade dinâmica, já sendo maior de idade esse filho rejeitado segue usando única e exclusivamente o sobrenome materno e reivindica judicialmente a supressão do patronímico paterno que está apenas associado à dor, ao sofrimento e ao diuturno constrangimento.142 A razão para a extirpação judicial do patronímico paterno foi o abandono do genitor, não obstante ambos residissem na mesma cidade, tendo a autora sempre se identificado socialmente sem o sobrenome paterno, ao cuidar de abstrair no plano dos fatos o apelido do pai que lhe causava dor e sofrimento pelo abandono. Em exaustiva análise a respeito da responsabilidade civil pela omissão do genitor, Fabio Bauab Boschi143 encontra nas disposições legais a fundamentação da indenização pelo abandono moral e psíquico da prole, cuja obrigação decorre do dever de visita dos pais aos filhos, no exercício responsável de uma paternidade ou maternidade, como ordena o artigo 226, § 7º, da CF.144 A perda da guarda do filho gera o dever de o ascendente não convivente tê-lo em sua companhia (CC art. 1.634, inc. II).145 Tudo em sintonia com os artigos 229 da Carta Política de 1988, o artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990) e o artigo 1.634, inciso I, do CC, a prescreverem o dever dos pais em darem assistência material e moral ao filho, independente de sua guarda, assim como o dever de assisti-lo, criá-lo, educálo e sustentá-lo.146 Em paralelo aos deveres dos pais, têm os filhos direitos havidos como fundamentais à garantia da integral formação de sua personalidade (CF, art. 227; ECA, arts. 3º e 4º). Disso tudo resulta compreender e concluir terem os pais um compromisso natural de afeto para com os seus filhos menores e incapazes, sendo direito da prole a convivência familiar, a assistência moral e material de seus pais, mesmo se separados, ou se o ascendente não guardião estiver geograficamente distante, porque ainda assim deverá manter uma razoável e adequada comunicação para com a sua prole, contato cada vez mais facilitado diante dos modernos meios de comunicação, inclusive pela via eletrônica, permitindo a conversação direta e por imagem, além de escrita e falada, sem referir as facilidades de locomoção, deslocando-se com segurança pais e filhos em tempos de férias que compensam as eventuais visitas restritas em razão de distâncias físicas, mas que não justificam distâncias afetivas e deliberados agravos morais. Portanto, amor e afeto são direitos natos dos filhos, que não podem ser punidos pelas

desinteligências e ressentimentos dos seus pais, porquanto a falta deste contato influencia negativamente na formação e no desenvolvimento do infante, permitindo este vazio a criação de carências incuráveis, e de resultados devastadores na autoestima da descendência, que cresceu acreditando-se rejeitada e desamada. As visitas judicialmente homologadas devem ser obedecidas, deixando há muito de se constituírem em uma mera faculdade de exercício do ascendente não guardião, causando a omissão um incontestável dano de ordem moral e psicológica, que nem a indenização tratará de reparar em sua destruidora extensão.147 Não é sem outro sentido o propósito já largamente disseminado de aplicação de astreintes na omissão das visitas, como uma forma de punição pecuniária, embora em menor extensão, mas de cunho dissuasório, e, se não minimizar a falta pelo desembolso financeiro, ao menos guarda na sua aplicação um caráter claramente pedagógico. Há uma identidade de propósitos entre a pena de multa das astreintes e a pena indenizativa da ausência de afeto e de interação na vida dos filhos gerados. Evidentemente não há como punir um pai que desconhece totalmente a existência de sua filiação biológica, porque sonegada pela orgulhosa mãe, decidida a criar o filho sem o registro paterno, e só postulando a filiação na fase adulta e por iniciativa do próprio rebento. Neste caso pai e filho foram privados do direito e da necessidade do convívio, gerando o dever de indenizar materno, responsável pela usurpação do amor paterno bruscamente tirado pela mãe ao privar o pai e ao filho da sublime interação, e fundamental relação de comunicação, justamente nos anos mais importantes da vida de uma pessoa, por representarem a base da formação humana. Para Cláudia Maria da Silva,148 uma sadia convivência familiar respeita o direito de personalidade do filho e garante a sua dignidade, porque a responsabilidade dos pais não se esgota apenas na contribuição material e assim também pensa Rodrigo Santos Neves ao escrever se tratar a convivência familiar de um direito fundamental da criança e do adolescente, atributos essenciais do processo de formação da sua personalidade e formação como pessoa, e negar esse direito representa violação ao direito fundamental de convivência.149 Contudo, o tema não está nem um pouco pacificado e muitos doutrinadores e ao menos arestos oriundos dos tribunais brasileiros seguem repelindo a reparação pecuniária pelo dano moral, sob o argumento de que o mero distanciamento afetivo entre pais e filhos não constitui, por si só, situação capaz de gerar dano moral nem implica ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana, constituindo-se, antes, em um fato da vida, não sendo possível compelir uma pessoa a amar ou desamar outra, pois não será a mera presença de um pai na vida do filho que irá lhe assegurar um desenvolvimento saudável, como tampouco a presença de pai e mãe e a relação equilibrada entre ambos serão garantia de um desenvolvimento

mentalmente sadio do filho.150 No campo doutrinário, Rafael Madaleno, citando inclusive aresto do Des. Jorge Luis Costa Beber, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, quem, na Apelação Cível n. 2011.0737871, julgada em 02 de agosto de 2012, disse que “a construção de laços afetivos mediante coação pecuniária é de todo temerária, ressumbrando bizarro imaginar pais que não nutrem afeto pela prole, fingirem, de um instante para o outro, aquilo que são incapazes de sentir genuinamente, apenas pelo temor de virem a ser condenados a indenizar o que desditosamente já está consumado”. Daí que acrescenta Rafael Madaleno não ter como concordar com a ideia da manutenção forçada de visitas, quando inexiste o interesse por parte de um dos genitores, não havendo como aceitar que possa o menor ser constrangido a presenciar que o seu ascendente não nutre nenhum sentimento por ele, situação que o autor reputa embaraçosa e traumatizante, e que precisa ser evitada e não estimulada.151

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CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2. ed. São Paulo: RT, 1998. Súmula n. 37 do STJ: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.” 3 Por sete votos a quatro, o Supremo Tribunal Federal julgou em 30.04.2009, que a Lei n. 5.250/1967 não foi recepcionada pela nova ordem democrá ca, e, portanto, com a decisão, a norma foi excluída totalmente do ordenamento jurídico. 4 A Lei da Imprensa (Lei n. 5.250/1967) no entendimento do STF através da ADPF 130, em 30 de abril de 2009, por maioria, entendeu que ela não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988. 5 MIRANDA, Darcy Arruda. Comentários à Lei de Imprensa. 3. ed. São Paulo: RT, 1995. p. 266. 6 DUTTO, Ricardo J. Daños ocasionados en las relaciones de familia. Buenos Aires: Hammurabi, 2006. p. 49. 7 SOUZA, Adriano Stanley Rocha. Tutelas de urgência na reparação do dano moral. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 24. 8 MARMITT, Arnaldo. Dano moral, Rio de Janeiro: Aide. p. 64. 9 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 3. ed. São Paulo: RT, 1997. p. 189. 10 GUITIÁN, Alma María Rodríguez. Responsabilidad civil en el Derecho de Familia: Especial referencia al ámbito de las relaciones paterno-filiales. Navarra: Editorial Aranzadi, 2009. p. 33. 11 PEREIRA, Sérgio Gischkow. O dano moral no Direito de Família: O perigo dos excessos capazes de repatrimonializar as relações familiares. In: Grandes temas da atualidade, dano moral, aspectos cons tucionais, civis, penais e trabalhistas. LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 408. 12 GUITIÁN, Alma María Rodríguez. Responsabilidad civil en el Derecho de Familia: Especial referencia al ámbito de las relaciones paterno-filiales. Navarra: Editorial Aranzadi, 2009. p. 85. 13 Por todos, ver: CARVALHO, Dimas Messias de. Dano moral por inadimplemento alimentar. In: Responsabilidade civil no Direito de Família. MADALENO, Rolf e BARBOSA, Eduardo (Coord.). São Paulo: Atlas, 2015. p.126/143. 14 Neste sentido, por todos, ver: MADALENO, Ana Carolina Carpes. Indenização pela prática da alienação parental e imposição de falsas memórias. In: Responsabilidade civil no Direito de Família. MADALENO, Rolf e BARBOSA, Eduardo (Coord.). São Paulo: Atlas, 2015. p.15/31. 15 A propósito ver: MADALENO, Rolf. A indenização pela fraude patrimonial no regime de bens. In: Responsabilidade civil no Direito de Família. MADALENO, Rolf e BARBOSA, Eduardo (Coord.). São Paulo: Atlas, 2015. p.411/422. 16 BIGI, José de Castro. Dano moral em separação e divórcio, RT, 649/49. 17 MEDINA, Graciela. Daños en el Derecho de Familia. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2002. p. 21. 18 SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos. Reparação civil na separação e no divórcio. São Paulo: Saraiva, 2

1999. p. 153. SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos. Ob. e p. cit. 20 LEITE, Eduardo de Oliveira. Reparação do dano moral na ruptura da sociedade conjugal. In:Grandes temas da atualidade – dano moral, aspectos cons tucionais, civis, penais e trabalhistas. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 133. 21 ORDOQUI, Gustavo. Daños y perjuicios causados por adulterio. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 1990. p. 24. 22 MADALENO, Rolf. Divórcio e dano moral. In:Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese – IBDFAM, v. 2, p. 66, 1999. 23 Idem. Ob. e p. cit. 24 MARMITT, Arnaldo. Ob. cit. p. 114. 25 WELTER, Belmiro Pedro. Dano moral na separação, divórcio e união estável. RT, 775/132. 26 MEDINA, Graciela. Ob. cit. p. 21. 27 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2. ed. São Paulo: RT, p. 673. 28 CARVALHO NETO, Inacio de. Responsabilidade civil no Direito de Família. Curitiba: Juruá, 2002, p. 299. 29 DUTTO, Ricardo J. Daños ocasionados en las relaciones de familia. Buenos Aires: Hammurabi, 2006. p. 55. 30 BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Família. Buenos Aires: Astrea, 1993. t. I, p. 516. 31 CARVALHO NETO, Inacio de. Ob. cit. p. 302. 32 MEDINA, Graciela. Ob. cit. p. 50. 33 GUITIÁN, Alma María Rodríguez. Responsabilidad civil en el Derecho de Familia: Especial referencia al ámbito de las relaciones paterno-filiales. Navarra: Editorial Aranzadi, 2009. p. 83. 34 DIAZ-SANTOS, Maria del Rosario Diego. Los delitos contra la família. Madrid: Editorial Montecorvo, 1973. p. 329. 35 “Separação judicial. Viabilidade do pedido. Não obrigatoriedade do divórcio para extinguir a sociedade conjugal. 1. A Emenda Cons tucional n. 66 limitou-se a i r a possibilidade de concessão de divórcio direto para dissolver o casamento, afastando a exigência, no plano cons tucional, da prévia separação judicial e do requisito temporal da separação fá ca. 2. Essa disposição cons tucional evidentemente não re rou do ordenamento jurídico a legislação infracons tucional que con nua regulando tanto a dissolução do casamento como da sociedade conjugal e estabelecendo limites e condições, permanecendo em vigor todas as disposições legais que regulamentam a separação judicial, como sendo a única modalidade legal de ex nção da sociedade conjugal, que não afeta o vínculo matrimonial. 3. Somente com a modificação da legislação infracons tucional é que a exigência rela va aos prazos legais poderá ser afastada. Recurso provido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.039.285.457. Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Julgado em 01.11.2010). 36 PORTO, Mário Moacyr. Temas de responsabilidade civil. São Paulo: RT, 1989. p. 71-72. 37 GARCIA, Enéas Costa. Responsabilidade civil dos meios de comunicação. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 443-444. 38 Idem. Ob. cit. p. 443. 39 DUTTO, Ricardo J. Daños ocasionados en las relaciones de familia. Buenos Aires: Hammurabi, 2006. p. 49. 40 “Competência. Separação judicial litigiosa. Pedido de danos morais, cumulado com alimentos, veiculado por meio de reconvenção. Causa de pedir decorrente de relações familiares. Competência da vara de família e sucessões. Recurso provido” (TJ/SP. Sexta Câmara de Direito Privado. AI n. 136.366-4/1. Rel. Des. MOHAMED AMARO. Julgado em 15.06.2000). In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese – IBDFAM, v. 7, 2000, p. 60. 41 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Possibilidade de cumulação dos pedidos de separação judicial e reparação de dano. In: Revista brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese – IBDFAM, v. 7, 2000, p. 61. 42 CAHALI, Yussef Said. Ob. cit. p. 666. 43 BEAMONTE, José Ramón de Verda e MATAMOROS, Pedro Chaparro. Responsabilidad civil por incumplimiento de los deberes conyugales. In: Responsabilidad civil em el ámbito de las relaciones familiares. Revista Aranzadi de Derecho patrimonial. Navarra: Thompson Reuters, 2012. p. 135. 44 “Responsabilidade civil. Dano moral. Adultério. Ação ajuizada pelo marido traído em face do cúmplice da exesposa. Ato ilícito. Inexistência. Ausência de violação de norma posta. 1. O cúmplice de cônjuge infiel não tem o dever de indenizar o traído, uma vez que o conceito de ilicitude está imbricado na violação de um dever legal ou 19

contratual, do qual resulta dano para outrem, e não há no ordenamento jurídico pátrio norma de direito público ou privado que obrigue terceiros a velar pela fidelidade conjugal em casamento do qual não faz parte. 2. Não há como o Judiciário impor um ‘não fazer’ ao cúmplice, decorrendo disso a impossibilidade de se indenizar o ato por inexistência de norma posta – legal e não moral – que assim determine. O réu é estranho à relação jurídica existente entre o autor e sua ex--esposa, relação da qual se origina o dever de fidelidade mencionado no ar go 1.566, inciso I, do Código Civil de 2002. 3. De outra parte, não se reconhece solidariedade do réu por suposto ilícito pra cado pela ex-esposa do autor, tendo em vista que o ar go 942, caput e parágrafo único, do CC/2002 (CC/1916, art. 1.518), somente tem aplicação quando o ato do coautor ou par cipe for, em si, ilícito, o que não se verifica na hipótese dos autos. 4. Recurso especial não conhecido” (STJ. Quarta Turma. REsp. n. 1.122.547/ MG. Rel. Min. Luis Felipe Salomão. Julgado em 10.11.2009). 45 “Apelação cível. Responsabilidade civil. Ação de indenização por danos morais. Médico que teria mantido relação extraconjugal com a ex-esposa do autor na constância do matrimônio. Ausente ilicitude. Improcedência man da. (...) Situação concreta dos autos. Caso em que eventual ocorrência de relação extraconjugal não tem o condão de responsabilizar o terceiro por supostos danos morais. A obrigação de observar os deveres do casamento previstos no art. 1.566, do Código Civil, é dirigida aos cônjuges reciprocamente. A dissolução da sociedade conjugal ocorre por força da fragilidade do afeto ou mesmo o natural desgaste da relação durante a convivência dos consortes, cons tuindo-se eventual traição ou mesmo relação extraconjugal não em fator mo vador da ruptura da união, mas sim mera decorrência fá ca de um relacionamento que estava fadado ao insucesso por responsabilidade exclusiva dos próprios cônjuges. Ainda que cediço que o adultério cons tua em grave violação aos deveres do matrimônio, ocasionando, na maioria das vezes, sofrimento, decepção e o evidente fracasso da relação conjugal, a impossibilidade de manutenção da convivência configura situação prévia à configuração de uma relação extraconjugal. A vida em comum e a falta de zelo e es mulo para a conservação do casamento é que permitem que situações como a narrada na pe ção inicial ocorram no nosso co diano com alguma frequência, não se podendo, portanto, atribuir eventual fracasso da relação a terceiro, que simplesmente ocupou um espaço que já havia. Precedentes do TJRS. Sentença de improcedência mantida. Agravo retido e apelos desprovidos.” 46 ANDRADE, Fábio Siebeneichler de. A reparação de danos morais por dissolução do vínculo conjugal e por violação de deveres pessoais entre cônjuges. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 802, agosto de 2002, p. 19-20. 47 ARAVENA, David Vargas. Daños civiles en el matrimonio, Madrid: La Ley, 2009, p. 279-280. 48 Idem. ob. cit. p. 282-283. 49 MARMITT, Arnaldo. Ob. cit. p. 114. 50 ARAVENA, David Vargas. Ob. cit. p. 143. 51 SAMBRIZZI, Eduardo A. Daños en el Derecho de Familia. Buenos Aires: La Ley, 2001. p. 133. 52 WELTER, Belmiro Pedro. Separação e divórcio. Porto Alegre: Síntese, 2000. p. 372. 53 DINAMARCO, Cândido Rangel. Capítulos de sentença. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 35. 54 MIZRAHI, Mauricio Luis. Familia, matrimonio y divorcio. Buenos Aires: Astrea, 1998, p. 487 e segs. 55 PEREIRA, Sérgio Gischkow. O dano moral no direito de família: o perigo dos excessos capazes de repatrimonializar as relações familiares. In: Grandes Temas da Atualidade – Dano Moral, Aspectos Cons tucionais, Civis, Penais e Trabalhistas. LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 407. 56 BORDA, Guillermo. Tratado de derecho de civil, Familia. 5. ed. Buenos Aires: Perrot, 1973. t. I, n. 548, p. 448. 57 GUITIÁN, Alma María Rodríguez. Responsabilidad civil en el Derecho de Familia: Especial referencia al âmbito de las relaciones paterno-filiales. Navarra: Editorial Aranzadi, 2009. p. 122. 58 MIZRAHI, Mauricio Luis. Familia, matrimonio y divorcio. p. 495-496. 59 Idem. p. 500. 60 SILVA, Michel Mascarenhas. A responsabilidade civil no rompimento do casamento e da união estável. São José: Conceito, 2009. p. 121. 61 ARAVENA, David Vargas. Daños civiles en el matrimonio. Madrid: La Ley, 2009. p. 203. 62 WELTER, Belmiro Pedro. Separação e divórcio. p. 372. 63 MIZRAHI, Mauricio Luis. Ob. cit. p. 502. 64 “Recursos Especiais interpostos por ambas as partes. Reparação por danos materiais e morais. Descumprimento dos deveres conjugais de lealdade e sinceridade recíprocos. Omissão sobre a verdadeira paternidade biológica.

Solidariedade. Valor indenizatório. Exige-se, para configuração da responsabilidade civil extracontratual, a inobservância de um dever jurídico que, na hipótese, consubstancia-se na violação dos deveres conjugais de lealdade e sinceridade recíprocos, implícitos no ar go 231 do CC/1916 (correspondência: art. 1.566 do CC/2002). Transgrede o dever de sinceridade o cônjuge que, deliberadamente, omite a verdadeira paternidade biológica dos filhos gerados na constância do casamento, mantendo o consorte na ignorância. O desconhecimento do fato de não ser o pai biológico dos filhos gerados durante o casamento a nge a honra subje va do cônjuge, jus ficando a reparação pelos danos morais ados. A procedência do pedido de indenização por danos materiais exige a demonstração efe va de prejuízos ados, o que não ficou evidenciado no acórdão recorrido, sendo certo que os fatos e provas apresentados no processo escapam da apreciação nesta via especial. Para a materialização da solidariedade prevista no ar go 1.518 do CC/1916 (correspondência: art. 942 do CC/2002), exige-se que a conduta do “cúmplice” seja ilícita, o que não se caracteriza no processo examinado. A modificação do valor compulsório a tulo de danos morais mostra-se necessária tão somente quando o valor revela-se irrisório ou exagerado, o que não ocorre na hipótese examinada. Recursos especiais não conhecidos” (STJ. Terceira Turma. REsp. n. 742.137/RJ. Relatora: Min.ª Nancy Andrighi. Julgado em 21.08.2007). 65 BEAMONTE, José Ramón de Verda e MATAMOROS, Pedro Chaparro. Ob. cit. p. 162. 66 “Separação judicial. Pretensão à reforma parcial da sentença, para que o autor-reconvindo seja condenado no pagamento de indenização por danos morais, bem como seja garan do o direito de postular alimentos por via processual própria. Fidelidade recíproca que é um dos deveres de ambos os cônjuges, podendo o adultério caracterizar a impossibilidade de comunhão de vida. Inteligência dos ar gos 1.566, inciso I, e 1.573, inciso I, do Código Civil. Adultério que configura a mais grave das faltas, por ofender a moral do cônjuge, bem como o regime monogâmico, colocando em risco a legi midade dos filhos. Adultério demonstrado, inclusive com o nascimento de uma filha de relacionamento extraconjugal. Conduta desonrosa e inabilidade do convívio que restaram patentes. Separação do casal por culpa do au-tor-reconvindo corretamente decretada. Caracterização de dano moral indenizável. Comportamento do autor-reconvindo que se revelou reprovável, ocasionando à reconvinte sofrimento e humilhação, com repercussão na esfera moral. Indenização fixada em R$ 45.000,00. Alimentos. Possibilidade de requerê--los em ação própria, demonstrando necessidade. Recurso provido” (TJ/SP. Quarta Câmara de Direito Privado. Apelação Cível n. 539.390.4/9. Rel. Des. Luiz Antonio de Godoy. Julgado em 04.06.2009). 67 Ob. cit. p. 527. 68 PEREIRA, Sérgio Gischkow. O dano moral no Direito de Família: Perigo dos excessos. In:Grandes temas da atualidade, dano moral, aspectos cons tucionais, civis, penais e trabalhistas. LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 407. 69 “Separação Judicial. Proteção da pessoa dos filhos (Guarda e interesse). Danos morais (Reparação). Cabimento. 1. (...) 2. O sistema jurídico brasileiro ite, na separação e no divórcio, a indenização por dano moral. Juridicamente, portanto, tal pedido é possível: responde pela indenização o cônjuge responsável exclusivo pela separação. 3. Caso em que, diante do comportamento injurioso do cônjuge varão, a Turma conheceu do especial e deu provimento ao recurso, por ofensa ao ar go 159 do Código Civil, para i r a obrigação de se ressarcirem danos morais” (Revista Jurídica, Sapucaia do Sul: Notadez, n. 285, p. 96, julho 2001). 70 “A quebra de um dos deveres inerentes à união estável, a fidelidade, não gera o dever de indenizar, nem a quem o quebra, um dos conviventes, e menos ainda a um terceiro, que não integra o contrato existente e que é, em relação a este, parte alheia.” O voto do relator traduz com clareza a preocupação jurisprudencial com esta patrimonialização ao referir que “o sen mento que deve unir duas pessoas que encetam uma união – casamento ou união estável – deve ser sempre o amor. Há, é certo, outros: interesse econômico, paixão carnal, vantagens profissionais, mas o sen mento prevalente e nobre a presidir tudo é o amor. Cessado este, a manutenção da união é mera questão temporal. Quando o amor cessa, uma das consequências inevitáveis é a separação. Da inicial, infere-se que o autor se sente moralmente diminuído porque a mulher o traiu com um de seus amigos e companheiros de festas. É a velha questão do macho ferido, que confunde sua honra com a da companheira. Só que, antanho, o macho vingava-se, matando a mulher amada ou seu parceiro. Hoje, o traído quer reparação financeira para a honra ferida. No fundo de tudo, mais do que a intenção do ressarcimento, o que emana destes autos é o ciúme. Não há como deixar de lembrar as palavras de Shakespeare,Otelo, Ato III, na fala do lago: ‘Meu senhor, livrai-nos do ciúme. É um monstro de olhos verdes, que escarnece do próprio pasto de que se alimenta.’

Somente o monstro de olhos verdes poderia alimentar esta demanda. Mesmo que,ad argumentandum, se reconhecesse a existência de união estável, tenho que a quebra de um dos deveres inerentes a ela – a fidelidade – não gera o dever de indenizar. Nem a quem o quebra – um dos conviventes – e menos ainda a um terceiro, que não integra o contrato existente, que é, em relação a este, parte alheia” (RT, 752/344). 71 “Dano moral. Adultério. Circunstância que, em si mesma, salvo excepcionalidade inocorrente na hipótese, não acarreta dano moral indenizável. O relacionamento extraconjugal é apenas a consequência de uma união cujos sen mentos iniciais não perduraram no tempo, dando ensejo a que outros se sobrepusessem e levassem algum dos cônjuges ou companheiros à relação afe va com outras pessoas. Considerações e jurisprudência deste TJ/SP. Improcedência da ação que se impõe. Recurso dos réus provido e prejudicado o da autora.” 72 “Agravo Regimental. Agravo em Recurso Especial. Ação de divórcio. Alimentos. Ex-cônjuge. Necessidade não comprovada. Súmula n. 7/STJ. Dano moral. Infidelidade conjugal. Não configuração. Súmula n. 7/ STJ. 1. O acórdão indeferiu a fixação de alimentos em favor de ex-cônjuge, visto que não há provas da necessidade de auxílio financeiro. Nesse contexto, a alteração desse entendimento, como pretendido, demandaria novo exame do acervo fá co-probatório, o que é vedado pela Súmula n. 7 do STJ. 2. A revisão do acórdão recorrido, que afasta a existência de danos morais em razão da infidelidade conjugal, pois ausente a intenção do ex-cônjuge de lesar ou ridicularizar o cônjuge traído, demandaria o reexame do conjunto fá co-probatório, providência inviável em sede especial, diante do óbice da Súmula n. 7 do STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” 73 MARTINS-COSTA, Judith e BRANCO, Gerson Luiz Carlos.Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 126. 74 Idem. p. cit. 75 CC/2002, “Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei”. CC/2002, “Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma”. 76 Ibidem. p. 127. 77 PELUSO, Antonio Cezar. A culpa na separação e no divórcio (contribuição para uma revisão legislativa). In: Direito de Família e ciências humanas. Cadernos de estudos n. 2. NAZARETH, Eliana Riber e MOTTA, Maria Antonieta Pisano (Coord.). São Paulo: Jurídica Brasileira, 1998. p. 49. 78 Idem. p. 127. 79 BORDA, Guillermo. Ob. cit. p. 505. 80 BORDA, Guillermo. Reflexiones sobre la indemnización de los daños y perjuicios en la separación y en el divorcio Buenos Aires: ED. p. 147-813. 81 OLTRAMARI, Vitor Ugo. O dano moral na ruptura da sociedade conjugal. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 68. 82 ECA, “Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescri vel, podendo ser exercitado contra os pais, ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça”. 83 Súmula n. 149 do STF: “É imprescri vel a ação de inves gação de paternidade, mas não o é a de pe ção de herança.” 84 CC/1916, “Art. 344. Cabe privativamente ao marido o direito de contestar a legitimidade dos filhos nascidos de sua mulher (art. 178, § 3º)”. Calha considerar que na filiação extramatrimonial já não era aplicado esse rigor dos prazos de decadência para a impugnação da paternidade, como pode ser depurado da Apelação Cível n. 70002241628, da Sé ma Câmara Cível do TJ/RS, sendo relator o Des. Luiz Felipe Brasil Santos, com a seguinte ementa: “Apelação Cível. Anulatória de Reconhecimento de Paternidade. Em se tratando de filiação extramatrimonial, onde não ocorre a presunção de paternidade, não incide o prazo decadencial do ar go 178, § 3º, do mesmo diploma. O autor não apresenta qualquer alegação de que tenha sido coagido de tal forma a lhe ser impingido um temor sério e grave de sofrer consequências danosas a si ou a sua família, caso não pra casse o ato de reconhecimento. A alegação feita é de uma simples pressão psicológica, que, de nenhum modo, pode ser equiparada a uma coação. O que transparece dos autos é que o autor arrependeu-se do reconhecimento efetuado, o que não dá azo à descons tuição do registro, uma vez que o reconhecimento é irrevogável. Desproveram o apelo” (julgado em 11.04.2001. In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese – IBDFAM, n. 9, 2001, p. 63). CC/1916,

“Art. 178. Prescreve: (...) § 3º Em 2 (dois) meses, contados do nascimento, se era presente o marido, a ação para este contestar a legi midade do filho de sua mulher (arts. 338 e 344). § 4º Em 3 (três) meses: I – a mesma ação do parágrafo anterior, se o marido se achava ausente, ou lhe ocultaram o nascimento; contado o prazo do dia de sua volta à casa conjugal, no primeiro caso, e da data do conhecimento do fato, no segundo;” 85 “Ação Rescisória. Investigação de Paternidade. Filiação Ilegítima a matre. Não comprovada a separação do casal, nem contestada a paternidade pelo marido, prevalece a presunção desta, de acordo com o disposto no ar go 344 do Código Civil. Alegado erro de fato insuscep vel de influir decisivamente na conclusão do acórdão rescindendo” (STF. Tribunal Pleno. AR n. 1.244-5/MG. Rel. Min. Octavio Galo .DJU, 30.06.2000). In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese-IBDFAM, n. 6, p. 90, 2000. 86 “Recurso Especial. Nomem Iuris. Demanda. Princípio romano damihi factum dado bi jus. Aplicação. União estável. En dade familiar. Reconhecimento do ordenamento jurídico. Requisitos. Convivência pública, con nua e duradoura. Obje vo de cons tuir família. Deveres. Assistência, guarda, sustento, educação dos filhos, lealdade e respeito. Ar go 1.597, do Código Civil. Presunção de concepção dos filhos na constância do casamento. Aplicação ao ins tuto da união estável. Necessidade. Esfera de proteção. Pai companheiro. Falecimento 239 (duzentos e trinta e nove dias) após o nascimento de sua filha. Paternidade. Declaração. Necessidade. Recurso Especial provido. (...) VI – Dessa forma, em homenagem ao texto cons tucional (art. 226, § 3°) e ao Código Civil (art. 1.723), que conferiram ao ins tuto da união estável a natureza de en dade familiar, aplica-se as disposições con das no artigo 1.597, do Código Civil, ao regime de união estável. VII – Recurso provido” (STJ. REsp. n. 1.194.059-SP. Terceira Turma. Relator: Ministro Massami Uyeda. Julgado em 06.11.2012). 87 Nesse norte o aresto do TJ/SC, na Apelação Cível n. 99.002588-8, sendo Relator o Des. Newton Trisotto, julgado em 22.06.1999, com a seguinte ementa: “As normas jurídicas hão de ser entendidas, tendo em vista o contexto legal em que inseridas e considerando valores dos como válidos em determinado momento histórico. Não há como interpretar-se uma disposição ignorando as profundas modificações por que ou a sociedade, desprezando os avanços da ciência e deixando de ter em conta as alterações de outras normas, per nentes aos mesmos ins tutos jurídicos. Nos tempos atuais, não se jus fica que a contestação da paternidade, pelo marido, dos filhos nascidos de sua mulher, se restrinja às hipóteses do ar go 340 do Código Civil, quando a ciência fornece métodos notavelmente seguros para verificar a existência do vínculo de filiação (REsp. n. 194.866. Relator: Min. Eduardo Ribeiro). Considerando o atual estágio da ciência – que viabiliza a realização de exames gené cos (DNA) que afirmam ou excluem a paternidade com margem de segurança próxima ao absoluto –, é de se i r a ação negatória de paternidade ainda que aforada quando já ultraado o prazo previsto no § 3º do ar go 178 do Código Civil, notadamente quando, como na hipótese, à pe ção inicial foi acostado documento que comprova a esterilidade do autor.” In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese – IBDFAM, n. 3, 1999, p. 115. Também a Apelação Cível n. 595.163.114 da Oitava Câmara Cível do TJ/RS, sendo Relator o Des. Sérgio Gischkow Pereira, julgada em 07.12.1995 e com essa ementa: “Ação negatória de paternidade. Filiação. Decadência. As regras do Código Civil precisam ser adaptadas ao novo sistema jurídico brasileiro de direito de família implantado pela Cons tuição Federal de 1988 e diplomas legais posteriores. Isto implica revogação ou não recepção de vários disposi vos daquele Código, como, por exemplo, os ar gos 340, 344 e 364, em matéria de filiação. Tornou-se ampla e irrestrita a possibilidade inves gatória da verdadeira paternidade biológica, que prevalece sobre a verdade jurídica (três estágios da filiação: verdade jurídica – verdade biológica – verdade socioafe va). Destarte, não há que opor obstáculos legais superados à demanda negatória de paternidade proposta pelo pai contra o filho matrimonial. Da mesma forma, não podem persis r os prazos exíguos de decadência contemplados no artigo 178, §§ 3º e 4º, n. I, do Código Civil. Apelo provido. Voto vencido.” 88 CC, “Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescri vel. Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação”. 89 Segundo o Projeto de Lei do deputado Ricardo Fiuza, o artigo 1.601 do Código Civil de 2002 ficaria com a seguinte redação: “Art. 1.601. O direito de contestar a relação de filiação é imprescri vel e cabe, priva vamente, às seguintes pessoas: I – ao filho; II – àqueles declarados como pai e mãe no registro de nascimento; III – ao pai e à mãe biológicos. § 1º Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação; § 2º A relação de filiação oriunda de adoção não poderá ser contestada; § 3º O marido não pode contestar a filiação que

resultou de inseminação ar ficial por ele consen da; também não pode contestar a filiação, salvo se provar erro, dolo ou coação, se declarou no registro que era seu o filho que teve a sua mulher; § 4º A recusa injus ficada à realização das provas médico-legais acarreta a presunção da inexistência da relação de filiação.” 90 “Direito Civil. Família. Ação de inves gação de paternidade post mortem. Exame de DNA. Recusa injus ficada. Presunção rela va de paternidade. Prova testemunhal e documental suficientes para formar o convencimento do TJ/SE. Prova emprestada. Pedido deduzido por li sconsorte recorrente. Conversão do julgamento em diligência para produção da prova pericial outrora recusada. A declaração de paternidade reafirmada no acórdão impugnado, com base na análise do quadro fá co e probatório do processo, notadamente na prova testemunhal e documental, reforçada pela presunção decorrente da nega va de submissão ao exame de DNA, não pode ser descons tuída em sede de recurso especial, porque vedado o reexame dos elementos da prova produzida em sua plenitude no processo, dada a finalidade da modalidade recursal eleita. Muito embora a presunção de paternidade que surge da recusa de se submeter ao exame pericial pelo método de DNA não seja absoluta, i ndo-se, portanto, prova em contrário, subjaz do acórdão recorrido a minudente análise do vasto conjunto probatório, a tes ficar favoravelmente ao pedido formulado na inicial pelo inves gante, e que é suficiente para a procedência do pedido. Considerados, além da prova emprestada – recebida na hipótese como documental porquanto oriunda de processo inves gatório anterior em que foi devidamente observado o contraditório –, outros elementos fá cos e probatórios condicionantes e formadores do Juízo de convencimento e consequente conclusão do julgado, a apreciação da matéria acarretaria a incursão no campo das prova e fatos do processo, o que atrai o óbice da Súmula n. 7 do STJ. Ainda que fosse possível a análise do pedido deduzido por li sconsorte recorrente, no sen do de converter o julgamento em diligência para a realização da perícia gené ca que outrora foi recusada injus ficadamente, tendo em vista a preclusão consuma va que a nge o recurso especial em sua interposição, certo que o exame de DNA só pode aproveitar à parte que não deu causa ao obstáculo para sua realização na fase instrutória. Se o quadro probatório do processo tes fica a paternidade, não há por que retardar ainda mais a entrega da prestação jurisdicional, notadamente em se tratando de direito subje vo pretendido por pessoa que se viu privada material e afe vamente de ter um pai, ao longo de 66 anos de uma vida, na qual enfrentou toda sorte de dificuldades inerentes ao ocaso da dignidade humana. Recurso especial conhecido, mas não provido” (STJ. Terceira Turma. REsp. n. 1.046.105/SE. Relatora: Min.ª Nancy Andrighi. Julgado em 01.09.2009). 91 VELOSO, Zeno. Uma lei que podia não ter sido. In:Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, Porto Alegre: Magister – IBDFAM, v. 11, p. 120-121, ago/set.2009. 92 “Apelação Cível. Inves gação de paternidade. Exame de DNA não realizado. Não configurada a recusa do demandado. Não comparecimento do autor. Ausência de in mação com advertência sobre a aplicação do ar go 232, do Código Civil. Inaplicabilidade da paternidade presumida. Alimentos provisórios man dos. Na ação de inves gação de paternidade, a recusa do demandado em se submeter ao exame de DNA resulta na presunção de paternidade. No entanto, considerando a ausência de in mação do inves gado para comparecer sob pena de aplicação do ar go 232 do Código Civil, inadequada a aplicação da paternidade presumida porquanto não configurada a recusa. Assim, é de ser descons tuída a sentença e oportunizado novo exame. Alimentos man dos, mas redimensionados, a tulo provisório. Deram parcial provimento ao apelo” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70043889468. Relator: Des. Alzir Felippe Schmitz. Julgado em 03.11.2011). 93 CC, “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. 94 E, nesse sentido, decidiu o STJ no REsp. n. 1.122.547-MG conforme nota de rodapé n. 44 supra. 95 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Registros públicos. Teoria e prática. 6. ed. São Paulo: Gen/Método, 2014. p.96. 96 BRANCO, Bernardo Castelo. Dano moral no Direito de Família. São Paulo: Método, 2006. p. 121. 97 FAMÁ, María Victoria. La filiación, régimen constitucional, civil y procesal. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2009. p. 15. 98 MARMITT, Arnaldo. Dano moral. Rio de Janeiro: Aide, 1999. p. 119. 99 A respeito da recusa injus ficada ao exame de DNA,vide MADALENO, Rolf. A sacralização da presunção na inves gação de paternidade. In: Novas perspec vas no Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 155-175. 100 MADALENO, Rolf. O dano moral na investigação de paternidade. In: Direito de Família, aspectos polêmicos. 2. ed.

Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 137-153. “Inves gação de paternidade. Reconhecimento forçado. Indenização. Privações sofridas pelo reconhecido, a tulo de dano moral. Inissibilidade. Condição de filho que somente surgiu após a demanda inves gatória. Ementa Oficial: Não tem o filho pretensão para haver do pai, após o reconhecimento forçado da paternidade, indenização pelas privações sofridas em virtude da negligência deste, a título de dano moral, porque a condição de filho, que baseia a demanda, é efeito da investigação acolhida” (RT, 737/390). 102 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Reflexões sobre o reconhecimento da filiação extramatrimonial. In: Revista de Direito Privado, São Paulo: RT, n. 1, p. 84, 2000. 103 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2. ed. São Paulo: RT, 1998. p. 662. 104 “Investigação de paternidade. Dano moral. Somente acarreta condenação em dano moral se o comportamento do inves gado pifica ato ilícito, na recusa ao reconhecimento do filho. No caso, quando a ação foi proposta sete anos após o nascimento do autor, este não pode atribuir ao inves gado qualquer abalo moral, por desde logo não ter sido reconhecido pelo pai. O inves gado, ao ser acionado, ante a incerteza da paternidade, se defendeu oferecendo contestação, que foi desentranhada dos autos por extemporânea, mas não deixou de comparecer à perícia, para o esclarecimento do vínculo biológico. Quanto à prova do fato social, somente foi tomado o depoimento pessoal da mãe e do réu, que arrolou testemunhas, ouvidas em juízo. Ante a incerteza de ser o pai do inves gante, o réu, amparado em seu direito, tão somente resis u à paternidade inves gada. Em nenhum momento processual, usou o réu expedientes de cunho protelatório, para retardar o reconhecimento da paternidade, que afinal foi declarada” ( Revista brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese – IBDFAM, n. 07, p. 89, 2000). 105 DUTTO, Ricardo J. Daños ocasionados en las relaciones de família. Buenos Aires: Hammurabi, 2006. p. 195-196. 106 Também a CNCiv., Sala L, 23.XII.1994, LL, 1995-E-10, decidiu que: “Transitar por la vida sin más apellido que el materno y sin poder alegar la paternidad, causa en cualquier persona un daño psíquico marcado. Ello así, máxime cuando el actor se encuentra en la etapa de la adolescencia, caracterizada por la extremada suscep bilidad, la necesidad de reconocimiento y afecto, el cues onamiento de la propria personalidad y la inseguridad en todos los campos.” 107 GUITIÁN, Alma María Rodríguez.Responsabilidad civil en el derecho de família: Especial referencia al ámbito de las relaciones paterno-filiales. Navarra: Thomson Reuters, 2009. p. 179. 108 BÍSCARO, Beatriz R. Daños derivados de la falta de reconocimiento del hijo. In: Derecho de daños. GHERSI, Carlos A. (Coord.) Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1999. p. 438. 109 DUTTO, Ricardo J. Daños ocasionados en las relaciones de familia. Buenos Aires: Hammurabi, 2006. p. 200-201. 110 FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 235. 111 Conforme lição de FREITAS JÚNIOR, Horival Marques de.Repercussão geral das questões cons tucionais. Sua aplicação pelo Supremo Tribunal Federal. São Paulo: Malheiros, 2015. p.148. A relevância da repercussão geral está relacionada com o próprio conteúdo do recurso e sua transcendência refere à potencial projeção extraprocessual da matéria recursal deba da, razão pela qual o legislador inclusive possibilitou a intervenção do amicus curiae. Nela podem ser aferidos três aspectos: “a) número de pessoas alcançadas pela decisão; b) número de processos que tratam daquela questão cons tucional; e c) possibilidade de repe ção da hipótese futuramente transformando a primeira decisão em paradigma.” 112 “O reconhecimento espontâneo da paternidade somente pode ser desfeito quando demonstrado vício de consen mento, isto é, para que haja possibilidade de anulação do registro de nascimento de menor cuja paternidade foi reconhecida, é necessária prova robusta no sen do de que o ‘pai registral’ foi de fato, por exemplo, induzido a erro, ou ainda, que tenha sido coagido a tanto” (STJ. REsp. n. 1022763-RS. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Julgado em 18.12.2008). 113 Foi como já decidiu a Décima Câmara Cível do TJ/RS, na Apelação Cível n. 70.007.104.326, sendo relatora a Dr.ª Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira, julgado em 17.06.2004: “Ação de indenização por dano moral e material. Ação negatória de paternidade promovida pelo réu contra o autor. Sua mãe e irmãs, não obstante soubesse o demandado, desde sempre, que o filho não era seu. Exposição desnecessária a sofrimento intenso. Danos psicológicos e desequilíbrio. Hipótese que, se não colore a figura do abuso de direito, porquanto reconhecido ser direito do réu perquirir os laços biológicos, pelo menos pifica a imprudência na condução dos atos da vida do 101

homem médio. Era obrigação do réu pressupor, ao tempo em que se uniu à mãe do autor e assumiu a paternidade do filho que já era gerado por aquela, sponte sua, que se pretendesse mais além rever a a tude tomada, as consequências seriam de proporções consideráveis à vida do perfilhado. Se não flagrado o abuso de direito na propositura da ação negatória de paternidade – que muito insinua cupidez pela futura herança a ser repar da –, porquanto o réu nha direito de perquirir de sua prole, flagra-se a tude contrária aos princípios mais comezinhos da é ca o selar uma paternidade de forma temerária, deixando a discussão mais detalhada para o momento da conveniência do demandado. Dano moral in re ipsa. Quan ficação da indenização atentando-se à gravidade da lesão e à suficiência da reparação no caso concreto. Sentença modificada. Apelo provido.” 114 “Direito civil e processual civil. Recursos especiais interpostos por ambas as partes. Reparação por danos materiais e morais. Descumprimento dos deveres conjugais de lealdade e sinceridade recíprocos. Omissão sobre a verdadeira paternidade biológica. Solidariedade. Valor indenizatório. Exige-se, para a configuração da responsabilidade civil extracontratual, a inobservância de um dever jurídico que, na hipótese, consubstancia-se na violação dos deveres conjugais de lealdade e sinceridade recíprocos, implícitos no ar go 231 do CC/1916 (correspondência: art. 1.566 do CC/2002). Transgrede o dever de sinceridade o cônjuge que, deliberadamente, omite a verdadeira paternidade biológica dos filhos gerados na constância do casamento, mantendo o consorte na ignorância. O desconhecimento do fato de não ser o pai biológico dos filhos gerados durante o casamento a nge a honra subje va do cônjuge, jus ficando a reparação pelos danos morais ados. A procedência do pedido de indenização por danos materiais exige a demonstração efe va de prejuízos ados, o que não ficou evidenciado no acórdão recorrido, sendo certo que os fatos e provas apresentados no processo escapam da apreciação nesta via especial. Para a materialização da solidariedade prevista no ar go 1.518 do CC/1916 (correspondência: art. 942 do CC/2002), exige-se que a conduta do “cúmplice” seja ilícita, o que não se caracteriza no processo examinado. A modificação do valor compulsório a tulo de danos morais mostra-se necessária tão somente quando o valor revela-se irrisório ou exagerado, o que não ocorre na hipótese examinada. Recursos especiais não conhecidos” (STJ. Terceira Turma. REsp. n. 742.137/RJ. Rel.ª Min.ª Nancy Andrighi. Julgado em 21.08.2007). 115 “Recurso Especial. Direito Civil e Processual. Danos materiais e morais. Alimentos. Irrepe bilidade. Descumprimento do dever de fidelidade. Omissão sobre a verdadeira paternidade biológica de filho nascido na constância do casamento. Dor moral configurada. Redução do valor indenizatório. 1. Os alimentos pagos a menor para prover as condições de sua subsistência são irrepe veis. 2. O elo de afe vidade determinante para a assunção voluntária da paternidade presumidamente legí ma pelo nascimento da criança na constância do casamento não invalida a relação construída com o pai socioafe vo ao longo do período de convivência. 3. O dever de fidelidade recíproca dos cônjuges é atributo básico do casamento e não se estende ao cúmplice de traição a quem não pode ser imputado o fracasso da sociedade conjugal por falta de previsão legal. 4. O cônjuge que deliberadamente omite a verdadeira paternidade biológica do filho gerado na constância do casamento viola o dever de boa-fé, ferindo a dignidade do companheiro (honra subje va) induzido a erro acerca de relevan ssimo aspecto da vida que é o exercício da paternidade, verdadeiro projeto de vida. 5. A família é o centro de preservação da pessoa e base mestra da sociedade (art. 226 CF/88) devendo-se preservar no seu âmago a in midade, a reputação e a autoes ma dos seus membros. 6. Impõe-se a redução do valor fixado a tulo de danos materiais por representar solução coerente com o sistema. 7. Recurso especial do autor desprovido; recurso especial da primeira corre parcialmente provido e do segundo correu provido para julgar improcedente o pedido de sua condenação, arcando o autor, neste caso, com as despesas processuais e honorários advocatícios.” 116 GUITIÁN, Alma María Rodríguez. Ob. cit. p. 171. 117 GAGLIANO, Pablo Stolze. A responsabilidade civil pela falsa imputação de paternidade. In: Responsabilidade civil no Direito de Família. MADALENO, Rolf e BARBOSA, Eduardo (Coord.). São Paulo: Atlas, 2015. p.343. 118 Como conclui Paulo Lôbo em reflexão externada em e-mail de circulação interna da diretoria do IBDFAM, datado de 30.11.2012, no tocante à inves gação oficiosa da paternidade, não pode ser deslembrado que a própria Cons tuição Federal assegura a tutela à família monoparental, havendo liberdade cons tucional de a mãe cons tuí-la, e exis rem fundadas razões para que ela não queira inves gar a paternidade para preservar o filho, por exemplo, em situações de alcoolismo do pai, vício em drogas, ou por ser tratar de pessoa violenta, cometendo a ela e ao filho avaliarem o momento certo de investigarem a paternidade.

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GUITIÁN, Alma María Rodríguez. Ob. cit. p. 173. MARMITT, Arnaldo. Ob. cit. p. 119. 121 MADALENO, Rolf. O dano moral na investigação de paternidade. In: Direito de Família, aspectos polêmicos. p. 151-152. 122 ARIANNA, Carlos Alberto e LEVY, Lea. Daño moral y patrimonial derivado de la falta de reconocimiento. In: Derecho de daños. GHERSI, Carlos A. (Coord.). Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1999. p. 444. 123 SESSAREGO, Carlos Fernández. El derecho a la identidad personal. Buenos Aires: Astrea, 1992. p. 269. 124 BOFF. Leonardo. Saber cuidar: ética do humano, compaixão pela terra. Petrópolis: Vozes, 2003. p. 240. 125 PEREIRA. Tânia da Silva. Abrigo e alterna vas de acolhimento familiar. In:O cuidado como valor jurídico. PEREIRA. Tânia da Silva e OLIVEIRA. Guilherme (Coord.) Rio de Janeiro: Forense. 2008. p. 311. 126 “Responsabilidade civil. Dano moral. Autor abandonado pelo pai desde a gravidez da sua genitora e reconhecido como filho somente após a propositura de ação judicial. Discriminação em face dos irmãos. Abandono moral e material caracterizados. Abalo psíquico. Indenização devida. Sentença reformada. Recurso provido para este fim” (TJ/SP. Oitava Câmara de Direito Privado. Apelação Cível n. 511.903.4/7. Rel. Des. Caetano Lagrasta. Julgado em 10.06.2008). 127 “Filiação homoparental. Direito de visitas. Incontroverso que as partes viveram em união homoafetiva por mais de 12 anos. Embora conste no registro de nascimento do infante apenas o nome da mãe biológica, a filiação foi planejada por ambos, tendo a agravada acompanhado o filho desde o nascimento, desempenhando ela todas as funções de maternagem. Ninguém mais ques ona que a afe vidade é uma realidade digna de tutela, não podendo o Poder Judiciário afastar-se da realidade dos fatos. Sendo notório o estado de filiação existente entre a recorrida e o infante, imperioso que seja assegurado o direito de visitação, que é mais um direito do filho do que da própria mãe. Assim, é de ser man da a decisão que fixou as visitas. Agravo desprovido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.018.249.631. Rel.ª Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 11.04.2007). 128 MEDINA, Graciela. Ob. cit. p. 426-427. 129 ZANNONI, Eduardo. A. Responsabilidad civil por el no reconocimiento espontáneo del hijo. Buenos Aires: La Ley, A-4 y 5, V, 1990. 130 “Apelação Cível. Responsabilidade civil. Ação de indenização por danos morais. Filho que imputa ao pai o come mento de abandono moral e afe vo, culpando-lhe pelo distanciamento de ambos ao longo da vida e pelos sofrimentos experimentados em virtude disto. Agravo re do. Intempes vidade. Não interposição imediata, na própria audiência de instrução e julgamento. Art. 523, § 4, do C. Mérito. Ao Poder Judiciário não é dada a incumbência de tutelar o amor ou o desafeto, numa espécie de jurisdicionalização dos sen mentos, que são incontroláveis pela sua própria essência. A afeição compulsória, forjada pelo receio da responsabilização pecuniária, é tão ou mais funesta do que a própria ausência de afeto. Responsabilizar, mediante indenização pecuniária a ausência de sen mentos, é incen var a insinceridade do amor, conspirando para o nascimento de relações familiares assentadas sob os pilares do fingimento, o que não se coaduna com a moral, a é ca e o direito. Ato ilícito não caracterizado. Inexistência da obrigação de indenizar. Arts. 186 e 927 do CC e art. 333, inc. I, do C. Precedentes desta Corte e do STJ. Apelo desprovido. Amor existe ou não existe e, em não exis ndo, pode até vir a ser cul vado com a tudes de aproximação, jamais sob ameaça de punição. A construção de laços afe vos mediante coação pecuniária é de todo temerária, ressumbrando bizarro imaginar pais que não nutrem afeto algum pela prole, fingirem, de um instante para outro, aquilo que são incapazes de sen r genuinamente, apenas pelo temor de virem a ser condenados a indenizar o que desditosamente já está consumado. Quantos filhos seriam obrigados a compar lhar a presença nociva de alguns pais por força dessa imposição jurisdicional? Guarda alguma razoabilidade imaginar bene cios para o filho quando sua relação com o pai é construída sobre alicerces falsos? Quanto de humanidade realmente restaria de um afeto legalmente conduzido? Em muitos casos, seria ainda de indagar: quantos filhos seriam efe vamente beneficiados pela monetarização do afeto? Para o pai ausente, cujo coração não aflorou para o amor dos filhos, a punição maior está nos dramas da sua própria consciência” (TJ/SC. Quarta Câmara Civil. Apelação Cível. Rel. Des. Jorge Luis Costa Beber. Julgado em 26.07.2012). 131 “Civil e Processual Civil. Família. Abandono afetivo. Compensação por dano moral. Possibilidade. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico obje vo está incorporado no 120

ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que a nge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além de mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afe vidade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afe vo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fá ca – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a tulo de compensação por danos morais é possível em recurso especial, nas hipóteses em que a quan a es pulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido” (STJ. Terceira Turma. Relatora. Ministra Nancy Andrighi. Julgado em 24.04.2012). 132 “Embargos de divergência em recurso especial. Ação condenatória. Compensação de danos extrapatrimoniais decorrentes de abandono afe vo parental. Possibilidade. Interpretação lógico-sistemá ca das disposições cons tucionais e infracons tucionais. Existência de dever jurídico de cuidado. Inteligência do ar go 227 da Cons tuição Federal, bem assim das normas infracons tucionais (Estatuto da Criança e do Adolescente e Código Civil). Elementos da responsabilidade civil. Configuração. Reconhecimento da obrigação de indenizar/compensar. Hipótese: ação condenatória ajuizada pela filha visando à compensação dos danos extrapatrimoniais experimentados em decorrência de abandono afe vo imputável ao genitor. Obrigação de indenizar reconhecida pelo Tribunal de origem, que procedeu à reforma da sentença; decisum man do pela e. Terceira Turma deste Superior Tribunal de Jus ça, ao reconhecer a possibilidade de compensação dos aludidos danos. 1. A responsabilidade civil incumbe disciplinar as obrigações advindas da quebra de um dever jurídico preexistente, tendo por obje vo, assim, apurar aquele a quem devem ser atribuídas as consequências adversas de um dano causado a outrem. No ordenamento jurídico brasileiro, caracteriza-se por ser um sistema aberto, fundamentado na existência de cláusulas gerais (ar gos 186 e 927 do Código Civil). Inexistem, portanto, restrições norma vas a afastar a aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil no âmbito das relações familiares, ainda que as peculiaridades inerentes a esta seara imponham maiores cautelas ao julgador. 2. O conceito contemporâneo de en dade familiar, centrada no afeto como elemento agregador, impõe aos pais o dever de criar os filhos sem omi r-lhes o cuidado necessário para a formação plena de sua personalidade, como atribuição do exercício do poder familiar. Nesse contexto, a convivência da prole com os pais não é direito do genitor, mas sim direito do filho. Há, nesse sen do, expressa disposição legal no sen do de que mesmo aquele genitor que não detém a guarda tem o dever de cuidado com os seus filhos. 3. O valor jurídico obje vo rela vo ao cuidado está incorporado no sistema jurídico brasileiro, cujas disposições, sejam de ordem cons tucional (ar go 227 da Cons tuição Federal) ou infracons tucional (Código Civil e Estatuto da Criança e do Adolescente), apontam para a existência de um dever jurídico de cuidado ínsito ao poder familiar, consubstanciado na denominada paternidade responsável. Não se fala, portanto, na impossível obrigação de amar, mas sim no impostergável dever de cuidar. 4. O abandono dos pais para com os filhos produz sequelas de ordem emocional e afigura-se lesivo ao sadio desenvolvimento destes úl mos, sendo inegável que o sen mento de dor e total desamparo pode deixar reflexos/ máculas permanentes. Assim, demonstrada que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida, tal circunstância rende ensejo a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão, lesionado que foi um bem juridicamente tutelado, exsurge a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais ante o abandono afe vo parental. As sanções, segundo o sistema jurídico atual, não se esgotam na perda do poder familiar, verdadeiro prêmio para o pai decididamente omisso. 6. No caso concreto, consoante assinalado no acórdão embargado, de acordo com a moldura fá ca delineada pelas instâncias ordinárias, inúmeras foram as omissões do genitor no que concerne a este dever de cuidado, estando configurados, portanto, os elementos da responsabilidade civil, in casu subje va, necessários ao surgimento da obrigação de indenizar. 7. Recurso conhecido e não provido.” 133 Ementa final dos Embargos de Divergência em REsp. n. 1.159.241/SP: “Processual civil. Embargos de divergência. Decisão proferida com base nas peculiaridades do caso. Exceção. Inexistência de similitude fá co-jurídica entre os

arestos confrontados. Recurso não conhecido. 1. Nas hipóteses em que ficar evidenciada a divergência entre turmas da mesma seção ou entre turma e seção, cabem embargos de divergência mediante o cotejo analí co dos arestos, demonstrando-se as circunstâncias (arts. 541, parágrafo único, e 546, parágrafo único, do C, c/c os arts. 266, § 1º, e 255 § 2º, do RISTJ). 2. Não se conhece de embargos de divergência, por absoluta inexistência de similitude fá co-jurídica entre os arestos confrontados, quando a solução dada ao caso concreto baseou-se, de forma expressa, em situação de excepcionalidade. 3. Embargos de divergência não conhecidos.” 134 DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil.6 ed. Madrid: Tecnos. 1992. p. 289. 135 GUITIÁN, Alma María Rodríguez. Daños causados a los hijos por el incumplimiento del deber de educar. In: Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial. Responsabilidad civil en el ámbito de las relaciones familiares. Navarra: Thomson Reuters. BEAMONTE, José Ramón de Verda y (Coord.), 2012. p.374. 136 REIS, Cleyton. Dano moral. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 59. 137 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Divórcio. Teoria e prática. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 129. 138 “Dano moral por abandono afetivo. Teoria de responsabilidade civil que se afasta do fato concreto de que não há obrigação legal de o pai amar o filho, de onde advém o carinho e o afeto naturais. Inexistência de ato ilícito porque não se pode obrigar a amar ou manter relacionamento afe vo. Jurisprudência do STJ. Hipótese em que se trata de filho cuja paternidade só foi reconhecida judicialmente e na qual falta o amor natural que se tem normalmente em relação aos filhos esperados e amados desde a concepção. Dano psíquico que, quando existe, não acarreta indenização de quem poderia e não deu afeto e amor. Deficiência sica no desenvolvimento das orelhas que não foi a causa da falta de relacionamento do pai com o filho. Ação corretamente julgada improcedente. Recurso improvido por maioria de votos” (TJ/SP. Quarta Câmara de Direito Privado. Apelação Cível n. 545.352.4/5. Rel. Des. Maia da Cunha. Julgado em 21.05.2009). 139 “Indenização por danos morais. Relação paterno-filial. Princípio da dignidade da pessoa humana. Princípio da afe vidade. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afe vo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana” (TA/MG. Apelação Cível n. 408.550-5. Rel. Juiz Unias Silva. Julgado em 01.04.2004). 140 “Responsabilidade civil. Abandono moral. Reparação. Danos morais. Impossibilidade. 1. A indenização por dano moral pressupõe a prá ca de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do ar go 159 do Código Civil de 1916 o abandono afe vo, incapaz de reparação pecuniária. 2. Recurso especial conhecido e provido” (STJ. Quarta Turma. REsp. n. 757.411/MG. Rel. Min. Fernando Gonçalves. Julgado em 29.11.2005). 141 Processo n. 1030012032-0 da Comarca de Capão da Canoa, RS. 142 “Registro civil. Supressão do patronímico paterno. Situação excepcional amparada no ar go 58 da Lei dos Registros Públicos. Uma vez que o patronímico paterno representa constrangimento para a apelante, pela rememoração da rejeição e do abandono afe vo e, considerando que a exclusão não interfere na sua iden ficação no meio social, onde é conhecida pelo sobrenome materno, na linha adotada pela jurisprudência do STJ, é de ser reconhecida, na hipótese dos autos, a situação excepcional prevista no ar go 58 da LRP, que autoriza a alteração do sobrenome. Deram provimento. Unânime” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.011.921.293. Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 05.10.2005). 143 BOSCHI, Fabio Bauab. Direito de visita. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 211. 144 CF, Art. 226, “§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar...” 145 “Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:I – dirigir-lhes a criação e educação; II – tê-los em sua companhia e guarda.” 146 CF, “Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”. ECA, “Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo--lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais”. 147 “Direito civil. Indenização. Abandono afe vo. Menor. Abalo emocional pela ausência do genitor. Dano moral. Configurado. Valor. Majoração. 1. A responsabilidade civil extracontratual, decorrente da prá ca de ato ilícito, depende da presença de três pressupostos elementares: conduta culposa ou dolosa, dano e nexo de causalidade. 2. Por abandono afe vo entende-se a a tude omissiva dos pais, ou de um deles, no cumprimento dos deveres de

ordem moral decorrentes do poder familiar, dentre os quais se destacam os deveres de prestar assistência moral, educação, atenção, carinho, afeto e orientação à prole. 3. In casu, o relatório psicológico, bem como a conduta do Réu demonstrada nos autos, apontam para um comprometimento no comportamento do menor. 4. Tendo em vista as circunstâncias do caso concreto, bem como a lesividade da conduta ofensiva do Réu, tem-se que o valor fixado na r. sentença aos princípios gerais e específicos que devem nortear a fixação da compensação pelo dano moral, notadamente o bom senso, a proporcionalidade e a razoabilidade. 5. Recurso improvido” (TJ/DF. Terceira Turma Cível. Apelação Cível 201220111907707APC. Relator Des. Getúlio de Moraes Oliveira. Julgado em 18.06.2014). 148 SILVA, Cláudia Maria da. Descumprimento do dever de convivência familiar e indenização por danos à personalidade do filho. In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese-IBDFAM, v. 25, p. 139, ago.-set. 2004. 149 NEVES, Rodrigo Santos. Responsabilidade civil por abandono afetivo. In: Revista Síntese Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, v. 73, p. 101, ago-set. 2012. 150 Trata-se de agens do corpo do acórdão relatado pelo Des. Wanderley Paiva, na Apelação Cível n. 1.0628.13.001301-2/001, da 11ª Câmara Cível do TJMG, julgado em 22 de abril de 2015, que, por maioria negou o dano moral, vencida a Des.ª Mariza de Melo Porto, cujo acórdão assim está ementado: ”Apelação Cível. Ação de indenização por abandono afe vo. Ato ilícito. Ausência. Dano moral. Inexistência. Dever de indenizar. Inocorrência. Sentença man da. O Direito se limita a impor aos pais deveres de ordem material. Amor, afeto e carinho não são bens jurídicos tutelados pelo Direto, não se podendo impor aos pais uma “obrigação de amar” os seus filhos, embora o abandono moral possa ser moralmente reprovável. A omissão do pai quanto à assistência afe va pretendida pelo filho não se reveste de ato ilícito por absoluta falta de previsão legal, daí porque ninguém é obrigado a amar, desamar, ou a dedicar amor a outrem.” Voto vencido da Des.ª Mariza de Melo Porto) “Apelação Cível. Ação de indenização por danos morais. Abandono afe vo. Ilicitude por omissão. Compensação por danos morais. Possibilidade. 1. Com fulcro na dignidade da pessoa humana, consagrada na CF/88, há que se condenar os pais negligentes ao pagamento de indenização com o escopo de firmar responsabilidades da ação voli va de se conceber uma criança, mesmo sendo tal ato advindo de uma situação não planejada ou até mesmo daquelas em que não há relação marital entre os genitores. 2. É inconcebível a ideia de deixar os filhos à deriva pelo mundo, abandonados à sua própria sorte, privando-os de cuidados necessários a um desenvolvimento sadio, garan do pelo nosso ordenamento jurídico. Alguns papéis são insubs tuíveis e indelegáveis: os de pai e mãe são bons exemplos disso. Pai e mãe são apenas rótulos, quando não se dedicam ao papel imposto a eles por meio legal. 3. É imperioso ressaltar que várias decisões já foram proferidas pelos tribunais com base no argumento de que não se pode impor a obrigação de amar. Seria impossível tal imposição. No entanto, tais julgadores se esquecem de que amor é um sen mento aprendido. Ninguém nasce amando os pais, os irmãos ou a natureza, daí a importância do convívio. Por isso o absenteísmo de um pai é tão perverso na vida do filho, uma vez que este foi privado de aprender a amar. Por outro lado, há de se imputar uma pena a essa conduta moralmente reprovável. 4. Em consonância com o Superior Tribunal de Jus ça, no voto da Ministra Nancy Andrighi, é possível pleitear indenização por danos morais quando há comprovação de que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida, ocorrendo ilicitude civil sob a forma de omissão.” 151 MADALENO, Rafael Carpes. A responsabilidade civil pela ausência ou negligência nas visitas. In: Responsabilidade civil no Direito de Família. MADALENO, Rolf e BARBOSA, Eduardo (Coord.). São Paulo: Atlas, 2015. p.376.

Capítulo 8

DIVÓRCIO

8.1. O DIVÓRCIO Marido e mulher, quando desejavam dar término ao seu casamento, precisavam buscar a

intervenção estatal e solenizar o ato de ruptura oficial das núpcias mediante dois institutos que se sobrepunham, exigindo a legislação que tenho como inevitavelmente derrogada, não obstante alguma pequena movimentação em sentido contrário, a prévia separação judicial ou extrajudicial do casal, e a posterior conversão dessa precedente separação de direito em um divórcio judicial ou extrajudicial. Mas, se os cônjuges preferissem podiam aguardar dois anos de ininterrupta separação de fato ou de corpos, para só depois promoverem o divórcio direto, neste caso eram forçados a viver durante dois anos em um estado de insegurança jurídica, salvo promovessem uma ação de separação de corpos amistosa ou litigiosa. Para dar cobro a este oneroso e burocrático sistema dual de separação prévia e de posterior divórcio, para efetiva dissolução do vínculo conjugal, em 13 de julho de 2010, entrou em vigor no Brasil a Emenda Constitucional n. 66, oriunda de uma sugestão do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), cujo projeto de Emenda Constitucional n. 28/2009 foi encaminhado pelo Deputado Sérgio Barradas Carneiro, terminando por suprimir a figura intermediária do instituto da separação judicial ou extrajudicial, o que representava uma espécie de estágio probatório da dissolução do vínculo conjugal. A manutenção dual do instituto da separação judicial e do divórcio só vinha demonstrando a reiterada e teimosa insistência do legislador em incentivar, de um lado, a tola e inútil pesquisa da culpa separatória, cujo resultado apenas servia para manter acesa a chama do ódio e dos ressentimentos de um casamento desfeito em palco de inúteis queixas recíprocas, dessa feita realizadas pelo registro escrito das agens negativas da relação conjugal, como se o matrimônio só tivesse coletado tristezas e decepções e como se o casamento sempre terminasse em razão da culpa exclusiva ou mais saliente de um dos consortes de um matrimônio que de há muito tempo havia terminado. Como referido por Rogério Lauria Tucci,1 ingente luta pontificou por mais de vinte e cinco anos para imperar a dissolubilidade do casamento pelo divórcio com a Emenda Constitucional n. 9, de 28 de junho de 1977, porque antes do implemento do divórcio a sociedade conjugal era mantida como com respiração artificial , conservada a célula conjugal sem efetiva comunhão de vida dos cônjuges, cuja união já havia sido rompida pelos fatos ou pela separação oficial. Separados sem poder dissolver seu vínculo conjugal, p e s s o a s desquitadas construíam relações havidas como clandestinas, e famílias consideradas irregulares, em pro-gressão geométrica, num círculo vicioso, porque nem dissolviam a vida afetiva desfeita e tampouco constituíam oficialmente a vida afetiva refeita. Em pioneira monografia, Érico Maciel Filho já destacava a felicidade como o fundamento de aprovação do divórcio no Brasil, anotando que: “Quando se afirma que um lar se dissolveu, nada mais se assegura, portanto, do que a veracidade do desentendimento palpável entre os indivíduos que o constituíam: e, quando sobrevém uma desavença de natureza grave, com as decorrentes consequências, mesmo que a lei obrigue os cônjuges a

permanecerem unidos, a entidade social representada por esses dois seres não é mais uma família, porquanto as predisposições psicológicas de cada um deles contribuem para impedir a realização das finalidades mais elementares dessa instituição social.”2 O sistema dual da separação e do divórcio decorria do compromisso assumido pelos componentes do Congresso Nacional, ao tempo da discussão e aprovação da Lei do Divórcio, cujo difícil acordo político condicionou a assunção da dissolução do vínculo conjugal a exigências como a de só permitir um único divórcio, mantido o desquite sob a nova denominação de separação judicial, na esperança de que houvesse uma grande demanda de restabelecimento da sociedade conjugal da parte de casais arrependidos e que pudesse consertar prontamente o seu estado civil enquanto não fosse formalmente dissolvido o vínculo conjugal. Silvio Rodrigues3 descreve essa agem da história do Direito brasileiro, lembrando terem existido várias tentativas de implantação do divórcio no Brasil, todas esbarrando na oposição da Igreja Católica, e na indissolubilidade constitucional do casamento, até a aprovação da Emenda Constitucional n. 9, de 28 de junho de 1977. Rodrigo da Cunha Pereira anota ser de 1893 a primeira proposição divorcista no Brasil, de autoria do Deputado Érico Marinho, surgindo outra proposta legislativa em 1900, mas igualmente repelida, desta feita das mãos do Deputado Martinho Garcez, e sucedendo duas tentativas de emendas constitucionais visando suprimir da Constituição a expressão de vínculo indissolúvel, sendo a primeira em 1946 e a segunda emenda apresentada à Constituição de 1969 (EC n. 5, de 12.03.1975), que não atingiu o quorum necessário de dois terços, só vindo a ser instituído o divórcio em 1977, com a EC n. 9, de 28.06.1977, regulamentada pela Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977.4 Mas prevaleceu o instituto da dissolução do vínculo conjugal em simetria com a separação judicial, sem deixar de ser uma grande conquista para a sociedade civil na época, vencendo resistências, dúvidas, relutâncias e ceticismos, diante da infindável e densa controvérsia suscitada pela adoção do divórcio no Brasil. A concepção da indissolubilidade do matrimônio é uma criação exclusiva do cristianismo e de sua Igreja, que lutou contra as leis romanas e os costumes germânicos que autorizavam o divórcio, até conseguir a sua completa supressão. Mas como não era possível manter alguns casais profundamente desunidos, a Igreja criou a figura da separação de corpos, que era semelhante ao divórcio, porém, com seus efeitos diminuídos e reduzidos a uma simples separação de habitação, onde os esposos separados não podiam voltar a casar.5 Com o tempo o instituto do divórcio foi conquistando espaços e se aperfeiçoando, ao reduzir os prazos para a sua concessão, com a edição da Lei n. 7.841, de 17 de outubro de 1989, que revogou o polêmico artigo 38 da Lei n. 6.515, de 1977, que só permitia um único divórcio para a mesma pessoa, tornando indissolúvel o seu segundo casamento.6

O divórcio apresenta inquestionáveis vantagens sobre o instituto da separação judicial, a começar pelo fato de dissolver definitivamente o vínculo conjugal, não havendo sentido algum em manter a separação judicial diante da pífia estatística de reconciliações, especialmente quando os divorciados arrependidos não estão impedidos de contraírem um segundo matrimônio. Ensinam Pires de Lima e Antunes Varela, diante das reformas trazidas pelo Decreto-lei n. 496/1977 ao Direito de Família português, que reuniu ao contrário do Direito brasileiro, a disciplina do divórcio ao lado da separação judicial de pessoas e bens, mas que se constitui esta última em uma simples forma de interrupção – não de dissolução – da sociedade conjugal e arrematam os autores citados, dizendo ser “o divórcio o desfecho natural das desavenças dos cônjuges, enquanto a separação não a de uma solução secundária, até normativamente dependurada da migalha das remissões para a disciplina do regime que a lei mais cuida.”7 Portanto, em Portugal, o uso circunstancial da separação judicial de pessoa e de bens se tornou uma solução secundária e uma coisa exclusivamente de dois, pois a Reforma portuguesa não vacilou em priorizar o divórcio sobre o instituto da separação, e o vale tanto para Portugal como para o Brasil a máxima popular de que quando um não quer dois não fazem. Significa dizer que sempre está em primeiro plano o divórcio, como prioridade sistemática e somente quando o casal, de consenso comum, não almeja dissolver seu casamento, é que então os cônjuges de além-mar podem processar um pedido de separação de pessoas e bens. Nunca teve nenhum sentido prático sujeitar casais ao ingresso dúplice de procedimentos judiciais ou extrajudiciais (Lei n. 11.441/2007 e art. 733 do C), para a ruptura gradual da mesma relação conjugal, primeiro com o requerimento da separação judicial e depois com a sua conversão em divórcio, salvo aguardassem separados de fato durante dois longos anos para o ingresso do divórcio direto. Outra vantagem do divórcio está vinculada ao fato de ser absolutamente proibida qualquer discussão de culpa. É o que pensa Paulo Lôbo, com sua conhecida propriedade doutrinária, ao mencionar que a culpa perdeu gradativamente as suas consequências jurídicas. Em certa época a culpa tinha influência sobre a divisão dos bens conjugais, depois migrando para outros efeitos jurídicos, concluindo que, atualmente, a culpa restará circunscrita ao seu próprio âmbito, ou seja, no campo das hipóteses de anulabilidade do casamento por vício de vontade, na coação, dolo e erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge e efeitos provenientes da boa ou má-fé no casamento nulo e anulável.8 O vigente Código Civil foi concebido para recolher e atualizar as mudanças culturais ocorridas na sociedade brasileira, e nessa função o legislador não se houve com o esperado acerto, de forma que estavam a jurisprudência e a doutrina encarregadas de reescreverem os atuais paradigmas conjugais, afastando prontamente o princípio da culpa pelo princípio da

ruptura, por haver concluído que, na maioria dos casos, “nem os cônjuges tampouco o tribunal estavam em condições de reconhecer todas as causas de ruptura e avaliar corretamente sua importância para a dissolução da união conjugal”.9 Sendo a razão única do divórcio o fracasso da união conjugal, desimportava manter a fase transitória da separação e muito menos a sua exigência causal, principalmente quando sabido decorrer a ruptura do casamento de uma sucessão de motivos desencadeados de parte a parte, num nítido efeito cascata de agressão e retorsão. Ou, como diz com acerto Caren Becker de Sousa:10 “Não se desfaz um casamento em razão de um fato isolado. O processo de transição e de ruptura se compõe de vários pequenos momentos, embora, muitas vezes, os cônjuges não tenham consciência plena de sua ocorrência, já que muitas mágoas são geradas justamente pelo não dito”, e conclui ser o desamor o responsável pelo fim do casamento, e, para denúncia do desamor, o divórcio é instrumento suficiente e eficiente, porque cicatriza feridas e preserva os aspectos positivos da relação. O divórcio é concedido pela presunção do fracasso conjugal, diante da própria iniciativa de um dos cônjuges tomar a dianteira de promover a dissolução do casamento, sendo estranho ao bom-senso jurídico pudesse o legislador contemporâneo manter a exigência da separação causal, para em nome da lei punir um dos cônjuges pelo fracasso do matrimônio, porque foi ele, ou por algum gesto típico de desamor, quem deu motivo para o início formal da separação litigiosa, como incompreensivelmente ainda acenava o derrogado artigo 1.572 do Código Civil, diante da Emenda Constitucional n. 66/2010, que instituiu o divórcio direto no Brasil e suprimiu do sistema jurídico brasileiro (por ser incompatível e contraproducente) a separação de direito (judicial ou extrajudicial), e assim procedeu ao alterar o artigo 226, § 6°, da Constituição Federal e lhe conferir a seguinte redação: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.” A Emenda Constitucional n. 66/2010 estabeleceu o divórcio direto e aboliu o instituto da separação judicial e extrajudicial, pois sendo o divórcio direito potestativo de qualquer cidadão casado, em cujo procedimento nunca foi possível pesquisar a causa da separação, segue incontroversa essa vedação de exame causal no divórcio da Emenda Constitucional n. 66/2010, sendo imperioso concluir que, a superada possibilidade de enfrentar os motivos de ruptura do matrimônio nas demandas judiciais de separação litigiosa apenas servia de fonte permanente para o agravamento da disfunção familiar e como essa hipótese nunca existiu no processo de divórcio, basta confrontar qualquer ação de separação judicial causal com uma reconvenção e pedido de divórcio, lembrando não haver dúvida alguma ter o divórcio prioridade sistemática sobre a separação judicial ou extrajudicial, porquanto se tornou com a Emenda Constitucional n. 66/2010 o desfecho natural das desavenças dos cônjuges, enquanto a separação não a de uma solução secundária, a depender sempre, para aqueles que ainda a item, de uma vontade de dois, mas para estes casais claudicantes existe a consensual separação de corpos. Nessa fase transitória proveniente da Emenda

Constitucional n. 66/2010, estabeleceu-se uma natural dissensão doutrinária acerca da manutenção ou não, do instituto da separação judicial e da viabilidade de discussão da culpa em um processo litigioso de separação, ou ao menos, para alguns, a possibilidade de imigração da perquirição da culpa para o processo de divórcio, notadamente para que pudessem ser negados ou reduzidos ao mínimo indispensável (CC, art. 1.704, parágrafo único), Para aqueles que entendem não ter sido su-primido o instituto jurídico da separação de direito, seguem igualmente hígidos e vigentes o caput do artigo 1.572 e o artigo 1.573, ambos do Código Civil, que dispõem sobre a culpa na separação judicial.11 Como antes dito, se mostra impraticável seguir discutindo a culpa em processos de separação judicial, cuja figura jurídica considero haver sido derrogada pela Emenda Constitucional n. 66/2010, notadamente por se tratar de norma legal que colide frontalmente com o divórcio e tenho que os dois institutos transitam pela mesma via e em flagrante rota de colisão. Começa que o divórcio proíbe discutir os motivos do fim do casamento, e acerca deste entendimento não remanesce nenhuma divergência, porquanto sempre foi da tradição do divórcio, na sua anterior versão, vedar a investigação das causas da separação, que não devem ser objeto de publicidade. Sendo inviável apurar os motivos da derrocada conjugal e podendo o divórcio ser requerido a qualquer tempo, pois também foi expurgado do sistema legal brasileiro o divórcio por conversão e eliminados quaisquer prazos para sua concessão, efetivamente, só poderia ser itida uma ação de separação judicial litigiosa que fosse do interesse de ambos os cônjuges litigantes, pois bastaria ao demandado em separação judicial reconvir, ou promover o divórcio direto antes de correr o risco de ser demandado por ação de separação judicial. Desejando os cônjuges travarem a discussão causal em processo de separação judicial e decretando o julgador o fim meramente da sociedade conjugal, certamente o casal legalmente separado não poderia, posteriormente, converter em divórcio a sua separação judicial, uma vez que não mais existe a figura jurídica da conversão. Tampouco teriam o à separação judicial amigável ou à extrajudicial os consortes casados há menos de um ano (CC, art. 1.574), salvo se reconheça que a EC n. 66/2010 permite postular o divórcio a qualquer tempo e, desse modo, os casais também podem se divorciar sem estarem casados a pelo menos um ano como sugeria a redação do artigo 1.574 do Código Civil, não olvidando que a separação sendo homologada ou escriturada nunca poderá ser convertida em divórcio.

8.2. O DIVÓRCIO DIRETO O divórcio enseja o término da sociedade conjugal e dissolve o casamento válido (CC, art. 1.571, IV e § 1º), e não modifica os deveres dos pais em relação aos filhos (CC, art. 1.579), e tampouco o novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos poderá importar em restrições aos direitos e deveres (CC, art. 1.579, parágrafo único), como no tocante aos

alimentos devidos pelos pais à sua prole, não sendo causa de redução da pensão alimentícia, salvo provenha descendência da nova união,12 como não deve alterar os alimentos devidos a o ex-cônjuge, exceto ocorram as hipóteses de extinção desses alimentos, como, por exemplo, o recasamento do credor alimentar. A Constituição Federal de 1988 havia instituído uma modalidade permanente e ordinária de divórcio direto, uma vez comprovada a separação de fato por mínimos dois anos,13 sendo apenas exigida a prova da separação de fato ininterrupta para provimento do divórcio direto, sem quaisquer outras perquirições judiciais, sobremodo alguma discussão impertinente acerca de eventual infração conjugal, razão pela qual descabia a figura da reconvenção na ação de divórcio direto, resguardado o direito para requerer a separação judicial quando ausente o lapso temporal dos dois anos, constituindo-se o divórcio em direito potestativo da pessoa casada, ou seja, contra cujo pedido nunca coube nenhuma oposição que não fosse a ausência do prazo de separação de fato para o divórcio direto, ou a inexistência de prévia separação judicial para o divórcio por conversão. Isso não significava, contudo, excluir da ação direta de divórcio outras discussões pontuais e próprias da dissolução de um casamento, como a guarda dos filhos, alimentos da prole e dos cônjuges, embora dificultasse a alegação de dependência alimentar do cônjuge, considerando a precedência dos dois anos de separação de fato, os quais deixavam antever que, subsistiam os consortes por seus próprios meios, e aparentemente, não mais necessitavam do auxílio alimentar recíproco depois de tanto tempo, salvante provasse o cônjuge dependente de pensão alimentícia o recebimento regular e informal de recursos aportados por seu consorte durante aquele período de separação de fato dos dois anos necessários para o alcance do pedido de divórcio direto. Entretanto, essas questões paralelas não autorizavam utilizar o processo de divórcio para qualquer perquirição de culpa, nem mesmo quando se tratasse de alimentos apenas indispensáveis à sobrevivência, regulados pelo parágrafo único do artigo 1.704 do Código Civil.14 Assim devia ser entendido porque a discussão da culpa só tinha pertinência na separação judicial e por causa da separação judicial, não depois de ados dois anos de ininterrupta separação de fato dos cônjuges, quando a lei afastava qualquer razão causal e assegurava o divórcio direto e objetivo pelo mero decurso de tempo, ou pelo princípio da ruptura. E o divórcio só seria indeferido se os divorciandos não estivessem de fato separados há pelo menos dois anos, não interessando quem tivesse saído de casa e por que deixara o lar. O divórcio direto era regulado pelo § 2º do artigo 1.580 do Código Civil, e podia ser procedido por consenso judicial ou extrajudicial (Lei n. 11.441/2007 e atualmente também o art. 733 do C), ou por requerimento judicial unilateral, reduzido à prova única do decurso do tempo mínimo de separação de fato de dois anos, podendo ser adotado no divórcio

consensual a substituição da prova testemunhal do tempo de separação por declarações escritas de pessoas atestando a ocorrência da separação de fato. Para Fernando Brandão Ferreira Pinto, a ruptura da vida em comum não precisa ser livremente consentida, pois pode resultar de abandono unilateral, em regra a causa mais comum, quando um dos consortes deixa a habitação conjugal, embora também possa ocorrer de mútuo consenso, ou pela ausência de um dos cônjuges e do qual não haja notícias (CC, arts. 7º e 1.571, § 1º).15 Portanto, para o decreto direto e objetivo do divórcio pelo decurso mínimo de dois anos de separação de fato, mesmo tivesse sido a iniciativa da ruptura motivada pelo autor da ação, não existia espaço processual para dissensões causais, como também não havia mais necessidade de o magistrado se certificar da impossibilidade de reconstituição da vida em comum, porque a inviabilidade de continuação do casamento se mostrava evidente diante da ininterrupta separação de fato, e da própria iniciativa processual do autor da ação de divórcio, e se houvesse qualquer expectativa de recomposição do matrimônio seria pouco provável o autor ingressar com a ação de dissolução de seu vínculo conjugal. Assim era interpretado porque o artigo 40 da Lei do Divórcio exigia uma separação de fato por cinco anos, com início da separação fática anterior a 28 de junho de 1977 (data da Emenda Constitucional n. 09), e o § 1º do artigo 40 acrescentava que o divórcio direto também deveria estar fundado nas causas previstas nos artigos 4º e 5º e seus parágrafos, ou seja, a prova da inabilidade da vida em comum (art. 5º da Lei n. 6.515/1977). Longas e despiciendas discussões foram travadas sobre o efeito prático na aferição da inabilidade da vida em comum, e se seria fato constitutivo ou impeditivo da separação e do divórcio. Na separação judicial causal se justificava a prova da inabilidade, pela incidência do chamado tácito perdão, porque de nada adiantava acusar de adultério, se quem alegava, sabendo da infidelidade, mesmo assim seguia coabitando e mantendo relacionamento íntimo com o cônjuge adúltero, demonstrando com esse agir que a infidelidade não tornara inável o casamento. Seria inútil manter unidas duas pessoas, quando uma delas manifestava oficialmente o seu desejo de dissolver as núpcias, devendo ser concedido o divórcio objetivo direto, afastada a pesquisa causal, porquanto o tempo transcorrido cuidara de mostrar a completa ausência de comunhão de vida, e o ingresso oficial do divórcio comprovava o desinteresse na reaproximação do casal. Nessa senda mostram-se sábias as ponderações feitas por María Bacigalupo de Girard, quando lembra que em uma relação de casamento não é culpado só um dos cônjuges e quando se traslada o conflito conjugal para os tribunais, se produz uma escalada da desordem que só piora a situação em que se encontrava o casal antes de iniciar o processo, eis que agora já não são mais só eles que discutem e brigam, mas também seus advogados,

sem esquecer o dano colateral aos filhos que sofrem na carne a deterioração das relações familiares, em um evidente conflito de lealdade.16 O divórcio sem atribuição de causa tem sido a tendência nos mais modernos sistemas jurídicos, sendo uma marca muito presente na Europa, como sucede na Espanha e em Portugal, onde basta que os esposos não mais desejem a continuidade do matrimônio. O outro cônjuge não poderá se opor ao pedido, que será deferido de forma unilateral, ou por petição conjunta. O fundamento do divórcio direto e não causal repousa na liberdade dos cônjuges de requerer a dissolução de sua relação matrimonial e que não pode ficar à mercê da concorrência de algum motivo, quando a única causa presente é justamente a expressa manifestação de um pedido de separação, intervindo o magistrado apenas no controle dos convênios pós-conjugais. O divórcio objetivo prestigia o princípio da ruptura, com o consequente desprestígio e decadência do princípio da culpa, como ainda exige o artigo 333 do Código Civil do Peru que para o decreto da separação de corpos ou o de divórcio sejam judicialmente demonstradas as causas da dissolução conjugal.17 A redução de cinco para dois anos de separação de fato decorria do § 6º do artigo 226 da Constituição Federal de 1988, regulamentado pelo artigo 2º da Lei n. 7.841, de 17 de outubro de 1989, e constava do § 2º do art. 1.580 do Código Civil, até a aprovação da Emenda Constitucional n. 66, de 13 de julho de 2010, que suprimiu do sistema jurídico a separação judicial e extrajudicial, dissolvendo o casamento apenas pelo divórcio direto e a qualquer tempo, ficando eliminados os prazos de um ano para a conversão da separação oficial em divórcio e de dois anos de separação de fato para o divórcio direto, que será concedido a qualquer tempo, por requerimento unilateral ou por consenso dos cônjuges.

8.3. O DIVÓRCIO E A PARTILHA DE BENS Quando da edição do diploma divorcista, era impossível decretar o divórcio direto ou a conversão em divórcio, da precedente separação judicial, sem a partilha dos bens conjugais. A jurisprudência brasileira, no entanto, foi paulatinamente relativizando a interpretação literal dos artigos 31 e 40, § 22, inciso IV, e 43 da Lei n. 6.515/1977, 18 cujos dispositivos permitiam concluir pela obrigatoriedade da partilha por ocasião do decreto de divórcio. O Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n. 197,19 para mitigar a rigidez da lei, ao condicionar a partilha dos bens conjugais apenas para o divórcio por conversão, considerando que somente deverão ser partilhados em tempo oportuno os bens adquiridos durante a efetiva constância do casamento, não se comunicando os bens amealhados depois da separação de fato ou de corpos dos cônjuges ou conviventes.20 Ficou dispensada a divisão dos bens do casamento no divórcio direto, proveniente da separação de fato pelo tempo mínimo de dois anos. Como disposição remanescente restou a obrigação da partilha quando da conversão da separação judicial em divórcio, de acordo

com a interpretação recolhida dos artigos 31 e 43 da Lei n. 6.515/1977. No entanto, todo esse dissídio estava terminantemente superado desde o advento do vigente artigo 1.581 do Código Civil, ao estabelecer, e sem qualquer precedente na lei brasileira, que seria possível decretar o divórcio direto ou por conversão, judicial e também extrajudicial, sem que houvesse a prévia partilha de bens, cujo dispositivo foi ratificado pelo parágrafo único do artigo 731 do C. Desimporta se trate do divórcio direto ou da separação convertida em divórcio, porque sempre os divorciandos podem diferir a partilha de seus bens para depois da sentença ou da escritura pública de dissolução de seu matrimônio. Depois da Emenda Constitucional n. 66/2010, o divórcio direto pode ser concedido a qualquer tempo, e igualmente dispensa a concomitante partilha dos bens conjugais, que poderão ser divididos em outra fase processual ou por escritura pública. Para Maria Berenice Dias, o artigo 1.581 do Código Civil representava a expressão de mudança mais significativa do Código Civil, por permitir cristalizar uma jurisprudência assentada e adequada à formulação do divórcio, e ficar indiferente ao prévio processo de partilha,21 para, desse modo, dispensar os divorciandos de ficarem condicionados ao processo de partilha para lograrem a conversão da separação em divórcio. Destarte, não se afigurava tecnicamente acertada a redação final do artigo 1.575 do Código Civil, quando prescrevia que a “sentença de separação judicial importa a separação de corpos e a partilha de bens”. É flagrante o indisfarçável cochilo do legislador, quando reeditou sem maiores cuidados, e com as necessárias adequações, o artigo 7º da Lei do Divórcio,22 cujo dispositivo harmonizava com os artigos 31, 40, § 2º, inciso IV, e 43 do mesmo diploma legal; mas isso apenas ocorreu no início de vigência da lei divorcista, quando o divórcio ainda não era decretado sem antes ser procedida a divisão dos bens conjugais. Mas, como já visto, esse rigor foi sendo abrandado, e a jurisprudência foi aceitando o divórcio direto sem a divisão dos bens, a ser realizada em posterior execução de sentença ou em posterior ação judicial de partilha. Porém, na atualidade, com a possibilidade expressa de o divórcio ser concedido sem que haja prévia partilha de bens (CC, art. 1.581 e C, parágrafo único, art.731), e diante da Emenda Constitucional n. 66/2010, deve ser interpretado como revogado o artigo 1.575 do Código Civil, a repetir equivocadamente o artigo 7º da Lei do Divórcio e afirmando no sentido de a sentença de separação judicial importar na partilha de bens, pois a separação judicial, se não deixou de integrar o sistema jurídico nacional por ter sido relembrada no C de 2015, ao menos no tocante à memória saudosista do jurisdicionado a figura da separação foi embora no uso prático da vida, e sem mais deixar nenhuma lembrança, pois o divórcio concedido de forma direta em juízo ou por escritura lavrada em Cartório, sem prazo e sem outros pressupostos, vence qualquer inútil vinculação unilateral ao instituto da separação.

Já se tratava de claro engano, porque a sentença de separação judicial podia, ocasionalmente, abarcar a partilha do acervo conjugal, mas há muito deixara de obrigar a divisão dos bens conjugais, providência essa cujo vigente Código Civil foi o primeiro diploma que diferiu a divisão dos bens conjugais, ao estabelecer a concessão do divórcio sem que houvesse prévia partilha de bens. Ou, sob outro prisma, de acordo com a regra da vigorante codificação civil, era possível ultimar a separação ou mesmo o divórcio sem que tivesse sido procedida a partilha dos bens do casal. Destarte, nem a separação e nem o divórcio importavam na partilha de bens, embora importassem na extinção do regime de bens. São questionamentos remanescendo meramente como dados históricos, diante da expressa dispensa de partilha no momento do divórcio como sobressaía inquestionavelmente do artigo 1.581 do Código Civil e do parágrafo único do artigo 731 do C, em que aquele dispositivo já andava em rota de colisão com a causa de suspensão do casamento do artigo 1.523, inciso III, do Código Civil, ao pretender suspender o novo matrimônio de pessoa divorciada, enquanto não houvesse sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal. Não há que ser falado em causa suspensiva do casamento de pessoa divorciada que não promoveu a partilha dos bens de seu casamento antecedente, primeiro, porque o casamento pode ser realizado mesmo quando presente causa suspensiva, tanto que o artigo 1.641, inciso I, do Código Civil, impõe o regime obrigatório da separação de bens para quem recasa se omitindo da precedente divisão de seus bens conjugais; em segundo lugar, porque o inciso III do artigo 1.641 do Código Civil colide de frente com o artigo 1.581 do mesmo Diploma Civil e agora também vai de encontro ao parágrafo único do artigo 731 do Código de Processo Civil.

8.4. A REPRESENTAÇÃO DO CÔNJUGE INCAPAZ NO DIVÓRCIO Em conformidade com o parágrafo único do artigo 1.576 do CC, o procedimento da separação judicial caberia somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, seriam representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão. A regra já era prevista no artigo 3º, § 1º, da Lei do Divórcio, sem maiores alterações. Ainda guardaria alguma coerência essa disposição, não fosse a edição do Estatuto da Pessoa com Deficiência que eliminou a figura da incapacidade civil por deficiência mental, sendo certo que o mentalmente incapaz pode casar e pode desfazer seu casamento, podendo, eventualmente, ocorrer alguma restrição de sua vontade no plano eminentemente material, com eventual representação na partilha dos bens conjugais, sendo autorizado para este fim ser nomeado um curador judicial, ou ser representado por um parente indicado por lei, a atuar legalmente na representação processual do cônjuge considerado relativamente incapaz. Portanto, o divórcio pode ser proposto ou contestado por cônjuge incapaz (parágrafo

único do art. 1.582 do CC), representado por curador se interditado para fins patrimoniais, ou por ascendente ou irmão, tal qual era previsto para a separação judicial no derrogado parágrafo único do artigo 1.576 do Código Civil.

8.5. DIVÓRCIO CONSENSUAL-JUDICIAL O divórcio direto regulado pela Emenda Constitucional n. 66/2010 é proposto por consentimento mútuo do casal, mediante petição modelada em consonância com os pressupostos previstos nos artigos 731 a 733 do Código de Processo Civil, devendo ser provado, por documento anexado com a petição inicial, a mera existência do casamento a ser dissolvido. Mudanças surgiram na sociedade brasileira com o paulatino afrouxamento dos costumes e com a própria redução do tempo da separação de fato de cinco para dois anos, necessários para a obtenção do divórcio direto. A essas circunstâncias se associaram outros fatores, como a mitigação da pesquisa da culpa nas dissoluções conjugais, e a significativa redução do preconceito social para com as pessoas separadas, além da possibilidade da pluralidade de divórcios, porque inicialmente a lei só permitia a pessoa se divorciar uma única vez. Todas essas mutações foram responsáveis pelas transformações verificadas na relação processual dos divórcios diretos, ando os juízes a itirem a substituição das testemunhas por declarações por elas assinadas, contanto fossem reconhecidas as firmas em cartório,23 atestando a separação de fato pelo tempo de dois anos que era necessário para o decreto do divórcio direto,24 não mais se fazendo obrigatório, e sequer fazia sentido a exigência de prova testemunhal, como ocorria em conformidade com o Manual de Instruções Gerais, editado pelo Colégio Notarial da Seção de São Paulo, pretendendo do tabelião a prova presencial de testemunhas que demonstrassem de viva voz a preexistência da separação de fato, para lavratura do antigo divórcio direto extrajudicial, quando por seu turno, o magistrado itia a prova documental para o divórcio direto judicial, sendo que o tabelião não podia exigir mais do que o magistrado.25 O desmesurado rigor procedido na criteriosa coleta da prova testemunhal para o decreto do divórcio estava impregnado, no ado, de forte preconceito social com relação ao instituto do divórcio e à indissolubilidade do casamento; no entanto, novas configurações familiares foram ocupando legítimo espaço na sociedade e perante a lei, como a união estável e a família monoparental e posteriormente as uniões conjugais homoafetivas. A aceitação social das pessoas separadas ou divorciadas retirou a importância cultural do modelo conjugal idealizado pela sociedade brasileira para a era dos casamentos indissolúveis, acrescentado do prevalente respeito, na atualidade, ao direito pertinente à felicidade de uma pessoa viver sozinha ou com outra, não cometendo manter unidos indivíduos ansiosos por outros caminhos e por novas parcerias. Isso sem desconsiderar o

acúmulo de demandas, sobrecarregando as pautas dos juízos familistas com repetitivas audiências de testemunhas convocadas para, simplesmente, comprovarem um lapso temporal cuja afirmação poderia ser facilmente manipulada.26 Maior mostra da completa perda de interesse na conservação do casamento a qualquer custo, deixando o matrimônio de representar um sacramento e um vínculo indissolúvel, é a crescente tendência da supressão do sistema dual de separação e posterior divórcio, acolhida pelo ordenamento brasileiro com a promulgação, em 13 de julho de 2010, da Emenda Constitucional n. 66. Outros meios de provas eram igualmente aceitos, como a existência de filhos de um novo relacionamento; o estabelecimento contratual de uma união estável, a locação ou compra de nova moradia, permanecendo o outro cônjuge no antigo domicílio conjugal, ou como, por via reflexa, sugeria o revogado artigo 44 da Lei do Divórcio que fosse feita a prova da separação de fato a partir de alguma decisão judicial proferida em qualquer processo, mesmo nos de jurisdição voluntária, onde fosse determinada ou presumida a separação dos cônjuges, como na hipótese de uma ação de alimentos proposta pela esposa contra o marido por abandono do lar. O divórcio de natureza consensual foi incluído na Parte Especial, do Livro I, no Processo de Conhecimento e do Cumprimento de Sentença, Capítulo XV Dos Procedimentos de Jurisdição Voluntária, do Código de Processo Civil, pelo artigo 731, enquanto o divórcio litigioso obedece às Ações de Família do artigo 693 e seguintes do Código de Processo Civil, cuja demanda não comporta qualquer discussão acerca da eventual culpa conjugal e tampouco sobre prazos que foram eliminados com a Emenda Constitucional n. 66/2010, existindo simplesmente o divórcio direto e objetivo. Destacando Conrado Paulino da Rosa, trata-se o divórcio de um direito potestativo, que dispensa qualquer produção de prova para sua decretação, pendente apenas a vontade de um dos cônjuges, indiferente à eventual e inútil resistência do outro consorte, sendo imperiosa sua decretação, como sugere o Enunciado n. 18 do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM): “Nas ações de divórcio e de dissolução da união estável, a regra deve ser o julgamento parcial do mérito (art. 356 do C), para que seja decretado o fim da conjugalidade, seguindo a demanda com discussão de outros temas.”27 Na hipótese de incapacidade de qualquer dos cônjuges, esse será representado por curador, ascendente ou irmão (CC, art. 1.582, parágrafo único), mas somente se presente a parcial incapacidade para a prática de atos de gestão, considerando que diante do Estatuto da Pessoa com Deficiência desapareceu a incapacidade total do doente mental, e porque, pelas razões óbvias, não pode ser representado pelo cônjuge de quem está justamente se divorciando em razão da falência da comunhão conjugal. Tratando-se de divórcio consensual judicial, o juiz pode recusar a homologação e não decretar o divórcio se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses

dos filhos ou de um dos cônjuges (CC, art. 1.574, parágrafo único). Enquanto não transitado em julgado o decreto judicial de divórcio ou de sua homologação na modalidade judicial consensual, se um dos cônjuges vem a falecer, a dissolução do casamento se dá pela morte, porque a sentença não chegou a produzir o efeito de dissolver a sociedade conjugal, cujo matrimônio foi dissolvido pelo falecimento de um dos consortes, quando ambos aguardavam ar em julgado a sentença de divórcio. Antes do advento do atual Código Civil, era obrigatória a realização simultânea da partilha dos bens conjugais no divórcio direto consensual, por força do artigo 40, § 2º, inciso IV, da Lei do Divórcio, tornando-se facultativa com o advento do parágrafo único do artigo 1.575 do vigente Código Civil, sendo certa a concessão do divórcio sem que haja prévia partilha dos bens (CC, art. 1.581 e C, parágrafo único, art. 731).

8.6. DIVÓRCIO LITIGIOSO-JUDICIAL Não havendo acordo dos cônjuges quanto ao divórcio, porque um deles se opõe, ou por não haverem chegado a um bom termo com relação às cláusulas reguladoras da dissolução de seu casamento, o interessado poderá formular requerimento litigioso de divórcio, pelo rito das ações de família dos artigos 693 e seguintes do C, com as observações do artigo 319 do C,28 terminando o vigente C com a figura do foro privilegiado da mulher, devendo ser a demanda proposta no domicílio do guardião de filho incapaz. Em não havendo prole, a ação tramitará no último domicílio do casal e caso não haja filho incapaz; e se nenhuma das partes residir no antigo domicílio do casal, a propositura da ação ocorrerá no domicílio do réu (C, art. 53). Informa Conrado Paulino da Rosa que o artigo 694 do C estabelece devam ser envidados todos os esforços para a solução consensual das controvérsias surgidas nas ações de família, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação, ficando suspenso o processo durante a fase de mediação, se assim requerem as partes (C, art. 694),29 propondo-se a mediação para aproximar as partes ao consenso das questões que obrigatoriamente gravitam ao redor do divórcio, como guarda da prole e alimentos e direito/dever de convivência dos pais para com os filhos e, se também desejarem, a partilha dos bens, considerando que o decreto puro do divórcio é direito certo e inquestionável e que dispensa a intervenção da mediação. A figura do divórcio direto culposo já havia desaparecido desde o advento da Constituição Federal de 1988, quando o artigo 226, § 6º, estabelecera a possibilidade de decreto do divórcio direto tão só pelo decurso do prazo de dois anos de separação de fato, sem adicionar nenhum outro pressuposto fático ou legal. Divórcios intricados pertencem ao ado, pois o transcurso dos anos, ao lado das mudanças das convenções sociais, fizeram com que se chegasse ao atual estágio de sistema único de dissolução do matrimônio pelo decreto objetivo do divórcio judicial, ou pela sua

formulação extrajudicial quando houver consenso dos cônjuges, cuja esposa não esteja sabidamente grávida ou não tiverem filhos menores ou incapazes, e cujos interesses ainda não foram resolvidos judicialmente (Enunciado n. 571 da VI Jornada de Direito Civil do STJ), ocasião em que poderão se divorciar através de escritura pública, isentos de qualquer outra prova temporal ou documental, mas apenas a prova da existência do casamento. O divórcio litigioso segue o procedimento do processo de conhecimento em sintonia com o artigo 319 do C, e sujeito ao duplo grau de jurisdição, de acordo com o artigo 496 do C, ao menos no tocante às questões órias do divórcio, pois se afigura temerária uma apelação contra o simples decreto de divórcio, suscitando a litigância de má-fé (C, arts. 80 e 81), contando, como antes dito, com uma audiência de mediação e conciliação, podendo ser desdobrada em tantas audiências mais se façam necessárias para viabilizar a solução consensual da demanda, sem prejuízo de providências jurisdicionais designadas para evitar o perecimento do direito. A audiência do C de 1973 já tinha o propósito de encontrar uma solução amistosa para o divórcio, e não a expectativa de êxito na reconciliação conjugal, porque mostram as estatísticas oficiosas o baixo índice de reconciliações conjugais, sendo usual os juízes ratificarem o divórcio, certamente consolidando os novos rumos pessoais dos divorciandos, mas com a esperança de reverter o processo litigioso em consensual, tratando o C de 2015 de recorrer à mediação e à renovação de audiências até encontrar um ponto de equilíbrio capaz de convencer os casais em processo de ruptura judicial e se inclinarem por uma solução amigável. Não sendo exitosos estes esforços iniciais, a tentativa de acordo também poderá ser relegada para a audiência de instrução e julgamento, obviamente sem nenhuma eficácia prática para a salvaguarda do matrimônio e para a continuação da entidade familiar ameaçada pelo rompimento oficial.

8.6.1.

A contestação no divórcio judicial

A contestação deve ficar restrita ao foco do divórcio e respeitante aos aspectos complementares do casamento, como discussão sobre alimentos, guarda de filhos e partilha de bens, ou as defesas processuais quando se discutem na contestação os pressupostos processuais e as condições da ação. Não mais importam as causas da separação para irrogarem em juízo a responsabilidade de um ou do outro cônjuge pelo fracasso do casamento, como tampouco pode impedir a procedência do divórcio qualquer defesa sustentada no descumprimento de deveres conjugais, como disso seriam exemplos o pagamento de alimentos acertados em demanda alimentar ou os fatos relacionados com as ausências do ascendente não guardião nas visitas aos filhos comuns, ou também os atos de entrega da prole para efeitos de visitação. Todos os temas vinculados à entidade familiar podem ser alvo de provimento judicial

quando do divórcio direto litigioso, conquanto não tenham, porventura, merecido precedente ação ou acordo judicial específico, como uma demanda de alimentos e de regulamentação de visitas, e, se já discutidas em juízo, tampouco serão capazes de barrar o decreto da dissolução do casamento, porque o único fundamento para o divórcio é o precedente casamento e o querer dissolvê-lo de forma unilateral ou bilateral. Pode haver tão somente o pedido de divórcio que se dissocia dos demais elementos e efeitos próprios do casamento, seja porque já foram discutidos antes alimentos e guarda dos filhos, ficando a partilha relegada para um momento posterior (CC, art. 1.581, e C, parágrafo único, art. 731). O magistrado recebendo a petição de divórcio litigioso unilateral, sem cumulação de pedidos, depois de ordenar a citação do réu e superados circunstanciais óbices processuais da ação, deve confirmar o pedido de divórcio em sentença de provimento, por se tratar de direito potestativo do autor da ação, cujo único pressuposto legal é o de o promovente da ação ser casado com a parte requerida. Contudo, o divórcio também pode ser cumulado com outros pedidos, todos eles próprios da relação matrimonial e que se constituem em efeitos inerentes à dissolução do casamento, como sucede com a discussão da guarda da prole menor e incapaz, com os alimentos e, eventualmente, com a partilha dos bens conjugais, que sempre pode ser relegada para outro momento processual. Guilherme Nogueira da Gama e Cláudia Stein comungam da opinião de que a realização da partilha dos bens comuns e até mesmo algum ajuste sobre alimentos e a mudança do sobrenome de casado, não são essenciais para o divórcio, podendo ser acomodados em outro momento processual, não sendo adequado postergar a obtenção do divórcio por questões relacionadas à divisão do patrimônio, aos alimentos e ao nome, ou a qualquer outro aspecto.30 Na atual mecânica do direito material do divórcio, da Emenda Constitucional n. 66/2010, sem nenhuma possibilidade de discussão de causa, como sempre foi da tradição do divórcio brasileiro, descabe discutir o uso do apelido conjugal que se agrega à personalidade do outro cônjuge e a a integrar sua identidade civil, não havendo mais qualquer possibilidade de tentar subtrair o apelido nupcial pela culpa que não mais pode ser discutida em ações de separação judicial que devem ser extintas e muito menos em um processo de divórcio. Resta apenas a opção da espontânea desistência do cônjuge em pretender continuar usando o sobrenome de seu consorte, do qual está se divorciando em ação judicial, ou através de escritura pública extrajudicial, pois é incontroverso que no divórcio e sempre foi assim, as questões fáticas não encontram ambiente de discussão causal. Como escreve Rodrigo da Cunha Pereira,31 o juiz está liberado de apontar quem tem razão, pois não há mais nenhum interesse público nessa inútil pesquisa que tanto desapontou cônjuges desavindos no ado e tanto contribuiu para destruir mais ainda os resquícios de uma eventual amizade e iração pessoal entre ex-cônjuges. No entanto, havendo necessidade e dependência alimentar, a pensão alimentícia pode ser discutida na ação de divórcio, exceto que já tenha sido alvo de

ação alimentar própria e específica, embora nada impeça sua cumulação com o divórcio litigioso, mas com a relevante intransponível ressalva de estar definitivamente proibido atrelar à culpa a discussão do direito e do montante dos alimentos devidos ao cônjuge dependente financeiro, como antes permitia o artigo 1.704 do Código Civil. O divórcio, da Emenda Constitucional n. 66/2010, impede inapelavelmente, qualquer ensaio de discussão de culpa, tanto que toda a celeuma doutrinária recaia sobre a compreensão equivocada, de que subsistiria o instituto da separação judicial, sob pena de serem devidos alimentos a cônjuge responsável pela ruína matrimonial. E, se o divórcio como direito potestativo do requerente da ação não permite a perquirição processual da causa, é óbvio que nenhuma das partes irá encontrar no processo de divórcio um espaço para expor sua intimidade e suas frustrações conjugais, pois o vigente texto constitucional simplificou ainda mais o pleito de divórcio, de forma que a resistência do réu se restringe à matéria de cunho exclusivamente processual, precisando o contestante tomar o cuidado adicional de não ser averbado com uma litigância de má-fé por algum excesso em defesa processual de conteúdo notoriamente protelatório (C, art. 80). Muitos ainda defendem a subsistência do instituto da separação, na sua versão judicial e extrajudicial e nas modalidades consensual e litigiosa para a primeira hipótese. O Conselho Nacional de Justiça em resposta ao expediente encaminhado pelo IBDFAM visando à adequação da Resolução n. 35/2007 diante da Emenda Constitucional n. 66/2010, concluiu pela manutenção da separação extrajudicial, acatando parcialmente o Pedido de Providências do IBDFAM e que foi relatado pelo Conselheiro Jefferson Kravchychyn, em 12 de agosto de 2010, em assim modificar em parte a Resolução n. 35 do Conselho Nacional de Justiça, que disciplina a aplicação da Lei n. 11.441/2007 pelos serviços notariais e de registro, apresentando as seguintes conclusões: “ a) seja retirado o artigo 53, que versa acerca do lapso temporal de dois anos para o divórcio direto; e b) seja conferida nova redação ao artigo 52, ando o mesmo a prever: “Os cônjuges separados judicialmente, podem, mediante escritura pública, converter a separação judicial ou extrajudicial em divórcio, mantendo as mesmas condições ou alterando-as. Nesse caso, é dispensável a apresentação de certidão atualizada do processo judicial, bastando a certidão da averbação da separação no assento do casamento.” O Código de Processo Civil de 2015 também manteve em seus dispositivos a figura jurídica da separação, que só faz sentido se for requerida por ambos os cônjuges na sua versão consensual, ou se em demanda litigiosa o acionado não quiser requerer o divórcio em sua reconvenção que, inclusive, pode ser promovida na mesma peça processual da contestação (C, art. 343). Tampouco cabe discutir a culpa no divórcio para efeito de alimentos, como estabelecia ao seu tempo e modo o parágrafo único do artigo 1.704 do Código Civil, eis que a causa da falência matrimonial só encontrava espaço nas ações de separação judicial e essas restaram

esvaziadas no sistema jurídico brasileiro por absoluta impossibilidade jurídica se requerido o divórcio em sede reconvencional. Tome-se como exemplo, um cônjuge que promova ação de separação judicial para apurar a culpa de seu consorte e ao prová-la pretenda reduzir sua obrigação alimentar aos alimentos naturais, afastando os alimentos civis ou côngruos. Para o consorte denunciado culpado, ao ser citado, basta em reconvenção requerer o divórcio que será acolhido por sua expressão contextual e hierarquia constitucional, sem qualquer discussão de causa, exaurindo a separação judicial, que não a de uma solução secundária, e se fosse julgada procedente, sequer poderia ser posteriormente convertida em divórcio. A culpa certamente segue tendo sua repercussão no campo subjetivo e moral dos cônjuges, mas deixou de ser uma questão processual, tanto que na conformação do artigo 1.704 do Código Civil os alimentos seriam devidos independentemente da culpa do cônjuge necessitado, pouco importando, se tratasse apenas de alimentos naturais, numa clara vinculação à velha cultura causal do casamento, quando os alimentos estão realmente conectados ao dever de solidariedade existente entre os casais. Prevalece o direito fundamental à vida digna com o princípio exclusivo da ruptura objetiva do casamento, afastadas usuais inclinações aos aspectos patológicos de ruptura dos laços conjugais. Portanto, a culpa nem deve ser tratada no divórcio e tampouco deve ser tratada em ação específica de alimentos, como nessa direção sugere Dimas Messias de Carvalho,32 haja vista que a redação do artigo 1.704 do Código Civil é muito clara ao limitar a apuração da culpa conjugal à ação de separação judicial, que não existe mais, ou que não mais subsiste diante da possibilidade de reconvir com o divórcio. Não há nenhuma menção legal à discussão causal em ação de alimentos e sempre, invariavelmente, ao menos até o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010, a culpa sempre esteve exclusivamente atrelada à separação judicial. O juiz decreta o divórcio e igualmente regulará as demais questões vinculadas ao matrimônio por ele dissolvido em sentença, podendo antecipar o decreto imediato do divórcio e postergando para mais larga instrução processual outros efeitos próprios da dissolução do casamento, como no caso, fixando alimentos, quando necessário e devido, e regulamentando a guarda e as visitas da prole, assim como promovendo a partilha dos bens, quando requerida na inicial ou na contestação. No pedido inicial de divórcio descabe a reconvenção, porque o único pressuposto de sua concessão é o casamento, sendo inissível ao cônjuge acionado pretender atribuir ao autor a culpa pelo divórcio. E nem a revelia induz ao julgamento antecipado da lide, como em geral autoriza o artigo 355 do C, por se tratar o divórcio judicial de direito indisponível (C, art. 345, inc. II), e por isso prescindir da adequada instrução processual, sendo nomeado um curador especial ao réu revel e, se for o caso, coletada a prova oral para os demais efeitos conjugais de alimentos, guarda e partilha de bens.

Pela sistemática do Código de Processo Civil, depois de nomeado curador especial (C, art. 72, inc. II) ao réu revel, pode ser dispensada a solenidade de instrução e pode o julgador proferir julgamento antecipado, nos termos do inciso I do artigo 355 do C, se o objeto da ação se restringir unicamente ao pedido de divórcio.

8.7. O REVOGADO DIVÓRCIO POR CONVERSÃO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL Dispunha a legislação derrogada pela Emenda Constitucional n. 66/2010, que, decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença concessiva da separação judicial ou de medida cautelar de separação de corpos, pelo artigo 1.580 do Código Civil, qualquer das partes poderia requerer a sua conversão em divórcio. Portanto, a separação judicial litigiosa ou separação consensual judicial transitada em julgado há pelo menos um ano, ou mesmo após um ano da escritura pública de separação extrajudicial, poderia ser convertida em divórcio, e o prazo de um ano podia ser contado a partir da data da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos. Assim sendo, se fosse deferida cautelar de separação de corpos e só posteriormente fosse decretada a separação judicial, tendo transitado em julgado, a parte interessada poderia ajuizar a conversão da sua separação judicial em divórcio, um dia após o trânsito em julgado da sua separação judicial, ou um dia depois de lavrada a escritura pública de separação extrajudicial, bastando tivesse transcorrido um ano, contado do despacho deferitório de liminar de separação de corpos. Para Yussef Said Cahali 33 não bastava o despacho inicial de deferimento da separação de corpos, sem o complemento processual da separação oficial, que precisava ter sido decidida por acordo homologatório ou por sentença judicial, segundo as versões judiciais suscitadas pelos artigos 1.572 e 1.574 do CC, ou mesmo a separação extrajudicial (Lei n. 11.441/2007 e C, parágrafo único, do art. 731), ou seja, não havendo como converter em divórcio a separação de corpos, por só existir previsão legal de conversão em divórcio da antecedente separação (CC, art. 1.580),34 fosse ela litigiosa ou consensual, judicial ou extrajudicial, embora os prazos pudessem ser contados a partir da concessão liminar da separação de corpos. Não é como pensavam Antonio Carlos Mathias Coltro, Sálvio de Figueiredo e Tereza Cristina Monteiro Mafra, para cujos autores era possível formular o requerimento de conversão da ação de separação de corpos em divórcio,35 porque “pouco importa, no caso da separação de corpos, se houve ou não o ajuizamento da ação de separação judicial, pois s e mostra proveitosa, para o cômputo do prazo, toda decisão judicial que conduza à separação de fato”.36 Arnaldo Rizzardo tinha igual entendimento, podendo ser transformado em divórcio qualquer processo precedente de separação judicial ou a separação de corpos, devendo ser

aguardado tão somente o tempo para requerer a conversão em divórcio, conforme emerge soberanamente do artigo 1.580 do Código Civil.37 Portanto, toda decisão judicial, adviesse ela da separação ou da cautelar de separação de corpos, seria proveitosa para o cômputo do prazo necessário à conversão em divórcio, não importando o mérito da decisão, porque qualquer uma das demandas podia ser convertida em divórcio, o que acabava criando para a separação judicial de corpos uma vantagem sobre a mera separação de fato, já que para a separação de corpos bastava aguardar um ano do seu despacho concessivo, enquanto na separação de fato seria preciso aguardar dois anos de fática e ininterrupta separação do casal para provimento do divórcio direto. Diferente seria conceder o divórcio direto com e na separação de corpos por dois anos consecutivos, não se tratando, portanto, de nenhuma conversão em divórcio de precedente separação judicial, mas sim de obter diretamente o decreto de dissolução da sociedade conjugal pela ininterrupta separação do casal por mais de dois anos. Havia, claramente, três vantagens em requerer a separação de corpos em cautelar autônoma e apensa ou incidental à separação judicial; primeiro, porque antecipava os efeitos legais da separação judicial; em segundo lugar, porque autorizava o distanciamento físico dos cônjuges, dispensados da coabitação; e, por fim, porque reduzia o tempo de espera para a posterior conversão da separação judicial em divórcio. Como bem apontado por Yussef Said Cahali, 38 nisso residia a vantagem de ser requerida a separação de corpos, mesmo quando o casal já estivesse separado de fato, pois marcava, com a decisão concessiva, o termo inicial do prazo ânuo para a posterior conversão da separação judicial em divórcio, muito embora existissem decisões decretando e respeitável manifestação doutrinária39 itindo a conversão em divórcio da anterior separação de corpos, mesmo não tendo sido promovida a prévia separação judicial ou extrajudicial dos consortes. Não foram poucas e equivocadas as decisões judiciais negando a separação de corpos de casais já faticamente separados, sob o fundamento da falta de interesse de agir, diante da notória separação fática do casal; contudo, olvidando-se essas decisões dos efeitos legais da separação de corpos,40 todos ressaltados pelo artigo 8º da Lei do Divórcio, cujo dispositivo foi derrogado pelo artigo 1.580 do Código Civil. Segundo Yussef Said Cahali, o prazo ânuo da conversão da separação judicial em divórcio podia ser completado no curso do processo, pela ocorrência incidental de direito superveniente, conforme previsto no artigo 493 do C,41 e nos limites do pedido, de acordo com o artigo 141 do Código de Processo Civil. Embora não haja total consenso por ainda existir grande controvérsia doutrinária acerca da subsistência da separação judicial no ordenamento jurídico brasileiro, entendendo muitos juristas não ser issível afirmar que o mero desuso ou a falta de lógica na sua utilização

implicaria na extinção da separação judicial, cuja tese foi reforçada pelo C de 2015, que mantém a separação em seus dispositivos de lei. Para essa linha de raciocínio um instituto jurídico só desaparece do ordenamento com a revogação expressa ou tácita da norma, onde, na primeira hipótese, a disposição legal posterior enumera as normas por ela revogadas, ou quando há incompatibilidade entre duas normas ou a norma posterior regula totalmente a matéria tratada pela norma anterior.42 E essa é a realidade a contrariar justamente aqueles que resistem e lutam pela sobrevivência do instituto da separação judicial, ao afirmarem se tratar de normas que não seriam contraditórias e que transitariam em faixas distintas de incidência, quando, sabidamente isso não acontece e por duas notórias razões. Primeiro porque, uma ação de separação judicial litigiosa tramita na mesma faixa de incidência de um divórcio por reconvenção, de sorte que a separação litigiosa sempre poderá ser neutralizada por um pedido reconvencional de divórcio, cujo instituto supera e inibe a discussão da culpa, e força o julgador a decretar a dissolução do vínculo conjugal em detrimento da pretendida e ensaiada dissolução causal da mera sociedade conjugal. A segunda razão pela qual igualmente não sobrevive a separação judicial quer seja ela amigável ou litigiosa, judicial ou extrajudicial, é o fato de que não há como pretender convertê-la em posterior divórcio, pois a Emenda Constitucional n. 66/2010 eliminou a figura do divórcio por conversão. Por fim, deve estar muito claro que, acaso presente no ordenamento jurídico brasileiro a separação judicial ou extrajudicial, elas seriam inviáveis às pessoas casadas há menos de um ano, que ficariam impossibilitadas de promoverem sua separação judicial consensual ou extrajudicial por força do artigo 1.574 do Código Civil, muito embora elas pudessem promover o pedido direto de divórcio. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho consideram tacitamente revogados os artigos 1.572 a 1.578 do Código Civil, como sem sentido ficou o artigo 1.571 do mesmo diploma substantivo civil, pois nada mais há para ser convertido em divórcio e, uma vez encetada pela Emenda Constitucional n. 66/2010, a vigente disciplina normativa do divórcio, se está diante de uma antinomia entre normas de diferentes hierarquias, impondose a aplicação do critério da lei superior, que afasta outras regras de evidente colisão, como sucede em particular com as normas legais sobre a separação judicial que a a ser extinta do ordenamento pátrio, seja pela revogação tácita, seja pela inconstitucionalidade superveniente e pensar diferente seria prestigiar a legislação infraconstitucional, em detrimento da visão constitucional, vale dizer, seria inverter os valores e os pesos das leis.43 De sorte que parece inconciliável asseverar pudesse permanecer íntegra a forma jurídica da separação judicial ou extrajudicial e sua conversão posterior em divórcio, diante da evidência de que a Emenda Constitucional n. 66/2010, extirpou do direito brasileiro a figura da conversão da separação judicial em divórcio, e diante da completa ausência de qualquer discussão doutrinária em contrário, de que ainda pudesse ser possível converter a separação

em divórcio, este fato, por si só, se mostra como um invencível empecilho para aqueles que entendem seguir vigendo a separação judicial, apenas porque não foi textualmente revogada por regramento infraconstitucional, sendo imperioso concluir que um separado jamais poderá pretender converter sua separação em divórcio, por não mais existir o divórcio por conversão em decorrência da nova redação conferida ao § 6° do artigo 226 da Constituição Federal, in verbis: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.”

8.8. DIVÓRCIO JUDICIAL POR CONVERSÃO CONSENSUAL Embora o Código Civil não fizesse qualquer referência expressa ao divórcio por conversão na sua modalidade consensual, posto que, no caput do artigo 1.580 do Código Civil, apenas se referisse à conversão unilateral, seria inconcebível para um regramento já ultraado pela Emenda Constitucional n. 66/2010, fosse negado o divórcio por conversão consensual requerido pela vontade conjunta dos ex-cônjuges. Certamente o divórcio consensual por conversão seguia a linha dos artigos 731 a 733 do C de 2015, com a adoção do procedimento anteriormente também estabelecido para a separação consensual, no que coubesse, pois, de regra, no procedimento de conversão em divórcio, as cláusulas principais já haviam sido ajustadas por ocasião da separação oficial, embora não fosse proibido retomar qualquer uma das disposições já acertadas ao tempo da separação judicial ou extrajudicial, revendo o casal e refazendo, se assim o desejasse, todos os termos ou apenas algumas das condições provenientes da primitiva separação. O pedido comum de conversão era apensado aos autos da anterior separação de corpos ou da separação judicial, embora fosse mais prático e célere a juntada pontual de fotocópias das principais peças da primitiva separação, ou da escritura de separação extrajudicial, mais a cópia da homologação, ou da sentença e do trânsito em julgado, e com isso evitando a requisição dos autos ao arquivo judicial. Deve ser ressaltado que esse capítulo prossegue nessa edição do Direito de Família em razão ainda das dúvidas e controvérsias que remanescem na doutrina e diante do Enunciado n. 514 do Conselho da Justiça Federal, extraído da V Jornada de Direito Civil realizada de 08 a 11 de novembro de 2011, 44 da Súmula n. 39 do TJRS,45 e da redação do Código de Processo Civil de 2015 que ressuscitou a figura da separação judicial e extrajudicial e em alguma jurisprudência, a itir a possibilidade de concessão da prévia separação judicial ou extrajudicial.46

8.9. DIVÓRCIO JUDICIAL POR CONVERSÃO LITIGIOSO O divórcio por conversão litigioso teve muito trânsito processual durante os primeiros anos de vigência da promulgação da Lei do Divórcio, notadamente diante da regra expressa no artigo 36, inciso II, da Lei n. 6.515/1977, possibilitando contestar a conversão da

separação judicial em divórcio sempre quando não tivesse sido cumprida pelo autor do divórcio por conversão qualquer uma das obrigações por ele assumidas na separação judicial. Essa regra não foi repetida pelo Código Civil de 2002, e foi fonte de inesgotáveis represamentos de divórcios por conversão da separação judicial, sendo comum o cônjuge citado condicionar a conversão em divórcio ao cumprimento das cláusulas acertadas durante a separação judicial, especialmente nas separações amistosas, repletas de cláusulas acertando compromissos com liquidação diferida ou de trato sucessivo, cuja solução terminava frustrada pela inércia ou omissão do ex-cônjuge obrigado. Era comum o cônjuge citado para a conversão da separação judicial em divórcio contestar a demanda por ser credor de alimentos, ou representante dos filhos credores alimentandos. Cláusulas separatórias também eram ajustadas com a promessa de doação de bens para o parceiro ou para os filhos conjugais, não sendo depois atendidas pelo cônjuge promitente, como, por exemplo, a promessa de doar o domicílio conjugal para a prole, olvidando-se de concluir a doação prometida com a outorga de escritura pública de doação, tão logo homologada a separação judicial.47 Servia o processo de conversão da separação judicial como eficaz expediente para o ex-cônjuge credor dispensar o ingresso da execução de acordo, e alegar em sua defesa na ação de conversão da separação judicial em divórcio o descumprimento de preceito anteriormente homologado ou decisão judicial, e aproveitava para exigir o cumprimento das cláusulas ajustadas, ou das cominações determinadas em sentença, não atendidas espontaneamente pelo ex-cônjuge devedor. Pretendendo converter a sua separação judicial em divórcio, esse era o momento oportuno para a exigência de cumprimento das pendências conjugais e para evitar a execução de sentença ou de cláusula de acordo. A jurisprudência brasileira ou a entender que a conversão da separação judicial em divórcio não podia ser obstruída por conta do inadimplemento de qualquer uma das obrigações acordadas durante a separação consensual, ou impostas em eventual sentença de separação litigiosa, porque havia um interesse social na concessão do divórcio, diante das novas relações afetivas formadas em razão da pretérita separação, e esses casais não podiam contrair núpcias porque um dos pretendentes ou até ambos ficavam impedidos de dissolver o seu casamento por se encontrarem em débito com o ex-cônjuge e com os acordos provenientes da sua separação judicial. Logo, não fazia sentido causar dois problemas, um deles relacionado com o divórcio, ao impedir o recasamento do ex-cônjuge em débito para com alguma das cláusulas da separação amigável, ou para com alguma condenação sentencial, e um segundo problema decorrente da própria inadimplência, ando os tribunais a interpretar devesse o credor

executar eventual cláusula separatória deixada em aberto. Com a promulgação da Constituição Federal em 05 de outubro de 1988, a jurisprudência foi se firmando no sentido de que a disposição contida no artigo 36, inciso II, da Lei do Divórcio, não havia sido recepcionada pela nova ordem constitucional, porquanto o § 6º do artigo 226 da Carta Política, permitia, sem condição alguma, que o vínculo conjugal do casamento fosse dissolvido depois de um ano de precedente separação, nos casos expressos em lei, contentando-se, tão somente, com a prova do transcurso de um ano da separação para a sua conversão em divórcio, sem nenhum outro empecilho mais, incluso circunstancial inadimplemento de cláusula consensual ou condenação judicial. Essa tese prevaleceu com a edição do atual Código Civil, eliminando todas as restrições à conversão do divórcio elencadas pelo artigo 31 da Lei do Divórcio, cujo dispositivo impunha a necessária partilha dos bens, e no seu artigo 36, inciso II, condicionava a conversão da separação em divórcio ao cumprimento das obrigações impostas na separação judicial, não obstante a variada compreensão doutrinária, vertendo uma corrente, para a vigência do artigo 36, inciso II, da Lei do Divórcio, como sendo uma regra de natureza processual, pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, e concluindo pela extinção do processo, nos termos do artigo 485, incisos IV e V, do C. E como ressalvaria expressamente o artigo 2.043 do Código Civil em vigor, seguiriam hígidas as disposições de natureza processual, sendo perfeitamente factível contestar a conversão da separação judicial em divórcio quando pendente alguma obrigação proveniente da precedente separação. Para outra vertente doutrinária, o parágrafo único do artigo 1.574 do Código Civil, autorizava o juiz a recusar a homologação e não decretar o divórcio se apurasse que a convenção não preservava suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges,48 o que ainda deve ser observado para o processo de divórcio direto, da Emenda Constitucional n. 66/2010, quando envolve as demais cláusulas próprias de término do vínculo conjugal, como alimentos, guarda e visitas de filhos e partilha de bens. Contudo, no que pertine historicamente ao suprimido processo de conversão da separação em divórcio, não haveria como concordar com qualquer conclusão que seguisse vinculando o divórcio ao cumprimento de obrigações conjugais precedentemente judicializadas, quando sabido que não mais estava atrelado o divórcio por conversão ao cumprimento das cláusulas acordadas na separação consensual ou impostas por sentença judicial na separação litigiosa, também não cometendo pudesse ser trancado o pedido de divórcio por estar pendente alguma obrigação ível de execução, preferindo o credor emperrar a dissolução do casamento ao condicionar o divórcio por conversão, por comodidade pessoal, ao cumprimento de alguma cláusula pela qual mostrou pouco ou nenhum interesse.

O parágrafo único do artigo 1.574 do Código Civil, atualmente, está destinado exclusivamente ao divórcio consensual, podendo o juiz recusar a homologação do acordo por não preservar, a seu juízo pessoal, os interesses de um dos cônjuges ou dos filhos. Entretanto, quando ainda subsistia no ordenamento pátrio a ação de conversão da separação em divórcio, esses interesses já haviam sido protegidos, tratando-se exclusivamente da execução de precedente acordo ou sentença, ficando ao encargo do credor querer ou não executar seu crédito. Só não podia ser deixado ao seu livre-arbítrio a dissolução do casamento, em nome de alguma cláusula inadimplida e deixada para trás por seu pessoal desinteresse em não executar algum item acertado por ocasião de sua precedente separação judicial.

8.10. O DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL DA LEI N. 11.441/2007 E DO C Separação e divórcio extrajudiciais amigáveis estavam normatizados pela Lei n. 11.441, de 04 de janeiro de 2007, em decorrência das alterações e acréscimos de dispositivos legais verificados no Código de Processo Civil de 1973. Deve ser desde logo ressaltado que o divórcio consensual extrajudicial é a opção real para dar termo final ao casamento, não mais sobrevivendo a mesma possibilidade para a versão extrajudicial da separação consensual, em decorrência da Emenda Constitucional n. 66/2010 e a completa incompatibilidade da derrogada figura da separação judicial ou extrajudicial. E se optaram pela via do divórcio extrajudicial podem a qualquer momento desistir da forma livremente escolhida e verter para a outra versão do divórcio judicial consensual, vetada, por evidente, a tramitação simultânea dos dois procedimentos legais de dissolução oficial do vínculo conjugal. E devem ter os cônjuges a livre escolha entre o caminho judicial ou extrajudicial de seu divórcio, até porque contam com o segredo de justiça apenas para a opção judicial, pois os atos jurídicos, quando formalizados pelo notário, são atos públicos, ou seja, seu conhecimento é de domínio público, podendo não interessar aos divorciandos o livre o autorizado por lei ao divórcio formalizado por escritura pública. O divórcio extrajudicial poderá ser contratado por escritura pública se a esposa não estiver grávida (Resolução CNJ 35/2007, parágrafo único do art.34) e se o casal não tiver filhos menores ou incapazes, salvo tenham previamente solucionado juridicamente todas as questões referentes ao nascituro e aos filhos menores ou incapazes,49 uma vez presente o pressuposto único do prévio casamento, tendo sido eliminados quaisquer outros requisitos antecedentes, como a exigência de prazo de casamento ou de separação de fato ou de direito para o divórcio. Os requisitos exigidos por lei para a consecução do divórcio istrativo respeitavam aos prazos estabelecidos pelo artigo 6º da Constituição Federal, e pelo § 2º do artigo 1.580 do Código Civil, quando estivesse presente efetiva separação de fato pela deserção de um dos cônjuges da habitação conjugal, pelo tempo mínimo e ininterrupto de

dois anos, não sendo itida a separação de leitos, quando os cônjuges seguissem coabitando na mesma moradia, mas ocuem cômodos diferentes da mesma residência. Embora não mais mantivessem vida de casados e relações sexuais, talvez por preconceitos sociais, ou por convenções religiosas ou culturais, se não fosse por absoluta comodidade, ou proveniente de interesses pessoais e econômicos, preferissem os cônjuges exteriorizar aparência de íntegra, hígida e intensa vida conjugal. O moderno e vigente divórcio, da Emenda Constitucional n. 66/2010, não exige mais nenhum pressuposto temporal e pode ser decretado a qualquer tempo e em qualquer casamento, sem tempo mínimo de precedentes núpcias, pois inclusive o prazo comum para a reflexão dos cônjuges foi extinto. Pelo artigo 733 do C, o o ao divórcio extrajudicial é aos casais sem filhos menores ou incapazes, cuja esposa também não se encontre em estado gravídico (Resolução CNJ 35/2007, parágrafo único do art.34). Embora assim ordene a lei, não há como vetar o divórcio istrativo se, por intermédio de outras demandas, ou por distintos acordos judiciais, o casal já encaminhou a solução dos interesses indisponíveis dos seus filhos menores ou incapazes e nesta direção se posicionou o Enunciado n. 571 da VI Jornada de Direito Civil do STJ. Já ordenava a Lei n. 11.965, de 03 de julho de 2009, que dera nova redação aos artigos 982 e 1.124-A do Código de Processo Civil de 1973, correspondentes aos artigos 610 e 733 do C de 2015, que o tabelião somente lavrasse a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, ou por defensor público, cuja qualificação e constarão do ato notarial. Com a vigência do Provimento n. 18/CNJ, a partir de 02 de janeiro de 2013, ficou instituída a Central Notarial de Serviços Eletrônicos Compartilhados (CENSEC), cujo escopo é interligar as serventias extrajudiciais brasileiras que praticam atos notariais, permitindo o intercâmbio de documentos eletrônicos e o tráfego de informações e dados (Provimento n. 18/CNJ, art. 1°, I); funcionando por meio de portal da rede mundial de computadores (www.censec.org.br), e que terá, entre outros, um módulo Central de Escrituras de Separações, Divórcios e Inventários – CESDI, destinado à pesquisa de escrituras a que alude a Lei n. 11.441, de 04 de janeiro de 2007 (Provimento n. 18, art. 2°, II). Assim sendo, os Tabeliães de Notas, com atribuição pura ou cumulativa dessa especialidade, e os Oficiais de Registro que detenham atribuição notarial remeterão ao Colégio Notarial do Brasil – Conselho Federal, quinzenalmente, por meio da CENSEC, informação sobre a lavratura de escrituras decorrentes da Lei n. 11.441/2007 contendo os dados referentes ao tipo de escritura; data da lavratura do ato; livro e folhas em que o ato foi lavrado; nome por extenso das partes: separandos, divorciandos, de cujus, cônjuge supérstite e herdeiros, bem como seus respectivos números de documentos de identidade (RG ou equivalente) e F, e dos advogados oficiantes (Provimento n. 18/CNJ, art. 7° § 2°).

Desse modo, qualquer interessado poderá ar o sítio eletrônico para obter informação sobre a eventual existência dos referidos atos e o sistema indicará, em caso positivo, o tipo de escritura, a serventia que a lavrou, a data do ato, o respectivo número do livro e folhas, os nomes dos separandos, divorciandos, de cujus, cônjuges supérstites e herdeiros, os números dos seus documentos de identidade, o F e os advogados assistentes (Provimento n. 18/CNJ, art. 8°).

8.11. O DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL POR CONVERSÃO A Lei n. 11.441/2007 não fazia nenhuma menção expressa ao divórcio por conversão, sugerindo uma leitura mais açodada da legislação: só estar normatizando o divórcio consensual-istrativo-direto proveniente de uma prévia separação de fato do casal igual ou superior a dois anos. Não era essa, no entanto, a melhor interpretação da legislação reguladora do divórcio consensual extrajudicial; primeiro, porque não havia em todo o texto da Lei n. 11.441/2007 qualquer referência, restrição ou proibição de o casal converter a sua precedente separação judicial em divórcio, conquanto preenchido o pressuposto do transcurso do prazo de um ano do trânsito em julgado da sentença que houvesse decretado a separação judicial, da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos (CC, art. 1.580), ou da da escritura pública de separação amistosa extrajudicial. Não subsistiam dúvidas de o casal poder converter em divórcio istrativo a sua precedente separação judicial ou extrajudicial, só não contando para essa última hipótese o prazo de um ano, a partir do trânsito em julgado da sentença de dissolução da sociedade matrimonial, porque, simplesmente, o casamento fora cindido por escritura pública, sem intervenção judicial e, portanto, sem transitar em julgado. Segundo Christiano Cassettari, proibir o divórcio por conversão implicaria ofensa ao princípio da isonomia, previsto no artigo 5º da Constituição Federal.50 Embora não pudesse ser cogitado contar o prazo para a conversão a partir de alguma decisão istrativa, não deveria ser descartada a possibilidade de realização da lavratura de uma escritura consensual de separação de corpos para casamentos de menos de um ano de existência (CC, art. 1.574), podendo também nessa hipótese incidir a previsão do artigo 1.580 do Código Civil como alternativa superada pela Emenda Constitucional n. 66/2010 e, não mais necessária, de divórcio por conversão. Em realidade desapareceu o divórcio por conversão e, se porventura, algum casal separado desejar converter sua separação em divórcio, irá prover simplesmente o pedido judicial de divórcio ou mandará lavrar a sua escritura consensual, ambos diretos, por ausente qualquer conversão.

8.12. A REVOGADA EXIGÊNCIA DA PROVA DA SEPARAÇÃO DE FATO POR

MÍNIMOS DOIS ANOS A condição para o divórcio direto judicial ou extrajudicial, pois as fontes legais eram as mesmas (CF, art. 226, § 6º; CC, art. 1.580, § 2º), era a da existência de comprovada separação de fato por mais de dois anos, não sendo suficiente a mera separação de leitos, embora houvessem opiniões em contrário51 e pela qual os cônjuges seguem coabitando sob o mesmo domicílio em cômodos diferentes. A prova da separação de fato mínima de dois anos, como requisito legal para o divórcio consensual, deveria ser apresentada ao tabelião livremente escolhido para lavrar a escritura pública (art. 8º da Lei n. 8.935/1994) de divórcio direto, não se mostrando necessária e tampouco adequada a coleta de prova oral pelo notário, destituído dessa atribuição eminentemente processual, a qual é cominada pena criminal pelo eventual perjúrio, e cujo procedimento de instrução probatória é claramente uma atividade exclusivamente jurisdicional, entretanto para a escritura ou decreto judicial de divórcio tornou-se desnecessária prévia separação de fato, pois pode ser concedido ou escriturado a qualquer tempo, conforme EC n. 66/2010. Tampouco se mostraria coerente pudesse o tabelião exigir a prova testemunhal enquanto o magistrado aceitava a prova documental, consistente em declarações de testemunhas que afirmavam ter conhecimento da fática separação de tempo mínimo de dois anos pelos divorciandos. Tendo a Emenda Constitucional n. 66/2010, expurgado do sistema jurídico brasileiro, sem qualquer contestação, o divórcio direto dos dois anos de separação de fato, conforme previa a revogada redação do § 6° do artigo 226 da Constituição Federal, como aliás expurgou do sistema qualquer prazo para decreto do divórcio chamado limpo e direto, o divórcio é concedido sem nenhuma outra prova que não seja a da existência do casamento.

8.13. EFEITOS DO DIVÓRCIO Os efeitos do divórcio repetem, em regra, os resultados do derrogado instituto da separação, com a exceção de só o divórcio, ao lado da morte, mesmo quando presumida (CC, art. 7º), nulidade e anulação do casamento extinguirem o vínculo conjugal (mas somente enquanto não declarado inexistente o casamento que então nunca se formou validamente), enquanto a separação apenas dissolvia a sociedade conjugal. Conforme Arnaldo Rizzardo,52 os efeitos do divórcio iniciam com a sentença, não obstante alguns desses efeitos tenham como termo inaugural a própria separação de fato, como acontece com o dever de fidelidade, de coabitação, e com a eventual aquisição de bens ocorrida durante a separação de fato, quando pela ausência de comunhão de vida dos consortes não mais se comunicam esses bens. Assim também sucedia com a separação judicial, cujas implicações eram contadas a partir da separação de fato, como indiretamente demonstra o Código Civil no artigo 1.672,

parte final, ao reconhecer como comunicáveis os bens adquiridos na constância do casamento contraído pelo regime de participação final nos aquestos, e, de forma direta, no § 1º do artigo 1.723, quando reconhece a constituição de união estável de pessoa casada, mas separada de fato, ou como, ao seu modo, também o artigo 1.775 só ite seja curador o cônjuge ou companheiro não separado de fato. Portanto, não é absoluta a disposição do artigo 1.576 do Código Civil, quando estabelece ser o divórcio, considerando que a separação judicial se encontra derrogada, a instituição a pôr termo final aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime de bens. Cristalizado pela jurisprudência e pela doutrina contemporânea, embora nesse sentido não tenha se direcionado o Código Civil, advirem da separação de fato os efeitos finais do divórcio, quanto aos deveres de fidelidade, coabitação e partilha de bens, findando todos com a separação de fato, e começando os demais com o registro da sentença, como consignava o artigo 32 da Lei do Divórcio,53 e como segue dispondo o artigo 100, § 1º, da Lei n. 6.015/1973 (Lei dos Registros Públicos), de as precedentes sentenças de separação e as de divórcio só valerem contra terceiros depois de serem averbadas no livro de casamento.

8.14. A PARTILHA DE BENS A partilha de bens deixou de ser obrigatória no divórcio judicial, como deixa claro o artigo 1.581 do Código Civil, ao derrogar o artigo 31 da Lei do Divórcio, o qual proibia a sua decretação enquanto não houvesse sentença definitiva sobre a partilha de bens e como resta ratificado pelo parágrafo único do artigo 731 do C. Equivocada, desse modo, a causa suspensiva de casamento do inciso III do artigo 1.523 do Código Civil, pois a disposição que exige a prévia partilha dos bens conjugais do divorciado para habilitá-lo a um novo casamento é incompatível com o vigente regramento que expressamente dispensa a divisão dos bens com o divórcio, não obstante também exista divergência jurisprudencial.54 Também era patente a contradição entre os artigos 1.575 e 1.581 do Código Civil, porque a sentença de separação judicial não importava, necessariamente, na partilha de bens e a Súmula n. 197 do STJ já dispunha nessa mesma direção.55 Andou bem o atual codificador ao deixar de condicionar o divórcio à prévia partilha de bens, não obstante a jurisprudência já estivesse consolidada no propósito de dispensar a partilha de bens no divórcio direto, embora ainda fosse exigida a divisão dos bens na revogada conversão da separação judicial em divórcio, cuja figura jurídica da conversão da separação judicial em divórcio desapareceu com a Emenda Constitucional n. 66, de 13 de julho de 2010. Sempre foi incompatível com a lei fundamental a exigência da prévia partilha de bens,

quando a única condição constitucional ao divórcio sucessivamente fora a verificação pura e simples dos prazos de um ano após prévia separação judicial, nos casos expressos em lei, ou se comprovada separação de fato por mais de dois anos (CF, art. 226, § 6°), nada prescrevendo acerca da prévia divisão do acervo conjugal, sendo que, na atualidade, sequer estes prazos são exigidos. Por tais motivos Silvio Rodrigues fez acerbadas críticas às normas revogadas, por condicionarem a concessão do divórcio à prévia partilha dos bens, e essa exigência representava a negativa de vigência ao texto constitucional, que itia a dissolução do vínculo de casamento quando presentes os dois diferentes pressupostos temporais,56 e atualmente exige apenas a existência de um casamento como requisito para a decretação do divórcio. O Projeto de Lei n. 6.960/2002, do deputado Ricardo Fiuza, propunha a alteração do artigo 1.581 do Código Civil, no propósito de torná-lo mais claro, ao ser dispensada a partilha de bens no divórcio direto e também na dissolução do casamento pela conversão da separação judicial,57 figuras jurídicas que foram revogadas pela Emenda Constitucional n. 66/2010. Alguma vertente doutrinária recomenda formalizar a partilha dos bens com o divórcio para evitar futura confusão patrimonial, ou que ao menos sejam indicados os bens pertencentes à sociedade conjugal em rol descritivo, inclusive, se for o caso, com a cautelar promoção de um arrolamento judicial dos bens. É até recomendável a pronta partilha dos bens conjugais, para evitar a sua procrastinação para um momento processual mais afastado, sobremodo quando os bens estão na livre istração de um dos cônjuges, e especialmente quando envolve sociedades empresárias, servindo o tempo para dificultar a fiel partilha, com a exata divisão das meações conjugais, mas não existe nenhuma obrigatoriedade nessa mera recomendação. Por todas as considerações não há por igual, nenhuma exigência de o divórcio extrajudicial condicionar a prévia partilha dos bens. Mas, procedida a partilha, a escritura pública do divórcio consensual constituirá título hábil para o registro imobiliário58 e para o registro civil, bem como para levantamento e transferência de valores existentes em contas-correntes, de investimento e de poupança, depósitos a prazo e aplicações em instituições financeiras, formalização de transferência de propriedade de bens e direitos junto a órgãos públicos e entidades públicas e privadas, relativos ao objeto do ato notarial e ao titular dos direitos nela tratados (art. 3º da Resolução n. 35/2007 do CNJ), constituindo-se a escritura pública de divórcio em um título hábil para formalizar a transmissão do domínio e para a promoção dos demais atos necessários à efetivação de usuais transferências junto a bancos, DETRAN, Junta Comercial, Oficial de Registro Civil das Pessoas Jurídicas, companhias telefônicas etc.59

8.15. DA PRESENÇA DOS CÔNJUGES NO DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL Polêmica havia se instaurado para definir a necessidade de os divorciandos comparecerem pessoalmente ao ato notarial de lavratura da sua escritura pública de divórcio ou da separação istrativa, ou se podiam ser representados por procurador. Na via judicial, vinha sendo itida a representação de cônjuge residente no exterior, porque o seu deslocamento para comparecer à audiência de ratificação no divórcio podia implicar a inviabilidade do ato, ou um custo financeiro muito alto, afora a tomada de um tempo valioso do divorciando residente no exterior, lembrando que o C de 2015 elimina a audiência de ratificação. Christiano Cassettari, por uma questão de igualdade de direitos, também ite o divórcio consensual por procuração com poderes especiais quando uma das partes residir em outro Estado ou Município,60 o que deve sempre ser concedido como exceção, e não como regra geral, porquanto, é de extrema relevância e deveria seguir sendo exigida a presença física dos divorciandos, ao menos no divórcio judicial, mesmo após o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010, e o advento do C de 2015, pois é a oportunidade que têm os cônjuges e o juiz de melhor avaliar as partes e o pedido e, assim, apurar, o mais próximo possível da realidade, se realmente a convenção preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges (CC, art. 1.574, parágrafo único). A presença física dos divorciandos se afigura no mais das vezes e quando ausentes casos excepcionais, como o da residência no exterior, em uma garantia de veracidade e ato de essencial importância diante da responsabilidade civil e penal do tabelião (art. 22 da Lei n. 8.935/1994), para que o consorte ausente não alegue posterior vício na manifestação extrajudicial de seu consentimento, sujeitando procurador e notário aos dissabores de uma ação de indenização, sem desconsiderar a viabilidade adicional de anulação judicial da escritura, por defeito do negócio jurídico, consoante as hipóteses previstas no artigo 171 do Código Civil. Presentes os divorciandos, pode e deve o tabelião se recusar a lavrar a escritura se aferir pela audiência dos cônjuges ou diante dos termos da sua convenção a possibilidade flagrante de fraude ou fundados indícios de prejuízo para qualquer um deles (Resolução CNJ n. 35/2007, art. 46). O § 1º do artigo 1.122 do C de 1973 (sem correspondência no C de 2015) e que era aplicado para os divórcios consensuais, exigia do juiz a audiência dos cônjuges em solenidade de ratificação, para depois mandar reduzir a termo as declarações e homologar a separação, que em razão da Emenda Constitucional n. 66/2010, cede seu lugar processual para o divórcio em decorrência da supressão do instituto da separação. No nosso entender, somente com a presença do casal, nos acordos mais complexos, poderá o tabelião formar sua convicção pessoal quanto à certeza e segurança dos termos e das consequências extraídas do divórcio, mas essa é uma posição aparentemente superada, pois, conforme

Thais Cristina Cardoso Zuliani, a Lei n. 11.441/2007 teve em mira a desburocratização de procedimentos pertinentes à vida privada das pessoas, reconhecendo no divórcio extrajudicial um ato simples de vontade, que não pode ser concebido que não se possa realizar por procurador,61 tanto que o vigente Código de Processo Civil não faz nenhuma alusão à audiência de ratificação, tendo inclusive o Superior Tribunal de Justiça textualmente dispensado a audiência de ratificação em ação de divórcio consensual, que deve ser homologado de plano, conforme consta do REsp. n. 1.483.841/RS.62 Aos olhos do STJ, a solenidade de ratificação ou a ter apenas um cunho eminentemente formal, sem nada produzir e prevalecendo, na atualidade, o princípio da intervenção mínima do Estado e assim simplificar a ruptura do divórcio. É no mínimo prudente, no entanto, que o juiz, ao ler o pedido consensual de divórcio e nele encontrar cláusulas duvidosas ou de prejudicial aplicação a um dos cônjuges, convoque os divorciandos para que em audiência de ratificação ou por petição, conforme a extensão da necessidade de compreensão do julgador acerca dos termos e efeitos jurídicos das cláusulas ajustadas, poder avaliar o nível de compreensão por ambos, daquilo que aparentemente, acordaram de livre e espontânea vontade, para só depois homologar o acordo de divórcio e demais ajustes como alimentos, partilha e guarda de filhos menores. Nada apresentando o pleito consensual de divórcio de estranho, diferente ou excepcional, capaz de suscitar algum sentimento de dúvida acerca de eventual desequilíbrio exagerado nas cláusulas acordadas, a audiência de ratificação deve ser dispensada em nome mesmo da economia processual. No plano istrativo, qualquer abuso do direito pode causar grave dano a um dos divorciandos, provocando o compreensível reexame judicial das cláusulas do divórcio extrajudicial e uma ação de responsabilização do tabelião, enquanto no plano processual fica mais distanciada a regra que autoriza ao juiz deixar de homologar o acordo de divórcio se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges (CC, art. 1.574, parágrafo único), diante da completa impessoalidade do procedimento. Não sem outro motivo o Provimento n. 04/2007 do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul exigia o comparecimento pessoal dos cônjuges para a lavratura do ato notarial, initida a sua representação, e, uma vez firmada a escritura pública, a separação e o divórcio eram considerados irretratáveis (art. 4º do Provimento n. 04/2007), enquanto o Provimento Conjunto n. 003/2007 do Tribunal de Justiça do Estado do Pará permitia a representação dos cônjuges por procurador, desde que apresentassem procuração pública, com poderes especiais para o ato (art. 5º), como assim também permitia o Provimento n. 110 do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (art. 11.11.6.2). A Resolução n. 35, de 24 de abril de 2007 disciplina a aplicação da Lei n. 11.441/2007, e o artigo 36 da Resolução do CNJ dispensa o comparecimento pessoal das partes à lavratura da escritura pública de

separação e divórcio consensuais, podendo ser representados por mandatário constituído, desde que por instrumento público com poderes especiais, descrição das cláusulas essenciais e prazo de validade de trinta dias.

8.16. O PATRONÍMICO DE CASADO NO DIVÓRCIO O apelido de casado pode ser adotado por qualquer dos cônjuges, embora nem sempre tenha sido assim; em tempo nem tão distanciado, era obrigação da mulher carregar o sobrenome do seu esposo, sendo punida com a perda do nome conjugal se fosse declarada culpada pela separação judicial litigiosa. O uso do sobrenome do cônjuge afirma-se como direito da personalidade do consorte que optou por usá-lo a partir das núpcias, integrandose à sua identidade civil e identificando o cônjuge em seu entorno social e familiar. Conforme Adahyl Lourenço Dias,63 o apelido do marido conferia à mulher uma espécie de coparticipação na importância social, aristocrática, ou outras dignidades obtidas pelo esposo, elevando a esposa com o casamento e com a adoção do patronímico do marido àquelas reluzentes grandezas conferidas ao companheiro. Com a equalização dos gêneros sexuais foram desaparecendo essas flagrantes posições discriminatórias, notadamente com o advento da Constituição Federal, ao equiparar direitos e deveres referentes à sociedade conjugal,64 embora desde o advento da Lei do Divórcio de 1977 já fosse mera faculdade da esposa adotar o patronímico marital. Com a separação judicial a mulher não era obrigada a mudar o seu nome de casada no caso de ser o cônjuge inocente na separação, ou no silêncio da separação judicial amigável, mas se depois de separada viesse a proceder mal, amasiando-se ou levando vida irregular,65 tornando--se, destarte, indigna de carregar o apelido do ex-esposo, perdia o direto ao sobrenome conjugal. O uso do nome depois de divorciada é uma faculdade, e não uma obrigação, podendo renunciar ao patronímico esponsal a qualquer tempo, mediante demanda de alteração de cláusula de divórcio, muito embora se mostre muito mais sensato e econômico a mulher requerer no próprio processo de divórcio a averbação do retorno ao seu nome de solteira, valendo o mesmo para o homem, na hipótese de ele haver acrescentado ao seu nome o apelido de família de sua esposa. Ao optar por retirar o patronímico do cônjuge, não mais poderá retomá-lo, porque a renúncia é irretratável. A perda do nome pela mulher, quando vencida na antiga ação de desquite litigioso, tinha o caráter de pena, pois abstraía o seu apelido de casada, tirando-lhe o direito de usar o sobrenome marital, a ela imposto pelo casamento, sofrendo a mulher uma castração social de sua imagem. A Lei do Divórcio conferiu nova redação ao artigo 240 do Código Civil de 1916, ao suprimir a referência à assunção obrigatória, pela mulher, dos apelidos do marido, ando

a ser faculdade sua acrescer ao seu nome o sobrenome do cônjuge (CC/1916, art. 240, parágrafo único, com redação introduzida pelo art. 50 da Lei do Divórcio), podendo conservar o patronímico conjugal acaso a alteração pudesse acarretar evidente prejuízo para a sua identificação, manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida, ou dano grave reconhecido em decisão judicial. Com o advento do Código Civil de 2002, também o homem ficou autorizado a adotar o apelido de sua esposa, estabelecendo o artigo 1.578 a perda do patronímico pelo cônjuge comprovadamente culpado na ação de separação judicial, conquanto a alteração não acarretasse evidente prejuízo para a sua identificação; ou manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida, nem dano grave reconhecido na decisão judicial. A real diferença surgida no período mediado entre a Lei do Divórcio e o artigo 1.578 do Código Civil de 2002 decorreu da circunstância de a culpa conjugal não mais importar na perda do sobrenome de casado pelo cônjuge que era considerado culpado pela separação judicial, como invariavelmente sucedia na Lei do Divórcio. O consorte responsável pela quebra do relacionamento matrimonial poderia conservar o sobrenome de casado se presente qualquer uma ou todas as ressalvas referidas pelos incisos I, II e III do artigo 1.578 do Código Civil, exceções colacionadas do revogado artigo 25 da Lei do Divórcio e reiteradas no derrogado artigo 1.578 do Código Civil, porquanto a culpa só poderia ser apurada em um processo de separação judicial e, desde o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010, o divórcio pode ser requerido sem pré-requisito de tempo ou de causa, como exercício de um direito potestativo e, como ensina Rodrigo da Cunha Pereira, “a alteração constitucional também extirpa do ordenamento jurídico a possibilidade de se discutir a culpa pelo fim do casamento, o que, nos últimos anos já vinha sendo refutado pelos tribunais brasileiros. Assim, se antes, era facultado ao cônjuge ‘inocente’ requerer que o ‘culpado’ perdesse o direito de usar o sobrenome – o que era deferido se não se enquadrasse nas hipóteses elencadas no artigo 1.578 do Código Civil, agora, não mais poderá se valer de tal culpabilidade”. Desse modo, desapareceu a prática antiga, que ainda remanescia ao tempo da Lei do Divórcio, pela qual a mulher perdia automaticamente o apelido de casada com a conversão da sua separação judicial em divórcio, e se fosse culpada pelo fracasso conjugal perdia o sobrenome do marido com o decreto da sua separação judicial. Pelo artigo 1.578 do Código Civil, o cônjuge só seria privado da utilização do sobrenome nupcial se fosse declarado culpado na ação de separação judicial, embora pudesse conservar o apelido de casado se enquadrado em alguma das ressalvas declinadas nos incisos do citado artigo 1.578: (I) quando a pessoa do cônjuge é identificada por seu nome conjugal no seu âmbito social ou profissional; (II) quando seus filhos carregam exclusivamente o sobrenome paterno, sem o

registro do nome materno; logo, a mãe retornando ao apelido de solteira não mais usaria o sobrenome conjugal que a identificava com os seus filhos; (III) e quando grave dano fosse reconhecido na sentença judicial, capaz de justificar a permanência do apelido, tendo o juiz a opção de ordenar a conservação, pelo derrotado na separação, do nome portado durante a vida conjugal.66 A última exceção estabelecida pelo inciso III do artigo 1.578 do Código Civil estava destinada à casuística; contudo, a despeito de fazer referência à conservação do patronímico, diante da existência de grave dano a ser reconhecido em decisão judicial, esse mesmo alerta deveria servir para o exame judicial de qualquer situação ocorrida pela via inversa, de forma a autorizar a ablação do apelido conjugal, quando o ex-cônjuge viesse a causar com suas atitudes um grave dano para a imagem e o nome familiar por ele cedido com o matrimônio. Igual procedimento ou a ser adotado pelo Direito argentino a partir das modificações sucedidas com a Lei n. 23.515/1987, que modificou os artigos 8° e 9° da Lei n. 18.248/1969, que regulava o uso do nome por parte da mulher casada, e decretou ser opcional para a mulher adotar o apelido do marido e que, se decretada a separação, poderá optar por seguir usando o sobrenome do ex-consorte, exceto se existirem motivos graves, pelos quais, o juiz, a pedido do esposo poderá proibir a mulher separada de usar o apelido marital, sendo que esses motivos graves podem surgir depois de decretada a separação ou o divórcio. A reforma surgida com a Lei n. 23.515/1987 buscou adequar a legislação argentina à Convenção das Nações Unidas sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher, assegurando a igualdade de direitos entre os homens e as mulheres.67 Com a dissolução do casamento, deixaram de existir os motivos identificadores da relação conjugal, e, pelo contrário, com a atual sistemática de decreto objetivo do divórcio, deixando os cônjuges de viver em comunhão plena de vida e de serem reconhecidos como uma unidade familiar, por não mais estarem unidos pelos laços conjugais, deve cada um simplesmente retomar o seu caminho e sua jornada de vida, e bem assim seus signos de origem familiar. Pelo sistema anterior, do exame da culpa, terminada a relação nupcial, a conservação do apelido de casado era uma exceção permitida por lei para identificar o cônjuge com os seus filhos, ou a sua identidade profissional, embora fosse bem mais simples o cônjuge também agregar o seu sobrenome familiar ao da sua prole; e, se preservava sua profissão ao ser conhecido pelo apelido de seu ex-consorte, perdia o sobrenome quando mantivesse atitudes incompatíveis com a adoção e conservação do apelido do ex-marido ou da ex-mulher, notadamente quando com seus atos antissociais causava vergonha e constrangimento ao legítimo titular do sobrenome agregado por concessão. O uso do patronímico do cônjuge, quando não mais existe comunhão plena de vida e os cônjuges já desistiram do seu vínculo matrimonial, sob a ótica da completa dissolução

objetiva dos vínculos nupciais, faz com que, na prática dos relacionamentos não mais subsistam razões para perpetuar uma identificação pessoal, talvez importante para o cônjuge que adotou o apelido, mas quiçá prejudicial para aquele que cedeu seu sobrenome, afora a possibilidade de o uso do apelido poder provocar evidente e indesejada confusão, ao gerar a impressão de existência de vínculo parental. Nomes famosos ou glamorosos também podem gerar mesquinhos interesses, de proveito pessoal ou projeção social, muito embora o casal já tenha rompido a sua convivência matrimonial, desfazendo todos os vínculos e todos os laços pessoais, e, no entanto, circula um dos ex-consortes com o sobrenome pertencente ao seu ado conjugal, em concurso com o consorte atual. Por vezes a preservação do sobrenome pode se tornar um verdadeiro estorvo para o titular do apelido, quando a ex-mulher ou o ex-marido carrega um nome que não mais lhe pertence pelo rompimento da união, e busca se beneficiar das facilidades sociais do sobrenome famoso, não obstante os liames e as razões da identificação pelo apelido já não mais lhe digam nenhum respeito. O nome deve refletir uma realidade e jamais pode servir para lembrar o ado, ou uma situação não mais existente, de vínculos e interesses desfeitos, muitas vezes apenas para beneficiar a posição social do ex-cônjuge, que não quer retomar o seu apelido de solteiro, pois encontra benefícios ao circular socialmente com o sobrenome daquele a quem não mais quis ao seu lado, ou cujo matrimônio se desfez pelo exaurimento da comunhão plena de vida. Perfeitamente aferível o dano causado pela utilização desmedida do sobrenome alheio, frente a eventuais escândalos, arruaças e vexames sociais, não havendo nenhum sentido real em forçar o titular do nome familiar a tolerar a perpetuação do uso do seu apelido pelo ex-cônjuge. Não são diferentes as decisões judiciais quando autorizam a supressão do patronímico paterno de filhos constrangidos pela rejeição e pelo abandono afetivo,68 isso porque o nome é traço de identificação da entidade familiar, podendo causar confusão na hipótese adicional de recasamento, e do uso concomitante do mesmo sobrenome por duas pessoas, uma delas representando o relacionamento conjugal ado e a outra, o casamento atual. Embora a lei apenas tenha buscado impedir o prejuízo causado ao portador do sobrenome de casado com a sua ablação, deslembrou-se o legislador daquelas situações de manifesto dano por parte do portador artificial do sobrenome, por cujas movimentações sociais danosas tão só desfruta de regalias, facilidades, ou oportunidades proporcionadas no seu meio social pelo glamoroso sobrenome, muito embora já não pertença à família, e até lhe cause constrangimentos por circular sem ética e sem restrições com o apelido alheio. Analogia pode ser encontrada nessa direção, pela via inversa, com a condenação da perda do nome, quando o portador causar dano grave ao titular do apelido, dano esse

reconhecido em decisão judicial, como era previsto no inciso III do artigo 1.578 do Código Civil, para justificar a conservação do apelido. Com o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010 e a subtração da culpa e da separação judicial, não mais existe a possibilidade jurídica de o cônjuge perder o apelido de casado por haver sido considerado culpado na ação de separação judicial, por duas evidentes razões: a) por não ser mais possível desvendar a culpa conjugal; b) por haver sido derrogado o instituto da separação judicial, que era o único procedimento no qual a culpa podia ser pesquisada. Por conta disso, o nome do cônjuge a a integrar a identidade do consorte que adotou o patronímico nupcial e jamais poderá perdê-lo em razão da dissolução oficial do casamento através do divórcio, só sendo issível cogitar da perda do sobrenome em caso de grave dano ao titular do apelido pela adoção, em contrário, do artigo 1.578, inciso III, combinado com o parágrafo único do artigo 1.708 do mesmo Diploma Substantivo Civil, diante do procedimento indigno em relação ao credor do sobrenome e sem nenhuma correlação, dependência ou vinculação com o divórcio. Guardadas as proporções, são situações semelhantes, porque os alimentos e conservação do sobrenome de casado, embora possam ser mantidos mesmo diante da culpa conjugal, podem ser retirados quando o comportamento do cônjuge causar algum dano grave (CC, art. 1.578, inc. III), ou procedimento indigno (CC, art. 1.708, parágrafo único), ou seja, quando verificados constrangimentos ao cônjuge titular do sobrenome ou devedor dos alimentos e essa postura está dissociada da dissolução oficial do casamento, mas vinculada ao uso social digno e escorreito do sobrenome alheio, exatamente após o divórcio do casal. Antes da Emenda Constitucional n. 66/2010, o Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) havia proposto a alteração do artigo 1.578 do Código Civil,69 como consequência da revogação, então igualmente sugerida pelo IBDFAM, do artigo 1.572 do Código Civil, ambos dispositivos atualmente derrogados pela Emenda Constitucional n. 66/2010, que tratou de abstrair a culpa e eliminar a figura da ação de separação judicial ficando exclusivamente ao arbítrio do cônjuge manter ou não o sobrenome do seu consorte, embora possa renunciar ao apelido a qualquer tempo, sendo inclusive entendimento do Superior Tribunal de Justiça que a continuação do uso do nome de casada pela mulher constitui uma faculdade dela, pois o nome se incorporou à sua personalidade,70 e o nome é um atributo da pessoa, com o qual ela se identifica na comunidade, escrevendo Horacio N. García Mele, que “o nome é a designação exclusiva, que corresponde a cada indivíduo, sendo seu apelido a configuração dos membros de uma família ou de uma estirpe, resultando seu apelido em elemento essencial de identificação legal do sujeito”.71 Talvez fosse melhor excluir do casamento a faculdade de adoção do apelido de casado, conservando cada cônjuge o seu sobrenome de família e registrando seus filhos com os nomes de família de ambos os pais.

8.17. PLURALIDADE DE DIVÓRCIOS Tão logo editada a Lei divorcista em 1977, dispunha o seu artigo 38 só ser possível alcançar o divórcio em uma única oportunidade, e desse modo uma pessoa solteira e casada com outra já divorciada não poderia postular o seu único divórcio, porque seu cônjuge já havia se divorciado uma vez. Formulação bem própria da época da aprovação do divórcio no Brasil, quando era intensa a resistência à dissolução do vínculo conjugal, diante de uma cultura historicamente antidivorcista, na qual prevalecia o sentimento de perenidade do relacionamento conjugal, temente ao provimento do divórcio e muito mais à pluralidade de dissoluções dos vínculos conjugais, com medo de gerarem um exercício abusivo do novo instituto, medo recorrente, que pode ser novamente percebido a partir do advento da Emenda Constitucional n. 66/2010. Venceram os apoiadores da implementação do divórcio no Brasil, não ocorrendo maiores resistências contra a sua unicidade, proibida, contudo, a pluralidade das dissoluções. Com o advento da Constituição Federal de 1988, revogando a Emenda Constitucional n. 09, que ensejava o divórcio nos casos expressos em lei, e, portanto, esbarrava na limitação do artigo 38 da Lei do Divórcio, desapareceu qualquer fundamento legal vedando a pluralidade de divórcios, isso porque o artigo 226, § 6°, da Carta Política, antes da nova redação surgida da Emenda Constitucional n. 66/2010, ou a se referir aos casos expressos em lei somente para a separação judicial, sem mais impor qualquer limite ao número de pleitos de divórcio, como pretendia o artigo 38 da Lei n. 6.515/1977. Daí em diante, a jurisprudência nunca mais capitulou, e itiu largamente a diversidade de divórcios, até ser promulgada a Lei n. 7.841, de 17 de outubro de 1989, e essa, ao revogar expressamente o artigo 38 da Lei do Divórcio, deixou definitivamente de limitar a quantidade de divórcios, como tampouco limitou o Código Civil de 2002, desaparecendo quaisquer barreiras de tempo de espera para a promoção do divórcio e de quantidade de ações desse pedido.

8.18. O DIVÓRCIO NO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO O Direito Internacional Privado determina o direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional,72 e no campo do divórcio existem difusas legislações temperando a possibilidade de separação de corpos ou separação judicial, enquanto outras proclamam a dissolução direta pelo divórcio. Existem os divórcios religiosos e os divórcios istrativos, como sucede no Brasil com a Lei n. 11.441/2007 e com o artigo 731, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Alguns países mantêm o divórcio com culpa, como acontece no Peru, enquanto entre nós o divórcio é direto e não causal. Diante dessa multiplicidade de prescrições legais, a dissolução do casamento pelo

divórcio envolve litígios transnacionais de matrimônios realizados no exterior ou casamentos efetivados no Brasil, cujo divórcio foi realizado no exterior. Relações de família envolvendo brasileiros e estrangeiros têm sua fonte legislativa nacional no Decretolei n. 4.657, de 04 de setembro de 1942, a antiga Lei de Introdução ao Código Civil (LINDB), cuja denominação foi alterada pela Lei n. 12.376/2010 para Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB), além da Constituição Federal e o Código de Processo Civil, ao lado das fontes legislativas de origem internacional, estas consistentes de tratados e convenções.73 Houve um tempo em que o divórcio não era aceito no Brasil, tendo Nelson Carneiro sugerido em discurso pronunciado em 1951, que fosse introduzido na nossa legislação o divórcio aos não católicos, argumentando Gelson Fonseca que a indissolubilidade do casamento no Brasil era exclusivamente um dogma católico, e por isso sugeria fosse permitido o divórcio aos não católicos, com a seguinte conclusão: “Cristo pode exigir dos homens a indissolubilidade porque lhes deu os meios de mantê-la, através da graça sacramental. Pode, porém, o Estado leigo exigir a mesma coisa? Se não pode, como ve ocasião de mostrar nestas páginas, só existe uma solução capaz de harmonizar os dois sen mentos que derivam, um, da nossa formação católica, outra dos princípios liberais que adotamos como filosofia de vida: para conciliá-los, tanto quanto possível, sem prejuízo da ordem polí ca democrá ca republicana, acredito, a solução é limitar aos católicos, fortalecidos pela graça sacramental, o casamento indissolúvel, e livrar os não católicos de 74 uma obrigação para a qual não estão, absolutamente, preparados.” O Brasil era um Estado não divorcista e até 1977 só itia o desquite, embora estrangeiros divorciados no exterior pudessem homologar seu divórcio no Supremo Tribunal Federal, com a ressalva de que não podiam contrair novas núpcias no Brasil, ainda que fossem estrangeiros e pudessem casar validamente no exterior, pois a ordem pública do Direito brasileiro considerava indissolúvel o vínculo conjugal. A Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB) não está contextualizada com a Emenda Constitucional n. 66/2010 e, por isso, o § 6° do artigo 7° da LINDB ainda faz menção ao decurso do prazo de um ano da sentença de dissolução como pressuposto para sua homologação perante o STJ, com a ressalva de antecedente separação judicial. Dessa forma, o divórcio em casamento entre brasileiros ou entre brasileiro e estrangeiro realizado no exterior só teria efeito no Brasil após a homologação da sentença estrangeira de divórcio pelo Superior Tribunal de Justiça. Ainda de acordo com a Resolução n. 9, de 04 de maio de 2005, que dispõe sobre a competência acrescida ao STJ pela Emenda Constitucional n. 45/2004, não será homologada sentença estrangeira que ofenda a soberania ou a ordem pública, cujo fato hoje em dia é muito raro de suceder, pois estamos muito distantes das antigas discussões entre divorcistas e não divorcistas, notadamente diante do grande afrouxamento transcorrido depois da Carta Política de 1988 em referência aos princípios de

ordem pública que, na atualidade, integram o Direito de Família brasileiro com suas importantes transformações sociais e culturais vivenciadas nos últimos tempos, como acontece, inclusive, com o matrimônio homoafetivo. Portanto, como afirma Irineu Strenger, o teor da legislação vigente é de que o divórcio de estrangeiros pode ser plenamente reconhecido no Brasil, em função do princípio da lei pessoal, cuja única restrição será a imperatividade da ordem pública (LINDB, art. 17).75 Nessas condições, sentenças estrangeiras de divórcio precisariam ser homologadas perante o STJ, que tem competência originária (CF, art. 105, inc. I, i, com a redação da Emenda Constitucional n. 45/2004), ou seu Presidente (STJ, Resolução n. 9/2005, art. 4°), mesmo que o casamento não tivesse sido registrado em repartição consular ou no Brasil. A homologação de sentença estrangeira está regulada pelos artigos 961 e 965 do Código de Processo Civil, e só produziria efeitos no Brasil depois de homologada. Como explica Alexandre Freitas Câmara, o STJ não julga novamente a demanda original, já julgada pelo tribunal estrangeiro, mas somente irá apreciar a presença dos requisitos legais do artigo 15 da LINDB e artigo 5° da Resolução n. 9/2005 do STJ, atentando para ver se não houve ofensa à ordem pública e aos bons costumes.76 Estando domiciliados no Brasil, casais nacionais e estrangeiros podem processar seu divórcio perante as autoridades judiciárias brasileiras, mesmo que um dos consortes tenha ido residir no exterior. Cônjuges estrangeiros ou brasileiros domiciliados em país estrangeiro não podem propor perante as autoridades judiciárias brasileiras seu divórcio. Conforme Nadia de Araujo, desde 1982, vem sendo itida pelo STF e depois pelo STJ, com a promulgação da EC 45/2004, ando para o STJ a competência para a homologação de sentença estrangeira, a homologação de partilhas sobre bens situados no Brasil, mas realizadas no exterior, em casos de divórcio, por entender o STF e depois por igual o STJ ausente qualquer incompatibilidade ou ofensa ao artigo 23, inc. II, do C.77 Contudo, o § 5° do artigo 961 do Código de Processo Civil determina que a sentença estrangeira de divórcio consensual simples ou puro, que consiste exclusivamente na dissolução do casamento, produza efeitos no Brasil, independentemente de sua homologação pelo Superior Tribunal de Justiça, quer se trate de sentença judicial ou de ato istrativo equivalente e que substitua a sentença no país de origem. O Conselho Nacional de Justiça, na sequência, tratou de regulamentar este dispositivo através do Provimento n. 53, de 16 de maio de 2016, ao uniformizar em todo o território nacional a averbação da sentença não homologada pelo STJ, que assim se dará de forma direta no assento de casamento, quer se trate de divórcio consensual judicial ou extrajudicial, a ser realizada perante o Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais, independentemente de prévia homologação ou de prévia manifestação de qualquer autoridade judicial brasileira, dispensada a assistência de advogado ou defensor público, restando ainda condicionado a intervenção do STJ. Serão apenas averbados diretamente, para efeitos de homologação, os divórcios que envolvam

disposição sobre guarda de filhos, alimentos e partilha de bens, sendo estes mais complexos e denominados de divórcio qualificado. Ainda em conformidade com o Provimento n. 53/2016 do CNJ, o interessado deverá apresentar no Registro Civil de Pessoas Naturais, junto ao assento de seu casamento, cópia integral da sentença estrangeira, bem como comprovação do trânsito em julgado, acompanhada de tradução oficial juramentada e de chancela consular. Havendo interesse em retomar o nome de solteiro, o interessado na averbação direta deverá demonstrar a existência de disposição expressa na sentença estrangeira, exceto quando a legislação estrangeira permitir a retomada, ou quando o interessado comprovar, por documento do registro civil estrangeiro, a alteração do nome. Por fim, serão arquivados pelo Oficial de Registro Civil de Pessoas Naturais, em meio físico ou em mídia digital segura, os documentos apresentados para a averbação da sentença estrangeira de divórcio, com referência do arquivamento à margem do respectivo assento. Por sua vez, mostra-se confusa a redação do § 6º, do artigo 961, do C ao referir cometer a qualquer juiz examinar a validade da decisão, em caráter principal ou incidental, quando essa questão for suscitada em processo de sua competência, restando, no entanto, dissipada a dificuldade na compreensão desse § 6º frente ao Provimento n. 53/2016 do CNJ regulamentando o temário, sendo encontradas as luzes na doutrina de Daniel Amorim Assumpção Neves quando diz que a sentença estrangeira pura de divórcio consensual poderá ser levada diretamente ao cartório e independentemente de qualquer atividade jurisdicional, e caso haja dúvida a respeito da autenticidade da decisão ou do ato istrativo estrangeiro e sua impugnação, aí sim será aplicada a regra do artigo 961, § 6º, do C,78 afigurando-se estranha, salvo a hipótese de falsidade ideológica, que a impugnação à sentença ou ao ato istrativo se dê por um dos ex-cônjuges quando a averbação direta por Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais só se dá de sentenças estrangeiras de divórcio consensual ou de escritura ou documento istrativo equivalente igualmente consensual. Merece ainda referência o Provimento n. 51 do CNJ, de 22 de setembro de 2015, que dispõe sobre a averbação de carta de sentença expedida após homologação de sentença estrangeira relativa a divórcio ou separação judicial. 1

TUCCI, Rogério Lauria. Da ação de divórcio. São Paulo: Saraiva, 1978. p. 83. MACIEL FILHO, Érico. O divórcio, estudo biológico, sociológico e jurídico. Curitiba: Editora Guaíra, 1945. p. 183. 3 RODRIGUES, Silvio.O divórcio e a lei que o regulamenta, São Paulo: Saraiva, 1978. p. 6-7. Para quem a Igreja Católica “sempre se apresentou como uma grande batalhadora contra a issão do divórcio, lutando contra ele no Parlamento, nas ruas e nos púlpitos, cada vez que se cuidou de iti-lo”. 4 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Divórcio, teoria e prática. 4. ed. São Paulo: Saraiva. 2013. p. 31-32. 5 GOLDSTEIN, Mateo e MORDUCHOWICZ, Fernando M. El divorcio en el derecho argentino, legislación de amparo de la família. Buenos Aires: Editorial Logos, 1955. p. 23-24. 6 Sobre o tema ver, em especial, Separação e divórcio, teoria e prática. de AMORIM, Sebastião e OLIVEIRA, Euclides de. 4. ed. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 1997. p. 30. 7 LIMA, Pires de e VARELA, Antunes. Código Civil anotado. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora. v. IV. 2010. p. 514-515. 2

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LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil, famílias, 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 428. SCHLÜTER, Wilfried. Código Civil alemão, Direito de Família, BGB – familienrecht. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, tradução de ANTONIUK, Elisete, 2002. p. 242. 10 SOUSA, Caren Becker de. A culpa na separação e no divórcio. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006. p. 82-83. 11 “Separação judicial. Viabilidade do pedido. Não obrigatoriedade do divórcio para extinguir a sociedade conjugal. 1. A Emenda Cons tucional n. 66 limitou-se a i r a possibilidade de concessão de divórcio direto para dissolver o casamento, afastando a exigência, no plano cons tucional, da prévia separação judicial e do requisito temporal de separação fá ca. 2. Essa disposição cons tucional evidentemente não re rou do ordenamento jurídico a legislação infracons tucional que con nua regulando tanto a dissolução do casamento como da sociedade conjugal e estabelecendo limites e condições, permanecendo em vigor todas as disposições legais que regulamentam a separação judicial, como sendo a única modalidade legal de ex nção da sociedade conjugal, que não afeta o vínculo matrimonial. 3. Somente com a modificação da legislação infracons tucional é que a exigência rela va aos prazos legais poderá ser afastada. Recurso provido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento. Relator: Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Julgado em 02.11.2010 – monocrático). 12 “Ação revisional. Alimentos. Constituição de nova família. Redução do encargo. Possibilidade e precedentes do STJ. Li gância de má-fé. Caracterização. 1. A cons tuição de nova família pelo alimentante, com filhos, cons tui mo vo a ser ponderado para a verificação da alegada mudança em sua situação financeira (CC/1916, art. 401; CC/2002, art. 1.699). Precedentes do col. STJ. 2. Comprovada a inverdade nas alegações firmadas pelo autor, correta a aplicação da pena de li gância de má-fé (C, art. 17, II)” (TJ/ES. Segunda Câmara Cível. Apelação Cível n. 010.010.000.031. Relator: Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon.DJES, 10.02.2004). In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese/IBDFAM, v. 27, p. 124, Ementa n. 2.673, jan.-dez. 2005). 13 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005. v. VI, p. 241. 14 “Art. 1.704. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial. Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não ver parentes em condições de prestá-los, nem ap dão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência.” 15 PINTO, Fernando Brandão Ferreira. Causas do divórcio. Porto: Elcla Editora, 1992. p. 144. 16 GIRARD, María Bacigalupo de. El divorcio sin expresión de causa. In:La família en el nuevo derecho. CARLUCCI, Aída Kemelmajer de e HERRERA, Marisa (Coord.). Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2009. t. I, p. 414-415. 17 ROSPIGLIOSI, Enrique Varsi. Tratado de Derecho de Familia. Matrimonio y uniones estables. Lima: Gaceta Jurídica. tomo II. 2011. p. 328. 18 “Art. 31. Não se decretará o divórcio se ainda não houver sentença definitiva de separação judicial, ou se esta não ver decidido sobre a par lha dos bens.” “Art. 40. No caso de separação de fato, e desde que completados 2 (dois) anos consecu vos, poderá ser promovida ação de divórcio, na qual deverá ser comprovado decurso do tempo da separação. § 2º (...) IV – a partilha dos bens deverá ser homologada pela sentença do divórcio.” 19 Súmula n. 197 do STJ: “O divórcio direto pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens.” 20 “Bens adquiridos após separação de fato não integram a partilha. Os bens adquiridos após a separação de fato não devem ser divididos. A decisão foi unânime entre os ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Jus ça (STJ), em julgamento de recurso especial interposto por uma mulher que buscava incluir na par lha do divórcio bens adquiridos pelo ex-marido após a separação de fato” (STJ. 4ª Turma. REsp 678790. Relator Ministro Raul Araújo. Julgado em 10.062014. DJe 25.06.2014). 21 DIAS, Maria Berenice. Direito de Família e o novo Código Civil. Ob. cit. p. 77. 22 Lei do Divórcio (n. 6.515/1977), “Art. 7º A separação judicial importará em separação de corpos e na par lha de bens”. 23 “Apelação cível. Divórcio direto. Comprovação do lapso temporal da separação de fato. Possibilidade de sua demonstração através da declaração prestada por testemunhas, com firma reconhecida, sem necessidade de realização de audiência de instrução. Recurso provido” (TJ/RS. Oitava Câmara Civil. Apelação Cível n. 70.010.979.052. Relator: Des. Alfredo Guilherme Englert. Julgado em 25.08.2005). 24 Para Arnaldo Rizzardo (Direito de Família, 1. ed. Rio de Janeiro: AIDE. v. II, p. 536), “o mais coerente é dar crédito à 9

palavra dos divorciandos. Se afirmam que se encontram separados, não é justo negar crédito à sua afirmação, e impor-se a prova, mesmo que testemunhal”. 25 VIEIRA, Cláudia Stein. A prova do lapso temporal de separação fá ca para a formulação do pleito de divórcio direto com base na Lei n. 11.441, de 04 de janeiro de 2007. In:Separação, divórcio, par lhas e inventários extrajudiciais. DELGADO, Mário Luiz; COLTRO, Antônio Carlos Mathias (Coord.). São Paulo: Método, 2007. p. 96. 26 “Apelação Cível. Família. Divórcio direto. Necessidade de audiência para comprovar o lapso temporal de separação do casal, mostrando-se suficientes a tal desiderato as declarações acostadas aos autos. Ademais, não há qualquer alegação de que os documentos são falsos. Por outro ângulo, há que se descons tuir a r. sentença em face da indefinição da questão dos alimentos, sob pena de obstaculizar eventual execução da obrigação inadimplida. Deram provimento à apelação para descons tuir a sentença. Unânime” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.010.857.076. Relatora: Walda Maria Melo Pierro. Julgado em 08.06.2005). “Divórcio Direto. Prova testemunhal. A ausência de audiência para a produção de prova oral, somada ao fato do cônjuge ter sido citado por edital e estar representado por curador especial, não configura óbice à decretação do divórcio. A afirma va da virago, corroborada pela declaração de duas testemunhas, mostra-se suficiente para a comprovação do lapso temporal exigido para a dissolução do vínculo matrimonial. Apelo desprovido, por maioria” (TJ/RS. Sétima Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.007.099.435. Relatora: Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 19.11.03). “Apelação Cível. Família. Divórcio Direito. Coleta de prova oral para comprovação do lapso temporal. Considerando o acúmulo cada vez mais significa vo de ajuizamento de ações a reclamar pronta resposta do Judiciário, a ausência de li gio entre as partes e a falta de lei vedando aferir-se a prova do transcurso do prazo legal através de documentos, é desnecessária a realização de audiência de oi va de testemunhas com o propósito de comprovar o lapso temporal. As declarações acostadas aos autos são suficientes para demonstrar o tempo da separação de fato, sobretudo ante a ausência de qualquer alegação de que os documentos são falsos. Negaram provimento ao apelo” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.010.847.838. Relatora: Dr.ª Walda Maria Melo Pierrô. Julgado em 08.06.2005). 27 ROSA, Conrado Paulino da Rosa. Curso de Direito de Família contemporâneo. Salvador: Editora Juspodivm. 2016, p 207/208. 28 AMORIM, Sebas ão e OLIVEIRA, Euclides de.Separação e divórcio, teoria e prá ca. 4. ed. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 1997. p. 321. 29 ROSA, Conrado Paulino da. Ob. cit. p.205. 30 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito Civil, família. São Paulo: Atlas, 2008. p. 299. 31 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Divórcio, teoria e prática. Rio de Janeiro: GZ, 2010. p. 194. 32 CARVALHO, Dimas Messias de.Divórcio judicial e istra vo, de acordo com a Emenda Cons tucional n. 66/2010 e a Lei n. 11.698/2008 (guarda compartilhada). Belo Horizonte: Del Rey, 2010. p. 84. 33 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 11. ed. São Paulo: RT, 2005. p. 1.050. 34 “Ação de conversão de separação de corpos em divórcio. Impossibilidade jurídica. Impossível converter separação de corpos em divórcio. É a separação judicial (an go desquite) que se converte em divórcio. Exigência, inclusive, posta na Cons tuição Federal” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 597.054.667. Relator: Des. Sérgio Gischkow Pereira. Julgado em 28.05.97). 35 “Apelação. Conversão de separação de corpos em divórcio. Possibilidade. Preliminar. Nulidade. Possibilidade jurídica do pedido. Não é nula a sentença que está fundamentada, ainda que de modo breve e conciso. Mérito. Plenamente possível a conversão da separação de corpos em divórcio. Inteligência do art. 1.580 do NCC. Deram provimento” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.008.900.540. Relator: Des. Rui Portanova. Julgado em 01.07.04). “Apelação. Conversão de separação em divórcio. Para o decreto de divórcio por conversão a única exigência é o decurso do tempo de um ano entre o trânsito em julgado da separação judicial ou da decisão que decretou a separação de corpos. Tal obrigatoriedade se dá por força cons tucional (art. 226, § 6º) e atualmente pelo art. 1.580 do CC/2002. Negaram provimento” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.009.031.386, Relator: Des. Luiz Felipes Brasil Santos. Julgado em 11.08.04). 36 COLTRO, Antonio Carlos Mathias; TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo e MAFRA, Tereza Cristina Monteiro. Comentários ao novo Código Civil. TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2005. v. XVII, p. 432-443. 37 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 366-367.

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CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 11. ed. São Paulo: RT, 2005. p. 964. COLTRO, Antonio Carlos Mathias; TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo e MAFRA, Tereza Cristina Monteiro. Comentários ao novo Código Civil. TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord). Rio de Janeiro: Forense, 2005. v. XVII, p. 432-443. 40 “Separação de corpos. Casal separado de fato. Mesmo já havendo um dos cônjuges se afastado do lar conjugal, cabível o pedido de separação de corpos, pois sua concessão serve não só de marco para a contagem do prazo para a conversão da separação em divórcio, como também deixa evidenciado o fim dos deveres de coabitação e fidelidade e do regime de bens. Agravo provido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.005.972.906. Relatora: Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 09.04.03). 41 C, “Art. 462. Se, depois da propositura da ação, algum fato cons tu vo, modifica vo ou ex n vo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de o cio ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença”. 42 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Registros Públicos, teoria e prática. São Paulo: Método, 2011. p. 135-6. 43 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O novo divórcio. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 56-59. 44 Enunciado n. 514: “A Emenda Cons tucional n. 66/2010 não ex nguiu o ins tuto da separação judicial e extrajudicial.” 45 Súmula 39 do TJRS: “A Emenda Constitucional 66/2010, que deu nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, não baniu do ordenamento jurídico o instituto da separação judicial, dispensados, porém, os requisitos de um ano de separação de fato (quando litigioso o pedido) ou de um ano de casamento (quando consensual).” 46 Um exemplo de julgamento advogando a manutenção do instituto da separação judicial ou extrajudicial pode ser extraído do Agravo de Instrumento n. 70039285457 da Sé ma Câmara Cível do TJ/RS, em decisão monocrá ca firmada pelo Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, datada de 1°de novembro de 2010. 47 “Cláusula que previa doação aos filhos do casal de metade de terreno. Obrigação não cumprida pelo varão. Permanência do imóvel no patrimônio do casal. Par lha não efe vada. Conversão inissível. Inteligência dos arts. 31 e 36 da Lei n. 6.515/1977” (TJ/SP. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 51.397-1. Relator: Godofredo Mauro. Julgado em 08.08.85, RT, 600/45). 48 Este é o entendimento externado por LUZ, Valdemar P. da. Comentários ao Código Civil, Direito de Família. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004. p. 106. 49 Enunciado n. 571 da IV Jornada de Direito Civil do STJ de março de 2013: “Se comprovada a resolução prévia e judicial de todas as questões referentes aos filhos menores ou incapazes, o tabelião de notas poderá lavrar escrituras públicas de dissolução conjugal.” 50 CASSETTARI, Chris ano.Separação, divórcio e inventário por escritura pública, teoria e prá ca. São Paulo: Método, 2007. p. 33. 51 Nesse sen do DIAS, Maria Berenice.Manual de Direito das Famílias. 6. ed. São Paulo: RT. 2010. p. 297: “De qualquer modo, separação de fato não exige que o casal esteja vivendo em residências dis ntas. Possível reconhecer a existência da separação do casal ainda que coabitem sob o mesmo teto.” 52 RIZZARDO, Arnaldo. Ob. cit. p. 384. 53 Lei n. 6.515/1977. “Art. 32. A sentença defini va do divórcio produzirá efeitos depois de registrada no registro público competente.” 54 “Agravo de Instrumento. Ação de separação judicial. Pedido incidental de divórcio direto. Direito potestativo. O único requisito para a decretação do divórcio direto é o decurso do lapso temporal de 02 anos da separação de fato do casal. Trata-se de direito potesta vo não sujeito à concordância da parte contrária. Implementado o decurso temporal, é de rigor a decretação do divórcio. Contudo, tendo em conta que a ausência de par lha de bens importa na adoção obrigatória do regime da separação de bens, em posterior vínculo conjugal das partes (CC, art. 1.523, inc. III e art. 1.641, inc. I), para evitar dano a direito de terceiros, deve ser averbado juntamente no registro civil das partes que o divórcio está sendo concedido, por enquanto, sem a par lha de bens. Agravo provido. Em monocrá ca” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.037.438.264. Relator: Des. Rui Portanova. Julgado em 08.07.10). 55 Súmula n. 197 do STJ: “O divórcio direto pode ser concedido sem que haja prévia partilha dos bens.” 56 RODRIGUES, Silvio.Comentários ao Código Civil. AZEVEDO, Antônio Junqueira de (Coord.). São Paulo: Saraiva, 2003. v. 17, p. 197. 39

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Projeto de Lei n. 6.960/02, “Art. 1.581. O divórcio direto e por conversão podem ser concedidos sem que haja prévia partilha de bens”. 58 C,Ar go 733, § 1º A escritura não depende de homologação judicial e cons tui tulo hábil para o registro civil e o registro de imóveis”. 59 CHAVES, Carlos Fernando Brasil e REZENDE, Afonso Celso TabelionatoF. de Notas e o notário perfeito. 6. ed. Campinas:Millennium, 2011. p. 301. 60 CASSETTARI, Chris ano.Separação, divórcio e inventário por escritura pública. Teoria e prá ca. 3. ed. São Paulo:Método, 2008. p. 55. 61 ZULIANI, Thais Cristina Cardoso. Separação e divórcio, atos, fatos e procedimentos, análise da Lei n. 11.441/2007. São Paulo: Memória Jurídica, 2008. p. 30. 62 “Processual Civil. Recurso Especial. Família. Ação de Divórcio Consensual. Audiência para tenta va de Reconciliação ou Ra ficação. Inexistência. Divórcio Homologado de Plano. Possibilidade. Recurso Desprovido. 1. Em razão da modificação do art. 226, § 6º, da CF, com a nova redação dada pela EC 66/2010, descabe falar em requisitos para a concessão de divórcio. 2. Inexis ndo requisitos a serem comprovados, cabe, caso o magistrado entenda ser a hipótese de concessão de plano do divórcio, a sua homologação. 3. A audiência de conciliação ou ra ficação ou a ter apenas cunho eminentemente formal, sem nada produzir, e não havendo nenhuma questão relevante de direito a se decidir, nada jus fica na sua ausência, a anulação do processo. 4. Ainda que a CF/1988, na redação original do art. 226, tenha man do em seu texto as figuras anteriores do divórcio e da separação e o C tenha regulamentado tal estrutura, com a nova redação do art. 226 da CF/1988, modificada pela EC 66/2010, deverá também haver nova interpretação dos arts. 1.122 do C e 40 da Lei do Divórcio, que não mais poderá ficar à margem da substancial alteração. Há que se observar e relembrar que a nova ordem cons tucional prevista no art. 226 da Carta Maior alterou os requisitos necessários à concessão do Divórcio Consensual Direto. 5. Não cabe, in casu, falar em inobservância do Princípio da Reserva de Plenário, previsto no art. 97 da Cons tuição Federal, notadamente porque não se procedeu qualquer declaração de incons tucionalidade, mas, sim, apenas e somente interpretação sistemá ca dos disposi vos legais versados acerca da matéria (os grifos constam no original). 6. Recurso especial a que se nega provimento.”(STJ. Terceira Turma. REsp. n. 1.483.841/RS. Relator: Min. Moura Ribeiro. Julgado em 17.03.2015) 63 DIAS, Adahyl Lourenço. O desquite no Direito brasileiro. São Paulo: Max Limonad, 1974. p. 375. 64 CF, Art. 226, “§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”, c/c o art. 5º, “inc. I – Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”. 65 “Nome. Mulher desquitada. Desquite por mútuo consen mento. Uso do sobrenome do marido. Proibição pretendida por este. Pretensão acolhida. Conduta irregular da ex-esposa. Recurso provido. A mulher desquitada, com direito ao uso do sobrenome do marido, pode vir a ser privada de tal direito, uma vez que seu procedimento na sociedade não se coaduna com as boas normas da moral” (TJ/SP, Apelação Cível n. 78.821, Relator: Vasco Conceição. Julgado em 09.11.1956, RT, 261/306). 66 RODRIGUES, Silvio. Comentários ao Código Civil. Ob. cit. p. 189. 67 FERRER, Francisco A. M. Efectos de la separación personal y del divorcio. Reconciliación. In: Derecho de Familia. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, t. III-B, COSTA, María Josefa Méndez (Coord.); FERRER, Francisco A. M. e DÁNTONIO, Daniel Hugo, 2009. p. 208. 68 “Registro civil. Supressão do patronímico paterno. Situação excepcional. Amparada no art. 58 da Lei dos Registros Públicos. Uma vez que o patronímico paterno representa constrangimento para a apelante, pela rememoração da rejeição e do abandono afe vo, e, considerando que a exclusão não interfere na sua iden ficação no meio social, onde é conhecida pelo sobrenome materno, na linha adotada pela jurisprudência do STJ, é de ser reconhecida, na hipótese dos autos, a situação excepcional prevista no ar go 58 da LRP, que autoriza a alteração do sobrenome. Deram provimento unânime” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.011.921.293. Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 05.10.2005). 69 Redação proposta pelo IBDFAM – “Art. 1.578. Na separação judicial e no divórcio poderá o cônjuge optar pela conservação do sobrenome de casado. Parágrafo único: O cônjuge poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro.”

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REsp. n. 241.200/RJ, Relator: Min. Aldir arinho Junior. Julgado em 04.04.2006. MELE, Horacio N. García. Apellido de la mujer casada. In:Enciclopedia de Derecho de Familia. Buenos Aires:Editorial Universidad, 1991. t. I, p. 393. 72 RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado. Teoria e Prática. 14. ed. São Paulo: Saraiva. 2011. p. 25. 73 ARAUJO, Nadia de. Direito Internacional Privado, teoria e prática brasileira. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2004. p. 127-128. 74 FONSECA, Gelson. Divórcio para os não católicos. Rio de Janeiro: José Kofino Editor. 1958. p. 219. 75 STRENGER, Irineu. Direito Internacional Privado. 5. ed. São Paulo: LTr. 2003. p. 583. 76 CÂMARA. Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 21. ed. São Paulo: Atlas. v. 2. 2012.p. 36. 77 ARAUJO, Nadia de. Ob. cit. p. 409. 78 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 8 ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2016. p.1.363. 71

Capítulo 9

DA PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS

9.1. DA PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS O artigo 1.584, § 2º, do Código Civil, com a redação ainda anterior à Lei n. 13.058, de 22 de dezembro de 2014, em sintonia com a Emenda Constitucional n. 66, de 13 de julho de 2010, estabelecia ser dos pais a decisão sobre a guarda dos seus filhos no processo consensual de divórcio, pois deveriam acordar sobre a guarda dos infantes menores ou incapazes, como também deveriam acordar sobre a pensão alimentícia da sua prole. Evidentemente nada acordam acerca da custódia da prole maior e capaz, porque é dela a decisão e conveniência na escolha da habitação materna ou paterna, isso se já não estiver morando em seu próprio lar. Para Carlos Roberto Gonçalves,1 não haveria óbice à homologação judicial do divórcio amigável a omissão dos consortes sobre a guarda dos filhos. Não se apresenta, entretanto, como sendo a melhor solução, porque inviável a homologação judicial do divórcio amigável sem nele constar cláusula de guarda e de dever alimentar do ascendente não guardião. Não há como homologar uma ação consensual de divórcio judicial sem a definição dos alimentos dos filhos, quando ainda menores ou incapazes, como não há como aceitar que alimentos deixem de ser estabelecidos apenas em razão da circunstancial imposição de uma guarda compartilhada compulsória ordenada nos termos da segunda Lei da Guarda Compartilhada (Lei n. 13.058/2014). É item condicional e inarredável o estabelecimento da guarda, compartilhada ou unilateral e os fatos irão indicar a melhor solução, cujo pré-requisito é igualmente relevante ao estabelecimento da custódia, e para o ajuste sobre o montante alimentar a ser pago pelo genitor predominantemente provedor. Não foi outra a razão de exclusão, quando da edição da Lei n. 11.441, em 2007, das separações e divórcios

extrajudiciais diante da existência de filhos menores e incapazes, conservada sua tramitação judicial, por respeitar a direitos indisponíveis e para assegurar a fiscalização ministerial, pois se assim não fosse bastaria permitir o divórcio de pais com filhos menores e incapazes, ressalvando na escritura que sua guarda e seus alimentos seriam atendidos em uma ação judicial específica, sendo que, muito pelo contrário, a Resolução CNJ 220/2016, acrescentou um parágrafo único ao artigo 34 da Resolução CNJ 35/2007 para proibir o divórcio e a separação istrativa quando o cônjuge virago se encontra em estado gravídico. Deflui do inciso III do artigo 733 do Código de Processo Civil deva constar por escrito na petição amigável de divórcio judicial proveniente da Emenda Constitucional n. 66/2010, para aqueles que descartam a sobrevida do instituto da separação judicial ou extrajudicial, cláusula contendo o acordo relativo à guarda dos filhos menores. A redação atual do § 2º do artigo 1.583 do Código Civil ordena que na guarda compartilhada o tempo de convívio com os filhos seja dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos, e sempre sob esta visão exclusiva deve ser judicialmente examinada a questão relativa à guarda compartilhada, que nem sempre deverá constituir-se na melhor solução voltada para os interesses da criança e do adolescente.O Diploma Civil brasileiro, antecipando-se à Emenda Constitucional n. 66/2010, atendeu aos precedentes movimentos jurisprudenciais, no sentido de afastar o deferimento da guarda da eventual culpa pela separação, e assim tornar, paulatinamente, letra morta o artigo 10 da Lei do Divórcio, quando instituía a guarda dos filhos com o cônjuge inocente. A guarda é atributo do poder familiar, e se refere à convivência propriamente dita, constituído do direito de viver com o filho menor ou incapaz na mesma habitação, com o correlato dever de assumir a responsabilidade direta de velar pelos interesses do filho, a quem representa em juízo nas ações onde for parte, sendo a custódia uma decorrência da separação dos pais, tenham sido ou não casados.2 Prevalece o princípio dos melhores interesses da criança (the child’s best interests and its own preference ), ao considerar como critério importante para definição da guarda apurar a felicidade dos filhos, e não os de se voltar para os interesses particulares dos pais, ou para compensar algum desarranjo conjugal dos genitores e lhes outorgar a guarda como um troféu entregue ao ascendente menos culpado pela separação, em notória censura àquele consorte que, aos olhos da decisão judicial, pareceu ser o mais responsável, ou quiçá o último culpado pela queda nupcial, cuja abjeta pesquisa causal restou igualmente afastada do processo judicial brasileiro de dissolução do vínculo conjugal. Para Harry D. Krause,3 o moderno conceito da custódia da prole, definido pelo princípio dos melhores interesses da criança, decorre de uma série de fatores a serem considerados, como a vontade do ascendente ou dos ascendentes em deterem a sua guarda; a vontade dos

filhos a respeito dessa custódia; a interação e o relacionamento da criança com o seu genitor, em confronto com qualquer outra pessoa que mantenha significativa afetividade com este petiz; a adequação da criança com a casa, a escola e a comunidade e a saúde mental e psicológica das pessoas envolvidas na custódia. Com relação ao princípio jurídico do melhor interesse da criança, Maria Clara Sottomayor diz se tratar de um conceito jurídico indeterminado diante da imensa complexidade e infinita variedade de padrões de comportamento adotados em concreto por cada família, constituindo-se esse preceito dos melhores interesses da criança em uma boa técnica legislativa para seguir a evolução singular de cada família e, justamente o legislador deixou de definir o conceito de “melhor interesse da criança” para permitir que a norma fosse se adaptando à imprevisibilidade das situações da vida.4 Atendendo aos anseios sociais acerca da custódia compartilhada, primeiro, em 13 de junho de 2008, foi editada a Lei n. 11.698, que alterou os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada ao lado da custódia unilateral, sobrevindo em 22 de dezembro de 2014 a Lei n. 13.058, que redesignou a guarda compartilhada como, doravante, também a divisão equilibrada com a mãe e com o pai, do tempo de convívio com os seus filhos, ao lado da responsabilização conjunta no exercício do poder familiar do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, a nova legislação conservou a guarda compartilhada no tocante ao compartilhamento do poder familiar, mas construiu uma segunda versão da guarda compartilhada, esta, consistente no compartilhamento do tempo de permanência equilibrada de convivência dos pais com sua prole, renomeando, em realidade, a guarda alternada de guarda compartilhada, porquanto, compartilhar o poder familiar nunca teve o mesmo significado que compartilhar o tempo de permanência da posse de filho, o que efetivamente não representa a mesma coisa, podendo ser dito que a guarda compartilhada encontrou duas vertentes, uma que pode ser chamada d e guarda compartilhada legal ou jurídica, da antiga e vigente Lei n. 11.698/2008, e a guarda compartilhada física, de pura posse física da prole, esta, criada pela Lei n.13.058/2014.A guarda de filhos no seu sentido jurídico, em princípio, está representada pela convivência da prole com os pais sob o mesmo teto, ambos atendendo com o dever de assistência material e psicológica necessários à subsistência material e ao desenvolvimento psíquico dos filhos, até que eles alcancem a plenitude da sua capacidade civil. Com a separação de fato, de corpos ou o divórcio dos pais, assume o guardião a responsabilidade pela educação e formação dos filhos menores e deve assegurar à prole todos os cuidados materiais e afetivos necessários ao desenvolvimento de sua personalidade, cujos atos e diligências são inerentes ao poder familiar, porquanto esses poderes, na prática, am a ser desempenhados de forma exclusiva pelo ascendente guardião, sendo outorgada a guarda unilateral, ou a ambos os genitores se a guarda for compartilhada, havendo na legislação

vigente uma predileção pela guarda compartilhada, com especial atenção para a divisão do tempo de convivência dos pais em relação a seus filhos comuns, mas tendo sempre em vista as condições fáticas e os interesses da prole (CC, art. 1.583, § 2º). Jamais poderia subsistir como substrato único da guarda dos filhos apenas a noção de culpa ou inocência conjugal, quando, sabidamente, a culpa não é causa, mas efeito de uma relação problemática, mas sem correlação direta com a custódia dos descendentes, a não ser que os fatos motivadores da separação atingissem diretamente os interesses dos filhos, como a sua saúde física e mental, em cuja hipótese a causa seria apenas investigada para efeito de apurar os relevantes interesses dos filhos, mas nunca endereçados às subjetivas dissensões e resoluções afetivas de seus pais. Não por outra razão estabelece o § 5° do artigo 1.584 do Código Civil defira o juiz a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade, sempre quando verificar não devam os filhos permanecer sob a guarda do pai ou da mãe. Este dispositivo é a consagração deste relevante princípio dos melhores e superiores interesses dos menores, mas, com efeito, que os pais são os naturais e indicados guardiães de seus filhos, cuja custódia só irão perder por conta de motivos graves, que atentem contra os próprios interesses dos filhos, sua higidez física e mental, devendo ser priorizada a vontade e as afinidades do menor. Em caso de maus-tratos, opressão ou abuso sexual impostos pelos pais ou responsável, o artigo 130 do Estatuto da Criança e do Adolescente, com a redação do seu parágrafo único acrescentado pela Lei n. 12.415/2011, possibilita à autoridade judiciária ordenar o afastamento do agressor da moradia comum, constando da medida cautelar a fixação provisória dos alimentos de que necessitam a criança ou o adolescente dependentes do agressor.

9.2. CONCEITO DE GUARDA A guarda não afeta o poder familiar dos pais em relação aos filhos, senão quanto ao direito de os primeiros terem em sua companhia os segundos (CC, art. 1.632). Em regra, a guarda é atributo do poder familiar, embora não seja de sua essência, pois existem guardiões sem o poder parental, como sucede, por exemplo, na tutela e com as famílias reconstituídas, nas quais o novo parceiro do guardião ascendente não exerce o poder familiar, embora exerça a guarda indireta dos filhos de seu companheiro. Compete aos pais ter os filhos em sua companhia e custódia, e não meramente em uma companhia física, mas uma relação de comunicação que englobe não apenas o espaço físico do filho em interação com seu genitor, mas que nesse ambiente também impere uma relação de afeto e de carinho unindo ascendente e filho com laços de verdadeira e ilimitada comunhão de um fraterno amor. Os adultos estão

naturalmente encarregados de velar por seus filhos no sentido mais amplo da expressão. Os pais têm o dever, e não a mera faculdade de ter seus filhos menores em sua companhia. Os filhos menores e incapazes são naturalmente frágeis, indefesos e vulneráveis, carecendo, portanto, de uma especial proteção que a pela presença física, psicológica e afetiva dos pais, sendo esses os principais pressupostos da responsabilidade parental. A guarda tão apenas identifica quem tem o filho em sua companhia, diante da inexistência ou dissolução da sociedade afetiva dos pais, permanecendo intacta a autoridade parental e a guarda jurídica do artigo 1.589 do Código Civil, que é representada pelo direito de o pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poder/dever de visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.5 Com relação aos pais, o vocábulo guarda consiste na faculdade que eles têm de conservar consigo os filhos sob seu poder familiar, compreendendo-se a guarda como o direito de adequada comunicação e supervisão da educação da prole, ou como refere Norberto Novellino,6 tratar-se a guarda como uma faculdade outorgada pela lei aos progenitores de manter seus filhos perto de si, através do direito de fixar o lugar de residência da prole e com ela coabitar, tendo os descendentes menores sob seus cuidados diretos e debaixo de sua autoridade parental. A custódia decorre da lei, como consequência natural do poder familiar, dos direitos da tutela, da adoção,7 ou até mesmo das circunstâncias fáticas. O artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), com as alterações da Lei n. 12.010, de 03 de agosto de 2009, estabelece que a guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais e acrescenta, no § 1°, que a guarda tem por destino regularizar a posse de fato, que se torna uma posse de direito, visando a atender aos superiores interesses da criança e do adolescente. Têm os pais o direito de ter consigo seus filhos, para cuidá-los e vigiá-los, e, em contrapartida, têm os filhos a obrigação de viver em casa com seus progenitores, sendo dever dos pais dirigir a formação da sua prole, encaminhando-a para a futura vida adulta e social; e, uma vez sobrevindo a separação dos progenitores, a guarda dos filhos pode ser conferida a qualquer um dos genitores, podendo ser confiada também a terceiro. Havendo ruptura do casamento ou da união estável pela via consensual, será observado aquilo que os pais acordarem sobre a guarda dos filhos, ordenando o § 2º do artigo 1.584 do Código Civil, com a redação da Lei n. 13.058/2014, deva ser aplicada a guarda compartilhada quando sobre sua definição não houver acordo entre a mãe e o pai, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. Evidentemente, ficou afastado dessa disposição legal o divórcio istrativo da Lei n. 11.441/2007 e do parágrafo único

do artigo 731 do C, cujos textos impedem a escrituração do divórcio quando a esposa se encontra grávida (Resolução CNJ, 35/2007, art. 34, parágrafo único), ou existirem filhos menores ou incapazes e a mesma conclusão deve ser estendida à separação istrativa, por força do entendimento externado pelo Conselho Nacional de Justiça no pedido de providências n. 0005060-32.2010.2.00.0000, datado de 12 de agosto de 2010, em que ite a busca por separações extrajudiciais enquanto o instituto ainda é questionado e objeto de intensos debates acerca da sua supressão do ordenamento jurídico brasileiro e, com mais razão ainda, perante a redação do Código de Processo Civil de 2015 (arts. 693 e 731) que ressuscita em seu texto a figura da separação conjugal. Embora a guarda decorrente da separação dos pais tenha a natureza de custódia permanente, ela poderá ser alterada se assim for apurado ser em benefício do menor, mesmo porque é direito condicionado ao interesse da prole e sua principal característica é a de nunca resultar absolutamente definitiva, pois só guardará essa condição de imutabilidade enquanto subsistam os pressupostos fáticos que condicionaram a sua outorga para o guardião, mas qualquer decisão acerca da custódia da prole pode ser modificada se ocorrerem transformações nos fatos em que se fundou o pronunciamento judicial, ou no acordo dos pais, e se essas mutações afetarem os interesses da prole, de sorte que, ainda que se qualifique a guarda como definitiva, ela jamais terá esse caráter jurídico. Historicamente, a guarda dos filhos na hipótese de separação dos pais foi considerada como custódia individual, maciçamente outorgada à mãe, salvo raras e graves exceções capazes de afetar os interesses do menor. A preferência em favor da mãe para continuar com a custódia dos filhos na separação dos pais era tida como razoável para o contexto social e familiar existente em um período em que a mulher não trabalhava e costumava ter tempo para poder se dedicar inteiramente ao lar e aos filhos, sendo deferida ao pai a faculdade de visitar seus filhos. Outro fator favorável à guarda materna decorria da idade dos filhos, pois era entendido que sendo pequenos, tinham maior necessidade e dependência da mãe. Embora a separação dos pais não lhes retire o poder familiar sobre os filhos, induvidoso reconhecer que o detentor da guarda física dos filhos toma as decisões diárias acerca dos interesses da prole, adotando as decisões relacionadas aos atos diários da vida da descendência, ainda que o outro progenitor possa requerer a reversão da guarda quando estiver sendo prejudicial aos filhos. Uma noção conjunta de decisões dos pais velando por seus filhos só era juridicamente concebida durante a harmônica convivência dos pais. Com a instituição da guarda compartilhada, aprovada pela Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008, o artigo 1.583 do Código Civil ou a adotar a versão da guarda conjunta dos filhos comuns, e por conta da qual os pais, mesmo não mais morando sob o mesmo teto, dividem a responsabilidade e o exercício de direitos e deveres concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. A guarda compartilhada da Lei n. 11.698/2008 buscava resgatar

esse ambiente de harmonização e de coparticipação ou cooperação dos pais na educação e formação de seus filhos comuns, no salutar propósito de não dar qualquer solução de continuidade no exercício efetivo do poder familiar, tão relevante no que respeita à educação e formação dos filhos e, desse modo, minimizar os efeitos negativos da separação dos pais, embora viesse sendo ordinariamente confundida com a guarda alternada de compartilhamento do tempo de convívio dos pais em relação aos seus filhos. Diante deste ime surgido no sentido de que compartir a custódia não representava compartilhar o tempo de permanência física dos filhos, pois isso era chamado de custódia alternada, que não podia ser confundida com a custódia compartilhada, porquanto esta, sim, representava a assunção repartida de autoridade e responsabilidade concernente aos filhos, ou seja, o respeito ao direito de a prole continuar contando realmente com a autoridade conjunta de seus pais,8 e esta autoridade não depende nem dependia da divisão equilibrada do tempo de permanência dos pais com seus filhos comuns, sucedendo que a primeira Lei da Guarda Compartilhada (Lei n. 11.698/2008) não surtiu os efeitos desejados, tratando juízes, tribunais e doutrinadores de afastarem a aplicação da guarda de compartilhamento do exercício poder familiar, sempre quando fosse denunciado existirem rasgos de animosidade entre os pais separados, que assim não reuniam condições pessoais de propiciarem um salutar e harmônico tratamento aos filhos comuns (Agravo de Instrumento n. 70062036207 da Oitava Câmara Cível do TJRS, Relator Dr. José Pedro de Oliveira Eckert, julgado em 11.12.2014). Conforme Ana Carolina Silveira Akel, o maior pressuposto desse modelo de compartilhamento da guarda é o de manter os laços que uniam os pais à prole antes da ruptura da sociedade conjugal e que o desentendimento dos genitores não pode sob nenhuma forma prejudicar o seu relacionamento para com seus filhos.9 A guarda compartilhada procura fazer com que os pais, apesar da sua separação pessoal e vivendo em lares diferentes, continuem sendo responsáveis pela formação, criação, educação e manutenção de seus filhos e sigam responsáveis pelo integral desenvolvimento da prole, mesmo estando separados de fato ou divorciados, obrigando-se a realizarem da melhor forma possível suas funções parentais. A prática dual da custódia considera a possibilidade de os pais seguirem exercendo o poder familiar, tal como ocorria enquanto coabitavam, correpartindo a responsabilidade que têm com suas funções parentais e com as decisões relativas aos filhos menores e incapazes. Os defensores da custódia compartilhada argumentam ser uma das suas principais virtudes, a de garantir o direito de a criança relacionar-se com seus pais, reduzindo a área de conflito entre ex-consortes ou companheiros, ao eliminar uma disputa entre “ganhador e perdedor”10 e principalmente, com sua formulação, para que mãe separada não mais assuma sozinha o peso da criação, educação e formação dos filhos e reparta essa difícil e sempre complicada tarefa que têm os pais de criar seus filhos.

Com a separação dos pais a guarda compartilhada tem a função de preservar em condições de igualdade seus laços de interação com seus filhos, permanecendo o mais próximo possível do relacionamento existente durante a coabitação dos genitores. A guarda compartilhada reconhece e põe em prática os princípios da isonomia entre o homem e a mulher e os do superior interesse da criança,11 sendo relevante a existência de certa cumplicidade dos genitores, desenvolvida unicamente no propósito de assegurar os superiores interesses da prole, também estando presente uma boa dose de flexibilidade dos pais, que devem aceitar seus pontos fortes e fracos na educação dos filhos, e assumir o fato de que seus papéis parentais precisam ser amoldados à nova realidade sociofamiliar, para que os filhos possam receber o melhor de cada um dos seus pais, podendo ocorrer, por exemplo, que um deles tem mais paciência e é mais participativo nas lidas infantis, enquanto o outro mais se destaca no papel de impor limites, de forma que cada genitor ajuda ao outro e ambos auxiliam seus filhos, lhes proporcionando o que ambos têm de melhor. Presentemente, a guarda compartilhada poderá ser estabelecida por consenso ou por decisão judicial, ordenando a nova Lei da Guarda Compartilhada (Lei n. 13.058/2014) prevaleça determinação judicial de custódia física de divisão equilibrada do tempo de permanência com os filhos, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercerem o poder familiar e, ausente acordo dos pais firmado nesta direção, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor (CC, art. 1.584, § 2º), não podendo ser afastada a recomendação contida no § 2º do artigo 1.584 do Código Civil, de que a guarda compartilhada deve sempre considerar as condições fáticas e os interesses superiores dos filhos, pois deles são as prioridades a serem consideradas com vistas ao bem-estar, devendo a decisão judicial acerca da guarda conjunta relativa à divisão do tempo de convívio com os filhos ponderar, por exemplo, questões relacionadas à faixa etária do filho e a outros pressupostos de seu interesse, levando exatamente em conta que a guarda compartilhada tem em mira permitir a cada um dos pais o direito de poder participar das mais relevantes decisões pertinentes a seus filhos comuns, sempre na intenção de proteção da prole, durante seu estágio de crescimento, desenvolvimento e estabilidade emocional, devolvendo à vida dos filhos de pais separados a participação efetiva de ambos os genitores na sua formação social, psicológica, afetiva, espiritual e no tocante à sua educação,12 e essas prioridades são premissas que dispensam uma custódia conjunta física, atrelada à partilha equilibrada entre a mãe e o pai, do tempo de permanência deles com relação aos seus filhos comuns, mesmo porque a segregação física dos filhos, ficando um tempo na casa da mãe, e tempo igual ou proporcional na residência do pai, pode ser adequada para os pais, mas nem sempre é ideal aos interesses dos filhos, que ficam privados das suas prioridades e dos seus planos e movimentos pessoais, devendo o julgador ter sempre em vista as condições fáticas que envolvem a custódia compartilhada física e os reais e superiores interesses dos filhos,

nunca os interesses por vezes egoístas dos pais. A guarda compartilhada poderá ser requerida por consenso dos pais, ou por qualquer deles, em ação autônoma de divórcio, de dissolução de união estável, em processo exclusivo de guarda, ou em tutela provisória ou de urgência do C, não obstante o pleito cautelar possa ser cumulado com a ação principal em pedido incidental de antecipação de tutela, para obviar maiores despesas e uma dispensável sobrecarga de feitos processuais, determinando o artigo 1.585 do Código Civil, com a redação trazida pela Lei n. 13.058/2014, que em sede de medida liminar sobre a guarda esta será proferida preferencialmente, após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a audiência da outra parte, por que o outro genitor pode pôr em risco a segurança e a integridade física e psicológica do filho, devendo então ser aplicada a guarda unilateral. Na guarda monoparental, na hipótese de fragmentação da convivência dos pais – e que era o padrão tradicional de custódia dos filhos comuns –, os filhos permanecem sob os cuidados e sob a orientação de apenas um dos pais, escolhido de comum acordo pelos genitores ou por decorrência de uma decisão judicial, propondo-se a nova Lei da Guarda Compartilhada (Lei n.13.058/2014) a padronizar a guarda compartilhada como regra geral e a custódia unilateral, como exceção. Em regra, a guarda dos filhos menores ou incapazes é confiada a qualquer dos pais, ou a ambos na ocorrência da custódia compartilhada, podendo os filhos ser entregues a uma terceira pessoa, ou a estabelecimento de educação e assistência quando sua segurança, saúde, formação moral ou sua educação se encontrarem em perigo. Assim, se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, irá deferi-la à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, escolhendo de preferência pessoas próximas por vínculos de parentesco, afinidade e afetividade (CC, art. 1.584, § 5°). A atribuição da guarda a uma terceira pessoa, como, por exemplo, os avós ou um parente colateral, é uma medida de caráter excepcional, como faz ver o § 5° do artigo 1.584 do Código Civil, considerando como critério de escolha os superiores interesses da criança ou adolescente e priorizando o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. A guarda vinculada a terceiros em muito se aproxima do conceito de família extensa ou ampliada, acrescentado ao Estatuto da Criança e do Adolescente pela Lei n. 12.010/2009 e correspondendo àquela família que se estende para além da unidade pais e filhos e que é formada por parentes próximos, com os quais a criança convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade.13 Desse modo a criança cujos pais foram destituídos do poder familiar e, por conseguinte, da própria guarda física de sua prole, deverão ser prioritariamente, mantidos ainda em sua família consanguínea, mas em outra dimensão ou extensão, através da guarda de terceiros, como avós, irmãos tios e primos, mas que

apresentem com a criança ou com o adolescente os necessários laços de afinidade e afetividade, compreendendo a família no seu sentido plural, onde o elo de importância está no sangue, mas fundamentalmente no amor.14 Consigna o § 3º do artigo 1.584 do Código Civil que, para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob a guarda compartilhada, o juiz, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe, mostrando, derradeiramente, existirem, doravante, com o advento da Lei n.13.058/2014, duas espécies distintas de guarda compartilhada e mostrando que não existe nenhum plano prévio de parentalidade que os pais deveriam apresentar ao juiz informando como tratarão dos prioritários interesses dos filhos, cada qual se dedicando por inteiro, de corpo e alma, aos filhos que estiverem em sua companhia. De qualquer modo, restam criadas a guarda compartilhada física, da Lei n. 13.058/2014, e a guarda compartilhada legal ou jurídica, esta da Lei n. 11.698/2008, em que uma delas: (i) representa o exercício compartilhado do poder familiar; (ii) e a outra está relacionada à divisão equilibrada entre os pais dos períodos de convivência com seus filhos comuns, podendo valer-se o juiz para a sua decisão de uma orientação técnico-profissional ou de equipe disciplinar, cujos estudos, eminentemente facultativos, quando o juiz entender de ordenar, cuidarão de informá-lo como os pais irão cuidar e se dedicar aos filhos, cujas informações eles deveriam prestar antecipadamente, já que irão equilibrar a divisão do tempo da criança entre o pai e a mãe. Com o advento da Lei n. 13.058/2014, ocorreu uma verdadeira bifurcação da guarda compartilhada em seu elemento exercício compartilhado do poder familiar, ando a importar o tempo equilibrado de permanência física dos genitores, transmudando a guarda alternada em um complemento do poder familiar, justamente quando relevante é a qualidade do exercício do poder familiar, e não a posse física dos filhos, que terminam confinados em duas moradias distintas, com cada genitor usufruindo de seu direito e nenhum deles exercendo o direito superior dos filhos. Muitos Estados nos Estados Unidos da América reconhecem duas formas de custódia compartilhada (t Custody): a t Legal Custody (JLC) e a t Physical Custody (JPC). Segundo Consuelo Barea Payueta, a t Legal Custody (JLC) pode ser outorgada a qualquer dos pais ou somente a um deles, pois ela nada tem a ver com a divisão do tempo que cada genitor a com os filhos, senão que ambos os progenitores disponham do mesmo status com relação à responsabilidade e tomada de decisões relativas ao bem-estar e segurança dos filhos, decidindo sobre a sua educação, formação, eventos sociais, religião, esportes, problemas médicos e outras decisões comuns,15 tudo correspondente à guarda compartilhada regulada no Brasil pela Lei n. 11.698/2008, e pela qual os pais compartilham o exercício conjunto do poder familiar, participando das principais questões relacionadas aos filhos, e deixando os assuntos mais

corriqueiros ao encargo do progenitor que tem a custódia física dos filhos. Na t Physical Custody (JPC) os pais compartilham a posse física dos filhos e seus cuidados diários, em conformidade com um plano de parentalidade que devem apresentar, sendo obrigatório que cada progenitor disponha de períodos significativos de custódia física a fim de assegurar que o filho tenha um contato frequente e contínuo com ambos os pais.16 O plano de parentalidade é um documento criado para estabelecer as obrigações de cada progenitor quando tiver de tomar decisões sobre a educação, saúde, bem-estar físico, social e emocional dos filhos. O plano tem de incluir uma descrição de quem e como realizará as atividades inerentes à sua responsabilidade parental e, em todos os seus aspectos, não se restringindo à aleatória divisão equilibrada do tempo dos filhos. Este plano de parentalidade deve ser acompanhado de um horário-calendário com os métodos e as tecnologias que os pais usarão para se comunicarem com os seus filhos, implicando, ainda, segundo Consuelo Barea Payueta, a existência de diálogo e cooperação entre os pais.17

9.3. A GUARDA NA SEPARAÇÃO DE FATO E NO DIVÓRCIO JUDICIAL Existindo entre os pais mera separação de fato pelo afastamento voluntário ou de corpos pela expulsão judicial de um dos cônjuges da vivenda matrimonial, a guarda dos filhos segue sendo de ambos; considerando inexistir ainda qualquer solução processual a respeito da custódia oficial da prole, muito embora já presente a fatual separação dos pais, a nenhum deles é dada a primazia legal da custódia, não obstante existisse uma tendência oficial de preservar a situação verificada por ocasião da separação de fato, permanecendo os filhos com o genitor com o qual já se encontravam, havendo uma proposição legal de que o juiz evite conceder a guarda unilateral, salvo se houver algum risco à integridade física ou psíquica da criança ou do adolescente, e perdendo a guarda de fato ou unilateral o seu espaço em nome da prioridade na concessão ou no ajuste consensual da guarda compartilhada física. A guarda de fato também se faz presente quando os pais não são casados e tampouco coabitam, e sua prole comum fica sob a custódia de um dos ascendentes sendo exercida por pessoa que não tem a condição legal de guardião, mas a guarda de fato é desempenhada por uma pessoa que justamente carece da qualidade de tutor ou guardião, mas que no mundo dos fatos e de modo informal toma a si essa tarefa. Para Carlos Rogel Vide, o guardião de fato é aquele que exerce essa função sem lhe ter sido legalmente confiado o encargo, ou que continua no exercício da custódia depois de haver perdido seu encargo.18 Não é nada raro que a custódia informal tome corpo no suposto da separação igualmente fática dos pais, os quais, por vezes, aguardam um longo tempo de maturação e assimilação de dissolução de suas núpcias ou da sua convivência em comum, e quando um deles não tem interesse na regulamentação formal da guarda dos filhos, se acomoda com a custódia fática exercida pelo outro genitor, em cuja capacidade confia e

deixa que a informalidade siga seu rumo, isso se o seu obsequioso silêncio não for decorrente da conveniência de não precisar formalizar uma correspondente obrigação de alimentos legalmente devidos pelo ascendente não guardião. Enquanto para o Direito brasileiro a guarda de fato não mereceu nenhuma manifestação legislativa, o artigo 303 do Código Civil da Espanha estabelece que, se a autoridade judicial toma conhecimento de algum caso de guarda de fato, poderá requerer que o guardião fático informe a situação pessoal e patrimonial do menor ou incapaz e que preste contas de sua atuação em relação aos mesmos, podendo o juiz estabelecer as medidas de controle e vigilância que entender oportunas. E se o direito estrangeiro tem especial preocupação com eventuais excessos e na falta de controle sobre a guarda de fato exercida por um dos genitores em situação de separação dos pais, agora, mais do que nunca, com a aprovação legal da guarda compartilhada, a Justiça deve atender às conveniências dos filhos e se preocupar cada vez menos com os interesses pessoais dos pais. A guarda de fato tinha larga prática quando o varão abandonava o lar e os filhos permaneciam invariavelmente com a mãe na habitação familiar, mesmo porque, a cultura do Direito brasileiro sempre foi no sentido de prestigiar a guarda materna dos filhos, sobrevindo situações de crise conjugal e a ruptura do casamento ou da união fática dos pais, lembrando, no entanto, que a separação extrajudicial, ou mais adequadamente, o divórcio istrativo não podem ser contemplados pela livre vontade dos cônjuges quando a esposa esteja grávida, ou existam filhos menores ou incapazes e cujos direitos restem pendentes de regularização. A decisão judicial pela guarda materna não era diferente quando a esposa ou companheira era expulsa de casa e ameaçada em sua integridade física, e por conta deste incidente era obrigada a ingressar em juízo com medida liminar de separação de corpos para retornar ao lar e afastar compulsoriamente o marido da residência conjugal, de onde fora escorraçada. Com a separação de corpos também já era requerida em paralelo complemento a guarda liminar, ou a busca e apreensão dos filhos que a genitora não conseguiu levar ao ser expulsa do lar, cuja sistemática também se encontra sensivelmente modificada diante da redação do artigo 1.585 do Código Civil reformulada pela Lei n. 13.058/2014. Nestas realidades fáticas, algumas delas por vezes até permeadas de violência doméstica contra a mulher, cada vez menos importa o fato consumado com a precedente separação informal dos casais, diante da evidência legal de que o juiz sempre deverá conciliar as necessidades específicas dos filhos, e concitar a ambos os pais, de forma igualitária, para a tarefa de educar e criar seus filhos comuns, conferindo--lhes maiores responsabilidades, antes sequer consideradas em razão do consenso quanto à fórmula legal da exclusiva guarda unilateral, e cuja prática era determinante para uma maior alienação parental do ascendente não guardião, como argutamente observa o Desembargador Ênio Santarelli Zuliani, quando alerta não haver qualquer dúvida de a guarda compartilhada ser a melhor estratégia contra a síndrome de alienação parental.19

9.4. GUARDA COMPARTILHADA Em situação de normalidade matrimonial, ambos os pais são titulares do poder familiar e o exercem ao mesmo tempo, contudo, sobrevindo a separação do casal, tradicionalmente, a guarda era atribuída de forma unilateral, com ampla tendência para a custódia materna, especialmente quando os filhos ainda tinham pouca idade. O divórcio ou a separação fática dos pais não repercute nas regras de atribuição do exercício do poder familiar, que é desempenhado em conjunto com o outro genitor, cuja atividade compreende os aspectos pessoais e patrimoniais relacionados com a prole, mas é preciso indicar qual dos progenitores deverá exercer a guarda física dos filhos, encarregado dos cuidados diários da prole, havendo determinação da Lei n. 13.058/2014 de que também a guarda física dos filhos seja compartilhada entre o pai e a mãe, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor (CC, art. 1.584, § 2º). Observa Fabiola Lathrop Gómez que, em realidade, a guarda sempre foi compartilhada entre os pais, tanto em situações de normalidade matrimonial como nos casos de ruptura, só que na constância do relacionamento afetivo dos pais o exercício do poder familiar ocorre de forma simultânea, porque a custódia da prole é conjunta e na ocorrência da separação dos pais, seu exercício é sucessivo ou alternado.20 Na guarda compartilhada ou conjunta, os pais conservam mutuamente o direito de custódia e responsabilidade dos filhos, alternando em períodos determinados sua posse.21 A noção de guarda conjunta até o advento da Lei n. 13.058/2014, sempre esteve ligada entre nós à notícia de uma cogestão da autoridade parental, como mostra Waldyr Grisard Filho: “A guarda conjunta é um dos meios de exercício da autoridade parental (...) é um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal.”22 Conjunta, portanto, e o fundamento da guarda compartilhada era na experiência brasileira a prática do poder familiar, porque somente unidos pelo casamento ou pela estável convivência, em relação familiar de total harmonia, seria factível a adoção da guarda compartilhada, pois nesse caso estariam os pais realmente compartilhando a custódia dos filhos, conciliando com a sua estável relação e fluido diálogo os interesses dos filhos comuns, sem alternar o tempo de estadia com a prole, como parecia confundir a noção de custódia compartilhada física, esta, surgida com a Lei n. 11.698/2008, e cuja desconcertante confusão os tribunais foram elucidando, mostrando que a guarda compartilhada do exercício conjunto do poder familiar não podia ser confundida com a guarda alternada da divisão equilibrada de tempo de permanência dos pais em relação aos seus filhos, que ariam a viver em diferentes turnos com seus pais, por exemplo, três dias da semana com um genitor e os quatro dias restantes da mesma semana com o outro, alternando este tempo na semana

seguinte; ou uma semana com um e a outra semana com o outro progenitor, isto se não preferirem ajustar períodos maiores de quinze dias para cada genitor, ou períodos mais longos de um mês, três, quatro ou seis meses com cada um dos pais, tendendo a desaparecer com a nova legislação, até o critério da tenra idade dos filhos, que tradicionalmente legitimava a concessão materna da custódia dos pequenos rebentos. Pelo atual paradigma da igualdade dos direitos dos pais, o modelo de custódia compartilhada da prole (alternância de tempo) estaria resguardando o princípio dos melhores interesses da criança e do adolescente, e isto justificaria a supressão do argumento da tenra idade pela simetria das funções parentais, contudo, como claramente explana Tamar Pitch, nada autoriza que se deixe de continuar interpretando a custódia materna como a melhor para a criança,23 particularmente durante os primeiros anos de vida de uma criança, especialmente quando as funções maternas são as mais requisitadas. Não era outro o sentido da guarda compartilhada, externado pelas maiores autoridades doutrinárias brasileiras, como sucedeu com Ênio Santarelli Zuliani,24 ao explicar que na guarda compartilhada “os pais devem tomar decisões harmoniosas para que os filhos não se lembrem da separação”, sendo deles exigida “a doação do tempo para cuidados básicos e complementares e perfeita aceitação do gerenciamento dúplice, o que recomenda delegar poderes, aceitar sugestões e, principalmente, quando necessário, ratificar medidas indicadas pelo ex-cônjuge ou sugerir outras melhores e que possam ser endossadas sem desenvolvimento de crises”. É inquestionável que os pais sempre compartilharam suas responsabilidades para com os cuidados de seus filhos, assim procedendo com maior intensidade enquanto coabitavam, mas cuja responsabilidade não desaparece e talvez tenha de ser redobrada em razão da separação dos pais. Na concepção da guarda compartilhada regulada pelo Direito italiano, os pais intervêm na saúde e educação dos filhos, tomando decisões de comum acordo, no entanto anota Tamar Pitch que, na Itália, quase noventa por cento das custódias dos filhos são outorgadas às genitoras, por acordos consensuais de separação, e, mesmo diante da possibilidade teórica da custódia compartilhada dos filhos, estabeleceu-se um consenso de que o pai muitas vezes tende a usar do recurso da guarda compartilhada física para diminuir as pretensões econômicas da mãe, cuja negociação é aceita pela mulher para evitar controvérsias processuais sobre a prole.25 Em texto da doutrina espanhola escrito em 2008 e, portanto, antes da edição no Brasil da Lei n. 13.058/2014, Fabiola Lathrop Gómez observa que a guarda compartilhada não está vinculada à repartição do tempo de permanência dos pais separados para com seus filhos comuns, mas que o compartilhamento da guarda se verifica pelo desenvolvimento de outras funções, que avam pelo dever de velar pela prole, ou seja, pelo exercício do direito e dever de vigilância e controle dos filhos, e pelo dever de colaboração a ser observado pelos

pais; tendo-os em sua companhia nos tempos distribuídos para as visitas, e com eles mantendo constante comunicação, não obstante a convivência não ser compartilhada.26 A noção de divisão de tempo de permanência dos pais separados em relação a seus filhos foi prontamente absorvida pela redação conferida ao artigo 1.584 do Código Civil, cujo inciso II afirma que o juiz tem o poder de distribuir o tempo dos filhos em conformidade com suas reais necessidades de convívio com cada qual dos pais, exatamente para que eles possam efetivamente participar da vida cotidiana da prole, cuja presença era relegada pela via exclusiva da guarda unilateral, devendo a guarda compartilhada ser compreendida como sendo o coexercício dos pais acerca da sua responsabilidade com respeito ao sadio desenvolvimento mental de seus filhos comuns, porquanto, eles repartem estas suas naturais responsabilidades como pais, sem que a custódia conjunta represente uma rotatividade de residências, como infelizmente, muitos confundem com a guarda alternada, na qual se alternam ou se dividem os dias de permanência dos pais com seus filhos, daí ensinava Silvio Neves Baptista “que a guarda conjunta não se confunde com a guarda alternada, consistindo esta na divisão do tempo de permanência dos pais com os filhos, de maneira a possibilitar que o filho conviva com um e com outro em períodos alternados de tempo”27 devendo ser registrado que esse dispositivo (CC, art. 1.584, II) não foi derrogado pela Lei n. 13.058/2014 e segue hígido em sua função de determinar deva o juiz decretar o compartilhamento do tempo de permanência dos pais em relação a seus filhos sempre em atenção às necessidades específicas dos rebentos, e não perante as necessidades ou por causa dos direitos igualitários dos pais, pois realmente contam os vínculos afetivos de filiação e o tempo dedicado pelos genitores aos filhos quando ainda coabitavam, porquanto um genitor que nunca esteve presente na vida do filho, ou pouco se ocupou de sua rotina, dificilmente será um ascendente presente depois da separação dos pais. Não é objeto da custódia física que os pais simplesmente entreguem suas tarefas parentais aos avós ou à sua nova companheira, atitude que tampouco é esperada de uma mãe quando é titular de uma guarda unilateral.Calha buscar novamente socorro na doutrina de Fabiola Lahtrop Gómez, para bem entender o exato significado da expressão “guarda compartilhada”, lembrando, que a guarda conjunta quando ordenada ou organizada pelo desejo recíproco dos pais em estágio de separação, respeita a perfilhar as funções de cada ascendente com relação ao cotidiano e aos interesses gerais dos planos pessoais de cada dependente menor ou incapaz, ao que, segue a referida autora dizendo que as decisões diárias sobre a vida, saúde, educação e outras questões relacionadas aos filhos comuns, deve adotá-las aquele genitor com quem o menor se encontra fisicamente, ou em cuja casa está morando no instante de adotar a medida pertinente. A guarda compartilhada, como expressão fidedigna do princípio de corresponsabi-lidade familiar implica que, as questões relativas à vida diária do filho am a ser assumidas através de consulta, sem necessidade de habitar sob o mesmo teto e

arremata que, “em uma sociedade globalizada, caracterizada pela proliferação de meios interpessoais de comunicação cada vez mais íveis e expeditos, não é necessária a concorrência física de ambos os pais para resolverem sobre matérias de caráter ordinário relacionadas com o menor”.28 Entretanto, não há como determinar a guarda conjunta quando casais empreendem uma campanha de desprestígio de um contra o outro ascendente, causando os transtornos da Síndrome de Alienação Parental (SAP), caracterizada por Richard Gardner, professor de psiquiatria clínica do Departamento de Psiquiatria Infantil da Universidade de Colúmbia como sendo: “O conjunto de sintomas que resultam do processo pelo qual um progenitor transforma a consciência de impedir, obstaculizar ou destruir seus vínculos com o outro progenitor.”29 Assim como o Código Civil espanhol, reformado pela Ley 15/2005 impede a adoção da guarda conjunta quando qualquer dos pais esteja incurso em processo penal iniciado por haver atentado contra a vida, a integridade física, a liberdade, a integridade moral, ou a liberdade e independência sexual do outro genitor ou dos filhos que convivam com ambos, como tampouco deferirá a guarda compartilhada quando houver fundados indícios de violência doméstica (CC espanhol, art. 92, § 7°). Leila Maria Torraca de Brito conclamava para a urgente realização de amplo debate nacional visando à devida explicação do significado fático e jurídico da guarda conjunta, pois, para boa parcela dos operadores do Direito a guarda compartilhada “significa a divisão dos dias da semana nos quais cada pai permanece com os filhos”.30 Infelizmente faltou entre nós um amplo debate acerca da guarda compartilhada física, e o Direito brasileiro adotou o critério da guarda conjunta como sinônimo de guarda alternada, ou de compartilhamento igualitário do tempo de permanência dos pais com seus filhos, atendendo às queixas dos pais que viam drasticamente reduzidas suas funções paternas com a separação do casal.31 A dupla custódia foi fracionada em duas distintas concepções com a Lei n. 13.058/2014, como também sucedeu nos Estados Unidos várias décadas atrás, onde existe a custódia legal, pela qual os pais dividem as responsabilidades e as principais decisões relativas aos filhos, inclusive a instrução, a educação religiosa, os problemas de saúde e, às vezes, o local de residência, mas as decisões do dia a dia são deixadas para aquele que tem a custódia do momento, sendo exigido um plano de custódia que os espanhóis denominam de plano de parentalidade. Já na custódia física dos pais os filhos têm literalmente duas residências e am um tempo substancial com o pai e a mãe alternadamente,32 e sobre a custódia física escreveram Judith Wallerstein e Sandra Blakeslee na edição brasileira de 1991, do livro Sonhos e realidade no divórcio que, por serem esses acordos sobre a dupla custódia tão difícil de manter, geralmente não duram mais que um ou dois anos após a separação e o divórcio, e se

na década de 1970 nada era conhecido nos Estados Unidos acerca dos efeitos psicológicos da custódia física (divisão de tempo) sobre as crianças, tampouco no Brasil existem estudos interpretando este mesmo impacto psicológico em relação aos filhos que precisam se dividir entre a residência da mãe e a do pai.33 Prosseguem as referidas autoras aduzindo que a custódia física de crianças muito pequenas exige um extraordinário grau de cooperação e comunicação entre pais separados, que devem ter capacidade de discutir detalhes diários e estabelecerem rotinas e horários que coincidam com os arranjos dos cuidados da criança e que, embora a dupla custódia (legal e física) aumente a cooperação, ela não diminui necessariamente a raiva, que, do ponto de vista da criança, a existência de dois lares provoca mais instabilidade do que a existência de um só lar onde a mãe e o pai vivem juntos com os filhos sob o mesmo teto, sendo que o ajustamento das crianças não está relacionado a nenhuma fórmula de dupla custódia em particular, mas é reflexo do tipo de atenção que recebem dos pais em casa, do conflito ou da cooperação que existe entre os pais e das situações que elas têm de enfrentar fora de casa em determinado momento, e arrematam dizendo que “o simples fato de arem certo tempo juntos não garante um bom relacionamento entre pais e filhos, assim como o fato de colocar--se um homem e uma mulher para viver na mesma casa e dormir na mesma cama também não garante um bom casamento. O que importa é o modo como as pessoas se relacionam”.34 É a partilha da guarda jurídica, da autoridade de pai, que não se esvai pela perda da companhia do filho e em troca das visitas decorrentes da separação dos pais, contudo, para que a guarda conjunta física ou legal tenha resultados positivos faz-se imprescindível a sincera cooperação dos pais, empenhados em transformarem suas desavenças pessoais em um conjunto de atividades voltadas a atribuir estabilidade emocional e sólida formação social e educativa aos filhos criados por pais separados, contudo, estando ambos os genitores sinceramente preocupados e focados com os interesses superiores dos filhos.35 Conforme expressa Rafael Madaleno, é fundamental para a guarda compartilhada que os pais demonstrem a sua capacidade de cooperar com sensatez e de forma significativa com os assuntos pertinentes à criação do filho, mostrando concretamente a habilidade de se comunicarem de forma eficaz e um sincero compromisso para pronta solução dos desarranjos familiares, que sempre surgem entre pais e filhos, pois estes são fatores essenciais para o sucesso da guarda compartilhada. Eduardo de Oliveira Leite fornece os pontos didáticos para alcançar a real noção do instituto da guarda conjunta, dizendo que: “Em Direito Civil, a expressão não tem sentido, ou é imprópria, como já alertava Fulchiron, porque o conceito civilista da guarda é indissociável da presença da criança. Enquanto a família permanece unida, a guarda conjunta é perfeitamente issível; questionar-se-ia sobre a realidade de tal expressão quando a família já se encontra separada. A separação dos pais e o inevitável afastamento de um dos genitores da presença do filho impediriam a guarda conjunta.”36

E em arremate conclui que guarda conjunta não é guarda, é atribuição de prerrogativas,37 e sim, uma modalidade de coexercício da responsabilidade dos progenitores, mesmo diante da crise afetiva dos pais, mas apresentando-se os genitores capacitados para estabelecer uma relação escorada no respeito e na colaboração recíproca daquilo que compreendem como sendo o melhor para seus filhos em comum, de modo a garantir fluída e saudável comunicação com ambos os pais, que desse modo distribuem entre eles a atenção e os cuidados pontuais na formação, educação e criação de seus filhos. Karen Nioac de Salles38 afirma ser o objetivo da guarda conjunta o exercício em comum da autoridade parental em sua totalidade, estendendo aos pais as mesmas prerrogativas na tomada de decisões acerca dos destinos de seus filhos criados sob a ótica da separação dos pais. Importante, portanto, para o desate da guarda compartilhada será a cooperação dos pais, não havendo, em tese, espaço para aquelas situações de completa dissensão dos genitores, sendo imperiosa a existência de uma relação pacificada dos progenitores, e um desejo mútuo de contribuírem para a sadia educação e para a hígida formação psíquica de seus filhos, especialmente por se apresentarem, de hábito, traumatizados pela separação de seus pais.39 Havendo desentendimento e falta de cooperação dos pais em detrimento do princípio dos melhores interesses reais dos filhos, refere Consuelo Barea Payueta servir a custódia compartilhada para aumentar o ressentimento e o conflito encoberto, e permitir ao progenitor que não a o dia a dia das crianças e que não participa do funcionamento do lugar, que possa exercer um poder de veto sobre as decisões tomadas pelo outro progenitor, permanecendo deste modo o jogo do poder.40 Fique, portanto, plenamente clarificado não interessar a guarda compartilhada a quem estará sendo atribuída a custódia física do filho, como acontece na guarda unilateral, ou no seu arremedo de guarda alternada, que se transformou no Brasil em guarda compartilhada com a Lei n. 13.058/2014, pois na guarda conjunta não deveria contar o tempo de custódia física, tratando os pais de repartirem suas tarefas parentais, assumindo a efetiva responsabilidade pela criação, educação e lazer dos filhos, e não só a um deles, como sucede na guarda unilateral.41 Dividindo os pais a sua responsabilidade parental em exercício efetivo do poder familiar, indiferente à mera repartição do tempo, que nem sempre é saudável tampouco se constitui na melhor opção para os filhos, pois nela os pais priorizam seus interesses particulares e os filhos servem muito mais como instrumentos de suas dissensões. Melhor e mais claro seria denominar a guarda compartilhada de poder familiar compartido ou cuidados pessoais compartidos, porquanto o filho reside de maneira principal no domicílio de um dos pais, porém ambos compartem as decisões e se distribuem de modo equitativo as tarefas atinentes aos cuidados da prole,42 e esta guarda compartilhada pela corresponsabilidade dos pais sempre existiu no Direito brasileiro diante da inequívoca redação dos artigos 1.579, 1.588, 1.632 e 1.636 do Código Civil, ao ordenarem em quatro

oportunidades que o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos. Trata-se do exercício do poder familiar que não termina com a separação dos pais. Esta é a parentalidade compartida que pode e deve ser imposta, inclusive pela via compulsória, pois pertencem aos pais, conjuntamente, as determinações acerca do poder familiar que seguem exercendo sobre seus filhos independentemente de pronunciamento judicial, pois a legislação brasileira informa que eles não perdem seus direitos sobre seus filhos com o fim da coabitação. Quando é ordenada a custódia compartilhada legal ou judicial, de exercício conjunto do poder familiar, é totalmente ível de controle aquele genitor detentor da guarda física dos filhos, para verificar se ele não está embaraçando a autoridade do outro genitor, impedindo que ele exerça e interceda positivamente na criação e educação dos filhos comuns e em todas as questões relativas à vida e formação da prole comum. O exercício destas atribuições dispensa a necessidade de habitarem debaixo do mesmo teto, pois no mundo globalizado há uma proliferação de meios interpessoais de comunicação, cada vez mais íveis e expeditos, especialmente pela via eletrônica,43 não sendo por outra razão a conclusão a que chegou a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial, n. 1.560.594, julgado em 23 de fevereiro de 2016, sob a relatoria do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, ao concluir não servir como escusa à guarda compartilhada as desavenças dos pais separados,44 mesmo porque desentendimentos sempre servem como desculpa para não ser implantada uma custódia conjunta, sendo certo que os agudos e constantes enfrentamentos, frutos de um profundo conflito, tornam bastante difícil a guarda conjunta, pois colocam em risco a estabilidade emocional e educacional da prole, que é diariamente inserida em diferentes dinâmicas familiares, muitas delas propositalmente submetidas a comandos em que os pais querem apenas contrariar e desautorizar a educação transmitida pelo outro genitor.45 Afigura-se, portanto, desproporcional negar o compartilhamento das responsabilidades parentais, por limites geográficos, como procedeu a Terceira Turma do STJ, no REsp. n. 1.605.477/RS, julgado em 21 de junho de 2016, sob a relatoria do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, em que a distância entre moradias, ou até mesmo o possível revezamento, atrapalharia a rotina das crianças ou impactaria drasticamente suas vidas – com alternância de escolas e de residências. Porém, esta é uma guarda compartilhada física, de divisão proporcional ou quase proporcional do tempo dos filhos, cuja fórmula sequer tem trânsito livre quando os pais residem na mesma cidade, e que não impediria o compartilhamento das decisões sobre os aspectos mais relevantes da vida e da construção da personalidade dos filhos. A dinâmica da implementação da guarda compartilhada como natural exercício do poder familiar carrega como princípio geral uma regra inclusiva e paritária, qual seja, a de estabelecer o exercício da responsabilidade compartida dos progenitores, convivam eles ou não.46 Para

isso, a distância das moradias dos pais é rapidamente encurtada pelo bom senso e por meios de comunicação ágeis. Nesse sentido, veja os enunciados aprovados na VII Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal (realizada entre os dias 28 e 29 de setembro de 2015).”47 O exercício do poder familiar não a pela necessidade de repartição equilibrada do tempo dos filhos entre os seus pais, mas pressupõe, sim, níveis de igualdade na repartição das responsabilidades parentais, mesmo porque é curial que os homens, em regra, assumam uma menor cota de deveres domésticos relacionados com seus filhos, e de forma mais irregular, não havendo como criar uma presunção generalizada de guarda compartilhada física, e sendo forçoso pesquisar qual dos genitores assumiu os cuidados dos filhos com maior intensidade e dedicação e com ele construiu vínculos afetivos mais fortes antes da crise matrimonial.48 Guardo ressalvas com relação à custódia física de alternância de residência dos filhos, pois esse arranjo reclama uma lista de atribuições que não têm como ser ignoradas, lembrando Fabiola Lathrop Gómez devam os pais tratar de como vão fazer para planejar e cozinhar as refeições dos filhos, banhá-los, prepará-los e vesti-los, efetuar compras, limpar e cuidar das roupas; cuidados médicos; encarregar-se das interações sociais dos filhos e seus afazeres escolares, levá-los à casa de amigos ou para aniversários, encarregar-se dos cuidados alternativos, como a babá, do cuidado diário; fazê-los dormirem, atendê-los durante a noite, contar--lhes histórias, despertá-los pela manhã, cuidar da sua disciplina, ensinar-lhes modos sociais e treinamento para o banho, educação religiosa, cultural, social, corrigir e fiscalizar os horários de suas rotinas etc., além de ensinar-lhes atitudes elementares, como ler, escrever e aritmética. Nem todo genitor está preparado, tem disponibilidade de tempo e disposição pessoal para uma maior dedicação para com a sua prole, e esse é o ponto de partida da guarda compartilhada física, com um compromisso formal de efetiva assunção e cooperação nas funções parentais, todas elas previamente descritas em um plano de parentalidade a ser judicialmente homologado, tendo o juiz a cautela de não transformar a genérica guarda compartilhada do tempo dos filhos em um pleito que por vezes visa apenas a satisfazer interesses particulares dos pais.

9.4.1.

A guarda compartilhada deveria pressupor consenso?

Antes da edição da Lei da Guarda Compartilhada (Lei n. 13.058/2014) que criou a figura da dupla custódia (guarda compartilhada legal e guarda compartilhada física), a guarda conjunta não era modalidade aberta ao processo litigioso de disputa da companhia física dos filhos, pois pressupunha para a sua adoção um absoluto consenso dos pais, muito embora a Lei n. 11.698/2008 aconselhasse sua aplicação, sempre que possível (CC, art. 1.584, § 2º). A guarda compartilhada legal procura fazer com que os pais, apesar da sua separação

pessoal, e vivendo em lares diferentes, continuem sendo responsáveis pela criação, educação e manutenção dos filhos, e sigam responsáveis pela integral formação da prole, mesmo estando separados, obrigando-se a realizarem da melhor maneira possível suas funções parentais. A guarda compartilhada legal exige dos genitores um juízo de ponderação, imbuídos da tarefa de priorizarem apenas os interesses de seus filhos comuns, e não algum eventual interesse egocêntrico dos pais. Deve ser tido como indissociável pré-requisito uma harmônica convivência dos genitores; como a de um casal que, embora tenha perdido a sua sintonia afetiva pelo desencanto da separação, não se desconectou da sua tarefa de plena realização parental, ao cuidar de priorizar o fundamental interesse da prole e realizar no plano concreto a felicidade dos filhos e, logicamente, a partir da atenção a esses princípios e as prioridades efetivas dos filhos, a guarda compartilhada física ou a denominada custódia física flui com naturalidade e segurança. Para essa modalidade de guarda repartida, ou compartilhada, sua adoção exige “que ambos os pais manifestem interesse em sua implementação, pois não haveria como compelir um genitor a cooperar em uma guarda conjunta quando ele não a deseja, sob o risco de não atingir o seu resultado inicial”.49 Não é de sua índole uma disputa litigiosa da guarda, típica dos processos impregnados de ódio e de ressentimentos pessoais, que pensam ser compensados pela decisão judicial de deferimento da guarda para um dos contendores, mostrando a sentença ao outro, e assim imaginam os contraditores tenha o julgador reconhecido no vencedor da demanda a presença de melhores atributos como genitor ao lhe outorgar a posse física do filho, tendo escrito Maria Clara Sottomayor sobre a dupla residência das crianças após o divórcio, que o Direito, como ciência ou técnica baseada na lógica, está por vezes muito distante da vida das pessoas, informando a citada autora que estudos feitos nos Estados Unidos e na Austrália sobre a guarda conjunta física alertam para os perigos que a generalização dessa figura representa para as crianças, ao contrário do que são as assunções populares e as crenças sociais.50 Igual observação é levantada por Tamar Pitch ao mencionar que as sondagens realizadas nos países anglo-saxões revelam consequências contrárias à custódia compartilhada, e que os estudos mostram que a dupla custódia física se presta a reinstaurar ou a manter a autoridade e o controle masculinos não só sobre os filhos, mas também sobre as ex-esposas, e acrescenta que, ausentes os conflitos, ou se eles são superados, não será difícil os pais colocarem-se de acordo acerca do compartilhamento das funções parentais, mas, se o conflito prossegue, os filhos são um pretexto para seguir se estabelecendo uma guerra conjugal e que a custódia compartilhada imposta por lei nem iria solucionar as divergências, como inclusive acabaria por intensificá--las, em prejuízo dos filhos, do pai e da mãe em cuja casa eles habitam.51 E se a guarda compartilhada pressupõe o consenso e o diálogo, dizem os tribunais, não

podem exercê-la casais separados e sem nenhuma relação de comunicação e de entendimento, em famílias disfuncionais; antes precisam atender à solução de suas diferenças pessoais e das mágoas porventura remanescentes, desfazendo ressentimentos a tempo de permitir adotarem o modelo da guarda conjunta pelo consciente consenso de estarem adotando o melhor para seus filhos. Como observa José Sebastião de Oliveira, na guarda compartilhada “tudo é feito em conjunto (...). Diante do magistrado que dirige os trabalhos e procura manter o diálogo entre os ex-cônjuges são fixadas todas as diretrizes que ambos cumprirão, em conjunto, para que não sofram seus filhos as consequências da separação ou do divórcio”.52 Deveras difícil forçar a guarda compartilhada em sentença judicial; embora a legislação brasileira não imponha qualquer vedação à sua adoção, mas sua opção só encontra trânsito e issão na ação consensual de guarda ou de separação, pois, como pondera Pedro Augusto Lemos Carcereri,53 “(...) a sentença judicial não pode impor à parte o exercício de um direito subjetivo. Seria, na verdade, atribuir um dever que, no caso da guarda conjunta, por não possuir respaldo legal, ofenderia o princípio constitucional de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (CF, art. 5º, II)”. Não há lugar para a guarda conjunta entre casais ditos amargos, conflituosos, e que encontram no filho o troféu de todas as suas dissensões judiciais e extrajudiciais, sendo inevitável a denegação da guarda conjunta no litígio, como vem se pronunciando a jurisprudência brasileira,54 e certamente os tribunais não deverão proceder de modo diferente, porquanto inviável se mostra a atribuição da custódia compartilhada física por imputação legal, como regra geral, como parece ordenar o § 2º do artigo 1.584 do Código Civil, com a redação conferida pela Lei n. 13.058/2014, mas cujo texto deve ser interpretado em harmonia com o princípio efetivo dos verdadeiros interesses superiores dos filhos, com as recomendações do § 3º do mesmo artigo 1.584 do Diploma Substantivo Civil, valendo-se o juiz de orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar que trate não de encontrar sempre a divisão equilibrada do tempo dos filhos com o pai e com a mãe, mas examinar sim, inclusive com a experiência de outros países, por exemplo, os Estados Unidos, Espanha, Reino Unido, Alemanha, Canadá e Austrália, que já enfrentaram, estudaram e investigaram cientificamente a custódia compartilhada física, tendo concluído por sua inconveniência, como instrumento de coação das mães. Ao contrário das expressões brasileiras otimistas, escoradas no argumento do exercício igualitário dos direitos paternos de convivência equilibrada a partir da dessexualização da guarda, a sua implantação pode se tornar perigosa e se converter em objeto de chantagem do pai em relação à mãe, deixando de gerar os resultados esperados, e, mais do que isto, é fundamental que o juiz tenha previamente em mãos planos detalhados de parentalidade e não esperar que circunstancialmente ele designe equipe multidisciplinar para colher dos pais seus projetos pessoais de guarda compartilhada física, e só de alguns destes pais, pois a maior parte dos

juizados não dispõe destas equipes, tampouco essas equipes podem se ocupar de todos os processos de guarda. ção não definida e ausência de um lar estável. Recurso conhecido e provido em parte” (Apelação Cível n. 3.852.396. Rel.ª Des.ª Haydevalda Sampaio. Julgado em 06.05.1996. DJU, 07.08.1996. p. 13.094). “Alteração de guarda, de visitação e de alimentos. Guarda compar lhada. Li gio entre os pais. Descabimento. 1. Não é a conveniência dos pais que deve orientar a definição da guarda, mas o interesse do filho. 2. A chamada guarda compar lhada não consiste em transformar o filho em objeto, que fica à disposição de cada genitor por um semestre, mas uma forma harmônica ajustada pelos genitores, que permita ao filho desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem que o filho perca seus referenciais de moradia. Para que a guarda compar lhada seja possível e proveitosa para o filho, é imprescindível que exista entre os pais uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, onde não existam disputas nem conflitos. 3. Quando o li gio é uma constante, a guarda compar lhada é descabida. Recurso desprovido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.005.760.673. Relator: Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Julgado em 12.03.2003). “Apelação Cível. Guarda compar lhada. Não mais se mostrando possível a manutenção da guarda do menor de forma compar lhada, em razão do di cil relacionamento entre os genitores, cumpre ser defini va em relação à genitora, que reúne melhores condições de cuidar, educar e zelar pelo filho, devendo, no primeiro grau, ser estabelecido o direito de visita. Apelo provido” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.005.127.527. Relator: Des. Antônio Carlos Stangler Pereira. Julgado em 18.12.2003). “Apelação Cível. Guarda. Filho. Alteração. Improcedência. Se o ‘melhor interesse’ do filho é que permaneça sob a guarda materna, já que a estabilidade, con nuidade e permanência dele no âmbito familiar onde está inserido devem ser priorizadas, mormente considerando-se que a mãe está cumprindo a contento seu papel parental, mantém-se a improcedência da alteração da guarda pretendida pelo pai. Descabe também a guarda compar lhada, se os li gantes apresentam elevado grau de animosidade e divergências” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.008.688.988. Relator: Des. José Siqueira Trindade. Julgado em 24.06.2004). “Guarda compar lhada. A es pulação de guarda compar lhada é itida em restritas hipóteses, sendo de todo desaconselhável quando há profunda mágoa e li gio entre as partes envolvidas. Apelo desprovido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.007.133.382. Rel.ª Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 29.10.2003). Conrado Paulino da Rosa, em uma das obras pioneiras acerca da nova Lei da Guarda

Compartilhada, relata um quadro otimista na divisão do convívio dos filhos com seus pais separados, e acrescenta que mesmo com a guarda compartilhada a custódia física permanece com um dos genitores, e em relação ao outro genitor é que será necessário estabelecer o tempo de convívio com a prole,55 e, ainda que o autor conteste a convivência de finais de semana alternados, pressupõe deva existir um planejamento dos pais quanto à rotina da convivência dos filhos, e a existência desse planejamento prévio, apresentado pelos pais, será, induvidosamente, o ponto de partida para qualquer decisão judicial a respeito da custódia física compartilhada, devendo os genitores elaborar um plano de parentalidade a ser rigorosamente observado no exercício da custódia física conjunta, e, se factível a sua execução, que dependerá de pais verdadeiramente desarmados de qualquer espírito beligerante, então ela precisa ser judicialmente monitorada,56 mostrando-se igualmente viável a sua adoção quando os genitores residem próximos um do outro, mas sempre que essa distância não prejudique as rotinas estabelecidas segundo os interesses pessoais da criança, afigurando-se, contanto, de difícil implementação se os filhos frequentam a escola, pois nesse caso a distância geográfica inviabiliza a prática da guarda conjunta física, mas não inviabiliza o exercício conjunto do poder familiar por meio da guarda compartilhada jurídica.57 Existindo sensíveis e inconciliáveis desavenças entre os divorciandos, não há como encontrar lugar para uma pretensão judicial de guarda compartilhada pela autoridade do julgador, e não pela vontade consciente dos pais. É seguro aduzir que nesse quadro dos acontecimentos a cena reverteria para o acirramento dos ânimos, e para a perpetuação dos conflitos, repercutindo esse ambiente hostil de modo negativo, a causar severos danos à saúde psicológica dos filhos, e comprometer sua estrutura emocional, em ambiente muito propício para a disseminação da Síndrome da Alienação Parental (SAP). Relações de chantagens e excesso de liberdade, disponibilizados por genitores em atrito, são prejudiciais ao desenvolvimento dos filhos, e são concessões desenvolvidas apenas para cativarem o agrado da prole, sem conectarem com o altíssimo risco de essas licenciosidades criarem uma incontornável crise de autoridade, e de adaptação dos filhos, que devem ser conduzidos para sua estável inserção na sociedade. É a chamada Síndrome do Genitor Disneylândia, que se destaca pela falta de limites daqueles pais que pretendem compensar sua ausência para ganhar o carinho e atenção dos filhos e por conta disso lhes dão tudo que pedem e fazem tudo que querem. A guarda compartilhada tem por objetivo dar continuidade ao exercício recíproco da autoridade parental, e não para servir como fomento aos inúmeros mecanismos já existentes de patológica hostilidade, onde imperam graves desavenças entre o casal e causa da ruptura de sua relação afetiva. Desse modo, os tribunais vêm entendendo ser apenas factível a guarda conjunta por

consenso, nos processos amistosos de divórcio, dissolução de união estável ou cautelar de guarda. Assim, eis que apenas por consenso e consciência dos pais é que será possível aplicar a custódia compartilhada. Com os pais em conflito, é de todo inviável no litígio, pois atentaria contra a saúde psicológica e emocional dos filhos, que perderiam seus valores e referências, causando problemas reais de adaptação e ficando desnorteados em um mundo de disputa insana e de dupla autoridade dos pais, que só terão olhos para construírem uma relação de amor unilateral com eles, para compensar o abandono sofrido pela ausência daquele amante e cogenitor, que deixou de coabitar em seu desiludido e sofrido coração. Sobre as relações mais cordiais ou menos afável dos pais, como sendo elemento fundamental para concessão da guarda compartilhada jurídica, vem sendo repensado pela doutrina e jurisprudência, inclusive no Brasil. Alguns julgados e escritos se mostram partidários de uma flexibilização acerca da existência ou não de um bom relacionamento entre os genitores, dizendo que os pais não precisam desenvolver uma excelente relação, mas que apenas sejam capazes de manter uma relação que permita desenvolver um projeto educativo comum. Dionisio Roda y Roda refere que o Tribunal Supremo da Espanha, em sentença datada de junho de 2013, considerou que as relações dos pais por si mesmas não constituem um obstáculo para a concessão da guarda compartilhada, pois o problema não são as relações entre os progenitores no sentido de serem satisfatórias, mas que elas não afetem de forma negativa aos filhos, e sentencia o autor, se evidente que as más relações dos pais terminem afetando a prole. Porém, tendo boas relações, eles também podem criar uma situação que seja contrária aos interesses dos filhos, ao que conclui que tanto faz existirem boas ou más relações entre os pais, pois o que importa é que não prejudiquem os filhos,58 como certamente concluiu a desembargadora Denise Volpato, na Apelação Cível n. 2015.050655-3, da Sexta Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, julgada em 29 de setembro de 2015, ao estabelecer a guarda compartilhada como regra voltada à observância ao princípio do melhor interesse da criança, sendo desnecessário o consenso entre os pais quando a prova demonstra a ausência de fatos que desabonem a conduta de quaisquer dos genitores. Embora a Lei n. 11.698/2008 viabilizasse a concessão judicial da guarda conjunta, em realidade, no sistema jurídico brasileiro ela não era modalidade aberta ao processo litigioso para disputa da companhia física dos filhos, pois pressupunha para sua implantação um ambiente de total compreensão, colaboração e coesão dos pais,59 razão pela qual dispunha o § 4° do artigo 1.584 do Código Civil, com a redação que lhe dera a Lei n. 11.698/2008, que qualquer desvio ou descumprimento não autorizado ou imotivado de cláusula de guarda compartilhada poderia implicar a redução das prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho, e esse dispositivo segue íntegro depois da edição da Lei n. 13.058/2014 que implementou o compartilhamento

compulsório da guarda física dos filhos, pretendendo tornar exceção a guarda unilateral, quando, em realidade, a guarda compartilhada continua não sendo a regra geral de cega e indiscriminada aplicação, registrando Fabiola Lathrop Gómez que, nos Estados Unidos, inicialmente, a custódia compartilhada foi abraçada com entusiasmo por legisladores e juízes como uma forma de validação e incentivo do compromisso de ambos os progenitores na criação do filho, mas com o ar do tempo a sua recepção foi produzindo certos contrastes naquele país.60 A guarda compartilhada exige dos genitores um juízo de ponderação, imbuídos da tarefa de priorizarem apenas os interesses de seus filhos comuns, e não os interesses egoístas dos pais. Entre nós, deve ser tido como indissociável prérequisito da custódia compartida uma harmônica convivência dos genitores, tanto que, se não houver acordo entre mãe e pai quanto à guarda compartilhada do filho, sua partilha só deverá ser deferida quando for possível conciliá-la com os efetivos interesses da prole, a serem apurados em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar (CC, art. 1.584, § 3°). Em verdade a guarda compartilhada pressupõe uma inafastável dose de consenso do casal e, não obstante tenha consolidado a perda de sua sintonia afetiva pelo desencanto da separação, este mesmo casal, por conta de sua maturidade, não se desconectou da tarefa de priorizar a fundamental assistência de sua prole, lembrando que a boa ou má-interação entre os pais não representa certeza ou incerteza do seu benefício aos filhos. A maioria dos casais não exerce na constância do relacionamento e da coabitação a função primária de cuidadores de seus filhos, não servindo a automática guarda alternada (entre nós agora chamada de guarda compartilhada física), com o revezamento de endereços, como base de aplicação das funções parentais, sendo mais provável que, mesmo depois da separação dos pais, se reproduzam na prática as funções parentais anteriores e só poderá ser posta em funcionamento uma guarda compartilhada física se, realmente, ela for produzir os padrões de cuidados existentes durante o casamento, podendo ser tomado como exemplo a guarda compartilhada na Inglaterra, em cujo sistema jurídico a ordem de residência é concedida apenas a um dos pais, esclarecendo Fabíola Lathrop Gómez que a jurisprudência inglesa só estabelece convivências alternadas em situações onde existam um acordo global e um alto nível de cooperação dos pais.61 Na França a custódia alternada de residências é determinada pelo mútuo consenso dos pais, e só em caráter temporário e experimental, com o objetivo de determinar a sua funcionalidade (CC francês art. 373-2-9).62 Na Suécia, que foi o primeiro país europeu a introduzir, em 1983, a custódia compartilhada, tendo este instituto alcançado um importante nível de desenvolvimento normativo, e constituindo-se em uma das legislações mais avançadas na matéria, informa Fabíola Gómez que a alternância de residências, a exemplo do Direito alemão, só é circunstancialmente concedida se os pais eram casados, coabitavam e tinham a custódia conjunta de seus filhos, pois do contrário a mãe obtém a guarda exclusiva da prole. O Direito sueco não distingue se a custódia conjunta

é exercida de maneira individual ou com alternância de residências, pois ela não significa que a criança deverá ar a mesma quantidade de tempo com ambos os genitores, dado que essa opção só será adotada se for conveniente tanto para o filho como para os pais.63 Para a adoção da guarda repartida ou compartilhada é preciso: “Que ambos os pais manifestem interesse em sua atribuição, porque, embora o § 2° do artigo 1.584 do Código Civil ita que ela possa ser judicialmente imposta, a lei adverte que o magistrado só irá aplicá-la quando encontrar condições favoráveis para o seu implemento, e não há como compelir um genitor a cooperar em uma guarda conjunta quando ele não a deseja, sob o risco de não atingir o seu resultado inicial.”64 Não é da índole da guarda compartilhada a disputa litigiosa, típica dos processos impregnados de ódio e de ressentimentos pessoais, onde pensam os pais serem compensados pela decisão judicial da guarda unilateral, para mostrar a sentença ao outro contendor e, com esta vitória processual de acirrado dissenso acreditar que o julgador teria encontrado no vencedor da demanda pela guarda os melhores atributos de guardião, sendo o filho o troféu dessa insana disputa sobre a propriedade do filho, devendo ser compreendido que a guarda legal representada pelo compartilhamento do poder familiar sempre deverá ser conjunta e sequer precisaria ser judicialmente decretada ou homologada, pois já é uma decorrência natural e saudável da interpretação dos artigos 1.579, 1.588, 1.632 e 1.636 do Código Civil, sendo exceção a guarda unilateral naquilo que respeita às decisões dos pais, e nesse aspecto em nada se confunde com a denominada guarda compartilhada física ou de alternância do tempo colacionada pela Lei n. 13.058/2014, pois esta pressupõe a apresentação de um detalhado plano de parentalidade dos pais, nunca esquecendo de ouvir os filhos que já têm capacidade de expressar a sua opinião, e igualmente cuidar para não separar irmãos, pois existindo ainda filhos de curta idade, estes não se desconectam da presença da mãe, e não faz sentido desmembrá-los do convívio como irmãos.

9.4.2.

Imposição judicial da guarda compartilhada

Não há unanimidade com relação a não imposição judicial da guarda compartilhada, havendo quem defenda sua imposição judicial, como forma inclusive, de aspirar por uma sociedade mais igualitária e na qual devem ser repartidos os encargos familiares dentro dessa nova ordem constitucional de isonomia entre homens e mulheres,65 entendendo Ênio Santarelli Zuliani ser permitido obrigar um dos cônjuges a aceitar, contra sua vontade, o compartilhamento da guarda e pressupõe ser causa constante do temor na aceitação de guarda compartilhada por um dos consortes o receio de refletir a custódia conjunta da prole sobre o montante dos alimentos que deveriam ser pagos na guarda unilateral, podendo ser eliminada a pensão alimentícia em função de que, com a guarda compartilhada poderia ser imposta a ambos os progenitores a contribuição por metade da alimentação dos filhos

comuns. Para tanto, deve o magistrado cominar regras claras e atribuir, de acordo com o artigo 1.694, § 1°, do Código Civil, os encargos de cada um.66 Não é de todo desarrazoada a viabilidade de imposição da guarda compartilhada, especialmente se for pesquisada sua evolução nos Estados Unidos, onde ela foi progressivamente aplicada a partir da década de 1980, ainda que em muitos casos os pais não estivessem de acordo. Também na Alemanha foi estabelecida a autoridade parental compartida compulsória, ficando ressaltado que essa forma de custódia entre pais separados era mais adequada que a unilateral, para reduzir a tensão entre os pais e minimizar os efeitos negativos da separação dos genitores e por fim, favorecer o contato entre pais e filhos. Existem duas condutas claras e diametralmente opostas e que se posicionam de modo distinto no tocante ao estabelecimento obrigatório da guarda compartilhada, podendo ser chamada uma dessas vertentes de otimista, liderada por países como a Alemanha, Inglaterra e Estados Unidos, ou os chamados países de sangue frio, nos quais a guarda compartilhada é imposta, e essa corrente preserva a guarda conjunta existente ao tempo da coabitação dos pais, enquanto a corrente pessimista, em trânsito nos países considerados de sangue quente, como Brasil, Espanha e Portugal, confere um poderoso poder de veto à mãe, pois para a jurisprudência desses países, a guarda compartilhada depende de uma atitude positiva de ambos os genitores e não cabe impô-la diante de uma atitude reticente da mãe, tratando-se a guarda conjunta de um regime excepcional, porque precisam os pais trocar informações sobre os rebentos para unificar as pautas desenvolvidas no interesse dos filhos e se lhes falta o diálogo eles põem em risco os cuidados e atenções devidas aos filhos. No Brasil, ainda que a Lei n. 11.698/2008 pressupusesse como consenso a guarda compartilhada (embora esta legislação buscasse forçar a sua aplicação ao conferir poderes judiciais para uma eventual imposição de custódia conjunta), para a doutrina e para a jurisprudência era forçoso reconhecer que casais separados não pudessem exercê-la quando não mantivessem qualquer diálogo e nenhuma relação de espontâneo entendimento,67 com espíritos pacificados pela total resolução das suas diferenças conjugais. Enquanto não represadas dissensões pessoais, que antes precisavam ser desfeitas para permitir a serena adoção da guarda conjunta, porque ela dependia do mútuo consenso para o seu sucesso. Como observa José Sebastião de Oliveira, na guarda compartilhada: “Tudo é feito em conjunto (...). Diante do magistrado que dirige os trabalhos e procura manter o diálogo e entre os ex-cônjuges são fixadas todas as diretrizes que ambos cumprirão, em conjunto, para que não sofram seus filhos as consequências da separação ou do divórcio”.68 Diretrizes foram impostas pelos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, considerando a redação então conferida pela Lei n. 11.698/2008, e pelas quais o juiz procura orientar os pais sobre o significado da guarda compar-tilhada; sua importância e a simetria de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento das cláusulas, e se mesmo assim

não houver franca disposição poderá ser frustrado o exercício conjunto da guarda, mas uma vantagem adicional traz a nova legislação ao itir a revisão da custódia e transformá-la em unilateral, podendo até atribuí-la a terceiro, para propiciar ao filho os interesses que não foram respeitados pelos pais. Segundo ainda forte consenso doutrinário e judicial, não há condições de forçar a guarda compartilhada em sentença judicial; quando já se mostram ausentes a maturidade e o sincero propósito dos pais em fornecer aos filhos o melhor de si, com seus olhos voltados para a doutrina dos efetivos interesses dos menores e adolescentes, e, embora a legislação se incline por preferir a guarda compartilhada dos pais, sua escolha só encontrará issão na ação consensual de guarda ou de divórcio Certamente não há lugar para a guarda conjunta entre casais amargos, conflituosos e que encontram no filho o troféu de todas as suas desinteligências pessoais, sendo inevitável a denegação da guarda conjunta no litígio.69 Guarda conjunta até o advento da Lei n. 13.058/2014 não era guarda repartida, como se a divisão do tempo fosse a solução de todos os problemas e de todas as aflições de casais em dissenso conjugal, muito embora a lei da guarda compartilhada viabilize uma maior distribuição do tempo dos pais para com seus filhos comuns, justamente para criar as condições de atendimento à função da guarda repartida. Contudo, existindo sensíveis e inconciliáveis desavenças entre os pais, têm concluído os julgados e uma parcela da doutrina, não haveria como encontrar lugar para uma pretensão judicial à guarda compartilhada apenas pela boa vontade e pela autoridade do julgador, quando ausente a boa e consciente vontade dos pais. Nesse quadro dos acontecimentos, a cena de uma custódia compartida reverteria para o acirramento dos ânimos e para a perpetuação dos conflitos, repercutindo este ambiente hostil de modo negativo, a causar severos danos à saúde psicológica dos filhos, e a comprometer sua estrutura emocional. Relações de chantagens e de excesso de liberdade são prejudiciais ao desenvolvimento dos rebentos; são artifícios de pais em atrito para cativarem o agrado da prole, desconectados os genitores do altíssimo risco de essas suas licenciosidades criarem uma incontornável crise de autoridade e de adaptação dos filhos, que devem ser conduzidos para sua estável inserção na vida social. A guarda compartilhada tem por objetivo dar continuidade ao exercício recíproco da autoridade parental e não para servir como fomento aos nefastos mecanismos de patológica hostilidade, onde imperam as graves desavenças do casal, causa da ruptura e de seu insepulto desafeto.70 Segundo a doutrina e a jurisprudência, a guarda compartilhada depende da estabilidade emocional dos pais, que tenham boa comunicação entre si, pois sua aplicação está voltada a atender três pressupostos, a saber: a) o melhor interesse dos filhos; b) a paternidade e maternidade responsáveis; e c) a isonomia dos pais, que devem ficar em pé de igualdade para a determinação dos direitos e de suas responsabilidades parentais.

Estando ausentes tais pressupostos, referem julgados e doutrina, a guarda conjunta só seria factível por acordo em processo amistoso de divórcio ou guarda, pois apenas por consenso e consciência dos pais seria possível aplicar a custódia compartilhada que se mostraria de todo inviável no litígio, com os pais em conflito, porque atentaria contra a saúde psíquica e emocional da prole, a qual perderia seus valores, seu rumo e suas referências, mantendo problemas reais de adaptação, perdidas num mundo de alucinada disputa da atenção dos filhos, em meio à crise da dupla autoridade dos pais, que só terão olhos voltados para dentro de si e para construírem uma relação de amor unilateral, compensando com a atenção exagerada aos filhos a dor sofrida pela ausência daquele amante e cogenitor que já não mais habita seu lamurioso coração.71 Mas talvez tenhamos que começar a olhar com mais atenção para os países de sangue frio, nos quais a guarda compartilhada legal, que não deve ser confundida com a guarda física de alternância de residências, é imposta independentemente da resistência ou contrariedade da concordância do outro genitor, no comum das vezes representado pela mãe, que vê no pai da criança um inimigo e coloca toda sorte de obstáculos para o estabelecimento de uma custódia repartida da prole. Aliás, sequer é imposta, pois a custódia compartilhada legal de exercício conjunto do poder familiar é a regra geral, decorrência natural do poder familiar conjunto e só por exceção é que poderá ser unilateral, contudo não conciliam os países de sangue frio a divisão igualitária ou obrigatória de convivência paritária dos pais com seus filhos, pois essa partilha do tempo da criança só será considerada se estiver em harmonia com el favor filii e se for razoavelmente praticável. A continuidade do convívio da criança com ambos os pais é indispensável para o saudável desenvolvimento psicoemocional da criança,72 constituindo-se a guarda responsável em um direito fundamental dos filhos menores e incapazes, que não pode ficar ao livre, insano e injustificado arbítrio de pais disfuncionais, mas isso não significa compartilhar o tempo de convívio com os filhos, como sugere a Lei n. 13.058/2014, com sua divisão igualitária, transmudando a exercício conjunto do poder familiar em uma guarda alternada, pois como pode existir guarda conjunta se os pais dividem o tempo e isso justamente afasta o exercício da divisão do poder familiar, dado que, se os filhos am dias iguais com seus pais, os genitores apenas estão exercendo cada qual ao seu tempo o poder familiar de forma unilateral, isolando os filhos em suas residências para um convívio separado, de realização pessoal dos adultos, que assim deixa de ser uma custódia conjunta, pois cuidam das relações dos filhos de forma separada, um e outro quando tem os filhos em sua guarda, quando deveriam manter o outro genitor envolvido nas decisões que não deveria adotar sozinho. Com efeito, que a súbita e indesejada perda do convívio com os filhos não pode depender exclusivamente da decisão ou do conforto psicológico do genitor guardião, deslembrando-se que qualquer modalidade de guarda tem como escopo o interesse dos filhos e não o conforto

ou a satisfação de um dos pais que fica com este poderoso poder de veto. Talvez seja o momento de se recolherem os bons exemplos de uma guarda compartilhada jurídica compulsória ou automática, sendo a regra na separação dos pais e a guarda unilateral, a exceção, devendo os pais tomar em conjunto as principais decisões relacionadas ao desenvolvimento e à educação dos seus filhos havidos em comum, para que se comece a vencer obstáculos e resistências abusivas, muito próprias de alguma preconceituosa pobreza mental e moral, e ao impor judicialmente a custódia compartida, talvez a prática jurídica sirva para que os pais terminem com suas desavenças afetivas, usando os filhos como instrumento de suas desinteligências, ou que compensem de outra forma suas pobrezas emocionais, podendo ser adotadas medidas judiciais de controle prático do exercício efetivo da custódia compartilhada judicialmente imposta, como por exemplo, a determinação de periódicos estudos sociais,73 sob pena do descumprimento implicar a reversão da guarda que então se transmuda em unilateral em prol do genitor negligenciado. E nesse sentido inclinouse a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça no REsp. n. 1.251.000-MG, julgado em 23.08.2011, com a relatoria da Ministra Nancy Andrighi pela viabilidade da custodia compartilhada judicialmente imposta, concluindo a relatora pelo acerto do Tribunal de Justiça de Minas Gerais em manter a sentença que fixou a guarda compartilhada, pois congruente com o princípio do melhor interesse da criança, afastando a necessidade de consenso entre os pais.74

9.4.3.

Tempo de convívio equilibrado

Dispõe o § 2º do artigo 1.583 do Código Civil, com a redação da Lei n. 13.058/2014, deva a guarda compartilhada dividir, de forma equilibrada com a mãe e com o pai, o tempo de convívio com os filhos, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses da prole. Essa divisão de tempo representa no sistema jurídico brasileiro outra modalidade de guarda, onde a permanência dos pais ao lado de seus filhos é estabelecida de forma alternada, podendo ser produzidas alternâncias periódicas de três dias com um genitor e quatro dias com o outro (alternando na semana seguinte), ou uma semana com cada um, um mês ou períodos maiores, mas que, fundamentalmente, tenham que ser de repartição equilibrada do tempo, em períodos iguais. Como menciona Luis Sánchez-Eznarriaga, fazendo alusão à jurisprudência espanhola, no sentido de que tanto as funções parentais como a guarda devem ser compartilhadas, o que significa que ambos os progenitores têm os mesmos direitos e as mesmas obrigações em relação aos seus filhos, o que não faz pressupor que os períodos de permanência dos pais com seus filhos sejam igualitários, senão que deverá ser examinado cada caso individualmente, em atenção aos critérios estabelecidos pelo legislador e, logicamente, a qualquer outro critério relevante para o melhor bem-estar do filho.75 Não sem outra razão prescreve o § 3º do artigo 1.584 do Código Civil deva o juiz

buscar orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar para estabelecer as atribuições parentais e os períodos de convivência do pai e da mãe, visando a divisão equilibrada do tempo. A guarda compartilhada legal, assim entendido o compartilhamento do poder familiar, não guarda nenhuma correlação com a coparentalidade responsável tampouco com a custódia por períodos repartidos, pois compartir e repartir têm distinto conteúdo semântico, importando aos elevados interesses dos filhos, e não dos pais, a qualidade da convivência, e essa igualdade pode ser compartilhada em tarefas e funções a serem repartidas entre os pais, assegurada a ampla comunicação dos genitores para com seus filhos, ou como em resumo concluiu a jurisprudência espanhola de não ocorrer uma distribuição matemática do tempo, mas uma assunção equitativa das responsabilidades, ajustadas às necessidades do menor, tudo relacionado com a disponibilidade de tempo de cada um dos pais para se dedicarem aos filhos, e tudo em ambiente presidido por mecanismos de flexibilidade e de entendimento,76 pois, como arremata Maria Clara Sottomayor, a igualdade entre os pais não se mede pela igualdade na divisão do tempo, mas pela igualdade na qualidade dos cuidados e dos afetos.77

9.4.4.

Plano de parentalidade

Na Espanha a guarda compartilhada foi introduzida pela Ley n. 15, de 08 de julho de 2005, e, como menciona Luis Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga, ainda que tenha produzido um súbito e inesperado surto de opiniões favoráveis à custódia alternada como opção preferencial, ao menos na Espanha, majoritariamente, a guarda tem sido unilateral e, embora seja certo que a dinâmica familiar venha mudando, o mais frequente é que o cuidado diário dos filhos segue ao encargo das mulheres, e prova disso é que os próprios acordos têm sido celebrados em maior número estabelecendo a guarda materna, e se os filhos são pequenos a taxa é maior ainda, o que também ocorre quando os pais discordam, sendo também nesses casos superior o número de mães que requerem a guarda e, quando o pai a requer, logo cede nessa sua pretensão.78 Com efeito, a repartição solidária da responsabilidade tem tido muito mais aceitação do que a repartição do tempo de convivência, e o mesmo deverá ocorrer a partir da segunda lei brasileira de guarda compartilhada (Lei n. 13.058/2014) que terminou misturando conceitos contraditórios, tendo em conta que o exercício do poder familiar não está vinculado ao cotidiano da vida dos filhos, mas, sim, na participação das decisões mais importantes que afetem os menores, sobretudo quando as circunstâncias práticas da vida dos casais que se separaram destacavam o papel materno como qualificativamente mais necessário para a prole, e quando esta dinâmica empreendida pelos pais foi construída sobre os modelos tradicionais que mais requisitam a figura materna nos cuidados diretos dos filhos.79

A Ley 25, de 29 de julho de 2010, na Catalunha, estabelece em seu preâmbulo que o plano de parentalidade é um instrumento utilizado para concretizar a forma pela qual ambos os genitores pensam em exercer suas responsabilidades parentais, detalhando os compromissos que assumem a respeito da guarda, dos cuidados e com a educação dos seus filhos. Sem impor uma modalidade concreta de organização, alenta aos progenitores, tanto no processo consensual como no contencioso, a organizarem eles mesmos, e de forma responsável, os cuidados que terão em relação aos seus filhos por ocasião da ruptura da coabitação dos pais, antecipando para o juiz que irá homologar e decretar a guarda compartilhada física, os critérios de resolução dos problemas mais importantes que afetam a prole, pois quer o plano de parentalidade favorecer a concretização dos acordos e expor a transparência e os compromissos de ambos os genitores, com os quais estarão formalmente comprometidos. O artigo 233-9 do Código Civil da Catalunha estabelece as diretrizes que conformam o necessário plano de parentalidade para o exercício da guarda compartilhada física: “1. O plano de parentalidade deve conter a forma como ambos os progenitores exercerão as responsabilidades parentais. Devem fazer constar os compromissos que assumem a respeito da guarda, o cuidado e a educação dos filhos. 2. Nas propostas do plano de parentalidade devem constar os seguintes aspectos: a) O lugar ou os lugares onde viverão os filhos habitualmente. Devem ser incluídas regras que permitam determinar a qual progenitor corresponde a guarda em cada momento. b) As tarefas pelas quais deve cada progenitor se responsabilizar com relação às atividades cotidianas dos filhos. c) A forma como devem ser procedidas as alterações da guarda e como devem ser repartidos os custos que geram. d) O regime de relacionamento e comunicação com os filhos durante os períodos em que um progenitor não os têm sob a sua custódia. e) O regime de permanência dos filhos com cada um dos progenitores nos períodos de férias e em datas especialmente destacadas para os filhos, para os progenitores ou para sua família. f) O tipo de educação e as atividades extracurriculares, formativas e de tempo livre e como os pais vão proceder em relação a cada um destes itens. g) A forma de cumprir o dever de compartilharem toda a informação sobre a educação, a saúde e o bem-estar dos filhos. h) A forma de tomarem as decisões relativas a troca de domicílio e outras questões relevantes para os filhos. 3. As propostas do plano de parentalidade podem prever a possibilidade de os pais

recorrerem à mediação familiar para resolverem as diferenças derivadas da aplicação do plano, ou a conveniência de modificarem seu conteúdo para amoldá-lo às necessidades das diferentes etapas da vida dos filhos.” Maria Elena Lauroba sugere que o plano de parentalidade também deva designar qual dos progenitores se ocupará preferencialmente com a aquisição das roupas e do material escolar dos filhos; também constando cláusula para que a troca de morada não se dê quando o filho está enfermo; como os pais agirão nos aniversários deles e dos filhos, permitindo a presença ou o contato do outro genitor que não o tem nessas datas sob a sua guarda; o dever de entregar o aporte quando forem viajar e, portanto, podem ser adiantadas permissões de viagem ao exterior; decisões sobre consultas médicas ou psicológicas e o recurso espontâneo à mediação para modificações que não consigam levar a bom termo.80 O plano de parentalidade pode conter outras premissas que atendam às especificidades de cada casal, e também podem incluir cláusulas igualmente genéricas, como sucede no plano básico de parentalidade da Flórida, nos Estados Unidos, acolhendo item pelo qual os pais assumem o compromisso de não ocultarem nenhuma informação acerca dos filhos e se comprometem em não denegrir a figura do outro progenitor e, independentemente da maior ou menor extensão dos compromissos firmados, o plano de parentalidade é o ponto de partida para o exercício efetivo e salutar da guarda compartilhada física se for boa para os filhos, tenha a guarda sido implantada por acordo ou por decisão judicial, uma vez ouvida a criança que já expressa sua livre vontade, e, consultados os especialistas mencionados no § 3º do artigo 1.584 do Código Civil, somente a partir desse compromisso escrito dos pais, que precisam ar a ser cooperativos, é que se viabiliza uma custódia compartilhada física. E, se for judicialmente imposta, pais precisarão se desarmar e se tornar igualmente cooperativos, de modo a estabelecerem uma dinâmica de concreta e efetiva custódia compartilhada física que se torne importante para os filhos e não fundamental para os pais se isolarem nas suas respectivas casas, tendo os filhos por maior tempo em sua companhia, pois, diante dos superiores interesses dos filhos, o descuido ou a inobservância das obrigações assumidas ou impostas no plano de parentalidade pode gerar demanda de modificação do modelo de custódia conjunta para o da guarda unilateral. Pelo artigo 92.7 do Código Civil da Espanha, em qualquer circunstância não será processada a guarda conjunta quando qualquer dos pais estiver respondendo a um processo penal iniciado por atentar contra a vida, a integridade física, a liberdade, a integridade moral ou a liberdade e indenidade sexual do outro cônjuge ou dos filhos que convivam com ambos, tampouco será deferida se houver indícios fundados de violência doméstica.

9.4.5.

Alimentos na guarda física compartilhada

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul recusou no Agravo Interno n. 70062253836

pedido de alimentos requeridos pela mãe de uma criança em situação de guarda compartilhada, pois as despesas da criança não seriam extraordinárias e ambos os genitores exerciam atividade laborativa, tocando a cada qual deles arcar com as despesas da menina no período em que a infante se encontrasse sob os seus cuidados.81 Ao mesmo tempo o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, na Apelação Cível n. 1.0231.12.007549-5/001 reduziu os alimentos fixados na sentença por decorrência da guarda compartilhada que estabeleceu a permanência da criança quinze dias com cada um dos genitores.82 A Lei n. 13.058, de 22 de dezembro de 2014, não faz qualquer referência aos alimentos no compartilhamento da guarda física, assim entendida a partilha equilibrada do tempo de convívio dos pais com seus filhos e, como visto, não significa repartir pela metade ou em períodos absolutamente iguais a permanência da prole com o pai e com a mãe, até porque a guarda compartilhada física deve ser cogitada apenas quando em harmonia com os reais e efetivos interesses superiores dos filhos, e esses interesses também transitam pelo adequado regramento e recebimento da pensão alimentícia, que não pode ser simplesmente dispensada porque os dois genitores trabalham e porque os filhos ficarão a metade do tempo com cada um dos pais. Compartilhar fisicamente a guarda dos filhos não quer dizer dividir igualitariamente o tempo deles com seus pais, como o fato de ambos os genitores trabalharem também não significa e quase nunca representa considerar que os dois recebam idênticos proventos. A realidade é quase sempre diversa e pesa em regra, em desfavor da mãe, que dedica mais tempo aos filhos e menos tempo ao seu projeto profissional pessoal, tornando, em regra, sensivelmente desiguais os rendimentos e, por conseguinte, a contribuição alimentar que deve ser prestada por parte de cada genitor. Reduzir excessivamente os alimentos ou, pior ainda, extinguir a obrigação alimentar para que cada progenitor arque diretamente com os custos dos filhos quando estejam em sua guarda física deve gerar novo foco de desavenças processuais, terminando o modelo da custódia física compartilhada por se constituir em uma fonte de inevitáveis atritos entre os pais, sendo difícil estabelecer uma divisão justa e equitativa dos custos dos filhos, pois, além de a mulher, normalmente, receber uma remuneração inferior à do pai da criança, um e outro podem ter status financeiros diversos e os filhos têm o direito de viver na faixa do padrão socioeconômico do genitor que ganha mais. Os alimentos buscam garantir que os filhos não sofram uma diminuição na atenção de suas necessidades, pois já bastam as perdas afetivas dos pais que se separaram e, naturalmente, quando se produz a ruptura da convivência dos cônjuges ou conviventes, também acontece uma ruptura no sistema econômico que regulava a relação familiar, mesmo porque a pensão alimentícia, por maior que seja o seu percentual ou o seu valor, jamais terá a mesma representação dos recursos que na constância do matrimônio eram inteiramente canalizados para a sociedade familiar, e, de alguma forma, deverá haver certo cuidado para

que o dinheiro não seja uma causa adicional da instabilidade familiar. Há grande risco de o pedido de guarda física compartilhada servir apenas como moeda de troca para que a mãe guardiã abdique ou aceite receber alimentos inferiores aos da efetiva necessidade alimentar do filho comum, notoriamente em uma sociedade machista que teima em desconfiar da istração materna dos alimentos e sempre imagina que a exmulher desvie os alimentos para o custeio de suas despesas pessoais. Tem pertinência a advertência feita por Tamar Pitch, quando escreve que os defensores da custódia compartilhada fazem lembrar as medidas tomadas em outros países (Estados Unidos, Espanha, Reino Unido, Alemanha), onde a guarda compartilhada se converteu na principal forma de custódia, mas não costuma citar os trabalhos de investigação que revelam como estes países, e estas formas de custódia, produziram consequências realmente contrárias, como a perda da autonomia, convertendo-se em objeto de chantagem do pai à mãe.83 De qualquer modo, a Lei n. 13.058/2014 nada dispôs acerca dos alimentos dos filhos cuja guarda física é exercida de forma compartilhada, afirmando Fabiola Lathrop Gómez que nessas situações adquire especial relevância a valoração econômica dos deveres domésticos e dos cuidados assumidos, sobretudo daqueles pais que abandonaram ou reduziram a sua atividade laboral para se dedicarem aos filhos. Sugere a autora que cada genitor desembolse as despesas diárias arrostadas, enquanto os filhos estão sob a sua guarda física e subsista uma pensão alimentícia para a satisfação das despesas de caráter fixo, por exemplo, os custos da escola e de atividades similares, pesando a melhor situação econômica que onera esse genitor em maior percentual alimentar a ser por ele desembolsado e, que, por fim, deveria existir um fundo comum para o atendimento de gastos extraordinários com imprevistos derivados de enfermidades, intervenções cirúrgicas ou no desenvolvimento de atividades acadêmicas, acreditando a autora ser essa a melhor forma de prevenir desequilíbrios e desordens econômicas, podendo ser retomado o sistema da pensão alimentícia integral se algum dos progenitores não aportar com regularidade a sua obrigação alimentar, que não se extingue com a custódia compartilhada física.84

9.4.6.

A polêmica guarda compartilhada de animais de estimação

Devem ser postas todas as ressalvas a despeito de ser acrescentado um capítulo destinado à guarda de animais de estimação nos casos de dissolução de casamentos ou de uniões estáveis, cujo tema foi suscitado, em especial, a partir da Apelação Cível n. 0019757-79.2013.8.19.0208, da 22ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Em que pese a ausência de previsão normativa sobre o tema, esta decidiu regulamentar o direito de visitas em finais de semana alternados ao varão, para assim desfrutar da companhia do cão Dully. Nem nos maiores pesadelos poderia ser esboçado qualquer traço de comparação ou de assimilação com a guarda de filhos, no entanto, trata-se tema

recorrente nos juízos e tribunais, ora vindicando a posse ou guarda de animais de estimação como coisa,85 ora regulamentando um direito equivalente às visitas86 ou de companhia destes animais em cumulação de pedidos nas ações de família com pleitos de dissensões afetivas, calhando colacionar algumas considerações pontuais. No Agravo Regimental n. 007277902.2013.8.26.0000/50000, da Quinta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, o relator Des. James Siano, em voto proferido em 23 de julho de 2013, levou em consideração o aparente desinteresse da agravada em reaver o animal de estimação que havia sido doado para o casal litigante, constando, ainda, o nome de ambos no título de propriedade do animal.87 Em contrapartida, na Apelação Cível n. 001975779.2013.8.19.0208 da 22ª Câmara Cível do TJRJ, o relator Des. Marcelo Lima Buhatem transcreveu a seguinte agem: “não basta que se trate o animal de estimação, como simples animal inserido sob o prisma do direito ambiental ou transindividual, devendo ser protegido da caça indiscriminada ou do tratamento cruel, e tampouco do Direito Civil classicamente concebido, em que o animal será tratado como réu, novilho, cria, enfim, semovente. Nesse sentido, é preciso mais, justamente por ser de estimação e afeto, destinado não ao abate ou ao trabalho, mas ao preenchimento de necessidades humanas emocionais, afetivas, que, atualmente, de tão caras e importantes, não podem ar despercebidas aos olhos do operador. Não custa dizer que há animais que compõem afetivamente a família de seus donos, a ponto da sua perda ser extremamente penosa.” Conforme Michelle Sanches Barbosa Jeckel, os tribunais têm-se deparado com situações que, embora ainda não tenham sido positivadas em lei, precisam e estão sendo enfrentadas, como sucede nos divórcios ou dissoluções de relações afetivas de casais que possuem animais de estimação e sem que tenham chegado a um acordo a despeito da custódia do animal, 88 sendo que estas demandas precisam ser resolvidas em juízo, pois nenhum julgador poderá se abster de apreciar qualquer ameaça ou lesão a direito (CF, art. 5°, inc. XXXV), inclusive garantindo o livre o à justiça. Segundo Livia Borges Zwetsch,89 as famílias brasileiras possuem mais animais de estimação do que crianças, existindo cerca de 52,2 milhões de cachorros e 22,1 milhões de gatos contra 44,9 milhões de crianças e adolescentes entre 0 e 14 anos, sendo que os animais de estimação atuam, por vezes, perfeitamente como substitutos emocionais e contribuem para manter a motivação quando as pessoas estão sozinhas, minimizando sua solidão com a presença de um animal. E continua a citada autora dizendo ser chamado de antropomorfismo a situação pela qual os proprietários enxergam os seus animais, como “sujeitos” sensíveis, dotados de qualidades humanas, e dentro desta perspectiva os reconhecem como membros da família, dignos de receberem carinho e proteção.90 Não existe consenso quanto à pretensa humanização dos animais de estimação, aduzindo Adisson Leal e Victor Macedo dos Santos91 que eles se enquadram na noção jurídica de coisa, não havendo como pretender lhes conferir natureza jurídica diversa, para aproximá-

los de pessoas, porque não são pessoas, mas são justamente o inverso, são animais irracionais. Pelo Projeto de Lei n. 1.058/2011, a guarda de animais de estimação traria alguns componentes de semelhança com o instituto da guarda, podendo ser unilateral quando concedida a uma das partes, devendo fazer prova da propriedade através de documento de registro do animal, ou compartilhada quando o exercício da posse for concedido a ambos litigantes, sendo que o maior número das decisões judiciais tem levado em consideração a propriedade e o registro do animal de estimação.92 Há quem defenda a aplicação também por analogia ao direito familista, para ser regulado o direito de convivência de quem não ficou com a guarda do animal, cujos dias de convivência poderiam coincidir com os dias de convivência com a prole, que assim não se ressente de ser afastada do animal de estimação que, afinal de contas, não deixa de pertencer à família. Adisson Leal e Victor Macedo dos Santos criticam o Projeto de Lei n. 1.058/2011, em tramitação na Câmara dos Deputados, pois veem como temerária a equiparação ou a aproximação entre a posse de animais de estimação e a guarda de filhos, este, instituto típico do Direito das Famílias e inerente ao poder familiar, salientando que a guarda de filhos é uma obrigação e não uma faculdade, como representa a guarda de um animal, devendo ser buscada a solução do problema no instituto da composse do artigo 1.199 do Código Civil.93

9.5. DIREITO E DEVER DE CONVIVÊNCIA Ainda no propósito dos interesses prioritários dos filhos, prescreve o artigo 1.589 do Código Civil que o pai ou a mãe em cuja guarda não esteja o filho poderá visitá-lo e tê-lo em sua companhia segundo o acordado com o outro cônjuge, ou no que for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. A expressão visitas é havida como imprópria, por significar uma cortesia de ir ver alguém em sua residência, quando em realidade as visitas devem ser realizadas em lugar diverso da residência habitual do menor e muito menos a visita espelha a prática usual de o genitor não guardião permanecer alguns dias, usualmente em finais de semana com o filho visitado, sendo certo que a denominação direito de visita não expressar esta prerrogativa em toda sua amplitude, particularmente sob seu viés psicológico, pois buscam visitante e visitado relações de afeto, cultivando recíproca e sincera comunicação.94 Convivência que regularmente inclui o pernoite, salvo exceções quando os filhos ainda pequenos e em estágio de amamentação não comportam a inclusão do pernoite com o genitor que não exerce a guarda, ou quando ele esteve durante muito tempo ausente na vida da criança, gerando um período conveniente de adaptação para fortalecimento dos vínculos e até mesmo por carências habitacionais para receber adequadamente a um filho, quando a moradia não tenha comodidades básicas e higiênicas mínimas.95

O artigo 1.583, § 5°, do Código Civil reforça a obrigação que tem o genitor não guardião de supervisionar os interesses dos filhos, isto porque prefere a lei que os pais decidam e acordem sobre todas as questões relacionadas à dissolução de seu vínculo conjugal, inclusive no tocante à guarda e às visitas à prole pelo genitor não guardião. E assim deve ser visto porque, não sendo eleita pelos pais ou judicialmente deferida a guarda compartilhada, as visitas do genitor não guardião visam, em primeiro plano, ao benefício do filho menor ou incapaz para ele poder cultivar por igual, um saudável e rotineiro vínculo de comunicação com o seu ascendente depois da separação de seus progenitores e desse modo manter uma estabilidade afetiva dos filhos para com os pais. O direito de visitas já foi considerado como uma prerrogativa reconhecida aos ascendentes de receberem seus descendentes menores confiados à guarda de um dos pais ou terceiros,96 sendo evidente pelo princípio “dos melhores interesses da criança”, tratar-se de um direito dos filhos manterem rotineira comunicação com ambos os pais, atribuindo a atual redação legal o dever do ascendente que não está com a guarda de supervisionar os interesses da prole. Quando as visitas representavam um direito, e não uma obrigação dos pais, a ausência deles não ava de uma imprudente transgressão ao bom-senso, porque não era aconselhável forçar uma visitação nutrida de rejeição e contrariedade, e porque o dever das visitas não transpunha o foro da consciência do visitante.97 A doutrina e jurisprudência têm entendido o direito de visitas como um dever ível de execução judicial, inclusive pela imposição de multa pecuniária através das astreintes, sendo certo que os pais têm dever de contato para com seus filhos e se, porventura se olvidam dessa obrigação, por egoísmo ou em vingança contra o outro genitor, seu ex-parceiro afetivo, foise o tempo equivocado, em que se entendia inútil forçar a espontaneidade do afeto, devendo sim, ser imposta a pena pecuniária para forçar essa relação que geralmente esconde, de forma impune, um infantil jogo de provocação de adultos que, infelizmente não são suficientemente crescidos para perceberem que seus atos pueris afetam negativamente seus filhos, sendo salutar que o Estado-juiz force, através de ameaça financeira, os progenitores sem a guarda a exercerem o dever de convivência, pois só desse modo podem se dar conta de que existem outras formas de destilar seu ódio pelo amor conjugal que se desfez. Ledo equívoco, só agora identificado pelo direito familista brasileiro, estendendo ao ascendente não custodiante o dever de fiscalizar a manutenção e a educação dos filhos. As visitas têm a concreta finalidade de favorecer as relações humanas e de estimular a corrente de afeto entre o titular e o menor, porém, o mais valioso é o interesse da criança e do adolescente no caso de conflito, tanto que em mãos desaconchegadas pode se converter em algo particularmente mau e perigoso para uma criança delicada e receptiva.98 Portanto, mesmo quando um cônjuge era denunciado e considerado como culpado pela separação, não perdia este cônjuge o seu sagrado direito de visitar os filhos, mantidos por

conveniência e interesse exclusivo da prole com o outro genitor, como tampouco altera o direito de custódia um novo casamento do ascendente guardião (CC, art. 1.588), tudo porque a palavra de ordem está, como concluem os artigos 1.583 e 1.589 do Código Civil, na constatação de os filhos estarem sendo tratados convenientemente. E este tratamento conveniente também a pela facilitação do contato da prole com o ascendente não guardião, não tolerando o Direito e o bom-senso a obstrução da convivência, como corriqueiramente acontece quando os pais ainda não conseguiram se dissociar de seus desentendimentos conjugais e usam os filhos como moeda de suas frustrações amorosas, sequer se dando conta ou tampouco se importando com o sofrimento, a angústia, ansiedade, depressão e o desequilíbrio emocional vivenciados pela criança que não consegue manter uma sadia relação de convivência e de comunicação com seu ascendente não guardião. Por conta disso, tanto a guarda como as visitas não têm caráter definitivo, podendo ser modificadas a qualquer tempo, sempre sob o olhar do melhor interesse do menor, e podendo ser considerados como atos de abuso e fonte de reversão da guarda, supressão ou suspensão das visitas quaisquer atitudes dos pais tendentes a causar dano ao ex-cônjuge, sem se darem conta de estarem em realidade danificando, sim, a estrutura psíquica dos seus filhos. É, como ensina Carlos Roberto Gonçalves,99 no sentido de o juiz resguardar os filhos menores de todo abuso que possa ser praticado contra eles pelos pais, mesmo porque é dever da família colocar a criança e o adolescente a salvo de toda forma de negligência (CF, art. 227), sendo dos pais a obrigação de guarda e de educação dos filhos menores (ECA, art. 22; CC, art. 1.566, inc. IV). Conforme a lição sempre reveladora de Maria Clara Sottomayor, o direito de visita reúne um conjunto de relações que podem representar contatos esporádicos de algumas horas, ou estadias mais prolongadas e todas as formas de comunicação e seu exercício funciona como “um meio de este manifestar a sua afetividade pela criança, de ambos se conhecerem reciprocamente e partilharem os seus sentimentos de amizade, as suas emoções, ideias, esperanças e valores mais íntimos”.100 O direito e dever das visitas, ou de conversação, guarda um conteúdo voltado ao interesse primeiro do menor, cuja visita tem uma extensão maior, que não se restringe à faculdade de visitar a criança e alojá-la por um par de dias intercalados na casa do genitor visitante, mas impõe um dever e direito de uma fluída comunicação, em contínua correspondência com o filho e seu ascendente não guardião, imiscuindo-se na educação e formação do filho e das atividades usuais e correntes da vida de seu rebento, devendo e podendo inteirar-se sobre a assiduidade e rendimento escolar do filho, como ordena a Lei n. 12.013, de 06 de agosto de 2009, que acrescentou o inciso VII ao artigo 12 da Lei n. 9.394/1966 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), para obrigar as instituições de ensino a informarem aos pais, conviventes ou não com seus filhos, ou responsáveis legais, sobre a frequência e rendimento dos alunos, bem

como sobre a execução da proposta pedagógica da escola, assim como ordena o § 6º do artigo 1.584 do Código Civil, com a redação estabelecida pela Lei n. 13.058/2014, que qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação. Prevalece, e sempre, o respeito à dignidade humana do filho em estágio de formação, podendo ser íveis de punição e de reparação material os deveres parentais deliberadamente omitidos e cuja desatenção importa em uma afetação moral ao menor. E essa afetação moral ao menor tem como decorrência a responsabilidade civil do progenitor sem a guarda do filho e a obrigação de indenização pelo dano moral sofrido pelo menor e pelas eventuais perdas e danos causadas pelo outro ascendente ao genitor sem a custódia, como, por exemplo, lembra mais uma vez, Maria Clara Sottomayor, os gastos financeiros despendidos pelo progenitor que precisou contratar serviços de uma babá durante o período que o progenitor visitante não apareceu.101 Foi dentro desse espírito de preservação dos superiores interesses da criança e do adolescente que o Superior Tribunal de Justiça proibiu na Medida Cautelar n. 16.357/DF, que a genitora guardiã viajasse ao exterior com seus três filhos, mudando temporariamente o domicílio dos menores, cujo julgamento, em 02 de fevereiro de 2010, foi relatado pela Ministra Nancy Andrighi.102 Esse singular julgamento do STJ ao inviabilizar que a genitora guardiã promoves-se a mudança espacial dos menores para o exterior, encaixa-se naquilo que o Direito alemão cunhou com a expressão princípio de continuidade, referindo-se ao direito que tem o menor de que lhe seja garantida a contínua relação e contato com seus progenitores em caso de separação dos pais. Ordena o inciso V do artigo 1.634 do Código Civil, com a redação atribuída pela Lei n. 13.058/2014, competir a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste, entre outros atributos, conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município. É de fundamental relevância o presente dispositivo colacionado pela Lei n. 13.058/2014 ao condicionar ao consenso dos pais a mudança da residência permanente dos filhos para outro Município. Através do princípio da continuidade o genitor detentor da guarda unilateral tem a obrigação de facilitar o relacionamento da criança com o outro ascendente não guardião, o que significa procurar manter o mesmo domicílio do menor, pois uma mudança de domicílio pode vir a ser extremamente prejudicial à continuação do contato e da comunicação entre pais e filhos, como sucedeu no aresto do STJ. A subtração ou redução desse contato são consideradas pelo sistema jurídico alemão como contrários aos interesses superiores do menor e se ocorrentes, geram a adoção de medidas judiciais que busquem neutralizar o dano que poderia ser causado à criança ou o adolescente.103 A transferência de um progenitor que

leva consigo filho comum para outro Município, Estado ou país, abre a possibilidade de ser requerida a restituição internacional do menor, não obstante seja necessário o consentimento expresso de ambos os pais, salvo suprimento judicial, para autorizar um filho a sair do Brasil. Convém, antes de encerrar o tema, consignar não haver como condicionar o direito de visitas ao pagamento da pensão alimentícia quando existem meios processuais para o exercício destes direitos eventualmente desatendidos. A cobrança executiva dos alimentos tem como único escopo a satisfação de um direito material, financeiro, fundamental para a subsistência física do alimentando, porém, de menor transcendência quando considerada a relação paterno-filial, que poderia ser legalmente interrompida na hipótese de inadimplemento dos alimentos, e se assim fosse permitido, como defendem muitos, acabaria o menor sendo duplamente punido: a uma, por não receber a visita de seu pai; e a duas, por não receber a pensão deste mesmo genitor, sendo estendidos estes princípios aos filhos maiores, mas incapazes, como clarifica o artigo 1.590 do Código Civil. Não pode ser esquecido ser o genitor-guardião o dos alimentos do filho menor e incapaz, e por isso sempre tem a possibilidade de executar a pensão alimentícia impaga, inclusive sob o temeroso rito da prisão civil, acrescido do constrangimento do protesto da dívida alimentar (C, arts. 517, 528, § 1º) sem precisar lançar mão do direito do filho de manter a imprescindível comunicação com o seu ascendente não guardião. Pudesse a suspensão das visitas por inadimplência dos alimentos realmente afetar o genitor, seguramente iria prejudicar ainda mais o filho destituído do discernimento suficiente para dimensionar, adequada e corretamente, o súbito afastamento de seu progenitor. Já bastam os atropelos dos adultos, ordinariamente condicionando visitas e alimentos como se fossem moedas de negociação e distorcendo todo o sistema de interação entre pais e filhos. Efetivamente, não há como antepor um direito material ao princípio preservado pela legislação brasileira de respeito aos melhores interesses do menor e cuja função fundamental é a preservação psicológica e emocional da prole, valores supremos, vinculados à hígida formação mental do filho. No Direito argentino havia largo debate acerca da suspensão das visitas diante do descumprimento dos alimentos, fundamentando-se a corrente favorável no fato de ser o poder familiar um conjunto de deveres e de direitos dos pais sobre a pessoa e os bens dos filhos, não havendo nenhuma dúvida quanto ao cumprimento das resoluções judiciais e servindo a suspensão das visitas como um convincente meio de coerção.104 Essa corrente pecava pelo fato de só focar o problema sob o ponto de vista do ascendente não guardião e devedor dos alimentos, punindo com a perda das visitas o ascendente que não honrasse com o seu dever alimentar e olvidando-se o legislador argentino do dano maior causado à criança com a suspensão das visitas. Uma segunda corrente defendia a improcedência dessa medida, por não conter um

embasamento racional capaz de justificar a interrupção da comunicação do filho com seus progenitores, porque sempre o menor seria o maior prejudicado, acrescentando Eduardo Zannoni equivaler a suspensão das visitas à suspensão do poder familiar, porque, na prática, o genitor estaria impossibilitado de exercer os direitos e deveres integrantes da sua ascendência parental.105 E, por fim, uma terceira vertente guardava uma postura intermediária e aceitava a suspensão das visitas somente em casos extremos, de gravíssima negligência, naquelas hipóteses de deliberada e total inadimplência da pensão alimentícia, não cometendo suspender o direito de visitação quando se refere a meros atrasos, ou ao pagamento parcial dos alimentos.106 Com a vigência da nova codificação civil argentina ficou de lado esta discussão, sendo encontradas alternativas para assegurar o pagamento dos alimentos, com boa dose de razoabilidade e proporcionalidade do julgador, conforme o caso posto à sua apreciação, podendo o juiz, com e no artigo 804 do Código Civil argentino de 2014, impor, em benefício do titular do direito, condenações de caráter pecuniário cominatórias a quem não cumpre deveres jurídicos, sendo o valor graduado em proporção à riqueza do devedor, mandar averbar o devedor de alimentos no “Registro de Alimentantes Descumpridores”. Na cidade de Buenos Aires, a Lei 269, por seu artigo 4°, impede o devedor cadastrado de abrir conta corrente, ter cartões de crédito, carteira de habilitação, ocupar cargos públicos. O artigo 700, alínea b do Código Civil argentino prevê a privação da responsabilidade parental (poder familiar) do genitor que abandona o filho, deixando-o em total estado de desproteção, ainda que esteja sob a guarda do outro genitor ou de terceiro, afora a sua declaração de herdeiro indigno do credor de alimentos (CC argentino, art. 2.281), assim como o devedor de alimentos pode responder pelo delito de descumprimento do dever de assistência. Felizmente a cultura jurídica brasileira jamais cogitou da suspensão das visitas em decorrência do não pagamento do dever alimentar, mormente quando elas representam um direito do filho e um imprescindível dever dos pais, e sua eventual suspensão levaria, em muitas situações, ao cúmulo de servir como premiação ao contumaz devedor dos alimentos, especialmente onde prevalecem espíritos emulativos e os filhos são meros instrumentos das desavenças dos pais. Por seu turno, a jurisprudência uruguaia assenta-se no argumento de a sanção afetar o devedor dos alimentos e nunca o menor, ao lhe subtrair as visitas do genitor alimentante, como tampouco o inverso é verdadeiro, no sentido de tentar punir o guardião obstaculizador das visitas, interrompendo o fornecimento dos alimentos do filho sob sua custódia. Lembra María Inés Varela de Motta 107 ser juridicamente procedente impor sanções pecuniárias cominatórias, as quais o juiz pode estabelecer de ofício ou a requerimento do credor

alimentar, porque os juízes não apenas devem ditar sentenças, como devem também fazer cumprir os seus julgamentos.108 É de ser consignado que a guarda compartilhada não exclui o dever que têm os pais de atender com o pagamento de pensão alimentícia a essencial subsistência material da prole, tanto que, como antes mencionado, a Lei n. 13.058/2014 sequer cogita dessa hipótese, devendo ser de uma vez por todas desmistificada a falsa ideia de que a guarda compartilhada, jurídica ou legal, da Lei n. 11.698/2008 seria sinônimo de guarda alternada, e por conta da divisão do tempo físico de permanência dos pais com os filhos cada um deles trataria de custear diretamente suas despesas de manutenção. Nada mais errado, porque os alimentos na guarda conjunta física não se identificam com a divisão do tempo de custódia física da prole, quando o que efetivamente importa é a custódia afetiva, emocional, pedagógica e psicológica dos filhos que têm o direito de ser criados e educados por ambos os pais e nesse espaço da guarda compartilhada a meta é manter a unidade familiar, sem deixar que a criança ou o adolescente continue tendo cobertas suas necessidades básicas, oriundas dos diferentes ganhos percebidos por seus pais e que precisam atender os custos de seu entorno sociofamiliar, pois seria caótico e contraindicado que a guarda compartilhada terminasse resolvendo o aspecto emocional dos filhos que não seriam privados da atenção psicológica de ambos os pais, mas que, em contrapartida, restariam prejudicados no campo da subsistência familiar. Por fim, deve ser reiterado não existir um caráter “definitivo” acerca da guarda e do direito de convivência, pois todas as decisões ou acordos tomados com relação aos filhos são essencialmente provisórios e podem ser judicialmente revistas, se a tanto não concluírem os próprios pais, em razão de que sempre podem ser modificadas à vista dos superiores interesses e do bem-estar dos filhos.

9.6. A MULTA NO DIREITO E DEVER DE VISITAS – ASTREINTES Dentre os direitos de maior expressão da criança e do adolescente encontra-se o estabelecimento de um regime de convivência capaz de assegurar o fundamental exercício da adequada comunicação com o ascendente não guardião e com todas aquelas pessoas cujos laços de afeto e de parentesco também exercem ou exerceram forte influência e relevante importância na vida e nos desdobramentos da completa formação social, familiar e psicológica do menor. É o caso dos avós, dos irmãos, do padrasto e da madrasta, do tutor e do ascendente socioafetivo. São pessoas que exercem, ou que em algum momento da vida do infante exerceram importantes pa-péis parentais, ou de cuidados na relação que tiveram com a criança ou adolescente, e de cujos vínculos de proximidade e afeição não querem ser privados por conta da dissolução do liame conjugal ou afetivo dos pais. As visitas se constituem antes de tudo, em um direito da criança ou do adolescente, de manter integral

comunicação com o genitor que não ficou com sua custódia, e para com todas as demais pessoas que têm ou tiveram um importante significado na sua vida e formação pessoal. Sob o prisma do ascendente, embora o artigo 1.589 do Código Civil informe se tratar de uma faculdade do pai ou da mãe, em cuja guarda não esteja o filho, visitá-lo ou tê-lo em sua companhia, além de fiscalizar sua manutenção e educação, constitui-se, em realidade, de um dever que os genitores devem exercer a fim de atender aos superiores interesses da criança e adolescente preconizados pelo artigo 227 da Constituição Federal. Qualquer obstáculo infundado e inconsistente ao sagrado dever de visitas deve ser obrigatoriamente arredado, notadamente quando a separação dos pais desperta reações hostis e agressivas adas para os filhos sob a sutil e insidiosa forma da alienação parental. Quando um genitor dificulta ou proíbe os filhos de conviverem com o outro ascendente, instala-se um processo de afastamento e desapego da prole para com o outro genitor, tudo construído pela mente perversa e desajustada do consorte ou ascendente frustrado pelas sequelas que emergem da sua separação. Como acentua Lenita Pacheco Lemos Duarte,109 a noção de posse dos filhos acirra o ânimo dos pais que se utilizam de diversas estratégias para provar sua superioridade e am a destruir a imagem do outro em esforço que busca subtrair o contato com a prole pelo ascendente não guardião. Não é difícil avaliar os danos psíquicos sofridos pela criança envolvida criminosamente pela Síndrome da Alienação Parental (SAP), cuja violência não tem fronteiras, podendo enveredar e com muita frequência, para a chamada falsa memória, por cujo agir criminoso a criança é levada a reportar falsas ocorrências de abuso sexual, supostamente causado pelo outro genitor que não tem sua custódia física. Pais que agem como alienadores da inocente memória e formação de seus filhos estão atuando de maneira cruel, insidiosa e criminosa, sendo evidente que abusam do direito dos filhos, de ficarem a salvo de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, além de negarem à prole o saudável direito à convivência familiar (CF, art. 227). A aplicação de multa a a ser importante instrumento jurídico para substituir de uma vez por todas a abjeta e drástica medida compreendida pela busca e apreensão de menores, quando o guardião cria embaraços para o livre-curso do direito de convivência e, do tempo em que o Judiciário só tinha a opção de ordenar a execução da traumática ação cautelar de busca e apreensão do menor indevidamente retido ou escondido, para não poder visitar seu outro genitor. A multa tem ampla incidência na execução de obrigação de fazer, como sucede no dever ou direito de convivência, podendo ser imposta em caso de descumprimento do acordo, ou da pontual determinação das visitas.110 As astreintes se mostram como eficiente instrumento de pressão para vencer esta tola resistência às visitas e para impedir que a criança reste corrompida pela cruel Síndrome da

Alienação Parental (SAP), regulada no Brasil através da Lei n. 12.318, de 26 de agosto de 2010, tanto quando a sanção pecuniária é imposta à mãe guardiã que se nega injustificadamente a cumprir o regime de visitas, como em relação ao pai que se omite de cumprir suas datas de comunicação com o filho,111 devendo o montante da multa ser proporcional à gravidade do descumprimento e às condições econômico-financeiras de quem deve satisfazer ou assegurar a convivência. Nessa perspectiva da fixação de multa, escreve Flávio Guimarães Lauria que “Numa ação de regulamentação de visitas proposta sob o procedimento ordinário, será lícito ao juiz determinar a expedição de mandado intimando o pai ou a mãe recalcitrantes para o cumprimento do regime estabelecido na sentença ou na decisão antecipatória de tutela, sob pena de multa diária fixada na própria decisão, a ser revertida em favor do genitor requerente”.112 A Quarta Turma do STJ já teve a oportunidade de se pronunciar através do REsp. n. 701.872/DF, relatado pelo Ministro Fernando Gonçalves, em voto proferido em 12 de dezembro de 2005, para itir a fixação de multa em caso de descumprimento à execução da obrigação das visitas, sendo pertinente a imposição diária das astreintes tanto para aquele que deve visitar e não visita como forma de confrontar e magoar seu ex-parceiro genitor, como em relação ao guardião que, pelas mesmas razões impede as visitas do ascendente não guardião.

9.7. O DIREITO DE VISITAS DOS AVÓS O direito de visita dos avós é tema que não estava expressamente previsto no Código Civil de 1916, ando a ser reconhecido apenas com o advento da Lei n. 12.398/2011, que acrescentou um parágrafo único ao artigo 1.589 do Código Civil estendendo o direito de visita a qualquer dos avós. É bem verdade que o artigo 227 da Constituição Federal e o artigo 4° do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), asseguram à criança e ao adolescente o direito à convivência familiar, e nesse contexto deve ser compreendido o direito à comunicação e convivência da criança e do adolescente com sua família extensa, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e de afetividade (art. 25 da Lei n. 8.069/1990). Contudo, antes da Lei n. 12.398/2011, salvo destacada jurisprudência e doutrina, nenhum dispositivo de lei cuidava especificamente do direito de visitas dos avós ou até mesmo de outras pessoas que, de alguma forma criaram vínculos de afeto e afinidade para com os menores, como frequentemente sucede nas relações de padrastio e de madrastio, cujos relacionamentos são conformados pelos vínculos de afinidade de que trata o artigo 1.595 do Código Civil. Segundo Silvia Tamayo Haya, a expansão do direito de visitas aos avós e outras pessoas próximas, como são os padrastos e as madrastas, busca contemplar a todo sujeito que possa

ter alguma vinculação relevante com o menor, adiante do pai ou da mãe que se ressente da custódia.113 Até o advento da Lei n. 12.398/2011114 era extremamente difícil compreender os motivos pelos quais a legislação brasileira ainda não se preocupara em regulamentar o direito de visitas dos avós e inclusive dos padrastos e das madrastas, quando, notoriamente não poderia ar despercebido ao legislador o papel crucial para a estabilidade dos netos, o que representam os avós na vida deles, especialmente porque eles usualmente estão distanciados dos problemas afetivos do casal que rompeu sua relação afetiva e nessas ocasiões os avós podem prestar um auxílio ainda mais relevante para ajudar a segunda geração de seus descendentes a racionalizarem os conflitos familiares pelos quais estão ando e que sempre lhes será muito difícil de entender sem uma ajuda externa, dotando os menores de referências de segurança e de estabilidade, para, dessa forma, neutralizar os infaustos efeitos de uma crise familiar. Por seu turno, os netos também têm uma representação crucial na vida dos avós. A convivência entre avós e netos tem valor preponderante na construção da personalidade dos descendentes. E quão sublime se mostra na vida prática e cotidiana a transição de quem já foi pai ou mãe e agora experimenta a altiva e diferente tarefa de ser avô ou avó. Experiência de indescritível e fundamental importância na construção da personalidade dos netos, como igualmente irável para os avós, agora com mais tempo e sem o encargo direto de educar e alimentar sua descendência, os avós participam das etapas únicas e indescritíveis de crescimento dos seus netos. Essa a maior diferença existente entre os vínculos de avós e seus descendentes de segundo grau, pelo fato de que os avós não são aqueles que devem sustentar, amparar e legislar e vida das crianças e adolescentes, podendo desfrutarem relaxados, dessa singular condição que cria um espaço de pura gratificação que não se liga à rotina de ter de satisfazer as necessidades fundamentais dos netos, eis que esta tarefa agora pertence aos pais. Edgard de Moura Bittencourt já escrevera que “a afeição dos avós pelos netos é a última etapa das paixões puras do homem. É a maior delícia de viver a velhice”,115 informando Bittencourt que a jurisprudência sa, de longa data, vinha mantendo o direito de visita e de convívio dos netos com seus avós, mas ressalta a rara jurisprudência brasileira acerca das visitas avoengas, lembrando, contudo, que aresto datado de 05 de janeiro de 1945, do Tribunal de Justiça do ex-Distrito Federal, decidiu que: “Embora não consignado expressamente na sistemática de nossas leis que regulam relações de família, é evidente o direito que têm os avós de se avistarem com os netos em visitas.” Observa Euclides de Oliveira a modificação colacionada pela Lei n. 11.112, de 13 de maio de 2005, ao artigo 1.121 do Código de Processo Civil de 1973 e artigo 731 do Código de Processo Civil de 2015, com a inclusão de inciso sobre a regulamentação das visitas na petição de divórcio consensual (EC n. 66/2010), e aponta que o legislador perdera uma excelente oportunidade para fazer expressa referência à amplitude da visitação para outros

parentes.116 Essa omissão terminou consertada com o advento da Lei 12.398/2011, que estende aos avós o direito de visitas aos netos, acrescentando um parágrafo único ao artigo 1.589 do Código Civil e ampliar, a critério do juiz, o direito de visitas a qualquer um dos avós. E sempre as visitas dos avós devem ficar a critério do exame episódico do juiz, cujo direito de visita não pode ser alargado para ser utilizado como um mero alargamento das visitas já deferidas e exercidas pelo genitor não guardião, como também não pode representar uma diminuição da convivência do genitor não custodiante porque os avós paternos, que não moram na mesma cidade ou próximo da casa do filho, tiveram regulados seus dias de visitas em dias e horários equivalentes aos deferidos ao pai do infante. Nesse contexto, a ação de visitação avoenga se mostra totalmente desnecessária, pois os avós nunca se privaram do contato com os netos quando eles se encontram com o pai das crianças, valendo-se da demanda de forma dissimulada, em verdadeiro exercício abusivo de um direito, para ampliar as visitas do pai ou da mãe das crianças que não têm sob sua guarda, como se os avós requerentes não comungassem e nem desfrutassem da companhia dos netos quando eles se encontram em regular visitação paterna ou materna, salvo residam os avós em cidades distintas e distantes e suas visitas terminam emboladas com o período de convivência do filho progenitor. O exercício das visitas dos avós está regulado no Direito espanhol pela Lei n. 42/2003, de 21 de novembro, que modificou o Código Civil espanhol em matéria de relações familiares dos netos para com os avós, alterando os artigos 90, 94, 103, 160 e 161 daquele diploma, tudo com e no artigo 39 da Constituição da Espanha, que assegura a proteção social, econômica e jurídica da família, a partir dos superiores interesses da criança e do adolescente, não podendo o legislador se deslembrar que, o âmbito familiar não se circunscreve unicamente às relações paterno-filiais, as quais, embora prioritárias, não podem ser isoladas do resto das relações de família.117 Portanto, a convenção consensual de separação de casal espanhol tem como item obrigatório, previsto no artigo 90 do seu Código Civil, ajuste sobre o regime de visitas e comunicação dos netos com seus avós, e se judicial, o juiz também determinará a forma como os avós poderão cumprir o dever de velar pelos netos, o modo de eles se comunicarem e de ter os netos em sua companhia. Um dos motivos para empreender a reforma do Código Civil espanhol foi que cerca de 36% dos divórcios ocorridos naquele país originaram um distanciamento das relações dos netos com seus avós, sustentando Ana Maria Colás Escandón que “o fundamento indiscutível do direito de visitas dos avós é o interesse do neto, e o benefício para o mesmo, de modo que o seu desenvolvimento integral como pessoa pressupõe a relação com sujeitos com os quais mantém laços de parentesco e afetividade e que, ademais, podem, por sua experiência de vida servir-lhe de ajuda e referência, impedindo que a criança sofra sequelas das

separações e conflitos familiares de fatos sobre os quais não tem culpa alguma e que por fim, não veja amputada sua vida do carinho, contato, relação e comunicação com pessoas que lhe são muito próximas, humana e afetivamente.”118

9.7.1.

Um caso paradigma

Merece transcrição certa agem de minha experiência profissional vivenciada nos primeiros anos da minha carreira advocatícia, ainda na década de 1980, quando tive a oportunidade de promover uma ação de regulamentação de visitas em nome de uma avó paterna, que alegava que sua nora, de quem o filho estava separado, a privava, por capricho e revanchismo, do convívio com seus dois netos e como essa avó de setenta e quatro anos de idade tinha dificuldades de locomoção, foi requerido na inicial de visitas avoengas que os netos fossem visitá-la em sua moradia. O juiz, por inexistir dispositivo legal conferindo aos avós o direito de serem visitados e tampouco de exercerem o direito de visitas, julgou improcedente a ação. Houve recurso e o Ministério Público de primeiro grau manifestou-se pelo desprovimento da apelação, com o seguinte parecer: “Embora, consoante a sentença, no campo moral seja lícito entender favorável à formação do menor o aconchego e o carinho da avó para o neto, nem por isso, se entre o que detém o pátrio poder (poder familiar) e a avó ocorrem percalços de relacionamento, é impossível, legalmente, atribuir-se, por sentença, tal direito. Não contempla a lei aos avós o direito de ter ou visitar os netos, se em confronto com os pais se interpõe a rudeza do coração humano.” Malgrados os pareceres contrários, tanto em primeira como em segunda instância, por unanimidade, a Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em voto relatado pelo Des. Galeno Lacerda deu provimento à apelação da avó paterna, para anular a sentença, ementando o seguinte aresto: “Direito de visitas entre avós e netos. Embora não expresso no Código Civil, cumpre reconhecê-lo, por imperativo da lei natural. Inexiste carência de ação em demanda proposta por avó com esse objetivo. Sempre que o direito puder socorrer valores morais, deverá fazê-lo.”119 Anulada a sentença que julgara a avó carecedora do direito de ação para visitar ou ser visitada por seus netos, os autos retornaram à vara de origem, sendo instruída a demanda e proferida nova sentença, dessa feita pelo Magistrado Dr. Fernando Mottola, por cujo conteúdo humano da sentença o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul mandou registrar a decisão terminativa junto ao Conselho da Magistratura, com recomendação de sua publicação na Revista Ajuris, porque o magistrado prolator: “Produziu uma das sentenças mais belas de que se tem notícia na jurisprudência nacional.” E efetivamente, ao longo de toda minha trajetória profissional, jamais deparei com sentença de tão profunda sensibilidade e conteúdo humanitário, cuja transcrição é obrigatória, notadamente para aqueles que pensam que não se pode forçar a amar:

“Examinada a espécie, tenho para mim que o caso sub judice não é de amor con do pela força; é de puro, triste e condenável desamor!... Faço a primeira afirmação porque o depoimento da autora acabou não confirmando relação causal direta e concreta entre quaisquer ações da demandada e a omissão afetiva de seus filhos. Ouso a segunda, porque não vislumbro neles algum mo vo suficientemente forte que lhes jus fique a recusa. Creio poder, em rápidas pinceladas, retratar as partes envolvidas. De um lado, uma anciã solitária, viúva, sem saúde para arrostar os três andares de escada que, à falta de um elevador, cons tuem o exclusivo o à morada dos netos. De outro, uma mulher descasada, que não restringe, mas também não es mula aquilo que seria saudável intercâmbio de ternura, e que, ao menos aparentemente, não conseguiu poupar os filhos de uma par cipação muito envolvente em sua derrocada matrimonial. Entre elas, os dois adolescentes, imbuídos de verdades absolutas e de uma visão maniqueísta do drama familiar. Que o não visitar a avó tenha sido uma deliberação voluntária deles, parece-me evidência consumada. Recolho com reservas os seus pretensos fundamen-tos. ito, como quer ‘C ’ (fls. 77v.), possa a pobre velha tornar-se incômoda por lhes falar do filho, pessoa contra quem o rapaz não esconde um forte rancor. Contudo, não vejo nessa inconveniência, único argumento apontado, causa de inabilidade ponderável, capaz de jus ficar um afastamento. Desprezadas, pois, as filigranas de cunho psicológico, penso que os dois jovens estejam apenas procedendo com o individualismo egoísta que vai tornando a pedra fundamental da sociedade moderna, e que reserva aos velhos as mais dolorosas e cruéis de suas farpas. Acusados de improdu vos, encarados como coisas imprestáveis, mal amados ou desamados, os velhos perdem espaços e cada vez encontram menos lugar. Já não aconselham, porque não têm ouvintes; já não produzem, porque são desacreditados; já não par cipam, porque se decretou fossem marginalizados. Par cularmente, acredito que as pessoas não nascem amantes; são ensinadas a amar. E parece-me gravíssima omissão que não se lhes ensine. Que não se lhes grave indelevelmente o que escreveu Thiago de Melo nos Estatutos do Homem: ‘Fica permi do que o pão de cada dia tenha no homem o sinal de seu amor. Mas que, sobretudo, tenha sempre o sabor quente da ternura.’ A manifesta inclinação de ‘C ’ no sen do de ‘manter com a avó um relacionamento à certa distância, visitando-a eventualmente quando lhe for possível’, pode ser cômoda, explicável e até compreensível, mas isso não a torna menos egocêntrica... Diria, via de consequência, que a aspiração da autora (cujo provimento, ainda no arrepio de textos legais expressos, o venerando acórdão de fls. 64-72 demonstrou possível em tese) esbarra na inexistência de reciprocidade. Ela quer, no fundo, uma prestação de afeto, e os netos

recusam mesmo uma presença convencional, esgrimindo com o constrangimento que lhes seria imposto por uma sentença que determinasse a realização das visitas. Não me parece, nessa sede, bom argumento. Conquanto irreversível que o menor adquira, muito jovem, maior independência, nem por isso se nega aos pais ou ao Estado um poder/dever de cerceá-los e constrangê-los no interesse de sua formação, como ocorre, v.g., nos casos de internamento em colégios, que independem da aquiescência do internado. Se a isso e a mais se chega validamente, com maior razão se poderá impor alguma disciplina no campo do vínculo da solidariedade familiar, que não se concebe ausente de um caráter medianamente estruturado. Quem, como o homem moderno, aprende desde cedo a quase tudo sacrificar no altar alheio das convenções e dos modismos, pode perfeitamente aprender a dar de si uma oferenda ínfima à própria es rpe, para, no mínimo, poder um dia pedir outro tanto. Uma sentença que negasse, por esse prisma, a pretensão da autora, pessoa fisicamente impedida de ir ter com os que lhe são caros, mais do que negála afirmaria um odioso ‘direito à indiferença’ divorciando-se daquele mínimo é co que cons tui parte essencial do ideal jurídico de uma civilização. Evidente, pois, que o ponto nevrálgico do caso repousa na duvidosa eficácia e na discu vel exequibilidade do decisum. O amor não se impõe; o afeto não pode ser extorquido. Posso, enquanto menores, mandar ou fazer conduzir os netos à presença da avó. Não posso determinar que a amem. Todavia, sempre entendi, que não se nega um direito porque duvidosa a sua execução. Coube-me ouvir a autora, vê-la chorar, e, nada encontrando que lhe desampare a súplica, iria contra minha consciência o subtrair-lhe a oportunidade de, ao menos, tentar! Se for inevitável que a doçura almejada se converta em amargo fel, que o carinho tenha por recompensa a incompreensão, que isso se faça por obra de outrem. Acho que, no fundo, confio na generosidade dos jovens, no potencial imenso de suas almas, e na sensibilidade de quem, sendo mãe e educadora, será amanhã, 120 também uma avó.” Muitos anos depois, um dos netos me procurou em meu escritório profissional para agradecer por haver recorrido da sentença que negara o direito de visitas de sua avó, pois mesmo que revertendo contra ele a decisão judicial, e embora sua avó já tivesse falecido, este neto fez questão de registrar que fora fundamental para sua existência ter convivido com a anciã.

9.8. SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL (SAP) Embora toda a separação cause desequilíbrios e estresse, os pais, quando rompem seus relacionamentos afetivos, deveriam empreender o melhor de si para preservarem seus filhos e ajudá-los a compreenderem, e também eles, vencerem e superarem a triste fase da

separação dos genitores. São crianças e adolescentes que dependem do diálogo franco e da transparência e honestidade dos pais. Pais que sejam sinceros em seus informes e esclarecimentos, mostrando aos filhos que seguem íntegras suas relações de amor e afeto para com ambos os genitores, apesar da separação dos adultos, e salientando ao mesmo tempo, a importância dos filhos para a existência e felicidade dos pais. Deve ser enfatizado que não é o filho a causa da separação, sendo importante preparar a prole para o momento da ruptura conjugal, como deve ficar bem definido que entre pais e filhos segue íntegra a unidade familiar, com genitores que não deixaram de amar seus filhos. É fundamental para a prole existir um elo de cooperação entre seus pais, porque assim são capazes de aceitar e compreender o rompimento da relação conjugal. Os filhos são preservados quando não estão sendo usados como instrumento de máxima vingança dos pais. Adultos corrompem covardemente a inocência das crianças e adolescentes quando se utilizam da Síndrome de Alienação Parental (SAP), regulada no Brasil através da Lei n. 12.318, de 26 de agosto de 2010. Segundo Jorge Trindade, trata-se de programar uma criança para que ela odeie, sem justificativa, um de seus genitores, cuidando a própria criança de contribuir na trajetória de desmoralização do genitor visitante.121 Lastimavelmente, tem sido uma prática bastante habitual de um pai ou uma mãe tentar obstruir a relação afetiva dos filhos com o outro ascendente, buscando uma cruel lealdade do filho e sua rejeição ao outro progenitor e seus familiares. O genitor e seus familiares próximos, como avós e tios da criança vão sendo maliciosamente excluídos e tudo que rodeia o vínculo dos filhos com o progenitor não convivente se converterá em uma potencial ameaça para a criança, iniciando por uma variedade de eventos que ficam fora do controle do menor e que vão criando na criança um sentimento nato de defesa contra a fictícia ameaça que representa seu pai ou sua mãe.122 A maliciosa manipulação da indefesa mentalidade de uma criança ou de um adolescente constitui um dos mais perversos instintos do ser humano, que não se importa com o mal que causa ao seu próprio filho ou familiar, considerando que também avós e parentes próximos podem atuar ativamente na obstrução do contato do filho com o outro ascendente. A síndrome de alienação parental tem um alcance extremamente destrutivo, pois consegue que os filhos inventem fatos, respaldem mentiras e esqueçam momentos de felicidade, e ainda consegue que terceiros se envolvam nos atos de detratação do progenitor rechaçado, enquanto o genitor alienante se assegura de assumir um autêntico papel de vítima.123 Ela foi percebida pelo psiquiatra americano Richard A. Gardner em processos de guarda, quando o cônjuge na posse do filho desencadeia uma alienação obsessiva e está empenhado em desaprovar a aproximação do genitor visitante, reconhecendo esse autor a existência de três diferentes níveis de alienadores, que ficam divididos entre as categorias leves, médias e severas. Esses comportamentos alienadores podem iniciar de forma inconsciente e involuntária, para logo se transformarem em uma clara estratégia de lealdade.

No nível médio, a criança tem ainda uma razoável relação saudável com seu progenitor não guardião, porém, em determinadas ocasiões a criança participa de uma campanha contra o outro, manifestando sua preferência pelo alienador e essa preferência vai aumentando gradativamente, convencendo--se a criança de que seu genitor não convivente não tem valor algum, entendendo Richard Gardner ser esse o momento de intervenção judicial, inclusive com a troca de guarda, antes de colocar a criança em risco de desenvolver uma SAP mais severa, com todos os componentes de rejeição, podendo ressentir-se o vínculo de níveis patológicos.124 Para Richard Gardner: “A Síndrome de Alienação Parental (SAP) é um transtorno que se desenvolve primordialmente, em um contexto de disputa pela guarda. Sua principal manifestação é a campanha de difamação da criança em relação a um de seus pais. É o resultado da combinação de inculcação de um pai que está programando seu filho (lavagem cerebral) com a própria contribuição da criança ao vilipêndio do genitor rechaçado. Quando está presente uma situação de abuso ou negligência a animosidade da criança pode estar fundamentada por estas próprias situações, e, portanto, nesse caso não é aplicável a síndrome de alienação parental para a hostilidade infantil.”125 A síndrome de alienação parental é geralmente alimentada pelo ascendente guardião, que projeta na criança ou adolescente os seus sentimentos negativos, de indignação e de rancores do ex-parceiro. Não se compara com a lavagem cerebral, porque nesta se supõe que alguém trabalhe conscientemente e para alcançar um resultado de distúrbio na comunicação, o que não ocorre necessariamente na síndrome de alienação parental.126 Com o uso de chantagens de extrema violência mental, sem nenhuma chance de defesa da criança que acredita piamente que o visitante não lhe faz bem, e o menor expressa isto de forma exagerada e injustificada para rejeitar o contato. Isso quando nos casos mais severos de alienação um genitor fanático não acrescenta uma falsa acusação de agressão ou abuso sexual.127 Uma mãe ou um pai paranoico, que tenha programado no filho sentimentos igualmente paranoicos em relação ao outro genitor, provavelmente terá desenvolvido elos psicológicos mais fortes com seu filho, porém, não será um vínculo sadio e sua presença nefasta e doentia é um forte argumento para recomendar a troca de guarda do menor. De acordo com Ana Carolina Madaleno, a alienação parental decorre de um trabalho incessante, silencioso e sutil do alienador, que precisa de tempo para pôr em prática sua estratégia para eliminar os vínculos afetivos do filho com o progenitor alienado. Como precisa de tempo, o alienador obstaculiza as visitas, muitas vezes como se estivesse protegendo a criança porque estaria supostamente doente, e sem poder sair de casa, ou programando visitas de amigos e parentes ou aniversários de colegas, quando não chantageia o filho dizendo ficar triste, traído e decepcionado se o filho insistir em se contatar com seu outro ascendente.128

Conforme Delia Susana Pedrosa e José María Bouza, o progenitor que estabelece um caminho de obstrução de contato de seu filho com o outro genitor aproveita-se de um sentimento de impunidade e procede com uma espécie de lavagem cerebral dos filhos, os quais, com suas mentes em estado de desenvolvimento, possuem uma alta capacidade de absorção. Esses pais contam a favor de sua nocividade, com um tempo por demais longo e sem nenhum controle para depositar as sementes do ódio e rancor, emergentes de seus próprios problemas muito mal resolvidos e de sua incapacidade de aceitar os filhos como sendo de geração comum.129 Dentro dessa dura realidade de pais que jogam com a estrutura psíquica dos filhos para atordoarem, com suas desinteligências mentais, a harmonia familiar, urgentes demandas devem interromper esse círculo criminoso de alienação parental.130 A sociedade quer pais vigilantes e juízes atentos, na busca da eficiente correção processual desses covardes desmandos contra a inocência e impotência de um menor. Devem ser priorizadas decisões judiciais capazes de preservar com rapidez a estabilidade emocional e a formação espiritual de filhos, vítimas inocentes e indefesas da síndrome de alienação parental (SAP)131 que se constitui em induvidosa forma de maltrato infantil, a ser combatida inclusive por meio de compulsório tratamento terapêutico a ser ordenado em caráter incidental e cautelar. Há dentro deste descalabro mental uma completa inversão de funções, porque são os pais que devem satisfazer as necessidades afetivas dos filhos, deixando-os a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Quando um pai não tem condições de proteger sua prole menor e ainda incapaz e se serve da inocência do rebento para atingir o outro genitor, este guardião não tem nenhuma condição psicológica de ser o fio condutor de uma relação de afeto com o filho e muito menos se habilita para ser seu guardião e educador.132 Na Argentina foi sancionada em 1993, a Lei Penal 24.270, conhecida como o direito dos filhos ao contato com ambos os pais, criada para impor limites às chamadas falsas denúncias (ou falsas memórias) e a todas as ações de obstrução de contato com a utilização dos filhos menores e incapazes,133 estabelecendo o artigo 1° da Ley 24.270 – que será reprimido com prisão de um mês a um ano pai ou terceiro que, ilegalmente, impedir ou obstruir o contato de menores de idade com seus pais não conviventes e se tratar-se de menor de dez anos de idade ou de um incapaz, a pena será de seis meses a três anos de prisão e, de acordo com o artigo 2° da mesma Lei – incorrerá nas mesmas penas o pai ou terceiro que, para impedir o contato do menor com o genitor não convivente, muda de domicílio sem autorização judicial, devendo ser lembrado que a Lei n. 13.058/2014, ao tratar da custódia compartilhada, alterou a redação do artigo 1.634 do Código Civil, estabelecendo no inciso V devam os pais conceder ou negar consentimento para os filhos menores mudarem sua residência permanente para outro Município, aumentando desse modo

o espectro de alegação de alienação parental acaso um ascendente mude sua residência permanente para outra cidade sem consultar o outro genitor. E se com a mesma finalidade muda para o exterior, sem autorização judicial ou se exceder os limites dessa autorização, a pena se elevará ao dobro do mínimo e à metade do máximo. No Brasil a alienação parental é regulamentada pela Lei n. 12.318, de 26 de agosto de 2010, cujo artigo 1° define como “ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este”. Imperioso concluir que podem ser agentes da alienação não apenas os pais, assim como os avós ou quaisquer pessoas que tenham a responsabilidade sobre a guarda ou vigilância da criança, como ocorre ainda na guarda de uma família acolhedora ou por ato de uma babá, estando qualquer um deles ou em abjeto e malicioso concerto de usurpação da inocente vontade da criança, tratando de estabelecer uma campanha de desqualificação da conduta do outro genitor; ou de embaraçar a autoridade parental do genitor não guardião; ou de dificultar o contato com o outro ascendente; impedir o exercício da convivência familiar; omitir deliberadamente a genitor informações pessoais e relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; apresentar falsa denúncia contra o genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou inibir a convivência deles com a criança ou adolescente; mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a perturbar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós. Trata-se de um rol exemplificativo, cuja prática de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de uma convivência familiar saudável, (CF, art. 227) com prejuízo para a realização de afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar (art. 3° da Lei n. 12.318/2010). A Lei n. 12.318/2010 se constitui, induvidosamente, em um significativo avanço e numa importante e bem elaborada ferramenta jurídica para buscar amenizar os deletérios efeitos da síndrome da alienação parental, pois pela mecânica legal, mesmo havendo um indício leve de prática de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em ação própria ou em qualquer demanda incidental, como, por exemplo, em um processo de divórcio, ou nos autos de uma ação de disputa de guarda, de alimentos, uma vez ouvido o Ministério Público, podem ser tomadas com urgência, medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos (art. 4° da Lei n. 12.318/2010). Nesse estágio inicial ou leve da síndrome de alienação parental a campanha de difamações já existe e o genitor guardião escolhe um tema ou um motivo que o filho

começa a assimilar, mas com pouca frequência, denotando ainda um sentimento de afeto para com o outro genitor.134 Nessa fase, de acordo com o parágrafo único do artigo 4° da Lei n. 12.318/2010, deve ser assegurado à criança ou adolescente e ao genitor garantia mínima de convivência assistida, salvo casos de iminente risco de prejuízo físico ou psicológico da criança ou do adolescente, atestado por profissional a ser designado pelo juiz para o acompanhamento das visitas deste genitor acusado de alienação. Escrevem Douglas Phillips Freitas e Graciela Pellizzaro, ser extremamente salutar a preservação das visitas do filho em relação àquele ascendente acusado de abusador, enquanto é verificada a veracidade das acusações, não se justificando a cessação das visitas e do contato com o genitor acusado, porquanto, e essa é justamente a nota triste da síndrome de alienação, não se trata de acusações verídicas, tendo os filhos sido usados como mero instrumento de poder e de controle sobre o outro genitor.135 Dessa forma o alienador vê frustrado seu único desejo, e esforço que faz para alienar os filhos da relação e convivência com o outro progenitor, pretendendo, de forma covarde, provocar a deserdação do pai visitante e lograr um troféu do inferno, que se constitui penalizar os filhos com as frustrações afetivas de pais que, embora cronologicamente adultos, não conseguiram desenvolver suas reais funções parentais e se deixa levar por seus impulsos de raiva ou de ciúmes em relação ao seu ex-parceiro.136 Em uma situação fática de alienação parental classificada de moderada, o motivo das agressões torna-se consistente e reúne os sentimentos e desejos do menor e do genitor alienante, criando uma cumplicidade entre alienador e filho, aparecendo os primeiros sinais de que um genitor é bom e o outro é mau137 e nesse estágio, dispõe o artigo 5° da Lei n. 12.318/2010, que o juiz determinará perícia psicológica ou biopsicossocial, tanto em ação ordinária autônoma de denúncia de alienação parental e na qual deverá ser identificada sua ocorrência, como permite que a mesma perícia seja determinada no curso de qualquer ação tramitando entre os pais, como a de divórcio, regulamentação de visitas ou disputa sobre a guarda da prole. A perícia será realizada por psicólogo ou equipe multidisciplinar designada para a averiguação da alienação parental e terá um prazo de noventa dias para apresentação do laudo, ível de prorrogação a critério do juiz e em decisão fundamentada (§ 3° do artigo 5° da Lei n. 12.318/2010). Perícia multidisciplinar é gênero das espécies de perícias – social, médica, psicológica, abrangendo, portanto, diferentes áreas de conhecimento.138 Por fim, nos casos severos de alienação parental, os menores encontram-se extremamente perturbados e as visitas são muito difíceis ou sequer ocorrem e o vínculo é totalmente cortado entre o filho e o genitor alienado e nesta fase o menor mostra-se claramente programado a odiar o ascendente alienado.139 Nessa fase, cumulativamente ou não, sem prejuízo da ação de responsabilidade civil ou criminal140 e da ampla utilização de

instrumentos processuais para buscar inibir ou atenuar os efeitos da alienação parental (art. 6° da Lei n. 12.318/2010), o juiz poderá: a) declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; b) ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; c) estipular multa ao alienador141; d) determinar acompanhamento psicológico e ou biopsicossocial, podendo ser submetidos à perícia os pais e a criança alienada,142 inclusive sob a ameaça de arbitramento de astreintes ou multa em caso de resistência dos pais periciados; e) determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; f) determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente, para evitar a constante mudança de endereço de menores e dificultar a ação e apuração da síndrome de alienação parental. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar (art. 6°, parágrafo único, da Lei n. 12.318/2010); g) declarar a suspensão da autoridade parental e que o Código Civil brasileiro regula como poder familiar. Resta unicamente sinalizar que a alienação parental também pode se dar em relação aos idosos que restam segregados do convívio com outros parentes, usualmente isolados sob propósito em regra, de obtenção de alguma vantagem financeira ou exploração patrimonial, aduzindo Bruna Barbieri Waquim se tratar de uma alienação familiar induzida, porquanto outros membros da família podem ser atingidos no tocante ao dever de cuidado que envolve também os idosos, que podem ter violados seus direitos fundamentais à integridade psicológica e à convivência familiar.143

9.9. SÍNDROME DAS FALSAS MEMÓRIAS Ao lado da alienação parental surge a síndrome das falsas memórias, cujo uso do termo, ainda controvertido na medicina, serve como conceito e tem sido utilizado para definir a lembrança que um indivíduo traz acerca de abuso sexual cometido contra ele na infância, sendo depois constatado que tal fato não aconteceu.144 A construção de falsas memórias advém de lembranças implantadas por pessoas que tenham o escuso interesse em prolongar uma estratégia de persuasão que nem sempre é percebida num primeiro momento.145 As falsas denún-cias ou falsas memórias surgiram como uma ampliação das estratégias destinadas a desvincular um filho do outro genitor e essas estratégias costumam ocorrer em quatro ocasiões: a) às vésperas de uma separação; b) após uma separação; c) às vésperas do ingresso de alguma ação judicial de disputa de guarda e visitas; d) no contexto concreto de uma ação judicial. Alerta Graciela N. Manonellas ser difícil comprovar a malícia das falsas denúncias ou memórias, pois são armadas complexas provas e cínicas testemunhas, não com a intenção de condenar o denunciado, mas para usar esses mendazes fatos no juízo de família a fim de

dificultar o contato desse progenitor com seus filhos e postergar até onde for possível o estabelecimento de um regime de visitas, cujo direito é muito fácil de obstruir diante da gravidade de uma denúncia mendaz de abuso sexual, maus-tratos físicos, violência ou ameaças de um pai ao seu vulnerável filho, e só o fato da denúncia já cumpre sua tarefa de distanciar o genitor falsamente acusado, especialmente com a notória lentidão de um processo familiar.146 E, nesse cenário caminha com lentidão um processo de custódia de filho e de proibição de visitas, sujeita a demanda às perícias com psicólogos, psiquiatras e assistentes sociais para aclarar se o abuso realmente aconteceu ou quem abusa é um dos pais com suas falsas denúncias. Nesse triste espetáculo patrocinado pela cautela de proteção à vulnerável criança surge um ator/genitor que quer impedir as visitas do outro que se esmera e desespera para não perder o contato com seu filho. As crianças são as maiores vítimas da Síndrome de Alienação Parental (SAP), e seus efeitos psicológicos são profundamente nefastos, mas que, infelizmente, o genitor alienador não consegue enxergar, pois ele mesmo se coloca como vítima de um tratamento injusto e cruel por parte do outro ascendente, e sua vingança cria corpo utilizando os filhos, com os quais cria um pacto de lealdade, para afastá-los do não guardião. Conforme Denise Maria Perissini da Silva, as vítimas da SAP podem sofrer de: “depressão crônica, incapacidade de adaptarem-se aos ambientes sociais, transtornos de identidade e de imagem, desespero, tendência ao isolamento, comportamento hostil, falta de organização, consumo de álcool e/ou drogas e, algumas vezes, suicídios ou transtornos psiquiátricos. Podem ser vítimas também de sentimentos incontroláveis de culpa, quando, tornando-se adultos constatam que foram cúmplices inconscientes de uma grande injustiça ao genitor alienado.”147 Tem razão Graciela N. Manonellas, quando aduz não ser nada excepcional que os julgadores apesar de reconhecerem as falsas denúncias, ainda assim não reagem contra elas como deveriam e toleram as caluniosas denúncias com uma inexplicável amplitude.148 Seja qual for o resultado do processo apurando como verdadeiras ou realmente falsas as denúncias, razão assiste às psicólogas Alicia Husni e María Fernanda Rivas, quando afirmam que, sob qualquer prisma existe um sério problema entre este casal, a exigir por igual uma intervenção jurídica terapêutica, pois a apuração da verdade por si só não irá resolver o enigma e tampouco basta penalizar o autor do abuso, ou o da falsa memória enquanto essa família permanecer com sua saúde mental debilitada.149

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GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2005, v. VI. p. 256. OTERO, Mariano C. Tenencia y régimen de visitas. Buenos Aires: La Ley. 2012. p. 7. KRAUSE, Harry D. Family law. Minnessota: West Publishing Co., 1986. p. 249. SOTTOMAYOR, Maria Clara. Exercício do poder paternal. Porto: Publicações Universidade Católica, 2003, p. 65-68. MEIRA, Fernanda de Melo. A guarda e a convivência familiar como instrumentos veiculadores de direitos

fundamentais. In: Manual de direito das famílias e das sucessões. TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado e RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite (Coords). Belo Horizonte: Del Rey-Mandamentos, 2008, p. 291. 6 NOVELLINO, Norberto J. Tenencia de menores y régimen de visitas producido el desvinculo matrimonial. Buenos Aires: García Alonso, 2008. p. 30. 7 OLIVEIRA, J. F. Basílio de.Guarda, visitação, busca e apreensão de menor. 2. ed. Rio de Janeiro: Espaço Jurídico, 2006. p. 95. 8 OTERO, Mariano C. Tenencia y régimen de visitas. Ob. cit. p. 109. 9 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, São Paulo: Atlas, 2008, p. 104. 10 BANDERA, Magda. Custodia compartida. Espanha: Arcopress, 2005. p. 99. 11 BAPTISTA, Silvio Neves. Guarda compartilhada. Recife: Edições Bagaço, 2008. p. 35. 12 Idem. p. 107. 13 “Em tais casos, não se tratando de “guarda previdenciária”, o Estatuto da Criança e do Adolescente deve ser aplicado, tendo em vista mais os princípios prote vos dos interesses da criança, notadamente porque o ar go 33 está localizado em seção in tulada “Da Família Subs tuta” e, diante da expansão conceitual de “família” é, sobretudo, o princípio da afe vidade, que fundamenta o direito de família na estabilidade das relações socioafe vas e na comunhão de vida, com primazia sobre as considerações de caráter patrimonial ou biológico. Isso posto, a Turma não conheceu do recurso do Ministério Público. Precedentes citados: REsp. n. 469.914/RS,DJ, 05/05/2003, e REsp. n. 993.458/MA,DJe, 23/02/2008)” (REsp. n. 945.283/RN, Relator: Min. Luis Felipe Salomão. Julgado em 15/09/2009). 14 “Adoção. Vínculo. Criança. Adotante. Cuida-se, na espécie, da adoção de menor na qual a mãe e o casal, ora agravado, am termo de declaração no qual há expressa manifestação de vontade do primeiro em consen r a doação de uma filha aos agravados, tendo o juiz a quo autorizado a permanência da menor com o casal pelo prazo de trinta dias. Posteriormente, ados oitos meses, o Tribunal a quo determinou a guarda da menor aos agravantes por constarem do cadastro geral, sob o fundamento de que uma criança com menos de um ano não poderia ser afastada do casal agravado. A Turma entendeu que o critério a ser observado é a existência de vínculo de afe vidade da criança e do casal adotante. Dever-se-ia, preponderantemente, verificar o estabelecimento do vínculo afe vo da criança com os agravados, que, se presente, torna legí ma, indubitavelmente, a adoção intuitu personae. Assim, negou provimento ao agravo” (AgRg na MC n. 15.097/MG, Relator: Min. Massami Uyeda. Julgado em 05/03/2009). 15 PAYUETA, Consuelo Barea. Los inconvenientes de la custodia compartida. Barcelona: Ediciones Consuelo Barea, 2012. p. 21. 16 Idem. Loc cit. 17 Ibidem, Ob. cit. p. 22. 18 VIDE, Carlos Rogel. La guarda de hecho. Madrid: Tecnos, 1986. p. 41. 19 ZULIANI, Ênio Santarelli. Guarda compar lhada e visitas: A nova perspec va de impor sanções por violações ao direito de ter o filho em sua companhia ou de visitá-lo, como estabelecido. In: Revista Lex do Direito Brasileiro, São Paulo: Lex, v. 43, p. 143, jan.-fev. 2010. 20 GÓMEZ, Fabiola Lathrop. Custodia compartida de los hijos. Madrid: La Ley, 2008, p. 279. 21 CARCERERI, Pedro Augusto Lemos. Aspectos destacados da guarda de filhos no Brasil. Disponível em: . 22 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 111. 23 PITCH, Tamar. Un derecho para dos. La construcción jurídica de género, sexo y sexualidad. Madrid: Trotta, 2003. p. 122. 24 ZULIANI, Ênio Santarelli. Ob. cit. p. 147. 25 PITCH, Tamar. Ob. cit.p. 153. 26 GÓMEZ, Fabiola Lathrop. Ob. e p. cit. 27 BAPTISTA, Silvio Neves. Guarda compartilhada. Recife: Bagaço, 2008. p. 30. 28 GÓMEZ, Fabiola Lathrop. Ob. cit. p. 285. 29 BANDERA, Magda. Custodia compartida. Barcelona: Arcopress, 2005, p. 29.

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BRITO, Leila Maria Torraca de. Imes na condição da guarda e da visitação – o palco da discórdia. In: Família e cidadania, o novo CCB e a vaca o legis. Belo Horizonte: IBDFAM. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família, 2002. p. 446. 31 Nesta ordem de pensamento o TJRS reformulou decisão que ampliava o tempo de permanência de filha com o pai, com a seguinte ementa: “Agravo de Instrumento. Regulamentação de visitas. Decisão que determinou pernoite da filha na casa do pai durante a semana, indicando tenta va de resolver os conflitos e li gios entre os pais. Medida que não beneficia a criança pelo deslocamento para outra cidade no meio da semana, com infrequência ao ensino infantil, sem contar a interferência na rotina da mãe e até mesmo da escola infantil. Agravo provido. Unânime”(TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70068919661. Relator: Des. Ivan Leomar Bruxel. Julgado em 02.06.2016). No corpo do voto do relator consta a seguinte agem fá ca: “Jus ficar a ampliação da visitação porque a infante ainda não tem conteúdo le vo, é desarrazoado. Independente da idade de Bibiana (04 anos, fl.11), ou do método de ensino adotado pela escola onde está matriculada, o direito à educação é cons tucional e deveria ser prioridade para ambos os pais. Para o agravado, contudo, é muito mais importante que Bibiana conviva com o pai e com os familiares paternos, do que frequentar regularmente uma creche, tendo em vista que os conteúdos oferecidos pela pré-escola são em sua maioria de natureza lúdica e apenas com incipiente conteúdo didá co, despido de qualquer base curricular (fl.73). O entendimento não merece prosperar. A criança deve frequentar a escola não apenas em razão do seu conteúdo didá co, mas para que tenha a sua ro na organizada. E essa ro na deve ser respeitada, inclusive, para fins de regulamentação das visitas, tendo em vista que o interesse a ser preservado é o da criança e não de seus pais. A manutenção da visitação na forma arranjada pela decisão atacada, além de ensejar faltas escolares, implica em viagens no meio da semana em horários de trânsito intenso, o que não parece ser recomendável a uma criança de 04 anos de idade. Não se pode ignorar que o direito de visitas não é somente dos pais, mas também do filho.” 32 WALLERSTEIN, Judith S. e BLAKESLEE, Sandra.Sonhos e realidade no divórcio. Marido, mulher e filhos dez anos depois. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 342-343. 33 Idem. Ob. cit., p. 345. 34 Ibidem, p. 350-364. 35 MADALENO, Rafael; MADALENO, Rolf.Guarda compar lhada sica e jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p.83. 36 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais. São Paulo: RT, 1997, p. 264. 37 Idem. 38 SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de. Guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 97. 39 “Agravo de Instrumento. Guarda compartilhada. 1. Pequenas são as chances de bom êxito no estabelecimento de guarda compartilhada e, no caso dos autos, praticamente certo é o seu insucesso, uma vez que do relato da petição do recorrente se percebe as dificuldades em superar a ruptura da relação de casamento, em geral recoberta de mágoas e ressen mentos. 2. Esta circunstância faz fracassar a convivência pós-separação livre de conflitos e prejudica o projeto de guarda compar lhada que exige um nível de relacionamento ausente entre os li gantes. 3. O desejo paterno de convivência com os filhos e a consideração aos melhores interesses das crianças autorizam que seja ampliada a escala de visitas, com inclusão de um dia a mais por semana. Por maioria, deram provimento para ampliar o regime de visitação, vencida a presidente que dava provimento para ins tuir a guarda compar lhada” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70014577217. Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 10.05.2006). 40 PAYUETA, Consuelo Barea. Ob. cit., p. 25. 41 OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do Direito de Família. São Paulo: RT, 2002. p. 308. 42 OTERO, Mariano C. Tenencia y régimen de visitas. Ob. cit. p. 110. 43 GÓMEZ, Fabiola Lathrop. Ob. cit., p. 285. 44 “Recurso especial. Direito de Família. Guarda compartilhada. Primazia sobre a guarda unilateral. Desavenças entre os cônjuges separados. Fato que não impede o compar lhamento da guarda. Exegese do art. 1.584, § 2º, do Código Civil. Doutrina sobre o tema. Análise das demais questões devolvidas. Retorno dos autos ao Tribunal de origem. 1. Primazia da guarda compar lhada no ordenamento jurídico brasileiro, conforme se depreende do disposto no art. 1.584 do Código Civil, e face da redação estabelecida pelas Leis 11.698/2008 e 13.058/2014. 2. Impossibilidade de se

suprimir a guarda de um dos genitores com base apenas na existência de desavenças entre os cônjuges separados. Precedentes e doutrina sobre o tema. 3. Necessidade de devolução dos autos à origem para que prossiga a análise do pedido de guarda compar lhada, tendo em vista as limitações da cognição desta Corte Superior em matéria probatória. 4. Recurso Especial parcialmente provido.” 45 MADALENO, Rafael; MADALENO, Rolf.Guarda compar lhada sica e jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p.252. 46 MIZRAHI, Mauricio Luis. Responsabilidad parental. Buenos Aires: Astrea. 2016, p. 251. 47 ENUNCIADO 603 – A distribuição do tempo de convívio na guarda compartilhada deve atender precipuamente ao melhor interesse dos filhos, não devendo a divisão de forma equilibrada, a que alude o § 2º do art. 1.583 do Código Civil, representar convivência livre ou, ao contrário, repar ção de tempo matema camente igualitária entre os pais. Parte da legislação: art. 1.583, § 2º, do Código Civil. ENUNCIADO 604 – A divisão, de forma equilibrada, do tempo de convívio dos filhos com a mãe e com o pai, imposta na guarda compar lhada pelo § 2º do art. 1.583 do Código Civil, não deve ser confundida com a imposição do tempo previsto pelo ins tuto da guarda alternada, pois esta não implica apenas a divisão do tempo de permanência dos filhos com os pais, mas também o exercício exclusivo da guarda pelo genitor que se encontra na companhia do filho. Parte da legislação: § 2º do art. 1.583 do Código Civil (redação dada pela Lei n. 13.058, de 2014). Livro IV – Do Direito de Família. Título I – Do Direito Pessoal. Sub tulo I – Do Casamento. Capítulo XI – Da Proteção da Pessoa dos Filhos. ENUNCIADO 605 – A guarda compar lhada não exclui a fixação do regime de convivência. Parte da legislação: art. 1.583 do Código Civil – Família e Sucessões. ENUNCIADO 606 – O tempo de convívio com os filhos “de forma equilibrada com a mãe e com o pai” deve ser entendido como divisão proporcional de tempo, de forma que cada genitor possa se ocupar dos cuidados per nentes ao filho, em razão das peculiaridades da vida privada de cada um. Parte da legislação: art. 1.583, § 2º, do Código Civil. ENUNCIADO 607 – A guarda compar lhada não implica ausência de pagamento de pensão alimentícia. Parte da legislação: art. 1.583 c/c 1.694 c/c 1.701 do Código Civil. 48 Idem. p. 298. 49 SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de. Ob. cit. p. 101. 50 SOTTOMAYOR, Maria Clara. Temas de direito das crianças. Coimbra: Almedina, 2014. p. 65-66. 51 PITCH, Tamar. Ob. cit. p.157. 52 OLIVEIRA, José Sebastião de. Ob. cit. p. 310. 53 CARCERERI, Pedro Augusto Lemos. Site cit. 54 “Guarda conjunta de filho menor. Impossibilidade por não preservar os interesses da criança. A chamada ‘custódia conjunta’ mostra-se prejudicial à formação psicológica da criança, por importar em situa55 ROSA, Conrado Paulino da. Nova Lei da Guarda Compartilhada. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 123-124. 56 “Apelação Cível. Ação de guarda ajuizada pelo pai. Sentença de procedência. Fixação da guarda da criança com o genitor. Estabelecido o direito de visitas da mãe quinzenalmente, das 9:00 às 18:00 horas de sábado e das 9:00 às 18:00 de domingo, sem pernoite. Recurso da genitora. Pedido de reforma da sentença ao argumento de que reúne condições necessárias para cuidar do seu filho. Pleito de fixação da guarda unilateral. Insubsistência. Aplicação da guarda compar lhada como regra. Observância ao princípio do melhor interesse da criança. Exegese do ar go 1.584, § 2º, do Código Civil, alterado pela Lei n. 13.058/2014. Desnecessidade de consenso entre os pais. Ademais, conjunto probatório hábil a demonstrar a ausência de fatos graves que desabonem a conduta de quaisquer dos genitores. Necessidade de implementação da guarda compar lhada para garan r o exercício do poder familiar por ambos os pais. Sentença reformada. Recurso conhecido e provido. Fixação da guarda compar lhada (ar go 1.584, § 2º, do Código Civil) mediante acompanhamento periódico do núcleo familiar por no mínimo um ano. Inversão do ônus sucumbencial. Arbitramento dos honorários advocatícios em R$1.000,00 (mil reais). Exegese do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil/1973. Cobrança sobrestada frente à concessão do bene cio a assistência da jus ça gratuita (art. 12 da Lei n. 1.060/1950)” (TJ/SC. Sexta Câmara de Direito Civil. Apelação Cível n. 2015.020844-4. Relatora: Des.ª Denise Volpato. Julgado em 07.07.2015) 57 Em sentido contrário pronunciou-se o STJ, mas com referência equivocada à guarda compartilhada física e não à jurídica: “Recurso Especial. Civil e processual civil. Família. Guarda compar lhada. Consenso. Desnecessidade. Limites geográficos. Implementação. Impossibilidade. Melhor interesse dos menores. Súmula n. 7/STJ. 1. A implementação da guarda compar lhada não se sujeita à transigência dos genitores. 2. As peculiaridades do caso

concreto inviabilizam a implementação da guarda compar lhada, tais como a dificuldade geográfica e a realização do princípio do melhor interesse dos menores, que obstaculizam, a princípio, sua efe vação. 3. Às partes é concedida a possibilidade de demonstrar a existência de impedimento insuperável ao exercício da guarda compar lhada, como por exemplo, limites geográficos. Precedentes. 4. A verificação de procedência dos argumentos expendidos no recurso especial exigiria, por parte desta Corte, o reexame de matéria fá ca, o que é vedado pela Súmula n. 7 deste Tribunal. 5. Recurso especial não provido” (STJ. Terceira Turma. REsp. n. 1.605.477/RS. Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. Julgado em 21.06.2016). 58 RODA Y RODA, Dionisio. El interés del menor en el ejercicio de la pátria potestad. El derecho del menor ser oído. Navarra: Thomoson Reuters Aranzadi. 2014, p.190. 59 “Guarda compartilhada. A estipulação de guarda compartilhada é itida em restritas hipóteses, sendo de todo desaconselhável quando há profunda mágoa e li gio entre as partes envolvidas. Apelo desprovido” (TJ/RS, Sé ma Câmara Cível, Apelação Cível n. 7.000.713.382, do, Relatora: Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 29.10.2003). 60 GÓMEZ, Fabiola Lathrop. Custodia compartida de los hijos. Madrid: La Ley, 2008. p. 296. 61 Idem. Ob. cit. p. 314. 62 Ibidem. p. 319. 63 Idem. p. 327-329. 64 SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de. Ob. cit. p. 101. 65 PÁEZ, Emelina Santana. Los procesos de família: Una visión judicial. FERNÁNDEZ, Eduardo Hijas (Coord.). 2. ed. Madrid: Colex, 2009. p. 802. 66 ZULIANI, Ênio Santarelli. Ob. cit. p. 148-149. 67 “Guarda de menor compartilhada. Impossibilidade. Pais residindo em cidades distintas. Ausência de diálogos e entendimento entre os genitores sobre a educação do filho. Guarda alternada. Inissível. Prejuízo à formação do menor. A guarda compar lhada pressupõe a existência de diálogo e consenso entre os genitores sobre a educação do menor. Além disso, guarda compar lhada torna-se utopia quando os pais residem em cidades dis ntas, pois aludido ins tuto visa à par cipação dos genitores no co diano do menor, dividindo direitos e obrigações oriundas da guarda. O ins tuto da guarda alternada não é issível em nosso direito, porque afronta o princípio basilar do bem-estar do menor, uma vez que compromete a formação da criança, em virtude da instabilidade de seu co diano. Recurso desprovido” (Apelação Cível n. 1.0000.00.328063-3/000. Relator: Des. Lamberto Sant’Anna. Julgado em 11.09.2003). 68 OLIVEIRA, José Sebastião de. Ob. cit. p. 310. 69 “Guarda conjunta de filho menor. Impossibilidade por não preservar os interesses da criança. A chamada custódia conjunta mostra-se prejudicial à formação psicológica da criança, por importar em situação não definida e ausência de um lar estável. Recurso conhecido e provido em parte” (Apelação Cível n. 3.852.396, Relatora: Des.ª Haydevalda Sampaio. Julgado em 06.05.1996.DJU, 07.08.1996, p. 13.094). “Alteração de guarda, de visitação e de alimentos. Guarda compar lhada. Li gio entre os pais. Descabimento. 1. Não é a conveniência dos pais que deve orientar a definição da guarda, mas o interesse do filho. 2. A chamada guarda compar lhada não consiste em transformar o filho em objeto, que fica à disposição de cada genitor por um semestre, mas uma forma harmônica ajustada pelos genitores que permita ao filho desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem que o filho perca seus referenciais de moradia. Para que a guarda compar lhada seja possível e proveitosa para o filho, é imprescindível que exista entre os pais uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, onde não existam disputas nem conflitos. 3. Quando o li gio é uma constante, a guarda compar lhada é descabida. Recurso desprovido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.005.760.673. Relator: Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Julgado em 12.03.2003). 70 “Apelação Cível. Guarda compar lhada. Não mais se mostrando possível a manutenção da guarda do menor de forma compar lhada, em razão do di cil relacionamento entre os genitores, cumpre ser defini vada em relação à genitora, que reúne melhores condições de cuidar, educar e zelar pelo filho, devendo, no primeiro grau, ser estabelecido o direito de visita. Apelo provido” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.005.127.527. Relator: Des. Antonio Carlos Stangler Pereira. Julgado em 18.12.2003). 71 “Separação judicial consensual. Guarda compartilhada. Interesse dos menores. Ajuste entre o casal. Possibilidade. Não é a conveniência dos pais que deve orientar a definição da guarda, e sim o interesse do menor. A denominada

guarda compartilhada não consiste em transformar o filho em objeto à disposição de cada genitor por certo tempo, devendo ser uma forma harmônica ajustada pelos pais, que permita a ele (filho) desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem perder seus referenciais de moradia. Não traz ela (guarda compar lhada) maior prejuízo para os filhos do que a própria separação dos pais. É imprescindível que exista entre eles (pais) uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, na qual não existam disputas nem conflitos” (TJ/MG. Quarta Câmara Cível. Apelação Cível n. 1.0024.03.887697-5/001(1). Relator: Des. Hyparco Immesi. Julgado em 09.12.2004). 72 OLIVEIRA, J. F. Basílio de. Guarda compartilhada. Comentários à Lei n. 11.696/08. Rio de Janeiro: Espaço Jurídico, 2008. p. 58. 73 Neste sentido decidiu a Desembargadora Denise Volpato, no acórdão 2015.020844-4 da Sexta Câmara de Direito Civil do TJSC, em Apelação Cível julgada em 07.07.2015, constando do voto a seguinte e elucida va agem: “Cumpre ressaltar, a aplicação da guarda compar lhada do menor entre os pais não significa, necessariamente, que deverá haver alternância de residências. Cabe aos genitores, de comum acordo, fixar a residência do filho, observando o melhor interesse da criança. Nesse aspecto, imperioso destacar que cabe aos pais, em conjunto, prestar aos filhos os deveres e cuidado inerente ao poder familiar, sendo de bom alvitre para a formação da criança que superem, o mais breve possível, eventuais dificuldades emocionais decorrentes da separação e compactuem (mediante mútuo acordo) a livre visitação preceituada pela guarda compar lhada. Assim, é de ser conferida a guarda compar lhada da criança W.K.B aos pais, devendo ser realizado acompanhamento psicológico regular (de 30 em 30 dias) do núcleo familiar pelo período de ao menos 1 (um) ano no âmbito do Conselho Tutelar do Município de Presidente Getúlio/SC.” 74 “Civil e Processual Civil. Recurso Especial. Direito Civil e Processual Civil. Família. Guarda compar lhada. Consenso. Necessidade. Alternância de residência do menor. Possibilidade. 1. Ausente qualquer um dos vícios assinalados no art. 535 do C, inviável a alegada violação dos disposi vos de lei. 2. A guarda compar lhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. 3. A guarda compar lhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. 4. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do an go casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compar lhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso. 5. A inviabilidade da guarda compar lhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole. 6. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compar lhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 7. A custódia sica conjunta é o ideal a ser buscado na fixação da guarda compar lhada, porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é subs tuída pela implementação de condições propícias à con nuidade da existência de fontes bifrontais de exercício do Poder Familiar. 8. A fixação de um lapso temporal qualquer, em que a custódia sica ficará com um dos pais, permite que a mesma ro na do filho seja vivenciada à luz do contato materno e paterno, além de habilitar a criança a ter uma visão tridimensional da realidade, apurada a par r da síntese dessas isoladas experiências intera vas. 9. O estabelecimento da custódia sica conjunta, sujeita-se, contudo, à possibilidade prá ca de sua implementação, devendo ser observadas as peculiaridades fá cas que envolvem pais e filho, como a localização das residências, capacidade financeira das partes, disponibilidade de tempo e rotinas do menor, além de outras circunstâncias que devem ser observadas. 10. A guarda compar lhada deve ser da como regra, e a custódia sica conjunta – sempre que possível – como sua efe va expressão. 11. Recurso especial não provido” (STJ. Terceira Turma. REsp. n. 1.251.000-MG. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Julgado em 23.08.2011). 75 SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis Zarraluqui. Marco jurídico paterno-filial en las rupturas de pareja. Barcelona: Bosch, 2013. p. 715. 76 SAP, 12ª Barcelona de 16 de maio de 2006. Citada por SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis Zarraluqui. Ob. cit. p.721.

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SOTTOMAYOR, Maria Clara. Temas de direito das crianças. Ob. cit., p.175. SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis Zarraluqui. Idem.p.1.211. 79 LAROUBA, Maria Elena. Los planes de parentalidade: Uma herramienta para facilitar el ejercicio de la guarda. In Patria potestad, guarda y custodia. Congreso IDADFE 2011. Madrid:Tecnos. V. II. Coord. LASARTE, Carlos. 2014. p.271. 80 LAROUBA, Maria Elena.. Ob. cit. p.290/291. 81 “Agravo. Direito civil. Família. Ação de alimentos provisórios. Não obstante a fixação de alimentos não seja incompa vel com o estabelecimento da guarda compar lhada, no caso, exercendo ambos os genitores a vidade labora va, e não sendo extraordinários os gastos da filha, cabe a ambos os genitores arcar com as despesas da menina no período em que a infante se encontra sob seus cuidados. Recurso provido” (Agravo n. 70062253836 da Sétima Câmara Cível do TJRS. Relatora Desembargadora Liselena Schifino Robles Ribeiro. Julgado em 29.10.2014). 82 “Família. Alimentos. Redução. Cabimento. Guarda compar lhada. Requisitos. Procedência. Reduzem-se os alimentos fixados na sentença, sobretudo porque estão presentes os requisitos para a guarda compar lhada do menor, o que implicará maiores gastos por parte do genitor. Não exis ndo animosidade entre os pais, e se a criança, desde tenra idade, permaneceu de forma consensual e por períodos dis ntos com ambos, que residem próximo um do outro, é cabível a guarda compar lhada” (Apelação Cível n. 1.0231.12.007549-5/001 da 1ª Câmara Cível do TJMG. Relator Desembargador Alberto Vilas Boas. Julgado em 19.11.2014). 83 PITCH, Tamar. Ob. cit., p. 159. 84 GÓMEZ, Fabiola Lathrop. Ob. cit. p. 529-534. 85 Trecho da ementa que tomou como prova a caderneta de vacinação do cão, onde constava o nome da mulher coproprietária: “Animal de es mação. Mantém-se o cachorro com a mulher quando não comprovada a propriedade exclusiva do varão e demonstrado que os cuidados com o animal ficavam a cargo da convivente” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70007825235. Relator: Des. José Carlos Teixeira Giorgis. Julgado em 24.03.2004). 86 “Regulamentação de visitas. Animal de estimação. Indeferimento da inicial. Aplicação do art. 295, parágrafo único, inc. III, do Código de Processo Civil. Inconformismo. Acolhimento em parte. Impossibilidade jurídica do pedido que deve ser reconhecida apenas quando há expressa proibição no ordenamento jurídico. Precedente do Colendo Superior Tribunal de Jus ça. Pretensão que, embora não prevista em lei específica, não é ilegal. Regulamentação já determinada em caso semelhante pelo Egrégio Tribunal de Jus ça do Estado do Rio de Janeiro. Indeferimento da tutela antecipada. Ausência de perigo de dano irreparável ou de di cil reparação. Sentença cassada. Recurso provido. Trata-se de ação de regulamentação de visitas de animal de es mação ajuizada por V.M.A. em face de L.M.B., tendo a r. sentença de fls. 50, de relatório adotado, indeferido a inicial por impossibilidade jurídica do pedido. Inconformado, apela o autor sustentando, em síntese, que: a) o tratamento da cadela como semovente é inadequado, porque, diante da indivisibilidade e infungibilidade do animal de es mação, torna-se impossível par lhá-lo ou compensar a sua perda em favor da companheira ré; b) o Poder Judiciário não pode deixar de analisar a questão por falta de legislação específica sobre o assunto; c) a antecipação de tutela recursal mostra-se necessária. Por fim, requer o provimento do recurso para reformar a r. sentença (v. fls. 53/66). Recurso recebido e processado. É o relatório. O recurso merece provimento. Lembre-se que a ‘impossibilidade jurídica do pedido é de ser reconhecida apenas quando há expressa proibição do pedido no ordenamento jurídico, e não quando inexiste norma jurídica que ampare a pretensão’(MS 11.513/DF, Rel.ª Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 28.03.2007, DJ 07.05.2007. p. 274). No caso dos autos, não há nenhuma lei vedando a pretensão. Muito diferente seria a hipótese se a lei vedasse a pretensão da parte, como sucede, v.g. com a adoção de netos por avós (art. 42, § 1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente), o pagamento de dívida de jogo (art. 814 do Código Civil), a usucapião de imóveis públicos (art. 183, § 3º, da Cons tuição Federal). Ou como ocorria ao tempo em que o casamento era indissolúvel, o que impossibilitava o pedido de divórcio (art. 175 da Cons tuição Federal de 1969). Ademais, embora ainda esteja longe de ser um posicionamento pacífico, o Egrégio Tribunal de Jus ça do Estado do Rio de Janeiro já fixou regime de visitas envolvendo animal de es mação (22ª Câmara Cível. Apelação n. 001975779.2013.8.19.0208. Relator: Des. Marcelo Lima Buhatem. Julgada em 27.01.2015, disponível em http://www.conjur.com.br/2015-fev-05/homem-obtemposse-comparti-lhada-cao-estimacao). Sendo assim, respeitada a convicção do MM. Juízo a quo, a r. sentença apelada deve ser cassada. Indefere-se, no entanto, a 78

antecipação dos efeitos da tutela, pois não há fundado receio de dano irreparável ou de di cil reparação. Considerando que se trata de animal, não haverá estudo social ou psicológico. Além disso, o deslinde da causa não depende de perícia. Desse modo, a sentença será prolatada em pouco tempo. Contudo, se, com a contestação, mostrar-se necessária a oi va de testemunhas, nada impede que a antecipação dos efeitos da tutela seja requerida novamente na réplica. Em suma, impõe-se o parcial provimento do recurso para reformar a r. sentença para i r a pe ção inicial, determinando-se a citação da ré. Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento ao recurso” (TJSP. Quinta Câmara de Direito Privado. Apelação Cível n. 1000398-81.2015.8.26.0008, julgado em 09.03.2016). 87 “Agravo Regimental. Insurgência contra decisão monocrá ca que deu provimento ao agravo de instrumento. Agravo de Instrumento. Inconformismo contra decisão que determinou a entrega do cão de es mação do casal à mulher, no prazo de 48 sob pena de multa. Em recurso de agravo de instrumento anterior foi autorizada a guarda do animal pela agravada, no entanto, entre junho de 2012 e fevereiro de 2013, a agravada não deu mostras de possuir interesse em ficar com o animal, evidenciado pela ausência de diligência. Autorizada a manutenção da situação fática. Recurso provido.” 88 JECKEL, Michele Sanches Barbosa. Guarda compartilhada de animais no divórcio. In Revista Nacional de Direito de Família e Sucessões. Porto Alegre: Lex-Magister-IASP. V. 11. Mar/abr. 2016. p. 129. 89 ZWETSCH, Lívia Borges.Guarda de animais de es mação nos casos de dissolução li giosa da conjugalidade. Florianópolis: Empório do Direito. 2015, p.16. 90 Idem. p. 17. 91 LEAL, Adisson e SANTOS, Victor Macedo dos. Comentário de decisão. In:Revista IBDFAM Famílias e Sucessões. Belo Horizonte: IBDFAM. V. 09. mai-jun. 2015. p. 170. 92 JECKEL, Michele Sanches Barbosa. Ob. cit. p. 133. 93 LEAL, Adisson e SANTOS, Victor Macedo dos. Ob. cit. p. 174. 94 OTERO, Mariano C. Tenencia y régimen de visitas.Ob. cit. p. 173. 95 OTERO, Mariano C. Tenencia y régimen de visitas. Ob. cit. p. 203. 96 BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de filhos. São Paulo: Leud, 1981. p. 119. 97 BITTENCOURT, Edgard de Moura. Ob. cit. p. 132-133. 98 HERNÁNDEZ, Francisco Rivero. El derecho de visita. Barcelona: José Maria Bosch Editor, 1997. p. 21 e 390. 99 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2005. v. VI, p. 260. 100 SOTTOMAYOR, Maria Clara.Regulação do exercício do poder paternal nos casos de divórcio. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2008. p. 77. 101 SOTTOMAYOR, Maria Clara. Ob.cit. p. 97. 102 “Direito civil e processual civil. Direito da Criança. Medida cautelar inominada com pedido de atribuição de efeito suspensivo a vo a recurso especial. Ação de suprimento de consen mento paterno. Viagem ao exterior com mudança temporária de domicílio dos menores em companhia da mãe. Guarda compar lhada. Princípio do melhor interesse da criança. Peculiaridades do processo. Nega va de suprimento judicial man da em sede de juízo perfunctório. O pedido cautelar a envolver interesse de três crianças, respec vamente, com 11 (onze) e 8 (oito) anos de idade, sendo os mais novos irmãos gêmeos, visa o suprimento de consen mento paterno para fixarem domicílio temporário nos Estados Unidos, por período aproximado de 1 (um) ano, na companhia da mãe, que alega deter a guarda de fato, o que seria uma experiência enriquecedora para o aprimoramento cultural e social das crianças. A nega va do pai em autorizar a viagem deu-se com base em que a abrupta alteração no referencial espacial e social, além de causar aos filhos rompimento inopinado do convívio paterno-filial e com familiares maternos, paternos e amigos, provocaria injus ficável prejuízo de ordem pedagógica, psicológica, social e familiar. Quando os pais separados am a contender a respeito dos interesses dos filhos, instala-se verdadeiro estado de desorientação, ansiedade, indefinição, em face das alternativas que se apresentam – na hipótese, viajar com a mãe, permanecer no domicílio atual ou alterar o domicílio para o do pai-, permeado pelo ambiente de disputa entre os genitores, o que desemboca em sofrimento e grande esforço para buscar uma solução da qual resulte pacificação entre os pais, assegurando-lhes a certeza do amor e da lealdade tanto em relação à mãe, como em relação ao pai, o que decorre da própria situação de filhos mu lados em face do desentendimento materno-paterno. O sen mento de segurança que deriva do relacionamento entre pais e filhos deve buscar sua confluência na perenidade com que

a iden dade pessoal formata os paralelos entre o mundo adulto e o infan l. Tal como posto no acórdão recorrido,releva destacar que os benefícios decorrentes da mudança de domicílio temporário encontram-se toldados pelos prejuízos que adviriam às crianças, tais como, a insegurança de se encontrar frente a uma nova realidade espacial, social, educacional, de costumes e princípios, sem o amparo familiar composto pela totalidade daqueles que até então compõem o ambiente parental. Não houve demonstração nas razões de recurso especial, na senda tênue de análise pela medida cautelar, da aludida violação aos disposi vos con dos no Estatuto da Criança e do Adolescente – arts. 3°, 4°, 6°, 19, 21 e 83, §2°, da Lei n. 8.069/1990. Ao contrário, o TJ/DFT bem compa bilizou o viés do melhor interesse das crianças à situação fá ca descrita no acórdão recorrido. De igual modo, não há perigo de dano, senão para a mãe das crianças, no per nente ao curso de mestrado, com o qual foi contemplada. Os infantes, certamente, munidos de uma maturidade maior, em momento oportuno, poderão usufruir experiências culturalmente enriquecedoras, sem que, para isso, sejam premidos pelas circunstâncias, a optarem entre dois seres que amam de forma genuinamente igual e incondicional, o que provoca profundo desgaste emocional, deixando-os em perplexidade, face ao antagonismo existente entre os genitores, que outrora conciliavam ideias e ideais em prol da unidade familiar, notadamente do superior interesse dos filhos. Assim como não é aconselhável que sejam crianças privadas, nesse momento de vida, do convívio paterno, fundamental para um equilibrado desenvolvimento de sua iden dade pessoal, também não se recomenda que os filhos sejam afastados do convívio materno, o que geraria inequívoco prejuízo de ordem psíquico-emocional. O ideal seria que os genitores, ambos profundamente preocupados com o melhor interesse de seus filhos, compusessem também seus interesses individuais em conformidade com o bem comum da prole. Portanto, consideradas as peculiaridades do processo e com base no juízo perfunctório próprio da sede cautelar – sempre, frise-se, ível de revisão quando da análise do recurso especial – os argumentos dos requerentes não apresentam a plausibilidade necessária a fim de caracterizar a presença do periculum in mora, tampouco do fumus boni iuris. Petição inicial liminarmente indeferida.” (STJ. Terceira Turma. Medida Cautelar n. 16.357/DF). 103 PEREA, José Manuel de Torres. Interés del menor y derecho de família, una perspectiva multidisciplinar. Madrid: Iustel, 2009. p. 247. 104 NOVELLINO, Norberto José. Los alimentos y su cobro judicial. Rosário: Nova Tesis Editorial Jurídica, 2004. p. 332333. 105 Idem. p. 334. 106 Ibidem. p. 336. 107 MOTTA, María Inés Varela de. Derecho de visitas. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 1992. p. 60. 108 Artigos 287 e 461 do Código de Processo Civil brasileiro. 109 DUARTE, Lenita Pacheco Lemos. Danos psíquicos da alienação parental no li gio familiar. In:Atualidade do Direito de Família e Sucessões. MADALENO, Rolf e MILHORANZA, Mariângela Guerreiro (Coord.). Sapucaia do Sul: Notadez, 2008. p. 229. 110 “Execução de obrigação de fazer. Visitas. Multa. Tendo o magistrado determinado que em caso de descumprimento do acordo de visitas seria imposta multa à virago e tendo ela, mesmo ciente da decisão, ignorado a determinação, correta se mostra a indenização fixada. Até porque, não trouxe ela nenhum fundamento plausível que faça com que seja elidido o pagamento da multa. Apelo desprovido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.012.800.207. Relatora: Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 21.12.2005). 111 “Recurso Especial. Civil e Processual Civil. Regulamentação de visitas. Acordo homologado. Descumprimento. Execução. Cabimento. 1. No campo das visitas, o guardião do menor é devedor de uma obrigação de fazer, ou seja, tem o dever de facilitar a convivência do filho com o visitante nos dias previamente es pulados, devendo se abster de criar obstáculos para o cumprimento do que fora determinado em sentença ou fixado em acordo. 2. A transação, devidamente homologada em juízo, equipara-se ao julgamento do mérito da lide e tem valor de sentença, dando lugar, em caso de descumprimento, à execução da obrigação de fazer, podendo o juiz, inclusive fixar multa a ser paga pelo guardião renitente. 3. Recurso especial conhecido e provido a fim de determinar o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau para regular prosseguimento” (STJ. REsp. n. 701.872-DF. Quarta Turma. Relator: Ministro Fernando Gonçalves. Julgado em 12.12.2005). 112 LAURIA. Flávio Guimarães.A regulamentação de visitas e o princípio do melhor interesse da criança. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 141.

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HAYA, Silvia Tamayo. El estatuto jurídico de los padrastos, nuevas perspectivas jurídicas. Madrid: Reus, 2009. p.

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Art. 1.589 CC (...) Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente. 115 BITTENCOURT, Edgard de Moura. Família. 4. ed. São Paulo: Livraria Editora Universitária de Direito, 1987. p. 197. 116 OLIVEIRA, Euclides de. Direito de visitas dos avós aos netos. In:Família Notadez. COUTO, Sérgio; MADALENO, Rolf e MILHORANZA, Mariângela Guerreiro (Coord.). Sapucaia do Sul: Notadez, 2007. p. 164. 117 HAYA, Silvia Tamayo. Ob. e p. cit. 118 ESCANDÓN, Ana Maria Colás. Relaciones familiares de los nietos com sus abuelos: Derecho de visita, estancia, comunicación y atribuición de la guarda y custodia (Ley n. 42/2003, de 21 de noviembre). Navarra: Aranzadi, 2005. p. 43. 119 LACERDA, Galeno. Direito de Família, casos selecionados. Rio de Janeiro: Forense, v. III, 2000. p. 9. 120 LACERDA, Galeno. Ob. cit. p. 18-20. 121 TRINDADE, Jorge.Manual de psicologia jurídica para operadores do Direito. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 282. 122 PEDROSA, Delia Susana e BOUZA, José María. (SAP) Síndrome de alienación parental, proceso de obstrucción del vínculo entre los hijos y uno de sus progenitores. Buenos Aires: García Alonso, 2009. p. 9. 123 Idem. Ob. cit. p. 10. 124 Idem. ob. cit. p. 136. 125 Ibidem. ob. cit. p. 98. 126 “Apelação cível. ação de alteração de cláusula de visitas proposta pela mãe. Reconvenção para alteração de guarda manejada pelo pai. ‘Conflito de lealdade’ manifestado pelo filho. Proteção ao interesse do infante. A única maneira de libertar o filho das frustrações e neuroses individuais vivenciadas pelos genitores é que estes superem as dificuldades resultantes do fim do casamento e deixem de u lizá-lo como massa de manobra às suas vendetas pessoais ou questões conjugais mal resolvidas. Não comprovadas as acusações mútuas de agressões sicas em relação ao filho, restam claras as agressões emocionais, que somente cessarão a par r do entendimento dos genitores e do ânimo conjunto de criarem ambiente familiar saudável capaz de proporcionar atmosfera neutra para proteger o menino do contexto nocivo do conflito emocionalmente destru vo que os pais desenvolveram ao longo da demanda.Apelos não providos” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.023.556.715. Relator: Des. Alzir Felippe Schmitz. Julgado em: 14.08.2008). 127 “Direito de visitas. Pai. Acusação de abuso sexual. Pedido de suspensão. Possibilidade de alienação parental. 1. Como decorrência do poder familiar, o pai não guardião tem o direito de avistar-se com a filha, acompanhando-lhe a educação, de forma a estabelecer com ela um vínculo afe vo saudável. 2. A mera suspeita da ocorrência de abuso sexual não pode impedir o contato entre pai e filha, mormente quando existe laudo de estudo social sugerindo a ocorrência de processo de alienação parental. 3. As visitas ficam man das conforme estabelecido, com assistência e intermediação de Oficial de Jus ça e membro do Conselho Tutelar, com o que restará assegurada a integridade sica e psicológica da menor durante o convívio com o genitor. Recurso desprovido” (TJRS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70051595841. Relator: Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Julgado em 12.12.2012). 128 MADALENO, Ana Carolina Carpes; MADALENO, Rolf. Síndrome da alienação parental.Importância da detecção. Aspectos legais e processuais. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 45. 129 PEDROSA, Delia Susana e BOUZA, José María. Ob. cit. p. 27. 130 “Ação de guarda e responsabilidade. Ausência de in mação do Ministério Público depois da prolação de sentença. Nulidade sanada por manifestação da Procuradoria Geral de Jus ça. Genitor que após a dissolução da união estável subtrai o filho e muda-se para lugar incerto e não sabido. Citação da mãe após a u lização por esta de programas de televisão de alcance nacional com o intuito de reencontrar o filho e de instauração de procedimento de verificação de situação de risco pela promotora de Jus ça da Infância e da Juventude da Comarca de Barra Velha. Busca e apreensão da criança e concessão da guarda provisória me favor da genitora. Acervo probatório que indica a prática de alienação parental pelo pai. Estudos sociais e laudo psicológico que demonstram o risco ao menor em caso de concessão da guarda ao genitor, a possibilidade da genitora de exercer a guarda e a

vontade do menino de permanecer com a mãe. Prevalência dos interesses do menor. Cons tuição da República, ar go 227. Estatuto da Criança e do Adolescente, ar gos 5°, 6°, 15 e 16, incisos II, IV e V, 17, 18, 19 e 100, inciso XII. Manutenção da guarda deferida em favor da genitora. Determinação, de o cio, para que as visitas pelo pai sejam condicionadas a prévios tratamentos psiquiátrico e psicológico e realizadas de forma grada va, com acompanhamento psicológico do menor e mediante concordância expressa e pessoal da criança em juízo. Estatuto da Criança e do Adolescente, ar go 129, inciso III. Recurso provido” (TJ/SC. Segunda Câmara de Direito Civil. Apelação Cível n. 2009.044015-3. Relator: Des. Nelson Schaefer Martins. Julgado em 24.08.2010). 131 “Ação de destituição de pátrio poder. Pedido formulado pela genitora. Sentença de improcedência. Realização de estudos social e psicológico que concluem não haver mo vos para a medida drás ca. Comprovada a desinteligência do casal após a separação judicial. Não configuradas as hipóteses elencadas nos ar gos 1.637 e 1.638 do Código Civil. Advertência quanto à possível instalação da Síndrome de Alienação Parental. Recurso improvido” (TJ/SP. Quarta Câmara de Direito Privado Agravo de Instrumento n. 994.092.836.029. Relator: Des. Ênio Zuliani. Julgado em 28.04.2010). 132 “Guarda. Superior interesse da criança. Síndrome da Alienação Parental. Havendo na postura da genitora indícios da presença da síndrome da alienação parental, o que pode comprometer a integridade psicológica da filha, atende melhor ao interesse da infante, mantê-la sob a guarda provisória da avó paterna. Negado seguimento ao agravo” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.014.814.479. Relator:ª Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 07.06.2006). 133 OTERO. Mariano C.Tenencia y régimen de visitas. Ob. cit. p. 241-242, aponta a existência nas Províncias argen nas de Santa Cruz (Ley n. 2.928); de Mendoza (Ley n. 7.644) e Río Negro (Ley n. 4.456) a criação de Registros de Pais Obstaculizadores de Vínculo com seus Filhos, não se referindo este cadastro apenas aos pais, mas também aos tutores e aos guardadores que impeçam o contato de um menor com o ascendente não convivente ou com sua família estendida (avós, os, primos e irmãos), sendo que todas estas leis locais impõem sanções para quem se encontra inscrito nos Registros daquelas Províncias. As pessoas cadastradas não poderão, por exemplo, postular ou desempenhar função pública; postular ou exercer cargos ele vos; contratar com o Estado Provincial; obter habilitações, concessões, licenças, permissões, nem celebrar contratos com algum dos Estados Provinciais; obter licença para conduzir veículos automotores, dentre outras restrições pessoais ligadas às três citadas Províncias argentinas. 134 MADALENO, Ana Carolina Carpes; MADALENO, Rolf. Síndrome da alienação parental. Importância da detecção. Aspectos legais e processuais. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 46. 135 FREITAS, Douglas Phillips e PELLIZZARO, Graciela. Alienação parental. Comentários à Lei n. 12.318/2010. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 31-32. 136 SOUSA, Analicia Mar ns de.Síndrome da alienação parental. Um novo tema nos juízos de família. São Paulo: Cortez, 2010. p. 110. 137 MADALENO, Ana Carolina Carpes; MADALENO, Rolf. Idem. Ob. e p. cit. 138 FREITAS, Douglas Phillips e PELLIZZARO, Graciela. Alienação parental. Comentários à Lei n. 12.318/2010. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 46. 139 MADALENO, Ana Carolina Carpes; MADALENO, Rolf. Idem. Ob. cit. p. 47-48. 140 Para TRINDADE, Jorge. Manual de psicologia jurídica para operadores de Direito. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010,.p.202: “O alienador deve ser responsabilizado perante a jus ça civil com a reparação pecuniária do dano causado à personalidade do filho, e perante o juízo criminal por ofensa aos direitos fundamentais da criança, tendo como corolário o princípio da dignidade da pessoa humana, incluindo-se a reparação ao cônjuge alienado.” 141 “Processual civil e família. Ação de regulamentação de visitas e revisão de alimentos paternos. Decisão agravada que reduziu o encargo alimentar e fixou visitas paternas desacompanhadas, sob pena de multa. Fortes indícios de alienação parental (Lei 12.318/2010). Melhor interesse da criança que se sobrepõe no caso em apreço. Diferenças entre os genitores que não devem se imiscuir, o quanto seja possível, na esfera emocional da criança. Multa escorreitamente fixada, a fim de salvaguardar o vínculo paterno-filial. Alimentos que merecem ser ajustados, dado que fixados em ínfimo patamar. 1. Ainda que o genitor revele menor capacidade econômica que a genitora, não pode sua contribuição ser tão ínfima, merecendo pequeno ajuste, em sede de alimentos provisórios, em prol

da filha de 04 (quatro) anos, cujas necessidades são presumidas e facilmente extrapolam os alimentos fixados. 2. Ante os fortes indícios da prá ca de atos de alienação parental pela genitora, em tenta vas reiteradas de obstaculização das visitas paternas, bem como o notório intento de despres giar a imagem do pai, de modo escorreito fixada multa pelo juiz singular. Contudo, deve ser adequado o valor de R$10.000,00 (dez mil reais), para R$5.000,00 (cinco mil reais), a fim de se ajustar à realidade econômica das partes, ao tempo em que garan rá o direito fundamental ao pleno convívio familiar (art. 227, CF/88). 3. Sem ignorar o quão di cil pode ser aos genitores em questões familiares controlar suas emoções, há que se fazer especial esforço, a fim de minimizar as consequências para o filho, já a ngido pelo quadro de intensa beligerância. Neste sen do, há que se ter uma conscien zação de que ambos os pais prosseguem, ainda que não estejam juntos afe vamente, em um mesmo propósito, que decorre do poder familiar, o de promover o saudável e integral desenvolvimento de filho comum. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPR. Décima Segunda Câmara Cível. Agravo de Instrumento 13940411. Relatora Ivanise Maria Tratz Martins. Julgado em 09.12.2015) 142 “Ação de guarda e responsabilidade. Ausência de in mação do Ministério Público depois da prolação de sentença. Nulidade sanada por manifestação da Procuradoria Geral de Jus ça. Genitor que após a dissolução de união estável subtrai o filho e muda-se para lugar incerto e não sabido. Citação da mãe após u lização por esta de programas de televisão de alcance nacional com o intuito de reencontrar o filho e de instauração de procedimento de verificação de situação de risco pela Promotora de Jus ça da Infância e da Juventude da Comarca de Barra Velha. Busca e apreensão da criança e concessão da guarda provisória em favor da genitora. Acervo probatório que indica a prá ca de alienação parental pelo pai. Estudos sociais e laudo psicológico que demonstram o risco ao menor em caso de concessão da guarda ao genitor, a possibilidade de a genitora exercer a guarda e a vontade do menino de permanecer com a mãe. Prevalência dos interesses do menor. Cons tuição da República, ar go 227. Estatuto da Criança e do Adolescente, ar gos 5°, 6°, 15, 16, incisos II, IV e V, 17, 18, 19 e 100, inciso XII. Manutenção da guarda deferida em favor da genitora. Determinação, de o cio, para que as visitas pelo pai sejam condicionadas a prévios tratamentos psiquiátrico e psicológico e realizadas de forma grada va, com acompanhamento psicológico do menor e mediante concordância expressa e pessoal da criança em juízo. Estatuto da Criança e do Adolescente, ar go 129, inciso III. Recurso desprovido” (TJ/SC. Segunda Câmara de Direito Civil. Apelação Cível n. 2009.044015-3. Relator: Des. Nelson Schaefer Martins. Julgado em 24.08.2010). 143 WAQUIM, Bruna Barbieri.Alienação familiar induzida. Aprofundando o estudo da alienação parental. Rio de Janeiro: Lumen Juris Direito, 2015. p. 70. 144 PINTO, Luciano Haussen; PUREZA, Juliana da Rosa e FEIJÓ, Luiza Ramos. Síndrome das falsas memórias. In: Falsas memórias, fundamentos cien ficos e suas aplicações clínicas e jurídicas. STEIN, Lilian Milnitsky (Coord.) Porto Alegre: Artmed, 2010. p. 241. 145 TRINDADE, Jorge.Manual de psicologia jurídica para operadores de Direito. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 207. 146 MANONELLAS, Graciela N. La responsabilidad penal del padre obstaculizador, Ley 24.270. Síndrome de alienación parental (SAP). Buenos Aires: Ad-Hoc, 2005. p. 116. 147 SILVA, Denise Maria Perissini da.Psicologia jurídica no processo civil brasileiro. São Paulo: Casa do Psicólogo, 2003. p. 86. 148 Idem. Ob. cit. p. 117. 149 HUSNI, Alicia e RIVAS, María Fernanda.Familias en li gio, perspec va psicosocial. Buenos Aires: Lexis-Nexis, 2008. p. 124.

Capítulo 10

DAS RELAÇÕES DE PARENTESCO

10.1. AS RELAÇÕES FAMILIARES E O PARENTESCO

Todo mundo quer saber ou conhecer a sua origem, ter a exata informação da sua cadeia ancestral que projeta a pessoa para o ado e traça o caminho da sua história familiar, além de informar sua rede de relações parentais, que foi se formando ao longo dos tempos. Conhecendo seus vínculos biológicos, suas referências identificadoras ou sua precedência, afirma Rafael Luís Vale e Reis, o indivíduo pode fazer escolhas, determinar os termos em que constrói a sua identidade, e conclui o autor, tratar a tutela dos valores da dignidade humana confrontada com o desejo de cada homem na descoberta de si próprio, como pressuposto da definição de seu rumo.1 Trata-se de atender aos mecanismos humanos inerentes à necessidade cultural e biológica de satisfazer os impulsos vitais e de precisar evitar um isolamento ou a discriminação social.2 O homem carece e tem o direito de conhecer sua origem, formar sua personalidade, estabelecer o seu estado social. Constitui-se em uma imprescindibilidade psíquica fundamental na construção da história pessoal de cada um, e está longe de parecer uma mera e inútil curiosidade, ou um simples capricho da pessoa, bastando para isto, lembrar-se do legítimo interesse de evitar relações incestuosas.3 Refletindo acerca do direito ao conhecimento das origens genéticas ficam claras a importância, a dimensão e a relevância que têm os vínculos jurídicos de filiação e os laços familiares na vida das pessoas, e o status que o indivíduo ocupa no seu âmbito familiar e social. A expressão “estado” deriva do latim status, a designar os atributos próprios da personalidade de uma pessoa, e o estado civil de um indivíduo indica os principais elementos que individualizam o cidadão, aparecendo em primeiro plano a sua nacionalidade; em segundo lugar, a sua filiação, que o une aos seus ascendentes e, através deles, a uma família específica e, por fim, os diversos elementos que sinalizam o começo e o fim de sua personalidade, e que modificam seu estado, como o são os atos de nascimento, casamento, divórcio, adoção e falecimento.4 Família e parentesco não se equivalem, são conceitos diversos, eis que a família surge dos vínculos afetivos, sejam eles hetero e homossexuais, integrada por seus filhos naturais, adotivos ou de outra origem. A família está representada por sua estrutura fundamental, formada pelos vínculos afetivos dos pais e de seus filhos, prescrevendo a Carta Política ser a família a base da sociedade (CF, art. 226), e, portanto, constituindo-se no primeiro núcleo de existência da sociedade. Há diversas espécies de famílias e por isso o termo deve ser designado no plural, para apanhar todos os modelos sociais, consignado o § 4° do artigo 226 da Carta Política, se entender por entidade familiar a comunidade formada por qualquer de seus pais e descendentes. Enrique Varsi Rospigliosi escreve não haver dúvida ser a família hodierna plural, igualitária, democrática, inclusiva e naturalmente humana.5 O parentesco funda-se na relação de sangue que existe entre duas pessoas, quando uma descende da outra, ou ambas de um tronco ou anteado comum, na linha reta ou colateral. Já o parentesco por afinidade existe entre

uma pessoa que está casada ou foi casada; vive ou viveu em união estável e os consanguíneos de seu marido ou companheiro, ou da sua esposa ou companheira. O artigo 1.593 do Código Civil faz menção ao parentesco por adoção e acrescenta ainda a expressão “outra origem”, itindo outras fontes de parentesco, no entender da doutrina e da jurisprudência, quando advindos os vínculos da reprodução artificial e das relações socioafetivas.6 D a filiação decorre o parentesco que une um indivíduo aos demais que formam um mesmo grupo pelos vínculos de sangue, cujo liame natural é distinto dos laços de conjunção de uma entidade familiar proveniente do casamento ou da união estável, unindo-se uma pessoa a outra de sexo oposto ao seu, ou do mesmo sexo, com efeitos jurídicos diversos. A filiação nem sempre advém dos laços sanguíneos, porquanto, reconhece a legislação brasileira o parentesco legal da adoção, enquanto a doutrina e os tribunais fazem referência à filiação socioafetiva. Já em relação ao vínculo do casamento ou de união estável, os cônjuges ou conviventes não são parentes e seu liame é meramente conjugal ou de união estável, podendo ser dissolvido pela morte, mesmo sendo ela presumida, pelo divórcio, ou pela nulidade ou anulação do casamento e pela dissolução da relação de estável convivência. Também a afinidade ingressa no conceito de parentesco em razão do vínculo criado a partir do casamento ou do companheirismo que une cada um dos cônjuges ou conviventes aos parentes do outro. Não há como desconsiderar a constante evolução por que am as relações parentais no plano social e jurídico, sendo criados e aceitos novos arranjos familiares com outros personagens e que divergem do tradicional modelo familiar, como ocorre com as denominadas famílias monoparentais, com as famílias reconstituídas, com as famílias homoparentais e com as chamadas famílias simultâneas,7 cujos vínculos e efeitos jurídicos têm sido reconhecidos por alguns tribunais, enquanto as famílias simultâneas continuam sendo invariavelmente refutadas pelo Superior Tribunal de Justiça.8 No âmbito do Direito de Família, as relações jurídicas se classificam em a) conjugais ou de união estável; b) de parentesco, provenientes dos elos em linha vertical ou horizontal; c) de afinidade.9 Há referência doutrinária meramente ilustrativa à existência do parentesco espiritual, sem nenhum reflexo no Direito positivo brasileiro, mas com trânsito no Direito canônico, e que opera entre os padrinhos de batismo e os denominados afilhados.10

10.2. DIREITO ROMANO Toda casa romana possuía um altar onde dia e noite o dono da morada deveria conservar o fogo que só poderia ser extinto quando toda a família tivesse morrido. Este culto ao fogo só era exercido pelos homens e entre eles transmitido o direito de fazer os sacrifícios ao lar,

resultando desta regra religiosa a ideia de a mulher ser incapaz de transmitir a vida e o ofício religioso, já que a religião doméstica se dirigia unicamente aos ascendentes em linha masculina.11 O filho pertencia inteiramente ao pai e a própria esposa renunciava à sua família de origem e ava a devotar os anteados do marido, quebrando seus vínculos com a família onde nasceu. Daí surgir no Direito Romano e ao tempo das Doze Tábuas o parentesco da agnação, sendo parentes agnatícios todas aquelas pessoas submetidas à autoridade do pater famílias, é o parentesco civil. Conforme complementa Fustel de Coulanges, o princípio do parentesco está escorado entre os romanos na veneração da religião doméstica e não no ato material do nascimento.12 Em face da lei romana, prossegue Fustel de Coulanges, dois irmãos consanguíneos eram agnados e dois irmãos uterinos já não o eram. O parentesco advinha do rito religioso, de forma que um filho emancipado que se desligava do culto deixava de ser agnado de seu pai e, por sua vez, um estranho adotado e itido ao ofício, se tornava agnado do adotante, o que demonstra que somente a religião determinava o parentesco e somente a agnatio conferia direitos à herança.13 Com o enfraquecimento da religião e Justiniano ascendendo ao trono do Império Romano, este promove obra de codificação legislativa, através do Corpus Juris Civilis, que revisou e atualizou o Direito Romano, abandonando o parentesco agnático, ando o sangue a falar mais alto no sistema parental com o surgimento da cognatio. Parentes cognatícios eram as pessoas que descendiam de um tronco comum, correspondendo ao parentesco biológico e a família que se assenta nos vínculos sanguíneos em linha reta ou colateral, nos mesmos paradigmas da atualidade, acrescido igualmente do parentesco por adoção, com exceção da redução do grau de parentesco, que nos dias atuais está limitada na legislação brasileira ao quarto grau. O direito sucessório se assentava no parentesco da cognação e os herdeiros descendentes eram convocados em primeiro lugar, na falta destes, os ascendentes, depois os irmãos germanos e, por fim, os parentes em linha colateral iam até o sétimo grau.14

10.3. DESENLACES PARENTAIS A fonte do parentesco decorre de longo tempo na história da humanidade do fato biológico da geração, resultante dos vínculos de sangue, em descendência direta, quando provêm uma da outra, ou em linha colateral, quando estes laços consanguíneos advêm de um tronco comum. Clóvis Beviláqua dizia que o parentesco da cognação (consanguíneo) vincula pessoas de um mesmo tronco ancestral, como também há parentesco por afinidade na relação que aproxima cada cônjuge dos parentes do outro.15 Contudo, as relações parentais sofreram ao longo dos tempos os influxos socioculturais, existindo uma época em que as famílias tinham maior extensão em termos de linhas e graus de parentesco, e ainda antes da Carta Política de 1988, existiam diferenças legais entre parentes legítimos, quando engendrados por um homem e uma mulher validamente casados,16

e ilegítimos, quando a filiação era gerada fora do matrimônio. Eram tempos em que prevaleciam vociferações doutrinárias como a de Heinrich Lehmann, para quem o Estado não via com agrado as uniões ilegítimas, fundamentalmente porque sua descendência corria perigo de não chegar a constituir cidadãos sãos e capazes.17 Prevaleciam as relações entre pais e filhos como fato da procriação, que deveria ser legítima, a partir do matrimônio dos pais no momento da concepção, ficando os filhos ilegítimos em situação de desvantagem em relação à prole conjugal. Assim prescrevia o artigo 332 do Código Civil de 1916, distinguindo o parentesco legítimo, quando a filiação procedia do casamento, e ilegítimo, quando não resultasse do matrimônio, conforme adviesse de consanguinidade ou adoção. O artigo 332 do Código Civil de 1916 foi revogado pelo artigo 10 da Lei n. 8.560/1992, que deu efetivo cumprimento ao artigo 227, § 6º, da Constituição Federal de 1988, no tocante à igualdade da filiação. Nesta cultura da filiação nupcialista salvavam-se os filhos legitimados pelo posterior casamento dos pais (per subsequens matrimonium), cujo matrimônio subsequente ao nascimento da prole tinha o efeito de reconhecê-la como legítima. Todo o valor social da filiação estava centrado na proteção especial que o casamento outorgava aos filhos conjugais, por se tratar o matrimônio da única entidade familiar legalmente reconhecida, gerando, em contrapartida, uma exagerada desvantagem à situação dos filhos ilegítimos, em razão da discriminação legal e social, aumentando o risco pelo fracasso dos filhos ilegítimos, como cidadãos socialmente aptos.18 Na outra ponta das relações parentais, já deixada na memória de um Direito modificado pela evolução dos tempos e dos costumes sociais encontram-se os vínculos de parentesco na linha transversal, cujo laço de parentalidade resulta da série de graus entre pessoas que tem uma origem comum, mas sem que descendam umas das outras, e cujos vínculos de parentesco, em um primeiro estágio normativo eram reconhecidos até o décimo grau, sendo reduzido para o sexto grau pelo artigo 331 do Código Civil de 1916. Ao tempo do reconhecimento do parentesco transversal até o sexto grau consignava Washington de Barros Monteiro que, para depois desse limite presumia-se que o afastamento era tão grande, que o afeto e a solidariedade não ofereciam mais base ponderável para servir de apoio às relações jurídicas.19 Entretanto, a regra do artigo 331 do Código Civil de 1916 reconhecendo o parentesco colateral até o sexto grau, colidia com o artigo 1.612 do mesmo diploma civil, limitando o direito sucessório na linha colateral ao quarto grau de parentesco.20 O parentesco colateral coexistia no direito familista, mas até o sexto grau, e tinha como único efeito jurídico o de dar maior extensão legal aos vínculos familiares, enquanto o direito sucessório não reconhecia efeitos materiais hereditários além do quarto grau de parentesco. O Código Civil de 2002 corrigiu esta distorção e também reduziu os laços de parentesco ao quarto grau, como já ocorria no direito sucessório, igualando os vínculos parentais no Direito de Família

com os vínculos hereditários do Direito das Sucessões (artigos 12, 1.592 e 1.839 do Código Civil).

10.4. ESPÉCIES DE FAMÍLIA E RELAÇÕES ATUAIS As relações familiares vão modificando com muita velocidade, reduzindo-se os vínculos relacionais para um modelo familiar mais , quer derive o parentesco da constituição de uma união estável, do casamento, dos laços naturais duplos, quando, de pai e mãe, ou simples, quando só tem em comum o pai ou a mãe e, por fim, o parentesco da afinidade ou da adoção. A família está encolhendo, tornando-se um fenômeno em extinção aquelas famílias extensas que envolviam pais, tios, irmãos e primos, entre outros agregados. Dentre as causas de redução das grandes famílias estavam as antigas separações e os divórcios que aumentaram 52% nos últimos dez anos, conforme dados levantados pelo IBGE. De acordo ainda com uma reportagem da Revista Veja, outro fator que impulsionou a redução das famílias foi a sua fragmentação, pois os laços de parentesco com primos e tios perderam sua força e importância familiar, tornando-se inclusive problemático o relacionamento entre tantas pessoas interferindo na criação e educação de pais e filhos, afora o aspecto financeiro para acomodar nos eventos familiares esta extensa modelagem da família do ado.21 Igualmente o movimento feminista, ao proporcionar as oportunidades de trabalho da mulher, ocasiona dois diferentes efeitos nas relações familiares, em que em um deles desaparece a mulher dona de casa e procriadora, e com ela desaparece a família extensa. No outro extremo abre-se o espaço para a solidariedade conjugal, que a a contar com a maior participação do pai na vida dos filhos.22 Outro fenômeno a ser considerado nesta mutação da modelagem familiar deriva das novas descobertas e dos avanços das técnicas de reprodução assistida, viabilizando que terceiros estranhos à relação possam ser biologicamente responsáveis pela geração de uma criança, sem assumirem oficialmente o papel parental de ser pai ou mãe, dando vazão à noção da filiação afetiva, que descarta a contribuição genética e valoriza a criação pelo afeto. A filiação afetiva também é consequência do desconhecimento ou da ocultação da identidade do genitor genético, criando-se com exacerbada frequência a dissonância entre o vínculo biológico e a realidade jurídica, subsistindo, ao cabo de tudo, uma tríplice natureza da filiação, em seu caráter natural, afetivo ou jurídico,23 aduzindo Marco Túlio de Carvalho Rocha, ser a filiação jurídica substancialmente diferente das outras duas, por situar-se no plano da normatividade, e embora todas as classes de filiações tenham seu viés cultural, a filiação jurídica só se justifica se coincidente com o vínculo biológico e socioafetivo.24 Restrita ou extensa, a família vem sendo diferenciada por variadas nomenclaturas, conforme sua estrutura de formação. Quando os vínculos são biológicos ela é chamada de: a) família nuclear, neste caso estabelece limites mais estreitos e definidos de parentalidade;

b) família extensa (ECA, art. 25, parágrafo único), quando inclui graus mais amplos de parentesco, estendendo-se pelo menos para três gerações, em sentido vertical e incluindo os primos na linha horizontal; c) a família de origem identifica a ascendência da pessoa, a família da qual ela provém, enquanto, d) a família de procriação designa aquela família que o indivíduo cria com o seu cônjuge ou companheiro. Se os vínculos forem psicosociológicos, a família tem sido diferenciada em adotiva e educadora. Ainda quanto à sua estrutura, pode ser dividida em família nuclear intacta, monoparental ou reconstituída. Por fim, a expressão unidade de convivência é utilizada para as pessoas que vivem em um mesmo lugar, como irmãos ou amigos e outros graus de parentesco.25 Cumpre considerar a pluralidade das formas de constituição das relações de família, ade-quando-se o Direito na absorção destes novos vínculos familiares, e que são todos eles efetivos destinatários da proteção estatal, quer esta família sobrevenha de um ato solene ou informal, ou de mera convenção social, como já advertia há bastante tempo Virgílio de Sá Pereira ao se afastar, inteligentemente, das convenções sociais e jurídicas e vislumbrar na realidade e na evidência dos fatos a legítima formação familiar, e por conta disso externar ser: “a família um fato natural. Não a cria o homem, mas a natureza. (...) O legislador não cria a família, como o jardineiro não cria a primavera. (...) Fenômeno natural, ela antecede necessariamente ao casamento, que é fenômeno legal. (...) Agora, dizei-me: que é que vedes quando vedes um homem e uma mulher, reunidos sob o mesmo teto, em torno de um pequenino ser, que é o fruto do seu amor? Vereis uma família. ou por lá o juiz, com sua lei, ou padre, com o seu sacramento? Que importa isto? O acidente convencional não tem força para apagar o fato natural. (...) Não é do casamento, portanto, que resulta o parentesco, mas da paternidade e da maternidade, e assim, corria ao legislador o dever de considerar as uniões ilegítimas, para resguardo dos direitos da prole. (...) De tudo que acabo de dizer-vos, uma verdade resulta; soberano não é o legislador, soberana é a vida. (...) A família é um fato natural, o casamento é uma convenção social. A convenção é estreita para o fato, e este então se produz fora da convenção. O homem quer obedecer ao legislador, mas não pode desobedecer à natureza, e por toda a parte ele constitui a família, dentro da lei, se possível, fora da lei, se é necessário.”26 Por fim, não pode ser descartado o importante fenômeno da desbiologização da família, em que a filiação socioafetiva tem preponderado sobre vínculos unicamente biológicos e que já se faz presente na adoção judicial, adoção à brasileira e na reprodução assistida, a demonstrar que a identidade biológica cede espaço social e jurídico para uma nova base de unidade familiar escorada no valor supremo do afeto em sintonia com o princípio dos melhores interesses da criança e do adolescente.27

10.5. CONCEITO DE RELAÇÕES DE PARENTESCO

Interessa ao Estado a sólida organização das famílias e dos vínculos que estas relações produzem em toda estrutura da sociedade, nela se assentando as colunas econômicas e as raízes morais da organização social.28A lei regula tanto as relações de parentesco, no seu aspecto mais e pessoal, como disciplina os vínculos mais distantes e que igualmente interessam à ordem social. Os laços de parentesco refletem tanto no ramo do Direito Público como no de Direito Privado, com efeitos jurídicos de ordem pessoal e patrimonial, além de estabelecerem proibições em razão das vinculações parentais. Os direitos processuais consignam normas pertinentes ao parentesco, vedando a ouvida de testemunhas ligadas por laços de parentesco, assim como é causa de recusa como testemunhas no Direito Processual Penal. No Direito Penal, o parentesco entre o autor do delito e a vítima pode ser causa de agravamento ou de isenção da pena quando o crime é cometido contra cônjuge, na constância da sociedade conjugal, ou entre ascendente ou descendente (, art. 181, incs. I e II). O Código Penal regula todos aqueles crimes contra a família, como a bigamia (, art. 235); o induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (, art. 236); conhecimento prévio de impedimento para o casamento (, art. 237); simulação de autoridade para celebração de casamento (, art. 238); a simulação de casamento (, art. 239), tendo sido revogado pela Lei n. 11.106/2005, o crime de adultério. Ainda no encalço dos delitos contra a família segue todo um rol dos crimes contra o estado de filiação, observando Guilherme Calmon Nogueira da Gama que a tutela estatal quer evitar sejam alteradas situações prejudiciais ao estabelecimento de vínculos jurídicos entre as crianças, seus pais e outros parentes.29 Não devem ser esquecidos os crimes contra a assistência familiar, como o abandono material (, art. 244); a entrega de filho menor a pessoa inidônea (, art. 245); o abandono intelectual (, art. 246); e o abandono moral (, art. 247). E por fim, os crimes contra o poder familiar (pátrio poder) e a tutela e curatela, descritos nos artigos 248 e 249 do Código Penal. No direito istrativo e constitucional existem restrições de parentesco para a ocupação de cargos de istração,30 e as inelegibilidades eleitorais (CF, art. 14, inc. VI, § 7°). No Direito de Família surgem as proibições de matrimônio entre parentes, e a obrigação de encargo alimentar devido entre os parentes e cônjuges ou conviventes; como também sujeita os filhos menores e incapazes ao poder familiar; outorga o direito à tutela ou curatela; o direito de se opor à celebração de casamento. No direito sucessório o parentesco estabelece as classes de herdeiros, que entre os colaterais encerra no quarto grau,31 como institui o direito de requerer a redução das doações inoficiosas e a impossibilidade de ser testemunha em testamento. Ainda no direito sucessório o parentesco é levado em consideração para regular o direito à legítima, como também regula as causas de exclusão da herança por indignidade ou deserdação. A influência do êxodo rural e o fenômeno da redução da família a partir da sua concentração nos grandes centros urbanos refletiram no direito sucessório, ao recuar os

vínculos de parentesco para o quarto grau, em conformidade com a redação do Decreto-Lei n. 9.461, de 1946, que alterou o artigo 1.612 do Código Civil de 1916, correspondente ao art. 1.839 do Código Civil de 2002. O conceito de parentesco não está apenas circunscrito ao vínculo existente entre pessoas que descendem de ancestral comum e consanguíneo, mas também o parentesco por afinidade e o parentesco civil oriundo da adoção. Enfim, o parentesco é a relação que vincula entre si pessoas que descendem umas das outras, ou de autor comum, que aproxima cada um dos cônjuges dos parentes do outro (afinidade), ou que se estabelece por ficção jurídica na adoção.32 O parentesco por afinidade não concede nenhum direito, como por exemplo, alimentos ou herança ab intestato, embora sejam impostas certas limitações, como a proibição de núpcias com os afins em linha reta, sogros(as) e enteados(as) (CC, art. 1.521, inc. II). Para os antropólogos o parentesco representa uma noção social, mudando de uma cultura para a outra e está relacionado com a variação da família. No entanto, não se confunde o conceito de família com o de parentesco, pois àquela representa o conjunto de pessoas unidas por vínculos jurídicos, sendo a família formada pelos laços conjugais ou de união estável e envolve os pais e filhos. Enquanto o parentesco representa o vínculo jurídico existente entre pessoas originadas da consanguinidade, da afinidade ou da adoção.33 Segundo Guilherme Calmon Nogueira da Gama,34 “no âmbito do Direito de Família as relações jurídicas se classificam em: a) relações conjugais – atualmente alcançando também aquelas fundadas no companheirismo; b) as relações de parentesco, entre as quais se destacam aquelas relativas à filiação, mas que, no entanto, não se resumem aos liames entre filhos e pais; c) e as relações de afinidade”. Para Cecília Grosman e Irene Alcorta,35 o parentesco é bilateral, pertencendo os indivíduos a duas famílias distintas: a de origem e a de procriação, existindo três classes de parentesco: por consanguinidade, que liga as pessoas que descendem umas das outras, de um anteado comum, podendo ser em linha reta descendente: filhos, netos, bisnetos e demais descendentes, e em linha reta ascendente: pais, avós, bisavós, tataravós e outros ascendentes. Na linha colateral a relação de parentesco existente é determinada por um ascendente comum, que serve de ponto de referência ou tronco comum; e o parentesco por afinidade, quando a união dos integrantes de um casal se formaliza pelo matrimônio, e no Brasil também através da união estável, derivando desse vínculo o parentesco afim, que une cada um dos cônjuges, ou dos unidos estavelmente, com os parentes consanguíneos do outro cônjuge ou convivente. É um vínculo de aliança, e não de sangue. As núpcias geram um sistema de aliança entre duas famílias, onde um dos esposos se enlaça familiarmente com os consanguíneos de seu cônjuge com o mesmo grau de proximidade, e por fim, existe o parentesco por adoção.

Segundo Arnoldo Wald, 36 o parentesco em certos graus gera impedimentos e incompatibilidades para a celebração do casamento, como efetivamente proíbe o artigo 1.521 do Código Civil, o casamento dos ascendentes com descendente (inc. I); o dos afins em linha reta (inc. II), mesmo depois de dissolvido o casamento ou a união estável, pois na linha reta a afinidade não se extingue (CC, art. 1.595, § 2°) o casamento do adotante com quem foi cônjuge do adotado e o do adotado com quem o foi do adotante (inc. III); dos irmãos unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive (inc. IV), salvo exame médico de habilitação de casamento entre colaterais de terceiro grau (DecretoLei n. 3.200/1941); o casamento do adotado com o filho do adotante (inc. V); e o das pessoas casadas (inc. VI).

10.6. PARENTESCO ATÉ O QUARTO GRAU O parentesco é uma relação consanguínea ao qual acresce por ficção da lei o parentesco civil, e os graus de parentesco são marcados pela distância genealógica. Quando o parentesco é contado em linha reta, não há qualquer limite de grau. A linha reta é ascendente ou descendente, conforme se encare o parentesco, subindo-se da pessoa a seu anteado ou descendo-se, sem qualquer limitação, e por mais afastadas que estejam as gerações, serão sempre parentes entre si pessoas descendentes umas das outras.37 Quanto ao parentesco na linha colateral, também denominada linha transversal ou oblíqua, embora parentes, eles não descendem um do outro, e de acordo com Guilherme Calmon Nogueira da Gama,38 “diversamente da linha reta, há a limitação do parentesco”, porque, pela modificação surgida no artigo 1.592 do Código Civil, em contraposição ao artigo 331 do Código Civil de 1916,39 os parentes na linha colateral só serão contados até o quarto grau. O parentesco oblíquo varia nas legislações e no Brasil já foi até o décimo grau, sendo reduzido para o sexto grau no artigo 331 do Código Civil de 1916, e para o quarto grau no artigo 1.592 do Código Civil de 2002, enquanto em Portugal os efeitos do parentesco são produzidos até o sexto grau na linha colateral (CC português, art. 1.582). No Código Civil espanhol o parentesco colateral não está limitado a qualquer grau (CC espanhol, art. 918), e tampouco no Direito argentino, cujo artigo 533 do Código Civil também não limita o grau de parentesco colateral.40 A redução do parentesco colateral do sexto para o quarto grau pelo Código Civil tratou de deixar uniforme o sistema legal, tanto quando trata dos direitos de personalidade, no parágrafo único do artigo 12, ao outorgar legitimidade processual aos colaterais até o quarto grau, que podem exigir que cesse ameaça ou lesão a direito de personalidade de parente morto e reclamar por perdas e danos; como na sucessão legítima, quando o artigo 1.839 do Código Civil ordena sucederem por cabeça os colaterais até o quarto grau de parentesco,41 e no artigo 1.592 do Código Civil, ao estabelecer que o parentesco na linha colateral vai até o

quarto grau. Essa redução de contagem colateral de gerações de parentesco, limitada ao quarto grau, já havia sido alterada em 1946, por força do Decreto-Lei n. 9.461, ao modificar o artigo 1.612 do Código Civil de 1916. Dessa forma, e por esse efeito, o mérito do legislador do vigente Código Civil está na uniformização dessa redução do grau de parentesco e assim eliminar as divergências e os desencontros remanescentes do artigo 331 do Código Civil de 1916, que re-feria existir parentesco colateral até o sexto grau, mas sem contrapartida no direito sucessório, aonde o parentesco ia até o quarto grau. Contudo, ainda remanesce uma curiosa e duvidosa contradição, pois o colateral até o quarto grau pode ser herdeiro direto, embora jamais possa vir a ser devedor de obrigação alimentar, pois esta obrigação de prestar alimentos entre os colaterais não a do segundo grau de parentesco, conforme o artigo 1.697 do Código Civil, ao ordenar que ausentes ascendentes e descendentes, a obrigação alimentar cabe aos irmãos, assim germanos como unilaterais que se encontram no segundo grau de parentesco.

10.7. PARENTESCO São parentes as pessoas que descendem umas das outras ou de um tronco comum, e, no caso da afinidade, o que aproxima cada um dos cônjuges dos parentes do outro, e também há vínculo de parentesco na relação estabelecida por ficção jurídica entre o adotado e o adotante, subdividindo-se o parentesco em: a) consanguíneo ou natural, quando as afinidades decorrem das relações de sangue; b) por afinidade, quando resultante dos vínculos de casamento ou da união estável, onde o elo se forma entre um componente da entidade familiar e os familiares do outro parceiro e, por fim; c) o parentesco civil emanado dos vínculos de adoção. São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes, e são parentes em linha colateral as pessoas que têm um tronco em comum, mas não descendem umas das outras. Destaca Pontes de Miranda a diferença entre família e parentesco, observando serem categorias diferentes, pois o cônjuge pertence à família e não é parente do outro consorte, embora seja afim dos parentes consanguíneos do outro cônjuge,42 ou do companheiro, no caso de união estável, porque a afinidade também se estabelece no instituto da união estável (art.1.595 do Código Civil). Colin e Capitant igualmente diferenciam o conceito entre família e parentesco, onde este último resulta da comunidade de sangue, e a família seria um grupo social organizado pelo legislador e no interesse do Estado.43

10.7.1. Contagem de graus A proximidade do parentesco é determinada por meio de linhas e graus, sendo grau de

parentesco o vínculo entre dois indivíduos, formado pela geração biológica ou civil (adoção), de modo que, para cada geração se conta um grau. Ou seja, o salto de um parente ao outro imediato, ou a distância que guardam entre si dois parentes, é denominado grau de parentesco.44 Contam-se os graus, tanto na linha reta como na colateral, observando-se o número de gerações, onde cada geração representa um grau. Enfim, grau é a distância existente entre dois parentes e, de acordo com o artigo 1.594 do Código Civil, contam-se na linha reta os graus de parentesco pelo número de gerações, onde cada geração representa um grau, assim, o pai e o filho são parentes em primeiro grau, pois entre eles medeia uma única geração. Já entre avô e neto existem duas gerações, do avô para o filho e deste para o neto, logo, avô e neto são parentes em segundo grau, enquanto o bisavô em relação ao bisneto a por três gerações, a saber: do bisavô para o avô, deste para o pai e deste para o bisneto, sendo parentes em linha reta no terceiro grau, indo a contagem na linha reta até o infinito. Na linha colateral os parentes não descendem uns dos outros, mas de um tronco comum, que é o vínculo de ligação que forma o parentesco, como no exemplo de dois irmãos, parentes colaterais por descenderem do mesmo pai. O vínculo de parentesco consanguíneo tem no ascendente ou tronco comum o elo de parentalidade. Conforme o artigo 1.594 do Código Civil, na linha colateral também se contam os graus pelo número de gerações, mas subindo de um dos parentes até o ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente. Assim, são contados os graus pelo número de gerações, subindo-se até o parente comum, por exemplo, o pai, descendo-se depois ao outro parente, por exemplo, o irmão. Dessa forma, os irmãos se encontram em segundo grau de parentesco na linha colateral, porque em primeiro grau se deve subir de um dos filhos ao pai e depois descer do pai até o outro filho, de modo que o grau mais próximo entre os colaterais é o segundo grau existente entre irmãos, inexistindo parentes colaterais em primeiro grau.45 Assim sendo, irmãos só são parentes porque têm um pai ou os ascendentes comuns. Portanto, o parentesco ascendente (filho, pai) ou descendente (pai, filho) começa do primeiro grau, enquanto o parentesco colateral só principia do segundo grau,46 não existindo o primeiro grau na linha colateral.

10.7.2. Linhas de parentesco Existem duas linhas de parentesco, a saber: a) a linha reta e a b) linha colateral. São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes (CC, art. 1.591). Chama-se linha descendente a série de graus ou gerações que unem o tronco comum com seus filhos, netos e demais descendentes (CC argentino de 2014, art. 532), e se chama linha ascendente a série de graus ou gerações que

ligam o tronco com seu pai, avô e outros ascendentes (CC argentino de 2014, art. 531). Já na linha colateral os graus se contam igualmente por gerações, remontando desde a pessoa cujo parentesco se quer comprovar até o autor comum, e deste até o outro parente (CC argentino de 2014, art. 532), ou como ordena o artigo 1.592 do Código Civil brasileiro, são parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra. Linha significa a vinculação de uma pessoa a um tronco ancestral comum, de forma sucessiva e não interrompida, e parentesco em linha reta é o que se estabelece entre as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes. Como explica Carlos Roberto Gonçalves,47 sob o prisma de sua ascendência, toda a pessoa tem duas linhas de parentesco: a linha materna, quando o vínculo procede da mãe e a linha paterna quando se origina do pai. Há, portanto, distinção entre a linha paterna e materna, tanto na linha reta como na colateral, podendo as pessoas ser parentes, ao mesmo tempo, na linha paterna e na materna, ou seja, são parentes nas duas linhas, como por exemplo, os irmãos germanos, ou somente são parentes numa ou na outra linha, qual seja, são estas duas pessoas parentes por parte de pai ou por parte da mãe, como sucede com os irmãos unilaterais. Há parentesco na linha reta ascendente subindo da pessoa para os seus ascendentes, pais, avós, bisavós e assim por diante, e há parentesco na linha reta descendente quando se desce dessa pessoa para os seus descendentes, filhos, netos, bisnetos e assim por diante, sem nenhum limite de grau e por mais afastadas que se encontrem as gerações. São parentes em linha colateral ou transversal até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra (CC, art. 1.592), por exemplo: dois irmãos, cujo tronco comum é o pai, ou o sobrinho e o tio, cujo ascendente comum é o avô. Conforme o artigo 1.592 do Código Civil, o parentesco na linha colateral, não se estende além do quarto grau,48 compatibilizando-se com o direito sucessório do Código Civil de 1916, que já limitava ao quarto grau a vocação hereditária, presumindo a lei que depois desse grau o afastamento já é suficiente para espaçar sentimentos mais próximos de solidariedade e afeição recíprocas, não fornecendo, portanto, bases para se estabelecerem relações de direito, pois na medida do distanciamento do parentesco, vão-se enfraquecendo pouco a pouco os laços daqueles por eles unidos.

10.7.3. Tronco “Tronco” é o ascendente ou autor comum e do qual partem duas ou mais linhas de descendentes, assim como também indica o último grau de uma linha, quando é computada na forma ascendente.49 Dois irmãos são parentes no segundo grau, porque de um deles até o pai, que é o tronco comum entre eles , vai um grau, ou distância, e, do pai ao outro, vai outro

grau.50

10.7.4. Parentesco por afinidade Afinidade é o laço que une cada um dos cônjuges ou conviventes aos parentes do outro, ou vice-versa, conforme artigo 1.595 do Código Civil brasileiro. Como explica Pontes de Miranda, “por ser, caracteristicamente, laço entre o homem e os parentes da mulher, ou entre a mulher e os parentes do homem, a afinidade não vai além dessas pessoas, nem as faz afins entre si”.51 A afinidade é uma cópia da consanguinidade, é vínculo meramente fictício, assim, cada cônjuge ou companheiro se alia aos parentes do outro, limitando-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro (CC, art. 1.595, § 1º), portanto, só serão afins os pais, os filhos e os irmãos de cada cônjuge ou companheiro, restringindo-se na linha reta ao genro e à nora, ao sogro e à sogra, ao enteado e à enteada, à madrasta e ao padrasto, e, na linha transversal, ao cunhado e à cunhada. Na linha transversal o parentesco por afinidade não vai além do segundo grau, existindo tão somente com os irmãos do cônjuge ou companheiro, onde cunhados serão parentes por afinidade em segundo grau.52 Em realidade, não há contagem dos graus de parentesco entre os afins porque não descendem uns dos outros e tampouco vêm de um tronco comum. Nos termos do § 2º do artigo 1.595 do Código Civil, na linha reta o parentesco por afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável, e, portanto, a sogra, o sogro, o enteado e a enteada,53 a madrasta e o padrasto continuarão sendo parentes por afinidade, não obstante tenha sido dissolvido o casamento ou a união estável que deu origem ao parentesco afim. O inciso II do artigo 1.521 do Código Civil proíbe, a qualquer tempo, por impedimento absoluto, o casamento dos afins em linha reta, mesmo depois de extinta a entidade familiar (CC, art.1.595, § 2º), estando, impedidos de casarem o sogro com a nora, a sogra com o genro e o padrasto com a enteada e vice-versa. Esse impedimento não existe na linha colateral, porque nela cessa a afinidade com a dissolução da entidade familiar, podendo o divorciado ou viúvo casar com a sua ex-cunhada e vice-versa. Antes do advento da Emenda Constitucional n. 66/2010 e enquanto vigia o instituto da separação judicial, a afinidade não desaparecia com a mera separação judicial, porque ela não rompia o vínculo do casamento, pois esse subsistia até a realização do divórcio, muito embora não impedisse a constituição de uma união estável, como claramente permite o § 1º do artigo 1.723 do Código Civil. Sucedendo a nulidade ou a anulação do casamento putativo, os vínculos de afinidade serão reconhecidos.

O artigo 1.561 do Código Civil abre uma exceção da validade para os casamentos contraídos de boa-fé, produzindo os efeitos do matrimônio até o dia da sentença anulatória, e desse modo o casamento gera seus efeitos até ser anulado, e depois de anulado segue mantendo os vínculos de afinidade na linha reta (CC, art. 1.595, § 2º) de um casamento existente até a sua sentença de anulação, e neste caso em especial, desimporta seja a boa-fé unilateral, porque os impedimentos em razão da subsistência dos vínculos de afinidade irradiam os seus efeitos para ambos os cônjuges. No parentesco por afinidade, oriundo do casamento ou da união estável, onde cada cônjuge ou companheiro torna-se aliado aos parentes do outro pelo vínculo de afinidade (CC, art. 1.595), mesmo existindo tronco ancestral comum, os graus são contados unicamente por analogia com o parentesco consanguíneo,54 uma vez que os afins não estão vinculados entre si por relações de sangue.

10.7.5. Árvore genealógica A árvore genealógica de uma família se encontra constituída pela conjunção de graus, linhas, troncos e ramos.55 Uma árvore genealógica representa a ascendência e a origem de pessoas. Saindo de uma pessoa, chamada probante, os parentes próximos estão ligados com cantos, ou seja, os pais, irmãos e filhos. A criação de árvores genealógicas com os ancestrais e os descendentes de uma pessoa ou também de uma família inteira pertence à investigação de anteados.56

10.8. A MULTIPARENTALIDADE Refere Flávio Tartuce existir uma parcela da doutrina brasileira simpática ao reconhecimento da multiparentalidade, que termina se caracterizando, nas palavras do referido autor, em uma escolha de Sofia entre o vínculo biológico e o socioafetivo, o que entende não poder prosperar.57 Aqui não se chega ao extremo de negar o valor da filiação socioafetiva, mas a escolha reside em itir ou não, que uma pessoa possa ter duas ou mais mães ou dois ou mais pais, atribuindo todos os efeitos jurídicos desta multifacetada parentalidade. A dupla maternidade ou dupla paternidade, contudo, em tese, nada impede que exista maior número de progenitores, sendo que a pluriparentalidade surgiu no sistema jurídico brasileiro a partir da adoção conjunta para casais do mesmo sexo,58 existindo um sem-número de precedentes que acolhem o registro de filiação constando, nas hipóteses de casais homoafetivos, o nome de dois pais ou de duas mães ao invés do clássico registro de pai e mãe. Renata Barbosa de Almeida e Walsir Edson Rodrigues Júnior se mostram igualmente favoráveis à duplicidade dos vínculos materno ou paterno, principalmente quando um deles for socioafetivo e surgir em complementação do elo biológico ou socioafetivo,59 sendo

perfeitamente compreensível que o par de ascendentes se complete entre um pai e uma mãe, dois pais ou duas mães, mesclando ou não os vínculos biológicos e socioafetivos em situações pontuais julgadas pelos tribunais brasileiros, e que envolvam no mais das vezes hipóteses de fertilização medicamente assistida ou através da adoção em relacionamentos homoafetivos. Neste sentido, Ana Amélia Ribeiro Sales diz que as técnicas de procriação medicamente assistidas e a realidade social já demonstram que no plano fático a existência de duas mães e um mesmo filho é perfeitamente possível, não podendo o direito negar a existência dessas situações.60 Flávio Tartuce61, Carlos Roberto Gonçalves62 e Christiano Cassettari63 lembram que o tema adquire igual relevo na questão relativa aos direitos e deveres dos padrastos e madrastas, e citam acórdão paradigmático do Tribunal de Justiça de São Paulo, que determinou o registro de madrasta como mãe civil de enteado, mantida a mãe biológica, que havia falecido por ocasião do parto.64 Carlos Roberto Gonçalves define a multiparentalidade, no fato de o filho possuir dois pais ou mães reconhecidos pelo direito, o biológico e o socioafetivo, em função da valorização da filiação socioafetiva.65 Contudo, nada impede possa alguém reivindicar a existência de três pais e uma mãe, por exemplo, sendo um deles registral, outro biológico e um terceiro socioafetivo e todos com iguais pretensões de registro de sua paternidade. A quem cometeria a escolha, ao filho ou aos pais, sabendo que nenhum deles pode querer abrir mão de sua condição e todos podem invocar o princípio da dignidade da pessoa humana para manter o vínculo de pai ou de filho? Maurício Cavallazzi Póvoas é francamente favorável à multiparentalidade com a manutenção concomitante de um genitor biológico e outro socioafetivo, como poderiam ser dois genitores apenas socioafetivos, não tendo nenhum deles gerado a criança, como no exemplo de um casal homoafetivo masculino em inseminação artificial heteróloga, e não apenas reconhece como um direito mas como uma obrigação constitucional que preserva direitos fundamentais de todos os envolvidos, em consideração jurídica à dignidade e à afetividade da pessoa humana.66 Comentando um acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, sobrepondo a paternidade socioafetiva sobre a biológica, Belmiro Pedro Welter escreveu: “Tenho sustentado tese justamente oposta, no sentido de que todos os efeitos jurídicos (alimentos, herança, poder/dever familiar, parentesco, guarda compartilhada, nome, visitas, paternidade/maternidade genética e afetiva e demais direitos existenciais) das duas paternidades devem ser outorgadas ao ser humano, na medida em que a condição humana é tridimensional, genética e afetiva e ontológica.”67 Também Ana Carolina Brochado Teixeira e Renata de Lima Rodrigues são amplamente favoráveis à multiparentalidade, que inaugura um novo paradigma do direito parental no ordenamento brasileiro, e que o registro não pode ser óbice para sua efetivação,68 ao o

que Maria Berenice Dias considera ser o elemento afeto o identificador das entidades familiares e serve como parâmetro para definir os vínculos parentais. Dessa forma, para o reconhecimento de filiação pluriparental, basta flagrar a presença do vínculo de filiação com mais de duas pessoas, sendo o direito examinado sob a ótica do filho, itindo a possibilidade de uma pessoa ter vários pais e todos devem assumir os encargos decorrentes do poder familiar, sendo que o filho desfruta de direitos com relação a todos.69 Carlos Roberto Gonçalves prefere reservar a multiparentalidade para situações especiais, de absoluta necessidade de harmonização de paternidade ou maternidade socioafetivas e biológicas, ao menos até que a jurisprudência encontre solução para as fatais consequências jurídicas advindas no âmbito dos alimentos, da sucessão, a istração dos bens dos filhos,70 as diferentes madrastas dos demais pais, os alimentos que o filho pode ter de no futuro pagar ao conjunto de seus pais, a autorização para a emancipação e casamento de filho em idade núbil e por aí seguem o rol de dificuldades que os julgamentos precedentes ainda não desvendaram. Carlos Alberto Dabus Maluf e Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf também vêm com reservas a aplicação indistinta da multiparentalidade, acrescem que justamente, a dignidade da pessoa humana na filiação socioafetiva é tão irrevogável quanto a biológica, devendo ter o cuidado de não patrimonializar as relações de família.71 No Tratado de Direito das Famílias, organizado pelo IBDFAM, Cristiano Chaves de Farias refere que o tema exige cuidados e ponderações de ordem prática, pois que se estaria tolerando, por igual a plurihereditariedade,72 porquanto, um filho plúrimo, de vinculações socioafetivas e biológicas estaria habilitado a buscar a herança de cada um dos seus progenitores que viessem a falecer, sendo de todos eles um herdeiro necessário, assim como de cada qual deles seria credor de alimentos e também, como decorrência natural dos vínculos de filiação, deveria acrescer ao seu nome os apelidos de seus pais, que dividiriam entre si a educação do filho, quem teria de se multiplicar para atender à convivência igualitária com cada qual dos seus múltiplos ascendentes e absorver as orientações e diretrizes educativas que variam com a própria pessoa e sua educação e formação pessoal. Com efeito, a doutrina favorável trabalha com os valores constitucionais da dignidade humana e com o princípio da afetividade, notadamente quando lembrado que a verdade biológica ganhou corpo com a sacralização do DNA, porquanto, antes dos exames genéticos a verdade da filiação era sempre registral, surgindo a filiação socioafetiva ainda em um segundo plano frente à verdade biológica. A pluriparentalidade ou multiparentalidade tem justamente esta proposta de dar à socioafetividade o mesmo valor conferido à realidade consanguínea, vencendo os obstáculos iniciais deparados com a Lei n. 6.015/1973 (Lei dos Registros Públicos) que não prevê a filiação multiparental, pois consta do seu artigo 54, inc. 7°, que no assento de nascimento deverá constar os nomes e prenomes dos pais, gerando a

filiação plúrima, para a corrente doutrinária amplamente favorável, todos os efeitos jurídicos atinentes ao parentesco, ao nome, aos alimentos, à guarda que precisará ter em mira os interesses superiores do menor, as visitas, os direitos sucessórios e, quando houver divergência entre os vários pais, devem eles recorrer ao juiz. Os tribunais têm enfrentado ações sucessórias que bem refletem nessas situações a monetarização dos relacionamentos familiares, quando filhos socioafetivos investigam a paternidade biológica de pai morto com o intuito da sucessão, o que reputo vetado pela aplicação inversa do parágrafo único, do artigo 1.609 do Código Civil e parágrafo único, do artigo 26 do ECA, sendo curioso constatar que estes investigantes da verdade biológica não se vexam de abdicar da sua longa história e trajetória da dinâmica vida socioafetiva para abocanhar uma herança e os tribunais, que estranhamente deferem a procedência ou prevalência da verdade genética em detrimento da realidade socioafetiva. Nessas ocasiões, não se recordam da pluriparentalidade, pois só há lugar para um pai ou uma mãe (não está em questão o aspecto moral da pretensão hereditária). Se como item alguns civilistas a possibilidade de uma pessoa poder ter vários pais, tirante aquelas situações pontuais, v.g. de filhos de casais homoafetivos, todos os arranjos de filiação serão viáveis, como: 1) dois pais ou duas mães; 2) dois pais e duas mães; 3) dois pais e uma mãe; 4) duas mães e um pai; 5) vários pais e uma mãe; ou 5) várias mães e um pai. Não pode valer apenas a dignidade do filho, pois a dignidade e as razões pertencem a todos, porquanto todos elos (registral, biológico e socioafetivo) são relevantes, segundo a teoria tridimensional da condição humana, mas o excesso e descontrole pode ser nefasto à própria criança ou adolescente. Quais os limites que devem ser impostos, porquanto a plúrima filiação se tornaria um campo fértil para a habilitação e ingresso do registro de filiação socioafetiva de todos os “pais”, que tivessem desenvolvido com a mãe do infante uma convivência estável e construído uma relação de padrasto com o menor? Ainda, qual o sentido em itir uma paternidade dúplice de uma esposa que traiu o marido, teve um filho fora do casamento e trouxe para convívio com o filho (aparentemente conjugal) a figura do pai biológico, fruto da traição, com direito à averbação de seu nome na certidão de nascimento da criança, que a a ser filho presumido do casamento e filho concomitante do adultério, sendo isto consignado aos olhos de todos na sua certidão de nascimento, causando incontestável constrangimento para os pais matrimoniais? Efetivamente, a filiação multiparental não é solução para todas as hipóteses e para todas as mais livres reivindicações, tanto que o STJ já definiu no REsp 1.333.086/RO que é direito indisponível do menor a escolha de buscar, no futuro, o reconhecimento ou não, do seu vínculo socioafetivo.73 Deve ser sopesado qual o real proveito da interferência de um segundo progenitor na vida de uma criança que vive sob o abrigo dos seus pais conjugais, chamando o pivô de um adultério para o exercício de paternidade adulterina e colateral, com interferência direta na família que ele invadiu por

manter um affair com a esposa de outro, a quem engravidou, e agora quer registrar na certidão de nascimento da criança a marca da sua invasão. Pais e mães socioafetivos são figuras ostensivas na relação de filiação, como acontece, por exemplo, na adoção à brasileira, como um filho de criação que encampa como se seu filho fosse, com presença e atuação não só constantes, mas sobremodo cruciais, mas que não se prestam para o exercício de um papel de coadjuvante na formação e criação de um filho que já tem seus pais no casamento ou na união de seus progenitores registrais e aparentes. A presença indesejada do pai do adultério suscita sentimentos negativos ao pretender o amante progenitor biológico se imiscuir na vida da criança e da família que ele invadiu e cuja intervenção na rotina da criança não visa, com efeito, o bem-estar do infante, sendo tarefa do juiz neutralizar esta invasão e injusta intromissão que significa tolerar a presença do amante na vida e na família que ele desrespeitou. A função de pai já é exercida pelo marido da esposa infiel, não cometendo qualquer senso mínimo de justiça dar valor processual à eventual verdade biológica desprezando toda uma relação familiar presente e futura que o filho adulterino criou, por presunção com seus pais conjugais. Em suma, a pluriparentalidade tem assento circunstancial nas famílias reconstituídas, para que os filhos possam viver com novos pais socioafetivos e estáveis, pois não é viável que cada nova relação da mãe resulte em um elo socioafetivo e registral, em que cada companheiro dela ingresse depois de um razoável tempo atuando como padrasto apegado ao enteado, e que queira promover demanda consensual ou contestada de reconhecimento de filiação socioafetiva, quiçá cumulada com pedido de guarda compartilhada. Nunca é demais lembrar que o gênero paternidade ou maternidade socioafetiva deve ser exercido de forma funcional, de modo intenso, perene, quase perpétuo, longe de um mero impulso, mas capaz de provocar a substituição do genitor ausente pelo progenitor presente, em que um não substitui o outro se ambos estão enraizadamente presentes, não havendo espaço para um papel secundário, pois pais e mães socioafetivos são figuras ostensivas na relação de filiação, como acontece na adoção à brasileira, ou de complacência do direito estrangeiro, em que alguém encampa um filho como seu, e não só pelo afeto, mas pelo conjunto de responsabilidades e pelo papel e influência que sua presença exerceu e representa na formação do caráter e da estrutura psíquica da criança ou adolescente, e não apenas porque por este nutriu um forte afeto. A multiparentalidade tem assento indiscutível quando se trata de genitores homoafetivos, mas não encontra abrigo jurídico entre protagonistas antagônicos e de perspectivas colidentes e incompatíveis, impondo a paternidade biológica e a socioafetiva. Em realidade, a multiparentalidade quando refoge de suas clássicas hipóteses, não amplia o conceito de família, mas amplia a margem dos conflitos que se criam quando casos reais entram em rota de colisão, existindo limites éticos que não autorizam a reconhecer a sua aplicação ao onerar e sobrecarregar os vínculos familiares preexistentes na vida estática e na vida dinâmica da

cada filho e, com efeito, ninguém precisa carregar na certidão de nascimento de seu filho presumidamente conjugal, a marca escarlate do adultério, já que o Poder Judiciário concedeu à custa de outrem um utópico registro multiparental que macula a vida de quem foi traído e que interfere na vida de quem quer criar o filho que gostaria que fosse só seu e da sua mulher. Até 2008, a Espanha era o único país dentro da Europa que contemplava a dupla maternidade ou paternidade de casais homoafetivos masculinos que recorram a uma mãe de sub--rogação, por aplicação do princípio de responsabilidade pela procriação. Entendendo ser mais favorável ao melhor interesse do menor o estabelecimento de um vínculo duplo, ainda que, posteriormente, o infante possa optar por determinar sua filiação com base apenas no dado genético. María de las Mercedes Ales Uría Acevedo considera factível uma proteção ao progenitor que manifesta uma razoável preocupação pela criança, atuando com a expectativa de um pai e assumindo as responsabilidades de uma paternidade, mas este comprometimento não se encontra nos doadores de sêmen, pois para estes normalmente não existe uma expectativa de formar família, existindo uma tendência de determinar o duplo vínculo de filiação quando exista uma relação homoafetiva de um casal que deseja criar um filho conjuntamente, cujo infante poderá contar com todos os benefícios de possuir dois vínculos ou de duas pessoas sobre as quais recai o poder familiar. E conclui dizendo a autora que, o certo é que esta figura da maternidade ou paternidade conjunta mais atenda aos interesses dos adultos do que a prevalente proteção do menor, sendo inconciliável com a salvaguarda dos direitos e interesses da criança.74 O Código Civil e Comercial argentino (Lei 26.994/2014), na última parte do artigo 558, refere que nenhuma pessoa pode ter mais de dois vínculos filiais, qualquer que seja a natureza da filiação, cujo regramento poderia ser de lógica inquestionável, diz Eduardo A. Sambrizzi, citando Augusto Belluscio, não fossem as situações confusas a que tem dado lugar a aplicação das novas regras relativas à procriação assistida,75 mesmo porque, como se depreende da natureza humana, filhos nascem da junção dos gametos oriundos um do homem e outro proveniente de uma mulher, os pais do nascido e não mais do que dois, mesmo porque, o matrimônio hetero ou homoafetivo só pode ser formado por duas pessoas.76

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REIS, Rafael Luís Vale e. O direito ao conhecimento das origens genéticas. Coimbra: Coimbra Editora, 2008. p. 14-16. DUARTE, Alicia Pérez. Derecho de Familia. México: Fundo de Cultura Economica, 1994. p. 13. 3 REIS, Rafael Luís Vale e. Ob. cit. p.16, nota de rodapé 14. 4 COLIN, Ambrosio; CAPITANT, Henry. Curso elemental de Derecho Civil. Madrid: Bosch, 1975. t. I, p. 851-852. 5 ROSPIGLIOSI, Enrique Varsi. Tratado de Derecho de Familia. La nueva teoría institucional y jurídica de la familia. Lima: Gaceta Juridica. tomo I. 2011. p. 87. 6 Enunciado n. 103 da I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários da Justiça Federal, no 2

período de 11 a 13 de setembro de 2002: “Art. 1.593: o Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assis da heteróloga rela vamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafe va, fundada na posse do estado de filho.” E por seu turno, na III Jornada foi editado o Enunciado n. 256 – Art. 1.593: A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil. 7 BANNURA, Jamil A. H. O direito de visitas nas relações socioafetivas contemporâneas. In: Parentalidade, análise psicojurídica. SOUZA, Ivone Maria Candido Coelho de (Coord.). Curitiba: Juruá, 2009. p. 92. 8 “Recurso Especial. Ação declaratória. Nega va de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Reconhecimento e dissolução de união estável. Casamento válido. Concomitância. Impossibilidade. Precedentes. Recurso Especial provido” (STJ, Terceira Turma, REsp. n. 1.196.914/RS. Relator: Min. Massami Uyeda, decisão monocrá ca. Julgado em 23.09.2010). 9 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Das relações de parentesco. In: Direito de Família e o novo Código Civil. DIAS, Maria Berenice (Coord.) e PEREIRA, Rodrigo da Cunha, 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 88. 10 DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. 9. ed. Madrid: Editorial Tecnos, 2004. v. IV, p. 46. 11 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. São Paulo: Martins Fontes, 1987. p. 59. 12 Idem. Ob. cit. p. cit. 13 Ibidem. Ob. cit. p. 62. 14 RIBEIRO, Paulo Hermano Soares. Novo Direito sucessório brasileiro. São Paulo: J. H. Mizuno, 2009. p. 57. 15 BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Sucessões. Rio de Janeiro: Editora Paulo de Azevedo Ltda., 1955. p. 69. 16 ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor e WOLFF, Mar ns.Tratado de Derecho civil, Derecho de Familia. 20. ed. Barcelona: Bosch, 1979. t. IV, p. 01. 17 LEHMANN, Heinrich. Derecho de Familia. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1953. v. IV, p. 364. 18 LEHMANN, Heinrich. Ob. cit. p. 366. 19 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, Direito de Família. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1976. p. 215. 20 O Decreto-Lei n. 9.461, de 15 de julho de 1946, alterando o art. 1.612 do Código Civil de 1916, limitou a sucessão, na linha colateral. ao quarto grau. 21 Revista Veja, de 13 de maio de 2009, p. 115. 22 MADALENO, Ana Carolina Carpes. Síndrome da alienação parental e a importância de sua detecção. Trabalho de conclusão de curso de Direito apresentado na PUC/RS, em 30.05.2009, MADALENO, Rolf (Orientador). p. 15. 23 MADALENO, Ana Carolina Carpes. Ob. cit. 24 ROCHA, Marco Túlio de Carvalho. O conceito de família e suas implicações jurídicas, teoria sociojurídica do Direito de Família. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 191-192. 25 GIMENO, Adelina. La família: El desafio de la diversidad, Barcelona: Ariel, 1999. p. 37. 26 PEREIRA, Virgílio de Sá. Direito de Família. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 51-56. 27 ALDROVANDI, André e SIMIONI, Rafael Lazzarotto. O Direito de Família no contexto de organizações socioafetivas: Dinâmica, Instabilidade e Polifamiliaridade. In:Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: SínteseIBDFAM, v. 34, p. 25, fev.-mar. 2005. 28 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, Direito de Família. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1985. v. 6, p. 5. 29 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A família no Direito Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 163. 30 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; SILVA, João Carlos Pestana de Aguiar; FREIRE, Rodrigo Cunha Lima; CAMILLO, Carlos Eduardo Nicole ; COLTRO, Antonio Carlos Mathias.Comentários ao Código Civil brasileiro. ALVIM, Arruda e ALVIM, Thereza (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. XIV, p. 286. 31 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, Direito de Família. 9. ed. São Paulo:Atlas, 2009. p. 216. 32 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito de Família. 3. ed. Rio de Janeiro: Max Editor, 1947. v. III, p. 21. 33 SOLARI, Nestor E.Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Buenos Aires: Hammurabi, BUERES, Alberto J. (Coord.) e HIGTHTON, Elena I., 2005. t. 1B, p. 740. 34 GAMA, Guilherme Nogueira da. Ob. cit. p. 86.

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GROSMAN, Cecilia P. e ALCORTA, Irene Mar nez.Familias ensambladas, nuevas uniones después del divorcio. Buenos Aires: Editorial Universidad, 2000. p. 143-144. 36 WALD, Arnoldo. O novo Direito de Família. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 36. 37 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. v. 5, p. 299. 38 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Ob. cit. p. 90. 39 CC de 1916, “Art. 331. São parentes em linha colateral, ou transversal, até o sexto grau, as pessoas que provêm de um só tronco, sem descenderem uma da outra”. CC de 2002, “Art. 1.592. São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra”. 40 CC da Argen na, “Art. 533. “En la línea recta hay tantos grados como generaciones. En la colateral los grados se cuentam por generaciones, sumando el número de grados que hay en cada rama entre cada una de las personas cuyo parentesco se quiere computar y el ascendiente común.” 41 CC de 2002, “Art. 1.839. Se não houver cônjuge sobrevivente, nas condições estabelecidas no art. 1.830, serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau”. 42 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito de Família. Campinas: Bookseller, 2001. v. III, p. 24. 43 COLIN, A. e CAPITANT, H. Ob. cit. p. 585. 44 PIRES, Jarbas Ferreira. Das relações de parentesco. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 8. 45 PAZOS, René Ramos. Derecho de Familia. 6. ed. Chile: Editorial Juridica de Chile. 2007. p. 24. 46 MIRANDA, Pontes de. Ob. cit. p. 30. 47 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 266. 48 Conforme art. 331 do Código Civil de 1916, o parentesco na linha colateral estendia-se até o sexto grau. 49 SOLARI, Nestor E. Ob. cit. p. 747. 50 MIRANDA, Pontes de. Ob. cit. p. 28. 51 Idem. p. 34. 52 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. 5º v, p. 370. 53 “Direito de Família. Alimentos. Pedido feito pela enteada. Artigo 1.595 do Código Civil. Existência de parentesco. Legi midade iva. O Código Civil atual considera que as pessoas ligadas por vínculo de afinidade são parentes entre si, o que se evidencia pelo uso da expressão ‘parentesco por afinidade’, no § 1º de seu ar go 1.595. O ar go 1.694, que trata da obrigação alimentar em virtude do parentesco, não dis ngue entre parentes consanguíneos e afins. Provimento parcial” (TJ/MG, Apelação Cível n. 1.0024.04.533394-5/001. Relator: Moreira Diniz. Julgado em 20.10.2005). 54 GONÇALVES, Carlos Roberto. Ob. cit. p. 270. 55 SOLARI, Nestor E. Ob. cit. p. 748. 56 Disponível em: . Pesquisa feita em 27 de julho de 2009. 57 TARTUCE, Flavio. Direito Civil. Direito de Família. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. v. 5, p. 432. 58 CASSETTARI, Christiano. Multiparentalidade e parentalidade socioafetiva. Efeitos jurídicos. São Paulo: Atlas, 2014. p.152. 59 ALMEIDA, Renata Barbosa de; RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson.Direito Civil, Famílias. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p.358. 60 SALES, Ana Amélia Ribeiro. União homoafetiva feminina e dupla maternidade. A possibilidade jurídica de duas mães e um filho ante as técnicas de reprodução humana assistida. Curitiba: Juruá, 2014. p.71. 61 TARTUCE, Flavio. Ob. cit. p.433. 62 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, Direito de Família. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. v. 6, p.302303. 63 CASSETTARI, Christiano. Ob. cit. p.161 64 “Maternidade socioafetiva. Preservação da maternidade biológica. Respeito à memória da mãe biológica, falecida em decorrência do parto, e de sua família. Enteado criado como filho desde dois anos de idade. Filiação socioafe va que tem amparo no art. 1.593 do Código Civil e decorre da posse do estado de filho, fruto de longa e estável convivência, aliado ao afeto e considerações mútuos, e sua manifestação pública, de forma a não deixar dúvida, a quem não conhece, de que se trata de parentes. A formação da família moderna não consanguínea tem

sua base na afe vidade e nos princípios da dignidade ad pessoa humana e da solidariedade. Recurso provido.” (TJSP, Apelação Cível 0006422-26.2011.8.26.0286, 1ª Câmara de Direito Privado. Relator. Desembargador Alcides Leopoldo e Silva Junior. Julgado em 14.08.2012) 65 GONÇALVES, Carlos Roberto. Ob. cit., p.303. 66 PÓVOAS, Maurício Cavallazzi.Mul parentalidade. A possibilidade de múl pla filiação registral e seus efeitos. Florianópolis: Conceito, 2012. p.79. 67 WELTER, Belmiro Pedro. Teoria tridimensional do Direito de Família; Reconhecimento de todos os direitos das filiações gené ca e socioafe va. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. Porto Alegre: Magister; Belo Horizonte: IBDFAM, ano 10, fev./mar.2009. p. 113. 68 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochardo; RODRIGUES, Renata de Lima. O direito das famílias entre a norma e a realidade São Paulo: Atlas, 2010. p. 210. 69 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11. ed. São Paulo: RT, 2016. p. 405-407. 70 Idem, p. 304. 71 MALUF, Carlos Alberto Dabus; MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus.Curso de Direito de Família. São Paulo: Saraiva. 2013, p.528-529. 72 FARIAS, Cris ano Chaves de. A família parental. In: Tratado de Direito das Famílias. PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Belo Horizonte: IBDFAM, 2015. p.255-256. 73 “Recurso Especial. Ação declaratória de inexistência de filiação e anulatória de registro público. Duplo registro de paternidade. Mul parentalidade. Pai socioafe vo. Ausência de manifestação nos autos. Demonstração de interesse em figurar na cer dão de nascimento do menor. Inocorrência. Disposição futura de bens. Possibilidade. Disposi vos cons tucionais. Análise. Competência do STF. Legislação infracons tucional não preques onada. Incidência da Súmula n°211/STJ. Divergência jurisprudencial não demonstrada nos moldes legais. 1. Cinge-se a controvérsia a verificar a possibilidade de registro de dupla paternidade, requerido unicamente pelo Ministério Público estadual, na cer dão de nascimento do menor para assegurar direito futuro de escolha do infante. 2. Esta Corte tem entendimento no sen do de ser possível o duplo registro na cer dão de nascimento do filho nos casos de adoção por homoafe vos. Precedente. 3. Infere-se dos autos que o pai socioafe vo não tem interesse em figurar também na cer dão de nascimento da criança. Ele poderá, a qualquer tempo, dispor do seu patrimônio, na forma da lei, por testamento ou doação em favor do menor. 4. Não se jus fica o pedido do Parquet para registro de dupla paternidade quando não demonstrado prejuízo evidente ao interesse do menor. 5. É direito personalíssimo e indisponível do filho buscar, no futuro, o reconhecimento do vínculo socioafe vo. Precedentes. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido.” (STJ. Terceira Turma. Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. Julgado em 06.10.2015). 74 ACEVEDO, María de las Mercedes Ales Uria.El derecho a la idenditad en la filiación. Valencia: Tirant lo Blanch, 2012. p. 233-234. 75 SAMBRIZZI, Eduardo A. La filiación en el Código Civil y Comercial. Buenos Aires: La Ley, 2016. p.37. 76 Idem. Ob. cit. p.39-40.

Capítulo 11

DA FILIAÇÃO

11.1. A FILIAÇÃO O artigo 227, § 6º, da Constituição Federal veio para terminar com o odioso período de completa discriminação da filiação no Direito brasileiro, sob cuja epidemia viveu toda a sociedade brasileira, e sua história legislativa construiu patamares discriminando os filhos pela união legítima ou ilegítima dos pais, conforme a prole fosse constituída pelo casamento

ou fora dele. O texto constitucional em vigor habilita-se a consagrar o princípio da isonomia entre os filhos, ao pretender estabelecer um novo perfil na filiação, de completa igualdade entre todas as antigas classes sociais de perfilhação, trazendo a prole para um único e idêntico degrau de tratamento, e ao tentar derrogar quaisquer disposições legais que ainda ousassem ordenar em sentido contrário para diferenciar a descendência dos pais. Qualquer movimento de distinção dos filhos representaria, como diz Luiz Edson Fachin,1 um o na contramão do Estatuto, cuja gênese impõe um tratamento unitário aos filhos credores de proteção integral contra quaisquer designações discriminatórias. Deveriam desaparecer da legislação brasileira com a equalização constitucional da filiação os conceitos espúrios de filiação legítima e ilegítima, quando a sorte dos filhos dependia do vínculo matrimonial dos seus pais, tendo a Carta Federal de 1988 recepcionado o princípio único da dignidade da pessoa humana, de nova dimensão social e jurídica, inclusive sob a sua concepção cultural, para também amparar, ao menos por ora apenas na versão doutrinária e jurisprudencial, a filiação da afeição e não apenas a da verdade biológica. O Código Civil recepciona, em seu artigo 1.596, o princípio da igualdade da filiação, ao prescrever terem todos os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias. Interessante observar, no entanto, que tanto o artigo 227, § 6°, da Carta Política de 1988, como o artigo 1.596 do Código Civil e também o artigo 20 do Estatuto da Criança e do Adolescente, embora reconheçam que os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, têm os mesmos direitos e qualificações, ficando proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação, ainda assim não desapareceu totalmente o preconceito social, pois continuam esses dispositivos mantendo uma classificação de acordo com o caráter matrimonial ou extramatrimonial da filiação, ou se a perfilhação advém dos vínculos de adoção. Portanto, segue existindo uma clara distinção entre filhos conjugais e extraconjugais, cujas qualificações diferenciadas subsistem no texto legal e estão longe de apenas balizar diferentes realidades fáticas, pois até pouco tempo, ainda antes do advento da Lei n. 13.112/2015, que permitiu à mulher em igualdade de condições, proceder ao registro de nascimento do filho, dispensando a autorização do pai, continuavam sendo privilegiados pela presunção de paternidade os filhos do casamento, cujo benefício do registro materno não gozavam os filhos das relações extramatrimoniais, pois estes ainda dependiam do comparecimento do pai no ato registral, ou de seu expresso reconhecimento parental, nos termos do artigo 1.609 do Código Civil. A criança nascida durante o casamento é presumida como filha do marido, razão pela qual a mulher casada podia comparecer sozinha para registrar seu filho, constando do assento de nascimento o nome do seu marido que a lei

presume, por força da coabitação matrimonial, que seja o pai da criança. Para êxito do registro materno da filiação conjugal, a esposa deveria exibir a certidão de casamento atualizada que comprovasse a existência do vínculo conjugal à época do nascimento da criança, ou, então, que o infante nasceu antes de completados trezentos dias da dissolução da sociedade conjugal. Também existe presunção de paternidade na procriação medicamente assistida heteróloga, onde o material genético é doado por terceiro, com expressa autorização do marido ou companheiro para que sua esposa ou companheira seja com ele fecundada, nesta hipótese o pai da criança será o marido e não o doador, sobrepondo-se a verdade registral ou socioafetiva sobre a verdade biológica.2 Entretanto, a subsistência desse viés diferenciando os filhos do casamento em contraste com a prole extramatrimonial, em nada se equiparava ao estigmatizante contexto das filiações legítimas e ilegítimas vigentes até a edição da Constituição Federal de 1988. Os efeitos jurídicos realmente eram os mesmos, mas a origem da filiação não se desvencilha-va de uma indevida classificação pertinente ao contexto relacional dos pais. Embora tenha desaparecido a distinção entre filhos legítimos, ilegítimos e legitimados do Código Civil de 1916, em um conceito onde os filhos legítimos originavam das justas núpcias, e os filhos ilegítimos poderiam vir a ser legitimados se seus pais casassem; enquanto todos os demais filhos cuja origem não vinha do casamento eram considerados ilegítimos e se subdividiam em naturais, caso os pais não fossem casados e espúrios quando existisse algum impedimento ao matrimônio dos genitores. Os filhos espúrios ainda eram subdivididos em adulterinos e incestuosos. Adulterinos eram os filhos de pais casados, ainda que só um deles ou mesmo ambos, e incestuosos eram os filhos advindos de uma relação proibida pelo parentesco muito próximo dos pais, havendo vozes que contestam a proibição do incesto dizendo que os riscos genéticos de uma procriação incestuosa não são suficientes para a proibição da relação entre um homem e uma mulher que se amam, nem fere os sentimentos morais de uma família que nos dias de hoje nem mais existe, tampouco o Direito Penal é motivo para punir irmãos que se conheceram e se apaixonaram, e que somente depois souberam dos seus vínculos de parentesco. O Direito Penal pune relações de abuso sexual intrafamiliar, estupro e outras agressões contra familiares vulneráveis e submissos, contudo a relação incestuosa se dá entre pessoas adultas e que estão concordes com a relação e neste caso não haveria o que punir.3 Para Ana Cláudia S. Scalquette, na atualidade, apenas deveria existir a diferenciação entre a filiação biológica e a não biológica.4 De qualquer sorte o Código Civil nada inovou no tocante à paridade da filiação, pois simplesmente reescreveu o mesmo texto da Carta Federal, até porque a Constituição Federal já havia estabelecido todas as bases para a completa igualdade das relações de filiação, em seguida regulamentadas pelo artigo 20 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.

8.069/1990),5 cujas mudanças têm sua origem em diversos instrumentos internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, como a Declaração Universal de Direitos Humanos e a Convenção sobre os Direitos das Crianças. Ressentem-se os operadores do direito familista do fato de a atual codificação não ter avançado no sentido de reconhecer oficialmente a filiação socioafetiva.

11.2. FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA Julie Cristine Delinski bem identifica essa nova estrutura da família brasileira que a a dar maior importância aos laços afetivos, e aduz já não ser suficiente a descendência genética, ou civil, sendo fundamental para a família atual a integração dos pais e filhos através do sublime sentimento da afeição. Acresce possuírem a paternidade e a maternidade um significado mais profundo do que a verdade biológica, onde o zelo, o amor filial e a natural dedicação ao filho revelam uma verdade afetiva,6 um vínculo de filiação construído pelo livre-desejo de atuar em interação entre pai, mãe e filho do coração, formando verdadeiros laços de afeto, nem sempre presentes na filiação biológica, até porque a filiação real não é a biológica, e sim cultural, fruto dos vínculos e das relações de sentimento cultivados durante a convivência com a criança e o adolescente. Essa é a coerente visão defendida por José Bernardo Ramos Boeira quando menciona que: “A própria modificação na concepção jurídica de família conduz, necessariamente, a uma alteração na ordem jurídica da filiação, em que a paternidade socioafetiva deverá ocupar posição de destaque, sobretudo para solução de conflitos de paternidade.”7 Não obstante a codificação em vigor não reconheça a filiação socioafetiva, inquestionavelmente a jurisprudência dos pretórios brasileiros vem paulatina e reiteradamente prestigiando a prevalência da chamada posse do estado de filho, representando em essência o substrato fático da verdadeira e única filiação, sustentada no amor e no desejo de ser pai ou de ser mãe,8 em suma, de estabelecer espontaneamente os vínculos da cristalina relação filial.9 A noção de posse do estado de filho10 vem recebendo abrigo nas reformas do direito comparado, o qual não estabelece os vínculos parentais com o nascimento, mas sim na vontade de ser genitor, e esse desejo é sedimentado no terreno da afetividade, e põe em xeque tanto a verdade jurídica como a certeza científica no estabelecimento da filiação. O real valor jurídico está na verdade afetiva e jamais sustentada na ascendência genética, porque essa, quando desligada do afeto e da convivência, apenas representa um efeito da natureza, quase sempre fruto de um indesejado acaso, obra de um indesejado descuido e da pronta rejeição. Não podem ser considerados genitores pessoas que nunca quiseram exercer as funções de pai ou de mãe, e sob todos os modos e ações se desvinculam dos efeitos sociais, morais, pessoais e materiais da relação natural de filiação.

A filiação consanguínea deve coexistir com o vínculo afetivo, pois com ele se completa a relação parental. Não há como aceitar uma relação de filiação apenas biológica sem ser afetiva, externada quando o filho é acolhido pelos pais que assumem plenamente suas funções inerentes ao poder familiar e reguladas pelos artigos 1.634 e 1.690 do Código Civil. Mas não deixará de ser genitor aquele ascendente com temperamento mais frio, menos afetuoso e mais distanciado por decorrência de sua personalidade, fruto da construção de seu caráter e do ambiente de desenvolvimento de sua educação e formação familiar, mas que não deixou de se fazer presente na vida, direção, criação e educação do filho. Em contrapartida, não pode ser considerado genitor o ascendente biológico da mera concepção, tão só porque forneceu o material genético para o nascimento do filho que nunca desejou criar e pelo qual nunca zelou. Lembra Maria Berenice Dias11 existir um viés ético na consagração da filiação socioafetiva, a qual tem servido de fundamento para vedar as tentativas processuais de desconstituição do registro de nascimento, quando de forma espontânea uma pessoa registra como seu filho alguém que sabe não ser o pai consanguíneo, na chamada adoção à brasileira.12 Observa Jorge Shiguemitsu Fujita consistir a adoção à brasileira no reconhecimento registral de determinada pessoa como sendo filho de outros que não se traduzem como seus pais biológicos, caracterizando um procedimento irregular, tipificado como crime de falsidade ideológica, previsto no artigo 299, parágrafo único, do Código Penal.13 A filiação socioafetiva da adoção à brasileira pressupõe o estabelecimento de laços de afeto desenvolvidos entre o que promoveu o registro e a pessoa registrada como filho, sem que necessariamente tenha ciência da veracidade ou falsidade do registro de filiação, pois a filiação socioafetiva se estabelece justamente em função desse elo de afeto desencadeado entre os dois polos de amor de uma filiação que nasceu do coração.14 Entrementes, se a pessoa foi induzida em erro e levada a acreditar se tratasse de seu filho biológico, mas com ele não criara nenhum laço de afeto, não há que ser falado em filiação socioafetiva, como tampouco biológica ou registral, sendo ível de anulação o registro de nascimento de quem o fez na crença equivocada de que o filho realmente era seu,15 ou, como decidiu a Câmara Especial Regional de Chapecó, em Santa Catarina, por estar presente vício de consentimento do genitor que à época do registro sofria de transtorno psíquico e tampouco desenvolveu relação socioafetiva com a filha registrada em seu nome,16 no caminho inverso de quem supunha ser filho biológico de seu genitor registral e só posteriormente tem ciência do verdadeiro elo biológico parental. Prova disso está exemplificada no Recurso Especial n. 939.818/RS, que itiu ação de investigação de paternidade de filho registrado por quem não era seu verdadeiro pai, e consignando que a ação não se sujeitava ao prazo quadrienal previsto no artigo 1.614 do Código Civil, cujo direito personalíssimo de investigar a filiação é imprescritível.17

Ainda o Superior Tribunal de Justiça, ao ser convocado a decidir sobre o provimento de ação de anulação de registro de nascimento, levado a efeito sob uma suposta pressão psicológica e coação irresistível imposta pela mãe da criança, depois de exame pericial em DNA excluir a paternidade biológica, concluiu pela improcedência do pedido, não vislumbrando qualquer vício de consentimento, destacando a relatora, Ministra Nancy Andrighi, que “uma gota de sangue, não pode destruir vínculo de filiação, simplesmente dizendo a uma criança que ela não é mais nada para aquele que um dia declarou perante a sociedade, em ato solene e de reconhecimento público, ser seu pai”.18 Embora a tônica da filiação socioafetiva se dê no âmbito da adoção à brasileira entre homens que registram os filhos de suas namoradas ou companheiras como se fossem seus pais biológicos, conquanto não seja muito comum, a maternidade socioafetiva, também não está descartada, tanto que o Superior Tribunal de Justiça manteve uma relação de maternidade socioafetiva no REsp. n. 1.000.356/SP. A particularidade da demanda assentase no registro de uma recém-nascida que não era filha biológica de quem a registrou e a criou como se realmente fosse sua filha, concluindo a relatora inexistir meio de desfazer uma ação levada a efeito em ato solene e de reconhecimento público, de quem um dia declarou ser mãe da criança, valendo-se de uma verdade socialmente construída. A desconstituição do registro só poderia ser da iniciativa daquele que teve sua filiação falsamente atribuída, descabendo uma imposição de sanção estatal, em consideração ao princípio do maior interesse da criança. “Assim, ainda que despida de ascendência genética, a filiação socioafetiva constitui uma relação de fato que deve ser reconhecida e amparada juridicamente,” tutelando a construção de sua identidade e definição de sua personalidade, não havendo como desconstituir uma maternidade de uma pessoa adulta, onde só o processo tramitou durante dezessete anos. O aresto encerra por declarar a irrevogabilidade do reconhecimento voluntário da maternidade, ausente qualquer vício na manifestação da vontade, ainda que procedido o registro em descomo com a verdade biológica.19 No caminho inverso também concluiu o STJ no REsp. n. 1.328.380/MS ausente a maternidade socioafetiva e que “as manifestações de afeto e carinho por parte de pessoa próxima à criança somente terão o condão de convolarem-se numa relação de filiação, se, além da caracterização do estado de posse de filho, houver, por parte daquele que despende afeto, clara e inequívoca intenção de ser concebido como pai/mãe daquela criança.”20 É o termo de nascimento externando uma filiação socioafetiva, como defende Luiz Edson Fachin,21 e esta é também a gênese a ser extraída do artigo 1.603 do Código Civil, porque a filiação registral, verdadeira ou ideologicamente falsa, conquanto manifestada isenta de qualquer vício capaz de afetar, no ato do registro da filiação, a livre-intenção da pessoa, não deixa de representar a posse de estado de filho, fundada em elementos espelhados no nomen, na tractatio e na fama.22

Ao menos em três agens, o Código Civil em vigor faz menção indireta à filiação socioafetiva, a começar pelo inciso V do artigo 1.597, quando reconhece a filiação conjugal havida por inseminação artificial heteróloga, portanto, com sêmen de outrem, aceito expressamente pelo marido como sendo seu filho conjugal a prole gerada com material genético doado por terceiro, devendo o esposo consentir inequivocamente para a fertilização de sua esposa por meio de doação de sêmen, sendo o consorte reconhecido como pai, e não aquele que forneceu anonimamente seu espermatozoide para a fertilização; no artigo 1.603, quando confere absoluta prevalência ao termo de nascimento como prova de filiação, tanto que pelo artigo 1.604 ninguém pode vindicar estado contrário àquele resultante do registro de nascimento, salvo provando erro ou falsidade do registro, e nesse sentido a jurisprudência vem construindo a base jurídica da filiação socioafetiva, ao negar a desconstituição das adoções à brasileira; e, por fim, no inciso II do artigo 1.605, quando estabelece que a filiação sem termo de nascimento ou em que ele apresente defeito poderá ser demonstrada pela existência de veementes presunções resultantes de fatos já certos, dentre os quais, seguramente, podem ser considerados e valorizados os da posse de estado de filiação. Em singular julgamento do Desembargador Jorge Luís Costa Beber, da Quarta Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, na Apelação Cível n. 2011.034517-3, em voto datado de 18 de outubro de 2012, por unanimidade foi julgada procedente ação declaratória de estado familiar decorrente da posse de estado de filiação da autora que propugnava sua condição igualitária de coerdeira como filha sociafetiva do de cujus.23 Por fim, o Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a repercussão geral no Recurso Extraordinário (RE) 898060 para efeitos de examinar eventual prevalência ou não da paternidade biológica em detrimento da realidade socioafetiva, ou se reconhece a coexistência de ambas.

11.3. A DESCONSTITUIÇÃO JUDICIAL DA FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA Segundo Paulo Lôbo, a desconstituição do registro de nascimento implica ser requerida a impugnação dentro do prazo legal de preclusão de quatro anos, contados a partir da maioridade civil da pessoa registrada24 e assim sentencia: “A Constituição não elegeu a origem biológica como fundadora da família. Ao contrário, dispensou-a, para fixar-se na relação construída no afeto e na convivência familiar, tendo ou não consanguinidade (...). O reconhecimento do genitor biológico não pode prevalecer sobre a paternidade construída na convivência familiar, que frequentemente ocorre entre a mãe que registrou o filho e outro homem, com quem casou ou estabeleceu união estável, e que assumiu os encargos da paternidade.”25

Para Silmara Juny Chinelato,26 “o mérito da ação examinará outros aspectos que levarão à procedência ou à improcedência da ação, não me parecendo possa fundar-se apenas na não coincidência entre a paternidade socioafetiva e a biológica, o que, em muitos casos, acoberta a busca tão só do patrimônio do fornecedor do gene ou do de seu espólio. Ao repetir o prazo de quatro anos do art. 362 do Código Civil de 1916 no art. 1.614, parece que a intenção do legislador antigo e atual foi prestigiar a paternidade civil, que no mais das vezes reflete a verdadeira paternidade: a socioafetiva”. Não é outra a reiterada interpretação jurisprudencial, mas apenas quando enfrenta a tentativa de ruptura de sólidos elos afetivos e registrais de adoção à brasileira, como disso são exemplos os Embargos Infringentes n. 599.277.365, julgados em 11.05.1999, oriundos do Quarto Grupo de Câmaras Cíveis do TJ/RS, sendo relatora a desembargadora Maria Berenice Dias;27 ou a Apelação Cível n. 598.300.028, julgada pela Sétima Câmara Cível do TJ/RS, em 27.08.1998, também tendo como relatora a desembargadora Maria Berenice Dias28 os Embargos Infringentes n. 70000904821, igualmente do Quarto Grupo de Câmaras Cíveis do TJ/RS, julgados em 04.04.2000, sendo relator o desembargador Luiz Felipe Brasil Santos,29 a Apelação Cível n. 2008.054615-3, da Câmara Especial Regional de Chapecó, do TJ/SC, julgada em 16.08.2011, sendo relator o desembargador Jorge Luis Costa Beber, 30 a Apelação Cível n. 70042092676, julgada pela Sétima Câmara Cível do TJ/RS, ten do como relator o juiz Roberto Carvalho Fraga, julgada em 24.08.2011,31 a Apelação Cível n.0 003388-81-2007-819-0026, da Décima Câmara Cível do TJRJ, julgada em 27.04.2011, sendo relator o desembargador Celso Peres, a Apelação Cível n. 0028258-38.2009.8.19.0054, da Segunda Câmara Cível do TJRJ, dela sendo relator o desembargador Alexandre Câmara, julgada em 18.01.2012, a Apelação Cível n. 70052137049, da Sétima Câmara Cível do TJRS, tendo como relator o desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgada em 12.12.2012, a Apelação Cível n. 0005510-22-2002.8.26.0358, da 1ª Câmara de Direito Privado do TJSP, tendo como relator o desembargador Claudio Godoy, julgada em 16.07.2013, a Apelação Cível n. 1.0024.10.105792-5/001, da Sétima Câmara Cível do TJMG, sendo relator o desembargador Washington Ferreira, julgada em 25.10.2013, e, finalmente, a Apelação Cível n. 1.0172.08.015825-3/002, da 5ª Câmara Cível do TJMG, sendo relator o desembargador Luís Carlos Gamborgi, julgada em 12.11.2014. Existente um vínculo de socioafetividade, afigura-se inequívoca a aplicabilidade do prazo decadencial do artigo 1.614 do Código Civil de 2002, equivalente ao artigo 362 do Código Civil de 1916, pois presente um pai registral e afetivo, o qual exerceu e segue exercendo o papel de verdadeiro doador de desinteressado e incondicional amor parental, e não aquele contra quem deita a pretensão de investigação pelo elo genético para depois de sua morte, em visível interesse eminentemente econômico, não mais subsistindo a possibilidade de ser estabelecido um vínculo de comunicação afetiva com pai biológico que

já morreu. Isso não significa proibir que superado o prazo quadrienal previsto no artigo 1.614 do Código Civil, não possa o filho socioafetiva investigar seu elo biológico que efetivamente é imprescritível (ECA, art. 27), tendo direito fundamental de conhecer sua origem genética (ECA, art. 48), sem, no entanto, alterar os registros civis do filho e genitor socioafetivos e sem outros efeitos jurídicos. Não pode ser perdido de vista que, se a lei considera imoral o reconhecimento de filho falecido que não deixou descendentes (CC, art. 1.609, parágrafo único; ECA, art. 26, parágrafo único), porque essa ação só teria propósitos sucessórios, por analogia do artigo 4° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro também deve ser considerado imoral que um filho que estreitou laços socioafetivos com seu pai registral possa pretender investigar uma ascendência biológica para postular depois da morte do ascendente genético os efeitos materiais da sua condição de filho natural do sucedido. A capacidade sucessória é verificada ao tempo da abertura da sucessão (CC, art. 1.798) e o óbito do genitor biológico ocorreu quando os vínculos entre o falecido e o investigante sequer existiam, pois estavam e sempre continuarão atrelados a outro genitor.32 O filho socioafetivo de outrem, quando promove investigação de ascendência post mortem, não busca vínculos sociais e afetivos com genitor falecido, porque essa aproximação deveria ter sido realizada em vida, muito embora possa ter interesse em conhecer sua história familiar pessoal, para saber quem eram seus pais; saber se tem e quem são seus irmãos; conhecer a nacionalidade e a história de seus pais naturais, para compreender sua infância, sua formação e a razão do seu abandono, ou apenas para proteger sua saúde. Essa pesquisa do parentesco sucessório só tem a intenção de um constrangedor propósito econômico e se ressente de qualquer vínculo mínimo de afeição, liame que nunca existiu entre corpos e mentes longa e eternamente distanciados. Sua movimentação processual cinge-se a pedir um quinhão hereditário por corolário da sua matriz biológica e, portanto, se apresenta moralmente inissível considerar a eventual procedência desta estranha e tardia reivindicação parental, que ousa sepultar só no processo, nunca na sua versão axiológica, uma preexistente paternidade ou maternidade de efetiva relação de filiação, essa, fruto do amor sincero e incondicional, obra da interação de pais e filhos aproximados pelo afeto e não pela mera identificação genética. Uma demanda ajuizada para desconstituir a relação afetiva e dar lugar ao frio vínculo puramente biológico, intentada depois, ainda em vida de um genitor biológico que nunca foi procurado e tampouco exerceu a função ou teve a intenção de ser pai, ou mesmo depois da morte do genitor consanguíneo não deve encontrar respaldo na jurisprudência nacional quando o investigante sempre teve pais socioafetivos e registrais e não desconhecia a desconexão biológica dos seus pais do coração.33 A eventual procedência desta classe de ação não gerará qualquer efeito prático e nem irá abalar o sólido relacionamento já enraizado entre o filho e seus genitores socioafetivos. A

união e o relacionamento afetivo construídos no ambiente familiar estão sacramentados e se tornam vínculos perenes, que não podem ser apagados por uma sentença judicial de desconstituição do liame parental. A sentença não cria uma parentalidade forjada ou póstuma, pois não há mais espaço para estreitar laços com quem nunca existiu na vida do investigante ou que já faleceu. Quem investiga os vínculos cromossômicos de um pai morto ou deliberadamente ausente, realmente não procura um genitor, pois não mais poderá encontrar um pai que nunca quis procurar em toda a sua vida. Seu foco é direito econômico ou hereditário da vinculação genética, com a precedente desvinculação afetiva judicial, como se a herança material fosse a desumana premiação de uma relação consanguínea, e como se o indefectível teste científico de DNA bastasse para apagar a história da filiação surgida de um longo e despojado relacionamento de amor. Todos os personagens desse cenário processual sabem que o registro parental e a verdade biológica nada significam quando pais e filhos sempre estiveram unidos pelos sinceros laços da espontânea afeição. Foi o ascendente socioafetivo quem desempenhou a função parental e atuou como educador, ao irradiar afeto, amizade e compreensão. Foi ele quem, sem vacilar, emprestou seu nome para completar a personalidade civil daquele que acolheu por amor, não sendo aceitável que um decreto judicial atue como prenúncio de morte da afeição, entre personagens ausentes, onde um jamais quis participar da vida do outro. Impossível desconsiderar como cerne da relação familiar a coexistência dos laços de interação parental, vivendo e convivendo os componentes de uma família em recíproco afeto e solidariedade familiar. A herança existe para a sobrevivência, para manter íntegros os laços do conjunto familiar, e não para atiçar a cobiça de estranhos apenas ligados pelos vínculos consanguíneos, mas que representam figuras carentes de relacionamento fático e afetivo.34 A paternidade ou maternidade mais importante nasce dos vínculos do tempo e do amor incondicional, e não de uma sentença que declare ser genitor uma pessoa ausente ou já falecida. É como escreve Maria Cristina Frascari:35 “Invocar apenas critérios genéticos, negando-se a própria natureza humana, que só realiza e constrói em conjunto, em sócio, em amor e desejo – é a valorização um tanto precária, carecedora de reflexões no mundo jurídico e social – em uma visão atual e moderna. O Direito não pode correr este risco – não pode focar sua leitura, somente na conjuntura normativa e codificada – a pós-modernidade clama por medidas mais justas – para filhos, mães e pais. Não se faz justiça sem equilíbrio e equidade. Não se estabelecem direitos coletivos em detrimento dos individuais. Não se geram filhos individualmente – é prática impossível e desconhecida. Não se é pai ou mãe sozinho – não se é filho sem afeto ou amor.” A paternidade ou a maternidade consanguínea podem registrar um elo biológico, mas em

nada expressam um vínculo paterno ou materno com os pais doadores do material genético. Verdadeiros pais são aqueles que criam seus dependentes como filhos, com ou sem o registro civil e se também registram a prole, consignam por escrito seu afeto e sua dedicação parental. Não é suficiente a mera verdade biológica, pois ela deve coexistir com a prevalente verdade afetiva, que a completa com a veracidade registral da filiação. Como acentua Jacqueline Filgueras Nogueira:36 “O vínculo de sangue tem um papel definitivamente secundário para a determinação da paternidade; a era da veneração biológica cede espaço a um novo valor que se agiganta: o afeto, porque o relacionamento mais profundo entre pais e filhos transcende os limites biológicos, ele se faz no olhar amoroso, no pegá-lo nos braços, em afagá-lo, em protegê-lo, e este é um vínculo que se cria e não que se determina. A paternidade socioafetiva, sob a noção da “posse de estado de filho que ganha abrigo nas mais recentes reformas do direito internacional, não se funda com o nascimento, mas num ato de vontade, que se sedimenta no terreno da afetividade, colocando em xeque tanto a verdade jurídica como a certeza científica, no estabelecimento da filiação”. Portanto, a parentalidade científica só pode ter sentido como relação de filiação quando coincidir com a vinculação afetiva, jamais invertendo esses valores, muito menos se a intenção se traduz em gerar dinheiro no lugar do amor. Guilherme Calmon Nogueira da Gama discorre sobre a filiação afetiva porque nem sempre o “melhor pai ou mãe é aquele que biologicamente ocupa tal lugar, mas a pessoa que exerce tal função, substituindo o vínculo biológico pelo afetivo”, e completa, ao explicitar que “tal orientação vem merecendo atenção por parte de vários sistemas jurídicos que reformaram suas legislações em matéria de filiação com a introdução, por exemplo, da noção de posse de estado de filho (...). No Direito brasileiro, com base na noção do melhor interesse da criança, tem-se considerado a prevalência do critério socioafetivo para fins de assegurar a primazia da tutela à pessoa, no resguardo dos seus direitos fundamentais, notadamente o direito à convivência familiar”.37 Mesmo se pudesse ser dito que a investigação de paternidade, ou sua desconstituição seriam opções processuais imprescritíveis, como referem os Embargos Infringentes n. 70.010.467.256, do Quarto Grupo Cível do TJ/RS, no voto do então desembargador José Carlos Teixeira Giorgis, os tribunais brasileiros item o direito à filiação em função do fundamental direito ao conhecimento da ascendência genética, como há mais tempo decidiram as cortes judiciais alemãs, contudo, sem qualquer efeito patrimonial ou social, mas apenas sob o prisma do livre-desenvolvimento da personalidade.38 Existem, portanto, duas espécies distintas de demandas de investigação de paternidade ou de maternidade; onde uma objetiva a instituição do vínculo jurídico da paternidade ou da

maternidade com a filiação, cujo provimento jurídico acarreta todos os efeitos legais, com o deferimento dos direitos sucessórios, alimentos, se for o caso, e outras implicações pertinentes à personalidade, como o direito ao uso do nome da família de origem e o estabelecimento de novos vínculos parentais, ou seja, é o direito à vida familiar; e existe o direito ao reconhecimento da ascendência genética com matiz constitucional. Esse é o direito à vida íntima, que não se confunde com o direito à vida familiar, porque esse filho socioafetivo já tem família, nome, vínculos, alimentos e herança dos seus pais que sabe serem socioafetivos. Entretanto, pode querer conhecer seus ascendentes genéticos, apenas reconhecer sua ascendência familiar.

11.4. O EQUÍVOCO DA DESCONSTITUIÇÃO FILIAL PARA FINS SUCESSÓRIOS Não obstante as considerações supra, tem sido larga a prática de demandas judiciais buscando a desconstituição post mortem da paternidade, ou na via inversa, mas com menor trânsito processual, as ações de declaração da paternidade de filho pré-morto, ambos os procedimentos judiciais movimentados no propósito de habilitar o investigante como herdeiro no processo de sucessão do pai biológico, no primeiro caso, e do filho enjeitado em vida pelo pai, na segunda hipótese. Com efeito, a legislação não proíbe o reconhecimento da paternidade posterior ao falecimento do filho, assim como, em tese, não proíbe a desconstituição da paternidade registral cumulada com a investigação da paternidade biológica, depois de falecido o genitor genético. Toda dúvida é fundada unicamente no conceito ético dessas demandas quando se trata de buscar efeito sucessório, não obstante exista expressa previsão legal (CC, art. 1.609, parágrafo único; ECA, art. 26, parágrafo único) para negar o direito sucessório quando o ascendente só reconhece sua paternidade depois da morte do seu filho. Toda a noção ética está em saber se é moralmente lícito itir também para mero efeito sucessório a desconstituição de uma paternidade registral e a concomitante investigação da paternidade biológica do ascendente genético falecido. Ou se é ético desconstituir a consciente relação de afeto construída durante a longa existência de um genitor registral que sabe não ser seu filho biológico, moldado esse relacionamento na plena convivência afetiva, sob a serôdia alegação de o termo de nascimento ser ideologicamente falso, para assim fazer prevalecer um reconhecimento eminentemente biológico de um pai com o qual nunca conviveu e nem irá conviver por já ter falecido. Assim que, afastadas as questões técnicas e processuais, de decadência da ação de desconstituição do registro,39 porque, de acordo com a lei civil a ação deve ser proposta nos

quatro anos que se seguem à maioridade do postulante à nova relação filial (CC, art. 1.614), sob pena de extinção do feito (art. 487, II, do C), não obstante o Superior Tribunal de Justiça afaste a prescrição da ação de investigação de paternidade de filho registrado por quem não é o verdadeiro pai (REsp. n. 939.818/RS), importa trazer a lume o exame moral e jurídico da filiação afetiva e da parentalidade sociológica estabelecida. Conquanto pudesse ser dito que a investigação de paternidade e bem assim a sua desconstituição fossem imprescritíveis diante do direito fundamental de conhecimento da ascendência genética, como item o STJ e os tribunais na Alemanha, insta saber se esse direito também gera o efeito patrimonial da sucessão, uma vez que no reconhecimento de filho, posterior ao seu óbito, não tendo ele deixado descendentes, a lei brasileira nega peremptoriamente os efeitos sucessórios (CC, art. 1.609, parágrafo único e ECA, art. 26, parágrafo único). Prescreve o artigo 17 do Código de Processo Civil que, para propor ou contestar uma ação, é necessário ter interesse e legitimidade, e já estabelecia o artigo 76 do Código Civil de 1916 que, para propor ou contestar uma ação, era necessário ter legítimo interesse econômico, ou moral. Importância moral sem cunho patrimonial para Pontes de Miranda, por entender que às vezes o interesse moral contradiz o interesse econômico do autor ou do réu.40 Interesse e legitimidade são pressupostos indissociáveis, premissas inafastáveis à pretensão jurisdicional, porque pode haver o interesse econômico e, no entanto, estar afastado o interesse moral na ação de desconstituição da paternidade socioafetiva de longa duração, cuja conveniência em se movimentar judicialmente para buscar um segundo pai, falecido, está tão só no propósito de retirar os efeitos econômicos do vínculo parental, tendo em conta ser totalmente inviável qualquer outra interação, nunca exercida e tampouco procurada, não obstante o investigante há muito tempo soubesse da existência de seu pai biológico.41 Qual o sentido ético presente em uma investigação promovida, por vezes, décadas após o assento registral do investigante, quando nenhum contato e nenhuma aproximação exerceu durante a existência do genitor genético, com conhecimento do seu paradeiro, representando uma pessoa completamente estranha ao investigante, permitindo concluir tenha essa pesquisa dos vínculos biológicos post mortem uma instância exclusivamente econômica. Certamente o reconhecimento parental post mortem não seria o registro de uma relação de afeto, mas, unicamente, uma filiação material, rejeitada expressamente na hipótese do parágrafo único, do artigo 1.609 do Código Civil ou do parágrafo único do artigo 26 do Estatuto da Criança e do Adolescente, quando o pai só quer reconhecer o filho morto, sem ter deixado descendentes, para ser seu herdeiro na classe dos ascendentes na ordem de vocação hereditária.

Serôdios reconhecimentos de paternidade precisam ser vistos com extremas reservas e, embora possa ser assegurado o direito ao reconhecimento da ascendência genética, com matiz constitucional, para a pesquisa da parentalidade depois da morte de seu genitor, é fato, a jurisprudência tem autorizado por motivações terapêuticas, pelo valor supremo de preservação da vida e da saúde, e até mesmo só para atribuir o vínculo de filiação para exclusivo conhecimento da identidade pessoal do investigante. Mas esse conhecimento da origem biológica de um genitor já falecido, tendo o investigante outro genitor registral e socioafetivo, não mais permite envolver relações de interação, e dentro desse prisma não mais recomenda prover uma paternidade de interesse exclusivamente patrimonial. Razões éticas orientam para o afastamento judicial da vinculação parental, com efeito, exclusivamente material do elo genético de pai morto, existindo pai registral e socioafetivo; a uma, porque o tardio vínculo biológico não deve prevalecer sobre a paternidade construída na convivência familiar, obra de intensa relação socioafetiva, erguida pelo afeto desenvolvido ao longo dos anos entre pai e filho registrais; a duas, porque negar esse precioso e puro elo de vínculos originados do afeto apenas por dinheiro ou bens materiais seria desconsiderar a nova ordem jurídica da dignificação da pessoa justamente em detrimento da matéria; a três, porque o filho socioafetivo, ao investigar a sua ascendência genética depois da morte do pai biológico, geralmente está desconstituindo a sua ascendência registral e socioafetiva, por vezes de pai registral já falecido, habilitando-se então em duas heranças, de dois pais, o registral, socioafetivo e o biológico, de quem busca a compensação econômica; e a quatro, porque na ponderação dos valores deverá, e sempre, prevalecer como princípio do sistema jurídico brasileiro o respeito constitucional à dignidade da pessoa humana e digno será preservar os vínculos nascidos do amor. Pelo mesmo caminho ético, mas no sentido inverso, a Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul concluiu ser juridicamente impossível pedido de reconhecimento de paternidade socioafetiva para efeitos meramente patrimoniais, especialmente quando o autor, embora alegue a existência de ascendência paterna socioafetiva, não pretende afastar o liame parental em relação ao pai biológico.42 Guardadas as proporções, na perfilhação oriunda da adoção não é possível retomar a filiação biológica depois da morte do pai adotivo, e o mesmo princípio deve valer para a filiação oriunda da adoção à brasileira, sendo os pais biológicos inteiramente alijados da herança, por determinar a adoção o rompimento de qualquer vínculo com os pais e parentes, salvo no concernente aos impedimentos matrimoniais.43 O aspecto biológico cedeu espaço ao comportamento social e afetivo, não sendo outro o sentido dos Enunciados n. 103 e 256 do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, que reconhecem a paternidade socioafetiva fundada na posse do estado de filho.44 E nessa esteira tem se movimentado a jurisprudência pátria, como revela uma agem do Agravo de Instrumento

n. 70.007.941.727, julgado em 30 de dezembro de 2003 pela Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em voto do relator Des. Rui Portanova, ao expressar que: “Ainda que o exame pericial seja importante para o descobrimento da filiação biológica, não se pode perder de vista que o julgador não está adstrito apenas ao exame genético. A ação envolve possível modificação no registro civil, caso em que a prova não pericial se faz necessária também para a investigação de possível paternidade socioafetiva.” Posteriormente, na Apelação Cível n. 70057989337, também da Oitava Câmara Cível do TJRS, embora tendo sido voto vencido, argumentou o desembargador Rui Portanova que, sendo a filiação socioafetiva um instituto jurídico, deve se conformar aos princípios e características do Direito, valendo para todos ou não valendo nada, pois não pode a socioafetividade valer estritamente para fins de vínculos de ordem afetiva, mas que não serve para excluir o direito patrimonial originário da verdade biológica, a ponto de tornar o filho socioafetivo herdeiro de duas heranças, ou, como refere Rui Portanova em seu voto, “principalmente quando se corre o risco do suprassumo da ganância e da busca de ‘levar vantagem em tudo’ (...) não parece lícito falar em dignidade da pessoa humana, quando, um filho/a utiliza sua filiação genética para trocar o pai com quem sempre viveu e amou durante toda sua vida, por outro mais rico. No mesmo o tangencia o abuso de direito a ideia de que alguém possa querer herdar duas vezes.” Repugna ao Direito essa possibilidade (CC, art. 1.609, parágrafo único; ECA, art. 26, parágrafo único), de ser recebida herança no reconhecimento paterno de filho morto, como repugna aos pretórios permitir a desconstituição de registro filial socioafetivo, tal qual repugnam tentativas imorais de adoção entre pessoas adultas, envolvendo idosos sem descendência, sondados para adotarem inescrupulosos herdeiros manipuladores. Portanto, nessa mesma direção orienta o bom-senso para uma interpretação inversa ao do parágrafo único do artigo 1.609 do Código Civil e do parágrafo único do artigo 26 do Estatuto da Criança e do Adolescente, ao proibir o reconhecimento da filiação post mortem, se o filho não deixou descendentes, porque o súbito pai omisso só tem olhos mirados para a herança do filho por ele sempre enjeitado. Como antecipado no item precedente, a jurisprudência encaminha-se para diferenciar o direito à filiação, instrumentalizado através da ação de investigação de paternidade e o direito à ascendência genética, para saber quem é o pai biológico, cuja perspectiva tem escora nos direitos fundamentais da Constituição Federal.45 Foi como decidiu a juíza de Direito Ana Paula Nichel Santos na investigação de paternidade n. 131/1.06.0000702-7, proposta em Comarca do interior do Estado do Rio Grande do Sul, movida por mulher que disse ter sido abandonada na maternidade do hospital de sua cidade, sendo posteriormente, registrada como se filha fosse de um casal, em típica adoção à brasileira. A autora articulou que aos sete anos de idade soube a verdadeira

identidade de seus pais e na ação de investigação de paternidade, cumulada com petição de herança, proposta em relação à sucessão de seu pai biológico, postulou, em sede de tutela antecipada, a reserva de bens no processo de inventário, com o reconhecimento da paternidade e a anulação do registro de nascimento de seu pai socioafetivo e jurídico. A sucessão contestou a ação observando contar a autora com trinta e três anos de idade, e durante toda a sua existência sempre soube não ser filha biológica de seus pais socioafetivos, e que, diante desse elo social e afetivo persistia apenas o direito de a autora conhecer suas origens genéticas, sem o reconhecimento de efeitos jurídicos à investigatória. Sentenciou a magistrada ser o estado de filiação personalíssimo, indisponível e imprescritível e, não obstante o vínculo biológico efetivamente não coincidir com a certidão de registro de nascimento da autora, restou incontroverso que a demandante conviveu trinta e três anos com seus pais socioafetivos, sedimentando sua existência nessa base familiar, tendo ela inclusive dito em seu depoimento considerar-se uma boa filha socioafetiva, que cuidou do pai registral até o último instante de sua vida, não se olvidando de concorrer na herança dos genitores registrais, embora tivesse se esquecido de ir ao enterro do pai biológico. Na continuação acrescenta a juíza: “Para a análise do presente caso há que se ter em mente a realidade social contemporânea, a qual não mais contempla como família e filhos aqueles puramente biológicos. Muito embora o fator biológico seja necessário para a certeza da origem sanguínea do ser humano, mostra-se irrelevante diante do atual conceito de família, alicerçado pelos princípios da dignidade humana e da solidariedade.” E prossegue a julgadora em sua sentença: “O fim de investigação de paternidade é dar um pai a quem não tem nenhum, e não substituir o pai mais atrativo financeiramente por aquele que dedicou seus anos de vida ao filho, porém, sem vultosas condições financeiras. Moralmente não seria correto, tampouco legalmente o seria. Isso porque mesmo ‘a adoção à brasileira’ é ato irrevogável. (...). Em vista do exposto, e considerando o cunho eminentemente patrimonial da demanda, concluo pela impossibilidade de anulação do registro de nascimento da autora, devendo permanecer o mesmo no estado em que se encontra, constando como pai, o socioafetivo.” Enfim, é a prevalência de um direito fundamental de tutela da personalidade ao conhecimento da própria origem e, como diz Caio Mário da Silva Pereira contestando a pretensão investigatória de cunho exclusivamente material: “Quis assim o nosso Código preservar o ato de reconhecimento de qualquer influência cúpida. Cuidado esse não observado pelo direito luso, ao permitir seja perfilhado um filho falecido, mesmo com o ambicioso intuito de lhe suceder o pai, ressalvado apenas, a qualquer interessado, o direito de impugnar a perfilhação.46 Guilherme de Oliveira, ao comentar o artigo 1.856 do Código Civil português, ressalta ter este dispositivo a finalidade de evitar possa a perfilhação tardia, omitida quando podia

beneficiar o filho em vida, obedecer pelo óbito do filho a intuitos egoístas do seu progenitor; “trata-se, em suma, de impedir a caça aos bens da herança, ou aos benefícios sociais”.47 Quer a lei evitar possa o interesse pecuniário animar o pai ao cumprimento do dever que deveria exercer quando o filho ainda estava vivo. Sem deslembrar que o investigante hereditário viveu em outra família, sem nenhuma participação na formatação do patrimônio por ele almejado apenas em nome de ciência biológica e sem esquecer que a origem da herança se encontra essencialmente vinculada à família e à sua interdependência comum, eis que os bens pertencem ao grupo familiar responsável pela construção desta riqueza, ainda que istrada pelo patriarca, de forma que a herança assegura e recompensa a continuidade e a perenidade da família. E a legítima, ou chamada porção indisponível, apenas representa a assunção de uma propriedade que os herdeiros já tinham antes da morte do autor da herança, como pertencente ao efetivo grupo familiar, o qual, ao seu tempo e modo, arquitetou e preservou como bens da única e concreta família do dia a dia, a qual nunca contou com a presença e solidariedade do investigante de uma paternidade biológica, seja em espírito, seja pelo sacrifício ou por alguma gota de afeto, solidariedade e de amor. A legítima de há muito deixou de ser considerada um direito sagrado e incontestável, como se tivesse um lugar assegurado no topo da legislação civil, a ponto de sempre se sobrepor, inclusive, à liberdade de testar e que obrigatoriamente cede diante de um sistema de legítimas que, por sua vez, está escorado em dois blocos de argumentos: 1) um relativo à proteção da família; 2) o outro naquilo que respeita a uma política econômica e social.48 Seguindo estas duas fontes, o direito à legítima teria seu único fundamento na proteção da família e na visão puramente econômica e social desta, vista pelo ângulo da filiação biológica como sendo preponderante. Enxergar a filiação por seu viés puramente biológico, acreditando que a natureza fez essencialmente iguais os irmãos, seria desconhecer as verdadeiras funções e adequadas necessidades de uma efetiva família. Seria uma família apenas na aparência, ou atrelada ao seu único ponto de convergência, a veracidade biológica, diante de uma trovejante mentira social e afetiva, pois parte do erro de considerar que a natureza faz os filhos iguais, quando a realidade não se cansa de desmentir que um sistema legitimário impede a justa e equitativa distribuição do patrimônio, e que não é justo um sistema que permita enriquecer um estranho às expensas da família apenas porque a considera como se fosse titular de um patrimônio, sem distinguir entre o adquirido gratuitamente e aquele obtido com o esforço da unidade familiar. Historicamente, a legítima consuetudinária estava relacionada com a antiga tradição germânica do dever sucessório para com a família, dever sucessório este, organizado segundo a distinção entre bens troncais, advindos do tronco familiar, de geração após geração, como herança ou doação de ascendentes ou colaterais, e os bens adquiridos pelo

esforço da família ao longo da convivência familiar. E estes bens construídos em família, e por gerações desta mesma família, como diziam Robespierre e outros, eram propriedades que morriam com o homem de quem a herança não podia ser deixada para um estranho no lugar dos seus herdeiros necessários, protegendo, assim, a família e os bens hauridos pelo esforço desta contra os abusos das doações para estranhos ou instituições, rompendo com a igualdade dos filhos. Entrementes, a igualdade dos filhos deve pressupor filhos em igualdade de condições e de convivência, com idêntica carga de atuação na construção do patrimônio, vivenciando todos os mesmos sacrifícios, renúncias e esforços para permitir a aquisição dos bens familiares. É cada vez mais frequente o alijamento dos filhos, tanto do ponto de vista físico e afetivo como assistencial, e isto já tem sido suficiente para que sejam afastados da legítima, como muitos códigos introduzem em seus textos, como causa de deserdação, a ausência continuada da relação familiar, utilizando-se da deserdação como um dos meios mais efetivos de prevenir e castigar as faltas dos filhos. O que dizer então daquele filho que jamais fez parte da família e que nunca contribuiu sequer com sua mínima presença para construir não apenas o lastro de bens familiares, mas laços de filiação socioafetiva adicionada ao elo biológico, contudo secundário, mostrando-se por toda a sua existência completamente ausente de qualquer relação familiar. Certamente, separações produzidas em idades muito pequenas já dariam margem para cogitar o afastamento hereditário de um patrimônio construído pela família da qual o filho não participou, e o que dizer de filhos exclusivamente genéticos, notadamente quando a legítima da atualidade não mais está ligada à ideia de um dever póstumo para com a totalidade da família, mas se apoia sobre o conceito de um dever alimentício, um officium pietatis, que um pai não tem o direito de despojar de todos os seus bens a quem ele deu a vida ou àqueles a quem ele deve a vida. Foi justamente inspirado nesta apreciação que os herdeiros colaterais (irmãos e irmãs) não têm direito à legítima, pois em verdade uma pessoa nada deve aos seus irmãos, nem lhes deu vida e nem deles recebeu a vida, como tampouco com eles mantém constante convivência. O direito hereditário também está vinculado aos fortes sentimentos de família, aos vínculos do afeto e da convivência, uma vez que, em contrário, não faria sentido afastar da herança, por exemplo, o cônjuge faticamente separado, já que não há mais casamento quando ausente comunhão plena de vida (CC, art. 1.511). Lembrando que o artigo 226, da Carta Política, dispõe ser a família a base da sociedade, merecedora de especial proteção do Estado, não tendo como reconhecer família na separação de fato, assim como não ser viável reconhecer filhos que nunca conviveram com um pai biológico, porque sempre conviveram com seus pais sociais, registrais e afetivos, ajudando a construir nesta família e não naquela, os bens que formatam o patrimônio familiar e a herança que os investigantes hereditários cobiçam em juízo. É a família raiz, da qual referem Colin e Capitant, arraigada e continuadora da

vida comum ao redor do filho e que nesta união e interação se habilitam a construir e reger o patrimônio familiar,49 tendo como certo que a legítima, no dizer de Labbé “foi instituída mais no interesse da família e com o fim da estabilidade e harmonia social do que no interesse puramente privado do legitimário.”50 Família não é apenas um dado natural, genético ou biológico, mas também social e cultural. Não por outra razão, o Direito diferencia o reconhecimento da ascendência genética da efetiva relação de filiação, sendo incontroverso que as relações familiares não podem ser subordinadas a interesses meramente patrimoniais, especialmente em casos de filhos adultos, que já possuem e manterão seu verdadeiro pai socioafetivo e registral, mas que apenas buscam uma declaração de paternidade com quem nunca viveram, em uma situação de filiação apenas pelo interesse patrimonial e sem nenhuma coesão e pureza em afetos familiares. Pugnando pela manutenção dos vínculos de uma filiação socioafetiva, afastando qualquer relação de parentesco biológico, pretendido pesquisar apenas para efeitos materiais, quarenta anos depois de ser adotada à brasileira, disse o Ministro Marco Buzzi em seu voto divergente proferido no REsp. 1.167.993/RS, datado de 18 de dezembro de 2012, que: “as relações familiares devem ser respaldadas pela boa-fé, como todas aquelas que se submetem ao Direito Civil, não sendo crível que uma pessoa, após conviver durante quase meio século na condição de filha de um casal, após a morte desses, compareça em juízo pugnando pela desconsideração de tal vínculo, e ‘escolha’ pelo vínculo biológico, cujos pais não participaram, na condição de efetivos genitores, durante a sua criação.” Não se apresenta a melhor solução permitir a cumulação de uma filiação biológica em acúmulo à preexistente filiação socioafetiva, quando, claramente, o acréscimo do pai genético respeita apenas a um interesse econômico sobre um patrimônio deixado pelo genitor biológico já falecido, e cuja riqueza o investigante sequer ajudou a construir, merecendo reflexão o Direito argentino, que só ite o registro de dois pais, ao contrário do julgamento proferido pelo STF, no Recurso Extraordinário de Repercussão Geral n. 898060/SC, ao itir a multiparentalidade e, portanto, o acréscimo no registro de um pai social e outro biológico, ao concluir que “a paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios.”

11.4.1. O direito ao conhecimento das origens genéticas O direito ao conhecimento das origens genéticas teve seu nascedouro nos tribunais alemães que o reconhecem como um direito fundamental à personalidade da pessoa, como sucedeu na sentença do Landsgerichts Münster, de 21 de fevereiro de 1990, onde uma filha exigiu que sua mãe revelasse a identidade de seu pai biológico. Em 1959, quando nasceu,

essa menina foi colocada em um orfanato e mais tarde a mãe entregou a criança para adoção a um casal que a criou. A mãe recusou-se a identificar o pai biológico da filha, argumentando que, à época da concepção ela teve contato com vários homens, os quais agora estavam todos bem casados e tinham famílias e por isso não queria nomeá-los. A justiça alemã acolheu o pedido da filha, que estaria dentro de seu legítimo direito de conhecer a sua origem e, embora considerasse relevante o direito da mãe querer preservar sua intimidade e a identidade dos protagonistas de seus relacionamentos sexuais, não podia haver dúvida de que o direito da criança antecede os direitos de seus pais, e, portanto, a mãe tem a obrigação de informar o nome do pai biológico da filha. É direito fundamental de a filha conhecer corretamente sua origem e o argumento materno para a negativa de a mãe identificar os possíveis pais de sua filha, sob a desculpa de proteger sua esfera íntima, não pode prejudicar o direito maior da filha. No curso do julgamento asseverou a justiça alemã não existir uma total igualdade entre as crianças legítimas (nascidas das justas núpcias) e as ilegítimas (nascidas fora do matrimônio civil), pois um filho nascido legalmente do casamento, pela lei já tem um pai legítimo, que necessariamente não precisa ser seu pai biológico. A justiça alemã consagrou, portanto, a filiação socioafetiva e negou seus efeitos jurídicos, como a alimentação e a herança, mas concedeu o direito à autora de conhecer sua ascendência, pois família ela já tinha. Débora Gozzo registra dois julgamentos do Tribunal Constitucional alemão ( BVerfG), sendo um, de 1988, e outro, de 1989, entendendo que a mãe não é obrigada a informar o nome do pai de seu filho que quer conhecer sua origem e acrescenta a doutrinadora que também no Direito brasileiro, a regra seria a mesma de autorizar a mãe a manter sigilo da identidade do pai, resguardando sua intimidade.51 Complementa Débora Gozzo mostrando que o direito à identidade genética encontra amparo no artigo 1°, inciso III, da Constituição Federal, respeitante à dignidade humana, uma vez que o ponto de partida para o livredesenvolvimento da personalidade de uma pessoa a pelo conhecimento de sua ascendência, cuidando-se de um direito inerente à condição humana, imprescritível e irrenunciável e se for preciso confrontar o direito do adulto de preservar sua intimidade e o do filho em conhecer sua origem, nesse juízo de ponderação deve preponderar o superior interesse da criança.52 Tirante a hipótese da adoção à brasileira, também na inseminação artificial heteróloga ocorre o anonimato do genitor biológico e doador do material genético e nos casos de inseminação artificial, as legislações também têm relativizado a possibilidade de ser identificado o doador do material genético, especialmente por motivações de preservação da vida, ou para o conhecimento da identidade genética, que permita ao investigante conhecer sua ascendência consanguínea. Mas, como adverte Guilherme Calmon Nogueira da Gama, o conhecimento da origem biológica não envolve qualquer possibilidade de retorno à família natural e acrescenta: “Em

outros termos: o direito à identidade pessoal deve abranger a historicidade pessoal e, aí inserida a vertente biológica da identidade, sem que seja reconhecido qualquer vínculo parental entre as duas pessoas que, biologicamente, são genitor e gerado, mas que juridicamente nunca tiveram qualquer vínculo de parentesco. O mesmo deve ser dito relativamente à adoção que, nos casos de recém-nascidos, não abrangeu o conhecimento dos pais naturais pela criança adotada que, no futuro, deve ter direito à identidade dos pais naturais diante do exercício do direito à identidade pessoal que, como visto, inclui a historicidade biológica da pessoa sem haver qualquer possibilidade de retorno à família natural, porquanto a adoção é irrevogável.”53 Esse efeito da irrevogabilidade dos laços de filiação ocorre de modo expresso no instituto da adoção civil, que se faz plena, e pelo princípio da igualdade entre os filhos que eterniza o estabelecimento dos vínculos de parentesco entre o adotado e os parentes do adotante, e entre o adotante e os descendentes do adotado (ECA, art. 41). Por essa razão, o falecimento da pessoa adotada exclui os pais biológicos e somente possibilita o chamamento de seus ascendentes adotivos como legalmente sucessíveis (ECA, art. 41, § 2°). Os pais biológicos são totalmente alijados da herança, por determinar a adoção o rompimento de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais (ECA, art. 41). Como têm decidido os tribunais, em nada difere uma ação de adoção jurídica da prática desenvolvida pela adoção à brasileira, consistente no ato de registrar uma pessoa falsamente como se fosse um filho biológico, fora dos ditames legais da adoção, justamente burlando os cuidados, princípios e pressupostos ordenados na legislação, mas ninguém sustenta em sã consciência, que essa adoção informal não se trate de um gesto de amor. E, se há o sincero desejo de aproximar pelo afeto duas ou mais pessoas em vínculos de filiação não biológica, é inaceitável qualquer decisão judicial capaz de fazer retornar o filho adotivo aos vínculos naturais de parentesco por motivos econômicos. Não perquire a lei de um interesse legítimo, e sim de um interesse jurídico, e nada guarda de jurídico um interesse subalterno como esse, de aceitar a execração judicial de um ascendente socioafetivo, com registro cartorial e longa vinculação afetiva, para apagar toda relação pretérita de amor e convivência afetiva entre pais e filhos, apenas para conquistar em juízo uma filiação exclusiva de ordem material.54 Conforme prescreve o artigo 1.603 do Código Civil, a filiação é determinada pela certidão do termo de nascimento registrada no Ofício Civil e se bem visto, esse dispositivo carrega em sua gênese o princípio explícito da paternidade socioafetiva, porque atribui o status jurídico de pai pelo assento do nascimento levado para registro, e não por consequência do eventual vínculo de sangue. Luiz Edson Fachin ressalta a relevância da função do registro civil, que representa “a biografia jurídica do cidadão, no qual estão indelevelmente fixados os fatos relevantes da

vida de cada um, como o nascimento, o nome, a filiação, o casamento, o óbito etc.”55 e, ao comentar o artigo 1.614 do Código Civil, explica que, “alcançada a maioridade, a formação do vínculo parental deixa de ser uma configuração presente tão só na esfera ascendente. Se já há regras limitativas ao reconhecimento do menor, edificadas na proteção e defesa dos interesses da criança e do adolescente, razão igual não poderia deixar a descoberto o filho maior. Aten-de-se aí, ao menos de certo modo, a ideia segundo a qual a paternidade se faz, vale dizer, é mais uma construção permanente e contínua, e é menos um dado previamente estabelecido”. Também Silmara Juny Chinelato56 chama a atenção para o fato de que “o mérito da ação examinará outros aspectos que levarão à procedência ou à improcedência da ação, não me parecendo possa fundar-se apenas na não coincidência entre a paternidade socioafetiva e a biológica, o que, em muitos casos, acoberta a busca tão só do patrimônio do fornecedor do gene ou do de seu espólio. Ao repetir o prazo de quatro anos do artigo 362 do Código de 1916 no artigo 1.614, parece que a intenção do legislador antigo e atual foi prestigiar a paternidade civil, que no mais das vezes reflete a verdadeira paternidade: a socioafetiva”. Quem acolhe desde o nascimento como genitor do coração, constitui a voluntária paternidade ou maternidade socioafetiva da solidariedade, com gestos reais de amor que formatam e contam a verdadeira história de uma filiação. Essa relação não pode ser desconstituída, é irretratável, não deve e nem pode ser desfeita em nome da filiação da sucessão, o investigante vai apenas identificar o doador do material genético que lhe deu origem e existência, vai conhecer sua identidade estática ao exercer o direito ao conhecimento da sua vida íntima, e não no exercício da sua vida familiar, porque família ele já tem e neste núcleo construiu sua identidade dinâmica. Como diz Paulo Lôbo, “a Constituição não elegeu a origem biológica como fundadora da família. Ao contrário, dispensou-a, para fixar-se na relação construída no afeto e na convivência familiar, tendo ou não consanguinidade (...). “O reconhecimento do genitor biológico não pode prevalecer sobre a paternidade construída na convivência familiar, que frequentemente ocorre entre a mãe que registrou o filho e outro homem, com quem casou ou estabeleceu união estável, e que assumiu os encargos da paternidade”.57 Essa é a interpretação reiterada da jurisprudência pátria em casos de desconstituição de paternidade ou maternidade socioafetiva, como disso são exemplos os Embargos Infringentes n. 599.277.365, do Quarto Grupo de Câmaras Cíveis do TJ/RS, na relatoria da desembargadora Maria Berenice Dias, julgados em 11.05.1999;58 e também quando ela julgou em 27.08.1998 a Apelação Cível n. 598.300.028, igualmente da Sétima Câmara Cível do TJ/ RS,59 e dos Embargos Infringentes n. 70.000.904.821, do Quarto Grupo de Câmaras Cíveis do TJ/RS, sendo relator o desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, julgados em 04.04.200060, a Apelação Cível n. 2008.054615-3, da Câmara Especial Regional de

Chapecó, do TJ/SC, julgada em 16.08.2011, sendo relator o desembargador Jorge Luis Costa Beber, a Apelação Cível n. 70042092676, julgada pela Sétima Câmara Cível do TJ/RS, tendo como relator o juiz Roberto Carvalho Fraga, julgada em 24.08.2011, a Apelação Cível n. 0003388-81-2007-8-19-0026, da Décima Câmara Cível do TJRJ, julgada em 27.04.2011, sendo relator o desembargador Celso Peres, a Apelação Cível n. 002825838.2009.8.19.0054, da Segunda Câmara Cível do TJRJ, dela sendo relator o desembargador Alexandre Câmara, julgada em 18.01.2012, a Apelação Cível n. 70052137049, da Sétima Câmara Cível do TJRS, tendo como relator o desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgada em 12.12.2012, a Apelação Cível n. 0005510-222002.8.26.0358, da Primeira Câmara de Direito Privado do TJSP, tendo como relator o desembargador Claudio Godoy, julgada em 16.07.2013, a Apelação Cível n. 1.0024.10.105792-5/001, da Sétima Câmara Cível do TJMG, sendo relator o desembargador Washington Ferreira, julgada em 25.10.2013, a Apelação Cível n. 70061442059, da Sétima Câmara Cível do TJRS, tendo como relator o desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgada em 29.10.2014 61, a Apelação Cível n. 1.0172.08.015825-3/002, da Quinta Câmara Cível do TJMG, sendo relator o desembargador Luís Carlos Gamborgi, julgada em 12.11.2014, a Apelação Cível n. 70059229641, da Sétima Câmara Cível do TJRS, relatada pela desembargadora Sandra Brisolara Medeiros, julgada em 26.11.201462, o Recurso Especial n. 1.352.529/SP, da Quarta Turma do STJ, relatado pelo Ministro Luis Felipe Salomão, jugado em 24.02.2015, a Apelação Cível n. 2011.047519-1, da Segunda Câmara de Direito Civil do TJSC, sendo relator o desembargador João Batista Góes Ulysséa, julgado em 10.02.2016, e finalmente a Apelação Cível n. 70064975774, da Sétima Câmara Cível do TJRS, relatada pela desembargadora Sandra Brisolara Medeiros, julgada em 24.02.2016.63

11.4.2. Decadência da rejeição É pertinente, portanto, a aplicabilidade do prazo decadencial do artigo 1.614 do Código Civil de 2002, equivalente ao artigo 362 do Código Civil de 1916, sempre quando existentes pai e mãe registrais, doadores de amor desinteressado, impedindo esse dispositivo de lei, sob todas as formas, possa ser alterada essa realidade social para dar espaço a um clamor material que desdenha o afeto dos pais do coração. Não há outro destino para a pretensão de investigar a paternidade ou maternidade biológicas, com pedido cumulativo de petição de herança e desconstituição da paternidade ou maternidade registral, e, quando presente precedente vínculo socioafetivo, que não e pela inevitável declaração da decadência da ação por não ter sido proposta a ação de desconstituição do elo registral nos quatro anos que se seguiram à maioridade do impugnante. Logo, tendo decaído do direito de tentar desconstituir o registro de nascimento

onde constam os nomes dos pais do afeto, devem prevalecer os liames socioafetivos, protegidos pela estabilidade jurídica do instituto da decadência. Ainda que pudesse ser evidenciada a possibilidade de ser investigada a filiação biológica quando preexistente vinculação socioafetiva, essa investigação processual precisa ser limitada aos direitos da personalidade, sem interferir no já existente estado de filiação proveniente da estabilidade fática ou registral dos laços afetuosos, sobremodo quando construídos no cotidiano papel de genitor e prole. Como bem ilustra Paulo Lôbo,64 só podem investigar a paternidade aqueles que não tenham pais, não mais sendo função da investigatória atribuir filiação biológica, porque essa é apenas uma das fontes de filiação. O estado de filiação supõe a convivência familiar, a relação social e afetiva, proveniente da estabilidade das relações empreendidas com o tempo, amor e dedicação entre pais e filhos. Portanto, soa divorciado do bom-senso permitir a pesquisa da origem genética e a desconstituição do genitor registral, movido pelo reles interesse em um quinhão hereditário de um espólio deixado por quem nunca exerceu a função parental e, subitamente é feita tábula rasa de uma estável história socioafetiva. Seria de indagar, como fez o acórdão proveniente da apelação n. 70.014.775.159, da Sétima Câmara Cível, se o investigante que tem ascendente socioafetivo deduziria igual ação de reconhecimento de vínculo consanguíneo de genitor morto, se este fosse desprovido de posses.65 Neste aspecto pertinente à oportunidade da ação de investigação quando presente pai registral e socioafetivo, Guilherme de Oliveira, atento ao tema e na ideia de evitar a caça às heranças e a imprescritibilidade da ação investigatória proposta com o mero intuito de irritar o suposto pai ou de obter proveitos materiais, escreve que: “Vale a pena lembrar que o legislador de Macau, apesar de ter uma norma sobre o abuso de direito (art. 326° Cciv Mac) acrescentou à regra da imprescri bilidade (arts. 1677°e 1722° Cciv Mac) um preceito específico que determina a ‘ineficácia patrimonial’ do estabelecimento do vínculo (art. 1656° Cciv Mac) quando a acção é intentada mais de quinze anos depois do conhecimento dos factos de onde se podia concluir a paternidade e, além disto, quando se mostre que a intenção principal do autor é a obtenção de bene cios patrimoniais. Esta norma parece ser, afinal, uma concre zação do princípio do abuso do direito no âmbito do estabelecimento da paternidade: pretende afirmar que o direito de inves gar é concebido para cons tuir o vínculo familiar em todas as suas dimensões, sem omi r as consequências patrimoniais que dele decorrem, mas que é ilegí mo desprezar os efeitos pessoais ao ponto de se considerar a paternidade como uma pura vantagem patrimonial, um mero negócio que só se faz 66 quando parece oportuno.” Tem valor preponderante a realidade do afeto, não havendo como alterar o registro de quem investiga sua parentalidade, embora tenha existido densa convivência afetiva com

aqueles que no registro constam como seus pais. Tampouco poderão gerar direito hereditário os vínculos biológicos soterrados pela realidade social criada a partir de um falso registro de filiação, restringindo-se ao direito de investigar apenas a origem biológica para a proteção dos direitos de personalidade, esses sim, indisponíveis, personalíssimos e imprescritíveis, sem precisar desconstituir a ascendência socioafetiva para ceder lugar à cultura do parentesco biológico.67 O caminho correto parece ter sido indicado pelos Embargos Infringentes n. 70.010.467.256, do Quarto Grupo Cível do TJRS, com o voto do desembargador José Carlos Teixeira Giorgis, ao itir o direito à filiação como o direito fundamental de toda pessoa conhecer sua ascendência genética, mas sem gerar direito patrimonial e sem recuperar o vínculo de parentesco, em cuja esteira também seguiram as Apelações Cíveis números 70061442059, da Sétima Câmara do TJRS, na relatoria do desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgada em 29.10.2014 (ementa constante da nota de rodapé 61); a de n. 70059229641, julgada em 26.11.2014, e a de n. 70064975774, julgada em 24.02.2016, estas duas últimas relatadas pela desembargadora Sandra Brisolara Medeiros, também da Sétima Câmara Cível (das quais as ementas foram reproduzidas nas notas de rodapé 62 e 63). Como antes mencionado, existem duas ordens de investigações de paternidade; uma delas visa à instituição do vínculo jurídico da filiação e acarreta todos os efeitos materiais, sociais e econômicos, particularmente os direitos sucessórios, alimentar, o direito ao nome, dentre outros efeitos de viés social e familiar, mas nesta investigatória nunca existiu convivência socioafetiva. Nessa linha desponta a jurisprudência brasileira nas demandas de desconstrução dos vínculos provenientes do arrependimento da adoção à brasileira, que relatam longos relacionamentos de afeto parental, secundados por falsas certidões de nascimentos. São ações cumuladas com investigação de paternidade ou de maternidade e perícia genética para provar a verdade consanguínea e assegurar direitos hereditários de um genitor morto que não dará amor, mas cujo óbito acena para compensações materiais. Isso ocorreu na Apelação Cível n. 70.019.623.479, da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em julgamento uníssono, relatado pela então desembargadora Maria Berenice Dias, pugnando pela possibilidade da anulação do registro civil socioafetivo, investigação de paternidade e petição de herança, porque o reconhecimento do estado de filiação seria um direito personalíssimo, indisponível e imprescritível.68 Como a realidade da filiação não decorre da biologia, subsiste em outro extremo o direito ao reconhecimento da ascendência genética, com matiz constitucional, voltado ao direito da personalidade, sem alterar as relações de parentesco anteriormente constituídas. Assim já acontece no âmbito da procriação artificial heteróloga, e assim estão sendo abertas

pela jurisprudência brasileira as fronteiras da adoção à brasileira ou filiação socioafetiva, conquanto tenham realmente existido entre ascendente e descendente vínculos efetivos de afeto e não apenas uma mera, distante e fria ligação formal de um registro cartorário destituído de qualquer relação de amor entre um pai e seu filho. A tendência doutrinária e jurisprudencial na procriação assistida heteróloga e na adoção à brasileira tem sido a de vetar efeitos jurídicos pessoais e materiais ao reconhecimento do vínculo biológico, subsistindo apenas o direito de conhecimento da ascendência genética da pessoa, sem a constituição dos vínculos paterno-materno-filiais e os chamados efeitos naturais, pois prossegue o impedimento matrimonial (CC, art. 1.521, inc. I).69 Com a promulgação da Lei n. 12.010/2009 (nova Lei de Adoção), o artigo 48 do Estatuto da Criança e do Adolescente consagrou no texto de Lei o direito que tem o adotado de conhecer sua origem biológica, bem como o de obter o ir ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes após completar 18 (dezoito) anos, estabelecendo o parágrafo único que o mesmo o ao processo de adoção poderá ser deferido ao adotado menor de 18 (dezoito) anos, a seu pedido, assegurada orientação e assistência jurídica e psicológica. É a legislação brasileira afiançando o direito fundamental da criança ou do adolescente conhecer sua origem biológica; de saber a identidade de seus pais, conhecerem a sua ancestralidade, como exercício de um direito inerente à personalidade de quem investiga sua origem genética, sem envolver qualquer vínculo de filiação, subsistindo inalterada a precedente adoção.

11.4.3. Vedação do registro de filho morto para fins patrimoniais A filiação pode estar determinada pela socioafetividade e pelo registro, e estes vínculos é que devem prevalecer quando visivelmente consolidados pelo transcurso do tempo e pelo fortalecimento dos sentimentos e das relações pessoais, cujos fatos representam a filiação em estreita convivência familiar, justamente edificada pelo tempo e pelo coração, sobressaindo manifestação processual de proteção desta família sem nenhuma ingerência na vida dinâmica construída no curso de toda uma vida com os pais socioafetivos e registrais, em cujos longos anos, investigantes biológicos sempre estiveram e seguirão desconectados da família do genitor cromossômico, sem nenhuma perspectiva de estabelecimento de comunhão familiar, pois não haverão de estreitar laços especialmente com um pai biológico falecido e deixar de manter os laços de amor e de afeto que sentem, nutrem e seguem em pleno desenvolvimento com relação ao pai registral e socioafetivo que pode ou não ainda estar vivo, mas quem sempre será o pai. A paternidade adotiva, quer advenha da forma estatutária ou da adoção de complacência, não é uma paternidade de segunda classe, assim como a adoção à brasileira não pode ser encarada como uma subespécie da adoção legal, especialmente diante dos seus idênticos e

nobres propósitos. Estando o investigante com sua vida e sua história de vida consolidada, como por igual procedeu o falecido que está sendo investigado em relação à sua família sobrevivente, com a qual tampouco haverá estreitamento e laços de aproximação, pois o investigante já tem pai e mãe materializados com um pai e uma mãe registrais e socioafetivos, faltando na relação com o investigado qualquer período de posse de estado, qual fato que faz o investigante crer ser filho de quem nunca foi e nunca será de fato seu pai. A hegemonia da verdade biológica foi um dos pilares do final do Século XX, que ainda parece exercer alguma força de atração no campo das relações paterno familiares, notadamente quando coincidem com a realidade genética e a verdade familiar. Mas nem sempre a determinação oficial de o elo biológico coincidir com a filiação formal é a solução ideal para tutelar os interesses de investigantes biológicos, muito mais quando ao longo de uma vida familiar ao lado de um pai registral e socioafetivo escreverem e estabilizaram sua história de vida, até porque, os laços parentais também nascem dos vínculos jurídicos e do envolvimento social e afetivo que fica acima do dado meramente biológico, como acertadamente conclui Maria de Las Mercedes Ales Uria Acevedo, ao referir que “o princípio da verdade biológica não possui caráter ilimitado, posto que existem fronteiras para a determinação da filiação legal, ainda que existindo descendência genética.” 70 Os tribunais americanos reconhecem que o direito ao conhecimento da origem biológica constituiu um direito digno de proteção constitucional, mas acrescentam que também se deve valorar o direito dos pais biológicos de preservarem sua intimidade e sua dinâmica vida familiar. No caso de conflito entre estes dois valores, são estabelecidas restrições de efeitos jurídicos aos que investigam sua ascendência genética, como expressamente previsto na legislação brasileira, na hipótese da adoção e de cuja solução não se afasta uma adoção de complacência (adoção à brasileira). Nestes dois princípios está fundamentado o direito de conhecer a própria origem, como um dos elementos mais relevantes de identificação de uma pessoa, ao permitir a pesquisa da sua ascendência genética sem conceder qualquer outro efeito jurídico, preservando a relação fática e jurídica do estado de parentesco preexistente. Também o Direito alemão, na ponderação dos valores, atribui maior importância ao aspecto psicológico do direito a conhecer a própria origem do que ao seu viés material, com a obtenção de alimentos ou de direitos sucessórios.71 É legítimo o interesse moral de querer descobrir a origem biológica, mas o status de filiação pressupõe uma convivência familiar, em interação social e afetiva, ambos os substratos geradores da estabilidade das relações empreendidas pelo ar do tempo, pois suscitam o amor fraterno e evocam uma dedicação presente entre pais e filhos. Soa divorciado do bom senso e do Código Civil brasileiro (parágrafo único do art. 1.609), assim como do Estatuto da Criança e do Adolescente (parágrafo único do art. 26),

que rejeitam a perfilhação por interesse material, em que é legalmente recusada qualquer pesquisa genética movida pelo interesse financeiro, como, por exemplo, em um espólio deixado por alguém que nunca exerceu e jamais irá exercer qualquer função parental. O anonimato do pai, notadamente quando causado pelo sepulcral silêncio da mãe biológica, que perfilhou a ascendência paterna por presunção conjugal, não deve ser compensada (ou indenizada) pelo reconhecimento ao direito sucessório, ou aos efeitos jurídicos de cunho estritamente patrimonial. O reconhecimento de efeitos jurídicos materiais, sociais e econômicos só encontra espaço onde realmente existiu a convivência socioafetiva e em que os filhos possuam pais perfilhados pelo elo do amor, não tendo o direito sucessório a pretensão de satisfazer frustrações psicológicas, sendo que a teoria biológica do direito sucessório há muito tempo deixou de ser o fundamento para a transmissão dos bens. O direito de personalidade prevalentemente pessoal eventualmente pode ter aproveitamento econômico, mas tão somente naqueles aspectos em que ele comporte cindir o significado entre ter e ser, cujo rompimento foi a tendência seguida pelo Direito Civil brasileiro com a despatrimonialização das relações de família, sobrepondo-se os direitos pessoais sobre os patrimoniais, ou como ensina Raul Cleber da Silva Choeri, que “os valores existenciais, no texto constitucional têm primazia sobre os patrimoniais (...) e sempre que os valores existenciais se contrapem aos direitos patrimoniais caberá ao intérprete privilegiar aqueles, em razão da cláusula geral de tutela dos direitos da pessoa humana constante do texto constitucional.”72 A família radicada na estrutura patrimonial e biológica está desaparecendo como importância, tanto que o Código Civil impede reconhecer filho morto para a finalidade meramente patrimonial. Eis que a família está se adaptando às novas circunstâncias, assumindo seu papel relacionado à qualidade da interação entre os seus componentes, e se a família perdeu sua função de unidade econômica, sendo seus membros vistos em razão de suas dimensões pessoais, em comunhão de afetos, então não faz sentido que os interesses patrimoniais permaneçam à frente na aplicação do Direito de Família.73 Uma criança assim que nasce tem direito ao seu registro, ao nome, à nacionalidade e o de conhecer seus pais e de ser por eles cuidada. Pais que podem ser biológicos, como podem ser adotivos, ou de complacência (da adoção à brasileira), como podem advir apenas da posse de estado e do registro. O direito de conhecer os pais abrange todas as classes de progenitores, sem excluir outros possíveis genitores, como sucede com o filho adotado que quer conhecer seus pais de sangue e como igual raciocínio pode ser extraído daqueles filhos nascidos da fecundação assistida. São os denominados pais sociais e jurídicos que exercem e se encarregam da função parental e, nesse caso, o conteúdo do direito de conhecer a relação biológica de quem já tem outra filiação determinada. Com mais razão na fase adulta se mostra acertado ao preservar os vínculos preexistentes de

parentalidade jurídica e socioafetiva, concedendo com a procedência da investigatória um direito limitado de personalidade, que também respeite os direitos e a vida privada das demais pessoas. Aqui o direito de personalidade se contrapõe ao direito patrimonial, como a verdade socioafetiva se contrapõe à conexão meramente biológica, e onde a preexistência da filiação socioafetiva permite reclamar judicialmente a pesquisa da paternidade do procriador biológico, porém, sem produzir outros efeitos jurídicos, como ao seu tempo e modo ordenam os artigos 48 e 39, § 1°, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente, ao prescreverem ser irrevogável a adoção, porquanto nem a morte dos adotantes restabelece o poder familiar dos pais naturais (ECA, art. 49). Apenas para melhor aquilatar a solidez de uma filiação matrimonial, o artigo 1.603 do Código Civil avulta ser provado o estado de filiação pela certidão de nascimento, enquanto o artigo 1.600 do Código Civil reitera ser insuficiente o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção legal de paternidade do marido e, por fim, o artigo 1.602 do mesmo Diploma acrescenta ser irrelevante a confissão materna para excluir a paternidade e cabe apenas ao marido anular o registro de nascimento, provando erro ou falsidade do registro (CC, art. 1.604).74 Juristas refutam a possibilidade de anulação do registro por erro sobre as implicações jurídicas da declaração de vontade, pois não se trata de um erro sobre o conteúdo da manifestação de vontade, mas unicamente sobre os aspectos órios do suposto erro essencial. Em outros termos, se um adotante à brasileira nunca se arrependeu de ter sido pai, por mais que o investigante do elo biológico ensaie apenas para figuração processual querer um súbito pai genético, mostram as evidências fáticas e a reiteração dos processos a ênfase incontestável de que a investigatória visa apenas os efeitos econômicos e financeiros da vinculação biológica, e nem poderia ser diferente, pois vínculos humanos jamais foram estreitados e nem serão alcançados com um investigado física e emocionalmente distante e muito menos se já for falecido, sendo que esta aproximação tampouco sucederá com os seus herdeiros. Portanto, sob o ponto de vista afetivo dos vínculos familiares, o processo de investigação de paternidade não irá interferir no relacionamento dos contraditores processuais, como também não promoverá qualquer aproximação com a família constituída pelo investigado. O usual no estado de filiação é a conciliação das duas diretrizes (afeto e genética), em que a vida estática encontra correspondência com a vida dinâmica de uma pessoa e da qual os pais biológicos são os genitores registrários e ao mesmo tempo socioafetivos. Nas demandas de investigação de parentalidade biológica para efeitos sucessórios, os autores mantém desde o seu nascimento um estado de filiação, tanto estático como dinâmico, exclusivamente em referência aos seus pais registrais e socioafetivos, e motivam seus

processos apenas para o ganho hereditário, subsistindo inteiramente a relevante relação familiar, que o curso do tempo revelou ter atingido a sua finalidade precípua, proporcionando uma família aos filhos e o seu desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, de forma sadia e normal, em condições de liberdade e dignidade, estando solidamente presentes os verdadeiros laços familiares com o ascendente registrário e socioafetivo. Não obstante transcorram anos desde seus nascimentos, os investigantes hereditários tencionam criar uma nova relação jurídica de parentesco, que produza unicamente resultados materiais, e que uma sentença declare apenas a existência de outra família, sem qualquer efeito prático na vida dinâmica dos demandantes, pois revelam os fatos e assim mostram inclusive as provas processuais usualmente colhidas, que a declaração de uma ascendência biológica não irá estabelecer qualquer relação de convivência entre os litigantes, ou com os filhos conjugais do investigado já falecido, pois os dois lados bem delinearam os rumos de suas vidas e nelas seguirão sem quaisquer alterações. A história de uma pessoa se fundamenta e se consolida com a agem do tempo, que serve para reforçar os vínculos e escrever a biografia de cada indivíduo. A fase estática compreende os aspectos da origem, do sexo, do estado civil, da filiação e da imagem, enquanto a fase dinâmica engloba feições construídas através da história da vida e do desenvolvimento intelectual, político, social, cultural e profissional de cada um.75 Em sede de filiação não existe uma única verdade, mas existem muitas delas: a) a afetiva, pela qual o verdadeiro pai é aquele que ama; b) a biológica, do tempo em que sagrados eram apenas os laços consanguíneos; c) a sociológica, da posse de estado de filho; d) a da perfilhação espontânea; e) e a do projeto parental nas ocorrências de sub-rogação de útero. Geralmente são legítimos os interesses patrimoniais, contudo, o direito de investigar a parentalidade é concedido para constituir o vínculo familiar em todas as suas dimensões, sem omitir as consequências patrimoniais que dela decorrem, mas se mostra ilegítimo desprezar os efeitos pessoais, a ponto de considerar a paternidade como pura vantagem patrimonial, como um mero negócio que só se faz quando parece oportuno.76 O Código Civil brasileiro, em seu art. 1.609, parágrafo único e o ECA, art. 26, também em seu parágrafo único, repugnam moralmente o direito sucessório quando o ascendente só reconhece a paternidade depois da morte do seu filho, como em situação semelhante ocorre no Direito espanhol, e no Direito português. Como escreveu Guilherme Oliveira,77 esta determinação tem a finalidade de evitar que possa a perfilhação obedecer a intuitos egoístas, impedindo a caça de bens ou de benefícios materiais. A legislação evita que o interesse pecuniário anime o pai ao reconhecimento materialista da paternidade, mas se ele perfilhou o filho falecido em vida, mesmo que apenas por meio de posse de estado de filiação, nada obsta que recolha a herança. É a vedação de cunho

moral, porque para o texto da Lei seria antiético um pai reconhecer seu filho já morto e sem descendentes só para receber a herança (e igual propósito aparece no caminho inverso), quando é investigada a ascendência biológica de ascendente preexistindo relação de filiação com genitor registral ou socioafetivo, pois também neste gesto só está contido o propósito material de convocar um segundo genitor, este de vínculo estritamente biológico, destituído de qualquer envolvimento afetivo, sem nenhuma possibilidade ou intenção de construir um elo de afeto e de convivência que nunca serão apagados perante a verdadeira família socioafetiva. Não há outro caminho que não seja o de trilhar pelo direito ao conhecimento da origem, sem o estabelecimento de quaisquer outros efeitos jurídicos, merecendo ser questionado, como procedeu aresto gaúcho, se a investigatória existiria se o investigado fosse pobre.

11.4.4. O parto anônimo Moisés acabara de nascer quando no antigo Egito o faraó decidiu que todos os primogênitos dos israelitas deveriam ser mortos, e para salvar o bebê, sua mãe o colocou num cesto e lançou-o nas águas do Rio Nilo. A filha do faraó encontrou o cesto e levou a criança abandonada para o palácio, ando Moisés a ser amamentado por sua própria mãe biológica, que era serva da filha do faraó, que assim pode criar pessoalmente seu filho. O abandono de crianças sempre foi uma circunstância de todos os tempos, por diferentes causas, motivos e tradições, e até pouco tempo atrás o poder dos pais sobre os filhos era absoluto e incontestável, detendo o pai inclusive, o direito de matar, vender ou abandonar o filho recém-nascido. Muitas vezes os filhos abandonados eram marcados com sinais que permitissem sua futura identificação para eventual retomada da sua posse. Na Roma antiga a mitologia narra o abandono dos gêmeos Rômulo e Remo, filhos do deus Marte, igualmente abandonados e salvos por uma loba, que os amamentou até que fossem encontrados por um pastor. Conforme Maria Luíza Marcílio, as causas de rejeição das crianças recém-nascidas eram variadas, desde sua malformação congênita, ando pela falta de condições de criar o filho e a esperança de que outro recolhesse e criasse o bebê, assim como os ricos abandonavam as crianças por duvidarem da fidelidade de suas esposas, ou porque haviam decidido acerca da distribuição de seus bens entre os herdeiros já existentes.78 O Direito de Família tem presenciado importantes transformações no campo da procriação sem nenhuma função parental. Sentimentos frios e distantes encontram nos ordenamentos jurídicos da França, Espanha e Itália a issão dos partos discretos e anônimos, outorgando à mulher que tenha dado à luz a uma criança o direito de manter em segredo sua identidade, a ponto de impedir uma futura ação de investigação de filiação e vetar o o aos documentos que identifiquem a genitora.

Na Idade Média os mosteiros eram os refúgios propícios para crianças abandonadas e muitas delas eram inclusive ofertadas por seus pais aos monges, que as criavam e que depois de crescidas podiam optar por permanecerem na vida religiosa. Foi na França e na Itália, com a roda dos expostos que o parto anônimo encontrou o pioneirismo de sua iniciativa,79 para fazer depender exclusivamente da vontade da mãe reconhecer os vínculos de uma filiação, e como explica Nuria Magaldi, não é revelada a identidade materna e nem o hospital onde foi realizado o parto, e tampouco é revelado o nome materno no registro de nascimento. É a roda dos expostos, em cujo dispositivo de madeira instalado em hospitais, conventos e mosteiros, o bebê era depositado, girando o tabuleiro para o interior do prédio, tocando-se uma sineta puxada por um cordão para avisar a quem estivesse de plantão que uma criança havia sido abandonada. Depois de batizada a criança era entregue a uma ama de leite para ser criada e amamentada, cujas atividades se fizeram fundamentais para a difusão da prática de abandono das crianças. Posteriormente vieram os abandonos dos filhos ilegítimos ou bastardos, porque nascidos fora do casamento, capazes de expor publicamente a honorabilidade da chamada família legítima, mantendo-se uma tolerância social pelo abandono de crianças que seus pais não queriam. Respeita essa figura jurídica ao accouchement sous x, que permite às mulheres que dão a luz a possibilidade de receberem cuidados médicos e sanitários, manter sua identidade no anonimato e entregarem o recém-nascido ao Poder Público, para posterior adoção. Assim, na certidão de nascimento ou a constar um x no lugar em que deveria estar o nome da mãe e desde 1993, quando foi instituído na França o direito de a mulher dar à luz no anonimato, com assistência médica gratuita, existiriam cerca de 400 mil ses que não sabem quem são seus pais biológicos, suscitando em 2002 um movimento de caráter social em defesa do direito de o às origens pessoais.80 O abandono de crianças tornou-se um fenômeno de massa na Europa e introduzido no Brasil a partir da sua larga prática em Portugal. Em uma primeira fase, no Brasil as crianças abandonadas dependeram muito mais da caridade de famílias ou morreram pelo desamparo, só vindo a sobreviver à roda dos expostos quando assumidas pelas Santas Casas de Misericórdia, com a política da filantropia social no lugar da assistência caritativa. Com o paulatino envolvimento do Estado para substituir o auxílio privado e religioso, adotaram-se políticas públicas e movimentos internacionais atuando na defesa intransigente dos direitos da criança e do adolescente. O abandono de filho segue ainda como um crônico problema social de pais distantes de recursos afetivos e materiais, ou de políticas de controle de natalidade. Esse procedimento tem por escopo evitar infanticídios, abortos ou indiscriminados abandonos de crianças,81 bem como permitir a utilização da maternidade sub-rogada, com a

chamada barriga de aluguel, ficando, portanto, proibida a investigação da filiação biológica ancestral.82 Para impedir que recém-nascidos sejam lançados à própria sorte, surgem vozes em defesa do parto anônimo, como instrumento de auxílio no redirecionamento da exposição aleatória de filhos enjeitados, e que poderiam encontrar proteção e segurança na adoção deste instituto, com sua colocação em família substituta e socioafetiva. Existem posições contrárias à sua regulação, como sucede com Fernanda Molinari, com sua enfática argumentação de se tratar de um retrocesso permitir que “milhares de crianças venham ao mundo sem terem direito ao nome, à identidade, à origem genética e à formação de vínculos materno-filiais que, com certeza, irão repercutir, diretamente, na má-formação psíquica”.83 Dentro dessa orientação de negativa ao conhecimento da identidade biológica a mãe consanguínea pode resguardar sua intimidade e o seu anonimato, porque seu filho não terá o às informações que permitam ou facilitem a descoberta de sua origem, muito embora ressalve Leila Donizetti84 que, na atualidade, a comunidade jurídica sa tem repensado este princípio do absoluto anonimato para os casos de doação de material genético nas inseminações artificiais heterólogas. Mas, induvidosamente, esse filho do parto anônimo se tornará com sua entrega para a adoção pelo Poder Público em prole da social afetividade, sem nunca conhecer sua mãe biológica e se puder investigar sua origem irá reconstruir sua história pessoal, contudo seguirá desligado de qualquer vínculo com seus pais e parentes consanguíneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento. Postura diametralmente oposta é adotada pela Constituição Suíça (art. 1.192), que garante o o de todas as pessoas à informação sobre sua origem, cujo direito prevalece sobre qualquer outro que se oponha a tal conhecimento e essa também tem sido a tendência da jurisprudência brasileira, reforçada pelo expresso artigo 48 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que prevê no texto jurídico a possibilidade de aceder ao conhecimento da origem genética de uma pessoa. Com a aprovação do parto anônimo é assegurado à mulher, durante o período da gravidez ou após o parto, a possibilidade de não assumir a maternidade da criança por ela gerada, podendo manter o seu anonimato, com direito à realização de pré-natal e do parto, de forma gratuita em todos os postos de saúde e hospitais da rede pública e em todos os demais serviços que tenham convênio com o Sistema Único de Saúde (SUS) e mantenham serviços de atendimento neonatal. Essa lei assegura à mulher todas as garantias de sigilo da sua maternidade e bem assim sobre as informações que ela deverá prestar acerca de sua saúde e a do genitor, cujos dados somente serão revelados a pedido do nascido de parto anônimo e mediante ordem judicial, no que se denominou chamar de direito ao conhecimento da origem, regulamentado pelo artigo 48 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Salvo motivo de força maior, a criança nascida de parto anônimo será encaminhada ao Juizado da Infância e da Juventude da Comarca onde ocorreu o parto. A

instituição do parto anônimo isenta a genitora que quis manter o sigilo de sua maternidade de qualquer responsabilidade civil e a proíbe de qualquer ação judicial de estabelecimento de maternidade. A coincidência entre o fato biológico e a vontade de ser genitor confere induvidosa autenticidade ao estado de filiação, mas o liame genético não é elemento imprescindível para ser filho e nem para ser pai ou mãe. Para o Direito desimporta a coincidência da relação biológica se ausente qualquer elo de interação social e afetiva, porque o exato valor desse estado de filiação depende da coexistência do vínculo afetivo. Esse é o ideal de liame parental, verdadeiro estado de graça quando presentes os vínculos biológicos e de afeição. Como no parto anônimo a mãe se recusa em exercer seu papel parental, seu lugar é ocupado por ascendentes oriundos de uma adoção formal, e se vingar o parto discreto no Brasil, talvez sejam reduzidos ou eliminados os recordes de abortos e de abandono de recémnascidos.

11.5. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE MOVIDA PELOS NETOS Os filhos são a continuação da espécie humana, representando o elo sequencial da feição do homem, a gerar novos indivíduos para integrar o ado ao futuro e construir a história da humanidade. O artigo 1.597 do Código Civil regula o sistema legal de presunção de paternidade dos filhos do casamento, cabendo ao marido contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, só podendo os herdeiros prosseguir com eventual ação já ajuizada em vida pelo pai impugnante (CC, art. 1.601, parágrafo único). É apenas do esposo a titularidade da ação de impugnação da paternidade do filho de sua mulher, havido na constância de seu casamento, porque somente ele teria o direito de absorver o adultério de sua esposa e, portanto, aceitar ou não a criança nascida da infidelidade conjugal. Do ponto de vista da investigação da paternidade, e não de sua impugnação, prescreve o artigo 1.606 do Código Civil competir exclusivamente ao filho a ação de prova de sua filiação, enquanto viver, ando para os seus herdeiros a continuidade da ação se porventura ele morrer durante a tramitação do processo, salvo se a ação for julgada extinta.85 Portanto, somente o filho pode investigar a sua ascendência paterna e se for menor, e enquanto menor, será representado por sua mãe, podendo ser a demanda proposta pelo Ministério Público, em legitimação extraordinária de verificação oficiosa da paternidade (Lei n. 8.560/1992) e mais os reforços dos Provimentos de números 16 e 18 do CNJ. Morrendo o titular da ação de filiação antes de tê-la ajuizado, segundo a atual legislação em vigor, claramente discriminatória, faltará aos seus sucessores legitimidade para promovê--la, sucedendo, pelo texto da lei, induvidosa carência de qualquer ação de investigação de paternidade promovida por iniciativa dos herdeiros do filho que não quis em

vida pesquisar a sua perfilhação. Foi como decidiu, por maioria, a Sétima Câmara Cível do TJ/RS, na Apelação Cível n. 70.005.298.864,86 ao negar provimento ao recurso interposto contra a sentença indeferitória de inicial, julgando extinta ação de investigação de paternidade avoenga, entendendo serem os autores netos parte manifestamente ilegítima para a propositura da investigatória de paternidade.

11.6. DA POSSIBILIDADE JURÍDICA Calha questionar qual a verdadeira razão para pré-excluir dos herdeiros netos a pesquisa genética de seu avô, quando o artigo 5º da Constituição Federal informa serem todos iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Belmiro Pedro Welter 87 não encontra qualquer barreira e assevera, enfaticamente, ter o filho e seus pais o direito de investigar a paternidade biológica, porque cada um estará reclamando direito personalíssimo, ou seja, a sua personalidade, a sua identidade pessoal, a sua ancestralidade. Negar o direito de os netos investigarem a origem genética de seu pai que morreu sem ter investigado a sua paternidade seria negar o inescusável direito à identidade familiar, atributo personalíssimo e direito inerente ao neto de buscar sua identificação pessoal, social e familiar. A identidade é a verdade íntima e estrutural do ser humano e diz respeito à sua história, sua biografia e herança que irá depois transmitir para seus sucessores, asseverando Elimar Szaniawski tratar-se “a personalidade do primeiro bem pertencente à pessoa, sua primeira utilidade”.88 Luiz Guilherme Loureiro acrescenta ser a personalidade o elemento individualizador da pessoa natural, correspondendo ao conjunto de caracteres próprios dessa pessoa, nos quais se integra o direito à vida, a honra, sua integridade física e moral e toda uma série de atributos que constituem o seu conteúdo natural, merecedor de proteção jurídica.89 Do nome emerge a identificação exclusiva do cidadão no âmbito de sua comunidade, e esta identidade adquire os caracteres de indisponibilidade, imprescritibilidade e imutabilidade. O apelido de família é inerente aos princípios constitucionais da cidadania, e da dignidade da pessoa humana, e, assim visto, fácil concluir não se resumir a investigação de paternidade à pesquisa meramente biológica do nascimento, sendo direito de qualquer pessoa ter nome, prenome e sobrenome (CC, art. 16), e negá-los ao neto, apenas porque o pai não investigou a sua filiação em vida, seria negar vigência aos mais fundamentais dos direitos da pessoa. Na sequência vêm os vínculos de parentesco, de fundamental importância na formação da personalidade do indivíduo, porque através dos liames familiares são desenvolvidos os sentidos de afeto, solidariedade, união, respeito, confiança, segurança e amor entre os

componentes de uma mesma célula familiar. As relações de parentesco envolvem direitos de ordem pessoal, moral e material, regulando vínculos e identidade social, restrições conjugais e afetivas, avançando no campo dos alimentos, do direito sucessório, na regulamentação da guarda e das visitas, em garantia da ampla comunicação do genitor não guardião, no caso de separação dos pais, e cujo direito é extensível aos avós, sendo dever dos genitores prepararem seus filhos para a vida familiar, social e profissional. Portanto, transcende aos valores materiais a importância dos liames de parentesco, porque não é outra a finalidade da investigação de paternidade, senão identificar alguém como pai e outro como filho, para o descendente poder carregar o nome de família dessa vinculação, conhecer sua origem, vivenciar esses laços e ter o direito de conviver com os membros dessa família; e para, se não for acolhido nesse seio familiar, pelo menos poder se identificar com a sua família genética na sociedade. Também interessa no cômputo do direito sucessório, porque o direito à herança é direito fundamental, assegurado pelo artigo 5º, inciso XXX, da Constituição Federal, não podendo a lei negar os direitos hereditários dos netos.90 O direito ao conhecimento da carga genética presta-se dentro da investigação biológica para atender a uma necessidade psicológica de quem quer conhecer seus ancestrais, restringindo-se aos efeitos psicológicos, eugênicos e de preservação da vida e da saúde, sem qualquer ingerência ou modificação dos vínculos de parentesco já estabelecidos por adoção ou por elos de afeição. O direito a alimentos respeita ao prosaico direito à vida, recíproco entre pais e filhos e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros (CC, art. 1.696). Os avós devem alimentos aos netos no jus sanguinis, unificador do agrupamento familiar, devendo os parentes alimentos entre si, de acordo com a própria ordem de vocação hereditária, cuja hierarquia observa a regra geral de os parentes mais próximos afastarem os mais distantes. Segundo Cristiano Chaves de Farias,91 “na linha reta, a obrigação alimentícia não encontra limites, seja na linha ascendente, seja na descendente, preferindo os mais próximos aos mais remotos”, sendo, em princípio, irrenunciáveis os alimentos entre parentes. Para os filhos poderem reclamar alimentos dos avós, seria necessário faltarem os pais, ou estando eles impossibilitados de cumprirem com a sua obrigação. Dessas premissas resulta a lógica conclusão de não poder existir qualquer empecilho capaz de inibir a investigação dos vínculos genéticos, em demanda proposta diretamente pelo neto em relação ao avô, diante da omissão do filho em promover pessoalmente a investigação da sua paternidade, mesmo estando vivo o pai do neto, ao menos para fins de alimentos, como no ado já era permitido investigar paternidade de possível pai casado, apenas para fins de

alimentos, porque esse liame de parentesco representa a ligação fundamental de subsistência e de sobrevivência do alimentando neto.

11.7. O POSICIONAMENTO DO STJ O Superior Tribunal de Justiça registra algumas decisões direcionadas a itir o princípio fundamental da dignidade na investigatória de paternidade avoenga, como procedeu no REsp. n. 269 do Rio Grande do Sul, relatado pelo Ministro Waldemar Zveiter, ainda sob a égide do Código Civil de 1916.92 Como dito naquele acórdão datado do início de 1990, o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado apenas o segredo de justiça, e sem nenhuma sombra de dúvida o neto também é portador do seu próprio direito personalíssimo de conhecer a sua origem, reclamar seu nome de família, sua gênese parental, seus alimentos e sua condição social. Em julgamento ocorrido em 16 de junho de 2005, o Ministro Humberto Gomes de Barros, relatando na Terceira Turma do STJ o REsp. n. 604.154, 93 também do Rio Grande do Sul, conduziu o voto acolhido por unanimidade, para conhecer e dar provimento à investigação parental avoenga. Conforme o julgado, embora se ressentisse o recurso de divergência jurisprudencial e estivesse ausente dispositivo federal violado, ao contrário, é o artigo 1.606 do Código Civil que viola princípios superiores e contraria a decisão do STJ, e assim itia o recurso especial, em clara exceção à regra geral dos requisitos de ordem formal para exame dos recursos especiais, e concluía não existir qualquer proibição legal à pretensão de os netos sucessores investigarem a paternidade, initindo pudesse uma interpretação levar ao absurdo, como certamente seria, se os netos não pudessem pesquisar a sua origem e os seus vínculos genéticos, quebrando a cadeia sucessória e familiar, por absoluto preciosismo legal. Afinal, concluía o julgado, o direito personalíssimo significa a transmissão genética dos caracteres herdados, com integral influência na formação da personalidade do sucessor de seu genitor. Um terceiro julgamento do STJ resultou do REsp. n. 807.849/RJ, relatado pela Ministra Nancy Andrighi, datado de 24 de março de 2010, igualmente reconheceu como direito personalíssimo dos netos postularem a declaração judicial de sua relação avoenga, acrescentando que netos e filhos possuem direito de agir, próprio e personalíssimo, e de pleitearem declaratória de relação de parentesco em face do avô, ou dos herdeiros se prémorto aquele, porque o direito ao nome, à identidade e à origem genética estão intimamente ligados ao conceito de dignidade da pessoa humana. Em 1º de dezembro de 2011, a Quarta Turma do STJ, em voto relatado pelo Ministro

Marco Buzzi, no REsp. n. 876.434/RS, negou legitimidade processual para ação cautelar para produção antecipada de prova voltada à futura demanda investigatória de relação avoenga, proposta pela neta, não obstante o filho estivesse vivo, dizendo não existir legitimidade concorrente entre gerações de graus diferentes postularem o reconhecimento judicial de parentesco, com base em ascendência genética, existindo somente legitimidade sucessiva, de modo que as classes mais próximas, enquanto vivas, afastam as mais remotas.

11.8. DETERMINAÇÃO DA MATERNIDADE A maternidade sempre foi evidente e aberta, diante dos sinais exteriores da gestação e do subsequente parto, motivo pelo qual a doutrina pouco se preocupou com a sua prova, mas sempre se inquietou com a prova da paternidade, a ponto de,antes do advento da Lei 13.122/201594, presumi-la apenas na constância do casamento, enquanto a maternidade sempre encontrou seu fundamento nos adágios romanos partus sequitum ventrem (o parto segue o ventre) e mater semper certa est (a mãe sempre é certa), diante dos fatos objetivos da gravidez e do parto. Apesar do brocardo jurídico da maternidade sempre ser certa, não se trata de princípio universalmente adotado, porquanto, no direito comparado, existem dois sistemas distintos para a determinação da maternidade: a) de um lado, aqueles que seguem as máximas de o parto seguir o ventre e de a mãe sempre ser certa, como ocorre nos países latino-americanos, nórdicos e anglo-saxões; b) no outro extremo, aqueles países que dão prevalência ao elemento voluntarista de aceitação ou assunção da filiação, outorgando à mãe o direito de resguardar sua identidade e de desconhecer seu filho (parto anônimo), como ocorre na França, Áustria, Luxemburgo e Itália.95 A partir do Século XX, a maternidade ganha maior relevo social, explica Guilherme Calmon Nogueira da Gama, especialmente diante das técnicas de reprodução medicamente assistida, que viabilizam dissociar a mulher que deseja procriar e não pode engravidar, e a mulher que se dispõe a gestar o embrião no período da gravidez, para depois dar à luz a criança, abalando dessa forma o brocardo mater semper certa est.96 Nessas circunstâncias a dúvida quanto à maternidade é pertinente quando sabido que nem sempre ela resultará exclusivamente do fato nascimento, sobretudo quando as técnicas de inseminação permitem que uma mulher forneça seu óvulo, para que o embrião seja gerado por maternidade de substituição.97 O registro do nascimento pode ser feito pelo pai ou pela mãe, sejam eles casados, pela presunção de filiação no casamento (CC, art. 1.597), ou pela presunção extramatrimonial da Lei n.13.112/2015, que permite à mulher proceder ao registro de nascimento do filho, em igualdade de condições com o homem, podendo ser prorrogado o prazo de 15 dias por mais 45 dias. Como escreve Conrado Paulino da Rosa, o Provimento n. 52/2016 do Conselho Nacional de Justiça facilita o registro de nascimento e emissão da respectiva certidão dos

filhos havidos por reprodução assistida, inclusive aos havidos por maternidade por substituição.98 De acordo com o Provimento n. 52/2016, o assento de nascimento dos filhos havidos por técnicas de reprodução assistida será inscrito no livro “A”, independentemente de prévia autorização judicial, mediante o comparecimento de ambos os pais, seja o casal heteroafetivo ou homoafetivo (Provimento 52/CNJ, art. 1°). Se os pais forem casados ou conviverem em união estável, poderá somente um deles comparecer no ato de registro, apresentando o termo referido no art. 2°, § 1°, inc. III, do Provimento (art. 1°, § 1°). Nas hipóteses de filhos de casais homoafetivos, o assento de nascimento deverá ser adequado para que constem os nomes dos ascendentes, sem haver qualquer distinção quanto à ascendência paterna ou materna (art. 1°, § 2º) e, importante, na hipótese de gestação por substituição, não constará do registro o nome da parturiente, informado na declaração de nascido Vico (DNV) (art. 2°, § 2º). Como ensina Enrique Varsi Rospigliosi, o estabelecimento da paternidade matrimonial estava escorado em um período mínimo de 180 dias e máximo de 300 dias entre a concepção e a gestação. Sua presunção se sustentava em um pressuposto de segurança social, que se traduzia em conteúdos éticos que davam sentido ao casamento, como a fidelidade e a coabitação, havidos como os pilares da relação monogâmica e principal fundamento do matrimônio,99 devendo ser revistas estas ponderações diante da possibilidade do registro de filho extramatrimonial, cuja Lei n.13.112, de 30 de março de 2015, deu nova redação ao item 1° do artigo 52 da Lei n. 6.015/1973 (Lei dos Registros Públicos) e permitiu à mulher registrar pessoalmente o nascimento do filho, obviamente indicando o nome do pai, que antes era procedimento autorizado apenas para a mulher casada, cujo filho havido era prole presumidamente do matrimônio. Na filiação extramatrimonial, a mãe da criança não podia indicar o nome do pai se este não se fizesse presente, ou se não fizesse uma declaração expressa de sua paternidade (CC, art. 1.609), constando esta estranha discriminação no Código Civil de 2002, não obstante a Carta Política de 1988 haver apregoado a igualdade dos filhos, só terminando este tratamento incoerente de a legislação presumir honestas as mulheres do casamento e desonestas as progenitoras extramatrimoniais que, até o advento da Lei n. 13.112/2015 não podiam registrar seus filhos indicando elas o nome do pai da criança. Portanto, se todos os registros de nascimento podem ser feitos pelas progenitoras, eis que em prol de todas recai a presunção de veracidade, no sentido de que indicam com exatidão o nome do pai da criança. Assim, praticamente desaparecem as ações de investigação de paternidade, que era caminho aberto apenas para os filhos extraconjugais, abrindo, doravante, espaço processual para eventuais ações de impugnação de paternidade, reservadas àqueles homens cujos nomes foram referidos no registro e que contestam sua paternidade. Certamente haverá uma significativa redução nas ações de filiação, pois é de prever que um menor número de pais

indicados terá efetivo interesse em contestar um registro de filho que tem fortes presunções de ser seu diante do relacionamento mantido com a mãe da criança, precisando ele se submeter à perícia em DNA. O nascimento se prova com a Declaração de Nascido Vivo (DNV),100 consistente em formulário padroni-zado e fornecido pela Secretaria de Vigilância em Saúde, preenchido pelos funcionários das maternidades,101 e se nascido fora da maternidade, ou de estabelecimento hospitalar, com certificado médico, a DNV deverá ser preenchida pelo médico responsável, ou com a declaração de duas testemunhas que assistiram o nascimento e que firmem o registro, no caso de parto domiciliar, sem assistência médica, sendo a DNV preenchida pelo Cartório Civil.102 Quando constar do termo de nascimento a maternidade do filho, a mãe indicada só poderá contestar sua maternidade provando a falsidade do termo ou da declaração (CC, art. 1.608). O artigo 10 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990) ordena que os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes, públicos e particulares são obrigados a identificar o recém-nascido mediante o registro de sua impressão plantar e digital e da impressão digital da mãe, sem prejuízo de outras formas normatizadas pela autoridade istrativa competente (inc. II); fornecer declaração de nascimento onde constem necessariamente as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato (inc. IV). Embora seja raríssimo, explica Zeno Veloso ser possível a investigação de maternidade diante da ausência de registro da criança,103 como na hipótese da mãe ser induzida a erro acreditando que aquele era seu filho, quando em verdade era outro. Outra hipótese interessante e cujo exemplo decorre de precedente em tramitação judicial, advém de uma criança que logo após o parto é tirada da mãe, ainda jovem e inexperiente, e entregue em adoção à brasileira para um casal residente em outra cidade. Cerca de trinta anos depois, a mãe biológica ingressa com ação de investigação de maternidade cumulada com pedido de danos morais. A ação é contestada pelo casal adotante e pela própria filha, alegando o estabelecimento e a consolidação da socioafetividade e a prescrição do pedido de danos morais. A presente ação se afigura temerária e tumultuária, pretendendo a genitora trinta anos depois investigar a maternidade biológica sucumbida pela socioafetividade, que de igual existe quando um pai afetivo toma o lugar do genitor biológico e assume as funções parentais. A prescrição da pretensão indenizatória se apresenta concreta pelo tempo transcorrido, sem considerar sua duvidosa procedência diante de uma mãe que, durante trinta anos, silenciou na busca dos vínculos de filiação da sua descendente, que disse lhe haver sido subtraída. Sob outro ângulo poderia ser aventado o direito ao conhecimento da origem, mas o vínculo de ascendência é apenas desconhecido pela filha, não se constituindo em um direito pertencente à mãe biológica, pois esta não desconhece haver gerado uma filha logo dada em adoção à brasileira, tendo se ado trinta anos. A investigação da filiação é direito personalíssimo do filho, devendo prevalecer o princípio constitucional da seguridade

jurídica, consolidado pela filiação socioafetiva, especialmente quando a filha pessoalmente contestou a ação e não tem nenhum interesse na ação e nos efeitos jurídicos de uma soterrada filiação meramente genética. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp. n. 1.000.356/SP, em voto da Ministra Nancy Andrighi, datado de 25 de maio de 2010, consolidou em nome da estabilidade familiar a maternidade socioafetiva e negou a anulação do assento do nascimento requerida em ação negatória de maternidade proposta por filha biológica contra uma “irmã” adotada à brasileira pela falecida, mãe de ambas (genética da primeira e socioafetiva da segunda), o que vai ao encontro da lição de Tânia da Silva Pereira na atualização que fez ao livro de Caio Mário da Silva Pereira, no sentido de que, se a mãe reconhecer conscientemente, como próprio, filho alheio, em típica adoção à brasileira, não poderá ser contestada a maternidade.104

11.9. A PRESUNÇÃO DE PATERNIDADE Filiação é a relação de parentesco consanguíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa àquelas que a geraram, ou a receberam como se a tivessem gerado,105 sendo que no parentesco consanguíneo em linha reta estão estruturadas todas as regras da filiação, do pai que gerou seu filho, e este, o seu próprio filho, neto daquele e assim por diante, estabe-lecendo-se os vínculos em linha reta ascendente ou descendente entre pais e filhos. Não há mais nenhuma discriminação conceitual com referência à filiação, sendo todos iguais perante a lei, desde o advento da Constituição Federal de 1988 (art. 227, § 6°), não mais sendo distinguidos os filhos como sendo legítimos ou ilegítimos, estes últimos subdivididos entre naturais e espúrios, conforme houvesse ou não impedimento matrimonial. Os filhos espúrios podiam ser adulterinos, se algum dos pais ou ambos fossem casados ou incestuosos, se os pais tivessem vínculos próximos de parentesco, como o pai e a filha, o irmão e a irmã gerando descendência. Embora tenham desaparecido as designações sobre a legitimidade da prole, quando advinda das chamadas justas núpcias, atualmente todos os filhos são iguais e naturais, não obstante o Código Civil vigente se reportasse exclusivamente à filiação matrimonial, quando estabeleceu no artigo 1.597 os pressupostos de presunção conjugal da paternidade, no sentido de só reconhecer a presunção de paternidade nas hipóteses expressamente elencadas em cada um dos cinco incisos arrolados no artigo 1.597 do Código Civil, ocasião, então, que nascendo um filho na constância do casamento essa prole era presumida por lei, como fruto do matrimônio, e o registro civil da criança podia ser feito por iniciativa da mãe, querendo, bastando provar seu casamento. Não existia dispositivo idêntico para presumir a paternidade dos filhos da união estável ou de qualquer relação extraconjugal, muito embora a convivência estável, em especial,

esteja constitucionalmente classificada como uma entidade familiar (CF, art. 226, § 3°; CC, art. 1.723), e a razão da ausência de presunção de filiação na união estável estaria no fato de não ser obrigatória a coabitação, logo, não haveria certeza da paternidade, não obstante, o STJ, em voto relatado pelo Ministro Massami Uyeda, no REsp. n. 1.194.059/SP, tenha estendido para os filhos da união estável a presunção de paternidade.106 Da mesma forma, não eram presumidos como filhos aqueles gerados da relação entre pessoas solteiras e divorciadas, ou das pessoas formalmente separadas, ou cujos casamentos foram julgados nulos ou foram anulados, e ainda as pessoas viúvas há pelo menos trezentos dias subsequentes à dissolução da sua sociedade conjugal (CC, art. 1.597, inc. II). Entretanto, a Lei n. 13.112/2015 permite que a mulher, casada ou não, em igualdade de condições, registre isolada ou em conjunto, o nascimento do filho.

11.10. A PRESUNÇÃO PATER IS EST O Código Civil enumera no artigo 1.597 as hipóteses de presunção de filiação de prole concebida na constância da relação conjugal, muito embora, diante dos avanços da ciência genética em estabelecer a certeza absoluta na exclusão da paternidade e em uma quase certeza na afirmação da paternidade, na ordem de até 99,99%, pouca importância deveria ser atribuída a essa presunção quando contestada pelos meios científicos de identificação genética, uma vez respeitados os prazos de impugnação e ponderadas as dissensões doutrinárias e jurisprudenciais sobre a prescrição, decadência ou imprescritibilidade da impugnação de paternidade, que sequer poderia constar em um regramento civil que contrariava frontalmente a igualdade dos filhos. A presunção relativa da paternidade na filiação advinda do casamento era fundada na impossibilidade de ser diretamente provado o elo paterno, e numa época onde a maternidade era sempre certa e o pai da criança era o marido da mãe, estatuindo a lei, como até hoje ainda faz, uma série de situações de incidência da presunção de filiação conjugal, salvo prova em contrário, cuja legitimidade de impugnação da paternidade por presunção é conferida somente ao marido (CC, art. 1.601), ninguém podendo vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo se provado erro ou falsidade do registro (CC, art. 1.604). A presunção de paternidade proveniente do casamento é uma irrealidade jurídica, surgida da ficção da exclusividade sexual ou da fidelidade conjugal. Como complementa María Victoria Famá, “pai e filho são filhos de um discurso jurídico”,107 posto que a presunção de paternidade do marido satisfaz exclusivamente um interesse social de proteção da família constituída pelo casamento, em detrimento inconciliável da família extramatrimonial, para cuja entidade familiar com força constitucional a legislação brasileira pressupõe esteja ausente a sinceridade da gestante convivente, cuja mulher, por

ser companheira e não esposa, estava impedida de registrar seu filho e no cartório indicar o nome do pai da criança. Quando a mãe não fosse casada, o nome do pai da criança dependia do expresso reconhecimento paterno e se dava, de forma voluntária, consoante as hipóteses elencadas no artigo 1° da Lei n. 8.560, de 29 de dezembro de 1992, e no artigo 1.609 do Código Civil, ou por sentença judicial em ação de investigação de paternidade, cujo processo só existia para filhos extraconjugais, porquanto a paternidade conjugal é presumida pela lei (CC, art. 1.597) e o marido tem o à ação de impugnação da paternidade, permitindo proceder à seguinte ponderação, porquanto, se toda a mulher pode registrar isoladamente o filho e indicar no ato o nome do pai da criança, o elemento convivência deixa de ser exigido, dado que a coabitação é obrigatória no casamento, mas é facultada nas outras relações afetivas. Desde o advento da Lei n. 13.112/2015, todas as mulheres, casadas ou solteiras podem registrar seus filhos e indicar no ato do registro o nome do pai, restando incoerente atentar para prazos de convivência, nem para o casamento, que acabaria com um tratamento inferior ao das demais relações. Dispõe o caput do artigo 1.597 do Código Civil que se presumem concebidos na constância do casamento os filhos: I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal. O prazo de cento e oitenta dias é contado do estabelecimento da efetiva convivência, e não da cerimônia nupcial, porque o casamento pode ter sido contraído através de procuração, anotando Caio Mário da Silva Pereira108 existirem registros na Medicina Legal apontando casos de nascimentos neste curto prazo de cerca de seis meses, como também pode acontecer de a gravidez ter ocorrido antes do casamento. II – nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento. Já os trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal também têm em mira um período máximo de gestação, que seria de dez meses ou mais, ao contrário dos nove meses habituais, asseverando Clóvis Beviláqua, em resposta às críticas que já eram feitas ao mesmo dispositivo presente no Código Civil de 1916, que tais prazos eram devidos à falta de critérios mais científicos.109 Por mais estranho que possa vir a parecer, anota Francisco Rivero Hernandez110 serem até bastante frequentes os nascimentos ocorridos dentro dos trezentos dias ou até gestações de mais tempo. Segundo Zangemeister, na Alemanha nasciam umas cinquenta mil crianças por ano de gestação superior a trezentos e dois dias, mas, de qualquer modo, só não pode mais ser aceito esse ranço com o absolutismo da presunção de essa criança nascida de quase dez meses de gestação ser cria do casamento. Embora até possam ser frequentes as gestações mais largas, elas são as exceções, e não a regra geral, cuja normalidade é a gestação em

cerca de nove meses. Não obstante esse prazo mais largo garantisse desde o Código de Napoleão a filiação legítima de uma criança nascida em gestação de tempo mais amplo, ainda assim a presunção era sempre relativa, e não absoluta, tanto que o artigo 1.601 do Código Civil brasileiro confere ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher. No atual Código Civil, já embalado pelos avanços científicos surgidos no campo da pesquisa em DNA, acabou sendo estabelecido um sistema aberto de impugnação da paternidade, não mais se justificando o esquema fechado, para proteger especialmente a filiação do casamento com presunções quase absolutas de paternidade. A jurisprudência brasileira tem exercido um compreensível controle das impugnações de paternidade, sobremodo na filiação socioafetiva da chamada adoção à brasileira. A presunção pater is est é uma presunção legal, imposta pelo legislador como meio de provar a paternidade diante da impossibilidade de demonstrar de outra forma a relação paterno-filial, e assim expressa uma regra imperativa, vinculada à própria instituição do casamento, cuja união é tida como sagrada e institucionalmente regulada, dela advindo as obrigações dos esposos, de coabitação e de fidelidade, e se presentes estes deveres a filiação é naturalmente presumida, até prova em contrário, que na atualidade alcança absoluta certeza científica, tornando obsoletos todos os demais sistemas existentes.111 Mas, de qualquer modo, desapareceram todas as preocupações quanto a excluir da filiação conjugal (ou mesmo decorrente de união estável) uma criança nascida dentro de trezentos dias ou mais de gestação. A excelência científica alcançada nas áreas médica e biológica, com a análise técnica do material genético do DNA, permite, com certeza absoluta, excluir a paternidade ou a maternidade, colacionando índices de afirmação da vinculação genética na ordem dos 99,99%. Os instrumentos científicos de pesquisa da realidade biológica podem ser pacificamente acionados em caso de dúvida acerca da paternidade.

11.11. A FILIAÇÃO POR PRESUNÇÃO NA FECUNDAÇÃO ASSISTIDA O Código Civil contempla nos incisos III, IV e V do artigo 1.597 três hipóteses de presunção da filiação no casamento proveniente da reprodução assistida, valendo-se da técnica da fecundação artificial homóloga, mesmo quando já falecido o marido; presumindo serem filhos do casamento aqueles havidos a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentes de concepção artificial eminentemente homóloga, e os filhos havidos por inseminação artificial heteróloga, conquanto exista prévia autorização do marido. As técnicas de reprodução assistida são avanços biotecnológicos criados para contornar os problemas de esterilidade e solucionar alguns de infertilidade.112 O verdadeiro impulso da ciência no avanço da inseminação artificial surgiu na década

de 1940, com o congelamento do sêmen, porque até então ela só era possível com a convocação do doador um pouco antes da coleta fresca do esperma e sua imediata introdução no colo uterino. As expressões infertilidade e esterilidade não são sinônimas,113 e são qualificadas como sendo um problema orgânico ou psicológico, de origem feminina ou masculina, que impede a procriação, e se o tratamento da esterilidade não for bem-sucedido a reprodução artificial humana tem sido uma alternativa para contornar a impossibilidade de geração de vida pela relação sexual, trazendo, portanto, novas esperanças para aqueles casais sem nenhuma solução para superarem a barreira da infertilidade. A inseminação artificial se produz à margem da relação sexual e busca a fecundação, surgida da união do espermatozoide e do óvulo sem a existência do ato sexual.114 A inseminação e a fecundação são etapas distintas e, embora seja utilizada a expressão artificial, em realidade a fecundação será sempre um processo da natureza, apenas estimulada pela ciência através de um artifício instrumental para, posteriormente gerar a fecundação. A reprodução artificial é considerada homóloga quando, para efeito de presunção da paternidade é realizada com sêmen do próprio marido ou companheiro e heteróloga quando utiliza o esperma de um doador, obtido através de um banco de sêmen. A fecundação in vitro supõe a união do óvulo e do espermatozoide em um laboratório altamente equipado e especializado e seu êxito foi definitivamente coroado com o nascimento em 1978, na Inglaterra, de Louise Brown. A procriação artificial permite superar a esterilidade de um casal e satisfazer o desejo da parentalidade, não obstante seus opositores aleguem não ser a inseminação artificial a solução, porque para os casais que não podem ter filhos existe a opção da adoção. María Carcaba Fernández aponta diversas vantagens da procriação artificial sobre a adoção, como, por exemplo, o fato de o filho nascido ser descendente sanguíneo de pelo menos um dos cônjuges (se a inseminação for heteróloga) e será provavelmente gestado pela mulher a ser considerada a sua mãe; a esterilidade do casal permanece em segredo; a adoção exige uma série de trâmites, sem deslembrar que os métodos anticonceptivos e a existência crescente de abortos tornam cada vez mais difíceis as adoções de crianças de pouca idade; e, por fim, seriam evitadas dissensões com as mães biológicas de filhos adotados.115 A Igreja Católica não aceita a evolução tecnológica da reprodução assistida e condena frontalmente todos os meios de fecundação antinaturais, inclusive exorta a comunidade política a não legalizar a doação de gametas, em respeito à unidade do matrimônio e à fidelidade conjugal. A Igreja Católica também condena a manipulação de embriões e seu descarte, cuja prática equipara ao aborto, e, portanto, também atenta contra a vida dos seres humanos. No Brasil, o STF decidiu que pesquisas com células-tronco embrionárias não violam o

direito à vida, tampouco a dignidade da pessoa, rejeitando, assim, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn n. 3.510), que buscava impedir esta linha de estudo científico.

11.12. A REPRODUÇÃO ASSISTIDA NO CÓDIGO CIVIL Quando o Código Civil versa sobre a reprodução humana medicamente assistida, ite Ricardo Fiuza o fato de o diploma civil não oferecer resposta para as indagações mais complexas como, por exemplo, quando o embrião humano é gerado em proveta. É a bioética ocupando espaço no âmbito do Direito de Família, com um longo caminho a ser percorrido para normatizar os procedimentos médicos de manipulação genética e a conduta humana na manipulação dessas novas e importantes descobertas. Maria Alice Zaratin Lotufo116 critica a timidez do legislador ao deixar de abordar os maiores avanços da biogenética, e não tocar o problema dos embriões não utilizados e o tempo de sua conservação, bem como o destino dos embriões excedentes, quando os pais não mais os quiserem. Acrescenta ter o Código deixado de tratar sobre temas relacionados com a locação do útero e não descarta as diversas críticas quanto ao Código Civil já haver nascido defasado, por não versar sobre os direitos do nascituro fertilizado in vitro. Realmente, a abordagem acerca da reprodução assistida no Código Civil é superficial, só sendo referida por decorrência da filiação conjugal presumida, e a normatização da matéria deve ser estabelecida por leis especiais, porque são constantes e dinâmicas as mudanças nessa seara de infindas descobertas no campo da engenharia genética, não comportando sejam reguladas em códigos, cuja maior característica é justamente a estabilidade das leis, afirmando Miguel Reale que “novidades, como os filhos de proveta, só podem ser objeto de leis especiais. Mesmo porque transcendem o campo do Direito Civil”. Segundo ainda Miguel Reale, o Código só pode dar guarida aos institutos e soluções normativas já sedimentados pela estabilidade, cometendo à legislação aditiva a disciplina das questões ainda complexas e polêmicas, sujeitas às constantes alterações.117 A reprodução artificial também será homóloga quando forem empregados os embriões excedentários, porque não teriam sido usados quando o marido ou convivente ainda era vivo, ocorrendo o processo de fecundação com a sua utilização depois de sua morte.118 Também registra a literatura médica a inseminação artificial de mistura bisseminal, realizada diante da insuficiência de espermatozoides na ejaculação, sendo necessário proceder a uma mistura com a diluição do esperma do marido e de doador anônimo, sucedendo a inseminação artificial com material proveniente de dois doadores.119 Conforme Juliana Frozel de Camargo,120 existe um amplo leque de técnicas reprodutivas, sendo mais utilizadas: a inseminação artificial; a fertilização ou fecundação in vitro (FIV); a transferência de gametas para as trompas (GIFT); e a transferência de zigoto para as trompas (ZIFT).

Calha mencionar que o Provimento n. 52/2016 – CNJ, dispõe sobre o registro de nascimento e emissão da respectiva certidão dos filhos havidos por reprodução assistida.

11.13. A INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL A inseminação artificial como forma de fecundação assexual, explica Silvia da Cunha Fernandes,121 representa a união do sêmen ao óvulo por meios não naturais de cópula, objetivando a gestação diante da deficiência pelo processo reprodutivo normal. É a introdução do esperma masculino diretamente no útero da mulher, ausente o ato sexual. A inseminação ou a introdução do sêmen no útero feminino em procedimento laboratorial não garante a fecundação, porque o óvulo e o espermatozoide podem não se fundir. É dos procedimentos mais simples, com poucos recursos tecnológicos, onde os espermatozoides do marido (inseminação homóloga) ou de um banco de esperma (inseminação heteróloga) são coletados, selecionados, preparados e transferidos para o colo do útero.

11.14. A INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA A inseminação artificial homóloga utiliza o sêmen do próprio marido e o óvulo da mulher, à margem da relação sexual, mas com a ajuda instrumental. É a técnica pacificamente aceita pela sociedade, pois proporciona à união conjugal a alegria da procriação que não seria alcançada sem a intervenção médica. Diante da presunção conjugal de paternidade na inseminação artificial homóloga, o inciso III do artigo 1.597 do Código Civil estabelece que a impossibilidade de relação carnal deixa de ser causa de exclusão da paternidade no matrimônio, ou mesmo a prova de impotência generandi do marido ao tempo da concepção não mais ilide a presunção de paternidade porque o sêmen pode ter sido previamente coletado e congelado122 em vapores de ozônio líquido a 196º negativos, muito antes de ser inseminado no colo uterino pela técnica da inseminação artificial. O uso do sêmen do esposo somente é permitido diante da sua expressão de vontade e enquanto estiver vivo, porque é só sua a titularidade de partes destacadas de seu corpo, muito embora o inciso III do artigo 1.597 do Código Civil ita a possibilidade de a fecundação artificial ser procedida após o falecimento do marido, não sendo, neste caso, aplicada a presunção limite dos trezentos dias subsequentes à morte do cônjuge, referida no inciso II do mesmo dispositivo legal, porque o congelamento do sêmen permite que a fecundação artificial possa ocorrer muitos anos depois de dissolvida a sociedade conjugal pelo falecimento do consorte. Portanto, persiste a presunção de paternidade na fecundação artificial homóloga de esposo já falecido, conquanto fique provado pela entidade encarregada do armazenamento de haver sido utilizado o gameta do marido já morto.123

Ana Cláudia S. Scalquette diz, com razão, que o Código Civil já começou mal por haver esquecido que a vontade da mulher também precisa ser consultada, sendo necessária a autorização do casal, pois pode muito bem a mulher estar sendo levada a acreditar que se submete a procedimento onde o sêmen pertence a seu marido e para que não haja erros e quaisquer outros vícios, seria importante colher a manifestação escrita da esposa.124 A Lei sobre Técnicas de Reprodução Assistida espanhola, datada de 22 de novembro de 1988, estabelece em seu artigo 6-1, ser requisito indispensável para a realização da inseminação artificial heteróloga o livre, consciente e expresso consentimento da mulher. María Carcaba Fernández observa que, ainda que pouco factível, uma hipótese de burla é a do marido em conluio com o médico, con-seguir que sua esposa seja inseminada por sêmen de um terceiro, crendo ela seja o material genético oriundo de seu esposo, enxergando nesse ato um delito de coação ou de lesão que autoriza à mulher requerer o aborto e a dissolução do matrimônio.125 Para Paulo Lôbo, a viúva não poderá exigir que a clínica de reprodução assistida lhe entregue o material genético armazenado, para ser nela inseminado, se em vida o marido não houver expressado esta vontade, devendo ser equiparada a utilização do sêmen à do doador anônimo, não implicando atribuir a paternidade pela presunção legal.126 Embora ainda escassa qualquer regulamentação brasileira sobre a reprodução assistida, o temário está disciplinado pela Resolução n. 2.121, do Conselho Federal de Medicina, de 16 de julho de 2015, e publicada no Diário Oficial da União, de 24 de setembro de 2015, revogada a Resolução CFM n. 2.013/2013, sendo a atual Resolução n. 2.121/2015 a única fonte normativa, constando do terceiro item de seu 5° inciso que devem os pacientes expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino a ser dado aos embriões criopreservados em caso de divórcio, doenças graves ou de falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-los. Consequentemente, a possibilidade de a viúva proceder à inseminação artificial homóloga após a morte do marido, prevista no inciso III do artigo 1.597, só poderá ser levada a efeito se já constar de autorização expressa deixada pelo esposo sucedido em documento de consentimento de precedente posse da clínica, centros ou serviços especializados na aplicação de técnicas de reprodução assistida, ou se em vida o marido assim se expressou por testamento ou documento autêntico. Em realidade, o Código Civil, em seu inciso III do artigo 1.597, não é claro no tocante à preexistência de autorização expressa do marido para a inseminação artificial depois de seu óbito e tampouco explicita a forma de externar a autorização, ao contrário do Direito espanhol, onde a matéria é regulamentada, sendo exigida autorização por escritura pública ou testamento. De outro lado, mostra-se acertada a conclusão levada a efeito na Jornada de Direito

Civil, pelo Superior Tribunal de Justiça, em junho de 2002, ao condicionar a reprodução humana medicamente assistida ao estado de viuvez do cônjuge sobrevivente com material genético do falecido, por óbvio, também descartando a presunção de paternidade post mortem se a viúva estabeleceu uma união estável. Embora não deva nesse caso incidir a presunção de paternidade diante do estabelecimento de uma união estável da viúva, artificialmente fecundada com sêmen armazenado de seu falecido marido, porque existia autorização expressa, e a clínica desconhecia a sua relação de companheirismo. Mesmo assim não pode ser afastada a investigação da paternidade contra o pai morto, representado por seus sucessores, por haver autorizado em vida a inseminação com o seu sêmen congelado, devendo ser realizada a perícia em DNA para dissipar qualquer dúvida no tocante à paternidade do filho gerado e nascido por inseminação artificial post mortem, no curso de estável convivência do cônjuge supérstite, diante do comprometimento instalado contra a presunção de paternidade em razão do estabelecimento de uma união estável pela viúva. Portanto, a inseminação artificial autorizada pelo marido para depois de sua morte não irá mais se operar com a clareza da presunção legal, devendo o juiz afastá-la frente à nova união afetiva da viúva e buscar a verdade genética pelo exame de DNA. Interessante analogia pode ser encontrada na análise do Direito espanhol sobre as técnicas de procriação humana, ao só itir a presunção de paternidade post mortem se a inseminação artificial foi efetivada dentro dos seis meses seguintes ao falecimento do esposo, não obstante o filho mantenha seu direito à investigação de sua paternidade. Mas no Brasil não há idêntico limite de tempo para incidência da presunção e tampouco a lei faz qualquer ressalva à eventual constituição de uma estável convivência da grávida viúva. A única alteração sugerida pelo Projeto de Lei n. 6.960/2002 propunha o acréscimo de um parágrafo único ao inciso II do artigo 1.597 do Código Civil, sendo reiterado no artigo 1.598, para afastar a presunção na hipótese dos cônjuges já estarem separados de fato quando da concepção,127 não se podendo perder de vista que a presunção de paternidade cede importância diante do advento da Lei n.13.112/2015, que permite a toda mulher proceder ao registro do filho indicando o nome do pai. Também surgem dificuldades não solucionadas pelo Código Civil quanto à desigualdade dos filhos na sucessão, tendo em vista o artigo 1.798 só conferir capacidade iva na sucessão legítima, para as pessoas nascidas, ou já concebidas, ao tempo da abertura da sucessão, enquanto o artigo 1.784 proclama a transmissão da herança pelo evento da morte, anotando Guilherme Nogueira da Gama128 a possibilidade de a criança prejudicada buscar a reparação dos danos materiais porventura sofridos de sua mãe e dos profissionais que a auxiliaram a procriar. No entanto, na sucessão testamentária o artigo 1.800, § 4°, do Código Civil, preserva

durante dois anos os direitos legados pelo testador ao herdeiro ainda não concebido, cujos bens reverterão aos herdeiros legítimos, decorrido este prazo sem o nascimento ou a concepção, salvo disposição em contrário do testador, ao dispor acerca da eventual substituição testamentária. Assim, na sucessão legítima a criança nascida da inseminação artificial post mortem não tem capacidade sucessória iva, porque teria de estar viva ou ter sido concebida na data da abertura da sucessão, pela exigência legal da coexistência temporal da morte do sucedido com a concepção ou nascimento com vida do herdeiro. Ao contrário, na sucessão testamentária não há exigência dessa coincidência entre a morte e a concepção ou o nascimento com vida, porque o de cujus pode indicar, por testamento, herdeiro ou legatário, filhos ainda não concebidos ao tempo de sua morte (CC, art. 1.800, § 4°). Este dispositivo é tido como inconstitucional, por ferir o princípio da igualdade dos filhos, preconizado pela Constituição Federal, porque diferencia visivelmente os filhos da reprodução humana natural daqueles da reprodução humana artificial post mortem,129 devendo ser registrado que a Resolução CFM n. 2.121/2015 ite e não considera ilícita, portanto, a reprodução assistida post mortem desde que haja autorização prévia específica do falecido para o uso do material biológico criopreservado (item VIII).

11.15. A PROTEÇÃO JURÍDICA DO NASCITURO Dentre as questões mais controvertidas na reprodução humana medicamente assistida está a que respeita à vida humana embrionária, e sua proteção jurídica, existindo três vertentes doutrinárias buscando identificar quando começa a personalidade, diante do artigo 2° do Código Civil. A corrente natalista difunde como ponto de partida da existência humana o nascimento com vida, não havendo como atribuir personalidade ao nascituro, não obstante a lei proteja seus direitos desde a sua concepção. No Brasil prevalece a teoria natalista, segundo a qual, durante toda a duração da gestação, o nascituro não tem personalidade jurídica e, portanto, não goza de direitos próprios, que ficam condicionados ao seu nascimento com vida, podendo retroagir sua personalidade para efeito de aquisição dos direitos que a lei lhe pôs a salvo desde a concepção (CC, art. 2°). A Lei n. 11.804/2008 assegurou ao nascituro os alimentos gravídicos, compreendendo valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive os referentes à alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinente (art. 1° da Lei n. 11.804/2008).

Para a teoria concepcionista a personalidade inicia com a própria concepção, e por isso mesmo a lei assegura os direitos desde a concepção e, portanto, o nascituro como sujeito de direitos deve ser considerado como pessoa. Por fim, a teoria da personalidade condicional ite que o nascituro adquira personalidade desde a sua concepção, mas condiciona esses direitos ao seu nascimento com vida.

11.16. EMBRIÕES EXCEDENTÁRIOS O inciso IV do artigo 1.597 do Código Civil preconiza a presunção de paternidade dos filhos havidos, a qualquer tempo, de embriões excedentários, advindos de concepção artificial homóloga. Como explica Paulo Luiz Netto Lôbo, “embrião é o ser humano durante as oito primeiras semanas de seu desenvolvimento intrauterino, ou em proveta e depois no útero, nos casos de fecundação in vitro, cuja hipótese é cogitada no inciso IV do artigo 1.597”.130 Desde a Resolução n. 1.957/2010 do Conselho Federal de Medicina, não mais havia distinção entre o embrião e o pré-embrião. Consoante a Resolução anterior à revogada Resolução n. 1.957/2010 (Resolução CFM n. 1.358/1992) durante os quatorze primeiros dias de fecundação o embrião deveria ser considerado apenas como um pré-embrião, pois ainda não tinha desenvolvido o seu sistema nervoso central e, portanto, não sentia dor, o que só ocorria após o décimo quarto dia, quando então aria a existir vida humana, um indivíduo humano, o embrião propriamente dito,131 referindo o 3º item do inciso VI da Resolução CFM 2.121/2015, ser de quatorze dias o tempo máximo de desenvolvimento de embriões in vitro. Essa mesma conclusão deflui do “Informe Warnock, de julho de 1984, do Ministério da Saúde da Inglaterra, e do Relatório Palácios da Espanha, ambos apontando para a circunstância de que, após quatorze dias de existência, o embrião já formou o ‘sulco ou cinta neurológica’, estando, então, totalmente conformada sua estrutura humana, não devendo mais ser objeto de experimentos ou de aborto”.132 Não é uma conclusão unânime, referindo Ferrer e Pastor, citados por Mônica Aguiar, existir uma “torção semântica grave na utilização do termo pré-embrião, que pode levar os menos avisados a pensar que até o décimo quarto dia depois da fecundação o embrião não merece o mesmo respeito que terá daí em diante em seu processo de desenvolvimento”.133 Mônica Aguiar aduz não existir legislação brasileira específica sobre a proteção ao embrião, não obstante o Projeto de Lei n. 6.960/2002 propusesse alterar o artigo 2º do Código Civil de 2002, estendendo a proteção legal dos direitos do nascituro também para o embrião, para assim harmonizar esse enunciado com o artigo 1.597, inciso IV, do Código Civil, que presume concebidos na constância do casamento os filhos havidos a qualquer

tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga. Concepção que pode ou não se concretizar; daí por que não se coaduna esta proposta com o sistema positivo como um todo, tendo em vista que o embrião criopreservado poderá nunca vir a ser concebido, inviabilizando manter indefinidamente suspensa a aquisição de direitos de embriões que ficam congelados.134 O Código Civil nada refere sobre os embriões que sobram depois de bem-sucedida a fecundação artificial e o casal não tem mais interesse na concepção futura de outros filhos, considerando que os descartes dos embriões excedentes constituiriam vida humana e que por isto teriam ou não direito ao seu livre-desenvolvimento. Qual o destino destes embriões excedentes, sua destruição, doação a outros casais, uso para estudos científicos? Enfim, colocam-se inúmeros questionamentos éticos e problemas de profundas dúvidas e divergências que não foram e nem poderiam ser cogitadas pelo Código Civil, até porque seguem os estudos sobre todas estas intrincadas questões que surgem acerca da inseminação artificial. No Brasil apenas existem as recomendações éticas da Resolução n. 2.121/2015, quando no inciso V, item 3, preconiza que devam os paciente, cônjuges ou companheiros expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos embriões criopreservados, em caso de divórcio, doenças graves ou de falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-los. O descarte e a destruição dos embriões excedentes estão autorizados pelo item 4º do inciso V da Resolução n. 2.121/2015, do Conselho Federal de Medicina, e pela Lei de Biossegurança, que foi alvo de ação direta de inconstitucionalidade (ADIn n. 3.510), junto ao Supremo Tribunal Federal e julgada improcedente, por considerar aquela Corte, por seis votos a cinco, que as pesquisas com células-tronco embrionárias não violam o direito à vida e à dignidade da pessoa humana. Ao descarte, seguem as opções da implantação ou a entrega para adoção, como sugeria Silmara Juny Chinelato, já que o termo doação é próprio às coisas e o embrião “seria uma pessoa in fieri ou pessoa virtual e assim, merecedora de respeito e proteção jurídica”.135 Heloísa Helena Barboza136 defende a solução sugerida pelo Comité Consultatif National d’Éthique (CCNE) da França, formulada no ano de 1989, de permitir a adoção dos embriões crioconservados por pessoas que os queiram como filho, o que restou itido no Brasil a partir da Resolução CFM n. 2.013/2013, em seu inciso IV, e ratificado no inciso IV da Resolução vigente CFM 2.121/2015, afastando o caráter lucrativo ou comercial da doação d e gametas ou embriões, o sigilo dos doadores e receptores e vice-versa, salvo por motivação médica, resguardando sempre a identidade civil do doador e limitando para 35 anos a doação de gametas por mulher e 50 anos para o homem, dentre outras determinações de caráter geral.

Na Espanha, desde 1988 a Ley de Técnicas de Reprodución Asistida previa a possibilidade de doação de pré-embriões, sem caráter lucrativo e através de contrato escrito e secreto entre os doadores e o centro autorizado, só podendo ser revogada esta doação se os doadores, por infertilidade superveniente, queiram ter filhos.137

11.17. A INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HETERÓLOGA Para efeitos de presunção de paternidade do Código Civil brasileiro, é heteróloga a inseminação artificial quando utiliza o sêmen de um doador que não o marido ou o companheiro, sendo imprescindível o expresso consentimento do parceiro. Entretanto, e para que não pairem dúvidas, a cessão de material genético tanto pode implicar produto biológico do homem (espermatozoide), como da mulher (óvulos),138 mas o Código Civil dispõe exclusivamente acerca da presunção da paternidade na utilização de técnica de fecundação artificial heteróloga. O esperma do doador é, de regra, armazenado em banco de sêmen, ando por rotineira verificação de sua qualidade, havendo sigilo sobre a identidade do doador, mas fornecidos os dados respeitantes ao seu porte físico, suas características morfológicas, como o grupo sanguíneo, cor da pele, dos cabelos e dos olhos, cujas informações são cruciais aos donatários. Como explica Eduardo de Oliveira Leite, na inseminação heteróloga “o doador deve possuir a maior semelhança fenotípica e imunológica e a máxima possibilidade de compatibilidade com a receptora”.139 Essa é a linha de orientação da Resolução n. 2.121/2015 do Conselho Federal de Medicina, ao estabelecer no inciso IV, item 7, ser da unidade (clínica, centros ou serviços que aplicam técnicas de reprodução assistida) a responsabilidade na escolha dos doadores e, dentro do possível, deverá garantir tenha o doador a maior semelhança fenotípica e imunológica e a máxima compatibilidade com a receptora. Segundo Silvia da Cunha Fernandes, a inseminação artificial heteróloga só é utilizada como derradeiro recurso do geneticista para tratar da infertilidade que se apresenta sob todas as hipóteses e técnicas como irreversível.140 Conforme Paulo Lôbo141, a lei não exige autorização escrita do marido para a utilização de sêmen de terceiro, podendo ser verbal a sua concordância e como tal comprovada em juízo, no caso de eventual impugnação da paternidade. Eliane Oliveira Barros já pensa diferente e diz que a inseminação artificial heteróloga realizada sem a autorização do marido, ou companheiro, constitui infidelidade moral, correspondente à injúria grave, e não a adultério, e que autorização concedida após a realização da inseminação artificial heteróloga corres-ponde ao perdão e impede o uso do argumento em demanda conjugal de dissolução dos laços matrimoniais,142 devendo ser observado, no entanto, que após a

Emenda Constitucional n. 66/2010 restaram judicialmente suprimidos os aspectos causais da dissolução do casamento. E, de fato, o Código Civil não exige a autorização escrita; entrementes, conforme a Resolução n. 2.121/2015 do Conselho Federal de Medicina, será sempre obrigatório o consentimento informado das pessoas submetidas às técnicas de reprodução assistida, mediante o preenchimento e a de formulário especial autorizando a inseminação artificial. Diante da omissão do Código Civil quanto ao consentimento escrito do marido para a inseminação artificial heteróloga, itindo seja verbal, outra dúvida se impõe em determinar o termo final de sua retratação, e se ela também pode ser verbal e como tal provada em juízo. Para Silmara Juny Chinelato143 a prévia autorização do marido para a inseminação artificial heteróloga já retira da lei qualquer real noção de presunção, pois não há como reputar presumido o que foi expressamente consentido, porque nenhuma clínica irá aplicar a técnica da reprodução humana medicamente assistida sem o expresso consentimento, e se houve prévia autorização a retratação também precisa ser escrita, oficialmente comunicada, até porque o consentimento não é obrigatoriamente vitalício e irreversível, guarda limites temporais, condicionados à subsistência do casamento ou da união estável. A retratação do consentimento só pode ser itida enquanto não ocorreu a fecundação, porque depois da concepção a lei põe a salvo os direitos do nascituro (CC, art. 2º). O marido, ao aceitar a inseminação heteróloga de sua esposa, ou o parceiro em sua companheira, não tem o direito de negar a paternidade, e quem não autorizou o nascimento do filho medicamente assistido deverá promover imediatamente uma ação negatória de paternidade genética,144 antes de ser consolidada uma paternidade afetiva, como deflui do inciso V do artigo 1.597 do Código Civil, diante da issão indireta da filiação socioafetiva, quando o marido reconhece como seu o filho de um doador anônimo. Aos olhos do superado Código Civil, em termos de presunção de paternidade, ela só pode ser aceita se a concepção sucedeu no curso da sociedade conjugal e em inequívoca coabitação dos cônjuges, não sendo issível estabelecer essa mesma presunção depois da fática separação dos cônjuges ou companheiros, respeitados os prazos prescritos pelos incisos I e II do artigo 1.597 do Código Civil. Embora o Código Civil faça apenas referência à presunção de paternidade para o casamento, ela deve ser estendida às uniões estáveis e outros relacionamentos afetivos diante da clara normatização ética do Conselho Federal de Medicina (Resolução CFM n. 2.121/2015), inclusive homoafetivos, não havendo como negar a filiação diante do consentimento obrigatório para todos os pacientes envolvidos nas técnicas de reprodução assistida.

Não constando o consentimento do marido ou parceiro, este poderá impugnar a paternidade, não podendo ser alegada contra ele a má-fé, ou a doutrina de venire contra factum proprium aplicada ao Direito de Família nas relações de confiança, que devem prevalecer entre cônjuges, conviventes e familiares e que Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald definem como “um verdadeiro dever jurídico de não se comportar contrariamente às expectativas produzidas, obrigação que alcança não apenas as relações patrimoniais de família, mas também aquelas outras de conteúdo pessoal, existencial”.145 O Código Civil português traz no artigo 1.839, n. 3, expressa proibição de retratação do cônjuge que consentiu com a inseminação artificial heteróloga da mulher, não podendo impugná-la, aduzindo Guilherme de Oliveira, se tratar de uma exceção à cultura do biologismo, pois o marido é forçado a manter a qualificação de pai sem ser real progenitor do filho inseminado por sêmen de terceiro.146 De acordo com essa linha de pensamento melhor desenvolvida nos países anglo-saxônicos, o marido sofre uma limitação do direito de impugnar o estado do filho, pois ao consentir com a inseminação artificial heteróloga assumiu uma função de pai social, ou paternidade socioafetiva,147 e desdizer-se da paternidade pela qual concordou consciente e voluntariamente, vai de encontro e ofende a boa-fé, em atitude que anda na contramão de um comportamento assumido anteriormente. Conhecida como doutrina dos atos próprios, sustentada na boa-fé, certamente será ilícita, a configurar um claro abuso do direito a atitude do marido ou companheiro que, em anterior conduta consentiu para a fecundação de sua esposa ou companheira com gametas de um terceiro e depois pretenda impugnar a paternidade, voltando atrás em sua autorização sob o pretexto da não coincidência biológica. Mas, se ausente ou viciada a autorização a hipótese se assemelha à inseminação de uma mulher sozinha, cuja consequência é o não estabelecimento de laços de filiação paternos, não podendo ser falado em adultério, que exige para a sua configuração a conjunção carnal com terceiro.

11.18. A FERTILIZAÇÃO OU FECUNDAÇÃO IN VITRO (FIV) A expressão fecundar está posta no sentido de transmitir uma semente, fertilizá-la, torná-la fecunda, e seu procedimento consiste em reproduzir, com técnicas de laboratório, o processo de fecundação do óvulo, normalmente desenvolvido na parte superior das trompas de Falópio. Conforme Eduardo de Oliveira Leite, esta técnica reproduz artificialmente, num tubo de ensaio, o ambiente das trompas de Falópio, local propício para a fertilização natural, prosseguindo até a transferência do embrião para o útero materno.148 Os espermatozoides a serem colocados junto aos óvulos podem pertencer ao marido; ou pertencer a um banco de esperma de doador anônimo. Desta fusão do óvulo com o

espermatozoide resulta o embrião, a ser introduzido no útero da mulher submetida à inseminação para tentar o desenvolvimento da gravidez; e justamente para aumentar as possibilidades positivas de gravidez os médicos implantam no útero da mulher mais de um embrião, podendo ocasionar múltiplas gravidezes,149 e em contrapartida acarretando maiores riscos para a saúde da mulher, do nascituro, e ocasionando a produção de embriões excedentes. Na FIV ocorrem duas etapas: uma é a fecundação in vitro e a outra é a implementação do embrião no útero da mulher. Esta técnica foi sendo aperfeiçoada no curso dos anos e sua ampla utilização permitiu o surgimento de outros procedimentos como veremos a seguir.150

11.18.1. A transferência de gametas para as trompas (GIFT) Essa técnica é uma variante da FIV e a concepção não acontece in vitro. Ela tem maior aceitação sob o aspecto ético e religioso, porque permite promover a fecundação dentro do corpo humano, e reduz o risco de gravidez extrauterina, sendo os óvulos e o esperma introduzidos no corpo da mulher por meio de um cateter, dentro das trompas de Falópio, local onde se produz naturalmente a fertilização, e, se tudo transcorrer normalmente, os espermatozoides penetram em um ou mais óvulos, formando o embrião. Este embrião se deslocará dentro das trompas até o útero, permitindo se produza concepção inteiramente no corpo da mulher, em seu meio natural e não fora dele.151

11.18.2. Transferência de zigoto para as trompas (ZIFT) Em pacientes com trompas saudáveis, explicam Dolores Loyarte e Adriana E. Rotonda152 que os embriões podem ser colocados ali, entre vinte e quatro a quarenta e oito horas depois da fecundação que se dá em laboratório. Este método combina as vantagens da fertilização in vitro com as da transferência de gametas. Por essa técnica são retirados vários óvulos da mulher e fecundados in vitro, fora do corpo, para depois serem reintroduzidos alguns óvulos nas trompas, cujo óvulo fecundado é o zigoto. A diferença da ZIFT (zigotos) em relação à GIFT (gametas) é que, na primeira, a fecundação é realizada fora do corpo da mulher, e na segunda o encontro do óvulo com o espermatozoide ocorre nas trompas, onde formará o embrião.153

11.18.3. A mãe de substituição Como explica Eliana Cristine da Silva,154 “esta técnica consiste em apelar a uma terceira pessoa para assegurar a gestação quando o estado do útero materno não permite o desenvolvimento normal do zigoto ou quando a gravidez apresenta um risco para a mãe”. O procedimento não apresenta maiores dificuldades, surgindo questionamentos no

âmbito ético, jurídico e psicológico. Existem duas modalidades de mães de substituição, ou de útero de substituição, sendo uma delas considerada mãe portadora, porque apenas empresta seu útero, recepcionando os embriões do casal doador e solicitante do empréstimo do útero, ou recepcionando o óvulo de uma doadora anônima, na chamada ovodoação, e a mãe de substituição, que não só empresta o útero como também pode ceder seus óvulos, sendo inseminada com o esperma do marido ou companheiro da mulher infértil, assumindo o compromisso de dar à luz à criança e entregá-la ao casal que assumirá a filiação, renunciando a mãe genética e gestante aos direitos maternos. Nessa hipótese em que a própria mãe de aluguel aporta o óvulo, conclui María Carcaba Fernández, ocorre uma clara situação de inseminação artificial heteróloga com doador conhecido.155 A cessão de material genético pode derivar tanto do homem como da mulher, e de acordo com Enrique Varsi Rospigliosi, seu fundamento na igualdade e na liberdade que as pessoas têm de procriar e de fundar uma família.156 A Resolução n. 2.121/2015 do Conselho Federal de Medicina proíbe o caráter lucrativo ou comercial da gestação por mãe substituta, embora a modalidade seja mais conhecida como barriga de aluguel, assim como o CFM também estipulou que devem as doadoras de útero pertencer à família de um dos parceiros, em parentesco consanguíneo até o quarto grau, sendo que os demais casos estão sujeitos à autorização do Conselho Regional de Medicina, devendo a doação temporária do útero se fazer de forma gratuita (VII, item 2, do RCFM 2.121/2015).157 Alguns Conselhos Regionais de Medicina, como o de São Paulo, vêm autorizando a substituição uterina por doadoras que não sejam necessariamente parentes da mãe biológica, até porque existem hipóteses nas quais a autora do projeto maternal nem ao menos é doadora do óvulo, que provém de terceiro,158 como por igual juízes no Rio Grande do Sul têm aceito que amigas próximas doem seu útero temporariamente, lembrado que pelo Provimento n. 52/2016 do Conselho Nacional de Justiça, na hipótese de gestação por substituição, não constará do registro o nome da parturiente, informado na declaração de nascido vivo (DNV) (art. 2º, § 2º). A filiação proveniente da reprodução humana com útero de substituição é outorgada pelo ideal de parentalidade, e no Brasil é unicamente regulado pela Resolução n. 2.121/2015 do Conselho Federal de Medicina, que ite a doação de ovos, recomendada nos casos de idade avançada, pobre resposta ovariana, má qualidade ovocitária, sucessivas falhas em ciclos prévios de fertilização in vitro (FIV), endometriose avançada, abortos de repetição de causa desconhecida, entre outros, significando a ovodoação uma ajuda inestimável às mulheres que não podem produzir por si próprias, óvulos, ou que perderam a possibilidade de transmitir seu capital genético.159 A doação de óvulos no Brasil não pode envolver fins lucrativos, tanto que as doadoras assinam termo de consentimento em que aceitam a doação sem finalidade lucrativa,

reconhecendo a obrigatoriedade do anonimato, sendo os óvulos recrutados entre os próprios casais inférteis que necessitam da FIV para obterem a gestação, ocorrendo a chamada doação compartilhada e altruísta e no entendimento dos autores Nilka e Nilso Donadio e Mário Cavagna, o futuro dos programas de ovodoação será o estabelecimento de banco de óvulos criopreservados, à semelhança do que, na atualidade, ocorre com a doação de gametas masculinos, solucionando a dificuldade de recrutamento de doadoras.160 Conflitos de maternidade desaparecem na sub-rogação de úteros que, como no Brasil, não respondem por fins lucrativos e encontram seu fundamento no princípio da solidariedade familiar ou afetiva, como, verbi gratia, quando a gestação é levada a cabo por uma irmã da mãe que expressa sua vontade procriacional, afirmando Díaz de Guijarro, citado por Maria Victoria Fama, que a procriação se encontra integrada por três diferentes aspectos: a) a vontade da união sexual; b) a vontade procriacional e, fundamentalmente, c) a responsabilidade procriacional.161 Isto porque, na filiação materna derivada do uso de fecundação extracorpórea deve ser considerado para a sua determinação, quem teve a vontade de ter a criança e de assumir a função materna e se surgir algum conflito entre a mãe gestante e aqueles que contrataram com ela, sempre o caso deverá ser resolvido em função de suas particularidades e do superior interesse da criança e, portanto, nem tanto importa a verdade biológica, mas muito mais o conjunto de verdades que construíram e irão construir a personalidade estática e principalmente a personalidade dinâmica da criança no transcurso de sua vida, buscando o julgador a total harmonia dos interesses do infante em vinculação com seu interesse familiar. E nessa seara onde a única regra concreta é a necessidade da gratuidade, informa Maria Victoria Fama que todo o mais funciona no campo do mundo fático e dentro dos fatos o principal eixo para a determinação da maternidade é a vontade procriacional, ou maternidade de intenção.162 Com a utilização da técnica de útero de substituição a verdade jurídica da presunção mater semper certa est deixou de ser absoluta, em razão dos avanços extraordinários da biotecnologia, para itir a dúvida entre a parturiente e a mãe intencional, independente de ter contribuído com seu óvulo.163 A formação de uma família ingressa no campo do direito fundamental da pessoa humana e de seu projeto parental, tanto que o planejamento familiar está inserido no § 7° do artigo 226 da Constituição Federal e na Lei n. 9.263/1996, não olvidando ser a família a célula da sociedade, com especial proteção estatal, conforme artigo 226 da Carta Federal, e sendo a procriação um direito subjetivo de cada um, tem o Estado o dever de assegurar o direito de o a qualquer técnica de reprodução assistida a casais hetero e homossexuais (Resolução n. 2.121/2015), homens ou mulheres que assim desejarem, ou que não possam reproduzir naturalmente.164 E o desejo de formar família pode ser atendido com o uso das técnicas de reprodução

assistida, sendo certo que o Direito não pode interferir na esfera mais íntima da pessoa para ditar de que forma ela terá um filho, pois o projeto parental é individual e compõe o conteúdo da personalidade de cada um,165 e o artigo 227 da Carta Federal é o berço dos direitos fundamentais do menor, ao lhe assegurar, através da família, da sociedade e do Estado, dentre vários outros, o direito à convivência familiar, além de colocar a criança e o adolescente a salvo de toda forma de negligência, discriminação, crueldade ou de opressão. Vive a sociedade mundial as transformações sociais, técnicas e científicas que desenham novas conformações familiares e a construção internacional de estandartes éticos e morais de respeito aos direitos humanos, exteriorizam a necessidade de ampliar e amoldar a visão jurídica conferida pela Constituição Federal brasileira, para permitir que cada indivíduo tenha a liberdade e o direito de planejar, planificar e executar seu projeto pessoal de família e o Provimento CNJ n. 52/2016 está ajudando a pavimentar este caminho. O Direito Civil brasileiro não regulamenta a inseminação medicamente assistida, e dela tampouco trata em sua essência, o artigo 1.597 do Código Civil. Quando ite a inseminação artificial heteróloga com sêmen de doador anônimo, está unicamente cuidando de legislar e ainda interferir na antiga esfera do superado conceito de presunção matrimonial de paternidade de filho de mulher casada, utilizando-se as clínicas de reprodução medicamente assistida da Resolução n. 2.121/2015, e do artigo 5º da Constituição Federal, naquilo que compreende o princípio da igualdade que todos têm de fundar sua família como sendo um direito basilar. Diante das técnicas de procriação assistida, pai e mãe serão aqueles que expressaram sua vontade de procriar e que tomaram as medidas necessárias para que sua vontade parental fosse concebida e gestada com a ajuda altruísta e desinteressada de uma mãe gestacional, podendo ocorrer ou não, a doação anônima de óvulo (Resolução n. 2.121/2015 do CFM, seção IV, 2). Segundo Nora Lloveras e Marcelo Salomón, a filiação materna derivada do uso da fecundação extracorpórea não pode ser resolvida com o mesmo critério aplicado à procriação natural, porquanto, a maternidade deve ser atribuída à pessoa que teve a vontade de ter o filho e assumiu a condição de mãe, ainda que tenha empregado para a fecundação um óvulo alheio.166 Essa também é a lição doutrinária de Juliana Frozel de Camargo ao escrever ser “ponto quase pacífico na legislação estrangeira de que não se estabelece vínculo de filiação entre o terceiro doador, estranho ao casal e a criança nascida pela técnica reprodutiva, já que não houve a intenção de paternidade e maternidade, portanto, não há qualquer responsabilidade sobre essa criança. A verdade afetiva deve bastar para a filiação, ou seja, os fundamentos sociológicos e psicológicos da parentalidade devem prevalecer, tanto que os filhos adotivos, sem nenhum vínculo biológico, são considerados filhos do casal, em um conceito

jurídico de filiação. Ainda que não exista lei específica, a analogia ao instituto da adoção, o estudo dos princípios que o orientaram, além do exame da legislação estrangeira, não deixam dúvidas de que pai e mãe são aqueles que lutaram e realmente desejaram a criança. Daí a importância do consentimento livre e esclarecido, que deve constar dos contatos entre a clínica e o paciente”.167 Respeita considerar dois diferentes conceitos vertidos para o registro e vínculo de filiação, porquanto, o elo de filiação deve ser dimensionado de acordo com a sua vertente biológica ou em conformidade com a sua dimensão social, pois esta última vincula a identidade do filho com aquele que o fará crescer e desenvolver o seu viés dinâmico, exatamente como acontece no ato de adoção, que é completamente dissociado da sua dimensão biológica e garante os vínculos familiares surgidos da convivência, tal como também deve suceder na fecundação heteróloga materna e como reconhece o artigo 1.597, inciso V, do Código Civil para a fecundação heteróloga paterna. Tanto na adoção como na procriação humana artificial proveniente da fertilização heteróloga, os vínculos de filiação não concordam com a verdade biológica, mas, pelo contrário, se privilegiam da vontade procriacional, porquanto a filiação natural, a adotiva e aquela que deriva da reprodução assistida, se constituem em três modos diferentes de alcançar a filiação. Conforme María Victoria Fama, acaso não fosse priorizada a vontade procriacional nos vínculos de filiação, todo o sistema de fertilização assistida heteróloga seria inviável, pois ninguém doaria seu material genético sabendo que a qualquer momento lhe poderiam atribuir a paternidade ou maternidade e nenhum casal se submeteria à fertilização assistida, temendo que no futuro um desconhecido pudesse reclamar o vínculo de filiação. A instabilidade jurídica e afetiva que se produziria é de palmar constatação, denotando a importância do acolhimento da teoria da vontade procriacional no campo da reprodução humana assistida, a cuja manifestação de vontade são atribuídos os mesmos efeitos jurídicos do reconhecimento.168 O tema é complexo e gera diversos questionamentos, tanto que a tendência tem sido a de não itir a maternidade de sub-rogação, como ocorre no ordenamento jurídico português, cujo artigo 8° da Lei n. 32/2006, considera nulos os negócios jurídicos onerosos ou gratuitos, que envolvam mãe gestacional.169 Marcelo Truzzi Otero faz ampla pesquisa do direito estrangeiro com relação à gestação por outrem, narrando existirem três orientações, a saber: “a) aqueles que a proíbem indistintamente; b) aqueles que a item irrestritamente; c) aqueles que a item apenas na modalidade gratuita e observadas algumas condições, contudo, realça haver prevalência pela proibição170.” Anota Belmiro Pedro Welter 171 ser definida a maternidade pelo parto e esta é a orientação que tem prevalecido de ser mãe aquela que dá à luz à criança, sendo negados efeitos jurídicos aos contratos de gestação substituta e que a quase totalidade dos países

consideram inclusive um ilícito penal, muito embora venham crescendo as decisões judiciais de primeiro grau, das quais não tem havido recurso, acolhendo a maternidade daquela que tem a vontade procriacional, como também o Judiciário vem assegurando a dupla maternidade em ação declaratória de casal homossexual feminino, que se valeu da técnica da inseminação artificial heteróloga para dar vida a gêmeos, sendo julgada procedente a ação para também reconhecer a maternidade em relação a outra companheira, porque a companheira que deu à luz era a mãe biológica.172 A própria Resolução do Conselho Federal de Medicina n. 2.121/2015 permite no inciso II, item 2, o uso das técnicas de reprodução assistida para relacionamentos homoafetivos e pessoas solteiras, respeitado o direito da objeção de consciência do médico. No Direito espanhol o contrato de maternidade de substituição é ilícito no seu objeto e na sua causa, pois o corpo humano está fora de comércio e não pode ser peça de contrato, de sorte que, se mediante remuneração uma mulher aluga parte de seu corpo este ato vai contra a ordem pública; é contrário à lei; à moral e aos bons costumes e sua nulidade não significa afirmar que não venha a ser realizado, mas significa aduzir que o seu cumprimento não poderá ser exigido perante os tribunais, de tal forma que o preço combinado não poderá ser cobrado e a filiação será determinada pelas regras usuais de que mãe é aquela que dá à luz (art. 10° da Ley n. 14/2006).173 E o Código Civil alemão (BGB), no caso da maternidade, determina no § 1.591, que será a mãe aquela que der à luz à criança, não podendo ser falado em divisão de maternidade ou realização de acordos entre a doadora de óvulos e aquela que der a luz.

11.19. A IMPUGNAÇÃO DA PATERNIDADE O Código Civil eleva a nível extremo a verdade biológica em detrimento absoluto da paternidade ou maternidade afetivas e confere, de modo indireto, a aura sacra às perícias genéticas em DNA. Aliás, o Código Civil avança em conflito com o artigo 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente,174 ao estabelecer ser imprescritível o direito de o descendente investigar a sua paternidade, sendo a imprescritibilidade da paternidade também ordenada pelo artigo 1.601 do Código Civil, podendo o marido impugnar, a qualquer tempo, a paternidade registrada por força da presunção do casamento, cujo princípio também seria aplicado à união estável, por força da Lei n. 13.112/2015 que permite ao pai ou à mãe, isoladamente ou em conjunto, proceder ao registro de nascimento do filho. Tornou-se a imprescritibilidade da investigação biológica uma via de duas mãos, antes apenas ível ao descendente quando quisesse pesquisar ou contestar a sua origem, ou seja, o seu vínculo genético. Igual direito não era assegurado ao pai na paternidade registrada pela esposa por presunção do casamento. Contudo, o grau de credibilidade alcançado pelas perícias de DNA contribuiu para criar

certo afrouxamento judicial aos rigores legais sustentados nos curtos prazos decadenciais de impugnação da paternidade, estes escorados na presunção decorrente da regra de que pater is est quem nuptiae demonstrant, até porque, antes da descoberta das perícias genéticas em DNA, não havia como obter a certeza da paternidade. Ademais disso, a presunção biológica da paternidade conjugal também servia para valorizar a filiação legítima das justas núpcias. O avanço da ciência biológica tem permitido identificar com impressionante precisão os vínculos genéticos e, seguramente, a tecnologia atingida com os exames de DNA (ácido desoxirribonucleico) e os efeitos jurídicos da presunção de paternidade, diante da injustificada recusa na submissão ao exame, têm servido de importante auxílio na determinação da filiação, quando é cientificamente possível afirmar a exclusão da paternidade com cem por cento de certeza, e afirmar a inclusão da paternidade ou maternidade em níveis percentuais quase beirando a certeza da infalibilidade.

11.19.1. O perigo da sacralização do DNA O perigo está na sacralização dos exames de paternidade pelo DNA,175 com sua excessiva glamourização, devendo existir um adequado juízo de ponderação no uso e no controle de qualidade das técnicas empregadas pelos laboratórios, a serem credenciados mediante a submissão a periódicos testes de proficiência, porque, no caminho inverso, esse temor pelo endeusamento dos exames pelos marcadores genéticos de DNA também não pode chegar ao extremo de importar na total exorcização dessa notável técnica, que enseja, na sua atual evolução, juízos muito próximos da absoluta certeza parental. Contudo, para a aceitação incondicional desse liame que se dispõe a unir o direito e a ciência e julgar pela verdade real, antes é preciso conquistar a confiança do destinatário desses testes de DNA, porque ainda existe uma indiscriminada proliferação de laboratórios, dispensados de qualquer credenciamento mais sério e de um controle por órgãos particulares ou oficiais, causando um indisfarçável estado de insegurança social, por não sofrerem qualquer controle externo, como tampouco tornam públicos e exaustivamente discutidos os métodos e procedimentos adotados para extraírem os resultados de até 99,99% de certeza da filiação. O juiz não pode entregar a chave da judicatura ao laboratório e à aprovação incondicional dos exames realizados, sem maiores cuidados e questionamentos e na maioria das vezes relegando os outros tradicionais meios de provas. Os laboratórios devem ser submetidos a testes periódicos de proficiência perante órgãos públicos nacionais e entidades internacionais, os quais usualmente andam à frente nas pesquisas de excelência científica, bem como devem ser regulamentados em lei os procedimentos, estágios, pesquisas e o corpo de profissionais obrigatoriamente vinculados a um laudo científico de prova de filiação, para permitir extrair e firmar tão elevado índice de inclusão ou exclusão.

O exame de DNA ainda gera ao investigante e ao investigado uma grande dúvida e incerteza quanto à segurança dos valores absolutos sempre apresentados, faltando serem respondidas todas as abundantes dúvidas e indagações acerca desse desconhecido exame genético de DNA, para com a sua transparência e domínio público a sociedade e a comunidade jurídica possam aceitar imperturbáveis o vaticínio sentencial proferido no REsp. n. 4.987/ RJ pelo Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, no sentido de que “na fase atual da evolução do Direito de Família é injustificável o fetichismo de normas ultraadas em detrimento da verdade real, sobretudo quando em prejuízo de legítimos interesses do menor”. Ao contrário, enquanto perdurar na consciência do cidadão brasileiro esta nebulosa área gris do desconhecimento sobre a real infalibilidade do DNA, igualmente manterá seu espírito refratário aos avanços e conquistas tecnológicas dessa importante prova pericial.176

11.20. NEGATIVA DE PATERNIDADE

O Código Civil ite duas hipóteses de impugnação da paternidade; a primeira delas relacionada ao artigo 1.601 do Código Civil, ao conferir legitimidade ao marido para contestar, a qualquer tempo, a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível, como na via inversa era imprescritível o reconhecimento do estado de filiação, de acordo com o artigo 27 da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).177 O marido é o único titular da ação, é direito seu personalíssimo conferido pela lei, excluindo qualquer outro pretendente ao liame jurídico, e se a esposa engravidou prevaricando não tem ela e tampouco o seu amante, como pai biológico, legitimidade para buscarem a desconstituição do registro de nascimento e a afirmação de sua paternidade, por ser o rebento fruto da presunção do matrimônio e só do marido o direito de contestar a paternidade. Os filhos do impugnante e bem assim seus demais descendentes não têm legitimidade para contestarem a paternidade, se em vida o marido legitimado não contestou a ação, isso porque os descendentes só têm o direito de prosseguirem na ação (CC, art. 1.601, parágrafo único),178 e se o processo iniciado pelo marido for extinto por sua inércia em vida, seus herdeiros não poderão reativar a ação. Uma vez realizado o registro, não há como impugná-lo, salvo provando erro ou falsidade do registro de nascimento, conforme artigo 1.604 do Código Civil, porquanto a filiação é provada pelo assento do nascimento no Registro Civil, tornando público o vínculo paterno e irrevogável o registro, mesmo ele não expressando a verdade biológica, mas estará proclamando uma verdade sociológica, e por conta disso os pretórios têm negado a nulidade do registro e mantido os vínculos parentais do afeto. O Código Civil adota exclusivamente os vínculos biológicos e de adoção, sendo o elo

socioafetivo da filiação uma construção da jurisprudência e da doutrina. O artigo 1.598 do Código Civil delimita espaços temporais para aplicar a presunção de paternidade, contudo, sem mais poder ser rígido com esses prazos diante da possibilidade da fecundação artificial homóloga, com sêmen criopreservado do cônjuge falecido, mesmo porque o inciso III do artigo 1.597 do Código Civil não delimita qualquer prazo para a prática da inseminação artificial homóloga. O esposo ou o próprio companheiro (Lei n. 13.112/2015) podem impugnar a paternidade que lhes foi atribuída se, por exemplo, provarem sua impotência para gerar, à época da concepção (CC, art. 1.599), não ilidindo a paternidade a mera impotência instrumental, decorrente da incapacidade para a prática do ato sexual, haja vista a hipótese de a concepção ser proveniente de inseminação artificial realizada com a coleta laboratorial de sêmen do marido, cuja presunção de paternidade está prevista no inciso III do artigo 1.597 do Código Civil. A impotência generandi não precisa ser absoluta, como era exigência do Código Civil de 1916, sendo relevante tenha a patologia surgido na constância da sociedade conjugal e nos cento e vinte e um dias, ou mais dos trezentos dias que houverem precedido ao nascimento do filho.179 Homens que não desejam filhos costumam negar a paternidade sob a alegação de esterilidade por cirurgia deliberada de vasectomia, porque já possuem filhos e nessa quadra da vida só almejam companhia. Contudo, a esterilidade não elide plenamente a paternidade, haja vista a possibilidade de reversão dos seus efeitos, seja por fatores naturais, seja pela intervenção médica, com o restabelecimento da capacidade de procriar. O homem também pode provar o adultério de sua mulher, que teria engravidado da relação sexual com terceiro, ou sua conduta desonrosa, sem nenhum efeito prático no juízo do divórcio, porque se submeteu à inseminação artificial heteróloga sem a sua expressa autorização e assim contestar sua paternidade. O inciso II do artigo 340 do Código Civil de 1916 permitia contestar a paternidade quando os cônjuges estivessem legalmente separados, porque a separação legal extinguia a sociedade conjugal e retirava a presunção matrimonial de paternidade, mas não excluía a contestação da paternidade na separação de fato de período inferior a trezentos dias.180 Para Edmilson Villaron schinelli 181 o filho nascido depois dos trezentos dias subsequentes à separação de fato do casal não fica sujeito à presunção de paternidade, podendo ser reconhecido por seu verdadeiro genitor biológico e, em sendo registrado em nome do marido, tem ele o direito imprescritível de contestar a paternidade a ele atribuída sob o manto de um casamento desfeito de fato. O casamento só pode gerar seus efeitos e suas presunções se houver efetiva convivência

conjugal, a plena comunhão de vida referida pelo artigo 1.511 do Código Civil, e não apenas pelo mero registro cartorial do matrimônio. Embora o Código Civil não tenha colacionado em seus renovados dispositivos a possibilidade de ser contestada a paternidade na separação de fato, evidente essa hipótese, e bastante comum, não havendo como sujeitar a presunção de paternidade no curso de uma incontestável separação fática, muito menos estendê-la para os trezentos dias subsequentes à separação fatual do casal, especialmente diante das apuradas técnicas de perícia genética das impressões digitais do DNA. A separação de fato põe fim ao principal elemento conducente da presunção de paternidade, que é a coabitação dos cônjuges, que por seu turno, implica inferir na exclusividade do débito conjugal dos esposos, contudo, cessando a convivência, cessa também a presunção de filiação matrimonial, prevalecendo, no entanto, a presunção de paternidade dos filhos nascidos nos trezentos dias subsequentes à separação de fato, em interpretação analógica ao inciso II do artigo 1.597 do Código Civil. Embora o legislador tenha optado pela verdade biológica, concedeu apenas ao esposo o direito de contestar a paternidade oriunda da presunção, conferindo-lhe, portanto, a opção pela verdade afetiva e assim manter o vínculo de filiação por sua única escolha, calcada sobre os três critérios da filiação genética, sociológica ou adotiva. A segunda e última hipótese codificada de impugnação da paternidade é a do artigo 1.614 do Código Civil, ao conferir ao filho menor o direito de impugnar o seu reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à sua maioridade, ou à emancipação. O artigo 1.614 repete inteiramente o artigo 362 do Código Civil de 1916 para restabelecer o prazo de quatro anos, contado da maioridade ou emancipação do filho que quer impugnar o seu reconhecimento, com a intenção de compatibilizar o registro civil e sua personalidade com a paternidade biológica. O prazo de quatro anos, contudo, não se compatibiliza com a imprescritibilidade da ação de investigação de paternidade regulada pelo artigo 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente, segundo a ótica constitucional afirmada por Gustavo Tepedino, porque as ações de estado são imprescritíveis, e expressam a busca processual dos direitos de personalidade, e, desse modo, “a pessoa humana poderá, a qualquer tempo, ajuizar ação de impugnação da paternidade, de molde a cancelar a presunção legal e mediante a ação de investigação de paternidade – que poderá ser cumulada à ação negatória – determinar o vínculo biológico de filiação”.182 Não obstante sejam imprescritíveis183 os direitos de personalidade, não podem e nem devem ser imprescritíveis os direitos patrimoniais dessa relação biológica. Portanto, não soa ético e tampouco jurídico possa uma pessoa querer desconstituir sua filiação sociológica para reconhecer judicialmente a filiação genética de um pai que sempre soube ser seu ascendente, mas cujo vínculo de parentesco nunca quis pesquisar, a não ser depois do falecimento de seu genitor biológico e com o propósito único de buscar uma recompensa patrimonial.

É o pensamento também externado por Paulo Lôbo, quando diz: “Não podem os interesses patrimoniais ser móveis de investigação de paternidade, como ocorre quando o pretendido genitor biológico falece, deixando herança considerável.”184 Essa restrição de caráter patrimonial está prevista no parágrafo único do artigo 1.609 do Código Civil, por cujo dispositivo o legislador procurou “preservar o ato de reconhecimento de qualquer influência cúpida”,185 e evitar pudessem interesses pecuniários motivar póstumas perfilhações, a serem evitadas em qualquer direção, para negar efeitos exclusivamente sucessórios ao pai que quer perfilhar filho morto (CC, art. 1.609, parágrafo único) e, por analogia, negar direitos sucessórios do filho adotado à brasileira por genitor afetivo e que quer desconstituir judicialmente a sua paternidade socioafetiva por pura ambição hereditária, despertada pelo decesso de seu genitor biológico. A imprescritibilidade tem por propósito assegurar um pai, e não uma segunda herança paterna ou a herança de dois pais. Não era esse, no entanto, o posicionamento doutrinário e jurisprudencial dominante, itindo Fernando Brandão Ferreira Pinto186 a imprescritibilidade do direito de impugnar a perfilhação, mesmo depois da morte do filho perfilhado, porque ainda assim haveria interesses morais e materiais dos herdeiros do perfilhante que queiram excluir o concurso do perfilhado,187 podendo ser observada uma paulatina mudança na jurisprudência que contesta esta imprescritibilidade do interesse material.188 O Projeto de Lei n. 6.960, de 2002, do deputado Ricardo Fiuza, propunha a supressão do prazo de quatro anos para a impugnação da paternidade, acreditando estar o dispositivo em desacordo com o princípio da imprescritibilidade do direito ao reconhecimento da filiação, como também estaria em conflito com o princípio da paternidade socioafetiva, cujos valores não poderiam ficar à mercê dos humores parentais, ao permitir inadvertidamente ao marido, a qualquer tempo, sobremodo quando rompida a relação com sua esposa, também quisesse romper os laços afetivos consolidados no registro socioafetivo paterno da prole de sua ex-mulher. Ou, no caminho inverso, este filho já maior de idade, e ultraados os quatro anos da preclusão do artigo 1.614 do Código Civil, queira desconstituir judicialmente os seus vínculos sociológicos para ir à cata processual de seu novo pai meramente biológico, havendo inteira coerência na lição de Enrique Varsi Rospigliosi ao afirmar devam os efeitos patrimoniais buscar sua consagração na mesma fonte da afetividade, que é a origem e essência da paternidade existente entre as partes.189 Esse o enorme conflito causado pela prevalência normativa da verdade biológica em contraste e detrimento da realidade da filiação afetiva, não contemplada expressamente pela legislação brasileira, mas por ela também não tendo sido descartada, particularmente no texto constitucional, ao dispor o § 6º do artigo 227 da Constituição Federal, serem iguais os

filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, ficando proibidas quaisquer designações discriminatórias relacionadas à filiação, pois toda forma de perfilhação deve ser destinatária dos mesmos direitos e qualificações. Ora, quando uma pessoa ou um casal adota um filho, cria liames parentais de coração, e não de sangue; criam-se vínculos jurídicos e não biológicos, e nem por isto um e outro deixam de ser pais. Essa filiação afetiva também se estabelece quando uma pessoa voluntariamente comparece ao Ofício Civil e registra como seu o filho de outrem, consciente ou não da falsidade ideológica por ele cometida, mas usualmente esse ato é praticado e fundado em uma relação de amor, de afeto, ou na pura crença de ser o filho registrado realmente seu, cujo erro poderá corrigir invalidando a equivocada declaração.190 Mas se nada faz, fincando e forjando com o considerável ar dos tempos irreversíveis laços de afeição, quando então já lhe será extremamente penoso descaracterizar a sociológica filiação, sobre o fato deita forte tendência de ser julgada improcedente a então serôdia ação negatória de paternidade e pretensão à anulação judicial do registro civil.191 Seria traumático retirar a identidade civil do filho perfilhado voluntariamente, e pouco importa se por erro involuntário do registrante, quando este filho já gozou da posse do estado de filiação durante considerável espaço de tempo, não havendo como desfazer com outra incorreção de maiores proporções um erro registral de há muito compensado pelo afeto que se criou entre pai e filho aproximados pelo coração. Segundo Sérgio Gischkow Pereira, a filiação socioafetiva trata “de buscar um Direito de Família mais adequado às novas realidades sociais de convivência humana e buscar uma estrutura familiar menos produtora de psicopatologias, porque menos opressora, mais autêntica, mais verdadeira, mais sincera, menos impregnada de hipocrisia e falsidades, mais regada pela afeição, mais igualitária, mais solidária”.192 Belmiro Pedro Welter identifica o filho de criação na afetividade que se corporifica quando alguém educa um ser humano por mera opção, por um modo de ser-em-família, amor afeto e solidariedade humana, abrigando-o em seu lar, cumprindo com o princípio da constitucional da convivência em família e mantém todo este agir em público e suprindo todas as necessidades desse filho do amor.193 Para Zeno Veloso seria uma “extrema injustiça permitir que o pai pudesse desfazer o estabelecimento da paternidade de um filho, a seu bel-prazer, a todo e qualquer tempo alegando que o ato não corresponde à verdade. Este gesto é reprovável, imoral, sobretudo se o objetivo é fugir do dever de alimentos, ou para evitar o agravante de parentesco num crime, por exemplo”.194

11.21. A IMPRESCRITÍVEL IMPUGNAÇÃO DA PATERNIDADE Severas censuras deitam sobre a imprescritibilidade da contestação da paternidade,

destacando a doutrina de João Baptista Villela, em genioso texto escrito em forma de monólogo, com acerbadas críticas aos efeitos do artigo 1.601 do Código Civil, e cujo trabalho foi apresentado no III Congresso Brasileiro de Direito de Família do IBDFAM, realizado em Ouro Preto, entre os dias 24 e 27 de outubro de 2001, por cujo texto busca mostrar os deletérios efeitos causados no seio familiar, com o desmantelamento da unidade familiar diante da permissão legal de ser contestada a paternidade, após décadas de harmônica relação de perfilhação, só depois descoberta não se tratar de uma verdade biológica, embora fosse na essência fruto de inteira e intensa convivência, constituindo-se na mais pura e inquestionável filiação afetiva.195 Segundo Jacqueline Filgueras Nogueira, “para a criança, sua simples origem fisiológica não leva a ter vínculo com seus pais; a figura dos pais, para ela, são aqueles com que ela tem relações de sentimento, aqueles que se entregam ao seu bem, satisfazendo suas necessidades de carinho, alimentação, cuidado e atenção”.196 Para Paulo Luiz Netto Lôbo, toda paternidade é necessariamente socioafetiva, tendo ou não origem biológica, sendo a paternidade socioafetiva gênero do qual são espécies a paternidade biológica e a paternidade não biológica.197 O estado de filho afetivo ou sociológico decorre de três requisitos: o nome, o trato e a reputação, onde o nome significa o filho ter o apelido do pai; ser tratado e educado como filho e que na família onde convive seja socialmente tido e havido como filho.198 O Código Civil não acolheu textualmente a filiação socioafetiva, muito embora faça várias alusões à sua existência em diversos de seus dispositivos, como, por exemplo, quando usa o termo outra origem, no artigo 1.593, cujo tertius genus seria exatamente a filiação sociológica; ou quando proíbe, no artigo 1.596, qualquer forma de discriminação na filiação e repete o regramento do artigo 227, § 6°, da Constituição Federal; também quando aceita a filiação por fertilização artificial heteróloga no inciso V do artigo 1.597, considerando ser de terceiro o sêmen doado e não do marido; quando prescreve ser a filiação aquela constante da certidão de nascimento, consolidando a jurisprudência assentada em torno da chamada adoção à brasileira, cujos sólidos e desejados vínculos inibem a desconstituição do registro civil desta parentalidade de afeto; e quando no artigo 1.605, inciso II, ite como prova de paternidade, na falta ou defeito do termo de nascimento, a preexistência de veementes presunções resultantes de fatos já tidos como certos, os quais nada mais representam senão a posse do estado de filho.199 Essa filiação concebida pela convivência socioafetiva corre o risco de ser rompida a partir da imprescritibilidade da contestação da paternidade, trazida como novidade do artigo 1.601 do Código Civil de 2002. Por todas essas circunstâncias já advertia Julie Cristine Delinski200 que “a paternidade estruturada sobre aspectos meramente biológicos já não atende ao sentido deste fenômeno

que se revela pela posse de estado de filho, ou seja, pela filiação vivenciada de fato”. No entender de Silvio Rodrigues são justificáveis as críticas formuladas ao artigo 1.601 do Código Civil, por valorizar exclusivamente a paternidade biológica em detrimento da paternidade socioafetiva, creditando importar este vacilo um elemento de instabilidade e até de desagregação familiar.201 É do marido ou do companheiro (Lei n.13.112/2015) o direito de impugnar a paternidade derivada da presunção, cuja ação é imprescritível, em diametral contraponto ao Código Civil de 1916, cuja política era a de estabelecer curtos prazos de decadência para a impugnação da paternidade, regulando o artigo 178, § 3°, do diploma civil revogado, o prazo decadencial de dois meses, contado do nascimento, se o marido era presente, e pelo § 4°, inciso I, em três meses, contado do retorno ao lar, se ausente o cônjuge, ou no caso de ocultação do nascimento, contado da data do conhecimento do fato.202 A impugnação da paternidade precisará ser mais bem construída na evolução do Direito de Família e ser sustentada só em fatores capazes de justificar ponderadamente a exclusão do estado de filiação socioafetiva, usualmente porque o pai registral acreditava se tratar de seu filho biológico e, portanto, fora induzido a erro, e, ademais, sempre teve escasso contato pessoal com o filho meramente registral, como nesse sentido já vêm demonstrando os pretórios brasileiros, ao negarem a desconstituição do registro civil apenas pela inexistência de origem biológica na filiação quando presentes sólidos laços de convivência e afetividade.203 Merece transcrição a lição sempre precisa de Sérgio Gischkow Pereira quando atenta não ser a socioafetividade ível de presunção apenas pelo simples decurso do tempo – “equívoco que às vezes tenho observado em certos julgamentos – senão que deve se ensejar prova plena da existência ou não da relação socioafetiva. O filho matrimonial pode ser registrado em nome de um pai que sequer o viu após o nascimento! Onde estaria aí a socioafetividade, mesmo que muitos anos tenham ado? É do interesse do filho que tal pai, ausente, irresponsável e sem qualquer amor, permaneça nesta condição?”204

11.22. PROVA DA FILIAÇÃO A filiação é demonstrada pela certidão do termo de nascimento assentado no Registro Civil205 (CC, art. 1.603), até prova em contrário, resultante de erro ou falsidade do registro, devendo ser desconstituída, como prescreve o artigo 1.604 do Código Civil, ao vetar seja reivindicado estado contrário àquele proveniente do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro, ou diante da sentença transitada em julgado, que tenha provido ação de impugnação ou de contestação de parentalidade. Contudo, a certidão do termo de nascimento não é a única prova da filiação, factível de ser demonstrada por qualquer outro modo issível em direito, conforme artigo 1.605 do

Código Civil, quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente (art. 1.605, inc. I); e quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos (art. 1.605, inc. II), cujas disposições regulam a posse de estado de filho, antes regulamentada pelo artigo 347 do Código Civil de 1916. A posse de estado de filho não foi definida no Código Civil em vigor, mas suas linhas de identificação surgem da redação do artigo 1.605 do Código Civil, devendo estar presente para a sua concreta afirmação a notoriedade deste estado de filho, no sentido de ser visível a percepção da filiação; sua continuidade, com manifesta exteriorização de estabilidade, não podendo gerar, sob qualquer aspecto, equívocos acerca da filiação.206 Sua finalidade específica é provar a filiação, substituindo a ata de nascimento, pois, como explica José Bernardo Ramos Boeira,207 para o filho representa título e ele pode obter deste título “todas as consequências jurídicas que pretende ter”. Contudo, a posse de estado de filho se constitui em apenas um dos vários elementos de prova da filiação que se ressente da ata de nascimento com o registro de um ou de ambos os genitores, existindo modernos meios científicos de afirmar a vinculação genética com altíssimos índices de probabilidade, tornando já de pouca importância a prova da posse do estado de filho, salvo sirva como meio de prova da filiação sociológica.

11.23. PRINCÍPIO DE PROVA E INTIMAÇÃO PESSOAL PARA EXAME DE DNA Entretanto, recomenda o bom-senso não seja a avaliação científica tomada como absoluta e tampouco termine endeusada como a mais sacralizada das provas, chegando ao extremo de o juiz querer desconsiderar os meios usuais de prova da filiação. Tal exigência equivale a um juízo de probabilidade de sucesso da ação, havendo razoáveis indícios a serem ponderados previamente pelo juiz, ou deparando com documentos a confortarem essa forte probabilidade, se não ouvir previamente testemunhas para iluminarem a seriedade da ação a ser proposta, tudo com o objetivo de impedir possam prosperar demandas precipitadas e absolutamente infundadas, apenas denunciando infidelidades conjugais, vinganças e ressentimentos de relações fugazes e proibidas, ou aventuras processuais vulnerando relações pessoais e causando irreversíveis danos na estrutura familiar. Deve existir uma dose mínima de preocupação com o uso abusivo da investigação de paternidade e a precipitada presunção de paternidade208 diante da mera recusa na submissão à perícia genética, já ordenada no início do processo, como sucessivamente tem ocorrido diante do deslumbramento para com as perícias com marcadores genéticos de DNA. Zeno Veloso trouxe sua preocupação com a revolução processual causada pelo encantamento pelas perícias em DNA, inclusive pelo fato de muitos magistrados estarem

inclusive abarrotados de trabalho, e acrescenta: “Muitos juízes receberam com extrema felicidade este notável progresso científico. Até a instrução probatória tradicional vem sendo substituída pela ordem, sem mais nada, de ser realizada a perícia genética. Assim, as outras provas parecem débeis, frágeis, desnecessárias, diante da prova absoluta, plena, vigorosa do DNA.”209 Embora o direito à identidade, como atributo da personalidade da pessoa, seja considerado como um direito fundamental do indivíduo, no outro extremo deve também ser respeitado o direito à honra e, sobretudo, à intimidade das pessoas e das famílias afetadas pela demanda investigatória, cujos valores também ingressam na dimensão dos direitos fundamentais, reclamando da atuação forense uma compreensível restrição aos abusos, para o escopo de, sem ferir direitos extremos das pessoas, ao menos suscitar um adequado juízo de ponderação pelo princípio da proporcionalidade entre a intromissão na vida e na intimidade do investigado e de seus familiares, e a finalidade processual perseguida, referentes à personalidade social do investigante e seus eventuais direitos oriundos da paternidade investigada. Assim deve ser entendido porque também o investigado deve ser respeitado em sua dignidade pessoal e familiar, cujos atributos são construídos ao longo de anos de trabalho, respeito e credibilidade, alguns desses investigados com ampla visibilidade pública. Esse patrimônio moral não pode ser processualmente desdenhado, ou relegado a uma importância secundária, deixando o decisor de tomar as cautelas mínimas de viabilidade processual e de exigir do autor da investigatória a indicação e apresentação dos pressupostos e indícios mínimos, capazes de realmente permitir direcionar ao investigado a suspeita e o peso de uma investigatória de perfilhação, com seus relevantes efeitos na vida pessoal, social, familiar e cultural de ambos os protagonistas da ação. Mesmo antes até de ordenar o exame direto de DNA pode ser dado ao contestante o direito de promover a prioritária e decisiva prova negativa da alegada paternidade, dispensando constrangedores caminhos processuais, íveis de serem atalhados mediante mostras simples, como, por exemplo, o da impossibilidade de contato físico com a mãe do investigante à época de sua concepção. Em conformidade com o regramento processual, todos os meios legais, como moralmente legítimos, são hábeis para provar a verdade dos fatos (C, art. 369), sem nenhuma hierarquia de preferência. O exame em DNA é extremamente útil, mas não é o único meio de prova do nexo de procriação, pois existem outros fatores que podem colocar em evidência a existência ou inexistência do vínculo de filiação. A Lei n. 12.004, de 29 de julho de 2009, acrescentou o artigo 2°-A à Lei n. 8.560/1992, no sentido de itir na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, como hábeis para comprovar a verdade dos fatos,210 cujo texto era totalmente dispensável, porque repete

dispositivo processual (C, art. 369), mas acresce um parágrafo único, no qual aduz que a recusa do réu à submissão ao exame de código genético – DNA, só irá gerar a presunção da paternidade na apreciação em conjunto com o contexto probatório. Calha tomar por empréstimo a lição colacionada por Daniel Blikstein, ao aduzir não ser possível atribuir caráter de absolutismo à prova pelo DNA, especialmente diante da falibilidade desses exames, sob pena de se manter um status atual da prova genética como rainha absoluta das provas, em detrimento de todos os outros meios probatórios itidos em lei,211 cujos termos reforça Maria Christina de Almeida clamando por cautela na utilização da perícia genética, não unicamente por efeito de negação ao seu valor científico frente à probabilidade da paternidade, ou maternidade, mas para que haja uma maior reflexão sobre o momento processual pelo qual am as investigatórias e seu contexto no campo das provas em geral.212 Em realidade, a Lei n. 12.004/2009 coloca um importante freio na sacralização desenfreada que recaia sobre o exame em DNA, que era realizado como “prova única, como prova máxima, maravilhosa e essencial, aparecendo como panaceia para resolver todos os males, superar todas as questões e dificuldades. O resultado do laboratório, entretanto, não pode ser confundido com cartola de mágico, de onde saltam todas as coisas e pulam todas as respostas”.213 Efetivamente, a perícia genética não podia mais seguir soberana, ignorando e dispensando os clássicos meios processuais de prova.214 A Lei n. 12.004/2009 traz mais luzes à noção já preexistente de que a presunção pela recusa ao exame em DNA não é absoluta, e sim relativa, consoante deflui dos termos da Súmula n. 301 do STJ,215 cujo enunciado já deixava antever que a recusa poderia ceder diante de eventual prova em contrário, só que na prática judiciária estava difícil realizar a prova em contrário quando toda e qualquer ação investigatória de filiação, de um modo especial nas de verificação do vínculo paterno, invariavelmente, o primeiro ato judicial, muitas vezes mesmo antes da contestação, era o de inquirir o investigado se aceitava ou não se sujeitar ao exame em DNA, sob o raciocínio de que seria do maior interesse do réu a realização dessa prova pericial, já que nega a paternidade que lhe é atribuída. Há registro de situações processuais nas quais, inclusive, os juízes concluíram ser irrelevante a intimação pessoal do investigado para a realização do exame em DNA, porquanto, tampouco na Súmula n. 301 do STJ e muito menos na Lei n. 12.004/2009, existiria qualquer exigência no sentido de ser imprescindível a intimação pessoal da parte, que assim poderia ser convocada indiretamente para o exame genético, mediante o chamamento de seus advogados, que teriam dessa forma, o ônus de sofrerem os efeitos profissionais da presunção. Por evidente que a intimação da parte para tão importante ato como o de se submeter à perícia genética como um dos meios de prova da filiação não pode ser realizada na pessoa do advogado do investigado,216 posto que não se trata de ação a ser praticada pelo advogado,

mas de ato personalíssimo da própria parte, que é o sujeito da intimação, conforme dispõe o artigo 269 do Código de Processo Civil. O advogado é intimado para promover os atos processuais, não para decidir em nome do cliente se ele irá ou não se sujeitar ao exame em DNA, tal qual o mesmo cliente deve ser pessoalmente intimado para prestar depoimento pessoal, sob pena de confissão. Ora, se a pena de confissão só será aplicada se o depoente como parte for pessoalmente intimado, com muito maior razão deve ser pessoalmente intimado o investigado para dizer se fará o exame em DNA, sob pena de ser presumida a sua paternidade, evidentemente que dentro de um contexto probatório, como a confissão também seria apreciada dentro desse mesmo contexto probatório. Negar a intimação pessoal do investigado para que decida pessoalmente se quer ou não realizar a perícia genética é negar direito fundamental da parte, cerceando-lhe o mais amplo e ir direito de defesa, é negar o direito de ação.217 O investigado tem o direito constitucional de ser direta e pessoalmente intimado para a realização do exame em DNA e esse ato processual não se confunde com eventual manobra do réu, obstando a realização do exame, atitude que até poderá ter repercussão desfavorável ao investigado e implicar na presunção da sua paternidade no cotejo com as outras provas, mas antes se torna imperiosa sua intimação pessoal.218 A Lei n. 12.004/2009, a meu sentir, teve a felicidade de alertar para a noção de que em ações de filiação a perícia em DNA deixou de servir como presunção absoluta do elo parental e do equívoco do endeusamento da perícia genética, vindo sempre em boa hora uma lei que reforça princípios fundamentais de processo civil e realça o efeito da presunção relativa que já constava da Súmula n. 301 do STJ. Nessa seara das provas mostra Jaime de Castro García219 ser necessário um juízo mínimo de probabilidade da paternidade para dar curso à demanda de investigação, com a existência, ao menos, de um fumus boni iuris, capaz de responder à finalidade de evitar as graves consequências resultantes de um processo investigativo, carente de fundamento real e ocasionando todo o tipo de extorsões ao suposto genitor. Por isso devem os ordenamentos jurídicos evitar alucinadas invasões na vida privada dos investigados, dando margem a possíveis condutas vingativas e dolosas, de pessoas visando simplesmente à obtenção de lucro pela ameaça de escândalo, e de causar total desassossego na vida pessoal, familiar e profissional do investigado, exigindo o julgador, como restrição ao direito de ação, um prévio aval probatório, capaz de creditar na mente do juiz a viabilidade de provimento da ação. Os litigantes devem e têm o direito de aportar ao processo de pesquisa da filiação os mais diversos meios de prova iti-dos em direito, conformando todos eles uma unidade, a qual deve ser examinada e apreciada pelo juiz, concordando ou discordando, para concluir por um resultado final e justamente essa liberdade probatória se constitui em direito fundamental de averiguação da verdade, e a verdade não deve sofrer obstáculos ou

restrições.220 Destarte, não obstante mereça prestígio o direito à filiação, não é menos importante e igualmente fundamental o respeito social e jurídico à dignificação da pessoa humana,221 preservando valores morais, culturais e éticos, porque não há como esquecer da existência de duas verdades no processo de investigação de paternidade, sendo direito do investigado reclamar do julgador um adequado juízo de ponderação, com a usual imparcialidade e cautela, conceitos que não se conciliam com qualquer gesto processual de predileção por provas, onde, as tarifar por preferência pessoal fere o princípio do devido processo legal e essa finalidade foi alcançada com a edição da Lei n. 12.004/2009, que disciplina o efeito da recusa ao exame de DNA.

11.24. A PROVA JUDICIAL DA IMPUGNAÇÃO DA PATERNIDADE A função da prova judicial está em convencer o juiz da autenticidade dos fatos e dos argumentos colacionados pela parte. E os meios de prova são aqueles tidos como moralmente legítimos, especificados pelo Código de Processo Civil, sendo aceitos como prova literal escrita os documentos públicos ou particulares; consistindo a prova oral nos depoimentos das partes e de testemunhas, estando a prova pericial subdividida em exames, vistorias e arbitramentos, e, por fim as provas circunstanciais diretas ou indiretas dos indícios e das presunções.222 Em sede de investigação de paternidade devem ser coletados todos os recursos probatórios, como dita o artigo 579 do Código Civil argentino de 2014 (Ley 26.994), ao estabelecer que: En las acciones de filiación se iten toda clase de pruebas, incluídas las genéticas que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte. Não pode haver preferência ou eleição por um único meio probatório, naquilo identificado por Sandra Maria da Silva223 como uma “verdadeira fobia de transmudar o perito em julgador do feito”, muito mais quando sobre a recusa do investigado em se submeter ao exame judicial do DNA implica praticamente a certeza da filiação por presunção jurídica. Entretanto, Sandra Maria da Silva defende a primazia da prova pericial em marcadores de DNA, e acredita ser dispensável a prova testemunhal, quando as partes não contestarem o exame, porque “a precisão dos atuais métodos periciais leva a outro questionamento, qual seja, a necessidade de prosseguir-se com a instrução após a realização da perícia. Nos casos em que a prova técnica mostra-se tão sofisticada, cujo resultado nem mesmo a ciência refuta, oferecendo um elemento probante de extraordinária precisão e certeza”.224 Contudo, são sérios os riscos de a sacralização da presunção pela mera recusa na submissão ao exame em DNA, especialmente quando essa negativa está escorada numa justificada oposição do investigado, quando nada lhe foi revelado acerca da infalibilidade

do perito e do laboratório vinculado, cuja tarefa é a de detectar ou não o nexo biológico aos índices de uma probabilidade de paternidade igual a 99,9999%. Preocupado com o súbito endeusamento da perícia genética, Zeno Veloso 225 afirmou estar o absolutismo ao teste genético sofrendo uma oposição, porque não pode ser visto como o único e poderoso meio de prova, mas apenas como mais um elemento de prova. Muito especialmente quando iniciais investigatórias apenas relatam superficial relação de duvidosa correspondência fática, denotando em seu ventre uma demanda carregada de ódio, rancor ou movida por maldade, isso quando não consignam pura malícia, por um lucro exclusivamente material, sem a petição inicial apresentar informes mais sérios e de razoável consistência cujos elementos probatórios inaugurais seriam capazes de sustentar a pronta ordem de realização da perícia judicial em DNA. Essa preocupação já alcançou os tribunais superiores, conforme aresto relatado pelo Ministro César Asfor Rocha, oriundo do REsp. n. 100.086/MS, e assim assentado: “Antes de determinar prova pericial do DNA, deve o Dr. Juiz produzir outras que objetivem a formação de seu convencimento sobre a pretensão deduzida.” Enquanto o Ministro Honildo Amaral de Mello Castro concluiu no REsp. n. 1.068.836/RJ, da Quarta Turma do STJ, em julgamento ocorrido em 18 de março de 2010, que “não se pode imprimir à negativa do exame de DNA o caráter de presunção absoluta, especialmente quando não for ofertada nenhuma prova favorável ao autor”. Consequência natural dessa cega confiança nos resultados colhidos em perícias genéticas já vem sendo sentida em diferentes erros periciais provocados por um sem-número de laboratórios indiscriminadamente habilitados para a realização de laudos judiciais de paternidade pelo teste de DNA. Relata Anete Trachtenberg existirem226 “laboratórios que não seguem o padrão internacional, que prevê 99,9999% de exclusão – 1 erro em 1 milhão, o melhor índice de confiabilidade que a Ciência pode oferecer.” Para a bióloga Anete Trachtenberg, doutora em Ciências e Consultora em Determinação de Paternidade, os laboratórios brasileiros “não sofrem qualquer tipo de fiscalização”, e vêm importando há alguns anos kits com número inferior de sondas (fragmentos produzidos para identificar regiões do DNA a serem localizadas), necessárias para um teste bem feito, e assim agem, critica Anete, “por uma questão meramente econômica, e deixam-se de lado a qualidade técnica do exame e a metodologia científica exigida”. Fernando Simas Filho227 aponta para a existência de um sigiloso movimento de equipes técnicas não identificadas, as quais nada esclarecem sobre a metodologia utilizada, e também nada sendo revelado acerca dos profissionais habilitados a certificarem o vínculo genético dos contraditores de uma investigatória de paternidade em cada uma das diversas etapas do complexo exame pericial. Segundo Sandra Maria da Silva,228 a prova pericial com marcadores genéticos precisa

ser produzida de acordo com a lei, sendo observado se os procedimentos periciais estão conformes com as normas técnicas, além de ser certificada a idoneidade dos trabalhos. No entanto, no Brasil não existe qualquer forma de controle do Executivo ou Judiciário sobre os mais de cinquenta laboratórios avalizando cientificamente os testes genéticos em DNA.229 Circulam constantes notícias de enganos ocorridos por erros técnicos e outras prosaicas falhas, como a troca de amostras e até casos de tradução malfeita.230 Rejeições constantes de laudos prenhes de erros, trabalhando com tábuas populacionais importadas de outros hemisférios, sem qualquer correlação com a população brasileira, têm tido o efeito perverso de jogar um estranho no seio de uma família, ou de privar alguém de identificar o seu verdadeiro pai. Carla Rodrigues Araújo de Castro arrola outras circunstâncias que podem levar a equívocos, tais como: reagentes deteriorados, temperatura de processamento inadequada, máquina de eletroforese defeituosa e placa de gelatina desnaturada. E lembra que amostras podem ser adulteradas com substâncias que impeçam o exame, sem deslembrar as fraudes humanas executadas231 envolvendo dinheiro e poder, podendo esta fraude se dar na colheita da amostra, com a troca da pessoa a ser examinada; ou com a substituição do material a ser examinado, provocando resultado negativo.232 Para poder realizar os cálculos corretos e precisos da probabilidade de paternidade o perito deve definir que frequência populacional levará em conta para o seu estudo particular (a área local), a população local e a população geral.233 Não foi por outra razão que Daniel Blikstein atenta para o perigo da cega crença à perícia em marcadores de DNA, porquanto, “apesar de apresentar uma certeza quase absoluta para a determinação da paternidade, o exame de DNA pode falhar, e a falha pode determinar a formação da paternidade, da filiação e até da família de forma equivocada e acidental”.234 Nessa direção a Terceira Turma do STJ, em julgamento relatado pela Ministra Nancy Andrighi, concluiu pela realização de um novo teste genético: “(...) com vistas a minimizar a possibilidade de erro, não apenas decorrente da técnica em si, mas também (e principalmente) em razão da falibilidade humana, ao se colher e manusear o material utilizado no exame.”

11.25. A PRESUNÇÃO DE PATERNIDADE PELA RECUSA A recusa em fornecer o material para a perícia genética não leva ao extremo da condução do investigado “debaixo de vara”, para a coleta de material indispensável à feitura do exame em DNA, como pretendeu em certa agem a Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul,235 mas deveria ser resolvida, disse o Ministro Marco Aurélio, “não no campo da violência física, da ofensa à dignidade humana, mas no plano instrumental, reservado ao Juízo competente – ou seja, da investigação de paternidade – a

análise cabível e a definição, sopesadas a prova coligida e a recusa do réu”. Para os pretórios brasileiros, a recusa imotivada do investigado em submeter-se ao teste em DNA conforma apenas mais um elemento de prova a ser confrontado com outras informações processuais, onde o comportamento processual da parte é valorado236 “até mesmo para impor a multa pela litigância de má-fé, quando evidente a procrastinação ou preliminar de recurso em que se sustente exame a que se negou”.237 A realidade, entretanto, mostra quadro diferenciado, no qual a recusa em fornecer material para o exame genético em DNA representa forte indício da paternidade, capaz de conduzir à procedência da demanda por presunção absoluta, alcançando 100% de certeza, tão só pelo comportamento omissivo do investigado.238 Em franca oposição à presunção de paternidade pela simples recusa ao exame em DNA, sustenta Schirlei Gonçalves de Oliveira239 deva o investigado ser compelido ao exame em DNA, e até ser penalizado por sua circunstancial desobediência, mas jamais poderia ser sujeitado à pena da paternidade por presunção de recusa.

11.25.1. A recusa diante do Código Civil Mesmo antes do advento do atual Código Civil brasileiro, já era consenso da jurisprudência e temário incontroverso da doutrina do direito familista nacional importar na presunção de paternidade a negativa do investigado em submeter-se às provas biológicas. Vizinho ao Brasil, o Direito argentino já ao tempo do artigo 4° da Lei n. 23.511, de 1987, permitia levantar a presunção de paternidade diante da negativa de submeter-se às provas biogenéticas, recolhendo da recusa o axioma demonstrado pela realidade de que resulta lógico presumir que quem não quer revelar a verdade é porque tem algo a esconder .240 Essa é a primeira e mais tradicional jurisprudência argentina, que conclui ser a negativa de submeter-se à prova biológica no juízo filiatório um grave indício contrário ao recusante, porquanto, a negativa somada a outras provas, autoriza o juiz a sentenciar contra o investigado, à semelhança de uma confissão ficta, ao o que uma segunda postura doutrinária e jurisprudencial conclui que a negativa de submissão à perícia produz a inversão da carga probatória241 e sua negativa consistirá em uma presunção contra o demandado, salvo se conseguir provar o contrário por outros meios de prova, considerando que a negativa por si mesma resulta insuficiente para ditar a sentença favorável ao autor da ação investigatória,242 cuja corrente encontra respaldo na vigente Lei n. 12.004/2009, que disciplina o efeito da recusa ao exame de DNA e vincula a recusa ao exame unitário de toda a prova produzida nos autos. Não há como superar os demais meios de prova em troca apenas da presunção da paternidade pela recusa de submeter-se ao exame genético; por isso, nunca a negativa ao exame poderá ser suficiente para interpretar em favor da paternidade, sendo essencial

confrontá-la com o restante da prova tradicional. Para Maria Christina de Almeida tão só a recusa não significa reconhecer a procedência da investigatória, sem nenhum outro dado de prova, apenas calcada na negativa do investigado.243 Deve, sim, prevalecer a extrema cautela diante desse impulso processual de ordenar a imediata realização da perícia em DNA. Tem sido prática corriqueira no Judiciário determinar de plano a perícia genética e de levar à consequência de ser pai por presunção quem se nega sem causa justificada à prova pericial, incorrendo em súbita confissão ficta. Tal resistência não a de um indício a ser apreciado pelo julgador no exame conjunto das provas, unindo ao que ademais foi apurado na demanda a despeito da coincidência temporal das relações sexuais com a concepção; assim como a existência de caracteres antropológicos entre o acionado e o investigante, dentre outra interminável e ampla sede probatória, valorizando e apreciando a prova judicial no seu conjunto, para, sob esse prisma, sim, ser realmente capaz de permitir ao julgador associar o ato de recusa ao exame, como sério indício de paternidade, tudo tendo sido posto em confronto com os demais meios probatórios amplamente oportunizados às partes.244

11.25.2. As perícias em DNA no Brasil A legislação brasileira carece de regras regulamentando os exames biológicos de paternidade ou de maternidade, onde toda a sorte de profissionais e de laboratórios habilitados pesquisam cientificamente os vínculos genéticos humanos pelo DNA, em território de livre--atuação, como é de domínio público, numa prática que vai de encontro ao rigor e à transparência que devem atestar o progresso da ciência médica. Segundo Anete Trachtenberg, funcionam no Brasil pelo menos 15 laboratórios à revelia de qualquer norma técnica internacional, e que “para a realização do exame de DNA as pessoas que fazem esse trabalho nem sempre têm a graduação exigida, nem um mínimo de cinco anos de experiência em investigação de paternidade (...). No Brasil, ainda não existe um órgão fiscalizador, como acontece nos Estados Unidos e no Canadá, onde o FBI e a Royal Canadian Mounted Police padronizaram os protocolos e sondas, e as análises de tipagem de DNA precisam ter métodos e controles aprovados pela American Society of Crime Laboratory Society (ASCLD)”, e atribui à falta de fiscalização a impossibilidade de os juízes responsáveis pelos processos de paternidade saberem quais seriam os laboratórios adequados ou não para as análises.245 Legítimo o direito de oposição ao exame direto de DNA, quando a perícia não reúne elementos suficientes de seriedade e, pois, dessa transparência ressentem-se aqueles laboratórios que não operam com pessoal técnico capacitado, apto a superar todos os pressupostos de pesquisa preestabelecidos, utilizando a quantidade mínima de marcadores recomendada e trabalhando com tábuas populacionais próprias da raça mista que compõe a

população brasileira, e não de amostragens importadas. Acerca da falibilidade das provas biológicas Mauricio Luis Mizrahi explica que a prova positiva do elo filiatório está baseada n o Teorema de Bayes , que é uma fórmula matemática construída a partir da lei de multiplicação das probabilidades e que permite calcular a possibilidade que tem determinado indivíduo de ser realmente o indigitado progenitor, comparando esta causalidade dentro de uma determinada população, mas para que estas estatísticas sejam confiáveis, deve existir um prévio e rigoroso estudo populacional das frequências alélicas dos marcadores a serem utilizados e isto só se consegue analisando um grande número de casos colhidos aleatoriamente, e uma amostra prévia da representação daquela população. Trata-se de um cálculo biomatemático extremamente complexo e que exige a confecção de tábuas para cada grupo humano, porque as características genéticas variam entre um e outro grupo, especialmente quando são raças diferentes. E quando não se conta com uma tábua de códigos genéticos confiável, a análise poderá ser desajustada da realidade e chama a atenção para o fato de serem utilizadas tábuas populacionais confeccionadas para populações estrangeiras e de discutível validade para a Argentina, não existindo naquele país, como não existe no Brasil, nenhuma autoridade governamental que controle a seriedade ou confiabilidade das tábuas populacionais utilizadas pelos laboratórios.246 Existem outros elementos que fragilizam a capacidade probatória dos testes de DNA, como a possibilidade de mistura ou degradação do material biológico a analisar, assim como eventuais erros na transcrição gráfica dos perfis genéticos e com a possibilidade de um mesmo indivíduo produzir diferentes representações gráficas com pequenas diferenças.247 Zulmar Vieira Coutinho, professor de medicina legal na Universidade Federal de Santa Catarina afirma que para ser itido o resultado final de um teste como verdadeiro é preciso que “a instituição, para ser qualificada e reconhecida para fazer teste através do DNA, tem de ter nível científico, controle de qualidade, programa de teste de qualidade e experiência e, por sua vez, o método utilizado para ser reconhecido como válido tem de ser um método já publicado em revistas científicas ou realizado por, pelo menos, dois grupos científicos diferentes, de aplicabilidade demonstrada com amostras simples e de confirmação a qualquer momento por outro laboratório.”248 Como visto, no território brasileiro não existe nenhum controle sobre os laboratórios operando com os estudos de DNA, a ponto de não se saber nem qual o pessoal especializado, nem quais os profissionais tecnicamente capacitados para firmarem laudos de filiação biológica, por cuja extrema importância científica, social e jurídica têm o poder de mudar a vida e o destino dos genitores, de todos os parentes, e das demais pessoas direta e indiretamente envolvidas.249 Operando não somente quinze, mas, certamente, mais de cinquenta laboratórios no Brasil, nenhuma fiscalização ou regulamento trata de dar ordem metodológica, trajetória

consistente, efetiva e incontrastável, para avalizar cientificamente os testes genéticos em DNA. Não existe qualquer forma de controle do Governo Executivo ou Judiciário sobre esses laboratórios que atestam mais de quatro mil exames anuais de paternidade. Existe consulta respondida pelo Conselho Federal de Medicina, dizendo ser atividade privativa de médico a perícia pelos marcadores genéticos de DNA. No entanto, profissionais de farmácia, vinculados ao Conselho Federal de Farmácia; biólogos vinculados ao Conselho Federal de Biologia, bioquímicos, vinculados ao Conselho Federal de Farmácia-Bioquímica e engenheiros florestais formularam consulta ao CREA, cada profissional sondando seu ór-gão de classe, e questionando se o exame de DNA deveria ser considerado como um ato exclusivamente médico. Os Conselhos consultados reconheceram, individualmente, a capacitação técnica para perícias em DNA dos farmacêuticos pelo CFF; dos biólogos conforme resposta afirmativa do CFB, os bioquímicos, através da Resolução 306/1997 do CFFB e aos engenheiros florestais pelo CREA. Compreensivelmente inquieto com a dimensão dos profissionais tecnicamente habilitados para perícias genéticas em DNA, em 22 de julho de 2003, a douta Procuradoria Geral de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo firmou, pelas mãos do Dr. Washington Epaminondas Medeiros Barra, consulta endereçada ao CONFEA – Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia, para saber da efetiva capacitação do engenheiro para a formulação de provas genéticas de filiação, merecendo resposta negativa, no sentido de que o quadro de profissionais integrantes do CONFEA não tem formação e habilitação específicas para a realização de exame de DNA objetivando a constatação da prova genética de filiação. O CONFEA encerra seu ofício250 recomendando contato da Procuradoria Geral de Justiça do Ministério Público paulista com o Conselho Federal de Medicina, tendo em conta que o exame com o uso do DNA – Ácido Desoxirribonucleico encontra-se diretamente vinculado à área da Medicina, havendo total pertinência em atentar para as precisas recomendações doutrinárias de Fernando Simas Filho, quando enfatiza que o médico só pode se responsabilizar por exame em DNA se possuir qualificações em genética,251 não se mostrando adequado que a perícia genética possa ser realizada por qualquer médico.

11.25.3. A presunção legal no Código Civil As presunções podem ser legais ou simples, decorrendo as primeiras de disposição de lei, conforme estabelecem os artigos 231 e 232 do Código Civil brasileiro, de não aproveitar ao autor da recusa a negativa de submissão à perícia médica ordenada pelo juiz, podendo a negativa suprir a prova pretendida obter com o exame.252 Tais dispositivos encontram-se na Parte Geral do Código Civil e, portanto, pertinentes a

todo o sistema unitário da codificação civil. Nas propostas de aperfeiçoamento do Código Civil, o Projeto de Lei n. 6.960/2002 sugeria a inclusão de diversos parágrafos ao artigo 1.601 do Código Civil, dentre eles o quarto parágrafo, no sentido de a recusa injustificada à realização das provas médico-legais acarretar na presunção da existência da relação de filiação. Para Ricardo Fiuza o acréscimo desse § 4° ao artigo 1.601 do Código Civil buscava conciliar o direito de personalidade do demandado com o direito do autor da ação investigatória, e permitia presumir a existência da relação de filiação se a recusa fosse injustificada. Isso porque esse dispositivo seria aplicável a todos os meios científicos de prova de filiação existentes, fossem eles genéticos ou não, mesmo não apresentando esses últimos a mesma eficácia percentual do DNA.253 Pelo artigo 4° da Lei n. 23.511, de 1987, instituidora do Banco Nacional de Dados Genéticos da Argentina, a ordem judicial de realização de perícia genética só será determinada quando a pretensão de filiação de uma pessoa se mostrar verossímil, devendo essa perícia ser valorada pelo magistrado, o qual levará em conta suas experiências pessoais, e as conclusões científicas sobre a matéria, e só nessas circunstâncias a negativa de se submeter aos exames e análises necessários constituirá indício contrário à presunção da investigatória, concluindo o Direito argentino que a negativa por si mesma resulta insuficiente para ditar uma sentença favorável de paternidade ou maternidade. Como acentua María Victoria Famá, a negativa em submeter-se ao exame em DNA importará em um indício mais ou menos grave que requer outras provas para consolidar sua eficácia.254 Por conta disso, a Suprema Corte da Província de Buenos Aires, em julgamento datado de 27 de fevereiro de 2008, concluiu em voto do magistrado Genoud que: “Se nos ativermos ao disposto pelo artigo 4° da Ley 23.511, a norma fala de indício e não em confissão ficta (...). A conduta do progenitor suspeito há de constituir um fato real e provado, que constituirá um elemento de convicção corroborador, ainda que ostente um alto valor em comparação com o restante dos elementos coletados.”255 Os artigos 231 e 232 do Código Civil brasileiro regulam a presunção legal de paternidade diante da recusa ao exame médico, sendo esses dois dispositivos induvidosamente endereçados às perícias em DNA formuladas nos processos de investigação de paternidade ou de maternidade, ou nas denominadas ações de investigação da parentalidade. Humberto Theodoro Júnior considera absoluto o efeito jurídico resultante da negativa256 e, assim, legitima os efeitos categóricos da Súmula n. 301 do STJ.257 E essa tem sido a reiterada prática forense, embora algumas decisões isoladas resguardem, como visto, o princípio constitucional do direito à mais ampla prova.258 Contudo, a regra nas sentenças declaratórias de paternidade tem sido pela procedência da

ação investigatória tão somente pela mera recusa, que deixa de ser relativa e dependente das outras provas, para tornar-se soberana, absoluta, chegando ao extremo de a perícia genética atingir um índice inferior de inclusão parental (99,99%), em comparação com o índice absoluto (100%) imposto pela negativa de submissão ao exame de DNA (Súmula n. 301 do STJ), sendo raras as decisões judiciais vindicando a análise do conjunto probatório, não obstante o temor pela sacralização do DNA. Para justificar o absolutismo da paternidade por presunção, Humberto Theodoro Júnior assevera que a resistência injusta ao exame médico funciona como prova indireta (presunção legal) em favor do autor, e o artigo 231, conjugado com o artigo 232, ambos do Código Civil deverá ser aplicado em prejuízo da parte resistente ao exame médico nas ações de paternidade.259 Entretanto, a recusa ao exame de perícia genética em DNA não pode levar à presunção da paternidade com essa força absoluta preconizada pela Súmula n. 301 do STJ, especialmente diante das possibilidades de equívoco em seu resultado e necessidade de conjunção com os outros meios lícitos de prova ampla e constitucionalmente garantidos em Direito,260 devendo a recusa ser avaliada com extrema cautela.261 Essa noção de que a recusa ao exame em DNA não se constitui em presunção absoluta e na rainha das provas, criou corpo e independência com o advento do parágrafo único do artigo 2°, da Lei n. 12.004, de 29 de julho de 2009, a qual alterou a Lei n. 8.560/1992, e ou a regular a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento. Conforme o citado parágrafo único da Lei n. 12.004/2009 a recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA, só gerará a presunção de paternidade depois de apreciada em conjunto com o contexto probatório, deixando a negativa de se constituir em uma prova soberana e preponderante, sob a desculpa de que a injustificada recusa do investigado em realizar a perícia genética constituiria por si só um fundamento suficiente e verossímil para assinalar o acionado como pai. Embora a negativa efetivamente repercuta contra o investigado, não há como pretender descartar os demais recursos probatórios previstos em lei e muito menos, como pretendeu juiz singular do Rio de Janeiro, em indeferir o pedido de intimação judicial de assistente técnico para acompanhar a realização do exame no laboratório.262

11.25.4. A presunção e a perícia médica de DNA Sobressai da análise dos artigos 231 e 232 do Código Civil brasileiro restar estreme de dúvida inteiramente justificada qualquer recusa de submissão à perícia genética em DNA para a comprovação da relação de filiação, quando o perito não for um profissional da medicina. Peritos e auxiliares técnicos deverão ter formação médica, descartando o novo texto

legal a perícia realizada por qualquer profissional dissociado da medicina, fechando a possibilidade de realização de perícia de vinculação genética humana pelo DNA para peritos estranhos à formação médica, como os profissionais da biologia, da engenheira florestal, dos farmacêuticos, entre outras profissões distintas da medicina. Assim deve ser rigorosamente interpretado porque os artigos 231 e 232 do Código Civil são suficientemente claros ao estabelecerem, por expresso, não valer a presunção pela recusa de submissão à prova técnica, quando o perito nomeado não for profissional da medicina, porque só haverá possibilidade de aproveitar a presunção pela recusa de submissão a exame médico ordenado pelo juiz. E estarão plenamente justificadas as negativas procedidas em investigatórias de paternidade ou maternidade cujos peritos não pertencerem ao ramo da medicina, pois o profissional perito deve ser necessariamente um médico, não mais havendo margem para outra gama de profissionais, como vinha sucedendo em relação aos biólogos, farmacêuticos e engenheiros florestais. Pela mecânica da codificação civil ficam descartados peritos sem formação em medicina, e plenamente justificada a recusa de submissão a exame pericial de DNA sem um responsável formado em medicina, até porque a própria Súmula n. 301 do STJ faz expressa referência à recusa ao exame de DNA e esse deve ser o procedimento médico. Portanto, a paternidade ou a maternidade já não poderão ser declaradas apenas pela presunção através da simples recusa, porque ela não será injustificada quando o laudo for encabeçado por perito estranho à área médica, porque, na nova intelecção do Código Civil, da Súmula n. 301 do STJ, e da Lei n. 12.004/2009, só incidirá a presunção quando houver recusa ao exame médico de DNA, sendo ao contrário absolutamente legitimada a negativa de submissão à perícia ordenada para outra classe profissional.263 Aliás, melhor irão proceder os tribunais brasileiros se decidirem pela realização de perícia técnica de verificação biológica da paternidade somente quando presente alguma prova mínima de verossimilhança entre o relato da petição inicial e os fatos aprioristicamente demonstrados, como estabelece na Argentina a Ley n. 23.511, de 1° de junho de 1987, uma ordem de preferência entre os meios de prova, dispondo que só se praticará a investigação genética quando a pretensão mostrar-se verossímil e razoável, no que implica não haver lugar para exigir a prova biológica sem antes o autor demonstrar por qualquer meio de prova que o fato da filiação demandada é viável, demonstrando, pelo menos, que teriam existido relações íntimas entre a mãe e o indigitado pai ou o tratamento paterno-filial entre as partes, e que tampouco se mostrará injusta a recusa quando ela decorra da contestação de preexistência de filiação socioafetiva ou de vínculo registral proveniente de adoção à brasileira. Mas, mesmo assim, melhor ainda se movimentarão os pretórios, o governo e as autoridades legislativas, em esforço conjunto com o Conselho Federal de Medicina,

cuidando de promover todos os atos tendentes a regulamentar a perícia genética do DNA, operando na atualidade em uma faixa de total descontrole, em “terra de ninguém”. É preciso conciliar com o Código Civil brasileiro quando dispõe ser ato médico o laudo pericial de DNA, e buscar especificar no âmbito da medicina, se a perícia genética se trata de uma especialidade médica, e por isso restrita aos geneticistas e, portanto, sendo os únicos profissionais da medicina imantados de legitimidade para a realização de intrincadas perícias na apuração da filiação biológica.

11.25.5. A presunção pela recusa

Como visto, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n. 301264 e com isso consolidou a prática jurisprudencial de presunção juris tantum de paternidade pela simples recusa do indigitado pai submeter-se ao exame de DNA. Infelizmente o STJ terminou por sacralizar o absolutismo do valor jurídico da verdade biológica. Esse fantástico progresso científico de elucidar a filiação pelos marcadores genéticos do DNA tornou-se, para o consenso jurídico, pela edição do Enunciado n. 301 do STJ, em uma prova conclusiva, que sequer aceitavam mais os julgadores em progredir com a tradicional instrução processual de uma ação de investigação de paternidade, apostando todos os elementos necessários ao julgamento na prova científica, e chegando ao extremo de radicalizar a presunção da vinculação parental no caso de recusa do investigado em submeter-se à perícia do DNA. Como já referido, chega-se ao extremo de a recusa ter valor probatório superior ao próprio percentual máximo alcançado pelo exame de DNA, porque a perícia só consegue índices de 99,9999%, enquanto a margem da recusa é superior, pois sendo absoluta a presunção de paternidade, e como dispensa os outros elementos de prova, acaba alcançando 100% de prova absoluta pela presunção. Paulo Lôbo265 impõe adequadamente os limites aos efeitos de aplicação da Súmula n. 301 do STJ, por entender que o seu incondicional emprego não pode resultar em negação da paternidade derivada do estado de filiação socioafetiva, e nisso está coberto de razão, sobretudo naquelas investigatórias de paternidade promovidas para desconstituir longa relação parental de registro civil socioafetivo e investigar os vínculos genéticos de pai biológico já falecido para fins meramente patrimoniais. O Enunciado n. 301 do STJ precisava sofrer restrições quando a investigatória de paternidade se ressentisse das demais provas indiciárias, não podendo ser aplicada isoladamente a presunção, pois não existe hierarquia dos meios judiciais de prova, sendo dever do juiz motivar a sua sentença, que não se mostra convincente e suficiente quando escorada unicamente na suposta presunção pela recusa. A recusa nem sempre será indício de issão de paternidade, como comodamente sugere a Súmula n. 301 do STJ e cuja falha

parece ter sido corrigida com a edição da Lei n. 12.004, de 29 de julho de 2009, que acrescentou o artigo 2ª à Lei n. 8.560/1992 e cujo parágrafo único estabelece deva a presunção da paternidade, quando gerada da recusa em se submeter ao exame de código genético ser apreciada em conjunto com o restante do contexto probatório. O artigo 1.801 do Código Civil português ite, mas, não exige o exame de sangue e outros métodos científicos como meios de prova nas ações relativas à filiação e bem pelo contrário, os resultados da investigação genética de filiação não são considerados relevantes e nunca são itidos como prova única.266 Contra esta solução simplista, mas de sérios efeitos na vida das pessoas e na sucessão da geração de uma família, e também com reflexos no campo do direito material, de muito tempo precaveu-se o TJ/RS, na Apelação Cível n. 592.104.004, oriunda da Sétima Câmara Cível, ao tratar de realizar a integral instrução probatória, mesmo à frente da recusa à submissão ao exame de DNA, ao ordenar a coleta da prova testemunhal e dos depoimentos pessoais, os quais, muitas vezes, são suficientes para esclarecer a demanda e fazer decidir pela improcedência ou pelo provimento da ação; mas a perícia sempre deverá ser conciliada com os demais meios probatórios, não podendo jamais, por sua extrema importância, limitar-se a declarar a paternidade apenas pela recusa na realização da perícia em DNA de quem se acredita ser o pai. Como mostra Paulo Lôbo,267 nem mesmo o STJ deu vazão integral ao enunciado da Súmula n. 301, no REsp. n. 692.242/MG, com a seguinte ementa: “Apesar de a Súmula n. 301/STJ ter feito referência à presunção juris tantum de paternidade na hipótese de recusa do investigado em se submeter ao exame de DNA, os precedentes jurisprudenciais que sustentaram o entendimento sumulado definem que esta circunstância não desonera o autor de comprovar, minimamente, por meio de provas indiciárias, a existência de relacionamento íntimo entre a mãe e o suposto pai.” Por igual, no REsp. n. 1.281.664/SP, relatado pelo Ministro Luis Felipe Salomão e julgado em 23 de outubro de 2014, a Quarta Turma do STJ concluiu ser relativa a presunção de filiação decorrente da recusa ao exame de DNA, consoante a Súmula n. 301/STJ, que já prevê expressamente essa relatividade, cometendo ao autor a prova mínima dos fatos alegados.268

11.25.6. A recusa do filho, da mãe e de outros parentes ao exame em DNA Também merecem reflexão doutrinária, ainda que suas frequências fáticas e processuais sejam mais reduzidas, mas nem por isso de menor importância, as ações de investigação ou de negativa de paternidade e aquelas de desconstituição do registro de nascimento proveniente de adoção à brasileira, cuja prova processual deve igualmente reclamar a realização de exame em DNA, e cuja recusa de submissão advém do próprio filho, de sua

genitora, ou de outros parentes, tanto do investigado, como do investigante. Sob esse prisma da recusa de submissão à perícia por parte dos filhos, de sua genitora ou de outros parentes do investigante ou do investigado, a resposta nem sempre se apresenta idêntica e com a mesma facilidade, porquanto, ingressam na seara relativa à recusa do filho, ou de sua genitora, os princípios constitucionais de proteção dos melhores interesses dos filhos, em defesa dos direitos fundamentais de amparo da dignidade humana, relacionados com direitos essenciais à identidade da pessoa; ao desenvolvimento de sua personalidade; ao uso de seu nome e reputação social e de sua imagem; e à reserva da intimidade da vida privada e familiar.269 Por conta desses valores, a circunstancial recusa do filho ao exame em DNA deve ser resolvida a partir da ponderação dos melhores interesses do descendente, mesmo porque, o liame biológico não reflete a relação mais relevante nos vínculos de filiação, notadamente quando fica evidenciado no contexto processual que a pretensão judicial é a de desconstituir um estável vínculo de filiação, tão comum e frequente nas ações de impugnação de paternidade oriundas da adoção à brasileira e nas quais, o pai socioafetivo por ter rompido sua relação afetiva com a mãe do descendente que registrou como se seu filho também fosse, deseja desconstituir este registro em nome da irrelevante verdade biológica, que não pode apagar uma relação parental nascida e construída na assunção espontânea de uma função paternal. Pode o marido pretender impugnar a filiação presumida do casamento quando o esposo duvida da fidelidade da mulher e, por conseguinte, da sua condição de pai, opondose o rebento à realização da perícia porque conta com os alimentos provisionais arbitrados em precedente demanda alimentar. Nesse conflito de filiação matrimonial e que o Código Civil restringe apenas ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher (art. 1.601), deve ser ponderada a eficácia probatória da negativa do filho, de sua mãe e dos parentes do indigitado pai. Evidentemente guarda muito mais peso a negativa de um pai que está vivo e que se recusa a realizar o exame de DNA, do que outras pessoas ligadas aos fatos e ao processo, e que resistem igualmente à realização da perícia genética. A solução processual depende da hierarquia dos valores a serem judicialmente avaliados, sendo incontroverso que entre nós não existe a possibilidade de ordenar a realização compulsória do exame em DNA, diante do direito constitucional de defesa dos princípios de liberdade e inviolabilidade do corpo da pessoa humana.270 Outros valores se sobrepõem e podem ser suficientes para retirar a presunção de negativa de paternidade do ato de recusa de um filho ao exame em DNA, não permitindo inferir que essa atitude iva dê, de plano, margem judicial à presunção de inexistência ou de existência da filiação, pois sequer existe uma lei brasileira que sancione a paternidade pela presunção de negativa do filho; da mãe; ou de outros parentes, em se submeterem ao

exame pericial de DNA, embora o artigo 232 do Código Civil determine que a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame. A Lei n. 12.004, de 29 de julho de 2009, que acrescentou o artigo 2°-A à Lei n. 8.560/1992, estabeleceu que apenas a recusa do réu pode gerar a presunção de paternidade, não havendo nenhum dispositivo determinando que a negativa de suposto filho, quando réu em ação declaratória de paternidade, ou demandado em ação de impugnação de filiação, também implique supor presente ou ausente a filiação biológica. Tampouco o artigo 232 do Código Civil impõe presunção absoluta, embora acene para a presunção relativa, pendente de outras provas, tudo atrelado ao princípio do livre-convencimento do juiz. E a Súmula n. 301 do STJ é mais específica ainda, ao expor que “em ação investigatória, a recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de DNA, induz presunção juris tantum de paternidade”, deixando evidente que apenas a recusa do indigitado pai induz à presunção, tanto que, por conta dessa omissão legal é que tramita no Congresso Nacional projeto de lei com o propósito de permitir a presunção juris tantum de paternidade no caso de recusa por parentes do suposto pai, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório (projeto de lei aprovado no Senado sob o nº 415/2009; tendo recebido parecer favorável na Câmara dos Deputados sob o nº 3.248/2012).271 Como deflui desse projeto de lei, é justamente a ausência de lei regulando a presunção de paternidade diante da recusa dos parentes consanguíneos do investigado que infirma concluir seja inconstitucional presumir um elo de filiação, ou de confissão de negativa de paternidade, se o filho, ou os parentes do réu se negarem a realizar a perícia genética, sendo princípio constitucional intransponível, que ninguém está obrigado a fazer o que a lei não manda. A essa mesma conclusão chegou a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n. 714.969/MS, ao afirmar que a presunção relativa gerada pela recusa em realizar o exame em DNA só deve incidir quando for originada pelo pretenso genitor, conforme a dicção da Súmula n. 301 do STJ,272 por se tratar de direito personalíssimo e indisponível, o que não impede, evidentemente, de o juiz apreciar a negativa como um indício, de acordo com o artigo 232 do Código Civil e as demais circunstâncias e provas.273 Existem posições divergentes nos tribunais estaduais, merecendo destaque o acórdão oriundo do Quarto Grupo Cível do TJ/RS, nos embargos infringentes n. 70.013.371.869, concluindo por ensejar a presunção de veracidade do vínculo de filiação pelo não comparecimento injustificado dos irmãos do falecido ao exame em DNA.274 Agora, em câmbio, não restam dúvidas de que os herdeiros do falecido e indigitado pai devem figurar no polo ivo da ação de investigação de paternidade, cumulada ou não, com petição de herança, pois como herdeiros universais respondem pessoalmente ao processo de

investigação de paternidade (C art. 110; CC, arts. 1.601, parágrafo único, e 1.606, parágrafo único). Quando o pai investigado já é falecido, os parentes do suposto progenitor figuram no polo ivo da demanda como sucessores universais e atuam no processo na condição de partes, sendo imperioso concluir que sua negativa ao exame pericial não tem e nem poderia ter o mesmo peso da recusa do investigado se vivo fosse. Primeiro, porque o impacto da recusa do indigitado pai à submissão da perícia tem efeito totalmente diverso do indício proveniente da oposição dos parentes ao exame de DNA, pois eles não conhecem o histórico de vida do investigado e não têm a certeza da existência e coincidência das relações sexuais com a concepção e, por conseguinte, da viabilidade da paternidade, e com mais razão ainda se o demandante podia investigar sua origem biológica quando seu suposto pai ainda estava vivo e, no entanto, negligenciou em propor a investigatória de paternidade. O indício da omissão dos parentes, portanto, não se compara com a recusa do suposto pai, primeiro, porque as regras de presunção contidas na Lei n. 12.004/2009 e na Súmula n. 301 do STJ, são endereçadas ao suposto pai renitente, e não para os seus parentes, contudo, mesmo sendo aprovado o projeto de lei acima mencionado, o impacto da recusa dos parentes tem valor distinto da recusa do indigitado pai. Depois, diante do evento morte do indigitado genitor, o autor da ação dispõe de outras provas biológicas, que podem ser periciadas sobre os restos mortais do falecido com a exumação do cadáver, isso se o corpo não foi cremado, e se não existir material biológico que ele tenha, ainda em vida, depositado em custódia em um laboratório ou banco genético, com a finalidade específica de esse material ser consultado pela autoridade competente e interferir positiva ou negativamente nos direitos constitucionais concernentes à identidade e origem genética de outras pessoas.275 Quando a negativa provém da mãe submeter a si e ao filho que representa às provas biológicas em demanda de declaração de paternidade, porque ela nega a relação paternofilial e deseja criar seu filho sem a intervenção e participação do pai da criança, e resiste à iniciativa do genitor que busca em juízo o vínculo oficial da filiação da criança, com a inclusão do seu sobrenome ao nome do filho e um regime de visitas. Nessa situação compete ao julgador ponderar em prol do interesse maior da criança que tem o direito de vincular sua origem e conviver com um pai que quer exercer sua função parental, não podendo prevalecer, salvo motivos imperiosos de força maior, ou fatos compreensíveis que justifiquem a omissão materna na pesquisa da paternidade, um sentimento egoísta e de posse de uma mãe que simplesmente coloca seus motivos pessoais sobre os interesses do filho que não advém de uma reprodução unilateral. Vanessa Ribeiro Corrêa Sampaio Souza lembra a possibilidade de um pai pretender buscar o reconhecimento jurídico do seu parentesco unicamente para exercer a prerrogativa de um pleito alimentar endereçado àquele filho que nunca teve a intenção de criar e muito menos de perfilhar,276 como pode um filho ter sido registrado pelo pai induzido em erro e

com o qual não convive, muito embora dele retire mensalmente um crédito alimentar e, para não perder ou postergar os alimentos incompensáveis e irrestituíveis, se contrapõe sob todas as formas e artifícios em realizar a perícia biológica. A base da decisão judicial deverá preponderar sempre sobre os interesses superiores da criança ou do adolescente, vingando a presunção de inexistência de filiação diante da recusa do filho ou da mãe em realizar o DNA, se, por exemplo, essa criança mantém uma relação de filiação socioafetiva com outra pessoa a quem chama de pai.

11.26. ELISÃO DA PATERNIDADE PELO ADULTÉRIO De acordo com o artigo 1.600 do Código Civil, a confissão de adultério pela mulher não ilide a presunção legal da paternidade e esse dispositivo deve ser interpretado juntamente com o artigo 1.601 do Código Civil, que confere somente ao marido o direito de contestar a parentalidade dos filhos nascidos de sua mulher. O enfoque legal vislumbrado pelo legislador, como deveria ser, já não põe em relevo a legitimidade da filiação conjugal, como invariavelmente discriminou a legislação de 1916 até o advento da Constituição Federal de 1988, mas exalta a paternidade sob o ponto de vista da harmonia familiar e da socioafetividade parental, na medida em que atribui apenas ao varão a legalidade para impugnar a paternidade a ele atribuída por presunção matrimonial, não obstante a confissão de adultério de sua esposa. Do ponto de vista prático, uma mulher engravidando de relação mantida com o seu amante, sendo o filho registrado pelo esposo como conjugal, esse registro não poderia ser contestado pela mãe adúltera, a não ser pela iniciativa do marido, em tese, imprescritível, à luz da disposição contida no artigo 1.601 do Código Civil. Embora a presunção de paternidade só tivesse incidência legal no matrimônio, e até o advento da Lei n.13.112/2015 não ocorresse igual presunção na união estável, senão pela jurisprudência do STJ,277 pois no instituto da convivência estável o filho precisava ser registrado pelo convivente pai, ainda assim, posterior confissão de adultério materno não teria o condão de ilidir a paternidade, dependendo também da iniciativa do companheiro em contestar a sua vinculação genética por ter sido incorrido em erro. Afigura-se injusta e inconstitucional essa norma centrada e inspirada nas regras de moralidade e no princípio da imunidade do casamento, como resquícios do Código Civil de 1916. A proibição de a mulher casada contestar a paternidade do marido lembra a velha chefia marital da sociedade conjugal, de um tempo em que a família conjugal era legítima e eram imorais quaisquer outros vínculos de afeto e amor, e a estabilidade familiar não podia ser abalada pela negativa da paternidade proveniente da confissão de adultério da esposa, cometendo apenas ao marido decidir se iria ou não impugnar sua relação presumida de filiação e se traria a público a infidelidade de sua mulher. De acordo com a lei civil a mãe

não pode impugnar a paternidade extramatrimonial, fruto de seu adultério, o que é absolutamente contraditório, porque segue refletindo uma inegável discriminação entre os direitos do homem em confronto com os da mulher que não está legitimada a confessar sua infidelidade, ficando exclusivamente a critério do marido decidir sobre o vínculo parental dos filhos exclusivo de sua mulher (CC, arts. 1.600, 1.601 e 1.602), e discrimina a filiação conjugal em confronto com a filiação extraconjugal, uma vez que, o filho havido fora do casamento pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação (CC, art. 1.614). O Direito deve se adequar à evolução social e acompanhar as reivindicações dos sujeitos e dos gêneros, nas suas novas modulações pessoais que vão surgindo com o ar do tempo e, embora essa evolução legal seja muita lenta, parece que a Carta Política de 1988 e na sua esteira, o Código Civil de 2002, não foram instrumentos suficientes para extirparem os profundos preconceitos culturais ainda presentes quanto aos direitos das mulheres, pois o princípio da isonomia segue sendo contrariado pelas leis brasileiras. E ao lado de afirmações legais de igualdade dos direitos nos textos constitucionais, existem leis como a dos artigos 1.600 e 1.602 do Código Civil que acolhem abertamente o preconceito de inferioridade. Embora a Carta Política de 1988 externe a existência de três modalidades distintas dentre as tantas outras famílias existentes, o Código Civil ainda as diferencia tomando como parâmetro o casamento e, embora a Constituição Federal exalte a igualdade dos direitos dos filhos (art. 227, § 6°) e o mesmo discurso reste expresso no artigo 1.596 do Código Civil, os artigos 1.600, 1.601 e 1.602, contraditoriamente, mantêm aceso o repugnante desajuste ao princípio da igualdade e continuam a tratar dos interesses dos filhos a partir do prisma do matrimônio. Até poderiam ser toleradas as usuais e morosas barreiras sociais, culturais, políticas e econômicas, mas é inissível lidar com um obstáculo jurídico construído pelos vigentes e destacados dispositivos legais, que condicionam a sexualidade da mulher casada, embora não condicionem a sexualidade do homem na mesma condição. Estranha a lógica do Código Civil que entrou em vigor sob a luz das mudanças constitucionais de 1988, e, no entanto, segue estabelecendo discriminações na filiação e no gênero dos pais, e que, em defesa da segurança e estabilidade do casamento, proíbe a mulher casada de impugnar a paternidade do marido, pois ela só pode impugnar eventual falsidade surgida no termo da maternidade, mas jamais negar a paternidade de seu marido sobre os filhos conjugais. Pela sistemática da legislação brasileira só o marido pode contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher (CC, art. 1.601), e contestada a paternidade, só então têm seus herdeiros o direito de prosseguir na ação (CC, art. 1.601, parágrafo único), sendo que o filho só pode contestar o seu reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à sua maioridade, ou emancipação (CC, art. 1.614). Portanto, sempre em nome da paz familiar intenta o Código Civil proteger a família do casamento, embora, curiosamente, a

família de fato não disponha dessa mesma proteção, que proteção não é, mas que ao revés, discrimina a mulher que gestou um filho extraconjugal; discrimina este filho que não pode buscar seu verdadeiro vínculo pa-ternal; discrimina a instituição matrimonial e discrimina o pai biológico dessa criança gestada fora do casamento. Em uma época em que a própria infidelidade deixa de servir de motivo para a dissolução do vínculo conjugal (EC n. 66/2010), a legislação civil castiga por puro preconceito jurídico a esposa, seu amante e o filho nascido dessa relação, como se em pleno Século XXI, a unidade familiar; a paz doméstica e a honra conjugal fossem valores absolutos e principais e como se a vida sexual da esposa pudesse restringir a filiação. Na atualidade do Direito preponderam outros valores, a começar pelo respeito à própria natureza humana, e sua liberdade de ação. Os direitos humanos são a pedra de toque da família moderna e da filiação, porque projetam o sujeito e sua felicidade, e não mais a instituição ou a sociedade matrimonial. O indivíduo é o sujeito de direitos e o eixo de proteção da lei deve ser a pessoa e não a instituição familiar, e, portanto, pouco importa se é família do casamento, da união estável ou monoparental, pois sempre o sujeito, separadamente, será o protagonista dos direitos humanos e nesta perspectiva prevalece a verdade, seja ela biológica, social ou afetiva, mas sempre sob a ótica dos interesses do menor. Negar a impugnação da paternidade pela esposa ou pelo pai biológico é transgredir o direito constitucional de livre-o à justiça e o direito ao devido processo legal. É violar ou retardar a verdadeira identidade biológica do filho e dele ocultar a conduta dos pais, violando o interesse superior da criança, ao mesmo tempo em que nega ao filho, ao pai biológico e à esposa adúltera, uma nova vida familiar, vulnerando o constitucional direito que cada indivíduo tem de exercer o seu planejamento familiar sem a intervenção estatal. Tanto a esposa, como o filho ou o pai biológico deveriam ter legitimidade para impugnarem a paternidade conjugal, o que não representa serem vencedores processuais, porquanto a sentença judicial haverá de priorizar o princípio dos melhores interesses do filho, prevalecendo a verdade que mais se destacar, seja ela a biológica, a afetiva ou a registral, pois é justamente o respeito a esta verdade onde se encontra e onde se harmoniza a propalada paz familiar. Por último, vale a advertência de que o estabelecimento de um perfilhamento de um filho adulto só se justificaria em um sistema puramente biologista, pois como observa Vanessa Souza, “qualquer entendimento em sentido contrário deve ser analisado de forma cautelosa, principalmente se se considerar o enunciado do caput do art. 226 da Constituição, que dispõe ter a família, base da sociedade, especial proteção do Estado”,278 e sabidamente, em uma realidade onde prevalecem os vínculos de afeto em detrimento das relações exclusivamente genéticas, pode muito bem existir uma família sem a presença de um pai, que se apresenta tardiamente escorado apenas na verdade genética, e cuja revelação só iria conflitar e perturbar as relações estabelecidas de fato e por afeto, e cujo tempo já se

encarregou de preencher neste sempre temido espaço vazio. Enfim, o tempo consolida vínculos afetivos muito mais relevantes, a serem preservados pelo princípio dos melhores interesses do menor, e também em nome da filiação sociológica que se sobrepõe sobre todas as demais espécies de filiação, da qual a socioafetiva seria gênero, delas sendo espécies a biológica e a não biológica.279

11.27. RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE Era só no casamento que prevalecia a presunção de paternidade pelo princípio do pater is est quem nuptias demonstrant (CC, art. 1.597), criada sobre um cálculo de probabilidades, capaz de ceder ante a realidade delegada ao marido de contestar livremente o vínculo de filiação e provar não ser ele o pai. Trata-se de uma presunção legal de direito, iuris tantum ou relativa, porque ite prova em contrário, agora estendida a todo o registro feito pela mãe da criança que indica o nome do pai, em igualdade de condições da mulher casada (Lei n. 13.112/2015). Presunções são convencimentos antecipados, que se generalizam por razões de ordem pública,280 baseadas na experiência e nas regras de probabilidades, nas quais o legislador substitui o juiz ao atribuir efeitos probatórios a certos fatos, íveis de serem desmentidos. Assim fez o legislador ao presumir como fruto da relação matrimonial o filho nascido na constância do casamento, sendo pai da criança o esposo da mulher que deu à luz. Esta mesma presunção foi estendida a toda a mulher que, tendo dado à luz, efetiva o registro do filho nascido de seu ventre. Segundo Héctor E. Leguisamón,281 a ideia de imperatividade da presunção legal está estribada na finalidade de assegurar a plenitude da efetividade de uma instituição, como a do casamento, cujo instituto merecia, na visão do legislador de 1916, o sinete de união legítima, figurando como espúrias as demais famílias. E, se concorrem determinadas circunstâncias, razões de política jurídica seguem presumindo como filho do marido toda a criança nascida na constância da sociedade conjugal. Não obstante a união estável também tenha sido elevada à condição de entidade familiar, ao contrário do matrimônio civil, provado pela certidão de casamento, a convivência estável não tem a sua existência previamente declarada e, portanto, não conferia até o advento da Lei n. 13.112/2015 ao oficial do registro civil a prova inconteste de estabelecimento da entidade familiar, fato presentemente superado. Em uma relação de casamento civil, a presunção legal, respeitados os tempos máximos e mínimos de gravidez (CC, art. 1.597), a iniciativa da esposa parturiente é suficiente para o registro de nascimento do filho gerado do casamento, enquanto pela dicção do Código Civil essa mesma presunção não ocorria na dimensão da união estável, cujo relacionamento apenas teria relevante força probatória em uma indispensável ação de investigação de

paternidade a ser proposta pelo filho menor, representado pela companheira, diante da recusa do seu parceiro em reconhecer a filiação. Contudo, a Lei n. 13.112/2015 inverteu esta lógica fazendo desaparecer praticamente a investigatória de paternidade, pois, se toda a mulher pode doravante indicar o nome do pai da criança no registro, as ações que irão surgir serão as de impugnações aos registros, ajuizadas por aqueles genitores que contestem sua ascendência paterna. O legislador excluira da presunção de paternidade as relações estáveis, motivado pela ausência de registro oficial desse relacionamento, e assim quis evitar dissabores e constrangimentos judiciais que poderiam ser causados se permitisse o registro de nascimento pela presunção na união estável. Já era sem tempo rever a presunção pater is etest, antes só aplicada para quem demonstra suas justas núpcias, especialmente diante da consagração constitucional de reconhecimento da união estável como uma entidade familiar digna de proteção do Estado. Não poderia existir para o instituto da união estável uma proteção diferente daquela outorgada ao matrimônio, em cuja instituição a lei presumia ser a prole originária do casamento, especialmente quando em seu resultado final discriminava os filhos. Atualmente, também, na estável convivência prevalece esta mesma presunção de paternidade, haja vista que a presunção de os filhos serem fruto do matrimônio não advém exatamente da instituição “casamento”, mas decorre sim da coabitação dos cônjuges, ou conviventes, tanto que a paternidade pode ser elidida pelo marido, se ele provar, por exemplo, ausência de coabitação. A convivência sob o mesmo teto é elemento secundário no dever de coabitação, posto que sua principal função está na prestação sexual, para permitir a satisfação do débito conjugal.282 O dever coabitacional não é diferente na união estável, como dever implícito de convivência pública, constante do artigo 1.723 do Código Civil. Induvidoso, portanto, que a coabitação dos cônjuges é a primeira presunção de fato da Lei e esta mesma coabitação serve como presunção para a união estável, e presunção de que os filhos decorrem desta pública convivência, podendo também a companheira que deu à luz, no ato do registro da perfilhação, atribuir ao seu companheiro a paternidade do filho que pariu, sendo certo que a indicação do pai da criança registrada poderá suscitar, se for o caso, alguma ação de impugnação da paternidade, mas, certamente, em menor número do que seriam as ações de investigação de paternidade se continuasse o Direito brasileiro apenas aceitando a presunção de paternidade no casamento. Ainda no tocante à coabitação, como assevera Maria Lourdes Martínez de Morentini Llamas, a coabitação jogaria um papel causal à fecundação, pois o que se presume é que o filho tenha justamente nascido dessa relação,283 salvo prova em contrário do companheiro demonstrando que não existiu nenhuma coabitação, ou, se ele contestar sua paternidade, sempre poderá provar com a perícia em DNA se tem ou não razão. Conquanto a Constituição Federal tenha estabelecido no artigo 226, § 6º, para efeito de

direitos e de deveres o princípio constitucional de igualdade dos filhos, até 30 de março de 2015, com o advento da Lei n. 13.112 persistiu teimosamente a diferença de efeitos jurídicos entre os filhos matrimoniais e os extramatrimoniais, porque em relação aos últimos a perfilhação não era presumida por lei, embora a presumisse um segmento da doutrina e da jurisprudência, inclusive dispensando o ajuizamento da investigação de paternidade quando presente precedente união estável.

11.28. O RECONHECIMENTO VOLUNTÁRIO O reconhecimento da paternidade no Direito brasileiro é voluntário ou compulsório, operando-se o modo espontâneo pelas formas expostas pelo artigo 1.609 do Código Civil de 2002, sem a mesma extensão na codificação revogada no concernente ao reconhecimento voluntário da paternidade extramatrimonial. Essa, num primeiro momento, foi itida através do artigo 357 do Código Civil de 1916, depois revogado pelo artigo 26 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), e, posteriormente, com o advento da Lei n. 8.560, em 29 de dezembro de 1992, tratou de regular a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento, e criou o instituto da averiguação oficiosa de paternidade, cujo propósito foi o de evitar pudessem ficar crianças recém-nascidas sem o registro paterno, à mercê da iniciativa materna de promover a ação de investigação de perfilhação paterna de seus filhos, cuja Lei teve sua prática reforçada pelos Provimentos de números 12/2010 e 16/2012 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). A Lei n. 8.560/1992 introduziu no Brasil a averiguação oficiosa da paternidade e conferiu legitimidade processual ativa ao Ministério Público para proposição da ação de investigação de paternidade, além de ampliar as maneiras de reconhecimento espontâneo da perfilhação do pai. Conforme J. M. Leoni Lopes de Oliveira,284 o legislador brasileiro buscou inspiração no Código Civil português para criar o procedimento de averiguação oficiosa, ressalvando a legislação portuguesa a obrigatoriedade de averiguação da filiação no caso de incesto, muito embora não obste aos pais a revelação dessa filiação incestuosa. Essas restrições não foram acompanhadas pela lei brasileira de investigação oficiosa da paternidade em 1992 e tampouco foram restringidas no artigo 1.609 do Código Civil em respeito ao princípio constitucional da igualitária filiação. A Lei n. 8.560/1992 não entra em rota de colisão com a codificação civil brasileira, mas antes uma e outra se complementam, porque a função precípua da lei de averiguação oficiosa da paternidade foi a de incentivar o pronto reconhecimento voluntário da perfilhação, e só num segundo momento impulsionar a ação judicial de investigação compulsória da paternidade, inclusive com a legitimação processual ativa do Ministério Público. Isso

porque muitos nascimentos terminavam registrados apenas em nome da mãe, omissa no ajuizamento da investigatória de paternidade, e assim agia pelos mais diferentes motivos, privando o filho do registro paterno e causando previsíveis traumas psicológicos, dificuldades e frustrações. Com a averiguação oficiosa, o oficial do Registro Civil fica obrigado a remeter ao juiz a certidão integral do registro, e se tiver coletado os dados, também com o nome, prenome, profissão, identidade e residência do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedência da alegação de paternidade. É procedimento de cunho istrativo, encarregando a Justiça da pesquisa parental e não mais apenas condicionado à vontade e iniciativa da mãe, cujo interesse nem sempre aflorava no sentido de atrelar na certidão do filho também a identidade do pai do descendente. Mas nem sempre será possível ao oficial do Registro colher a identidade e qualificação do suposto pai, ou apenas apurar alguns informes incompletos, seja porque esses dados a pessoa que fez o registro não possui,285 ou porque preferiu omitir do oficial as informações e frustrar a verificação oficiosa. Tem o oficial de Registro Civil o dever de remeter ao juiz a certidão integral do registro contendo apenas o estabelecimento da maternidade e, presentes os elementos suficientes para a propositura da ação, tem o Ministério Público a obrigação de ajuizar a demanda de averiguação da paternidade, isso se nos trinta dias contados da sua notificação judicial, o decantado pai não comparecer, ou, comparecendo, negar a alegada paternidade.286 Diante da insignificância das averiguações de paternidade reguladas pela Lei n. 8.560/1992 e identificado pelo Censo de 2009 que existiam 4.869.363 (quatro milhões, oitocentos e sessenta e nove mil, trezentos e sessenta e três) alunos para os quais não existe informação sobre o nome do pai, a Corregedoria do Conselho Nacional de Justiça em 06 de agosto de 2010 editou o Provimento n. 12, determinando a identificação perante as Corregedorias-Gerais dos Tribunais de Justiça daqueles estudantes que não possuem paternidade estabelecida, para que, de posse da informação, o juiz competente providencie na notificação de cada mãe, para, querendo, fornecer os dados do suposto pai, sendo pessoalmente notificado o aluno maior de idade. Esse projeto denominado de “Pai Presente” foi estendido aos filhos maiores de idade pelo Provimento n. 16/2012 (17.02.2012), comparecendo pessoalmente perante o Oficial de Registro de Pessoas Naturais para indicar o nome do suposto pai, sendo tomadas as providências da averiguação oficiosa segundo os termos dos respectivos provimentos do CNJ. A ação de investigação de paternidade é promovida em nome da instituição do Ministério Público, atuando no polo ativo da relação jurídico-processual, e não como mero representante do incapaz, como substituto processual, a tanto autorizado pelo § 4° do artigo 2º da Lei n. 8.560/1992,287 nada impedindo a quem tenha legítimo interesse, como no caso da genitora do menor, de também intentar a investigação com o objetivo de obter o

reconhecimento da paternidade (art. 2º, § 5º, da Lei n. 8.560/1992).

11.28.1. Outras formas de reconhecimento voluntário da paternidade Tirante o parágrafo único, o artigo 1.609 do Código Civil reproduz o artigo 1º da Lei n. 8.560/1992, o qual já havia introduzido no sistema legal brasileiro algumas dessas variantes de reconhecimento voluntário da paternidade colacionadas no artigo 1.609. Como prescreve o artigo 1.607 do Código Civil, os filhos havidos fora do casamento devem ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, mas, para que o assento de nascimento contenha a identificação do pai e da mãe, devem promover o registro em conjunto ou separadamente, podendo ser feito esse reconhecimento comparecendo diretamente no registro do nascimento (CC, art. 1.609, inc. I); por escritura pública ou escrito particular, que fica arquivado em cartório (CC, art. 1.609, inc. II); por testamento, ainda que incidentalmente manifestado (CC, art. 1.609, inc. III); e por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém (CC, art. 1.609, inc. IV). O reconhecimento do filho pode ser feito a qualquer tempo, mesmo antes do seu nascimento, durante a vida deste ou até depois de sua morte, com as ressalvas do parágrafo único do artigo 1.609 do Código Civil, para o qual há restrições para efeitos sucessórios, quando este reconhecimento de filho já falecido só ocorre para fins claramente patrimoniais, coibindo esse reconhecimento o parágrafo único do artigo 1.609, que repete a legislação do Código Civil de 1916 (art. 357, parágrafo único), e o parágrafo único do artigo 26 do Estatuto da Criança e do Adolescente, salvo que o perfilhado tenha deixado descendentes, porque então serão estes os seus herdeiros, pela ordem de vocação hereditária do artigo 1.829, inciso I, do Código Civil. Como mostra Caio Mário da Silva Pereira,288 a lei quer evitar que o interesse econômico anime a perfilhação póstuma de quem não deixou descendentes, vindo o pai a herdar em função do reconhecimento post mortem. Mostra-se imoral um pai pretender reconhecer o seu filho que deixou de perfilhar em vida, apenas apressando-se em reconhecê-lo depois de morto para lhe recolher a herança, por vocação hereditária.289

11.28.2. Reconhecimento no registro do nascimento Aquele ascendente cujo nome ainda não consta do registro do nascimento pode comparecer perante o oficial do Registro e acompanhado de testemunhas promover o reconhecimento formal do filho havido fora do casamento. É essa a forma ordinária de realizar o reconhecimento espontâneo dos filhos, sendo obrigatório o registro de todo o nascimento ocorrido no território nacional, no prazo de quinze dias contado do parto, o qual

é prorrogado por quarenta e cinco dias caso a mãe participe pessoalmente do ato após o parto e pela necessidade de acompanhamento constante de seu filho em seus primeiros dias de vida,290 e em até o máximo de três meses para os lugares distantes mais de trinta quilômetros da sede do Cartório, conforme estabelece o artigo 50 da Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/1973).

11.28.3. Por escritura pública ou escrito particular O artigo 357 do Código Civil de 1916 já previa o reconhecimento de filho extramatrimonial por escritura pública, cujo dispositivo foi implicitamente revogado pelo artigo 26 do Estatuto da Criança e do Adolescente, sintetizado nos artigos 1.607 e 1.609 do Código Civil de 2002. A escritura pública não precisa ser específica para declarar a paternidade, podendo ser um perfilhamento procedido de forma supletiva, bastando verificar que no testamento o reconhecimento dos laços de filiação pode ser manifestado de modo incidental (CC, art. 1.609, inc. III), como de igual a declaração de paternidade pode ser procedida perante o juiz, de qualquer grau e jurisdição, ainda que não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém (CC, art. 1.609, inc. IV). Portanto, o assentimento da filiação havida fora do casamento não precisa ser específico, com essa única finalidade, podendo o documento conter outros atos notariais, ou desses constituir-se em uma manifestação incidental e ória, porque importa ao legislador a intenção do reconhecimento, que pode e deve ser extraída das circunstâncias que cercam o caso,291 sendo princípio de direito que, nas declarações de vontade, deverá ser atendida mais a intenção que o sentido da linguagem, sobretudo em defesa do registro e da identidade de uma criança nascida adiante da relação de casamento e que, antes da edição da Lei n. 13.122/2015 não desfrutava do privilégio da presunção conjugal de paternidade, restando provavelmente de pouca prática o reconhecimento da paternidade por escrito público ou particular quando a própria mãe do recém-nascido pode indicar o nome do pai da criança. O legislador não repete no inciso II do artigo 1.609 do Código Civil a possibilidade existente no artigo 26 do Estatuto da Criança e do Adolescente, de o reconhecimento ser procedido por escritura pública ou outro documento público, cujas expressões não são sinônimas, porque a referência ao termo outro documento público vincula ao reconhecimento incidental e ório, no qual o ato de perfilhar não é o objetivo do instrumento, como, por exemplo, uma escritura de compra e venda, na qual há apenas uma referência adicional do reconhecimento da filiação.292 Já o escrito particular respeita a uma declaração escrita de reconhecimento específico, consignando o progenitor a sua clara, inequívoca e expressa declaração de perfilhamento do vínculo de filiação, não exigindo a lei se trate de documento manuscrito, ou seja, escrito de

próprio punho, como já foi exigido noutra dimensão temporal para os testamentos hológrafos, o que seria, sem sombra de dúvida, um inissível retrocesso, como a lei também não faz nenhuma exigência de ser assinado por duas testemunhas, embora seja de todo recomendável, e tampouco há necessidade de autenticação de firmas, mas cuja providência também é de todo salutar, por conferir maior veracidade ao documento, sobremodo se as s forem reconhecidas por autenticidade, e não apenas por semelhança, demonstrando que o subscritor da declaração de paternidade foi especialmente ao tabelionato para reconhecer por autenticidade o documento por ele firmado de livre e espontânea vontade. No entanto, o inciso II do artigo 1.609 do Código Civil segue ordenando o arquivamento em cartório do documento público assim como do particular, como já estabelecia o inciso II do artigo 1° da Lei n. 8.560/1992. Segundo a doutrina prevalente, o arquivamento em cartório significa que o registro do escrito particular deve ser operado perante o Ofício de Títulos e Documentos, nos moldes do artigo 127, inciso VII, da Lei n. 6.015/1973 (Lei dos Registros Públicos). Embora o artigo 127, inciso VII, da Lei n. 6.015/1973 estabeleça que no Registro de Títulos e Documentos a transcrição de quaisquer documentos seja facultativa e feita para a sua conservação, não sendo, portanto, um ato obrigatório, é bastante sensata a orientação de que a perfilhação reconhecida em escrito particular seja transcrita no Registro de Títulos e Documentos, não em razão da sua conservação, mas por sua formalidade, não deixando dúvidas de ser esta a intenção do declarante, dispensando qualquer outra intervenção posterior, como a do juiz ordenando a averbação do escrito público ou particular no assento de nascimento, em procedimento endereçado à Vara dos Registros Públicos, nos termos dos artigos 109293 e seguintes da Lei n. 6.015/1973, considerando que os escritos públicos e privados, justamente porque estão arquivados em cartório, suprem a inicial omissão constante do registro de nascimento, preenchem a intervenção judicial da averiguação oficiosa, substituem eventual ação de investigação de paternidade, se a progenitora não informou o nome do pai para efeitos de registro da filiação, ou se ela assim procedeu, o documento que ratifica a informação prestada pela genitora para efeitos de registro, impedindo que pudesse o pai, que não se fez presente no ato do registro, de intentar alguma ação com vistas e impugnar a paternidade que lhe fora atribuída. O escrito público direto ou incidental ou o escrito particular redigido com a exclusiva intenção de declarar o elo biológico de filiação extramatrimonial dispensa qualquer precedente procedimento judicial, porque detém suficiente autonomia para permitir a averbação direta e de ofício da paternidade inequivocamente declarada, dispensando burocrático e redundante processo judicial de cunho eminentemente istrativo, com demorada e dispensável extração de carta de sentença ou de mandado de averbação, quando

o inciso II do artigo 1.609 do Código Civil apenas exige o arquivamento em cartório da escritura pública ou do escrito particular.294 É essa a conclusão extraída por J. M. Leoni Lopes de Oliveira, com referência ao escrito público ou particular, no sentido de “o reconhecimento produzir todos os seus efeitos, independentemente de qualquer ato posterior. Isso ocorre porque o reconhecimento está cercado de formalidades, como a escritura pública, ou por instrumento particular arquivado em cartório, em que se dá a intervenção de funcionário público, como o tabelião ou o oficial do registro civil”. 295 Para Edmilson Villaron schinelli, no entanto, o escrito particular depende de formas mínimas, como a de ser elaborado especificamente para o fim de reconhecimento, não se confundindo com um escrito qualquer; ser assinado pelo signatário e ser registrado no Registro de Títulos e Documentos, sob pena de qualquer documento particular ser hábil para dispensar a ação de investigação de paternidade.296 Procede a preocupação externada por schinelli, à exceção do registro da declaração particular no Registro de Títulos e Documentos, quando o documento foi especialmente elaborado para o reconhecimento voluntário e devidamente assinado pelo declarante, pois essa sua mesma vontade seria itida com igual simplicidade se tivesse reconhecido o filho com a genitora no Registro Civil de Nascimentos. Não pode inspirar o registro alguma referência incidental ou qualquer manifestação capaz de permitir extrair a ilação ou a convicção de ser o pai o subscritor daquele documento, quando a sua finalidade não foi única e específicamente de reconhecer a filiação, servindo esta declaração incidental como forte elemento de prova no processo de investigação de paternidade. Daí a distinção entre declaração e escrito, cujo conceito tem maior extensão, incluindo cartas, procurações, anotações, bilhetes, dedicatórias em retratos, livros, assentos de hospitais, de boletim escolar,297 a servir como elemento escrito de prova processual na correspondente ação de investigação de paternidade, mas sem respeitar a ato autêntico de reconhecimento a ser arquivado em cartório, e que traduz um reconhecimento formal com a expressa menção da filiação, não obstante este documento possa ser judicialmente confrontado por algum dos issíveis vícios de vontade.

11.28.4. Reconhecimento por testamento O inciso III do artigo 1.609 do Código Civil repete a regra já estabelecida de modo idêntico no inciso III do artigo 1º da Lei n. 8.560, de 29 de dezembro de 1992, com regulação precedente do artigo 357 do Código Civil de 1916, e também posteriormente regulamentada pelo artigo 26 do Estatuto da Criança e do Adolescente. O artigo 1.862 do Código Civil em vigor prevê três formas ordinárias de testamento

(público, cerrado e particular) e no artigo 1.886 outras três formas especiais de testamento (marítimo, aeronáutico e militar), prestando-se, na atualidade, qualquer uma de suas modalidades para o reconhecimento direto ou incidental da paternidade ou da maternidade, isso porque o testamento não serve apenas para manifestações de cunho patrimonial, como claramente consta do § 2º do artigo 1.857 do Código Civil, ao validar também as disposições testamentárias de caráter não patrimonial. Logo, o testador pode se valer do testamento apenas para reconhecer voluntariamente um filho não matrimonial, não precisando dispor sobre nenhuma outra cláusula de conteúdo econômico. O testamento, em qualquer uma de suas espécies, é mais uma das formas de voluntária perfilhação dos filhos havidos fora do matrimônio e, nesse aspecto, é irrevogável. O único receio quanto à revogação involuntária da paternidade reconhecida através de testamento é a possibilidade de alguns deles serem dolosamente destruídos pela ação do homem, quando não revestidos da forma pública de testar, porque as cédulas testamentárias na sua modalidade particular e cerrado não guardam transcrição de seu teor e dependem de serem conservados intactos para sua posterior apresentação em juízo, por ocasião do óbito do testador. Os filhos havidos em relacionamentos adulterinos não eram íveis de reconhecimento até o advento da Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977 (Lei do Divórcio), cujo artigo 51 acrescentou o parágrafo único ao artigo 1º da Lei n. 883, de 21 de outubro de 1949, ando a permitir o reconhecimento dos filhos adulterinos em testamento cerrado. Reconhecida a paternidade ou a maternidade através de testamento, não obstante a cédula seja sempre revogável enquanto não falecer o testador, a invalidação do testamento não contamina o reconhecimento da filiação nele contido.298

11.28.5. Reconhecimento por manifestação direta e expressa perante o juiz A rigor a lei não indica qual o juiz competente para colher e tomar por termo o reconhecimento voluntário da paternidade, seja esta pessoa parte ou testemunha de um processo, e tampouco a lei esclarece se há identidade ou conexão do processo e do declarante com a sua manifestação. Em realidade, não faz nenhuma diferença se o juiz é familista, criminal, trabalhista de primeiro ou de segundo grau, ou de qualquer instância superior, pois o reconhecimento da paternidade pode ser realizado perante qualquer autoridade judicante e em qualquer grau ou instância de jurisdição. Pouco importa o objeto do processo, anotando Silmara Juny Chinelato299 a hipótese bastante plausível de um reconhecimento incidental sucedido em face do ingresso de uma ação isolada de alimentos, olvidando-se de cumulá-la com investigatória de paternidade, o que daria ao réu o ensejo de arguir prefacial de carência de ação, mas que em audiência prévia ite a sua paternidade, a qual pede reste consignada na ata da solenidade.

Mas nada impede que numa audiência em processo trabalhista o reclamante interrompa o juiz presidente da audiência para ele lavrar em ata e nos termos permitidos pelo inciso IV do artigo 1.609 do Código Civil o seu expresso e direto reconhecimento voluntário de filiação extramatrimonial. A ata é documento bastante para o oficial do Registro Civil de Nascimento averbar o patronímico paterno no assento de nascimento, isso se o juiz não mandar oficiar para determinar a averbação do sobrenome do perfilhante, notadamente em se tratando de juiz familista e sobremodo se o processo envolve como matéria de fundo o vínculo de filiação.300

11.28.6. Reconhecimento voluntário do artigo 2º da Lei n. 8.560/1992 A doutrina contemporânea acrescenta a verificação oficiosa do artigo 2º da Lei n. 8.560/1992, na qual o oficial do Registro Civil, ao se deparar com certidão de nascimento de menor contendo apenas a maternidade, remeterá ao juiz certidão integral do registro e o nome e prenome, profissão identidade e residência do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedência da alegada paternidade. Evidentemente esses dados pessoais do indigitado pai até a edição dos Provimentos n. 12/2010 e 16/2012, ambos da Corregedoria do CNJ, só poderiam ser reados ao juiz se fossem fornecidos pela mãe da criança por ela registrada, o que nem sempre era possível, porque, com frequência, razões de ordem pessoal e até de amor próprio, do parceiro rejeitado, se tornam sérios obstáculos para o registro do nome paterno. A partir dos Provimentos 12 e 16 foram criados outros mecanismos autorizando as Corregedorias dos Tribunais brasileiros e diretamente ao filho maior de idade, não perfilhado pelo pai, a encaminharem a verificação oficiosa da paternidade, buscando vencer os obstáculos circunstancialmente criados pela renitente mãe, que pode ter relevantes motivos para evitar ou postergar a perfilhação paterna. Na mecânica da Lei n. 8.560/1992, recebendo os dados, o juiz, sempre que possível, ouvirá a mãe sobre a paternidade alegada e mandará, em qualquer caso, notificar o suposto pai, independente de seu estado civil, para que se manifeste sobre a paternidade que lhe é atribuída (art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.560/1992), podendo determinar que esta diligência se realize em segredo de justiça, certamente quando o indigitado pai for casado ou mantenha alguma relação estável (§ 2º). Se o suposto pai não atender no prazo de trinta dias à notificação judicial, ou negar a alegada paternidade, o juiz remeterá os autos ao representante do Ministério Público para ser ajuizada a ação de investigação de paternidade, em havendo elementos suficientes. A Lei n. 8.560/1992 nada disciplinou acerca do juízo competente para processar a averiguação oficiosa, tendo sido convencionada a competência do juízo da Vara dos Registros Públicos para conhecer e deliberar sobre a verificação oficiosa, ou a do juiz Diretor do Foro onde não houver Vara especializada dos Registros Públicos.

O debate está superado pela consolidação da competência do juiz da Vara dos Registros Públicos, nas Comarcas onde houver, embora entenda ser da competência do juiz da Vara de Família, também onde houver, porque, antes de se tratar de uma questão de registro, com a averbação do nome do indigitado pai, trata-se de um tema relativo ao estado da pessoa, da sua filiação, do reconhecimento espontâneo da sua paternidade, a gerar vínculo de parentesco e uma torrente de efeitos jurídicos subsequentes, e, não obstante essa relação de estado tenha sido conquistada por intervenção judicial-istrativa, isso não a transforma em uma demanda exclusivamente registral, assim como também é judicial o reconhecimento forçado da paternidade em uma ação de investigação, e essa igualmente não tramita na Vara dos Registros Públicos, e embora a procedência da ação importe na posterior averbação do assento paternal, antes precisa ser declarado o vínculo parental, a relação de estado ou de filiação. Mas, ultraada essa interlocução acadêmica, uma vez confirmada a paternidade espontânea, com o comparecimento voluntário do indigitado pai, será lavrado termo de reconhecimento a ser remetido ao oficial do Registro Civil das Pessoas Naturais, para a averbação da paternidade no assento de nascimento, nos termos do § 3º do artigo 2º da Lei n. 8.560/1992. Essa quinta modalidade de reconhecimento voluntário da paternidade não foi contemplada e tampouco foi revogada pelo artigo 1.609 do Código Civil, vigendo como uma importante fórmula para reduzir a nefasta atuação psíquica de uma filiação de sete asteriscos, como aquela contada com maestria por Luiz Edson Fachin,301 em alusão ao espaço em branco nos registros de nascimento, preenchidos com asteriscos (estrelas), quando desconhecido o nome do pai.

11.29. RECONHECIMENTO DE FILHO MAIOR E DE FILHO MENOR É condição legal para o reconhecimento de filho maior de idade o consentimento deste para a perfilhação, podendo o menor impugnar o reconhecimento nos quatro anos seguintes à maioridade, ou à emancipação (CC, art. 1.614). O artigo 4° da Lei n. 8.560/1992, quando cuida da averiguação oficiosa da paternidade, estabelece que o filho maior precisa consentir ao seu reconhecimento. O ato de perfilhação deve externar uma relação de duas vias e expressar a verdade biológica, quando não for proveniente de uma relação de filiação adotiva ou socioafetiva, como comumente acontece na chamada adoção à brasileira, na qual o filho de outrem é registrado como próprio pelo cônjuge ou parceiro da mãe do perfilhado. Essa criança ou adolescente tem o direito de impugnar a sua paternidade, no prazo decadencial dos quatro anos que se seguirem à sua maioridade, ou à emancipação, o que não o impede de se opor ao seu reconhecimento antes, mas deverá ser judicialmente representado, se tiver menos de

dezesseis anos, e assistido após esta idade e antes de atingir os dezoito anos de idade, ou ser emancipado, não se deslembrando que o Superior Tribunal de Justiça reiteradamente vem afirmando se tratar de um direito personalíssimo e imprescritível do filho impugnar a sua paternidade.302 É direito do perfilhado querer buscar a sua real vinculação biológica, afastando a paternidade estabelecida pelas conveniências da sua mãe, que talvez não tenha querido vincular o seu filho a uma relação que lhe fora frustrante e de decepções amorosas, ou que tenha sido breve e substituída pelos vínculos criados pela mãe com o pai impugnado.

11.30. AÇÃO ANULATÓRIA DE RECONHECIMENTO Uma vez realizado o registro civil de reconhecimento, o seu conteúdo é havido por verdadeiro e opera contra todos, não havendo como modificar a verdade constante do registro civil de nascimento, salvo reste ajuizada ação para anular, reformar ou desconstituir o que consta do assento. Prescreve o artigo 1.610 do Código Civil a irrevogabilidade do reconhecimento, mesmo quando realizado por testamento, como de resto não pode ser desconstituído por acordo dos progenitores. Ao pai é reservada ação para impugnar a paternidade dos filhos nascidos durante o matrimônio ou fora dele, sendo tal ação imprescritível (CC, art. 1.601), e por cujo ato a pessoa indicada como pai ataca a presunção legal que lhe atribui a paternidade oriunda do casamento ou da Lei n. 13.112/2015. A anulação do registro de nascimento tem trânsito habitual na filiação extramatrimonial e não é direcionada somente aos pais que demonstram terem sido induzidos a erro ou coagidos a perfilhar quem não é seu filho biológico, isso porque também tem o filho ação para anular o seu reconhecimento quando não corresponder à verdade biológica. Aplicam-se as regras concernentes aos vícios da vontade, por se tratar de um ato jurídico que deve ser livre e voluntário, mas o erro deve ser escusável, justificável e não consequência da própria negligência daquele que alega o vício. Nesse caso, quando um filho é fruto de uma relação ocasional, o erro de quem registrou o rebento como seu não se mostra justificado, porque o homem tem o dever de ser cauteloso e buscar os elementos que lhe permitam corroborar sua paternidade, como também não pode alegar vício de vontade o indivíduo que sabe que sua mulher manteve plúrimas relações sexuais no período da concepção, ou seja, não pode alegar erro a pessoa que tinha sobradas dúvidas sobre a sua paternidade e nada fez para se acercar e elucidar suas incertezas. A paternidade é uma questão de confiança, sendo razoável deduzi--la em um contexto fático de estabilidade e exclusividade relacional, lembrando ainda María Victoria Famá,303 “que o mero fato de alguém haver mantido relações sexuais durante a época da concepção da criança pode induzir qualquer pessoa a acreditar-se progenitor (...) de sorte que, diante das circunstâncias afetivas que rodeiam o

reconhecimento de um filho, o erro será inescusável somente na medida em que obrou com culpa grave, mas não quando ocorreu uma mera negligência justificada pelas circunstâncias fáticas que rodearam o ato.” Para Arnaldo Rizzardo304 qualquer pessoa com legítimo interesse moral ou material para o reconhecimento pode promover a ação anulatória, inclusive o Ministério Público, por se tratar de tema ligado ao estado da pessoa, cujo interesse é de preceito público. No polo ivo ingressam todos aqueles a serem atingidos de uma forma ou outra pela ação anulatória de reconhecimento, como os pais autores, conscientes ou inconscientes do falso registro, ou cônjuge ou convivente declarante do registro e favorecido pela presunção de paternidade no matrimônio ou fora dele (Lei n. 13.112/2015), bem assim os figurantes no entorno familiar, como pseudoirmãos do reconhecido, sobremodo em se tratando de anulação de registro de genitor já falecido, a reforçar sua legitimidade iva, porque induvidoso o seu interesse moral e econômico no desfecho da anulação. É ônus incondicional do autor da anulatória comprovar a veracidade insofismável da falsidade do registro civil de nascimento, especialmente quando for considerada a natural carga de presunção de verdade imanente ao registro, cuja desconstituição pende da prova inconteste de se tratar de uma inverdade real. Mesmo sendo demonstrado o erro ou a coação, afigura-se indispensável o exame pericial em DNA, cujos resultados dos testes quando confiados a laboratórios idôneos asseguram demonstrar a verdade biológica em níveis de certeza praticamente absoluta, escrevendo Helena Machado, em pesquisa sociológica que realizou perante os tribunais portugueses, acerca da prática judicial de investigação de paternidade, constatando serem os resultados de testes de DNA entendidos “como uma ferramenta que possibilita à ciência jurídica atingir um ideal de objectividade, neutralidade e rigor que de outro modo – pelo recurso à prova testemunhal ou ao “bom senso” ou “intuição” do juiz – seria inalcançável.”305 Conforme Arnaldo Rizzardo, ao citar Pontes de Miranda, a ação de anulação do reconhecimento não está restrita às hipóteses de erro ou de coação, mas também quando a pessoa registrada não existe, porque se encontrava morto o feto; ou porque o reconhecimento se deu por pessoa absolutamente incapaz, ou em desobediência aos preceitos legais e, ainda, porque o registro não corresponde à verdade.306 A perfilhação feita por incapaz é um ato praticado por quem não tem capacidade de discernimento e, desse modo, condições para formar um juízo adequado e seguro sobre a autoria da filiação,307 quer a incapacidade provenha da falta de idade mínima de dezesseis anos ou por anomalia psíquica.308 A grande controvérsia fica por conta da conveniência em proceder à anulação do falso reconhecimento procedido por erro, por coação, ou por não corresponder à verdade, principalmente quando já se estabeleceu para o descendente uma relação socioafetiva de

filiação, optando os tribunais por negar a anulação do registro e por reconhecer como válida e jurídica a filiação sociológica. A Terceira Turma do STJ, no REsp. n. 932.692/DF, julgado em 09 de dezembro de 2008, sob a relatoria da Ministra Nancy Andrighi, não itiu desfazer um ato levado a efeito com perfeita demonstração da vontade, em que o próprio pai manifestou que sabia perfeitamente não haver vínculo biológico entre ele e o menor e, mesmo assim, reconheceu-o como seu filho.

11.31. RECONHECIMENTO JUDICIAL DA PATERNIDADE A paternidade extramatrimonial pode ser reconhecida de modo voluntário, consoante as hipóteses antes mencionadas, operada por desejo espontâneo do pai, mesmo quando precedida de provocação istrativa do juiz, como na hipótese da averiguação oficiosa. O reconhecimento também pode surgir do impulso processual de uma sentença proferida em ação judicial de investigação de paternidade, se por acordo não chegarem as partes a um denominador comum. A ação tanto pode ser de investigação da maternidade como da paternidade, sendo esta última, a mais comum; e mais rara, a primeira, embora não seja impossível, sobretudo diante da evolução da ciência médica e das técnicas responsáveis pelo afastamento da máxima de o parto seguir o ventre, quando na atualidade, com as mães de procriação, fecundações extrauterinas com óvulos doados e, portanto, pertencentes a terceiro diverso da esposa, em cujo útero foi implantado o embrião, permitem fazer parecer natural uma mulher parir um filho que não seja seu.309 Não tendo sido efetuado o reconhecimento voluntário e tampouco em sua versão istrativa, da averiguação oficiosa, o reconhecimento da paternidade ou da maternidade pode ser obtido pela via judicial da ação de investigação de paternidade ou de maternidade, de rito ordinário e imprescritível (STF, Súmula 149), à exceção da petição de herança, que prescreve em dez anos (CC, art. 205), contado o prazo da abertura da sucessão (CC, art. 1.784), lembrando não correr a prescrição durante o poder familiar (CC, art. 197, II). Essa ação tem natureza declaratória, porque a decisão judicial não constitui a filiação biológica existente desde a concepção. O reconhecimento forçado da paternidade é uma ação de estado da pessoa, com o escopo de declarar a relação jurídica de filiação, considerada um direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, não obstante todos estes conceitos estejam sendo relativizados pela doutrina e pela jurisprudência, a começar pela legitimidade extraordinária conferida ao Ministério Público, pela Lei n. 8.560/1992, para investigar em nome próprio, e não por representação do menor, a paternidade de quem só tem em seu assento de nascimento o estabelecimento da maternidade.

11.31.1. Breve digressão histórica Numa primeira fase do Direito Romano, iniciada com a ascensão de Constantino, e

denominada por Arnoldo Medeiros da Fonseca310 como o período pagão, ainda sem a influência do cristianismo, a paternidade fora do casamento era praticamente ignorada, salvo casos excepcionais, embora fossem reconhecidos direitos na linha materna, pois todos os filhos eram naturais em relação à mãe. No chamado período cristão ocorre integral mudança com a reação do cristianismo contra as uniões sexuais fora do casamento, surgindo um quadro de filiações com diferentes intensidades, conforme a categoria dos filhos, podendo advir de naturais, adulterinos e incestuosos, em um esquema de notória desigualdade e de injustiça, rapidamente espalhado para o Direito moderno.311 Por muito tempo reinou em sua plenitude o princípio da filiação em favor do matrimônio, considerando superiores os filhos conjugais, afirmando-se na França, com Luís IX, o princípio romano – partus ventrem sequitur, e sob a influência da doutrina canônica foi possível reconhecer a investigação da paternidade para efeitos alimentares, mas sem direitos sucessórios ao bastardo, à exceção da linha materna.312 Mais tarde essa possibilidade de investigar a paternidade no Direito francês adquiriu características especiais, ao criar a prática denominada crédito da virgem (creditur virgini dicenti se ab aliquo cognitam et ex eo proegnantem esse), pela qual a mãe podia designar, sob juramento, quem era o pai, bastando esta sua simples manifestação para obrigar o indigitado pai por ela indicado a subvencionar as despesas do parto e temporariamente as necessidades alimentares do filho natural,313 ficando a genitora com a obrigação complementar de provar a paternidade por ela apontada sob crédito eminentemente verbal. Conforme Arnoldo Fonseca314 esse direito costumeiro francês deu lugar a condenáveis abusos, e em 1.804 o Código Civil francês de Napoleão resolve retomar o caráter hostil da filiação, e sustenta não ter o Estado interesse na verificação da filiação dos filhos naturais havidos fora do casamento, onde o critério dominante era o da filiação legítima do casamento.315

11.31.2. A equiparação dos filhos

O processo de equiparação dos filhos no Brasil só alcança avanços realmente significativos com a sua equalização constitucional em 1988, através do § 6º do artigo 227 da Carta Federal, coibindo quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Não foi um caminho de fácil exploração até ser atingida a igualdade de todos os filhos na legislação brasileira, com a edição da vigente Carta Política, registrando essa longa peregrinação uma gradual evolução na fuga da completa desigualdade até então reinante no sistema brasileiro, e, em especial, o artigo 358 do Código Civil de 1916, a proibir o reconhecimento dos filhos incestuosos e adulterinos. Essa jornada de mudanças se inicia com a edição do Decreto-Lei n. 4.737, de 24 de

setembro de 1942, cujo artigo 1º estatuiu que o filho havido pelo cônjuge fora do matrimônio podia, depois do desquite, ser reconhecido ou demandar por sua filiação. Este dispositivo foi a primeira movimentação contra a proibição de reconhecimento dos filhos espúrios, ordenada pelo artigo 358 do Código Civil de 1916. Alguns anos depois surgiu a Lei n. 883, de 21 de outubro de 1949, que, ao revogar o Decreto-Lei n. 4.737/1942, autorizou o reconhecimento do filho havido fora do casamento em todas as situações de dissolução da sociedade conjugal, e não mais apenas em função do desquite, corrigindo o claro equívoco de que a morte também dissolvia o casamento. Esta Lei foi depois, em parte, alterada pela Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977 (Lei do Divórcio), cujo artigo 51 permitiu o reconhecimento da filiação adulterina na constância do casamento, através de testamento cerrado e nesta parte irrevogável; reconheceu a igualdade hereditária indiferente à natureza da filiação, e cristalizou o princípio sucessório da vocação hereditária dos descendentes, sem nenhuma exceção; dispensou o ingresso da investigatória de filiação, depois de dissolvida a sociedade conjugal de quem já fora condenado a prestar alimentos. A Lei n. 7.250, de 14 de novembro de 1984, acrescentou um § 2º ao artigo 1º da Lei n. 883/1949, e permitiu pudesse o cônjuge separado de fato, há mais de cinco anos, reconhecer o filho havido fora do seu matrimônio. Depois da Constituição Federal de 1988, é promulgada a Lei n. 7.841, de 17 de outubro de 1989, e esta revogou expressamente o odioso artigo 358 do Código Civil de 1916, o qual proibia o reconhecimento dos filhos incestuosos e adulterinos, não obstante essa disposição já tivesse sido ab-rogada pela edição da Constituição Federal em 1988 e pela Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente. Ainda antes da edição do vigente Código Civil surge a Lei n. 8.560, de 29 de dezembro de 1992, instituidora da averiguação oficiosa da paternidade, advindo, na sequência, a Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, o atual Código Civil, consolidando o princípio constitucional da inteira igualdade de direitos e qualificações dos filhos havidos de qualquer relação (CC, art. 1.596). Posteriormente a Lei n. 12.004, de 29 de julho de 2009, altera a Lei n. 8.560, de 29 de dezembro de 1992, que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e ordena no parágrafo único do artigo 2°-A, que a recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório.

11.31.3. A investigação judicial da paternidade ou da maternidade Não ocorrendo o reconhecimento espontâneo da filiação, a parte legitimada tem a op-ção da ação judicial de reconhecimento coativo da paternidade ou da maternidade, na busca de uma sentença declarando o acionado como sendo o seu genitor e ordenando o registro no

assento de seu nascimento dos dados faltantes do seu estado de filiação. Portanto, o fato gerador da demanda judicial de reconhecimento coativo da filiação é a eventual negativa do pai ou da mãe em reconhecer o próprio filho, restando superado o trágico período da história jurídica brasileira quando proibia os pais de reconhecerem os filhos havidos de relações adulterinas ou incestuosas (art. 358 do Código Civil de 1916). O Código Civil de 1916 enumerava no artigo 363 as hipóteses fáticas autorizadoras do ingresso da ação de investigação da filiação. Era, portanto, possível demandar coativamente o reconhecimento da filiação se (I) ao tempo da concepção a mãe estava concubinada com o pretendido pai ; (II) se a concepção do filho reclamante coincidiu com o rapto da mãe pelo suposto pai, ou suas relações sexuais com ela;316 (III) se existir escrito daquele a quem se atribui a paternidade, reconhecendo-a expressamente. O vigente Código Civil abandonou a indicação das causas, atento às severas críticas deitadas sobre a enumeração taxativa. Reprovações levantadas de longa data pelos mais consagrados especialistas, como Arnoldo Medeiros da Fonseca,317 para quem a determinação taxativa gerava maior segurança contra pleitos de pouca probabilidade de êxito, mas a restrição ao direito de ação terminava sacrificando o direito do filho. Na atualidade seria um total absurdo pretender limitar o o à investigatória da filiação biológica diante da possibilidade da prova científica do DNA, cujos índices de inclusão e exclusão deitam por terra quaisquer restrições legais de vedar a investigatória se preexistisse um concubinato; ou sem a preexistência de rapto da mãe pelo suposto pai e, por fim, na falta de algum escrito atribuído ao suposto pai. Portanto, eram mínimas as possibilidades legais de ingresso da investigatória, só itidas se houvesse algum indício ou indicação de efetiva vinculação biológica, exigências atualmente inaceitáveis para um tempo no qual as relações sociais e afetivas atingiram um coeficiente de absoluto equilíbrio, respeitadas as igualdades e a liberdade sexual das pessoas. Isso sem olvidar da filiação surgida com o desenvolvimento das técnicas de inseminação artificial, que destruiriam de uma vez por todas qualquer tentativa de impor alguma limitação da investigação parental, como durante muito tempo atuou insidiosamente o revogado artigo 363 do Código Civil de 1916, separando filhos e pais pela política da discriminação dos inocentes nascidos das desacertadas escolhas dos pais. Por conta dessas evidências e por conta do prevalente direito à identidade do investigado, Belmiro Pedro Welter afirma, em texto editado ainda sob a égide do Código Civil de 1916, não serem três os fundamentos da investigatória, mas apenas um único e de absoluto valor, e pertinente à concepção.318 Logo, nem é mais a indicação probatória da relação sexual em período coincidente com a concepção o elemento processual para o ajuizamento da ação investigatória de filiação, e sim a concepção, podendo resultar também de inseminação artificial.

O exame de DNA desmistificou a máxima da oposição da defesa do exceptio plurium concubentium, largamente utilizada para disseminar dúvidas sobre a fidelidade da mulher e a sua honorabilidade pessoal, acusando-a de manter ao mesmo tempo relações com outros homens, o que é facilmente confirmado ou desmentido pelo grau de segurança oferecido pelos exames genéticos de DNA. Mas, repelidas em tempo as hipóteses taxativas de ingresso judicial da ação investigatória, o atual Código Civil instituiu o sistema de causas livres, e o artigo 1.606 do Código Civil faz apenas uma breve referência à ação de prova de filiação, quando estabelece competir ao filho, enquanto viver, ando sua legitimidade aos seus herdeiros se ele morrer menor ou incapaz. Não há outras alusões diretas à ação de investigação da filiação, mas Paulo Lôbo319 aduz não ser possível confundir a ação de prova de filiação, aludida pelo artigo 1.606 do Código Civil, com a ação de investigação de paternidade, porque aquela teria somente o propósito de regularizar o registro de nascimento que não declinou o nome de um dos pais, ou se não existisse comprovação da existência da certidão de nascimento. Contudo, o livre-sistema de investigação da filiação não exclui as evidências, os indícios e as presunções da vinculação biológica, independentemente do resultado a ser alcançado com a perícia de DNA, ou a de qualquer outra prova técnica, acrescentada aos demais meios probatórios, tanto que o artigo 1.605 do Código Civil estabelece ser possível provar a filiação por qualquer modo issível em direito, quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente, ou quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos e nessa direção também aponta a Lei n. 12.004/2009. Consequentemente, guarda inteira pertinência o exame de cada uma das restritas hipóteses aceitáveis de perfilhação, para legitimar o ingresso da ação investigatória, sem serem exaustivas como tampouco condicionais ou restritivas.

11.31.4. Concubinato, união estável e presunção de paternidade Concubinato e união estável deixaram de identificar o mesmo conceito na presente codificação civil, e, portanto, não são palavras sinônimas, mas, antes, representam duas situações completamente distintas, onde as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato (CC, art. 1.727), e onde a convivência pública entre um homem e uma mulher, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição de família, configura a união estável (CC, art. 1.723). No ado o concubinato se dividia entre o puro e o impuro, conforme existisse ou não impedimento para o casamento, e podia ser reconhecido mesmo quando os concubinos não vivessem sob o mesmo teto (Súmula n. 382 do STF).320

Para a união estável a lei civil não havia estabelecido a presunção de paternidade como procedera com relação ao matrimônio civil, muito embora existisse alguma inclinação da jurisprudência, inclusive do STJ,321 dispensando a investigação de paternidade quando demonstrada a notória convivência estável de um casal, permitindo presumir seja pai o companheiro da mãe que deu à luz na constância da estável união, assim como a Lei n. 13.112, de 30 de março de 2015, originária do Projeto de Lei Complementar n. 16/2013 (da Câmara dos Deputados), alterou o 1º item do artigo 52 da Lei n. 6.015/1973 (Lei dos Registros Públicos) para permitir à mulher, em igualdade de condições, proceder ao registro de nascimento do filho, seja ela então mulher casada, convivente ou mãe solteira com produção independente, doravante tanto o pai como a mãe, isoladamente ou em conjunto, poderão registrar o nascimento do filho. A união estável é equiparada a um casamento de fato e foi elevada à condição de entidade familiar pelo artigo 226, § 3º, da Constituição Federal, vindo o legislador infraconstitucional a regulamentá-la, primeiro, com a Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994, por cuja disposição fixou termo mínimo de cinco anos para o seu reconhecimento e também disciplinou os direitos dos companheiros a alimentos e à sucessão. Posteriormente, editou a Lei n. 9.278, de 13 de maio de 1996, e através dela suprimiu o prazo de cinco anos para a caracterização da união estável e, entre outras estipulações, presumiu o esforço comum na amealhação dos bens adquiridos onerosamente, na constância do relacionamento estável e sua consequente comunicabilidade. Por fim, o Código Civil de 2002 manteve as linhas mestras do instituto da união estável, e definiu o concubinato como uma relação adulterina (CC, art. 1.727), salvo esteja a pessoa casada separada de fato ou divorciada (EC n. 66/2010; CC, art. 1.723, § 1°). Assim, se a existência da união estável não atingia a presunção absoluta da filiação, pelo menos gerava forte presunção para a declaração judicial da paternidade ou da maternidade, diante da recusa ao registro espontâneo, enquanto o mero concubinato, identificado como sendo uma relação adulterina, não autorizava presumir qualquer vínculo de parentesco consanguíneo entre o ascendente e descendente, e implicava o obrigatório ajuizamento da ação investigatória se o investigado se negasse a itir sua ascendência biológica, tudo sendo superado pelos efeitos da Lei n. 13.112/2015.

11.31.5. Rapto e sua coincidência com as relações sexuais O rapto e sua coincidência com as relações sexuais é uma hipótese muito pouco provável de acontecer, embora não pudesse ser descartada ao tempo da edição do Código Civil de 1916, quando imperavam outros costumes sociais, onde o rigor e o maior recato nas relações sexuais das pessoas eram elementos fatuais capazes de levar casais apaixonados a atitudes extremas. Assim, podia a mulher sair de casa por rapto ou porque seduzida pela aventura da

paixão, e dessa forma buscava romper as restrições de liberdade impostas pela sociedade e por seus pais. Mas só podia ser cogitado do rapto com presunção de paternidade de mulher honesta,322 não precisando ser virgem, para atestar o seu recato, mas que tivesse sido tirada de seu lar por violência, fraude, emboscada ou sedução, quando então, envolvida por uma incontrolável paixão, assentia ao convite da fuga. Todas essas possibilidades são atualmente difíceis de acontecer, mas não em décadas atrás, cujos fatos, quando ocorressem, induziam à presunção de relação carnal forçada, e se resultassem em gravidez induziam à presunção de paternidade do raptor. A investigatória era acrescida dessa forte probabilidade de paternidade e dispensava qualquer condenação criminal do raptor, sendo a responsabilidade civil independente da criminal. E a razão dessa presunção absoluta de paternidade do raptor resultava fundamentalmente da honestidade da mulher. Quanto à prova da coincidência das relações sexuais era praticamente impossível,323 porque muito difícil de comprovar a relação sexual, embora pudessem ser demonstrados alguns sinais, algumas evidências de existência de congresso sexual coincidente com a concepção, e justamente com a pessoa indigitada como provável genitor. Essa prova indireta e tão suscetível às dúvidas comumente lançadas pelos homens sobre a fidelidade e a honorabilidade da mulher causava profundos constrangimentos às mulheres, fazendo-as enfrentar acusações e insinuações levianas de serem dadas a entreter plúrimas e infiéis relações sexuais, tudo no propósito de deitar incertezas e inseguranças sobre a paternidade, cujo nexo biológico precisava ser certo para gerar tão importante relação de parentesco e de intervenção vitalícia sobre a pessoa investigada.

11.31.6. Escritos A existência do escrito referido pelo revogado artigo 363, inciso III, do Código Civil de 1916 não se confunde com a issão voluntária da paternidade, utilizado para o reconhecimento feito pelo pai no próprio assento de nascimento, sendo disso exemplos, o testamento, a escritura pública ou escrito particular de confissão de paternidade ou maternidade. Conforme Arnoldo Medeiros da Fonseca,324 nesses casos a prova da filiação é completa, mas não dispensa a demanda específica de investigação processual da parentalidade sanguínea, porque os escritos não são revestidos de tais formas autênticas e inequívocas, e embora feitos por escrito apenas documentam uma prova que autoriza e reforça a propositura da ação, ficando pendente a procedência da demanda, depois de realizada uma instrução processual capaz de demonstrar, cabalmente, a vinculação genética do investigante para com o investigado. Segundo Caio Mário da Silva Pereira, pode ser qualquer escrito, público ou particular,

correspondência ou documento endereçado ao filho, com valor de início de prova da filiação, devendo o testamento, a escritura pública de reconhecimento ou o seu equivalente em escrito particular ser arquivado em cartório. São formas de reconhecimento itidas a partir da Lei n. 8.560, de 1992, e reproduzidas pelos incisos II e III do artigo 1.609 do Código Civil, ou mesmo pela manifestação direta e expressa perante o juiz, cuja formulação tem o propósito específico de declarar a perfilhação, com a segurança e estabilidade exarados por tais documentos, cercados das formalidades inerentes aos agentes públicos neles envolvidos, e não se constituindo em peças capazes de suscitarem dúvidas.

11.31.7. Legitimidade ativa A ação de investigação da filiação é regulada pelos artigos 1.606, 1.615 e 1.616 do Código Civil de 2002, não mais restrita aos limites impostos pelo artigo 363 do Código Civil de 1916, detendo legitimidade ativa o filho, em nome próprio ou representado pela mãe, tutor ou curador, se for menor ou incapaz. É direito personalíssimo do filho, o qual não pode ser substituído por ninguém na iniciativa da ação, salvo se morrer menor ou incapaz, sob cujas hipóteses a ação a para a iniciativa de seus herdeiros (CC, art. 1.606, caput). Também é do marido a legitimidade ativa para negar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher (CC, art. 1.601) e neste aspecto é imprescritível, só podendo os seus herdeiros prosseguirem na ação se efetivamente o cônjuge varão tiver contestado judicialmente a sua filiação (CC, art. 1.601, parágrafo único).325 Segundo o parágrafo único do art. 1.606 do Código Civil, os herdeiros só podem prosseguir a ação já iniciada pelo investigante, conquanto ela não tenha sido extinta. No entanto, não se trata de um posicionamento pacificado, divergindo doutrina e jurisprudência ao itirem a iniciativa direta dos herdeiros na promoção inicial da investigação de filiação, se em vida este direito não foi exercido pelo titular da ação. O Superior Tribunal de Justiça registra algumas decisões direcionadas a itir o princípio fundamental da dignidade na investigatória de paternidade avoenga, como procedeu no REsp. n. 269 do Rio Grande do Sul, relatado pelo Ministro Waldemar Zveiter ainda sob o prisma do Código Civil de 1916.326 Como dito no ventre daquele acórdão datado do início de 1990, o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado apenas o segredo de justiça, e sem nenhuma sombra de dúvida o neto também é portador do seu próprio direito personalíssimo de conhecer a sua origem, reclamar seu nome de família, sua gênese parental, seus alimentos e sua condição social. Em julgamento ocorrido em 16 de junho de 2005, o Ministro Humberto Gomes de

Barros, relatando na Terceira Turma do STJ o REsp. n. 604.154, 327 também do Rio Grande do Sul, decidiu por unanimidade, em conhecer e dar provimento ao pleito que buscava o reconhecimento judicial de relação parental avoenga. Para o julgado, embora o recurso se ressentisse de divergência jurisprudencial e estivesse ausente dispositivo federal violado, é o artigo 1.606 do Código Civil que viola princípios superiores e contraria a decisão do STJ, e por isso itia o recurso especial pela clara exceção à regra geral dos requisitos de ordem formal no exame dos recursos especiais, e concluía não existir qualquer proibição legal à pretensão de os netos sucessores investigarem a paternidade, entendendo ser vedada qualquer interpretação capaz de levar ao absurdo, como certamente seria, se os netos não pudessem pesquisar a sua origem e os seus vínculos genéticos, quebrando a cadeia sucessória e familiar, por absoluto preciosismo legal. O direito personalíssimo nada mais representa senão a transmissão genética dos caracteres herdados e que influenciam na formação da personalidade do sucessor de seu genitor. Em 24 de março de 2010, no REsp. n. 807.849 do Rio de Janeiro, já agora sob a ótica do Código Civil de 2002, a Ministra Nancy Andrighi reconheceu como sendo direito personalíssimo dos netos e, portanto, com legitimidade ativa e possibilidade jurídica do pedido de pesquisarem sua ancestralidade. Pela Lei n. 8.560/1992 o Ministério Público possui legitimidade extraordinária e concorrente para propor a ação de investigação de paternidade, mas nem por isso a ação investigatória proposta para o reconhecimento do estado de filiação deixa de ser direito personalíssimo, indisponível e imprescritível do filho, conforme dispõe o artigo 27 da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). A ação pode ser cumulada com pedido de alimentos e de petição de herança se o investigado já for falecido; contudo, a petição de herança prescreve em dez anos, porque a imprescritibilidade é apenas em relação à declaração do estado de filho, não com referência aos efeitos patrimoniais, como pacificado pela Súmula n. 149 do STF.328

11.31.8. Legitimidade iva A legitimação iva na ação de filiação é do ascendente investigado, no caso a suposta mãe, em sendo investigada a maternidade ou o pai, no caminho oposto. Se o investigado já é falecido, serão réus os seus respectivos herdeiros,329 a serem individual e pessoalmente citados, tendo em vista ser uma ação de estado, não podendo ser representados pelo inventariante, acaso ainda tramitando o processo de inventário do investigado sucedido, mesmo se a pretensão judicial inserir pedido cumulativo e relativo ao quinhão hereditário do investigante. Isso porque a ação é de investigação de filiação, e visa ao reconhecimento da perfilhação. É uma ação declaratória de estado da pessoa e não guarda qualquer correlação

com o resultado econômico oriundo da procedência da investigatória, e também implicará um resultado econômico se o extinto declarado genitor tiver deixado bens para inventariar e não estiver prescrita a ação de petição de herança.

11.31.9. Conteúdo da defesa do investigado A demanda investigatória exige um índice muito alto de probabilidade de filiação, tanto que a prova tradicional jamais poderia deixar dúvidas sobre o vínculo genético entre o investigante e o investigado, e mesmo antes da reviravolta probatória causada no consenso judicial com as perícias científicas de DNA, apresentavam-se bastante criativas as defesas colacionadas em contestações de ações investigatórias ou negatórias de filiação. Com o advento da perícia genética e sua possibilidade de acerto em até 99,9999%, os argumentos da defesa perderam muito de sua força processual, restringindo-se a ação à pesquisa do elo da concepção proveniente das relações sexuais havidas entre os pais do investigante ou resultante da procriação medicamente assistida. De qualquer modo, a doutrina e a jurisprudência vêm reiteradamente firmando posicionamento no sentido de a perícia em DNA não ser a rainha das provas, a ponto de desdenhar os meios probatórios tradicionais, freando paulatinamente a nefasta prática institucionalizada com a sacralização da perícia em DNA, e a inaceitável minimização dos clássicos meios processuais tradicionalmente utilizados para a procura da verdade, sendo referência viva desta preocupação com a sacralização do DNA a edição da Lei n. 12.004, de 29 de julho de 2009, ao estabelecer que o ato de recusa de submissão ao exame de código genético – DNA gerará a presunção da paternidade, nada referindo acerca da maternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório. Para Zeno Veloso, a divinização do DNA, como prova absoluta, plena, vigorosa, tem provocado nos juízes já abarrotados de trabalho um sentimento de que as outras provas parecem débeis, frágeis e desnecessárias.330 Já era tempo de evitar o endeusamento do resultado pericial, convertido o julgador num agente homologador da perícia genética, certo de ela possuir peso infinitamente superior a de qualquer outra modalidade de prova judicial. Este culto ao resultado pericial já não vinha sendo compartilhado entre os renomados peritos, como Anete Trachtenberg, 331 ao afirmar a falibilidade do teste de DNA, pelo fato de os laboratórios carecerem de dados estatísticos tão caros e próprios da população brasileira, composta por uma raça mista, de características singulares, divergentes dos levantamentos estatísticos realizados com os povos dos Estados Unidos e o da população europeia.332 Como boa quantidade de erros podem ser cometidos,333 Anete Trachtenberg encerra por dizer já não mais ser possível prosseguir esta cega confiança dos juízes, promotores e

advogados nos testes de DNA, que não podem ser considerados conclusivos, apenas servindo como mais um elemento probatório.334 O fato é que quando uma pessoa indicada como sendo o provável ascendente de um filho nega a sua paternidade, ela está afirmando implicitamente que outra pessoa é o pai, em defesa judicial que faz escolhendo duas possíveis variantes; onde nega as suas relações sexuais com a mãe do investigante, ou ite o seu relacionamento carnal, mas lhe extrai a exclusividade e alega que a mulher teve relações sexuais com outro homem ou até com vários outros que pode ou não identificar.

11.31.9.1. A negativa genérica No ado o contestante da paternidade podia simplesmente negar conhecer a mãe do investigante, ou negar tivesse com ela qualquer envolvimento afetivo e relacionamento sexual, por ausente uma relação de namoro ou de conjunção carnal, mesmo eventual. Essa defesa só tem cabimento quando corresponde a mais absoluta verdade, não temendo o investigado a criteriosa coleta das provas, com a ouvida de testemunhas, e tampouco se sinta acuado ao ser submetido a exame genético de DNA, porque a sua negativa genérica não pode dar margem a nenhum temor com o resultado do laudo pericial, considerando haver destacado em sua defesa processual a ausência de relação sexual. Mesmo assim, ainda não estaria afastada a possibilidade da paternidade se porventura a concepção fosse resultado de inseminação artificial.

11.31.9.2. A exceptio plurium concubentium A exceptio plurium concubentium importa em ter de provar que durante o período da concepção a mãe do investigante manteve relações sexuais com outro ou outros homens,335 e a pela possibilidade de a mulher entreter mais de um relacionamento, tendo, por exemplo, um companheiro e um amante, ou mais de um namorado e nenhum comprometimento sério com qualquer um dos seus parceiros. Ao Direito interessa a ausência da fidelidade ou da exclusividade do relacionamento sexual entretido em coincidência temporal com a concepção, podendo ainda ser alegada a notória má conduta da mãe do investigante, a qual levava à época da gravidez uma vida desonesta e desregrada. Sempre existe uma margem de incerteza acerca da paternidade de uma mãe sobre a qual pesa a acusação de haver mantido relacionamentos concomitantes, tendo estabelecido congresso carnal com todos os namorados ao tempo da concepção,336 permitindo recair uma concorrência de possibilidades sobre todos os distintos varões que coabitaram com a mãe do investigante. A defesa tinha consistência antes da descoberta dos marcadores genéticos em DNA e era

capaz de embaraçar a declaração de paternidade, diante da dúvida sempre causada em razão da alegada má conduta da mãe, e esse era o único objetivo dessa defesa, no propósito de constranger a mulher, mesmo a mais liberal, e assim inibir o ajuizamento de investigatórias de paternidade, pelo temor de uma desgastante exposição processual, com um forte risco de derrota com uma prova fundamentalmente testemunhal. Esta defesa perdeu sua eficácia frente aos resultados cada vez mais seguros, obtidos através de confiáveis laboratórios especializados e capacitados aos exames de DNA,337 e se antigamente a dúvida implantada aniquilava a ação investigatória se testemunhas depusessem ter mantido relações sexuais com a mãe do investigante, atualmente o embaraço criado é superável, pois dentre os possíveis genitores, o teste quando confiável consegue determinar qual deles é de fato o pai.338 Contudo, ainda gera visível insegurança e tem sido alvo de reparos justamente a falta de confiança e de maiores informações sobre os procedimentos dos laboratórios, cujas técnicas são desconhecidas, e sem olvidar da falta de habilitação técnica dos mais variados profissionais que se habilitam a firmar laudos científicos de filiação biológica em DNA. Conta Sandra Maria da Silva339 existirem cerca de 40 laboratórios de maior porte realizando o teste de DNA no Brasil, além de inúmeros laboratórios que oferecem o exame, não existindo qualquer controle que garanta a observação do rigor científico da complexa técnica capaz de confirmar o elo de filiação com elevados índices de certeza. Ademais disso, agrava-se a insegurança dos resultados e confiabilidade dos testes, frente à inexistência de qualquer forma de fiscalização e embora a Sociedade Brasileira de Medicina Legal recomende que o laudo seja assinado por um doutor em genética, com três anos mínimos de experiência, tal recomendação é ignorada.340 Segundo Carlos Ghersi,341 o Direito deve, sim, recolher o avanço da ciência que outorga o nexo causal da filiação, tanto que já põe em xeque o sagrado instituto da coisa julgada em seara de investigação da paternidade, mas deve assegurar a eficiência das perícias biológicas, sendo os exames efetivados por profissionais especializados na matéria, em laboratórios idôneos, credores de todas as garantias de segurança e confiabilidade, como ainda gradativamente vem ocorrendo na legislação brasileira, agora condicionando a presunção de veracidade pela recusa , somente quando se tratar de perícia médica, como regulamentado pelo artigo 232 do Código Civil,342 e não mais qualquer profissional, como eram itidas perícias em DNA realizadas por biólogos, bioquímicos, analistas clínicos e engenheiros florestais.343 Falta ao Judiciário assegurar que os laudos genéticos de paternidade sejam elaborados por médicos geneticistas, como faz ver Fernando Simas Filho ao alertar ser geneticista o único médico qualificado a laudo no âmbito da genética.344

11.31.9.3. Impossibilidade física do congresso sexual

Anota Fernando Simas Filho345 ser dual a impossibilidade física do congresso sexual, sendo uma delas instrumental, inviabilizado o ato sexual pela impotência coeundi, caracterizada pela falta de ereção do membro viril ou pela existência de malformações ou anomalias patológicas que tornam impossível a cópula. A segunda hipótese é a da impotência generandi, ou a incapacidade de procriar, respeitante à esterilidade, pela qual a pessoa pratica o ato sexual, mas não fecunda a sua parceira, e assim acontece porque o seu líquido espermático não contém o número suficiente de células com capacidade geratriz. Entrementes, a inseminação artificial homóloga tem sido o procedimento utilizado para a fecundação da esposa com o sêmen do marido, a cuja técnica têm recorrido numerosos casais frente às concretas situações de infertilidade ou de esterilidade, e até de impotência instrumental, permitindo a concepção humana sem a cópula sexual e, portanto, deixando de servir como prova absoluta de negativa de paternidade,346 embora no casamento a impotência do cônjuge sirva para, em princípio, elidir a presunção de paternidade (CC, art. 1.599). A impossibilidade física da cópula sexual com a mãe do investigante também pode ser decorrente do distanciamento geográfico existente ao tempo da concepção, porque um e outro se encontravam, por exemplo, em países diferentes.

11.31.9.4. Não coincidência das relações sexuais Outra tese de defesa também muito utilizada quando não existiam os testes científicos de parentalidade consistia em afirmar que a relação carnal mantida entre o contestante e a mãe do investigante teria se dado em período anterior ao da concepção. Também é argumento mitigado em seu vigor e na sua consistência diante das modernas provas científicas, permitindo buscar a verdade biológica da paternidade ou da maternidade com elevado grau de confiabilidade.

11.31.10.Meios de prova Conforme artigo 212 do Código Civil servem como meios de prova a confissão, menos quando aplicada à impugnação da paternidade (CC, arts. 1.600 e 1.602), o documento, a testemunha e a perícia. A confissão da paternidade ou da maternidade equivale à sua issão e consequentemente ao reconhecimento da filiação. Os meios de prova nas ações de filiação são todos aqueles tradicionalmente itidos em Direito, sendo forçoso reconhecer o avanço verificado no campo da prova científica da identificação humana, tendo criado um exagerado prestígio das perícias em DNA, em detrimento dos outros meios probatórios; fato inaceitável, por não existir nenhuma escala de

valores ou uma espécie de tarifamento das provas processuais. Segundo o artigo 1.605 do Código Civil, na falta, ou defeito do termo de nascimento, a filiação poderá ser provada por qualquer modo issível em Direito, dispondo, portanto, sobre a amplitude da prova nas ações de perfilhação. Contudo, certas provas não são suficientes nas ações de estado para a busca jurídica da filiação, como fica evidente diante dos artigos 1.600 e 1.602 do Código Civil, quando aduzem não bastar o confessado adultério da mulher para elidir a presunção da paternidade (CC, art. 1.600), não sendo suficiente a confissão da mulher para excluir a paternidade (CC, art. 1.602). Embora sejam dispositivos reforçando a presunção jurídica da paternidade no matrimônio, permitem concluir pela limitação ao exercício da prova processual quando se trata de desconstituir uma paternidade por adultério da esposa, e atribuí-la ao amante da mulher casada. É flagrante a inconstitucionalidade desses dispositivos que ainda constam, estranhamente, no Código Civil brasileiro e que negam o devido processo legal à esposa que pariu, de contestar a paternidade de seu marido.

11.31.10.1. A prova documental A prova documental pode ser por instrumento público ou particular, sendo públicos quando escritos em livros oficiais e dos quais podem ser extraídas certidões e traslados pelo oficial do Registro Público, como também são considerados instrumentos públicos “as certidões adas pelos escrivães judiciais dos atos processuais sucedidos nos processos que lhes são afeitos”.347 O documento particular destinado a declarar a paternidade deve conter a do indigitado pai, não podendo sua firma ser substituída por carimbo ou chancela mecânica, ou por reprodução mecânica de outro documento, não sendo necessário o reconhecimento da aposta no documento. A existência do escrito referido pelo revogado artigo 363, inciso III, do Código Civil de 1916, não se confunde com o reconhecimento voluntário da paternidade, referindo-se ao reconhecimento no próprio assento de nascimento, sendo exemplos de escritos o testamento, a escritura pública ou escrito particular de reconhecimento. Nesses casos, aduz Arnoldo Medeiros da Fonseca,348 a prova da filiação é completa e dispensa a investigação processual da parentalidade sanguínea, isso porque os escritos que não são revestidos de tais formas autênticas e inequívocas apenas documentam uma prova que autoriza e reforça a propositura da ação, somando-se aos demais meios de prova exigidos para a mostra cabal da vinculação genética do investigante com o investigado. Para Caio Mário da Silva Pereira pode ser qualquer escrito, público ou particular, correspondência ou documento endereçado ao filho, com valor de início de prova da filiação, não devendo ser esquecido ser preciso arquivar em cartório o testamento, a

escritura pública de reconhecimento ou o seu equivalente em escrito particular, todos escritos itidos com o advento da Lei n. 8.560, de 1992, e reproduzidos pelos incisos II e III do artigo 1.609. Integra a categoria da prova documental qualquer outro ato representativo de um fato, e que não se confunde com uma escritura pública ou particular, conforme sua elaboração conste da atividade de um oficial do Registro Público ou tenha sido elaborado pelo próprio interessado, por ele escrito e assinado, ou escrito por outrem e por ele assinado. Para Fernando Simas Filho,349 inúmeros documentos podem servir como prova na ação de investigação de paternidade, como o são as cartas, supostamente enviadas pelo investigado à mãe do investigante, substituídas na atualidade pelo correio eletrônico (emails e outros chats de relacionamentos), assim como cartões, bilhetes e até pequenas anotações ou insinuações a permitir a extração da ilação da paternidade, ou do íntimo relacionamento entretido em época concomitante à concepção, havendo ou não referência ao filho já nascido ou por nascer, servindo como importantes subsídios de prova quando associados aos demais elementos comprobatórios permitidos em Direito. Também fotografias, um diário ou certidão de batismo devem ser valorados no contexto probatório, à luz de um direito fundamental à identidade. Por vezes, os investigantes se valem de declarações escritas por pessoas que poderiam testemunhar, mas delas obtêm por antecipação ou em substituição aos seus testemunhos, informações, declarações ou até por abaixo-assinados produzidos com o propósito de incutir na mentalidade do julgador a ideia de haver existido um relacionamento entre o investigado e a mãe do investigante, em tempo coincidente com a sua concepção, e cuja relação seria coberta pelo manto da fidelidade e exclusividade. Essas declarações não podem ser consideradas como documentos comprobatórios da paternidade, sobremodo quando apresentados de forma unilateral, deixando seus subscritores de prestarem seus depoimentos judiciais durante a instrução do processo, ressentindo-se, destarte, do fundamental direito ao contraditório, não podendo ser aceita prova ressentida do contraponto.

11.31.10.2. A prova testemunhal A prova testemunhal exige maior cautela, mesmo quando no processo já lhe precede eventual confissão ficta decorrente da falta de contestação, isso porque a revelia no Direito de Família não induz à presunção da veracidade, e, portanto, não conduz ao julgamento antecipado da lide nem à sua procedência, tendo muito mais força probatória a recusa injustificada ao exame de DNA do que a revelia processual, como sinalizou o Ministro Luis Felipe Salomão no REsp. n. 1.281.664/SP, julgado pela Quarta Turma do STJ, em 23 de outubro de 2014, constando do item seis da ementa que: “Não se pode atribuir à recusa ao

teste de DNA consequência mais drástica que a própria revelia do réu – situação em que o pedido não pode ser julgado procedente de plano –, cabendo ao autor a prova mínima dos fatos alegados”. As testemunhas normalmente irão demonstrar a ocorrência de concubinato, convivência ou simples namoro existente com exclusividade entre os pais do investigante, não ficando descartada a paternidade na ausência igual de namoro, conquanto possam as testemunhas deixar estreme de dúvidas a existência de inequívoco relacionamento afetivo, a pressupor envolvimento sexual, muitas vezes em relacionamento discreto, sutil e dissimulado, especialmente quando envolve pessoas casadas com seus amantes. Na seara do reconhecimento de filiação não há de regra, como pretender que as testemunhas façam uma exposição precisa e contundente das relações havidas entre a mãe e o indigitado pai do investigante, servindo por vezes, a menção de que viram os dois se abraçando e beijando, cujas provas devem ser agregadas aos outros elementos probatórios colacionados ao processo, como a confissão, cartas, fotografias e escritos, especialmente porque esses relacionamentos afetivos se desenrolam em ambientes de maior privacidade, ficando a valoração dessa prova a critério do livre-convenci-mento do juiz para julgar pela procedência ou improcedência da ação. Bem mais simples a prova testemunhal quando se trata apenas de provar a vivência de uma estável relação precedente ao nascimento ou à concepção do investigante, porque nessas ocasiões tendem, inclusive, a abundar testemunhas diante da notoriedade da relação, sendo de fácil apuração probatória do relacionamento, embora assim já não aconteça nas relações escondidas. Sabidamente a prova testemunhal é falível, devendo ser tomada com a necessária cautela, sendo considerada a prostituta das provas , muito embora fosse em regra a prova mais utilizada nos processos de investigação da paternidade, inclusive pelo contestante, não mais para afirmar a relação, sua exclusividade, fidelidade e coincidência com a concepção, mas, de parte do investigado, justamente para desconstruir esta versão e pôr em dúvida a honorabilidade da mãe do investigante, sua fidelidade, de forma a fazer recair sobre a decisão judicial uma séria dúvida sobre a honorabilidade e fidelidade da mulher, capaz de desestabilizar a necessária certeza a ser encontrada na declaração judicial de vínculos parentais.

11.31.10.3. As provas científicas Outra conquista importante no âmbito das provas de filiação e que só nas últimas décadas alcançou elevado valor probatório, a ponto de permitir, em muitos casos, determinar a paternidade ou a maternidade com uma certeza quase absoluta, são as provas biológicas, em seus diferentes matizes, pois são várias as espécies de provas biológicas desenvolvidas ao largo dos anos, causando verdadeira revolução a perícia de código

genético em DNA, que no Brasil foi introduzida em 1988 pelo geneticista Sérgio Danilo Pena, quem dirigia o Núcleo de Genética Médica de Minas Gerais – GENE – e o Departamento de Bioquímica da Universidade Federal de Minas Gerais. A prova pericial está expressamente itida entre os meios probatórios reconhecidos pelo artigo 212 do Código Civil. A importância da prova científica transcende o âmbito das provas tradicionais, tanto quando se trata de investigar a paternidade ou a maternidade, como em qualquer ação que busque declarar, contestar ou impugnar a filiação. As técnicas desenvolvidas pela ciência trouxeram para o Direito de Família em especial, embora não descartada a prova criminal do DNA, uma linguagem técnica completamente estranha para os operadores do Direito, como o advogado, o juiz e o Ministério Público, que pouca informação possuem sobre o desenvolvimento de toda a metodologia usada pela ciência, sobremodo com os conceitos biológicos relacionados com as provas obtidas pelos marcadores de DNA, tema de que muito se fala, porém pouco se conhece.350 A recusa na submissão à perícia técnica gera a presunção de paternidade, pois representa a renúncia à tese de negativa de paternidade, renúncia essa inicialmente surgida como obra da jurisprudência brasileira aplicada aos processos investigatórios nos quais tivesse havido a infundada recusa de o investigado se submeter à perícia em DNA. Com o advento do Código Civil a presunção de paternidade deixou de ser criação da jurisprudência e ou a ter expressa disposição de lei, em se tratando de oposição à perícia médica, conforme artigos 231 e 232 do Código Civil,351 tudo resultando, depois, na edição da Súmula n. 301 do STJ e, posteriormente, na edição da Lei n. 12.004, de 29 de julho de 2009.

11.31.10.4. Provas hematológicas

As provas hematológicas têm por objetivo determinar o vínculo biológico a partir do estudo sobre as características sanguíneas dos indivíduos, explicando María Victoria Famá que os hematies do sangue contêm em sua superfície certas substâncias chamadas antígenos ou fatores de grupo que permanecem inalteradas ao largo da vida de um sujeito e que, presentes no filho, devem também se achar presentes na mãe e no pai.352 O conhecimento de que os tipos sanguíneos são hereditariamente transmitidos nunca serviu para afirmar a certeza da filiação, mas apenas como prova de sua negação, porque a confirmação da presença dos sistemas sanguíneos no filho e em cada um dos presumidos genitores apenas criava no espírito do julgador um ânimo para declarar como presente uma forte probabilidade do vínculo de filiação. Conforme Fernando Simas Filho, são em número de cinco os métodos de estudo de verificação dos caracteres hereditários presentes nas células sanguíneas, para fins de determinação ou de exclusão de paternidade: “ a) determinação dos marcadores eritrocitários – feita nas células vermelhas do sangue (eritrócitos ou hemácias), numa

variada gama de sistemas, sendo os mais conhecidos e utilizados: ABO – Rh (C,c,D,E,e) – MNSs – KELL – Duffy – Kidd – Lewis – Luttheran; b) determinação de marcadores cromossômicos – feito nos leucócitos, ou glóbulos brancos, onde se examinam coincidências de faixas ou bandas, de coloração diversa, sendo as mais utilizadas as bandas ‘C’ polimórficas; c) determinação de marcadores séricos e enzimáticos – efetuada na parte líquida do sangue e do soro, sendo as mais utilizadas as determinações de Haptoglobinas (Hp) e a Fosfoglicomutase (PGM); d) determinação dos marcadores leucocitários – feita nas células brancas de sangue (leucócitos), sendo utilizado o mais polimórfico sistema conhecido, o Sistema HLA (antígenos leucocitários de histocompatibilidade), nos loci A e B; e) Determinação dos marcadores do DNA – efetuada no material genético existente no núcleo das células. Há duas modalidades neste tipo de método: e.1. ‘ DNA Fingerprinting’ (...) e.2. PCR (Polymerase Chain Reaction – Reação em Cadeia dos Polimerase).”353 Uma terceira variação dos marcadores do DNA é a técnica de STR ( Short Tandem Repeat).354 Os exames de sangue para a descoberta da correspondência hereditária entre os tipos e grupos sanguíneos não permitem a determinação da paternidade, valendo tão somente como conclusão probatória negativa, para a exclusão do vínculo de filiação.

11.31.10.5. O sistema HLA O Sistema HLA (antígeno leucocitário humano) deriva dos estudos do Prêmio Nobel Jean Dausser, que descobriu em 1952, nas células leucocitárias certas proteínas que se transmitem seguindo as leis do monge austríaco Gregório Mendel, e cujos estudos levaram a conhecer os mecanismos da herança hereditária. Este sistema antígeno foi extremamente útil diante dos problemas de histocompatibilidade nos transplantes, e posteriormente ou a ser utilizado no propósito de determinar ou excluir as relações de filiação. O descobrimento do sistema HLA começou nos processos de filiação na década de 70. Uma estimativa apropriada entre os genótipos mais frequentes situa o HLA em uma probabilidade de paternidade de 98,35%, mas que para ser utilizada deve ser uma técnica complementada com outros sistemas.355 No sistema HLA as provas eram de exclusão do vínculo parental e os índices de inclusão se posicionavam em percentual estatístico inaceitável.356 Caio Mário da Silva Pereira informa estar superado o exame de sangue pelos métodos HLA, assim como por outros tipos sanguíneos no âmbito das provas periciais em investigações de paternidade, visto a larga utilização do exame de identificação humana pelo DNA, cujo resultado de inclusão ou de exclusão é praticamente absoluto.357

11.31.10.6. Perícia em DNA Devem-se a Alec Jeffreys as descobertas sobre o DNA (ácido desoxirribonucleico), principal unidade biológica que compõe os seres vivos e situado no núcleo de todas as

células humanas.358 A informação genética de todos os organismos vivos está contida em uma substância química denominada ácido desoxirribonucleico (DNA). O DNA é uma larga molécula que forma uma dupla hélice, sendo o material encarregado de armazenar e transmitir a informação genética. O DNA funciona como uma marca registrada da herança genética das pessoas e sua tecnologia é considerada o maior avanço na área judicial desde o advento das impressões digitais,359 presentes em todos os indivíduos. Cada ser vivo tem uma aparência física que corresponde a uma única composição genética, existindo uma única exceção, a dos gêmeos univitelinos, que possuem, a princípio, 100% de seu DNA igual, de modo que a possibilidade de encontrar duas pessoas geneticamente iguais é de um para seis bilhões, correspondente à população do planeta.360 Todo o ser humano possui duas formas de cada gene, uma que recebe por ocasião da sua fecundação, 50% de sua informação genética da sua mãe e 50% de origem paterna, sendo que o compartilhamento destes genes ou alelos entre a criança e o investigado permite estabelecer o vínculo de filiação, ou, se os alelos não forem compartilhados entre a criança e o investigado, ite excluir com certeza incontroversa a filiação biológica. O DNA pode ser obtido de qualquer célula, como o sangue, a saliva, o cabelo, sêmen e os ossos e as técnicas de seu isolamento são bastante semelhantes àquelas empregadas para qualquer tipo de célula ou amostra que se queira investigar. Entretanto, a qualidade do DNA obtido dependerá da antiguidade do material e do seu estado de conservação.361 A perícia em DNA permite atingir a probabilidade de paternidade ou de maternidade em até 99,99%. Para melhor compreender estes percentuais, calha tomar por empréstimo o interessante exemplo, colacionado por José Acácio Arruda e Kleber Simônio Parreira, 362 de uma investigação de paternidade de uma mãe X que indica o homem Y como pai de seu filho – “Feito o teste de ADN (DNA), o homem Y não é excluído da paternidade e o índice combinado indica uma probabilidade de paternidade de 1:500.000, ou seja, em cada quinhentos mil homens, existe um que pode ser o pai. Nesse caso, e em outros semelhantes, somos levados a pensar que, como na população geral há outros homens que podem ser o pai, o resultado é uma verdade relativa. Porém, se atentarmos para as condições específicas do caso, veremos que não é assim. Ocorre que a possibilidade de a mulher ter apontado falsamente qualquer um dos outros possíveis pais é remotíssima, já que ela, entre 1.000.000 de homens, teria de ter escolhido justamente um dos dois únicos que poderiam ser o pai sem saber que o exame de ADN confirmaria sua escolha. Para ela acertar a indicação entre 1.000.000 de homens há uma razão prévia: ela sabe com qual homem se relacionou sexualmente na ocasião da concepção. Para ela apontar dentre esses 1.000.000 de homens o segundo que poderia ser o pai conforme o exame de ADN, mas na verdade não é,

equivaleria a acertar na loteria.” Com efeito, a possibilidade de que os indivíduos sem vínculo biológico entre si compartam um mesmo padrão de bandas é menor que a relação de 1 a 100.000.000.000, fator que permite inferir o alto grau de certeza que apresentam as técnicas de investigação da filiação, alcançando atualmente o índice de 99,99%. O valor final da prova é um resultado compreendido entre 0 (que não é o pai) e 1 (que é o pai). Habitualmente o valor é próximo a 1, expressado pela porcentagem (100%); e este máximo de 100% não é alcançado, sendo apenas uma tendência, apresentado a perícia uma quadro onde 99,99% é o máximo e a paternidade é praticamente provada; e entre 99 a 99,73% a paternidade é altamente provável; de 95% a 99% a paternidade é muito provável; de 90% a 95% a paternidade é provável; de 80% a 90% há indícios de paternidade; de 50% a 80% há uma zona de indeterminação; de 10% a 50% a paternidade é duvidosa; de 5% a 10% a paternidade é muito improvável; de 0,27% a 1 a paternidade é altamente improvável e menor de 0,27% a paternidade é excluída.363 Desse modo o índice de probabilidade alcança percentual tão elevado, porque, ainda que tecnicamente pudessem existir em níveis percentuais bastante reduzidos outros indivíduos com os mesmos sinais genéticos do investigado, estes não foram apontados, porque, provavelmente desconhecidos da mãe do investigante e porque com ela não mantiveram relações, tanto que ela apontou na investigatória o parceiro com o qual justamente manteve o congresso sexual.364

11.31.10.6.1. A perícia em DNA se basta? Com tão altos índices que chegam a cem por cento para as hipóteses de exclusão do vínculo biológico de paternidade ou de maternidade, a pergunta usualmente imposta, sobretudo nos processos de investigação de paternidade, está em saber se a perícia em DNA seria meio de prova suficiente e decisivo para resolver as questões relacionadas com a identidade parental do investigante. As provas biológicas devem ser valoradas segundo as regras da livre-apreciação do juiz; ele leva em consideração a opinião técnica dos peritos, mas essas perícias não gozam de nenhuma premência sobre os demais meios probatórios convencionais ou sobre a base de apreciação do conjunto de todas as provas, até mesmo porque sempre foi possível declarar com boa margem de segurança a paternidade através dos tradicionais elementos de prova, vindo a perícia biológica a reforçar esse conjunto probatório criado para fazer emergir a verdade e facilitar o convencimento do juiz, sobretudo, quando ainda pairam muitas dúvidas acerca dos procedimentos adotados, sobre a capacitação dos laboratórios e a fiscalização dos métodos por eles adotados para alcançarem tão elevados índices. Os resultados das provas genéticas dependem da qualificação do laboratório, o qual deve ser muito bem

equipado, com pessoal igualmente classificado e com profissionais especializados, porque as perícias dependem de um conjunto de profissionais de várias áreas de atuação e conhecimento, aconselhando Pedro Di Lella365 determine o juiz que o laboratório indique as tábuas de população por ele utilizadas para a perícia, especialmente porque tem sido comum os laboratórios se valerem de tábuas de populações estrangeiras, sem nenhuma identificação com as características do povo brasileiro.366 Em conformidade com lição de Mauricio Luis Mizrahi367 há um consenso na comunidade científica no sentido de as provas biológicas não se constituírem em técnicas infalíveis, em qualquer das metodologias empregadas. Para a maioria dos profissionais do Direito a declaração de paternidade com o DNA é uma resposta matemática, e não científica, porque pouco é conhecido a respeito da metodologia de trabalho adotada pelos laboratórios, havendo constantes notícias na imprensa acerca de omissões e falhas dos laboratórios.368 É por conta dessas dúvidas e de rotineiros erros denunciados que deve ser defendido o direito de oposição ao exame direto de DNA, quando a perícia não reúne requisitos suficientes de seriedade e, pois, dessa transparência ressentem-se aqueles laboratórios que não operam com pessoal técnico capacitado, aptos a superarem todos os pressupostos de pesquisa preestabelecidos, utilizando a quantidade mínima de marcadores recomendada, e trabalhando com tábuas populacionais próprias da raça mista formadora da população brasileira e não se valendo de amostragens importadas. No Brasil não existe nenhum controle sobre os laboratórios que oferecem os estudos de DNA, a ponto de não se saber nem qual o pessoal especializado que dita a sua conformação, nem quais os profissionais que realmente têm capacidade técnica para firmar tais perícias,369 que por sua extrema importância têm o condão de mudar a vida das pessoas nelas envolvidas.370 Por obra dessa incerteza toda, Mizrahi371 sugere a criação de um guia de investigação biológica da paternidade, estabelecendo os requisitos indispensáveis para os laboratórios atestarem a identificação biológica, devendo ser observadas regras elementares de segurança e garantia dos estudos genéticos, recomendando como padronização de trabalho sejam sempre realizadas duas perícias em laboratórios distintos, sem um laboratório conhecer os resultados do outro; devendo os tribunais serem informados da técnica e da metodologia utilizada pelo laboratório e quais os parâmetros serão levados em conta para definir os índices de probabilidade de paternidade a priori, sobre os quais são aplicados os cálculos segundo o teorema de Bayes; como também informe o perito qual tábua de frequência populacional ele aplicou ou irá aplicar para seus estudos e se são frequências confeccionadas pelo próprio laboratório, identificando as premissas de sua elaboração, ou se são importadas, devendo, de qualquer sorte, indicar se essas tábuas mereceram a aceitação da comunidade científica; como também os peritos devem informar os critérios

científicos empregados para determinar a coincidência de tamanho dos alelos pesquisados e se detectaram diferenças, e quais erros podem suscitar tais diferenças; como precisariam informar aos tribunais a quantidade de alelos estudados, porque quanto mais amplo o espectro do estudo, menor o risco de enganos; o laboratório também deve detalhar as medidas de assepsia e higiene adotadas na manipulação das amostras biológicas, diante dos riscos de contágio; ainda terá de informar a especialização e idoneidade dos profissionais do laboratório e quais as técnicas e equipamentos utilizados; tal qual é fundamental o laboratório realizar permanente intercâmbio de informações com instituições similares; devendo guardar por razoável período o material extraído para as provas e todos os protocolos burocráticos adotados para a segurança da coleta das amostras; cuidar de pesquisar um maior número de familiares nos casos de análises mais complexas, envolvendo filhos incestuosos ou quando a paternidade é disputada entre dois irmãos ou quando o pai já faleceu, e, por fim, que os peritos fundamentem pormenorizadamente as suas conclusões. Com a edição do Código Civil, a jurisprudência condiciona a presunção de veracidade pela recusa, regulamentada pelo artigo 232 do Código Civil, à realização de perícia médica, e não mais por profissionais de outras ciências quaisquer,372 como eram itidas as perícias em DNA firmadas por biólogos, bioquímicos, analistas clínicos e engenheiros florestais.373 Não existe ainda certeza científica e cega confiabilidade que autorize o juiz a desdenhar outro meio de prova, em veneração incondicional ao exame de DNA. Olvidar-se da investigação tradicional para fiar-se exclusivamente na perícia genética, ainda no atual estágio nebuloso das perícias, é decisão de profundo e temerário risco, quando não é observado o rol de requisitos básicos para a utilização dos testes em DNA, a permitirem aceitar com confiança e conhecimento os seus altos índices de conclusão. Presentes estes cuidados e terá sentido a afirmação feita pelo Dr. David Housman, professor de biologia do Instituto Tecnológico de Massachusetts, nos Estados Unidos, quando assevera que duvidar da validade do método de tipificação do DNA é como duvidar da lei da gravidade.374

11.31.11. A recusa ao exame pericial Partindo do princípio de que nenhuma razão plausível pode justificar a recusa de quem se nega a se submeter à prova pericial em DNA, em uma ação que discute o estado de família de uma pessoa, primeiro a jurisprudência brasileira,375 depois por texto expresso na atual codificação civil, mais à frente a Súmula n. 301 do STJ, e por fim, a Lei n. 12.004/2009 estabeleceram o princípio da presunção de filiação pela injustificada recusa de submissão ao exame de DNA, agora, devendo ser considerados os demais meios de prova em direito itidos.

Na Argentina, a presunção de filiação pela recusa consta de texto legal desde a edição da Lei n. 23.511, em 23 de julho de 1987, ao criar e organizar o Banco Nacional de Dados Genéticos, dentre cujas funções está a de realizar perícias em processos de filiação, estabelecendo o artigo 4° constituir indício contrário à posição sustentada pelo recusante a negativa em se submeter aos exames e análises necessários, assim como o artigo 579 do Código Civil atribui ao juiz valorar com gravidade a negativa de submissão à perícia genética. No Brasil, a presunção pela recusa ganhou corpo normativo com a edição do vigente Código Civil, em seus artigos 231376 e 232,377 com o surgimento da Súmula 301 pelo STJ, e depois com a edição da Lei n. 12.004/2009. Em certos exames sobre o corpo da pessoa, como na avaliação de lesão, de incapacidade física ou psíquica, análises sanguíneas ou genéticas, o juiz não tem o poder de coagir a parte ou terceiro378 a expor seu corpo ou sua pessoa, e tal fato pode inviabilizar a perícia pela recusa do periciado, mas sua recusa não lhe dá o direito de tirar proveito da sua injustificada resistência em submeter-se à prova biológica, criando no ânimo do julgador a forte presunção de veracidade da alegada filiação, pois deveria ser o investigado o primeiro a querer esclarecer a verdade e provar não ser ele o pai, como afirmado na demanda por ele contestada. Todos devem colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade (C, art. 378), possuindo o exame em DNA uma força de convicção muito grande, e conferindo à recusa injustificável ao exame biológico no juízo de filiação um valor probatório militando contra o investigado e outorgando ao seu comportamento processual um peso altamente negativo para a sua tese de defesa.379 Seria muito mais lógico se o requerido sendo falsamente acusado fosse o primeiro a contribuir para eliminar a sua participação na paternidade ou maternidade posta sob investigação judicial e não ficar amparado em uma atitude negativa, de obstrução, sem qualquer justificativa plausível, qual não seja, provavelmente, o seu temor pela verdade. Como anota Maria Celina Bodin de Moraes,380 a presunção de veracidade é hominis “de quem não tem nada a esconder e não perde a oportunidade de provar a sua exclusão de paternidade”. Toda discussão na doutrina e na jurisprudência ganhou imensurável destaque diante do progresso científico representado pelo exame de DNA, capaz de afirmar o vínculo de filiação com impressionante percentual de certeza e excluir a filiação com absoluta garantia, tendo sido posto em linha de discussão o conflito presente entre dois valores constitucionais, um respeitando o direito à verdadeira identidade pessoal do investigante em contraponto ao da intangibilidade física do investigado. O Tribunal Pleno do STF, no Habeas Corpus n. 71.373-4 do Rio Grande do Sul, sendo

relator do acórdão o Ministro Marco Aurélio,381 por maioria de votos, já interpretou a ponderação desses valores constitucionais, concluindo “ser direito irrecusável do paciente de não ser conduzido, mediante coerção física, ao laboratório (...) de não permitir que se lhe retire, das próprias veias, porção de sangue, por menor que seja, para a realização do exame”, devendo a recusa à submissão ao exame de DNA ser resolvida no plano jurídicoinstrumental, e de cuja atitude decorre uma presunção favorável às alegações da parte contrária. Nesse habeas corpus o fundamento dos votos vencidos foi calcado na circunstância de que, no confronto do princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade, o fornecimento compulsório de sangue representaria reduzidíssima invasão à integridade física do investigado, em confronto com o valor maior representado pela descoberta da real identidade do investigante. O sistema jurídico da Alemanha faz uso da coação para ordenar o dever de submissão à perícia em DNA, só sendo possível recorrer à coerção depois de repetidas negativas injustificadas do investigado na realização da prova biológica, e isso se já foi antes responsabilizado com multa e custeio das despesas causadas pelos adiamentos por ele provocados ao processo. De acordo com Maria Corona Quesada González,382 foram poucas as ocasiões de utilização da força para a realização da perícia, porque a tão só possibilidade de seu exercício já exerce uma forte coerção psicológica e incita o investigado a submeter-se voluntariamente à prova biológica. Graças a este recurso utilizado na Alemanha, a paternidade biológica tem sido estabelecida com muito mais frequência do que em outros países onde é rechaçado o recurso da coação física. Segundo Maria González,383 no Direito espanhol já não pode ser empregada a força para a realização da perícia genética, porque precisam ser respeitados dois princípios o da necessidade e o da proporcionalidade, significando o primeiro destes princípios, só ser válido efetuar inspeções corporais invasivas quando elas tenham uma importância decisiva e sejam prova necessária para o esclarecimento da filiação, considerando que a investigatória não se restringe apenas à prova biológica; e porque, pelo segundo princípio, uma pessoa não está obrigada a tolerar uma prova genética, notadamente se não existem no processo indicativos iniciais creditando como um ponto de partida para a viabilidade da perícia a probabilidade forte de o investigado ser o genitor, porque a pessoa investigada não é nenhuma cobaia e tampouco pode ser obrigada a “cooperar com experimentos científicos”. O Código Civil brasileiro adota, nos artigos 231 e 232, o princípio da presunção pela recusa, devendo ser ponderado como um exagero falar em inviolabilidade para uma mera espetada de agulha (atualmente os exames são realizados com amostras de saliva recolhidas com uma espátula colhida da mucosa da boca), quando desta atitude dependem direitos e

vínculos de suprema importância.384 Esses dispositivos legais não só consagram uma linha doutrinária e jurisprudencial, mas lhe conferem maior segurança, porque condicionam a aplicação do princípio da presunção pela recusa ao exame médico, e neste aspecto precisa ser corrigida na Súmula n. 301 do Superior Tribunal de Justiça385 para nela também consignar se tratar de recusa à perícia médica, de cuja ressalva também não se encarregou a Lei n. 12.004, de 29 de julho de 2009, ao acrescentar o artigo 2°-A à Lei n. 8.560/1992, onde determinou no parágrafo único do citado artigo, que a recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório, mas deixando de ressalvar que a perícia precisa ser médica e mais do que isso realizada por médico geneticista. Nesse contexto todo, insta considerar que a recusa à submissão ao exame de DNA jamais pode ser considerada como uma confissão ficta do investigado,386 como com frequência surgem julgamentos atribuindo-lhe valor absoluto de paternidade; enquanto o resultado positivo de uma perícia em DNA atinge no máximo 99,99% de certeza, a presunção atribui 100% do vínculo de filiação. A ilação da recusa só pode ser interpretada como um valioso indício de filiação, um elemento de prova adicional para ser confrontado com as demais provas para o julgador formar o seu juízo de convencimento e neste sentido se posicionou a Quarta Turma do STJ, no REsp. n. 1.281.664/SP, relatado pelo Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 23 de outubro de 2014.

11.31.12. Efeitos da Súmula n. 301 do STJ Para Paulo Luiz Lôbo, a Súmula n. 301 do STJ e assim também a Lei n. 12.004/2009 estão em desacordo com a paternidade e com a filiação socioafetiva consagrada com o advento da Constituição Federal de 1988, cujas linhas de fundamento migraram para o Código Civil de 2002, no sentido de a paternidade e a maternidade não mais dependerem exclusivamente da relação biológica, exatamente porque todos os laços de filiação são obrigatória e necessariamente socioafetivos, podendo ou não ser biológicos. Paulo Lôbo faz referência à clara opção do Código Civil de 2002 pelo paradigma da filiação socioafetiva, apontando inúmeros dispositivos, como o artigo 1.593 do Código Civil, para o qual o parentesco é natural ou civil, “conforme resulte da consanguinidade ou outra origem”, advindo esta outra origem da dignificação única, da qual são merecedoras todas as formas de filiação, sobremodo a sociológica, diante da igualdade constitucional da prole, cuja regra (CF, art. 227, § 6º) foi repetida pelo artigo 1.596 do Código Civil.387 ite o artigo 1.597, inciso V, do Código Civil a filiação mediante inseminação artificial heteróloga, e, portanto, a utilização do sêmen de terceiro, na mais clara evidência da paternidade por afeição. Nessa mesma linha de conclusão caminham por igual os artigos

1.605 e 1.614 do Código Civil, demonstrando o retrocesso e equívoco nos quais incidem o Enunciado 301 do STJ e a Lei n. 12.004/2009 ao confundirem “a investigação de paternidade com o direito da personalidade de conhecimento da origem genética”. Para o notável articulista, a Súmula n. 301 do STJ contradiz a orientação do STF no habeas corpus n. 71.373/RS, de 1996, ao não itir a condução coercitiva à perícia de DNA, e cujo ato violaria a preservação da dignidade humana, existindo, portanto, estreitos limites para a incidência da Súmula n. 301 do STJ, na medida em que não haveria como aplicá-la no propósito de querer desconstituir uma paternidade já existente, como a socioafetiva, para investigar a filiação biológica de quem se negou a assumir a paternidade e, por igual princípio, não haveria como aplicar a presunção da paternidade mencionada pela Lei n. 12.004/2009. Por fim, a presunção de paternidade pela recusa em se submeter ao exame de DNA não se basta para afirmar o vínculo de filiação, porque essa circunstância não desonera da comprovação dos outros meios de prova,388 como nesse aspecto foi destacado e exigido pela Lei n. 12.004/2009 e, embora seja um indício valioso, não se trata da única prova, sem esquecer da injustiça do enunciado ao induzir o investigado a produzir prova contra ele mesmo.389 A Segunda Seção do STJ manteve decisão anulatória de acórdão que havia reconhecido a paternidade por considerar indício veemente a infundada e reiterada recusa dos pais do investigado, já falecido, de se submeterem ao exame de DNA, e destacou que o processo deveria retornar ao tribunal de origem para ser melhor apurada a circunstância de esterilização voluntária do pai, alegando os avós que contra eles não pode ser aplicada a presunção pela recusa à submissão ao exame, pois não são eles os investigados, mas sim o seu falecido filho, e, portanto, a sua recusa não pode servir de prova positiva ao pedido de reconhecimento, como aconteceria em relação à resistência do pai. A Quarta Turma do STJ observou que o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe possa o reconhecimento ser exercido contra os avós, na ausência do pai, mas à recusa, no entanto, não pode ser dado o mesmo efeito atribuído ao próprio investigado,390 porque essa presunção deve igualmente perder força quando dirigida aos avós, se o indigitado pai já é falecido, ou contra seus irmãos e herdeiros, não se sustentando o absolutismo dessa presunção judicial.391 Contudo, argumento perfeitamente ponderável reside na conclusão de que, diante dos altos índices de certeza gerados pelas perícias de DNA, chegando a cem por cento (100%) no caso de exclusão do elo de filiação, nada justificaria que os parentes do investigado se negassem à perícia genética sob o argumento de desconhecerem os meandros das relações entretidas pelo indigitado pai, e justamente porque a realização da perícia serviria para dilucidar as dúvidas que todos têm em saber se procede ou não a atribuição de paternidade ao investigado pré-falecido.

11.32. EFEITOS DA SENTENÇA O primeiro dos efeitos da sentença de procedência da ação de investigação do estado de filiação é o de buscar a declaração oficial do estado de filho (CC, art. 1.616), porquanto, embora alguém possa ser filho nos planos biológico e afetivo, sentindo-se inclusive perfilhado pela posse de estado, a ausência do registro formal da condição de rebento impede a irradiação jurídica dos direitos e dos deveres emanados dos vínculos expressos e oficiais da assunção do estado de filho. O ato judicial de reconhecimento é de natureza meramente declaratória, porque apenas declara um vínculo biológico surgido com a concepção, e para os efeitos jurídicos retroativos à data do nascimento do investigante.392 A declaração judicial do estado de filiação gera efeitos na esfera social e registral, com o acréscimo dos nomes do ascendente judicialmente investigado e dos seus pais, os avós do investigante, cujo patronímico será averbado no assento de nascimento do investigante, aperfeiçoando os vínculos faltantes de parentesco (art. 102, n. 4, da Lei n. 6.015/1973, e art. 2º, § 3º, da Lei n. 8.560/1992). No âmbito jurídico emanam efeitos materiais, como o direito aos alimentos, também com efeito retroativo à data da citação (Súmula n. 277 do STJ), além dos efeitos resultantes da ordem sucessória, se o investigado já era falecido, podendo ser cumulada a ação de investigação do estado de filho com petição de herança regulamentada pelos artigos 1.824 a 1.828 do Código Civil, salvo a hipótese de prescrição da herança. Assume o genitor investigado o poder familiar, não obstante prescreva o artigo 1.616 do Código Civil a possibilidade de o juiz ordenar ao filho judicialmente reconhecido se crie e eduque fora da companhia dos pais, ou daquele que lhe contestou essa qualidade, se assim concluir o julgador possa resultar em maior benefício para os interesses precípuos do menor, ao verificar não lhe ser salutar ficar na guarda e custódia dos pais ou daquele que recusou a sua ascendência e só foi vencido por uma decisão judicial. Segundo Paulo Luiz Netto Lôbo,393 a sentença de improcedência da ação de investigação de filiação, seja por falta de provas, ou se por algum motivo não se tenha apreciado o mérito da demanda, não faz coisa julgada e pode ser reapreciada em outra ação investigatória.

11.32.1. Dos alimentos na investigatória Os alimentos são essenciais à vida; é direito sagrado e fundamental para a subsistência do alimentando, incapaz de obter, por si, o necessário para o seu sustento, e depende daqueles aos quais está vinculado por relação de parentesco, de casamento ou de união estável, isso quando o crédito alimentar não decorrer de uma obrigação contratual. A Lei n. 8.560/1992 regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do

casamento, e estabelece no seu artigo 7º que a sentença de primeiro grau que reconhecer a paternidade também deverá fixar os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite, entendendo como provisionais os alimentos arbitrados em caráter provisório pelo juiz da investigatória, enquanto se processa a demanda para o investigante receber uma pensão capaz de lhe assegurar a subsistência no transcorrer da ação de investigação de paternidade. A discrepância que existia em razão do artigo 5º da Lei n. 883/1949, expressamente revogada pelo artigo 3° da Lei n. 12.004/2009, com o artigo 7º da Lei n. 8.560/1992, decorria do fato de os alimentos na investigação de paternidade só serem devidos a partir da sentença de procedência da ação, nunca antes, numa inescondível mostra de tratamento desigualitário em relação aos filhos espontaneamente registrados, porque, de acordo com o artigo 13, § 2º, da Lei de Alimentos (Lei n. 5.478/1968), os filhos conjugais teriam direito aos alimentos provisórios, fixados pelo juiz desde o início da ação, enquanto a prole extramatrimonial só teria o aos alimentos, mesmo provisionais, com a sentença de procedência de primeiro grau, tratando de modo diferente no plano jurídico os filhos do casamento em relação aos descendentes extramatrimoniais, quando pela Carta Federal (art. 227, § 6º) todos filhos são iguais. Assim também proclamava a Súmula n. 277 do Superior Tribunal de Justiça: “Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação.” Esse incompreensível tratamento desigual foi sendo paulatinamente corrigido pela jurisprudência brasileira;394 primeiro, porque era inaceitável a desigualdade imposta pelas Leis n. 883/1949, depois revogada pela Lei n. 8.560/1992, e 12.004/2009, pois uma vez provada a paternidade, ou existindo desde o início da demanda fortes indícios da procedência do vínculo de filiação, segundo a legislação da época, podiam e deviam ser arbitrados alimentos provisionais em cautelar incidental ou mesmo por antecipação de tutela. O fato de os alimentos só serem projetados para incidirem após a sentença de primeiro grau era um grande estímulo para a procrastinação da ação, porque cada mês sem sentença de procedência representava um mês sem precisar pagar pensão ao filho já rejeitado pelo registro e agora rejeitado no seu direito fundamental de subsistência. As reiteradas decisões dos pretórios brasileiros foram sedimentando o entendimento de os alimentos retroagirem também na investigação de paternidade à data da citação, nos precisos termos do artigo 13, § 2º, da Lei de Alimentos, observando não ter a paternidade surgido da sentença, mas da concepção e do nascimento com vida do investigante, tendo a sentença carga declaratória, e não constitutiva, porque ela já existia no mundo dos fatos, apenas padecia do reconhecimento voluntário, cuja omissão provocou o reconhecimento judicial da paternidade. Não obstante o consenso de os alimentos retroagirem na investigatória de filiação à data

da citação, direito depois consagrado pela Súmula n. 277 do STJ395 (e no Rio Grande do Sul, também pela 18ª conclusão do Centro de Estudos do TJ/RS),396 polêmica decisão proferiu a Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por maioria, em voto conduzido pela relatora Maria Berenice Dias, ao entender devesse retroceder a dívida alimentar não mais à data da citação do investigado, mas estabelecendo como termo inicial do débito alimentar a data da concepção do alimentando. Diz a relatora no corpo de seu voto possuir a sentença na ação de investigação de paternidade carga eficacial declaratória, cuja paternidade existe em verdade, desde a concepção, ressaltando, com escólio nas lições de juristas como Thycho Brahe Fernandes,397 poder o filho “postular alimentos, desde que reconhecido, com efeitos anteriores à sentença que declara a paternidade e toma como correta a fixação dos alimentos a partir do nascimento, ou, até mesmo da concepção, pois não se pode olvidar que ‘a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro’ (CC/1916, art. 4°; CC/2002, art. 2º),398 ressaltando, ainda, que não se pode dizer que o nascituro não tem necessidade de alimentos, pois sua alimentação se dá através da correta alimentação da mãe. Assim, o pai, prestando alimentos para a mãe, o estará fazendo ao filho”.399 Nasciam desse acórdão os princípios norteadores dos denominados alimentos gravídicos da Lei n. 11.804/2008, que concede à gestante o direito de buscar alimentos durante a gravidez e estabelece a responsabilidade alimentar desde a concepção, e não mais desde o nascimento com vida, em sintonia com o preceito constitucional de que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente e ao jovem (EC n. 65/2010), com absoluta prioridade, o direito à vida (CF, art. 227). Embora a ação de investigação de paternidade deva ser promovida pela regra geral do foro do domicílio do réu, a sua cumulação com alimentos desloca a competência para o foro do domicílio do alimentando, como consagrado pela Súmula n. 01 do STJ e assim ementada: “O foro do domicílio ou da residência do alimentando é o competente para a ação de investigação de paternidade, quando cumulada com a de alimentos.” E nessa toada restou mais uma vez consolidado, dessa feita pela Súmula n. 383 do STJ, que reforçou o privilégio de foro do menor com a seguinte ementa: “A competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor da sua guarda.” O motivo do deslocamento da competência, como explica Belmiro Pedro Welter, 400 “pressupõe que o alimentando é a parte mais fraca economicamente, merecendo essa facilidade na propositura da ação. Não se trata de competência absoluta, mas apenas de um privilégio de caráter relativo em relação ao alimentando, razão pela qual ele pode preferir propor a ação no domicílio do alimentante”.

11.33. A COISA JULGADA NA INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE Uma sentença quando já não mais está sujeita a recurso, porque ou em julgado, constitui para as partes uma presunção de verdade, conquanto possa até não representar a verdade ou toda a verdade. A não apresentação de recurso no prazo estipulado, ou o exercício de todos os recursos disponíveis, esgotando as vias recursais possíveis, acarretam a preclusão, e a decisão adquire o selo de imutabilidade, que leva o nome de coisa julgada.401 Há coisa julgada formal quando o processo já não comporta mais nenhum recurso, tornando-se definitiva a palavra do julgador, não mais existindo espaço processual para discutir o que já foi decidido. Ao o que a coisa julgada material impede que a relação de direito material ferida entre as mesmas partes seja decidida no mesmo processo ou em outro processo, pelo mesmo ou por outro juiz ou tribunal.402 Pelo prisma da política processual, a coisa julgada foi concebida com o objetivo de evitar a perduração das situações indefinidas, indesejáveis na vida social, pois comprometedora da sua própria segurança.403 E se não houvesse a coisa julgada, qualquer juiz poderia recusar-se a reconhecer a eficácia da sentença cuja injustiça tenha apurado e, por isso, decidir o caso concreto diversamente.404 Contudo, com o advento dos modernos exames genéticos, associado ao fato de não existirem duas pessoas com igual sequência de DNA em todo o mundo, à exceção dos gêmeos univitelinos possuidores de idêntico padrão de DNA, as perícias genéticas têm provocado verdadeira revolução nos meios jurídicos, por ser possível, cientificamente, alcançar nas ações de investigação ou de negativa de paternidade e filiação a verdade real, e não mais apenas a verdade formal, pelo fato de as perícias genéticas atingirem como prova de inclusão o percentual de 99,99% e 100% no caso de exclusão da filiação. Belmiro Pedro Welter 405 ressalta a prevalência do direito constitucional de personalidade ser ínsito à própria natureza humana, reflexo da dignidade da pessoa e, portanto, direito irrenunciável e vitalício, elevado à categoria de fundamento da República do País (CF, art. 1º, inc. III), sobremodo se, à época da demanda, não existiam os recursos científicos do exame de DNA.406 Na ponderação dos valores constitucionais entre a coisa julgada e a verdade biológica demonstrada pelo exame do ácido desoxirribonucleico, estabeleceu-se a discussão acerca da relativização da coisa julgada nas ações de filiação, afirmando Cristiano Chaves de Farias407 que a igualdade e a dignidade da pessoa humana também têm sede constitucional e nesse conflito de normas da mesma hierarquia prevalece a garantia ao reconhecimento da filiação. No entanto, as posições firmadas não são pacíficas e tampouco unânimes, asseverando

Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina 408 representar a coisa julgada um princípio constitucional da segurança jurídica, voltado a proporcionar estabilidade e previsibilidade aos atos do Estado, não podendo o ime “ser resolvido pelo sacrifício de um dos valores (ou princípios) em favor do outro (isto é, direito ao reconhecimento da paternidade versus coisa julgada), mas em um compromisso, de modo a que se assegurem, com o máximo de otimização possível, os dois valores assegurados em nível constitucional”. Por fim, para os adeptos da relativização da coisa julgada, só irá ocorrer, no âmbito das ações de investigação e de contestação da paternidade e de maternidade, se no processo tiverem sido produzidas todas as provas permitidas em lei, notadamente o exame genético de DNA, tendo em conta a prevalência do princípio da dignidade humana. Dessa forma não farão coisa julgada as ações investigatórias ou contestatórias de filiação nas quais não foram produzidas todas as provas, sobretudo diante da ausência do exame genético, por todas as razões apontáveis (inexistência da técnica, falta de recursos, recusa justificada ou injustificada ao exame, falsidade da prova realizada).409 Ainda está longe do consenso a relativização da coisa julgada nas ações de investigação de paternidade ou maternidade, quando não foram precedidas de exame pericial em DNA, seja porque na época não existia a técnica da perícia em DNA, ou se ela já era conhecida e ível e mesmo assim não foi realizada, porque ninguém a requereu, tampouco o juiz a determinou de ofício, ou ele entendeu desnecessária a prova pericial, dividindo-se as opiniões dos juristas e dos tribunais.410 Em 14 de maio de 2008, o STJ, no REsp. n. 706.987/SP,411 proclamou por maioria, por sua Segunda Seção, na relatoria do Ministro Ari Pargendler, a extinção de ação de investigação de paternidade pela existência de coisa julgada decorrente de ação anterior, ajuizada mais de trinta anos antes da nova ação, esta reclamando a utilização de meios modernos de prova (exame de DNA) para apurar a paternidade alegada, preservando assim o instituto jurídico da coisa julgada. Contudo, no âmbito atual das ações de investigação ou de negação da paternidade e assim também nas demandas de pesquisa eventual do vínculo de maternidade, é preciso atenuar os princípios regentes do instituto da coisa julgada. Dessa direção não se esquivam Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira,412 comentando ser certo para o direito da filiação português perseguir a coincidência entre a verdade biológica e a verdade jurídica, sendo por isso factível revisar decisão anterior e eliminar o erro depois constatado com o auxílio dos novos meios probatórios das provas genéticas. Tendo a ciência dos marcadores genéticos atingido altos níveis de certeza e de segurança, repulsa seguir em defesa do escopo político e social da coisa julgada quando um laudo de DNA pode atestar a certeza jurídica da filiação e completar ou reescrever a verdade dos vínculos de parentesco que, antes de estampar a realidade dos registros

públicos, acalma a alma agitada de cada um dos protagonistas dessas ações, que procuram a semente exata de sua criação,413 ressalvada, no entanto, eventual perfilhação socioafetiva, quando a pesquisa genética só terá sentido, cabimento e extensão para efeitos de conhecimento da origem do investigante. Essa transcendental importância quanto ao direito fundamental à busca da identidade genética, como emanação do direito de personalidade foi alvo do Recurso Extraordinário n. 363.889-DF, do qual foi relator o Ministro Dias Toffoli, reconhecendo, por maioria de votos, a repercussão geral na matéria atinente à possibilidade da repropositura de ação de investigação de paternidade, “quando anterior demanda idêntica, entre as mesmas partes, foi julgada improcedente, por falta de provas, em razão da parte interessada não dispor de condições econômicas para realizar o exame de DNA e o Estado não ter custeado a produção dessa prova”. Diz a ementa “deva ser relativizada a coisa julgada estabelecida em ações de investigação de paternidade em que não foi possível determinar-se a efetiva existência de vínculo genético a unir as partes, em decorrência da não realização do exame de DNA, meio de prova que pode fornecer segurança quase absoluta quanto à existência de tal vínculo”. E conclui o aresto “que não devem ser impostos óbices de natureza processual ao exercício do direito fundamental à busca da identidade genética, como natural emanação do direito de personalidade de um ser, de forma a tornar-se igualmente efetivo o direito à igualdade entre os filhos, inclusive de qualificações, bem assim o princípio da paternidade responsável”.414

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FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade, relação biológica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 88. LOUREIRO, Luiz Guilherme. Registros públicos. Teoria e prática. São Paulo: Método, 2011. p. 23. 3 WUNDER, Michael. Muss Geschwisterliebe strafbar sein? Deutsch Perfekt, Spottlight Verlag, p. 23, jan. 2015. 4 SCALQUETTE, Ana Cláudia S. Estatuto da reprodução assistida. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 43. 5 CF, Art. 227, “§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias rela vas à filiação”. Lei n. 8.069/1990 (ECA), “Art. 20. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. 6 DELINSKI, Julie Cristine. O novo direito da filiação. São Paulo: Dialética, 1997. p. 19. 7 BOEIRA, José Bernardo Ramos. Investigação de paternidade, posse de estado de filho, paternidade socioafetiva Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 54. 8 “Maternidade socioafetiva. Preservação da maternidade biológica. Respeito à memória da mãe biológica, falecida em decorrência do parto, e de sua família. Enteado criado como filho desde os dois anos de idade. Filiação socioafe va que tem amparo no art. 1.593 do Código Civil e decorre da posse do estado de filho, fruto de longa e estável convivência, aliado ao afeto e considerações mútuos, e sua manifestação pública, de forma a não deixar dúvida, a quem não conhece, de que se trata de parentes. A formação da família moderna não consanguínea tem sua base na afe vidade e nos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade. Recurso provido” (TJSP. Apelação Cível n. 0006422-26.2011.8.26.0286. Primeira Câmara de Direito Privado. Relator: Juiz Alcides Leopoldo e Silva Júnior. Julgado em 14.08.2012). 2

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“Negatória de paternidade. Adoção à brasileira. Confronto entre a verdade biológica e a socioafe va. Tutela da dignidade da pessoa humana. Procedência. Decisão reformada. 1. A ação negatória de paternidade é imprescri vel, na esteira do entendimento consagrado pela Súmula n. 148 do STF, já que a demanda versa sobre o estado da pessoa, que é a emanação do direito de personalidade. 2. No confronto entre a verdade biológica, atestada em exame de DNA, e a verdade socioafe va, decorrente da denominada ‘adoção à brasileira’ (isto é, da situação de um casal ter registrado, com outro nome, menor como se fosse seu) e que perdura por quase quarenta anos, há que prevalecer a solução que melhor tutele a dignidade da pessoa humana. 3. A paternidade socioafetiva, estando baseada na tendência de personificação do direito civil, vê a família como instrumento de realização do ser humano; aniquilar a pessoa do apelante, apagando-lhe todo o histórico de vida e condição social, em razão de aspectos formais inerentes à irregular ‘adoção à brasileira, não tutelaria a dignidade humana, nem faria jus ça ao caso concreto’, mas, ao contrário, por critérios meramente formais, proteger-se-ia as ar manhas, os ilícitos e as negligências u lizadas em bene cio do próprio apelado” (TJ/PR. Relator: Des. Accacio Cambi. Julgado em 12.12.2001. DJ/PR, 04.02.2002). “Pedido de descons tuição do vínculo de paternidade. Declaração falsa no registro de filiação. Descons tuição do registro público. Impossibilidade. Paternidade socioafe va. Se o autor reconheceu formalmente o filho da sua esposa, nascido antes do matrimônio, sendo sabedor da inexistência do liame biológico, mas deixando evidenciada a situação de paternidade socioafe va, não pode pretender a descons tuição do vínculo, pretensão esta que se confunde com pedido de revogação. Vedação dos ar gos 104 do Código Civil e 1º da Lei n. 8.560/1992. Recurso provido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.003.997.624. Relator: Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Julgado em 03.04.2002). “Registro de nascimento. Falsidade. Comportamento posterior da mãe registral no sen do de re ficar o registro. Princípios é cos e cons tucionais de proteção ao menor que levam a concluir pela configuração de adoção simulada. Desnecessidade de modificar o registro ante a inexistência de diferenciação entre os filhos. Voto vencido. Deram provimento, por maioria” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 589.573.681.Relatora: Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 19.05.1999). Em sen do contrário: “Na virada do milênio, com a valorização dos atributos da dignidade humana e seu patrimônio gené co, é inconcebível manter hígido falso reconhecimento de paternidade, pela nocividade – para o plano afe vo da família, relação de dependência econômica e o interesse social – que a descoberta da exclusão gené ca pelo teste DNA provoca nestes setores. Rescisória procedente” (TJ/SP. Terceira Câmara de Direito Privado. Ação Rescisória n. 78.645-4/3.Relator: Des. Ênio Santarelli Zuliani. Julgado em 15.05.2001). 10 Os Enunciados das Jornadas de Direito Civil da Jus ça Federal (STJ) têm se pronunciado acerca da “posse do estado de filho”: Assim o Enunciado n. 103 da I Jornada – Art. 1.593: O Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assis da heteróloga rela vamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafe va, fundada na posse do estado de filho. Já na III Jornada de Direito Civil o Enunciado n. 256 – Art. 1.593: A posse do estado de filho (parentalidade socioafe va) cons tui modalidade de parentesco civil. E na V Jornada de Direito Civil o Enunciado de n. 519 Art. 1.593: O reconhecimento judicial do vínculo de parentesco em virtude de socioafe vidade deve ocorrer a par r da relação entre pai(s) e filho(s), com base na posse do estado de filho, para que produza efeitos pessoais e patrimoniais. 11 DIAS, Maria Berenice. Direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 342. 12 “Agravo de Instrumento. Investigação de paternidade cumulada com petição de herança contra o espólio do pai biológico. Ex nção quanto ao pedido de anulação do registro e pe ção de herança. Possibilidade de mera declaração da paternidade. Anterior ação negatória, pelo pai registral, julgada improcedente. Reconhecimento da paternidade socioafe va. Julgada improcedente a ação negatória de paternidade intentada pelo pai registral, ante o reconhecimento da paternidade socioafe va, mantendo hígido o registro civil da menor, descabe i r pleito de anulação de registro e pe ção de herança, movida pela menor contra o espólio do pai biológico, ante a higidez do registro civil da paternidade, decidido judicialmente, embora issível a ação de cunho meramente declaratório da paternidade. Agravo de Instrumento desprovido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.037.906.542. Relator: Des. André Luiz Planella Villarinho. Julgado em 10.11.2010). 13 FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Filiação. São Paulo: Atlas, 2009. p. 78.

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“Apelação Cível. Família. Ação de investigação de paternidade cumulada com pedido de alimentos. 1. Não pode a parte autora, com 23 anos de idade, pretender ‘alterar o seu registro de nascimento’ para nele incluir um ‘novo pai’, na medida em que o registro de nascimento só ite alteração quando efe vado com vício de consen mento, situação que em nenhum momento restou evidenciada. 2. A afe vidade que prevalece é aquela entre a parte autora e seu pai, este entendido como aquele que sempre o foi, o pai registral. 3. A parte autora, durante toda sua vida, teve apenas um pai, o regisral, não podendo a verdade biológica, certamente fundada em bene cio patrimonial, até com a conivência do pai registral, sobrepor-se à verdade real. Recurso provido, por maioria” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.028.543.247. Relator: Des. José Conrado de Souza. Julgado em 15.04.2009). 15 “Agravo interno. Exoneração liminar de alimentos. Adequação. O agravado registrou o agravante como filho, pensando ser o pai biológico dele. Logo, em tese, não se deu adoção à brasileira, pois isso só ocorre quando quem registra sabe não ser o pai. A inicial da ação exoneratória veio acompanhada de exame de DNA realizado extrajudicialmente, afastando a existência de liame biológico. E a alegação de inexistência de paternidade socioafe va, ao menor por ora é incontroversa. Nesse contexto, é adequada a exoneração liminar dos alimentos. Negaram provimento” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Agravo Interno n. 70.019.453.836. Relator: Des. Rui Portanova. Julgado em 10.05.2007). 16 “Apelação Cível. Negatória de paternidade. Anulação de registro civil. Procedência na origem. Inconformismo da ré. Conjunto probatório apto a demonstrar ocorrência de vício de consen mento. O autor que, na época dos fatos, não possuía discernimento completo para pra car sozinho os atos da vida civil. Anulação que se faz devida. Recurso conhecido e desprovido” (TJSC – Câmara Especial Regional de Chapecó. Apelação Cível n. 2012.049954-1. Relator: Des. Artur Jenichen Filho. Julgado em 27.11.2012). 17 “Ação de investigação de paternidade. Filho registrado por quem não é o verdadeiro pai. Retificação de registro. Imprescri bilidade. Direito personalíssimo. Recurso Especial provido. 1. É assente nesta Corte que a ação de inves gação de paternidade é imprescri vel, estando subsumido no pedido principal o cancelamento do registro rela vo à paternidade anterior, por isso que não há como se aplicar o prazo quadrienal previsto no ar go 1.614 do Código Civil vigente. 2. Recurso especial provido para afastar a decadência e determinar o prosseguimento da ação de inves gação de paternidade” (STJ. Quarta Turma. REsp. n. 939.818/RS. Relator: Min. Luis Felipe Salomão. Julgado em 19.10.2010). 18 STJ. Terceira Turma. REsp. n. 932.692/DF. Relatora: Min.ª Nancy Andrighi. Julgado em 09.12.2008. 19 STJ. Terceira Turma. REsp. n. 1.000.356/SP. Relatora: Min.ª Nancy Andrighi. Julgado em 07.06.2010. 20 Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze. Julgado em 21.10.2014. 21 FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao novo Código Civil. TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. XVIII, p. 91. 22 “Embargos Infringentes. Ação Rescisória. Alegação de erro de fato. Investigação de paternidade. Não se verifica erro de fato quando a prova produzida foi devidamente analisada pelo magistrado. Sentença que reconhece estado de filha que se deu – de forma pública e respeitosa, onde ela ‘era carinhosamente tratada pelo mesmo como filha’. Relação de afeto que ao longo do tempo foi fincando raízes a ponto de criar uma verdade social que independe da verdade biológica. Reconhecida – ausente qualquer dúvida – a socioafe vidade, a decisão rescindenda não incidiu em erro de fato por ignorar o laudo pericial. Ação rescisória que se embasa em erro de fato, pois o resultado da perícia apontou que os embargantes não são avós biológicos da embargada. Novo DNA que concluiu que nenhuma conclusão verdadeira a respeito da paternidade dos autores em relação ao inves gado se pode realmente rar do laudo. V. Embargos de Declaração n. 70.009.707.449. V. Ação Rescisória n. 597.245.547. Embargos Infringentes desacolhidos, por maioria” (TJ/RS. Quarto Grupo de Câmaras Cíveis. Embargos Infringentes n. 70.004.747.143. Relator: Des. Rui Portanova. Julgado em 18.06.2004). 23 “Paternidade e maternidade socioafetiva. Autora que, com o óbito da mãe biológica, contando com apenas quatro anos de idade, ficou sob a guarda de casal que por mais de duas décadas dispensou a ela o mesmo tratamento concedido aos filhos gené cos, sem qualquer dis nção. Prova eloquente demonstrando que a demandante era tratada como filha, tanto que o nome dos pais afe vos, contra os quais é direcionada a ação, encontram-se mbrados nos convites de debutante, formatura e casamento da acionante. A guarda judicial regularmente outorgada não é óbice que impeça a declaração de filiação socioafe va, sobretudo quando, muito além das

obrigações derivadas da guarda, a relação havida entre os li gantes evidencia inegável posse de estado de filho. Ação que adequadamente contou com a citação do pai biológico, justo que a sua condição de genitor gené co não poderia ser afrontada sem a par cipação na demanda que reflexamente importará na perda daquela condição ou no acréscimo da paternidade socioafe va no assento de nascimento. Recurso conhecido e provido. O estabelecimento da igualdade entre os filhos ado vos e os biológicos, calcada justamente na afeição que orienta as no-ções mais comezinhas de dignidade humana, soterrou defini vamente a ideia da filiação gené ca como modelo único que ainda insis a em repulsar a paternidade ou maternidade originadas unicamente do sen mento de amor sincero nutrido por alguém que chama outrem de filho e ao mesmo tempo aceita ser chamado de pai ou de mãe. Uma relação afe va ín ma e duradoura, remarcada pela ostensiva demonstração pública da relação paterno-materna-filial, merece a respec va proteção legal, resguardando direitos que não podem ser afrontados por conta da cupidez oriunda de disputa hereditária.” 24 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil comentado. AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). São Paulo: Atlas, 2003. p. 130. 25 Idem. p. 131-132. 26 CHINELATO, Silmara Juny.Comentários ao Código Civil. AZEVEDO, Antônio Junqueira de (Coord.). São Paulo: Saraiva, 2004. v. 18, p. 155. 27 “I) Paternidade. 1) Reconhecimento. Quem, sabendo não ser pai biológico, registra, como seu filho de companheira durante a vigência de união estável, estabelece uma filiação socioafe va que produz os mesmos efeitos que adoção, ato irrevogável. Ação negatória de paternidade e ação anulatória do registro de nascimento. O pai registral não pode interpor ação negatória de paternidade e não tem legi midade para buscar a anulação do registro de nascimento, pois inexiste vício material ou formal a ensejar sua descons tuição. Embargos rejeitados, por maioria.” 28 “Registro de nascimento. Reconhecimento espontâneo da paternidade – Adoção simulada ou à brasileira. Descabe a pretensão anulatória do registro de nascimento do filho da companheira, lavrado durante a vigência da união estável, já que o ato tipifica verdadeira adoção, que é irrevogável. Apelo improvido.” 29 “Assunto: reconhecimento voluntário realizado através de escritura pública. Efeitos. 2. Filho ilegí mo. Reconhecimento. Ação de anulação. Voluntário. Desconformidade do registro com paternidade biológica. Paternidade socioafe va. Prevalência desta. 3. Registro civil. Assento de nascimento. Anulação. Descabimento. Filho ilegítimo. Ação negatória de paternidade. Filho ilegítimo. Impropriedade da ação. Ação própria.” 30 “Negatória de paternidade. Na ação que obje va provimento declaratório nega vo da paternidade há que ser adequadamente perscrutado o fundamento fá co da causa de pedir. Há abissais diferenças e repercussões que dimanam das seguintes pretensões: (I) Pedido fundado em erro ou outro vício de vontade, com previsão no art. 1.604 do Código Civil; (II) Pleito arrimado na ofensa daquilo que o revogado Código de 1916 in tulava de presunção pater is est quem justae nuptiae demonstrant, incidindo, nessa hipótese, a norma mbrada no art. 1.601 da Lei Substan va; (III) Pretensão direcionada contra provimento sentencial baseado exclusivamente em elementos indiciários, por ausência do espectro probatório hoje existente, em especial o exame de DNA, ensejando a chamada flexibilização da coisa julgada; (IV) Ação negatória formulada por quem, abrindo mão de qualquer exame perquiritório, mesmo envolto em supostas dúvidas, reconhece espontânea e voluntariamente a paternidade de uma criança, escoimado de qualquer vício de vontade. Não se tratando de filho gerado em outro leito, por ato de infidelidade da mulher na constância do seu casamento, tampouco versando o pedido em torno da impossibilidade de esgotamento dos meios de prova em pretérita ação que proclamou a paternidade apenas com base em elementos indiciários, e, finalmente, ausente qualquer prova demonstrando hipótese de erro ou de outro vício de vontade no momento do ato registral, não se concebe viabilidade no pedido que visa a declaração nega va de paternidade por parte daquele que reconhece de forma espontânea ser o pai de uma criança, incidindo, nessa circunstância, os dizeres do art. 1.609 do Código Civil e art. 1°da Lei n. 8.560/1992. “O reconhecimento espontâneo da paternidade somente pode ser desfeito quando demonstrado vício de consen mento, isto é, para que haja possibilidade de anulação do registro de nascimento de menor cuja paternidade foi reconhecida, é necessária prova robusta no sen do de que o ‘pai registral’ foi de fato, por exemplo, induzido a erro, ou ainda, que tenha sido coagido a tanto (REsp. 1022763/RS, Relatora Ministra Nancy Andrighi).” 31 “Apelação Cível. Ação de investigação de paternidade cumulada com anulação de registro civil. Comprovação da

paternidade biológica por exame de DNA. Paternidade socioafe va do pai registral que ficou evidenciada, a ponto de afastar a verdade biológica. O reconhecimento da paternidade é ato irrevogável, a teor do art. 1° da Lei n. 8.560/1992 e art. 1.609 do Código Civil. A re ficação do registro civil de nascimento, com supressão do nome do genitor, somente é possível quando há nos autos prova cabal de ocorrência de vício de consen mento no ato registral ou, em situação excepcional, demonstração de cabal ausência de qualquer relação socioafe va entre pai e filho. Ainda que exista a filiação biológica, confirmada no curso do feito, estando demonstrada nos autos a filiação socioafe va que se estabeleceu entre a autora e o pai registral, a paternidade socioafe va impera sobre a verdade biológica. Apelação desprovida.” 32 “Civil e processo civil. Sucessão. Inventário e partilha. Filho adotado. Impossibilidade de participação da sucessão do pai biológico. Companheira sobrevivente. Falta de descendentes e ascendentes. Totalidade da herança. Lei n. 8.971/1994. 1. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com direitos e deveres, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes, não podendo, portanto, par cipar da sucessão do pai biológico aquele que foi adotado, máxime se já par cipou da sucessão de seus pais ado vos. 2. De acordo com o disposto no ar go 2°, inciso III, da Lei n. 8.971/1994, a companheira sobrevivente terá direito à totalidade da herança na falta de descendentes e ascendentes. 3. Recurso improvido, sentença man da” (TJ/DF. Terceira Turma Cível. Apelação Cível n. 2004.01.1.116845-8. Relator: Des. Humberto Adjuto Ulhôa. Julgado em 15.08.2007). 33 “Inves gação de paternidade. Pe ção de herança. Exame de DNA. Contra o espólio do pai biológico. Ex nção quanto ao pedido de anulação do registro. O direito da parte em conhecer sua verdade biológica não tem, necessariamente, relação direta com o reconhecimento do direito de herança e alteração do nome. Ao contrário. A livre inves gação tão só da verdade biológica decorre da atenção que o Estado deve ter em relação aos direitos de personalidade e do amplo conhecimento da iden dade da pessoa. Necessidade. Socioafe vidade. Ainda que o exame pericial seja importante para o descobrimento da filiação biológica, não se pode perder de vista que o julgador não está adstrito apenas ao exame gené co. A ação envolve possível modificação do registro civil, caso em que a prova não pericial se faz necessária também para a inves gação de possível paternidade socioafe va” (TJ/RS. Apelação Cível n. 70038310876. Sé ma Câmara Cível. Relator. Dr. Roberto Carvalho Fraga. Julgado em 13.04.2011)”. 34 “Apelação Cível. União estável. Negatória de paternidade. Exame de DNA afastando a paternidade. Reconhecimento da paternidade socioafe va. A constatação da inexistência de paternidade biológica, comprovada por exame de DNA, entre o pai registral e a menor, não é suficiente, por si só, para declaração negatória da paternidade e anulação do registro civil, se as circunstâncias do caso – a morte do indigitado pai biológico da menor como sendo causa da ação intentada – mais a constatação de existência de relação socioafe va entre pai registral e a criança, evidenciam a coesão do registro civil, mesmo diante da publicidade da relação espúria com outrem, con nuar a conviver em união estável superior a dez anos. Negaram provimento à apelação” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.028.659.811. Relator: Des. André Luiz Planella Villarinho. Julgado em 29.04.2009). 35 FRASCARI, Maria Cris na. Paternidade responsável X paternidade afe va. In:Temas polêmicos de Direito de Família. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 2003. p. 78. 36 NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras.A filiação que se constrói: O reconhecimento do afeto como valor jurídico. São Paulo: Memória Jurídica Editora, 2001, p. 85. 37 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da.A nova filiação, o biodireito e as relações parentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 482-483. 38 DONIZETTI, Leila. Filiação socioafetiva e direito à identidade genética. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 134. 39 “Apelação Cível. Ação de investigação de paternidade. Decadência. Pai registral. Paternidade socioafetiva. 1) Não incide o prazo decadencial, previsto no art. 362 do Código Civil de 1916, para a ação inves gatória, ainda que a ação tenha sido intentada sob a sua vigência. Precedente. 2) Em havendo alegação de erro no registro de nascimento do autor, deve ser oportunizada a instrução do feito, porque a paternidade socioafe va não decorre do mero ato do registro de nascimento. Apelação provida, por maioria” (Apelação Cível n. 70.009.483.777. Relator: Des. José Siqueira Trindade. Julgado em 23.09.2004). “Embargos Infringentes. Apelação Cível. Ação de inves gação de paternidade com pedido de pe ção de herança. Decadência. Pai registral. Ação de reconhecimento de paternidade movida por pessoa com pai registral. Ultraado o prazo legal, imperioso reconhecer a decadência.

Embargos Infringentes acolhidos, por maioria” (TJ/RS. Quarto Grupo Cível. Embargos Infringentes n. 70.010.467.256. Relator: Des. Alfredo Guilherme Englert. Julgado em 08.04.2005). 40 MIRANDA, Pontes de. Tratado das ações. Campinas: Bookseller, 1998. t. I, p. 281. 41 Juízes e tribunais vêm se pronunciando contra a pretensão de alteração do registro civil da filiação social e afetiva (adoção à brasileira) postulada por mero interesse patrimonial, merecendo ser reproduzido trecho de sentença proferida em 29 de outubro de 2010, pela juíza Carmem Maria Azambuja Farias, da Quarta Vara de Família e Sucessões da Comarca de Porto Alegre, em ação de inves gação de paternidade e de descons tuição do registro civil proveniente de uma filiação socioafe va, promovida por uma filha biológica aos 39 anos de idade. Narra a juíza em uma agem de sua sentença que: “A autora foi registrada como filha de ‘C’ quando estava com 02 anos de idade, tendo descoberto a verdade sobre sua paternidade quando contava com 35 anos de idade’ (...) ‘Observase que a autora não manteve, em seus 39 anos de vida, pra camente contato nenhum com o pai biológico. Apenas conversou com ele pessoalmente uma vez, e pelo telefone umas duas vezes. (...) A própria autora, em seu depoimento, ques onada sobre qual era a sua intenção quando do ingresso da ação, afirmou que queria saber se ele era meu pai, isso que eu queria saber. Depois, perguntada sobre seu interesse em alterar sua documentação, disse que não, eu sempre vi no ‘C’ o meu pai, mas eu acho que se ele é meu pai, tem que constar os meus registros que ele é meu pai, não é ? (...) Diante desta verdade de fato, não há como serem alterados os registros civis da autora, em especial, para evitar futuro interesse meramente patrimonial, o que não é aceitável. (...) Além disto, ficou claro que ‘C’ con nuará a conviver como pai de ‘A’, independentemente de qualquer alteração registral, o que mais uma vez confirma o estado de pai e de filha, que não depende de sangue, mas do fato de se terem e se amarem como tais. (...) Hoje, ‘A’ já sabe sua origem biológica. Este conhecimento é direito personalíssimo e indisponível que, no entanto, não implica, no caso, alteração do registro de nascimento da autora. Diante disto, e ciente da verdade biológica, poderá seguir com normalidade sua vida, usufruindo da companhia de seu pai afe vo ‘C’, pessoa que lhe ama e que sempre lhe teve como filha, mesmo já separado da mãe da autora, prestando-lhe assistência financeira e emocional desde a tenra idade. (...). Isso posto, julgo parcialmente procedente a ação para declarar a paternidade de NB com relação à autora, sem alteração do Registro Civil, em razão da comprovação da paternidade socioafetiva de ‘C’.” 42 “Apelação Cível. Ação de reconhecimento de paternidade socioafe va. Efeitos meramente patrimoniais. Ausência de interesse do autor em ver descons tuída a paternidade registral. Impossibilidade jurídica do pedido. Considerando que o autor, embora alegue a existência de paternidade socioafe va, não pretende afastar o liame parental em relação ao pai biológico, o pedido configura-se juridicamente impossível, na medida em que ninguém poderá ser filho de dois pais. Impossibilidade jurídica do pedido reconhecida de o cio. Processo ex nto. Recurso prejudicado” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.027.112.192. Relator: Des. Claudir Fidélis Faccenda. Julgado em 02.04.2009). 43 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 184. 44 Enunciado n. 103: Art. 1.593 – O Código Civil reconhece, no artigo 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assis da heteróloga rela vamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafe va, fundada na posse do estado de filho. Enunciado n. 256: Art. 1.593 – A posse do estado de filho (parentalidade socioafe va) cons tui modalidade de parentesco civil. 45 agem do voto proferido pelo Des. José Carlos Teixeira Giorgis nos Embargos Infringentes n. 70.010.467.256, do Quarto Grupo Cível do TJ/RS. 46 PEREIRA, Caio Mário da Silva.Reconhecimento de paternidade e seus efeitos. Atualizado por FERREIRA, Lúcia Maria Teixeira. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 348. 47 OLIVEIRA, Guilherme de. Estabelecimento da filiação. Coimbra: Livraria Almedina, 1997. p. 124. 48 RAMOS, Carlos Pérez. La autonomia de la voluntad en las sucesiones y la libertad de testar. In: Autonomia privada, família y herencia en el Siglo XXI. Cues ones actuales y soluciones de futuro. RUIZ, Leonor Aguilar; GUAJARDOFAJARDO, José Luis Arjona e MANSILLA, Guillermo Cerdeira Bravo de. (Coord.). Navarra: Thomson Reuters Aranzadi, 2014. p.110. 49

.

COLIN, Ambrosio e CAPITANT, Henri. Curso Elemental de Derecho Civil. 3 ed. Madrid: Reus, 1988. t. VII, p.499.

50

Idem. Ob. cit. p.505. GOZZO, Débora. O direito fundamental à intimidade x o direito fundamental à identidade genética, In: Direito das famílias, contributo do IBDFAM em homenagem a Rodrigo da Cunha Pereira. DIAS, Maria Berenice (Org.). São Paulo: RT – IBDFAM, 2009. p. 435. 52 Idem. Ob. cit. p. 437-439. 53 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação, o biodireito e as relações parentais, de acordo com o novo Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 907. 54 “Investigação de paternidade. Imprescritibilidade. Filiação socioafetiva e biológica. Efeitos. Validade da sentença. Não há falar de nulidade da sentença por ter ocorrido sucinta fundamentação da decisão, a qual afastou as preliminares arguidas quando decidiu pela procedência da ação. Desnecessário ter havido processo prévio para anulação do registro de nascimento da recorridas. Prescrição. Proibindo a norma cons tucional (art. 227, § 6°) qualquer designação discriminatória rela va à filiação, não se pode conceber da existência de prazo prescricional para averiguação da verdade biológica ao filho que possua pai registral, cons tuindo direito fundamental a dignidade da sua pessoa. Mérito. Da filiação socioafe va. Reconhecida a filiação socioafe va, a inves gação de paternidade procedente não descons tui o registro paternal, pois a prevalência da socioafe vidade faz com que o conhecimento da paternidade biológica não gere sequela patrimonial. Afastada a mercan lização do afeto. Verba sucumbencial redimensionada. Apelo parcialmente provido. Por maioria” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.004.510.483. Relator: Des. Rui Portanova. Julgado em 31.10.2002). 55 FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao novo Código Civil. TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. XVIII, p. 89. 56 CHINELATO, Silmara Juny.Comentários ao Código Civil. AZEVEDO, Antônio Junqueira de (Coord.). São Paulo: Saraiva, 2004. v. 18, p. 155. 57 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil comentado. AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). São Paulo: Atlas, 2003. p. 130132. 58 “I) paternidade. 1) Reconhecimento. Quem, sabendo não ser pai biológico, registra como seu, filho de companheira durante a vigência de união estável, estabelece uma filiação socioafe va que produz os mesmos efeitos que adoção, ato irrevogável. Ação negatória de paternidade e ação anulatória do registro de nascimento. O pai registral não pode interpor ação negatória de paternidade e não tem legi midade para buscar a anulação do registro de nascimento, pois inexiste vício material ou formal a ensejar sua descons tuição. Embargos rejeitados, por maioria.” 59 “Registro de nascimento. Reconhecimento espontâneo da paternidade – Adoção simulada ou à brasileira. Descabe a pretensão anulatória do registro de nascimento do filho da companheira, lavrado durante a vigência da união estável, já que o ato tipifica verdadeira adoção, que é irrevogável. Apelo improvido.” 60 “Assunto: reconhecimento voluntário realizado através de escritura pública. Efeitos. 2. Filho ilegí mo. Reconhecimento. Ação de anulação. Voluntário. Desconformidade do registro com paternidade biológica. Paternidade socioafe va. Prevalência desta. 3. Registro civil. Assento de nascimento. Anulação. Descabimento. Filho ilegítimo. Ação negatória de paternidade. Filho ilegítimo. Impropriedade da ação. Ação própria.” 61 “Inves gação de paternidade. Existência de pai registral, marido da mãe e que com ela convivia ao tempo da concepção. Paternidade socioafe va. Adulterinidade ‘a matre’. Interesse exclusivamente patrimonial da autora. Descabimento. 1. Se a autora sempre soube que sua mãe era casada e manteve relacionamento adulterino com o réu, sendo que, dessa relação, ela foi concebida, mas, mesmo assim, foi registrada pelo marido da mãe e sempre foi por ele tratada como filha, restando consolidada essa relação jurídica de paternidade socioafe va por mais de quarenta anos, tanto que somente providenciou na ação inves gatória poucos meses após a morte do pai biológico, com o único e exclusivo propósito de obter uma herança, então não procede tal pretensão. 2. É preciso ter em mira que a família é protegida de forma especial pelo Estado para que, dentro dela, as pessoas se mantenham protegidas na sua dignidade, recebendo as primeiras e mais importantes noções de vida social e também os preceitos morais que devem nortear as suas vidas. 3. Parece claro que, para a autora, se o seu pai biológico de nada valeu enquanto vivo, talvez lhe possa servir depois de morto, nem que, para isso, precise desconsiderar a figura daquele que foi sempre o verdadeiro pai dela, agora também já falecido, mas foi quem lhe deu o nome e o sustento, isto é, o amparo material e moral, bem como o e afe vo, ao longo de toda a sua 51

vida, e cujo nome já carrega ao longo de aproximadamente quarenta e oito anos. 4. Se a autora vislumbra apenas a sua vantagem econômica em decorrência da possível herança, mas em detrimento da memória de seu pai registral e da dignidade da sua mãe, se, enfim, são esses os valores cultuados pela autora, não podem ser os valores que a sociedade e o Estado devem tutelar. 5. Se parte conhecer o seu vínculo biológico essa pretensão foi atendida com o exame de DNA realizado. Recurso desprovido.” 62 “Apelação Cível. Investigação de paternidade cumulada com petição de herança. Reconhecimento da paternidade socioafe va com o pai registral. Pretensão que visa exclusivamente aos efeitos patrimoniais decorrentes da filiação biológica. Reconhecida a vinculação socioafe va entre a demandante e seu pai registral, que perdurou por três décadas, per nente, apenas, o reconhecimento da origem gené ca, que restou irrefutável diante da conclusão da prova técnica – exame de DNA, sem reconhecer os direitos patrimoniais e, tampouco, alterar o registro civil da demandante, sob pena de desfigurar-se os princípios basilares do Direito de Família. Apelo de Maria Edi desprovido e parcialmente provido o apelo de Beatriz e outros.” 63 “Apelação Cível. Inves gação de paternidade. Paternidade socioafe va com o pai registral reconhecida. Pretensão que visa exclusivamente aos efeitos patrimoniais decorrentes da filiação biológica. Caso concreto em que reconhecida a vinculação socioafe va entre o demandante e seu pai registral, que perdurou por anos, exercendo, o autor, os direitos decorrentes dessa filiação, com o recebimento da herança deixada pelo de cujus. Per nente, apenas, o reconhecimento da origem gené ca, que restou irrefutável diante da conclusão da prova técnica (exame de DNA), sem reconhecer os direitos patrimoniais e, tampouco, alterar o registro civil do demandante, sob pena de se desfigurar os princípios basilares do Direito de Família. Sentença confirmada. Apelo desprovido.” 64 LÔBO, Paulo. Direito Civil, famílias. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 240. 65 “Apelação Cível. Ação de reconhecimento de maternidade socioafetiva cumulada com petição de herança. Filho de criação. Inviabilidade da pretensão. A relação socioafe va serve para preservar uma filiação juridicamente já cons tuída, modo voluntário, pelo registro (que define, no plano jurídico, a existência do laço – CC, art. 1.603), jamais sendo suficiente para cons tuí-la de modo forçado, à revelia da vontade do genitor. Dar tamanha extensão à parentalidade socioafe va, resultará, por certo, não em proteção aos interesses de crianças e adolescentes, mas, ao contrário, em desserviço a eles, pois, se consolidada tal tese, ninguém mais correrá o risco de tomar uma criança em guarda, com receio de mais adiante se ver réu de uma inves gatória de paternidade ou maternidade. É bom ter os olhos bem abertos, para não se deixar tomar pela bem-intencionada, mas ingênua ilusão de que em tais situações se estará preservando o princípio da dignidade da pessoa humana, pois o que invariavelmente se encontra por trás de pretensões da espécie aqui deduzida nada mais é do que o reles interesse patrimonial. É de indagar se o apelado deduziria este pleito se a falecida guardiã fosse pessoa desprovida de posses! Proveram, por maioria” (Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 28.06.2006). 66 OLIVEIRA, Guilherme de. Caducidade nas acções de investigação. In Comemorações dos 35 anos do Código Civil e dos 25 anos da Reforma de 1977. Coimbra: Coimbra Editora. 2004. p. 57. 67 DONIZETTI, Leila. Filiação socioafetiva e direito à identidade genética. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 127. 68 “Ação de investigação de paternidade cumulada com anulação de registro civil e petição de herança. Alegação de decadência. Paternidade socioafe va. Tese defensiva não suscitada na contestação. Princípio da eventualidade. Não bastasse o fato de que a ação foi proposta dentro do prazo legal, a jurisprudência já consagrou o entendimento segundo o qual o reconhecimento do estado de filiação é um direito personalíssimo, indisponível e imprescri vel. A tese da paternidade socioafe va foi uma inovação das razões do apelo, que não foi suscitada na contestação e não pode ser conhecida, em respeito ao princípio da eventualidade. Descabido o preques onamento da matéria. Agravo re do provido. Apelo conhecido em parte e não provido. Unânime” (julgado em 18.07.2007). 69 “Adoção. Inves gação de paternidade. Possibilidade. i r-se o reconhecimento do vínculo biológico de paternidade não envolve qualquer desconsideração ao disposto no ar go 48 da Lei n. 8.069/1990 – ECA, pois a adoção subsiste inalterada. A Lei determina o desaparecimento dos vínculos jurídicos entre pais e parentes, mas, evidentemente, persistem os naturais, daí a ressalva quanto aos impedimentos matrimoniais. Possibilidade de exis r, ainda, respeitável necessidade psicológica de se conhecer os verdadeiros pais. Inexistência, em nosso direito, de norma proibi va, prevalecendo o disposto no ar go 27 do ECA” (STJ. Terceira Turma. REsp. n.

127.541/RS, Relator: Min. Eduardo Ribeiro. Julgado em 10.04.2000). 70 ACEVEDO, Maria de Las Mercedes Ales Uria.El derecho a la iden dad en la filiación. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2012. p.196. 71 GONZÁLEZ, Maria Corona Quesada. La determinación judicial de la filiación. Barcelona: Bosch, 2012.p. 90. 72 CHOERI, Raul Cleber da Silva.Direito à iden dade na perspec va civil-cons tucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p. 127/128. 73 LÔBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalização das relações de família. In: Doutrinas essenciais – família e sucessões CAHALI, Yussef Said e CAHALI, Francisco José (Coords). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v. I, p. 465. 74 “Apelação Cível. Ação anulatória de reconhecimento de paternidade. Vício de vontade não comprovado. Ônus que incumbe à parte autora, conforme art. 333, inc. do C. Irrevogabilidade e irretratabilidade do reconhecimento voluntário de paternidade. 1. O reconhecimento voluntário de paternidade – seja ele com ou sem dúvida por parte do reconhecente – é ato irrevogável e irretratável, conforme os arts. 1.609 e 1.610 do Código Civil. E, em que pese ser juridicamente possível o pedido de anulação do reconhecimento espontâneo, com fundamento no art. 1.604 do Código Civil, para tanto é necessária a comprovação de vício de vontade na sua origem. 2. No caso, o demandante não trouxe aos autos elementos de prova capazes de comprovar a ocorrência de erro, ou de qualquer outro vício de vontade apto a nulificar o reconhecimento espontâneo da paternidade que se deu mediante escritura pública, não se desincumbindo a contento do ônus probatório que lhe compe a, devendo prevalecer a irrevogabilidade e irretratabilidade do ato pra cado. Precedentes. Negaram provimento. Unânime.” (TJRS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70055846620. Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 31.10.2013) 75 LLOVERAS, Nora e SALOMÓN, Marcelo.El derecho de familia desde la Cons tución Nacional, Buenos Aires: Editorial Universidad, 2009. p 143. 76 REIS, Rafael Luís Vale e. O direito ao conhecimento das origens genéticas, Coimbra: Coimbra Editora. 2008.p. 211. 77 OLIVEIRA, Guilherme de. Estabelecimento da filiação. Coimbra: Livraria Almedina. 1997. p. 124. 78 MARCÍLIO, Maria Luíza. História social da criança abandonada. 2. ed. São Paulo: Hucitec, 2006. p. 24-25. 79 ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. O ins tuto do parto anônimo no Direito brasileiro. In:Família e solidariedade, teoria e prá ca do Direito de Família. PEREIRA, Rodrigo da Cunha(Coord.). Rio de Janeiro: Lumen Juris – IBDFAM, 2008. p. 139. 80 Disponível em: . o em 12 de julho de 2010. 81 MAGALDI, Nuria. Derecho a saber, filiación biológica y istración pública. Madrid: Marcial Pons, 2004. p. 33. 82 DOMINGUEZ, Andrés Gil; FAMA, María Victoria e HERRERA, Marisa. Derecho constitucional de família. t. II, Buenos Aires: Ediar, 2006. p. 795. 83 MOLINARI, Fernanda. Parto anônimo: Uma origem na obscuridade gente aos direitos fundamentais da criança. Rio de Janeiro: GZ, 2010. p. 167. 84 DONIZETTI, Leila. Filiação socioafetiva e direito à identidade genética. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 133. 85 “Art. 1.606. A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, ando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz. Parágrafo único. Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão con nuá--la, salvo se julgado extinto o processo.” 86 “Ação declaratória de relação avoenga. Impossibilidade jurídica do pedido. Ressalvadas as hipóteses do art. 350 do Código Civil. A ação inves gatória de paternidade é de caráter personalíssimo. Assim, vindo a falecer o filho, já quando maior e plenamente capaz, descabe aos seus descendentes postular o reconhecimento da filiação contra o pretenso avô. Inteligência do ar go 350 do Código Civil de 1916, equivalente ao ar go 1.606 do Código Civil de 2002. Negaram provimento, por maioria, vencido o relator” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.005.298.864. Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 18.12.2002). 87 WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva. São Paulo: RT, 2003. p. 142. 88 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2. ed. São Paulo: RT, 2005. p. 70. 89 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Registros públicos. Teoria e prática. São Paulo: Método, 2011. p. 39. 90 “Apelação Cível. Suspensão do processo. Ação rescisória. Não se suspende o processo cuja matéria é afeta de outro, no qual pende rescisória, e que, todavia, não guarda com o primeiro igualdade de partes, de objetos ou de causa de pedir. Prefacial rejeitada por maioria. Ação de inves gação de paternidade. Legi midade de netos para

buscar declaração de existência de relação jurídica que implique direito sucessório. Embora a natureza personalíssima da inves gatória de paternidade, não se pode vedar a netos que se valham de pleito indenizatório, como é do ar go 4º do C, para obter declaração de existência de relação jurídica que acarrete direito sucessório. Apelo provido por maioria” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 595.118.571. Relator: Des. Waldemar Luiz de Freitas Filho. Julgado em 03.04.1996). 91 FARIAS, Cristiano Chaves de. Alimentos decorrentes do parentesco. In: Alimentos no Código Civil, aspectos civil, cons tucional, processual e penal. CAHALI, Francisco José e PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). São Paulo: Saraiva, 2005. p. 29. 92 “Processual Civil. Inves gação de paternidade. Ação declaratória. Relação avoenga. I. Conquanto sabido ser a inves gação de paternidade do ar go 363 do Código Civil ação personalíssima, issível a ação declaratória para que diga o Judiciário exis r ou não a relação material de parentesco com o suposto avô que, como testemunha, firmou na cer dão de nascimentos dos autores a declaração que fizera seu pai ser este, em verdade seu avô, caminho que lhes apontara o Supremo Tribunal Federal quando, excluídos do inventário, julgou o recurso que interpam. II. Recurso conhecido e provido” (STJ. Terceira Turma. REsp. n. 269. Relator: Min. Waldemar Zveiter. Julgado em 03.04.1990. RSTJ, v. 40, p. 231). 93 “Recurso especial. Família. Relação avoenga. Reconhecimento judicial. Possibilidade jurídica do pedido. É juridicamente possível o pedido dos netos formulado contra o avô, os herdeiros deste, visando ao reconhecimento judicial da relação avoenga. Nenhuma interpretação pode levar o texto legal ao absurdo” (STJ. Terceira Turma. REsp. n. 604.154. Relator: Min. Humberto Gomes de Barros. Julgado em 16.06.2005). 94 Lei 13.112, de 30 de março de 2015. Altera os itens 1°e 2° do art. 52 da Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, para permitir à mulher, em igualdade de condições, proceder ao registro de nascimneto do filho. 95 FAMÁ, María Victoria. La filiación, régimen constitucional, civil y procesal. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2009. p. 31. 96 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Ob. cit. p. 486-487. 97 COELHO, Francisco Pereira e OLIVEIRA, Guilherme de.Curso de Direito de Família, direito da filiação. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. v. II, t. I, p. 59. 98 ROSA, Conrado Paulino da. Curso de Direito de Família contemporâneo. Ob. cit., p.279. 99 ROSPIGLIOSI, Enrique Varsi.El moderno tratamiento legal de la filiación extramatrimonial. 2. ed. Lima: Jurista Editores, 2010. p. 29. 100 A Lei n. 12.662, de 05 de junho de 2012, assegura validade nacional à Declaração de Nascido Vivo – DNV, regula sua expedição, altera a Lei n. 6.015/1973 e dá outras providências. 101 SANTOS, Reinaldo Velloso dos.Registro civil das pessoas naturais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2006. p. 58. 102 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Registros públicos. Teoria e prática. São Paulo: Método, 2011. p. 61. 103 VELOSO, Zeno. Direito brasileiro da filiação e paternidade. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 13. 104 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Direito de Família. Atualizado por PEREIRA, Tânia da Silva. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. v. V, p. 392. 105 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva. v. 6, p. 297. Apud GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito Civil brasileiro, Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 6, p. 272. 106 “Recurso Especial. Nomen Iuris. Demanda. Princípio romanoda mihi factum dado bi jus. Aplicação. União estável. En dade familiar. Reconhecimento do ordenamento jurídico. Requisitos. Convivência pública, con nua e duradoura. Obje vo de cons tuir família. Deveres. Assistência, guarda, sustento, educação dos filhos, lealdade e respeito. Ar go 1.597, do Código Civil. Presunção de concepção dos filhos na constância do casamento. Aplicação ao ins tuto da união estável. Necessidade. Esfera de proteção. Pai companheiro. Falecimento 239 (duzentos e trinta e nove dias) após o nascimento de sua filha. Paternidade. Declaração. Necessidade. Recurso Especial provido. I. Desimporta onomen iuris dado à demanda pois, na realidade, aplicar-se-á o adágio romano da mihi factum dado bi jus. II. O ordenamento jurídico pátrio reconhece como en dade familiar, a união estável entre pessoas (ut ADPF n. 132/RJ, Rel. Min. Ayres Brito,DJe de 14.10.2011), configurada na convivência pública, con nua e duradoura estabelecida com o obje vo de cons tuição de família (art. 1.723 do Código Civil), com atenção aos deveres de lealdade, respeito, assistência de guarda, sustento e educação de filhos (art. 1.724 do Código Civil), de

modo a permi r aplicação, às relações patrimoniais, no que couber, das regras per nentes ao regime de comunhão parcial de bens (art. 1.725 do Código Civil). III. A lei não exige tempo mínimo nem convivência sob o mesmo teto, mas não dispensa outros requisitos para iden ficação da união estável como en dade ou núcleo familiar, quais sejam: convivência duradoura e pública, ou seja, com notoriedade e con nuidade, apoio mútuo, ou assistência mútua, intuito de cons tuir família, com os deveres de guarda, sustento e de educação dos filhos comuns, se houver, bem como os deveres de lealdade e respeito. IV. Assim, se nosso ordenamento jurídico, notadamente o próprio texto cons tucional (art. 226, § 3°), ite a união estável e reconhece nela a existência sistemá ca ao art. 1.597, II, do Código Civil, para que e a contemplar, também, a presunção de concepção dos filhos na constância de união estável. V. Na espécie, o companheiro da mãe da menor faleceu 239 (duzentos e trinta e nove) dias antes ao seu nascimento. Portanto, dentro da esfera de proteção conferida pelo inciso II do art. 1.597, do Código Civil, que presume concebidos na constância do casamento os filhos nascidos nos trezentos dias subsequentes, entre outras hipóteses, em razão de sua morte. VI. Dessa forma, em homenagem ao texto constitucional (art. 226, § 3°e ao Código Civil (art. 1.723), que conferiram ao instituto da união estável a natureza de en dade familiar, aplica-se as disposições con das no ar go 1.597, do Código Civil, ao regime de união estável. VII. Recurso especial provido” (STJ. Terceira Turma. REsp. n. 1.194.059/SP. Relator: Ministro Massami Uyeda. Julgado em 06.11.2012). 107 FAMÁ, María Victoria. Ob. cit. p. 65. 108 PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições. Rio de Janeiro: Forense. v. 5, p. 317. Apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Ob. cit. p. 275. 109 GONÇALVES, Carlos Roberto. Idem. p. 275. 110 HERNANDEZ, Francisco Rivero. La presunción de paternidad legítima. Madrid: Editorial Tecnos, 1971. p. 121-122. 111 “Inves gação de Paternidade. Exame DNA. Valoração. O exame gené co pelo DNA tornou obsoletos todos os demais sistemas existentes. É o auxílio cien fico para a solução de um dos mais graves e subje vos dramas do Judiciário, a inves gação de paternidade. Antes eram, à apreciação subje va da prova testemunhal, os arcaicos exames de sangue; hoje, a certeza obje va cien fica” (TJ/SP. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 206.305-1/8. Unânime. Relator: Des. Godofredo Mauro. Julgado em 18.05.1994). 112 FERNANDES, Tycho Brahe.A reprodução assis da em face da bioé ca e do biodireito, aspectos do Direito de Família e do Direito das Sucessões. Florianópolis: Editora Diploma Legal, 2000. p. 52. 113 Conforme LAMADRID, Miguel Angel Soto. Biogenética, filiación y delito. Buenos Aires: Astrea, 1990. p. 33: “Se tomarmos o conceito de esterilidade humana como um gênero, teríamos que dis nguir entre esterilidade em sen do estrito (incapacidade para criar gametas) e infertilidade (incapacidade para conceber, é dizer, para reter o embrião na matriz).” 114 FÉRNANDEZ, Maria Carcaba. Los problemas jurídicos planteados por las nuevas técnicas de procreación humana Barcelona: J. M. Bosch Editor, 1995. p. 15. 115 Idem. p. 25. 116 LOTUFO, Maria Alice Zaratin. Curso avançado de Direito Civil, Direito de Família. São Paulo: Saraiva, v. 5, p. 190. 117 FIUZA, Ricardo. Parecer do relator-geral ao Código Civil. In: Novo Código Civil confrontado com o Código Civil de 1916. p. 72-73. 118 LOTUFO, Maria Alice Zaratin. Ob. e p. cit. 119 RAFFUL, Ana Cristina. Ob. cit. p. 22. 120 CAMARGO, Juliana Frozel de. Reprodução humana, ética e Direito. Campinas: Edicamp, 2003. p. 27-33. 121 FERNANDES, Silvia da Cunha.As técnicas de reprodução humana assis da e a necessidade de sua regulamentação jurídica. Renovar: Rio de Janeiro, 2005. p. 28. 122 “A duração do sêmen congelado é praticamente indefinida: nos Estados Unidos têm sido obtidas fecundações com esperma congelado durante vários anos sem que a sua qualidade seja alterada. Não obstante, na atualidade o sêmen humano não é conservado durante demasiados anos (cinco anos, segundo a lei espanhola), ainda que numerosos trabalhos veterinários pareçam demonstrar, com uma prá ca de mais de vinte anos, que a conservação a frio não produz desordens gené cas; ou seja, não produz alterações no material gené co responsável pela transmissão dos caracteres hereditários.” FERNÁNDEZ, María Carcaba.Los problemas jurídicos planteados por las nuevas técnicas de procreación humana. Barcelona: J. M. Bosch Editor, 1995. p. 19.

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NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Código Civil comentado. AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). São Paulo: Atlas, 2003. v. XVI, p. 503. 124 SCALQUETTE, Ana Cláudia S. Estatuto da reprodução assistida. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 77. 125 FERNÁNDEZ, María Carcaba. Los problemas jurídicos planteados por las nuevas técnicas de procreación humana Barcelona: J. M. Bosch Editor, 1995. p. 103. 126 NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Ob. e p. cit. 127 PL n. 6.960/2002, “Art. 1.597 (...). Parágrafo único. Cessa a presunção de paternidade, no caso do inciso II, se, à época da concepção, os cônjuges estavam separados de fato”. 128 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Ob. cit. p. 733. 129 SILVA, Eliane Cristine da. Aspectos jurídicos relevantes da reprodução humana assistida. In: Temas polêmicos de Direito de Família. MELLO, Cleyson de Moraes e FRAGA, Thelma Araújo Esteves (Coord.). Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2003. p. 283. 130 NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Ob. cit. p. 51. 131 FERNÁNDEZ, Maria Carcaba. Ob. cit. p. 148. 132 WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e sociafetiva. São Paulo: RT, 2003. p. 222. 133 AGUIAR, Mônica. Direito à filiação e bioética. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 27. 134 Idem. p. 40. 135 CHINELATO, Silmara Juny. Adoção de nascituro e a quarta era dos direitos: Razões para se alterar ocaput do ar go 1.621 do novo Código Civil. In:Novo Código Civil, questões controver das. DELGADO, Mário Luiz e ALVES, Jones Figueirêdo (Coord.). São Paulo: Método, 2003. v. 1, p. 367. 136 BARBOZA, Heloísa Helena. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização in vitro. Rio de Janeiro: Renovar, 1993. p. 83. 137 V., a este respeito, o livro de DIAS, João Álvaro.Procriação assis da e responsabilidade médica. Coimbra: Coimbra Editora, 1996. p. 193. 138 ROSPIGLIOSI, Enrique Varsi. El moderno tratamiento legal de la filiación extramatrimonial. 2. ed. Lima: Jurista Editores, 2010. p. 244. 139 LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o Direito. São Paulo: RT, 1995. Apud RAFFUL, Ana Cristina. A reprodução artificial e os direitos de personalidade. Ob. cit. p. 39. 140 FERNANDES, Silvia da Cunha. Ob. cit. p. 30. 141 NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Código Civil comentado. p. 53. 142 BARROS, Eliane Oliveira. Aspectos jurídicos da inseminação artificial heteróloga. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. 63-64. 143 CHINELATO, Silmara Juny.Comentários ao Código Civil. AZEVEDO, Antônio Junqueira de (Coord.). São Paulo: Saraiva, 2004. v. 18, p. 50. 144 WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva. São Paulo: RT, 2003. p. 235. 145 FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 79. 146 OLIVEIRA, Guilherme de. Critério jurídico da paternidade. Coimbra: Almedina, 1998. p. 335. 147 Idem. Ob. cit. p. 349. 148 LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o Direito. São Paulo: RT, 1995. p. 41. 149 RAFFUL, Ana Cristina. Ob. cit. p. 40. 150 LEITE, Eduardo de Oliveira.Procriações ar ficiais e o Direito. São Paulo: RT, 1995. Apud FERNANDES, Silvia da Cunha. As técnicas de reprodução humana assistida e a necessidade de sua regulamentação jurídica. p. 32. 151 LAMADRID, Miguel Angel Soto. Biogenética, filiación y delito. Buenos Aires: Astrea, 1990. p. 30. 152 LOYARTE, Dolores e ROTONDA, Adriana E.Procreación humana ar ficial: Un desafio bioé co. Buenos Aires: Depalma, 1995. p. 127. 153 WELTER, Belmiro Pedro. Ob. cit. p. 220. 154 SILVA, Eliane Cristine da. Aspectos jurídicos relevantes da reprodução humana assistida. In: Temas polêmicos de Direito de Família. MELLO, Cleyson de Moraes e FRAGA, Thelma Araújo Esteves (Coord.). Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2003. p. 252.

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FERNÁNDEZ, María Carcaba. Ob. cit. p. 168. ROSPIGLIOSI, Enrique Varsi. El moderno tratamiento legal della filicación extramatrimonial. 2. ed. Lima: Jurista Editores, 2010. p. 244. 157 Idem. Ob. cit. p. 253 e 279. 158 Conforme IBDFAM.Útero de subs tuição e as novas repercussões jurídicas. Disponível em: http://www.ibdfam.org/novosite/imprensa/noticias-do-ibdfam/detalhe/4897. o em 11.10.2012. 159 CAMARGO, Juliana Frozel de. Reprodução humana, ética e Direito. Campina: Edicamp, 2003. p. 105. 160 DONADIO, Nilka Fernandes; DONADIO, Nilson e CAVAGNA, Mário. Ovodoação. TratadoIn: de reprodução assistida. DZIK, Artur; PEREIRA, Dirceu Henrique Mendes; CAVAGNA, Mario e AMARAL, Waldemar Naves do (Org.). São Paulo: Segmento Farma Editores, 2010. p. 257. 161 FAMÁ, María Victoria. La filiación, régimen constitucional, civil y procesal. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2009. p. 58. 162 Idem. p. 61. 163 FREIRE DE SÁ, Maria de Fá ma e TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado.Filiação e biotecnologia. Belo Horizonte: Mandamentos, 2005. p. 42. 164 Idem. Ob. cit. p. 58. 165 Ibidem. Ob. cit. p. 122. 166 LLOVERAS, Nora e SALOMÓN, Marcelo.El Derecho de Família desde la Cons tución Nacional. Buenos Aires: Editorial Universidad, 2009. p. 197. 167 CAMARGO, Juliana Frozel de. Ob. cit. p. 111. 168 FAMÁ, Maria Victoria. La filiación, régimen constitucional, civil y procesal. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2009. p. 427. 169 MAGALHÃES, Sandra Marques.Aspectos sucessórios da procriação medicamente assis da homóloga post mortem. Coimbra: Coimbra Editora, 2010. p. 48-49. 170 OTERO, Marcelo Truzzi. Contratação da barriga de aluguel gratuita e onerosa. Legalidade, efeitos e o melhor interesse da criança. In: Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. Porto Alegre: Magister-IBDFAM, v. 20. p. 23. fev-mar 2011. 171 WELTER, Belmiro Pedro. Ob. cit. p. 238-239. 172 Processo n. 0203349-12.2009.8.26.0002 do Foro Regional II – Santo Amaro. 6ª Vara de Família. Juiz Fábio Eduardo Basso. Sentença datada de 30.12.2010. 173 FERNÁNDEZ, María Carcaba. Ob. cit. p. 168-170. 174 “Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de jus ça” (Lei n. 8.060, de 13.07.1990 – ECA). CC, “Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível”. 175 MADALENO, Rolf. A coisa julgada na investigação de paternidade. In: Grandes temas da atualidade – DNA como meio de prova da filiação. LEITE, Eduardo de Oliveira(Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 298-299. 176 VELOSO, Zeno. A sacralização do DNA na inves gação de paternidade. In:Grandes temas da atualidade – DNA como meio de prova da filiação. LEITE, Eduardo de Oliveira(Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 390. 177 ECA, “Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescri vel, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça”. 178 “Registro Civil. Duplicidade de registro. Falsa declaração de paternidade. Subs tuição processual. A viúva do autor da ação de nulidade do registro civil, no qual teria havido falsa declaração de paternidade, pode prosseguir na ação depois do falecimento do marido. Recurso conhecido e provido” (STJ. Quarta Turma. REsp. n. 142.202/MG. Relator: Min. Ruy Rosado de Aguiar. DJU, 27.11.2000). 179 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2005. v. VI, p. 282. 180 “Inexistindo convivência conjugal à época da concepção do menor, desaparece a presunção legal de ser o marido o filho nascido de sua mulher. Assim, ite-se o reconhecimento da paternidade de terceiro como questão prejudicial para só o efeito da prestação alimentar, não fazendo tal decisão prova nem coisa julgada material para ação de filiação e pe ção de herança, que pedem maior indagação” (TJ/SP. Segunda Câmara Cível. Apelação Cível 156

n. 93.506-1. Relator: Des. Cézar Peluso. Julgado em 28.06.1988. RT, 635/191). SCHINELLI, Edmilson Villaron. Direito de paternidade. São Paulo: LTr, 1997. p. 51. 182 TEPEDINO, Gustavo. A disciplina jurídica da filiação na perspectiva civil-constitucional. In: Temas de Direito Civil 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 457. 183 O STJ tem se inclinado pela imprescritibilidade da investigação de paternidade e consequente revogação do art. 362 do CC/1916 (equivalente ao art. 1.614 do CC/2002): “Civil. Inves gação de paternidade. Ação proposta por quem, legi mado pelo casamento daqueles que, no registro de nascimento, aparecem como seus genitores, quer a declaração de que o pai é outrem. Inaplicabilidade do ar go 178, § 9º, inciso VI, e do ar go 362 do Código Civil. Prescrição afastada. Embargos de divergência rejeitados” (STJ. Segunda Seção. REsp. n. 237.553/RO, por maioria. Relator do acórdão Min. Ari Pargendler. Julgado em 12.02.2003). “Direito Civil. Inves gação de paternidade. Ar gos 178, § 9º, inciso VI, e 362 do Código Civil. Orientação da Segunda Seção. É imprescri vel o direito de o filho, mesmo já tendo a ngido a maioridade, inves gar a paternidade e pleitear a alteração do registro, não se aplicando, no caso, o prazo de quatro anos, sendo, pois, desinfluentes as regras dos ar gos 178, § 9º, inciso VI, e 362 do Código Civil então vigente. Precedentes. Recurso especial provido” (STJ. Terceira Turma. REsp. n. 601997/RS. Relator: Min. Castro Filho. Julgado em 14.06.2004). “Direito civil. Inves gação de paternidade e anulação do registro. Decadência. Não configuração, no caso. Precedentes. Código Civil, ar gos 362 e 178, § 9º, inciso VI. Lei n. 8.069/1990, ar go 27. I – A decadência não a nge o direito do filho legí mo ou legi mado nem do filho natural de pleitear a inves gação de paternidade e a anulação do registro, com base na falsidade deste. II – A regra que impõe ao perfilhado o prazo de quatro anos para impugnar o reconhecimento só é aplicável ao filho natural que visa a afastar a paternidade por mero ato de vontade, a fim de descons tuir o reconhecimento da filiação, sem buscar cons tuir nova relação. III – Precedentes. IV – Recurso especial conhecido e provido” (REsp. n. 242486/MG, Terceira Turma, Relator: Min. Antônio de Pádua Ribeiro. Julgado em 03.02.2004). 184 NETTO LÔBO, Paulo Luiz. A paternidade socioafetiva e o retrocesso da Súmula n. 301 do STJ. In: Revista Jurídica Sapucaia do Sul: Notadez Editora, v. 339, p. 54, janeiro de 2006. 185 PEREIRA, Caio Mário da Silva.Reconhecimento de paternidade e seus efeitos. Atualizado por FERREIRA, Lucia Maria Teixeira. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 348. 186 PINTO, Fernando Brandão Ferreira. Filiação natural, Coimbra: Livraria Almedina, 1983. p. 265. 187 “ite-se a ação negatória de paternidade, mesmo que a prole tenha nascido na constância do casamento, considerando-se imprescri vel o direito de ação do pai. Sentença reformada. Apelo provido” (JTJ – Lex 193:149). Ementa inserta na obra de LAGRASTA NETO, Caetano.Direito de Família, a família brasileira no final do século XX, São Paulo: Malheiros, 2000. p. 163. 188 “Apelação Cível. Inves gação de paternidade. Paternidade socioafe va. Descabimento. Decadência. Independentemente de o autor ter completado a maioridade civil antes do advento da Cons tuição Federal de 1988 e do ECA, e, ainda, possuir pai registral, a sua ação inves gatória de paternidade é imprescri vel, não havendo falar em aplicação do prazo decadencial previsto no art. 178, § 9º, inciso VI, do CC/1916, ou de aplicação do ar go 362, do mesmo diploma legal. Precedentes. Paternidade socioafe va. Se a verdadeira filiação só pode vingar no terreno da afe vidade e se a autên ca paternidade/ maternidade não se funda na verdade biológica, mas sim, na verdade afe va, quando comprovada a paternidade socioafe va, esta deve prevalecer à biológica. Se o autor possui pai registral há trinta e cinco anos e com este estabeleceu relação parental afe va, não pode pretender o reconhecimento de uma filiação que não é espontânea e não foi voluntariamente assumida pelo pai biológico tão somente com fins patrimoniais. Precedentes. Alimentos e honorários. Com o provimento do apelo do réu, prejudicados os pedidos de fixação de alimentos em favor do inves gante e de majoração da verba honorária fixada em favor do procurador da parte autora. Preliminar rejeitada. Apelo do autor desprovido. Apelo do réu provido” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.300.139.174. Relator: Des. José Siqueira Trindade. Julgado em 16.07.2009). “Inves gação de paternidade. Imprescri bilidade. Filiação socioafe va e biológica. Efeitos. Validade da sentença. Não há falar de nulidade da sentença por ter ocorrido sucinta fundamentação da decisão, a qual afastou as preliminares arguidas quando decidiu pela procedência da ação. Desnecessário ter havido processo prévio para anulação do registro de nascimento da recorrida. Prescrição. Proibindo a norma cons tucional (art. 227, § 6º) qualquer designação discriminatória rela va à filiação, não se pode conceber da existência de prazo prescricional para averiguação da verdade biológica ao filho que possua pai registral, 181

cons tuindo direito fundamental a dignidade da sua pessoa. Mérito. Da filiação socioafe va. Reconhecida a filiação socioafe va, a inves gação de paternidade procedente não descons tui o registro paternal, pois a prevalência da socioafe vidade faz com que o conhecimento da paternidade biológica não gere sequela patrimonial. Afastada a mercan lização do afeto. Verba sucumbencial redimensionada. Apelo parcialmente provido. Por maioria” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n.70.004.510.483. Relator: Des. Rui Portanova. Julgado em 31.10.2002). “Ação de inves gação de paternidade. Presença da relação de socioafe vidade. Determinação do pai biológico através do exame de DNA. Manutenção do registro com a declaração da paternidade biológica. Possibilidade. Teoria tridimensional. Mesmo havendo pai registral, o filho tem o direito cons tucional de buscar sua filiação biológica (CF, art. 227, § 6°), pelo princípio da dignidade da pessoa humana. O estado de filiação é a qualificação jurídica da relação de parentesco entre pai e filho que estabelece um complexo de direitos e deveres reciprocamente considerados. Cons tui-se em decorrência da lei (CC, arts. 1.593, 1.596 e 1.597; CF, art. 227), ou em razão da posse do estado de filho advinda da convivência familiar. Nem a paternidade socioafe va e nem a paternidade biológica podem se sobrepor uma à outra. Ambas as paternidades são iguais, não havendo prevalência de nenhuma delas porque fazem parte da condição humana tridimensional, que é genética, afetiva, ontológica. Apelo provido” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.029.363.918. Relator: Des. Claudir Fidelis Faccenda. Julgado em 14.05.2009). 189 ROSPIGLIOSI, Enrique Varsi. El moderno tratamiento legal della filiación extramatrimonial. 2. ed. Lima: Jurista Editores, 2010. p. 273-274. 190 “Direito de Família. Ação negatória de paternidade. Exame de DNA. Vínculo gené co inexistente. Reconhecimento da paternidade mediante erro. Vício de consentimento. Anulabilidade. Paternidade socioafetiva. Via de mão-dupla. Ausência do necessário vínculo afe vo do autor em relação ao menor. Impossibilidade. Dignidade da pessoa humana. Se o autor somente reconheceu a paternidade do menor porque induzido a erro pela genitora deste, que afirmou, com segurança, que somente ele poderia ser o pai do infante, não há que falar que o autor a reconheceu mesmo tendo dúvida acerca da paternidade. Os elementos constantes dos autos levam a crer a caracterização do reconhecimento da paternidade, mediante vício de consen mento, o que torna o ato jurídico susce vel de anulabilidade. Precedente do STJ e do TJDFT. O princípio da dignidade da pessoa humana, valor supremo que informa e vincula todo o ordenamento jurídico, deve ser fielmente observado em relação a ambas as partes envolvidas na discussão acerca do estado de filiação. A pessoa sobre a qual recai a função paterna deve ser tão respeitada em sua dignidade quanto aquela sobre a qual recai o papel de filho. A proteção, portanto, deve ser feita em mão-dupla, e não somente em favor de uma das partes, mormente quando constatado que o suposto pai somente reconheceu a paternidade, em virtude de vício de consen mento. Não é crível que a criança, apesar de se tratar de pessoa em peculiar estágio de desenvolvimento, seja mais ví ma do engano do que a pessoa que acreditou ser pai. A alteração que uma descoberta desse jaez acarreta produz grandes implicações na vida de uma pessoa adulta, o que não pode ser minimizado. A conclusão do parecer técnico realizado pela Secretaria Psicossocial Judiciária chama a atenção, no ponto em que alerta para o fato de que manter a paternidade, embora a contragosto do requerente, apenas para que o requerido tenha alguém para chamar de pai, não é o bastante para garan r que o laço afe vo será preservado, até mesmo porque o autor já se mostrou totalmente contrário à manutenção da paternidade. Recurso conhecido e improvido.” (TJDF. Terceira Turma Cível. Apelação Cível n. 20110310200003APC. Relator: Des. Esdras Neves. Julgado em 07.08.2013). 191 “Negatória de paternidade. Falsidade de registro. Alegação do próprio registrante. Vício de consentimento. Uma vez aperfeiçoada, torna-se irretratável a declaração de vontade ao reconhecimento voluntário de filiação. A invalidação dar-se-á apenas em razão de dolo, erro, coação, simulação ou fraude. Se foi o próprio recorrido a pessoa que compareceu ao cartório e fez as declarações de registro, não pode ela agora procurar anulá-la para beneficiar-se da anulação, principalmente em prejuízo de quem não par cipou do ato e nem podia par cipar, por ser menor de idade” (TJ/MG. Segunda Câmara Civil. Apelação Cível n. 117.5777/7. Relator: Des. Rubens Xavier Ferreira. Julgado em 09.03.1999). In:Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, Síntese – IBDFAM, v. 3, p. 75, out./nov./dez. 1999. 192 PEREIRA, Sérgio Gischkow.Direito de família, aspectos do casamento, sua eficácia, separação, divórcio, parentesco, filiação, regime de bens, alimentos, bem de família, união estável, tutela e curatela. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 92.

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WELTER, Belmiro Pedro. Teoria tridimensional do Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 276-277. 194 VELOSO, Zeno. Negatória de paternidade – Vício de consentimento. In: Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese – IBDFAM, v. 3, p. 73, out./nov./dez. 1999. 195 O texto que se in tula Art. 1.601, de VILLELA, João Bap sta, consta dos Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: IBDFAM – Del Rey, 2002. p. 70-84. 196 NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A filiação que se constrói: o reconhecimento do afeto como valor jurídico. São Paulo: Memória Jurídica, 2001. p. 86. 197 NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Paternidade socioafe va e o retrocesso da Súmula n. 301 do STJ. In:Revista Jurídica, Sapucaia do Sul: Notadez, n. 339, p. 45, janeiro de 2006. 198 “Adoção à brasileira. Alongado decurso do processo. Consolidação, pelo tempo, de laços familiares. Tornando irrelevante a falsidade. Interesse do adolescente, já à beira da maioridade, de permanecer na companhia da mãe civil, mantendo o seu nome. Fato superveniente (C, art. 462). O processo é um instrumento polí co de realização do próprio direito, tendo o magistrado como primeiro e primordial compromisso a realização da jus ça. Não se jus fica decretar-se uma nulidade que se contrapõe ao interesse de quem teoricamente se pretende proteger. A adoção plena, realizada por via oblíqua, deve subsis r, quando o curso do tempo revelou ter a ngido sua finalidade precípua, proporcionando ao adolescente um lar subs tu vo, ensejando-lhe o desenvolvimento sico, mental, moral, espiritual e social, de forma sadia e normal e em condições de liberdade e dignidade” (TJ/SC. Quarta Câmara Cível. Apelação Cível 49.961 88.085278-1. Relator: Des. Pedro Manoel Abreu. Julgado em 26.03.1998). 199 V., neste sentido, WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva. São Paulo: RT, 2003. p. 161-162. 200 DELINSKI, Julie Cristine. O novo direito da filiação. São Paulo: Dialética, 1997. p. 105. 201 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, Direito de Família. Ob. cit. p. 342. 202 “Apelação Cível. Inves gação de paternidade. Paternidade socioafe va. Descabimento. Decadência. Independentemente de o autor ter completado a maioridade civil antes do advento da Cons tuição Federal de 1988 e do ECA, e, ainda possuir pai registral, a sua ação investigatória de paternidade é imprescritível, não havendo falar em aplicação do prazo decadencial previsto no ar go 178, § 9, inciso VI, do CC/1916, ou de aplicação do ar go 362 do mesmo diploma legal. Precedentes. Paternidade socioafe va. Se a verdadeira filiação só pode vingar no terreno da afe vidade e se a autên ca paternidade/maternidade não se funda na verdade biológica, mas sim, na verdade afe va, quando comprovada a paternidade socioafe va, esta deve prevalecer à biológica. Se o autor possui pai registral há trinta e cinco anos e com este estabeleceu relação parental afe va, não pode pretender o reconhecimento de uma filiação que não é espontânea e não foi voluntariamente assumida pelo pai biológico tão somente com fins patrimoniais. Precedentes. Alimentos e honorários. Com o provimento do apelo do réu, prejudicados os pedidos de fixação de alimentos em favor do inves gante e de majoração da verba honorária fixada em favor do procurador da parte autora. Preliminar rejeitada. Apelo do autor desprovido. Apelo do réu provido” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.030.139.174. Relator: Des. José Siqueira Trindade. Julgado em 16.07.2009). 203 “Apelação Cível. Ação negatória de paternidade. União estável. Nascimento de filho. Realização de exame de DNA. Exclusão da paternidade biológica. Irrelevância. Convivência por longo período com o infante. Relação socioafe va firmada. Sentença reformada. Recurso provido.” “A paternidade e a maternidade” têm um significado mais profundo do que a verdade biológica, em que o zelo, o amor filial e a natural dedicação ao filho revelam uma verdade afe va, um vínculo de filiação construído pelo livre--desejo de atuar em interação entre pai, mãe e filho do coração, formando verdadeiros laços de afeto, nem sempre presentes na filiação biológica, até porque a filiação real não é biológica, e sim cultural, fruto dos vínculos e das relações de sen mentos cul vados durante a convivência com a criança e o adolescente” (MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 471). Atualmente o sucesso da ação negatória de paternidade depende do preenchimento dos seguintes requisitos indissociáveis: a comprovação da inexistência da origem biológica e a não cons tuição de relação socioafe va.” Recurso provido.” (TJSC. Terceira Câmara de Direito Civil. Apelação Cível n. 2013.064003-1. Relator: Des. Fernando Carioni. Julgado em 06.12.2013).

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PEREIRA, Sérgio Gischkow. A imprescritibilidade das ações de estado e a socioafetividade: repercussão do tema per nente aos arts. 1.601 e 1.614 do Código Civil. In:Direitos fundamentais do Direito de Família. WELTER, Belmiro Pedro e MADALENO, Rolf Hanssen (Coord.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 434. 205 O registro civil da pessoa natural está regulado pelo artigo 54 da Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973). 206 FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao novo Código Civil. TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. XVIII, p. 109. 207 BOEIRA, José Bernardo Ramos. Investigação de paternidade, posse do estado de filho, paternidade socioafetiva Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 69. 208 “Investigação de paternidade. Exame DNA. Valoração. O exame genético pelo DNA tornou obsoletos os demais sistemas existentes. É o auxílio cien fico para a solução de um dos mais graves e subje vos dramas do Judiciário, a inves gação de paternidade. Antes eram a apreciação subje va da prova testemunhal, os arcaicos exames de sangue; hoje, a certeza obje va cien fica” (TJ/SP. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 206.305-1/8. Relator: Des. Godofredo Mauro. Julgado em 18.05.1994. IOB, 3/9.852). 209 VELOSO, Zeno. A dessacralização do DNA. In:A família na travessia do milênio. Belo Horizonte: Del Rey – IBDFAM. Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família, 2000. p. 197. 210 “Art. 2°-A. Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos. Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA gerará presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório.” 211 BLIKSTEIN, Daniel. DNA, paternidade e filiação. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 165. 212 ALMEIDA, Maria Christina de. Prova do DNA: Uma evidência absoluta? In: Revista Brasileira de Direito de Família Porto Alegre: Síntese – IBDFAM, v. 2, jul.-ago.-set. 1999, p. 148. 213 VELOSO, Zeno. A sacralização do DNA na inves gação de paternidade. In:Grandes temas da atualidade, DNA como meio de prova da filiação, aspectos constitucionais, civis e penais. LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 387. 214 “Direito de Família e Processual Civil. Recurso Especial. Investigação de Paternidade. Exame de DNA. Ausência Injus ficada do Réu. Presunção de Paternidade. Falta de Provas Indiciárias. 1. “Apesar da Súmula n. 301/STJ ter feito referência à presunção juris tantum de paternidade na hipótese de recusa do inves gado em se submeter ao exame de DNA, os precedentes jurisprudenciais que sustentaram o entendimento sumulado definem que esta circunstância não desonera o autor de comprovar, minimamente, por meio de provas indiciárias a existência de relacionamento ín mo entre a mãe e o suposto pai” (STJ. Terceira Turma. REsp. n. 692.242/MG, Relatora: Min.ª Nancy Andrighi. DJ, 12.09.2005)...” (STJ. Quarta Turma. REsp. n. 1.068.836/RJ. Relator: Min. Honildo Amaral de Mello Castro. Julgado em 18.03.2010). 215 Súmula n. 301 do STJ: “Em ação inves gatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”. 216 “Apelação Cível. Inves gação de paternidade. Exame de DNA não realizado. Não configurada a recusa do demandado. Não comparecimento do autor. Ausência de in mação com advertência sobre a aplicação do ar go 232, do Código Civil. Inaplicabilidade da paternidade presumida. Alimentos provisórios man dos. Na ação de inves gação de paternidade, a recusa do demandado em se submeter ao exame de DNA resulta na presunção de paternidade. No entanto, considerando a ausência de in mação do inves gado para comparecer sob pena de aplicação do ar go 232 do Código Civil, inadequada a aplicação da paternidade presumida porquanto não configurada a recusa. Assim, é de ser descons tuída a sentença e oportunizado novo exame. Alimentos man dos, mas redimensionados, a tulo provisório. Deram parcial provimento ao apelo” (TJRS. Apelação Cível n. 70043889468. Oitava Câmara Cível. Relator: Des. Alzir Felippe Schmitz. Julgado em 03.11.2011). 217 Argumentos levantados pelo advogado, Dr. Marcos Taunay, no Agravo de Instrumento n. 0.028.49688.2010.8.19.0000, interposto perante a 20ª Câmara Cível do TJ/RJ. 218 “Direito de Família. Apelação Cível – Ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos. Exame de DNA – Inobservância da in mação pessoal da parte. Inaplicabilidade do verbete n. 301 do STJ. Não houve recusa da parte em submeter-se ao exame com fulcro no ar go 557, § 1°-A do C, dou provimento ao recurso para que seja anulada a sentença de fls. 49/53, possibilitando a realização da instrução probatória, inclusive com a determinação

de uma nova data para coleta de material a fim de realizar o exame de DNA pelo Departamento Médico Judiciário” (TJ/RJ. Primeira Câmara Cível. Apelação Cível n. 0.004.587-43.2001.8.19.0061 (2006.001.55820). Relator: Des. Mario Guimarães Neto. Julgado em 26.01.2007). “Direito de Família. Ação de inves gação de paternidade cumulada com alimentos. Ausência de in mação pessoal da parte ré apelante. Não houve recusa do réu em submeter-se ao exame de DNA. Jurisprudência dominante TJRJ quanto à impossibilidade de presunção de paternidade. Assim, anula-se a sentença, para que os autos retornem à vara de origem, para a realização de instrução probatória, inclusive com a determinação de nova data para coleta de material, a fim de realizar o exame de DNA, para que nova decisão seja prolatada. Provimento do apelo (TJ/RJ. 10ª Câmara Cível. Apelação Cível n. 00303818.2005.8.19.0203 (2008.001.34731). Relator: Des. Wany Couto. Julgado em 24.09.2008). 219 GARCÍA, Jaime de Castro. La investigación de la paternidad. Madrid: Editorial Colex, 1992. p. 42. 220 FAUGIER, Irene López. La prueba científica de la filiación. México: Editorial Porruá, 2005. p. 320. 221 No Habeas Corpus n. 76.060-4/SC do STF, o Min. Sepúlveda Pertence registrou que: “Em sede de investigação de paternidade, que tem por objeto a pretensão de terceiro ver-se declarado pai biológico da criança, torna-se prescindível submeter-se ao exame de DNA o pai presumido, se possível para a comprovação da alegada paternidade por outros meios de prova, sob pena de afrontar-se o princípio da preservação da dignidade humana.” 222 FERREIRA, Pinto. Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Saraiva, 1996, 2° v. p. 304. 223 SILVA, Sandra Maria da. Direito de filiação. O valor do exame de DNA. Belo Horizonte: Decálogo Editora, 2007. p. 128. 224 Idem. p. 135. 225 VELOSO, Zeno. A dessacralização do DNA. In: Família na Travessia do Milênio. Belo Horizonte: Del Rey – IBDFAM. Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família, 2000. p. 199. 226 TRACHTENBERG, Anete. DNA colocado em dúvida. Canoas/RS: Jornal ABC Domingo, 30 de julho de 2000. p. 12. 227 SIMAS FILHO, Fernando. Investigação de paternidade: peculiaridades, panorama atual, futuro. In: Repensando o Direito de Família. PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord). Anais do I Congresso Brasileiro de Direito de Família: Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p. 466. 228 SILVA, Sandra Maria da. Ob. cit. p. 133. 229 “Agravo de Instrumento. Inconformidade dirigida contra a decisão que determinou a produção de prova pericial. Intempes vidade. Designação do laboratório responsável. Alteração. As partes foram in madas da decisão que determinou a produção de exame de DNA em 14 de novembro de 2002. O prazo recursal expirou em 25 de novembro de 2002, uma segunda-feira. Mas o presente recurso foi interposto apenas em 09 de setembro de 2003, ou seja, quase 10 meses depois. Com relação ao laboratório que fará a perícia gené ca, não há como manter aquele que foi designado pelo juízo. Os peritos do referido laboratório não tratam da saúde humana. São engenheiros agrônomo e florestal, e não médicos. São gene cistas, mas lidam com plantas e não com pessoas. Conheceram em parte do recurso, na parte conhecida, deram provimento” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.007.122.484. Relator: Des. Rui Portanova. Julgado em 18.12.2003). 230 Quem é o pai? Revista Veja, São Paulo: Abril, n. 1.658, p. 108, 10 de julho de 2000. 231 “Ação de inves gação de paternidade cumulada com pedido de alimentos. Exame de DNA. Ácido desoxirribonucleico que afastou a paternidade do réu. Sentença que julgou improcedente o pedido em razão do resultado da prova pericial gené ca. Apelante que arguiu preliminar de cerceamento de defesa para que fosse oportunizada a realização de novo exame de DNA. Ausência de indícios de que a prova pericial não teria observado os procedimentos exigidos e tampouco que houve fraude em seu resultado. Prefacial afastada. Lei n. 1.060/1950 que apenas suspende a exigibilidade dos ônus sucumbenciais. Recurso conhecido em parte e, nesta extensão, desprovido” (TJSC. Apelação Cível n. 2010.067238-3. Relator: Des. Nelson Schaefer Martins. Julgado em 05.09.2011). 232 CASTRO, Carla Rodrigues Araújo de.Prova cien fica, exame pericial do DNA. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 104-106. 233 CHIERI, Primarosa e ZANNONI, Eduardo A. Prueba del ADN. 2. ed. Buenos Aires: Astrea, 2001. p. 73-74. 234 BLIKSTEIN, Daniel. Ob. cit. p. 144. 235 STF.Habeas Corpus n. 71.373-4. Relator: Min. Marco Aurélio. 236 A despeito do comportamento processual das partes vale conferir aresto da lavra do Desembargador Jorge Luis Costa Beber do TJSC na Apelação Cível n. 2011.098910-2 de 02.07.2011: “Direito de Família. Ação de inves gação de

paternidade cumulada com alimentos provisionais. Sentença acolhedora do pedido. Inves gado que não compareceu, por 06 (seis) vezes, ao longo de 08 (oito) anos, ao laboratório para realizar o exame de DNA, embora ele próprio haja requerido, na resposta, a realização do teste. Presunção de paternidade decorrente de tal recusa. Prova testemunhal que evidencia relacionamento amoroso exclusivo e duradouro entre ele e a mãe do autor no período da concepção. Vínculo de paternidade devidamente reconhecido (arts. 231 e 232 do CC, art. 2°-A da Lei n. 8.560/1992 e Súmula n. 301 do STJ). Precedentes da Corte. O comportamento das artes no desenvolvimento da demanda não pode ser visualizado pelo julgador como um dado inexpressivo, incolor ou irrelevante, máxime quando o li gio envolve direito indisponível, como a inves gação do estado de filiação, cujos efeitos são prioritários à dignidade da pessoa. O juiz, ao proferir sua dicção do Direito, não está impedido de sopesar a conduta processual dos li gantes para daí deduzir argumento de prova. E assim deve ser porque a chicana, a embromação e o deliberado entricheiramento para contornar diligências probantes não é comportamento compa vel de quem está convicto do seu direito e, por isso, não li ga atemorizado pelo teor da sentença que será prolatada. Por isso, em sede de ação de inves gação de paternidade, deve ser declarado o vínculo biológico de filiação diante da reiterada recusa – por 06 (seis) vezes – do suposto pai à realização do exame de material gené co, justo que a nega va de produção da prova cien fica induz a presunção juris tantum de paternidade, segundo os arts. 231 e 232 do CC, o art. 2° – A da Lei n. 8.560/92, a qual, no caso, vem coonestada por minuciosa prova testemunhal. (...)” 237 GIORGIS, José Carlos. Disponível em: . 238 “Inves gação de paternidade. Prova hematológica. Recusa. Presunção de veracidade. Prova testemunhal. Procedência do pedido. Inconformismo do réu. Desprovimento do recurso. Recusando-se o inves gado a se submeter ao teste do DNA, milita, contra ele, a presunção de veracidade dos fatos alegados pela inves gante, mormente, na hipótese em exame, em que restou demonstrado o namoro com a mãe desta e a existência de semelhança sica notável. Ação de Inves gação de Paternidade” (TJ/RJ. Nona Câmara Cível. Apelação Cível n. 1.342/1996 (Reg. 060896). Cód. 96.001.01342. Relator: Des. Nilton Mondego. Julgado em 15.05.1996). 239 OLIVEIRA. Schirlei Gonçalves de. A presunção de paternidade e o direito de recusar-se ao exame pericial. In: Revista Jurídica. Sapucaia do Sul: Notadez Editora, v. 309, julho 2003, p. 57. 240 CHIERI, Primarosa; ZANNONI, Eduardo A. Prueba del ADN. Buenos Aires: Astrea, 2001. p. 192. 241 “Direito Civil. Recurso especial. Ação de inves gação de paternidade. Exame pericial (teste de DNA). Recusa. Inversão do ônus da prova. Relacionamento amoroso e relacionamento casual. Paternidade reconhecida. A recusa do inves gado em se submeter ao teste de DNA implica a inversão do ônus da prova e consequente presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor. Verificada a recusa, o reconhecimento da paternidade decorrerá de outras provas, estas suficientes a demonstrar ou a existência de relacionamento amoroso à época da concepção ou, ao menos, a existência de relacionamento casual, hábito hodierno que parte do simples ‘ficar’, relação fugaz, de apenas um encontro, mas que pode garan r a concepção, dada a forte dissolução que opera entre o envolvimento amoroso e o contato sexual. Recurso especial provido” (STJ. Terceira Turma. REsp. n. 557.365/RO. Relatora: Min.ª Nancy Andrighi. Julgado em 07.04.2005). 242 FAMÁ, María Victoria. La filiación. Ob. cit. p. 293. 243 ALMEIDA, Maria Christina de. Investigação de paternidade e DNA, aspectos polêmicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 136. 244 Nesse sen do os Embargos Infringentes n. 45.967/1998, da Segunda Câmara Cível do TJ/DF, julgados em 17 de dezembro de 1998, sendo Relator: o Des. João Timóteo: “Inves gação de paternidade. Nega va de existência de relações sexuais e recusa do inves gado ao exame de DNA. Prova testemunhal e indícios insuficientes. Improcedência do pedido. Por mais que mereçam credibilidade as alegações da parte autora na ação de inves gação de paternidade, haja vista que a versão apresentada é coerente e tem grande chance de ser verdadeira, tem ela o ônus de prová-las sa sfatoriamente. Restando provado que não houve qualquer relacionamento afe vo entre a genitora da criança e o suposto pai, nem mesmo os três encontros sexuais entre eles, dos quais há apenas fracos indícios, julga-se improcedente o pedido de reconhecimento da paternidade, não podendo a recusa do suposto pai, de submeter-se a exame do DNA, por si, ser interpretada com verdade absoluta de modo a influir decisivamente no processo de modo favorável à autora, pois se cons tui num indício a mais a ser considerado no contexto.”

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TRACHTENBERG, Anete. DNA colocado em dúvida. Jornal ABC Domingo, Canoas/RS. MIZRAHI, Mauricio Luis. Identidad filiatoria y pruebas biológicas. Buenos Aires: Astrea, 2004. p. 73-76. 247 MACHADO, Helena. Moralizar para identificar. Cenários da investigação judicial da paternidade. Porto: Edições Afrontamento, 2007. p. 183. 248 COUTINHO. Zulmar Vieira. Exames de DNA, probabilidades de falsas exclusões ou inclusões: 100%? Florianópolis: OAB/SC, 2006. p. 51. 249 MADALENO, Rolf. A coisa julgada na investigação de paternidade. In: Grandes temas da atualidade, DNA como meio de prova da filiação, aspectos cons tucionais, civis e penais. LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 297. 250 CONFEA – O cio Protocolo n. CF-2409/2003, datado de 28 de julho de 2003, assinado pelo presidente, o Engenheiro Wilson Lang. 251 SIMAS FILHO, Fernando. A prova na investigação de paternidade. 10. ed. Curitiba: Juruá, 2007. p. 124. 252 “Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa.” “Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame.” 253 Nesse sen do RASKIN, Salmo.Inves gação de paternidade, manual prá co do DNA. Curi ba: Juruá, 1998 e SIMAS FILHO, Fernando. A prova na investigação de paternidade. Curitiba: Juruá, 2000. 254 FAMÁ, María Victoria. La filiación, régimen constitucional, civil y procesal. Ob. cit. p. 293. 255 Idem. Ob. cit. p. 294. 256 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao novo Código Civil. TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. III, t. II, p. 564. 257 Súmula n. 301 do STJ: “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz à presunção juris tantum de paternidade.” 258 “Investigação de paternidade. Exame de DNA. Única prova. Julgamento antecipado da lide. Alimentos. Fixação em valor inferior ao postulado. Cerceamento de defesa. Nulidade. Descons tui-se a sentença quando prolatada abruptamente, com fundamento apenas no exame de DNA e sem a in mação das partes para manifestarem-se acerca das provas que ainda pretendiam produzir, o que ofende os princípios do devido processo legal e da ampla defesa. De outra monta, o ordenamento jurídico pátrio adota o sistema do livre-convencimento do juiz, quando da apuração das provas, não podendo o deslinde do feito ficar adstrito ao resultado do exame gené co, sob pena de retroceder ao sistema da prova legal. (...) Sentença descons tuída” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.008.829.368. Relator: Des. José Carlos Teixeira Giorgis. Julgado em 16.06.2004). 259 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Ob. cit. p. 570. 260 “Civil e processual. Ação de inves gação de paternidade. Subs tuição de testemunha. Ausência de nova indicação. Cerceamento de defesa. Inexistência. Exame de DNA. Consulta ao réu em audiência. Recusa. Elementos de prova desfavoráveis ao inves gado. Súmulas n. 7 e 301 do STJ. I. Não cerceia a defesa do inves gado a subs tuição de testemunha com seu consen mento, sem que, por desídia pessoal, outra seja indicada. II. De acordo com a jurisprudência desta Corte, a recusa do inves gado em submeter-se ao exame de DNA, como na espécie ocorreu em manifestação na audiência de conciliação e instrução, 261 Cons tui elemento probatório a ele desfavorável, pela presunção que gera de que o resultado, se realizado fosse o teste, seria positivo, corroborando os fatos narrados na inicial, já que temido pelo alegado pai. III. “Em ação inves gatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunçãojuris tantum de paternidade” (Súmula n. 301 do STJ). IV. Existência, de outra parte, de outros dados colhidos nos autos, que, juntamente com tal presunção gerada pela recusa daquele a quem é imputada a paternidade, jus ficam a conclusão do acórdão estadual pela procedência da ação, cuja revisão, assim como o suposto cerceamento de defesa, nesse contexto, reclamaria do STJ o reexame geral da prova, o que recai no óbice da Súmula n. 7. V. Recurso especial não conhecido” (STJ. Quarta Turma. REsp. n. 721.991/CE. Relator: Min. Aldir arinho Junior. Julgado em 02.12.2008). BLIKSTEIN, Daniel. Súmula n. 301 do STJ e as vicissitudes do exame pericial de DNA. In: Prova, exame médico e presunção, o ar go 232 do Código Civil. DIDIER JR., Fredie e MAZZEI, Rodrigo (Coord.). Salvador: Editora Podivm, 2006. p. 53. 246

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“Decisão Monocrática. Agravo de Instrumento. Processo Civil. Provas. Indeferimento da Intimação de Assistente Técnico. Violação ao Princípio da Ampla defesa. O ar go 421 do C, é claro ao dispor sobre a possibilidade de indicação do assistente técnico pelas partes para acompanhar a produção da prova pericial. Negar à parte a elaboração de quesitos e/ou a indicação de assistente técnico é violar o princípio cons tucional da ampla defesa, já que se mostra de fundamental importância o acompanhamento, pelo assistente indicado, de toda a produção da prova, justamente para que tenha elementos e dados suficientes para a elaboração do parecer. Precedentes. Reforma da decisão, na forma do ar go 557, § 1°-A, do C. Provimento do recurso” (TJ/RJ. 20ª Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 0.013.620-31.2010.8.19.0000. Relator: Des.ª Teresa de Andrade Castro Neves. Julgado em 30.03.2010). 263 “Agravo de instrumento. Inconformidade dirigida contra a decisão que determinou a produção de prova pericial. Intempes vidade. Designação do laboratório responsável. Alteração. As partes foram in madas da decisão que determinou a produção de exame de DNA em 14.11.2002. O prazo recursal expirou em 25.11.2002, uma segundafeira. Mas o presente recurso foi interposto apenas em 09.09.2003, ou seja, quase dez meses depois. Com relação ao laboratório que fará a perícia gené ca, não há como manter aquele que foi designado pelo juízo. Os peritos do referido laboratório não tratam da saúde humana. São engenheiros agrônomo e florestal, e não médicos. São gene cistas, mas lidam com plantas, e não com pessoas. Conheceram em parte do recurso, na parte conhecida, deram provimento” (TJ/RS. Oitava Câmara Civil. Agravo de Instrumento n. 70.007.122.484. Relator: Des. Rui Portanova. Julgado em 18.12.2003). 264 Súmula n. 301 do STJ. “Em ação inves gatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.” 265 NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Paternidade socioafe va e o retrocesso da Súmula n. 301 do STJ. In:Revista Jurídica, Sapucaia do Sul: Notadez Editora, v. 339, p. 53, janeiro de 2006. 266 MACHADO, Helena. Moralizar para identificar. Cenários da investigação judicial da paternidade. Porto: Edições Afrontamento, 2007. p. 190. 267 Idem. p. 53-54. 268 “Processual civil e civil. Recurso especial. Direito de família. Ação de investigação de paternidade. Sentença que se funda unicamente na recusa a exame de DNA para julgar procedente o pedido. Inexistência de produção probatória. 1. A questão jurídica principal em exame é saber se a recusa ao exame de DNA acarreta, por si só, a paternidade postulada. 2. As ações de inves gação de paternidade são de estado e versam sobre direitos indisponíveis, com profunda consequências na vida de ambas as partes envolvidas, por isso que o princípio processual da eventualidade sofre mi gações em casos desse jaez. 3. No caso ora em julgamento, inexis u no cia alguma acerca de provas adicionais produzidas em todo o curso do processo, seja por parte do autor, do réu ou mesmo de o cio, pelo juízo. O fundamento da sentença para negar a produção de prova testemunhal residiu unicamente no fato de que não possuía ‘força de afastar a presunção criada por força de lei, cujas consequências, aliás, foram expressamente cien ficadas por este juízo’. 4. A Súmula 301/STJ prevê expressamente que a presunção decorrente da recusa ao exame de DNA é rela va, nos seguintes termos: ‘Em ação inves gatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunçãojúris tantum de paternidade’. 5. A prova a ser produzida nos autos pelo autor não se mostra impossível. Isso porque não é necessário demonstrar o relacionamento amoroso decorrente de encontros esporádicos ou clandes nos, mas os fatos casuais, como os que decorrem do relacionamento de amizade, trabalho, faculdade, dentre outros. Precedente. 6. Não se pode atribuir à recusa ao teste de DNA consequência mais drás ca que a própria revelia do réu – situação em que o pedido não pode ser julgado procedente de plano –, cabendo ao autor a prova mínima dos fatos alegados. 7. Por outro lado, não há como afirmar, antecipadamente, que a prova testemunhal a ser produzida pelo réu seria inú l ou desnecessária, antevendo-se quais seriam os argumentos de defesa eventualmente trazidos em audiência e emi ndo-se juízo de valor com base em meras ilações, o que caracteriza cerceamento de defesa. 8. ‘Diante de cada vez maior sen do publicista que se tem atribuído ao processo contemporâneo, o juiz deixou de ser mero espectador inerte da batalha judicial, ando a assumir posição a va, que lhe permite, dentre outras prerroga vas, determinar a produção de provas, desde que o faça com imparcialidade e resguardando o princípio do contraditório’ (REsp. n. 192.681/PR, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 02.03.2000, DJ 24.03.2003, p. 223). 9. Se, de um lado, não pode prejudicar o réu o fato de o juízo ter indeferido a

prova testemunhal e decidido pela procedência do pedido do autor com base unicamente na recusa em submeterse ao exame de DNA, de outro lado, com muito mais razão, não há como ser afetado de plano o direito material do autor, julgando-se improcedente o pedido formulado na inicial, na qual também se protestou por todos os demais meios de prova i dos em direito. 10. Nos termos do art. 2º-A, parágrafo único, da Lei 12.004/2009 e dos reiterados precedentes desta Corte, a presunção de paternidade deve ser apreciada dentro do contexto probatório coligido aos autos. No entanto, essa premissa só se concre za, na medida em que se atribui ao réu o ônus da prova, quando se lhe viabilizam meios de exercer tal mister. 11. Verifica-se, no caso, a necessidade de as instâncias ordinárias avaliarem com mais precisão a situação posta nos autos, que é extremamente delicada. Evidente que poderá o Tribunal, se for o caso, aplicar o enunciado da Súmula 301/STJ, após o necessário cotejo da prova produzida. 12. Recurso especial parcialmente provido, a fim de se acolher o pedido alterna vo, anulando-se o processo desde a sentença e reabrindo-se a instrução probatória.” 269 SILVA, Sandra Maria da. Direito de filiação, o valor do exame de DNA. Belo Horizonte: Décalogo, 2007. p. 68. 270 GROSMAN, Cecilia P. Acción de impugnación de la paternidad del marido. Buenos Aires: Ábaco, 1982. p. 181. 271 Projeto de lei do Senado n. 415: “Art. 2º (...) § 6º Em ação de investigação de paternidade, ficará caracterizada a presunção de paternidade se houver recusa do suposto pai em submeter-se a exame de código gené co – DNA, determinando pelo juiz. § 7º Se o suposto pai houver falecido, ou não exis a no cia do seu paradeiro, o juiz determinará a realização do exame de código gené co DNA em parentes consanguíneos, preferindo os de grau mais próximos, importando a recusa desses em presunção da paternidade.” 272 “Recurso Especial. Civil. Prejudicial de decadência não conhecida. Imprescritibilidade do direito. Processual civil. Ausência de preques onamento. Incidência da Súmula n. 282 do STF. Juízo. Inves gação de paternidade. Recusa dos descendentes ao exame de DNA. Não incidência da Súmula n. 301 do STJ. Demonstração do relacionamento amoroso entre a genitora e o inves gado. Impossibilidade de reexame por esta Corte Especial. Súmula n. 7 do STJ. Recurso Especial não conhecido. 1. Diante da imprescri bilidade da ação de inves gação de paternidade, não há como reconhecer a decadência prevista nos ar gos 178 § 9°, inciso VI e 362 do Código Civil revogado. 2. A falta de preques onamento torna o recurso deficiente pela carência de pressuposto específico de issibilidade. Aplicação da Súmula n. 282 do STF. 3. A presunção rela va decorrente da recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de DNA, nas ações de inves gação de paternidade, cristalizada na Súmula n. 301 do STJ, não pode ser estendida aos seus descendentes, por se tratar de direito personalíssimo e indisponível. 4. A Súmula n. 07 do STJ impossibilita a verificação, em sede de recurso especial, sobre a existência de apontado relacionamento amoroso entre a genitora da recorrente e o suposto pai. 5. Recurso especial não conhecido” (STJ. Quarta Turma. REsp. n. 714.969/MS. Relator: Min. Luis Felipe Salomão. Julgado em 23.02.2010). 273 “Agravo Regimental. Agravo de Instrumento. Processo Civil e Direito de Família. Produção de prova testemunhal. Fundamento inatacado. Súmula n. 283 do STF. Inves gação de paternidade. Inves gado falecido. Recusa do suposto avô de submissão ao exame de DNA. Presunção rela va de parentesco. Existência de outras provas. Inversão do julgado. Súmula n. 07/STJ. 1. Havendo fundamento inatacado no acórdão recorrido quanto à matéria acerca da produção da prova testemunhal, incide, no ponto, por analogia, a Súmula n. 283 do STF. 2. Se a presunção rela va de parentesco e de paternidade – ante a recusa, do pai do inves gado já falecido, de submissão ao exame de DNA, foi corroborada por outros elementos fá cos e probatórios, os quais demonstraram a relação amorosa entre o suposto genitor e a mãe do menor, durante o período de concepção dela, formaram a convicção das instâncias ordinárias, chegar a conclusão diversa demandaria reexame de fatos e provas, o que é vedado na via especial, consoante a Súmula n. 07 do STJ. 3. Agravo regimental provido” (STJ. Terceira Turma. AgRg no Ag n. 1.020.117/RJ. Relator: Min. Vasco Della Giustina. Julgado em 23.06.2009). 274 “Embargos infringentes. Investigação de paternidade com petição de herança. Investigado falecido. Prefaciais. Matéria não abordada no voto vencido e legi midade. Cerceamento de defesa. Prova. Exame de DNA desconsiderado no acórdão. Pedido de repe ção do teste gené co. Provas testemunhal e documental. 1. Inexiste irregularidade quando o causídico signatário do recurso representa também os interesses dos outros três herdeiros, e não apenas os do irmão já falecido do inves gado. 2. É incontroversa a falta de credibilidade do exame gené co realizado no exterior quando, em decisão unânime da Câmara, foi determinada a repe ção da perícia, já que não foi realizado pela perita nomeada. 3. Se o acórdão desconsiderou a prova pericial produzida e a decisão está embasada nos demais elementos de prova coligidos e que demonstram a paternidade, pois ficou

provado o relacionamento amoroso da mãe dos autores com o falecido na época da concepção, bem como a relação de parentalidade socioafe va, restando indemonstrada a excep o plurium concuben um, mostra-se vazio o pleito recursal. 5. O não comparecimento imo vado dos irmãos do falecido, tanto em primeiro como em segundo grau, para se submeterem ao exame de DNA configura recusa a ensejar a presunção de veracidade do vínculo narrado na exordial, sendo irrelevante o não comparecimento dos autores, que não compareceram apenas na terceira data. Recurso desacolhido” (TJ/RS. Quarto Grupo Cível. Embargos Infringentes n. 70.013.371.869. Relator: Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Julgado em 10.02.2006). 275 VERRUNO, Luis; HASS, Emilio J. C.; RAIMONDI, Eduardo H. e BARBIERI, AnaBancoM. gene co y el derecho a la identidad. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1988. p. 10. 276 SOUZA, Vanessa Ribeiro Corrêa Sampaio.Reconstruindo a paternidade: A recusa do filho ao exame de DNA. Campos: Faculdade de Direito de Campos, 2005. p. 133. 277 Conforme REsp. 1.194.059/SP. Relator: Ministro Massami Uyeda. Julgado em 06.11.2012. 278 Idem. Ob. cit. p. 137. 279 NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Ob. cit. p. 45. 280 COVELLO, Sergio Carlos. A presunção em matéria civil. São Paulo: Saraiva, 1983. p. 54. 281 LEGUISAMÓN, Héctor E. Las presunciones judiciales y los indicios. Buenos Aires: Depalma, 1991. p. 7. 282 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Dever de coabitação, inadimplemento. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 118. 283 LLAMAS, Maria Lourdes Martínez de Morentin. Régimen jurídico de las presunciones. Madrid: Dykinson, 2007. p. 130. 284 OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. A nova lei de investigação de paternidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1993. p. 5. 285 Lei n. 6.015/1973 (Lei dos Registros Públicos). “Art. 59 (...) não será declarado o nome do pai sem que este autorize e compareça, por si ou por procurador especial, para, reconhecendo-o, (...).” Lei n. 6.015/1973 (Lei dos Registros Públicos). “Art. 52. São obrigados a fazer a declaração de nascimento: o pai; em falta ou impedimento do pai, a mãe (...); no impedimento de ambos, o parente mais próximo, sendo maior (...); em falta ou impedimento do parente referido no número anterior, os es de hospitais ou os médicos e parteiras, que verem assis do o parto; pessoa idônea da casa em que ocorrer, sendo fora da residência da mãe, e, finalmente, as pessoas encarregadas da guarda do menor.” 286 CRUZ, José Aparecido da.Averiguação e inves gação de paternidade no Direito brasileiro, teoria, legislação, jurisprudência. São Paulo: RT, 2001. p. 61-63. 287 DECOMAIN, Pedro Roberto.Declaração e inves gação de paternidade, o papel do Ministério Público. Florianópolis: Obra Jurídica, 1996. p. 51. 288 PEREIRA, Caio Mário da Silva.Reconhecimento de paternidade e seus efeitos. Atualizado por FERREIRA, Lucia Maria Teixeira, 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 348. 289 MOURA, Mário Aguiar. Tratado prático da filiação. Porto Alegre: Síntese, 1981. p. 297. 290 SANTOS, Reinaldo Velloso dos. Registro civil das pessoas naturais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2006. p. 41. 291 SCHINELLI, Edmilson Villaron. Ob. cit. p. 147, cita aresto do TJ/SP, publicado naRT, 301/255, com a seguinte ementa: “Cidadão que, em escritura de compra e venda, pela qual menor adquiriu imóvel, se apresentou como seu pai, de modo a suprir-lhe a incapacidade. Ato que traduz intenção de reconhecer o filho, não obstante ter o indigitado pai declarado no assento de nascimento de menor tratar-se de criança exposta. Reconhecimento por escritura pública. Desnecessidade que ela se des ne a esse fim, nem que seja o seu obje vo principal. Indispensabilidade, todavia, que dela resulte a intenção de reconhecer. Intenção que poderá desumir-se das circunstâncias que cerca o caso.” 292 SCHINELLI, Edmilson Villaron. Ob. cit. p. 147-148. 293 Lei n. 6.015/1973.”Art. 109. Quem pretender que se restaure, supra ou retifique assentamento no registro civil, requererá, em pe ção fundamentada e instruída com documentos ou com a indicação de testemunhas, que o juiz o ordene, ouvido o órgão do Ministério Público e os interessados, no prazo de 5 (cinco) dias, que correrá em cartório.” 294 “Registro Civil. Assento de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida. Lei n. 8.560/1992. Pretendida u lização da via judicial. Inissibilidade. Pretensão per nente a procedimento não contencioso e

de natureza manifestamente istra va. Inteligência do ar go 2º da Lei n. 8.560/1992. Postulação a ser dirigida diretamente ao oficial do respec vo Cartório de Registro Civil. Indeferimento da inicial. Recurso improvido” (Quarta Câmara de Férias A (sic) de Direito Privado. Apelação Cível n. 240.279-1/SP. Relator: Orlando Pistoresi. Julgado em 07.02.1996). Acórdão inserto na obra de SWENSSON, Walter Cruzet alli. Lei dos Registros Públicos anotada. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 181. 295 OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de.A nova lei de inves gação de paternidade. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. Apud PEREIRA, Caio Mário da Silva.Reconhecimento de paternidade e seus efeitos. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 89. 296 SCHINELLI, Edmilson Villaron. Ob. cit. p. 151. 297 OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. A nova lei de investigação de paternidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1993. p. 141. 298 NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Código Civil comentado. AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). São Paulo: Atlas, 2003. v. XVI, p. 111. 299 CHINELATO, Silmara Juny.Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva. AZEVEDO, Antônio Junqueira de (Coord.), 2004. v. 18, p. 124. 300 “Se a Lei n. 8.560 permite o reconhecimento de filhos havidos fora do casamento por escritura pública ou escrito par cular, a for ori o reconhecimento por declaração feita em Juízo deve produzir de pronto seus efeitos, sem necessidade da ação ordinária inves gatória, notadamente quando se trata de declaração da mãe” (TJ/RJ. 16ª Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 7.781/1998. Relator: Des. Paulo Gustavo Horta. Julgado em 26.01.1999) Apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005. v. VI, nota 9, p. 298. 301 FACHIN, Luiz Edson. A filha das estrelas em busca do artigo perdido. Belo Horizonte: Del Rey – IBDFAM. Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família, 2004. p. 369-373. 302 REsp. n. 939.818/RS; REsp. n. 595.942/MG; REsp. n.714.969/MS e REsp. n. 987.987/SP. 303 FAMÁ, María Victoria. La filiación... Ob. cit. p. 574. 304 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 445. 305 MACHADO, Helena. Moralizar para identificar. Cenários da investigação judicial da paternidade. Porto: Edições Afrontamento. 2007. p. 202. 306 Idem. p. 447. 307 COELHO, Francisco Pereira e OLIVEIRA, Guilherme de.Curso de Direito de Família. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. v. II, t. I, p. 174. 308 “Apelação Cível. Negatória de paternidade. Anulação de registro civil. Procedência na origem. Inconformismo da ré. Conjunto probatório apto a demonstrar ocorrência de vício de consen mento. O autor que, na época dos fatos, não possuía discernimento completo para pra car sozinho os atos da vida civil. Anulação que se faz devida. Recurso conhecido e desprovido” (TJSC – Câmara Especial Regional de Chapecó. Apelação Cível n. 2012.049954-1. Relator: Des. Artur Jenichen Filho. Julgado em 27.11.2012). 309 ZANNONI, Eduardo A. Inseminación artificial y fecundación extrauterina. Buenos Aires: Astrea, 1978. p. 104. 310 FONSECA, Arnoldo Medeiros da. Investigação de paternidade. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p. 51. 311 MIZRAHI, Mauricio Luis. Identidad filiatoria y pruebas biológicas. Buenos Aires: Astrea, 2004. p. 34. 312 FONSECA, Arnaldo Medeiros da. Investigação de paternidade. p. 67. 313 GROMPONE, Romeo.Reconocimiento tacito de hijos naturales. Montevideo: Ediciones Jurídicas Amalio M. Fernandez, 1978. p. 17-18. 314 FONSECA. Arnoldo Medeiros da. Ob. cit. p. 67. 315 MIZRAHI, Mauricio Luis. Ob. cit. p. 36-37. 316 “Nas ações de investigação de paternidade, só poderá haver o reconhecimento desta, se existir nos autos prova cabal de que as relações sexuais man das pela mãe do inves gando e o pretendido pai tenham coincidido com a época da concepção” (RT, 184/229, acórdão também inserto na obra de SIMAS FILHO, Fernando.A prova na investigação de paternidade. 7 ed., Curitiba: Juruá, 2000. p. 71). 317 FONSECA, Arnoldo Medeiros da. Investigação de paternidade. p. 165. 318 WELTER, Belmiro Pedro. Investigação de paternidade. Porto Alegre: Síntese, 1999. t. I, p. 177. 319 NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Código Civil comentado. p. 97.

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Súmula n. 382 do STF: “A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato.” 321 REsp. n. 1.194.059/SP, da Terceira Turma. Relator: Ministro Massami Uyeda. Julgado em 06.11.2012. 322 “Coisa julgada. Exclusão da mo vação da sentença. Prova emprestada. Inves gação de paternidade. Prova insuficiente da hones dade da mãe, antes, atestando o mau procedimento de modo a não afastar a exclusividade das relações sexuais com o suposto pai...” (TJ/SC. Primeira Câmara Cível. Apelação Cível n. 11.609. Relator: Des. Eduardo Luz. Julgado em 09.09.1976. Jurisprudência Catarinense, 14/1973. In: BUSSADA, Wilson.Código Civil brasileiro interpretado pelos tribunais. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1982. p. 523). 323 “Investigação de paternidade. Procedência. Alimentos. Fixação. Suficientemente demonstrado que, ao tempo da concepção do autor, ocorreram relações sexuais entre sua genitora e o requerido, inexis ndo prova idônea acerca da alegada infidelidade da mesma, é de se reconhecer a procedência do pedido inves gatório. Reforma-se parcialmente a sentença, para reduzir o percentual dos alimentos fixados sobre os rendimentos do requerido, quando se mostra exorbitante, não guardando correspondência com a necessidade do alimentando ou possibilidade do alimentante” (TJ/DF. Apelação Cível n. 0.032.248.94. Relator: Des. Asdrúbal Zola Vasquez Cruxên. Julgado em 28.11.1994). 324 FONSECA, Arnoldo Medeiros da. Ob. cit. p. 179. 325 “Apelação Cível. Negatória de paternidade. Ilegitimidade ativa. A ação negatória de paternidade é privativa do marido (art. 344 do CC/1916, equivalente ao parágrafo único do art. 1.601 do CC/2002). Não tem a sucessão do pai registral legi midade e interesse processual para a propositura da ação. O sistema jurídico brasileiro não agasalha a pretensão da sucessão/apelante que visa a uma sentença declaratória nega va, sem que exista uma relação jurídica a ser tutelada. Precedentes. Apelação provida” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.008.314.197. Relator: Des. José Siqueira Trindade. Julgado em 29.04.2004). 326 “Processual Civil. Investigação de paternidade. Ação declaratória. Relação avoenga. I – Conquanto sabido ser a inves gação de paternidade do ar go 363 do Código Civil ação personalíssima, issível a ação declaratória para que diga o Judiciário exis r ou não a relação material de parentesco com o suposto avô que, como testemunha, firmou na cer dão de nascimentos dos autores a declaração que fizera seu pai ser este, em verdade seu avô, caminho que lhes apontara o Supremo Tribunal Federal quando, excluídos do inventário, julgou o recurso que interpam. II – Recurso conhecido e provido” (STJ. Terceira Turma. REsp. n. 269. Relator: Min. Waldemar Zveiter. Julgado em 03.04.1990. In: RSTJ, v. 40, p. 231). 327 “Recurso Especial. Família. Relação avoenga. Reconhecimento judicial. Possibilidade jurídica do pedido. É juridicamente possível o pedido dos netos formulado contra o avô, os seus herdeiros deste, visando ao reconhecimento judicial da relação avoenga. Nenhuma interpretação pode levar o texto legal ao absurdo” (STJ. Terceira Turma. REsp. n. 604.154. Relator: Min. Humberto Gomes de Barros. Julgado em 16.06.2005). 328 Súmula n. 149 do STF: “É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a petição de herança.” 329 “Inves gação de paternidade post mortem. Legi midade iva. Herdeiros, e não o espólio. A legi midade iva ad causam na ação do espólio do inves gado. Exegese do art. 363, caput, do CC” (TJ/GO. Segunda Câmara Cível. Apelação Cível n. 38.299-6/188. Relator: Des. Fenelon Teodoro Reis. Julgado em 07.05.1996). “Inves gação de paternidade. Ilegi midade iva ad causam. Ação ajuizada contra o espólio do indigitado pai. Nulidade. Inteligência do art. 363 do CC” (STJ.Terceira Turma. REsp. n. 120.622/ RS. Julgado em 21.11.1997. Relator: Min. Waldemar Zveiter). Ambos os acórdãos constam da obra de WELTER, Belmiro Pedro.Inves gação de paternidade. 1. ed. Porto Alegre: Síntese, 1999. t. I, notas 108 e 109, p. 126. 330 VELOSO, Zeno. A dessacralização do DNA. In:A família na travessia do milênio. Belo Horizonte: Del Rey – IBDFAM. Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família, 2000. p. 197. 331 TRACHTENBERG, Anete. O poder e as limitações dos testes sanguíneos na determinação de paternidade. Porto Alegre: Revista Ajuris, n. 63, p. 324-333, março de 1995. 332 MADALENO, Rolf. Novas perspectivas no Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 162. 333 A Revista Veja, de 19 de julho de 2000, p. 108-109, sob o título “Quem é o pai? – Erros em exames de paternidade colocam em xeque credibilidade de muitos laboratórios”, escreve: “Infelizmente, nem todos os resultados merecem igual credibilidade. Boa parte dos trinta e cinco laboratórios brasileiros que realizam esse po de trabalho oferece uma versão menos complexa e mais barata do exame de DNA. Nesse caso, a margem de acerto

pode cair para 99%. A diferença parece pequena, mas é brutal, pois a possibilidade de erro salta para um em cada cem testes. Os enganos ocorrem por erros técnicos e outros prosaicos, como a troca de amostras e até a tradução malfeita. O mais comum decorre da própria margem de erro do método simplificado. As consequências de um resultado equivocado são devastadoras para as famílias envolvidas. Não apenas pelos danos emocionais, mas porque os exames quase sempre são feitos a pedido da Jus ça. Cada erro é o início de um verdadeiro calvário por tribunais e laboratórios.” 334 Foi como decidiu o TJ/DF: “Investigação de paternidade. Negativa de existência de relações sexuais e recusa do inves gado ao exame do DNA. Prova testemunhal e indícios insuficientes. Improcedência do pedido. Por mais que mereçam credibilidade as alegações da parte autora na ação de inves gação de paternidade, haja vista que a versão apresentada é coerente e tem grande chance de ser verdadeira, tem ela o ônus de prová-la sa sfatoriamente. Restando provado que não houve qualquer relacionamento afe vo entre a genitora da criança e o suposto pai, nem mesmo os três encontros sexuais entre eles, dos quais há apenas fracos indícios, julga-se improcedente o pedido de reconhecimento da paternidade, não podendo a recusa do suposto pai, de submeterse a exame do DNA, por si, ser interpretada como verdade absoluta de modo a influir decisivamente no processo de modo favorável à autora, pois se cons tui num indício a mais a ser considerado no contexto” (TJ/DF. Embargos Infringentes oriundos da Apelação Cível n. 45.967/1998. Relator: Des. João Timóteo. Julgado em 17.12.1998). Igual decisão pode ser encontrada na RJTJRS, n. 184, p. 262, referente à Apelação Cível n. 596.212.027, da Oitava Câmara Cível do TJ/RS, Relator: Des. Heitor Assis Remon : “(...) Provado o relacionamento sexual, com exclusividade, entre o inves gado e a mãe do inves gante, à época da concepção, deve a paternidade ser reconhecida, não obstante a prova pericial rela va aos exames hematológicos e impressões digitais de DNA dê pela sua nega va. É que, além de tal prova não repousar sempre na certeza absoluta, não pode a prova pericial decidir, por si só, as demandas judiciais, pois, se possível, tornaria dispensável a atuação do Juiz nos processos onde ela fosse produzida ou daria à sentença judicial caráter meramente homologatório da conclusão do técnico (voto vencido).” 335 OLIVEIRA, Leoni Lopes de. A nova lei de investigação de paternidade. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1994. p. 171. Apud WELTER, Belmiro Pedro. Investigação de paternidade. 1. ed. Porto Alegre: Síntese, 1999. t. II, p. 29. 336 GONZÁLEZ, Maria Corona Quesada.Promiscuidad sexual y determinación jurídica de la paternidad. Madrid: Editorial Tecnos, 1993. p. 25. 337 “Relacionamento com outros homens. Irrelevância. Exame pelo DNA apresentando 99,99% de probabilidade. Ação procedente” (JTJ-Lex, 191:258). Ementa inserta na obra de LAGRASTA NETO, Caetano.Direito de Família, a família brasileira no final do século XX. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 158. 338 VELOSO, Zeno. Direito brasileiro da filiação e paternidade. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 111. 339 SILVA, Sandra Maria da. Direito de filiação, o valor do exame de DNA. Belo Horizonte: Decálogo, 2007. p. 116. 340 Idem. Ob. e p. cit. 341 GHERSI, Carlos A. e CHELI, Maria F. Yapur de; GERIANI, Patrícia P. e SIERRA, Andrés.Prueba de ADN genoma humano. Buenos Aires: Editorial Universidad, 2004. p. 68. 342 Neste sen do: MADALENO, Rolf. A presunção rela va na recusa à perícia em DNA. In:Novo Código Civil, questões controver das. DELGADO, Mário Luiz e ALVES, Jones Figueirêdo (Coord.). São Paulo: Método, 2004. p. 383-397; MADALENO, Rolf.Direito de Família em pauta. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 95-107. Nessa direção vem sendo julgado pelos pretórios brasileiros, como disso é exemplo: “Agravo de instrumento. Inconformidade dirigida contra a decisão que determinou a produção de prova pericial. Intempes vidade. Designação do laboratório responsável. Alteração. As partes foram in madas da decisão que determinou a produção de exame de DNA em 14.11.2002. O prazo recursal expirou em 25.11.2002, uma segunda-feira. Mas o presente recurso foi interposto apenas em 09.09.2003, ou seja, quase 10 meses depois. Com relação ao laboratório que fará a perícia gené ca, não há como manter aquele que foi designado pelo juízo. Os peritos do referido laboratório não tratam da saúde humana. São engenheiros agrônomo e florestal, e não médicos. São gene cistas, mas lidam com plantas e não com pessoas. Conheceram em parte do recurso, na parte conhecida, deram provimento” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.007.122.484. Relator: Des. Rui Portanova. Julgado em 18.12.2003). 343 SIMAS FILHO, Fernando. A prova na investigação de paternidade. 9. ed. Curitiba: Juruá, 2004. p. 132, diz que no Brasil são quatro os profissionais habilitados por suas en dades de classe a efetuarem e se responsabilizarem por

exames em DNA de seres humanos, a saber: os biólogos, através da Resolução n. 01/1993 do Conselho Federal de Biologia; os bioquímicos, através da Resolução n. 306/1997 do Conselho Federal de Farmácia-Bioquímica; os analistas-clínicos, através de três resoluções: 12/1993, do Conselho Federal de Biologia, 303 e 304/1997, do Conselho Federal de Farmácia-Bioquímica, e os médicos, através do Parecer n. 29/1997 do Conselho Federal de Medicina, e, embora não citado nesta obra por Simas, este conceituado jurista faz a expressa ressalva de que também os engenheiros agrônomos e florestais se apresentam como aptos para efetuarem laudos e se responsabilizarem por exames em DNA de seres humanos, conforme ar go de sua autoria, in tulado “Inves gação de paternidade. Responsabilidade civil”, publicado no Boletim Informativo Juruá, ano 8, n. 268, 2000. p. 09. Aliás, o Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia foi consultado pelo Procurador de Jus ça Dr. Washington Epaminondas M. Barra acerca da capacidade de os engenheiros agrônomos e florestais realizarem exames de DNA em seres humanos. Fernando Simas Filho assevera neste ar go antes citado. p. 09: “(...) que os engenheiros agrônomo e florestal só podem fazê-lo quando o DNA examinado for de exemplares vegetais. Da mesma forma o médico-veterinário está habilitado a laudo técnico de exames em DNA de animais, exceção feita ao homem.” 344 Idem. p. 132-133. 345 SIMAS FILHO, Fernando. Investigação de paternidade, 6. ed. Curitiba: Juruá, 2002. v. 2, p. 38. 346 “Anulação de casamento. Erro essencial quanto à pessoa do outro cônjuge. Mulher que nha comportamento sexual promíscuo e ignorado do seu parceiro, muito mais velho que ela e com quem veio a se casar. Comportamento que se evidenciou ao parecer ela grávida – dois meses após o casamento, certa a impotência generandi do marido. Interpretação do art. 219 do Código Civil. Negatória de paternidade. Filho adulterinoa matre. Registro de nascimento feito pela mãe, declarando o marido como pai da criança. Marido portador de impotência generandi, tornando certa a impossibilidade da paternidade que lhe foi atribuída, tal como se confirmou em prova pericial. Presunção de paternidade que não pode prevalecer e que não encontra limite temporal para a sua contestação” (TJ/RJ – Segunda Câmara Cível n. 3.767/19908 – Relator: Des. Murillo Fábregas). Acórdão inserto na obra cole va in tulada O novo Código Civil, do Direito de Família, (Coord.). LEITE, Heloísa Maria Daltro, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002. p. 199. 347 SIMAS FILHO, Fernando. Investigação de paternidade. 6. ed. Curitiba: Juruá, 2002. v. 2, p. 42. 348 FONSECA, Arnoldo Medeiros da. Ob. cit. p. 179. 349 SIMAS FILHO, Fernando. A prova na investigação de paternidade. 7. ed. Curitiba: Juruá, 2000. p. 93. 350 CHIERI, Primarosa e ZANNONI, Eduardo A. Prueba del ADN, 2. ed. Buenos Aires: Astrea, 2001. p. XI. 351 CC, “Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa”. CC, “Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame”. 352 FAMÁ, María Victoria. La filiación. Ob. cit. p. 262. 353 SIMAS FILHO, Fernando. A prova na investigação de paternidade. 7. ed. Curitiba: Juruá, 2000. p. 139-140. 354 CHIERI, Primarosa e ZANNONI, Eduardo A. Pruebas del ADN. p. 98. 355 CHIERI, Primarosa e ZANNONI, Eduardo A. Prueba del ADN. p. 87. 356 COUTINHO, Zulmar Vieira. Exames de DNA. Probabilidades de falsas exclusões ou inclusões: 100%? Florianópolis: OAB/SC Editora, 2006. p. 33. 357 PEREIRA, Caio Mário da Silva.Reconhecimento de paternidade e seus efeitos. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 159. 358 RASKIN, Salmo. Investigação de paternidade, manual prático do DNA. Curitiba: Juruá, 1998. p. 7. 359 Idem. Ob. cit. p. 8. 360 RASKIN, Salmo. A análise de DNA na determinação de paternidade. In: Grandes temas da atualidade – DNA como meio de prova da filiação, aspectos cons tucionais, civis e penais. LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 312. 361 FAMÁ, María Victoria. La filiación. Ob. cit. p. 267. 362 ARRUDA, José Acácio e PARREIRA, Kleber Simônio. A prova judicial de ADN. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 188189. 363 FAMÁ, María Victoria. La filiación. Ob. cit. p. 270.

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“É claro que a prova pericial, como aliás, praticamente todas as provas, máxime a prova testemunhal, nunca ou muito dificilmente pode reves r-se daquele grau de certeza absoluta num plano lógico formal, bastando trazer a convicção de certeza ao espírito do julgador. Dir-se-á que aqui o juízo de probabilidade foi da ordem de 98%, e que, portanto, sempre restaria, em favor do demandado, uma margem de 2%. Acontece que estes 2% de cidadãos que tecnicamente poderiam também apresentar os mesmos sinais gené cos do inves gado não man nham relações com a mãe do inves gante, relações estas demonstradas, ainda que com eventuais falhas tão encontradiças na prova testemunhal, pelos depoimentos a que também faz referência o venerando acórdão” (RSTJ, 29/322). Voto indicado em nota de rodapé n. 31, por ARRUDA, José Acácio e PARREIRA, Kleber Simônio.A prova judicial de ADN. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 191. 365 DI LELLA, Pedro. Paternidad y pruebas biológicas. Buenos Aires: Depalma, 1997. p. 60. 366 Entrevistada pelo Jornal ABC do Gruposinosno RS, de 30 de julho de 2000, em reportagem in tulada DNA colocado em dúvida, a bióloga Anete Trachtenberg, mestre em gené ca, afirma que alguns laboratórios brasileiros u lizam análises não confiáveis para fazer os testes de DNA e determinação de paternidade. “Segundo ela, esses laboratórios não seguem o padrão internacional que prevê 99,99995 de exclusão – 1 erro em 1 milhão, o melhor índice que a Ciência poder oferecer.” (...) “Outra questão levantada por Anete Trachtenberg é que países como o Brasil importaram um modelo estrangeiro de fazer os testes sem avaliar a subdivisão populacional e a mistura racial específica de cada população. Assim como os povos diferem não só de indivíduo para indivíduo, mas também de população para população. Os dados podem divergir de um país para o outro, e os cálculos de probabilidade de paternidade são gerados com base na população norte-americana, explica.” 367 MIZRAHI, Mauricio Luis. Identidad filiatoria y pruebas biológicas. Buenos Aires: Astrea, 2004. p. 73. 368 Entrevistado pela revista Época, em reportagem da p. 67, de 29 de junho de 1998, e perguntado se “os laboratórios brasileiros são rigorosos na técnica” o professor Sérgio Pena respondeu que: “A minoria funciona adequadamente. A maior parte analisa poucas informações gené cas e não refaz o exame quando encontra uma exclusão de paternidade”. 369 No Jornal ABC do Gruposinos no RS, de 30 de julho de 2000, em reportagem intitulada “DNA colocado em dúvida” e com o sub tulo “Movimento por qualidade”, foi dito exis r um movimento em ar culação desde 1999 por um grupo de donos de laboratórios do Rio de Janeiro e de São Paulo com a intenção de criar um Programa de Qualidade que norma ze quem pode ou não fazer as análises de DNA, além das questões é cas que o exame envolve – “Uma das discussões é sobre quem deve ou não assumir a responsabilidade técnica dos testes – se só médicos, biólogos, bioquímicos, ou também outros profissionais com especialização e experiência em gené ca. Nos Estados Unidos, a AABB exige dos chamados diretores cien ficos grau de doutor e extensa experiência em DNA forense (testes para elucidações criminais). A Sociedade Internacional de Hemogené ca Forense, com sede em Madri, na Espanha, exige no mínimo cinco anos de experiência de DNA forense ou grau de doutor e três anos de experiência em hemogené ca forense. E a Sociedade Brasileira de Medicina Legal (SBML) adotou os mesmos critérios do Grupo Espanhol Português, que não concorda que advogados, agrônomos ou veterinários, por exemplo, assumam a responsabilidade técnica...”. 370 MADALENO, Rolf. A coisa julgada na investigação de paternidade. In: Grandes temas da atualidade, DNA como meio de prova da filiação, aspectos cons tucionais, civis e penais. LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 297. 371 MIZRAHI, Mauricio Luis. Ob cit. p. 79-83. 372 MADALENO, Rolf. A presunção rela va na recusa à perícia em DNA. In:Novo Código Civil, questões controvertidas. DELGADO, Mário Luiz e ALVES, Jones Figueirêdo (Coord.). São Paulo: Método, 2004. p. 383-397. Disso é exemplo: “Agravo de instrumento. Inconformidade dirigida contra a decisão que determinou a produção de prova pericial. Intempes vidade. Designação do laboratório responsável. Alteração. As partes foram in madas da decisão que determinou a produção de exame de DNA em 14.11.2002. O prazo recursal expirou em 25.11.2002, uma segunda-feira. Mas o presente recurso foi interposto apenas em 09.09.2003, ou seja, quase 10 meses depois. Com relação ao laboratório que fará a perícia gené ca, não há como manter aquele que foi designado pelo juízo. Os peritos do referido laboratório não tratam da saúde humana. São engenheiros agrônomo e florestal, e não médicos. São gene cistas, mas lidam com plantas e não com pessoas. Conheceram em parte do recurso; na parte conhecida, deram provimento” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.007.122.484. Relator: Des.

Rui Portanova. Julgado em 18.12.2003). V. nota 182. 374 GHERSI, Carlos A. Prueba de ADN, genoma humano. Buenos Aires: Editorial Universidad, 2004. p. 70. 375 “A recusa do investigado em submeter-se ao exame de DNA, marcado pelo juízo por mais de dez vezes, ao longo de quatro anos, aliada à comprovação de relacionamento sexual entre o inves gado e a mãe do autor impúbere, gera a presunção de veracidade das alegações postas na exordial” (STJ, Terceira Turma. REsp. n. 141.689/AM, Relator: Min. Antônio Pádua Ribeiro. Ac. 08.06.2000. RSTJ, 135/315). 376 “Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa.” 377 “Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia com o exame.” 378 “Civil e Processual. Ação investigatória de paternidade movida contra os avós, por já ser falecido o suposto pai. Recusa em se submeter ao exame de DNA. Sentença que julgou improcedente a ação, com base nas demais provas. Acórdão que, em face da recusa, inverte o resultado, baseado em confissão ficta dos avós, com omissão no exame do contexto fá co restante. Impossibilidade. Contradição verificada entre voto e ementa, no tocante à fertilidade, por afirmá-la sem manifestação expressa a respeito da prova da vasectomia. Nulidade. C, artigos 131 e 535, incisos I e II. I. O julgamento da ação de inves gação de paternidade deve obrigatoriamente considerar todo o contexto probatório trazido aos autos, e não apenas a recusa dos inves gados em submeterem-se ao exame de DNA, que embora cons tuindo prova desfavorável, pela presunção que induz de que o resultado, se realizado fosse o teste, seria posi vo em relação aos fatos narrados na inicial, sofre, no caso dos autos, razoável enfraquecimento por se cuidar de processo movido apenas contra os supostos avós – porque já falecido o suposto pai – a demandar, por isso mesmo, minucioso exame dos fatos pelo Tribunal de Jus ça, já que, na sentença, tais elementos, minuciosamente examinados pelo magistrado de Primeira instância, foram dos como insuficientes à procedência da demanda. II. Ressalvas de fundamentação em votos vogais. III. Verificado, assim, que a Cortea quo, sem apreciar, como lhe cabe, a prova, omi u-se a respeito, exclusivamente aplicando o princípio da confissão ficta contra os avós, inclusive incorrendo em contradição entre a ementa e o voto condutor ao tecer afirmações sobre a fer lidade do de cujus, filho dos réus, impõe-se a nulidade do julgamento, para que outro seja proferido, suprindo as faltas apontadas. IV. Recurso especial dos réus conhecido em parte e parcialmente provido, prejudicado o recurso da autora” (STJ. Quarta Turma. REsp. n. 292.543/PA. Relator: Min. Aldir arinho Júnior. Julgado em 05.12.2002). 379 “Inves gação de paternidade. Prova. Má-fé. 1. Provado o relacionamento amoroso no período da concepção, cabia ao réu provar que não era pai, seja pela impossibilidade sica, seja pela exceptio plurium concubentium, seja pela inexistência do liame biológico, mas nada provou. 2. A jus fica va vazia do réu, furtando-se ao exame pericial hematológico, traz a convicção de que abandonou a nega va do liame biológico, e a sua conduta processual procurando obscurecer a verdade gera maior convicção quanto à paternidade. 3. Quem se recusa a submeter-se à prova pericial não pode alegar ausência ou fragilidade de prova para agasalhar o pedido do autor, procedendo com inequívoca má-fé. Recurso desprovido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.004.053.500. Relator: Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Julgado em 24.04.2002). 380 MORAES, Maria Celina Bodin de. Recusa à realização do exame de DNA na investigação de paternidade e direitos da personalidade. In: A nova família: problemas e perspec vas. BARRETO, Vicente (Coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 185. 381 “Investigação de Paternidade. Exame DNA. Condução do réu “debaixo de vara”. Discrepa, a mais não poder, de garan as cons tucionais implícitas e explícitas – preservação da dignidade humana, da in midade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer – provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, ‘debaixo de vara’, para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmá ca, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos” (julgado em 10.11.1994. DJ, 22.11.1996). Também no habeas corpus n. 76.060-4 de Santa Catarina, a Primeira Turma do STF renovou a concessão da ordem com a seguinte ementa: “DNA: Submissão compulsória ao fornecimento de sangue para a pesquisa do DNA: estado da questão no direito comparado; precedente do STF que libera do constrangimento o réu em ação de inves gação 373

de paternidade (HC n. 71.373) e o dissenso dos votos vencidos; deferimento, não obstante, do HC na espécie, em que se cuida de situação a pica na qual se pretende – de resto, apenas para obter prova de reforço – submeter ao exame o pai presumido, em processo que tem por objeto a pretensão de terceiro de ver-se declarado o pai biológico da criança nascida na constância do casamento do paciente; hipótese na qual, à luz do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, se impõe evitar a afronta à dignidade pessoal, que, nas circunstâncias, a sua participação na perícia substantiva” (Relator: Min. Sepúlveda Pertence. Julgado em 31.03.1998. DJ, 15.05.1998). 382 GONZÁLEZ, Maria Corona Quesada. Promiscuidad sexual y determinación de la paternidad. Madrid: Tecnos, 1993. p. 237-241. 383 Idem. p. 239. 384 “Apelação Cível. Investigação de paternidade. Exame de DNA. Recusa do investigado. Ante o princípio da garantia da paternidade responsável, revela-se imprescindível, no caso, a realização do exame de DNA, sendo que a recusa do requerido de submeter-se a tal exame gera a presunção da paternidade, devendo esta ser declarada. Apelo provido” (TJ/MG. Terceira Câmara Cível. Apelação Cível n. 68.355-3/188, 200.300.246.727. Relator: Des. Felipe Batista Cordeiro. DJ, 25.05.2005). 385 Súmula n. 301 do STJ: “Em ação inves gatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.” 386 “Princípios cons tucionais da integridade sica, da in midade e da dignidade humana. A recusa é ônus processual, interpretada em desfavor do inves gado. Não caracteriza confissão. Ninguém pode fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei. Inexistência de norma legal que obrigue o apelado a submeter-se à perícia. A nega va não implica presunção de paternidade, devendo ser analisada dentro do conjunto probatório, podendo ser considerada a desfavor. Deve-se respeitar a deliberação do inves gado” (TJ/RJ. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 3.323/1999. Julgado em 09.12.1999). Ementa extraída da obra de RIZZARDO, Arnaldo.Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 495. 387 Nesta direção a I Jornada do STJ, de setembro de 2002, e seu Enunciado n. 103: “O CC reconhece no artigo 1.593 outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assis da heteróloga rela vamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafe va, fundada na posse do estado de filho.” Assim também a III Jornada STJ de dezembro de 2004, com o Enunciado n. 256: “A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil.” 388 “Direito de família e processual civil. Recurso especial. Investigação de paternidade. Exame de DNA. Ausência injus ficada do réu. Presunção de paternidade. Falta de provas indiciárias. O não comparecimento, injus ficado, do réu para realizar o exame de DNA equipara-se à recusa. Apesar de a Súmula n. 301 do STJ ter feito referência à presunção juris tantum de paternidade na hipótese de recusa do inves gado em se submeter ao exame de DNA, os precedentes jurisprudenciais que sustentaram o entendimento sumulado definem que esta circunstância não desonera o autor de comprovar, minimamente, por meio de provas indiciárias a existência de relacionamento ín mo entre a mãe e o suposto pai. Recurso especial conhecido e provido” (REsp. n. 692.242/MG, Relatora: Min.ª Nancy Andrighi. Julgado em 28.06.2005). 389 NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Paternidade socioafetiva e o retrocesso da Súmula n. 301 do STJ, Revista Jurídica, n. 339, Sapucaia do Sul: Notadez, p. 45-51, jan. 2006. 390 No cia disponível em: . o em 06.03.2006. 391 Nesse sen do, v. STJ. Quarta Turma. REsp. n. 714.969/MS. Relator: Min. Luis Felipe Salomão. Julgado em 04.03.2010. 392 Há interessante julgamento da Sétima Câmara Cível do TJ/RS, oriundo da Apelação Cível n. 70.012.915.062, datada de 09.11.2005, e relatada pela Des.ª Maria Berenice Dias, concedendo alimentos desde a concepção, quando o genitor tinha ciência da gravidez e recusou-se a reconhecer o filho. 393 NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Código Civil comentado. AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). São Paulo: Atlas, 2003. v. XVI. p. 140. 394 “Inves gação de paternidade. Termo a quo dos alimentos. Conclusão n. 18 do Centro de Estudos do TJ/ RS. Declarada a paternidade, os alimentos retroagem à data da citação, nos termos do art. 13, § 2º, da Lei de

Alimentos, e não do trânsito em julgado da sentença. Apelo provido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.005.864.822. Relatora: Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 21.05.2003). 395 Súmula n. 277 do STJ: “Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação.” 396 18ª Conclusão do Centro de Estudos do TJ/RS: “Alimentos fixados em sede de ação investigatória de paternidade são devidos desde a data da citação.” 397 FERNANDES, Thycho Barhe. Do termo inicial dos alimentos na ação de investigação de paternidade. São Paulo: RT, v. 694, p. 268-270. 398 CC/2002, “Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. 399 “Inves gação de paternidade. Recusa em se submeter ao exame de DNA. Alimentos. Fixação e termo inicial à data da concepção. A recusa em se submeter ao exame de paternidade gera presunção da paternidade. O fato de inexis r pedido expresso de alimentos não impede o magistrado de fixá-los, não sendo extra petita a sentença. O termo inicial da obrigação alimentar deve ser o da data da concepção, quando o genitor nha ciência da gravidez e recusou-se a reconhecer o filho. Rejeitada a preliminar. Apelo desprovido, por maioria” (Apelação Cível n. 70.012.915.062, Relatora: Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 09.11.2005, vencido o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, que reconhecia cabível a fixação de alimentos apenas desde a citação (art. 13, § 2º, da Lei de Alimentos; C, art. 219). 400 WELTER, Belmiro Pedro. Direito de Família: Questões controvertidas. Porto Alegre: Síntese, 2000. p. 231. 401 PORTO, Sérgio Gilberto. Coisa julgada civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1998. p. 51. 402 SANTOS, Moacyr Amaral. Comentários ao Código de Processo Civil. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. v. IV. p. 460. 403 GIDI, Antonio. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 6. 404 GRINOVER, Ada Pellegrini, em notas à obra LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da coisa julgada. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,1984. p. 52-53. 405 WELTER, Belmiro Pedro. Direito de Família: questões controvertidas. Porto Alegre: Síntese, 2000. p. 64-65. 406 “Inves gação de paternidade. Coisa Julgada. Possível a renovação de demanda inves gatória quando a ação anterior foi julgada improcedente por falta de provas e não foi realizado o exame de DNA. Os preceitos cons tucionais e da legislação de proteção ao menor se sobrepõem ao ins tuto da coisa julgada, pois não há como negar a busca da origem biológica. Alimentos. Procedente a ação de inves gação de paternidade, a verba alimentar deve ser concedida pelo magistrado, ainda que a parte autora não tenha postulado, nos termos do art. 7º da Lei n. 8.560/1992. Agravo desprovido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.004.042.958. Relatora: Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 15.05.2002). “Negatória de Paternidade. Coisa Julgada Material. Cabimento de Nova Ação para Colher Exame de DNA. Prova da Filiação Socioafe va. A filiação socioafe va se sobrepõe à verdade presumida e à verdade biológica. Tratando-se de direito indisponível, que diz com o estado de filiação, os preceitos da Cons tuição Federal devem se sobrepor ao ins tuto da coisa julgada. Imposi va a descons tuição da sentença para que seja reaberta a instrução, para realização da prova da filiação socioafe va e do exame de DNA. Sentença descons tuída, por maioria” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.011.437.662. Relatora: Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 01.06.2005). 407 FARIAS, Cristiano Chaves de. Relativização da coisa julgada, enfoque crítico. DIDIER JR., Fredie (Coord.). Salvador: Edições Podivm, 2004. p. 82. 408 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e MEDINA, José Miguel Garcia.O dogma da coisa julgada, hipóteses de relativização. São Paulo: RT, 2003. p. 197-198. 409 “Apelação Cível. Ação de inves gação de paternidade c/c alimentos. Possibilidade de aplicação da teoria da rela vização da coisa julgada. Sentença anterior de improcedência baseada na falta de provas acerca da paternidade. Exame de DNA ulterior reconhecendo a probabilidade da paternidade imputada em 99,9999%. Afastamento da coisa julgada. Decisão descons tuída. Diante da certeza que dimana do exame cien fico pelo sistema DNA, reconhecida tanto na doutrina como na jurisprudência, não há como manter, em sede de ação inves gatória de paternidade, uma verdade jurídica em detrimento de uma verdade cien fica. O que se deve pres giar é a verdadeira paternidade, refutando a manutenção de decisões judiciais que aberram contra o bom

senso e contra a natureza da existência humana, chancelando verdadeiras imoralidades, que atuam no âmbito da personalidade humana, com reflexos no direito sucessório, além de outras formas de obrigações, dentre elas a alimentar. Se o fim supremo do Direito é a paz social, será impossível a obtenção de tal desiderato com base numa verdade jurídica falsa, contrária a uma prevalente verdade biológica, tudo em homenagem ao que se convencionou chamar de coisa julgada, ainda que proclamando uma gritante injus ça” (TJSC. Câmara Especial Regional de Chapecó. Apelação Cível n. 2011.012985-4. Relator. Des. Jorge Luis Costa Beber. Julgado em 26.07.2011). 410 De um lado o REsp. n. 107.248/Goiás: “Ação de negativa de paternidade. Exame pelo DNA posterior ao processo de inves gação de paternidade. Coisa julgada. 1. Seria terrificante para o exercício da jurisdição que fosse abandonada a regra absoluta da coisa julgada que confere ao processo judicial força para garan r a convivência social, dirimindo os conflitos existentes. Se, fora dos casos nos quais a própria lei re ra a força da coisa julgada, pudesse o magistrado abrir as comportas dos feitos já julgados para rever as decisões, não haveria como vencer o caos social que se instalaria. A regra do art. 468 do Código de Processo Civil é libertadora. Ela assegura que o exercício da jurisdição completa-se com o úl mo julgado, que se torna ina ngível, insusce vel de modificação. E a sabedoria do Código é revelada pelas amplas possibilidades recursais e, até mesmo, pela abertura da via rescisória naqueles casos precisos que estão elencados no art. 485. 2. Assim, a existência de um exame pelo DNA posterior ao feito já julgado, com decisão transitada em julgado, reconhecendo a paternidade, não tem o condão de reabrir a questão com uma declaratória para negar a paternidade, sendo certo que o julgado está coberto pela certeza jurídica conferida pela coisa julgada. 3. Recurso especial conhecido e provido” (STJ. Terceira Turma. Unânime. Relator: Min. Carlos Alberto Menezes Direito. Julgado em 07.05.1998). Por seu turno, o REsp. n. 226.436/PR tem esta ementa: “Processo Civil. Inves gação de paternidade. Repe ção de ação anteriormente ajuizada, que teve seu pedido julgado improcedente por falta de provas. Coisa julgada. Mi gação. Doutrina. Precedentes. Direito de Família. Evolução. Recurso acolhido. I – Não excluída expressamente a paternidade do inves gado na primi va ação de inves gação de paternidade, diante da precariedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua nega va, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ação, o exame pelo DNA ainda não era disponível e nem havia notoriedade a seu respeito, ite-se o ajuizamento de ação inves gatória, ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentença julgando improcedente o pedido. II – Nos termos da orientação da Turma, ‘sempre recomendável a realização de perícia para inves gação gené ca (HLA e DNA), porque permite ao julgador um juízo de for ssima probabilidade, senão de certeza’ na composição do conflito. Ademais, o progresso da ciência jurídica, em matéria de prova, está na subs tuição da verdade ficta pela real. III – A coisa julgada, em se tratando de ações de estado, como no caso de inves gação de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitável e avançada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do ins tuto, na busca sobretudo da realização do processo justo, ‘a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prá ca das relações jurídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres a Jus ça tem de estar acima da segurança, porque sem Jus ça não há liberdade’. IV – Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudência, firmar posições que atendam aos fins sociais do processo e às exigências do bem comum” (STJ. Quarta Turma. Relator: Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Julgado em 28.06.2001). 411 “Processo Civil. Investigação de paternidade. Coisa julgada decorrente de ação anterior, ajuizada mais de trinta anos antes da nova ação, esta reclamando a u lização de meios modernos de prova ( exame de DNA) para apurar a paternidade alegada; preservação da coisa julgada. Recurso especial conhecido e provido”. 412 COELHO, Francisco Pereira e OLIVEIRA, Guilherme de.Curso de Direito da Família. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 49. 413 MADALENO, Rolf. A coisa julgada na investigação de paternidade. In: Grandes temas da atualidade, DNA como meio de prova da filiação, aspectos cons tucionais, civis e penais. LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 303. 414 Recurso Extraordinário n. 363.889/DF. STF. Relator. Ministro Dias Toffoli. Julgado em 02.06.2011.

Capítulo 12

DA ADOÇÃO

12.1. CONCEITO DE ADOÇÃO Conforme Pontes de Miranda, a adoção é “ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado relação fictícia de paternidade e filiação”.1 Para Caio Mário da Silva Pereira, a adoção é “o ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre eles qualquer relação de parentesco consanguíneo ou de afinidade”.2 A adoção imita a natureza, dando filhos aos que não podem tê-los, por cuja circunstância era mais frequente se desse a adoção por casais estéreis, empenhados em buscar corrigir a natureza que lhes negou a descendência.3 Certamente as técnicas surgidas com a inseminação artificial têm e seguirão tendo enorme influência no cômputo das adoções, por creditarem justamente aos casais estéreis uma nova oportunidade de poderem gerar a sua própria prole, causando a procriação humana artificial uma nova preocupação, pois tende a aparecer a orfandade de embriões excedentários, surgindo em países como a Espanha a figura jurídica da adoção pré-natal.4 Os filhos adotivos já representaram uma forma de realização dos desejos para pessoas, matrimônios ou uniões estáveis sem descendência; com o advento da doutrina dos melhores interesses das crianças e dos adolescentes, também no instituto da adoção a prioridade deixou de ser a realização pessoal dos adotantes e ou a prestigiar os interesses superiores da criança e do adolescente, substancialmente integrando uma célula familiar, capaz de proporcionar efetiva felicidade ao adotado. Interesses superiores das crianças e adolescentes que tiveram como marco inicial a Declaração dos Direitos das Crianças no ano de 1924, na chamada Declaração de Genebra, que reconheceu que a humanidade deve às crianças o melhor que lhes pode dar e que se deve dar aos infantes os meios necessários para seu normal desenvolvimento material e espiritual. Posteriormente, a Declaração dos Direitos da Criança proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 1959, dispôs que a criança gozará de uma proteção especial e disporá de oportunidades e serviços assegurados por lei e por todos os meios, para que possa desenvolver-se física, mental, espiritual e socialmente, de forma saudável e normal, em condições de liberdade e dignidade. Termos similares foram adotados na conferência Internacional de Haia em 1961. Os interesses superiores da criança e do adolescente se constituem em um princípio vago e indeterminado, sujeito esse conceito às mais diferentes interpretações em conformidade com o caso concreto, mas toda medida a ser adotada deverá respeitar os fundamentais direitos da criança e do adolescente.

Para Sávio Bittencourt, o princípio dos melhores interesses coloca a criança ou o adolescente em um patamar de superioridade jurídica no confronto de seus interesses com os de pessoas adultas, devendo ser contrariadas as expectativas dos adultos, pois uma pessoa em formação deve ser defendida para que encontre as condições mais favoráveis ao seu desenvolvimento.5 Como ensina José Manuel de Torres Perea, o infante é titular de direitos fundamentais desde quando adquire sua personalidade e, portanto, o interesse do menor consiste simplesmente em que todas as decisões tomadas a respeito dele garantam que seus direitos fundamentais estejam livres de qualquer forma de lesão.6 Direitos fundamentais também prescritos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente a partir do artigo 3°, quando estabelece que a criança e o adolescente gozam de todos os direitos constitucionais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da sua proteção integral, que é diferente e especializada, diante da peculiar condição de pessoa em desenvolvimento. Mas nem sempre esses interesses superiores tiveram prioridade, e no Brasil, historicamente, a legislação brasileira dispensou tratamento diverso aos filhos adotivos, tendo desaparecido, com a edição da Carta Federal de 1988, por determinação expressa do seu artigo 227, § 6º, toda e qualquer forma de designação discriminatória em relação à filiação. Com o surgimento do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), nova regulamentação tratou de cuidar da adoção no sistema jurídico brasileiro e essa legislação foi complementada com a promulgação do Código Civil em 2002, que atentou regulamentar alguns aspectos da adoção, com regras repetindo artigos já dispostos no Estatuto da Criança e do Adolescente, e adaptou para dezoito anos a idade mínima do adotante, conciliando com a redução da capacidade civil ordenada pelo artigo 4°, inciso I. A Lei n. 12.010, de 03 de agosto de 2009 (Nova Lei da Adoção), alterou a Lei n. 8.069/1990 (ECA), e acrescentou diversos dispositivos regulando a adoção de maiores de 18 anos (CC, art. 1.619), e aperfeiçoou o direito à convivência familiar da criança e do adolescente, além de conferir nova redação aos artigos 1.618 e 1.619 do Código Civil e de revogar os artigos 1.620 a 1.629 do mesmo diploma substantivo civil.

12.2. CONSIDERAÇÕES GERAIS A adoção é sem qualquer dúvida o exemplo mais pungente da filiação socioafetiva, psicológica e espiritual, porque sustentada, eminentemente, nos vínculos estreitos e únicos de um profundo sentimento de afeição, justificando Arnaldo Marmitt7 deva a adoção ser vista sob o ângulo da solidariedade, fundamento social impregnado de singular conteúdo humano, de altruísmo, carinho e apoio. Segue sendo possível a adoção de maiores de dezoito anos em temário estranho ao

Estatuto da Criança e do Adolescente, mas lhe conferindo o Código Civil um procedimento diferente daquele anteriormente regulado pelo Código Civil de 1916, tendo em conta o disposto no artigo 1.619 do vigente Código Civil, segundo o qual a adoção de maiores obedecerá a processo judicial e não mais por escritura pública de adoção como ocorria na vigência da codificação revogada, aplicando-se, no que couberem as regras gerais da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente. Tem sido questionada a necessidade da adoção judicial de pessoas maiores e capazes, sugerindo a doutrina a revisão do artigo 1.619 do Código Civil, para ser suprimida a exigência de processo judicial para a adoção de maiores de dezoito anos, sendo proposta a retomada da participação do notário nessas adoções de maiores, tudo sob a fiscalização arguta do Ministério Público, sugestão que parece cada vez mais distante, especialmente quando mantido o processo judicial com a edição da Lei n. 12.010/2009 e nem recomenda a experiência o retorno à escritura pública para a adoção de pessoas maiores e capazes, porquanto o processo judicial permite a apuração mais detalhada dos motivos que ensejam a adoção de pessoa maior de dezoito anos, cuidando para que interesses escusos não se sobreponham aos princípios prevalentes dos vínculos de adoção, pois a adoção de maiores e capazes só deve ser itida quando se constituir em um efetivo benefício para o adotado e que não se configure em algum prejuízo ao adotante. São conhecidas as adoções de pessoas maiores e capazes e com o único propósito de constituí-las herdeiras, isso quando não aconteciam adoções de pessoas mal-intencionadas, aproximando-se de indivíduos idosos, carentes e sozinhos, para, com gestos de aparente solidariedade, conquistar a confiança e com ela uma aproximação, mostrando-se presentes e solícitos, aparentemente preocupados com o bem-estar do idoso assediado, carente por preencher lacuna afetiva de que se ressentem muitos anciães. Organizada essa aproximação, seguem o plano previamente arquitetado de concluírem a estratégia de apoderamento da riqueza ou da herança da pessoa já fragilizada pela idade e pelo abandono de seus familiares, convencendo--os a efetivarem o processo de adoção, com vistas a essas pessoas inescrupulosas serem alçadas à condição de herdeiras, inclusive universais.

12.3. NATUREZA JURÍDICA Estabelece o § 5º do artigo 227 da Constituição Federal que a adoção deva ser assistida pelo Poder Público, o qual, na forma da lei, estabelecerá casos e condições de efetivação da adoção; e, embora dite as regras para adoção por parte de estrangeiros, ressalta a disposição constitucional quanto ao seu caráter eminentemente institucional, adequando-se nesse contexto a manifestação feita por Carlos Roberto Gonçalves,8 quando aduz que “a adoção não mais estampa o caráter contratualista de outrora, como ato praticado entre adotante e adotando”, porque, ao contrário do ado, as regras aplicáveis à adoção, na atualidade,

são ditadas pelo Poder Público.

12.4. REFERÊNCIAS HISTÓRICAS O instituto da adoção tem atravessado os séculos e integrado a história de todos os povos, tendo sua origem, em sua versão mais remota, o propósito de perpetuar o culto doméstico dos anteados e dessa forma evitar a desgraça representada pela morte do chefe da família sem descendentes. A sistematização do instituto, elucida Artur Marques da Silva Filho, 9 teve início entre os povos orientais, prevendo as leis, como pressupostos da adoção, tivesse o adotado conhecimento do proveito das cerimônias religiosas e a importância de sua atribuição, tendo sido localizados dispositivos insertos no Código de Hamurabi acerca da indissolubilidade da adoção. Em Atenas, prossegue Artur Marques, a adoção dependia da intervenção do juiz e, efetivada, rompia os vínculos com a família natural, podendo o ato ser revogado por ingratidão; contudo, não se distanciando da fisionomia religiosa em assegurar a continuação do culto doméstico, não se mostrando de certo modo diferente do instituto em Roma, onde a religião tinha forte influência sobre a família, cometendo ao pater prestar as honras e dar continuação às tradições dos anteados. Conforme Antônio Chaves,10 “o pater familias não podia morrer sem o seu sucessor, a quem ficaria o encargo de perpetuar-lhe o nome, evitar-lhe a extinção da família e, sobretudo, de continuar-lhe o culto doméstico”. Na Idade Média a adoção perdeu força e sequer se permitia ao adotado herdar o título nobiliárquico, o qual só era transmitido pelo direito sanguíneo, ando depois a restringir, inclusive, o direito sucessório entre o adotado e o adotante. Sobreviveu, entretanto, uma versão mais ética e cristã da adoção, como mostra Antônio Chaves, buscando dar filhos aos que a natureza negou a concepção. Um dos motivos apontados para a queda dos vínculos de adoção decorreu da própria substituição da base religiosa do Direito Romano pelo surgimento da família cristã. Também refletiu a influência contrária da Igreja à adoção, porque a constituição de um herdeiro adotivo prejudicava as doações pós-óbito, deixadas pelos ricos senhores feudais que morriam sem deixar descendentes.11 A adoção teria ressurgido com as reformas sociais da Revolução sa e, por consequência, com o advento do Código de Napoleão e deste para os demais códigos que nele buscaram a sua inspiração. Conta Artur Marques da Silva Filho12 ter a adoção retomado seu impulso com o surgimento da Primeira Guerra Mundial, diante do súbito e elevado índice de orfandade estabelecido pelas baixas parentais causadas pelas batalhas. No Brasil, a adoção ganha sistematização com o advento do Código Civil de 1916;

contudo, com fortes resistências e restrições, não faltou quem advogasse a eliminação deste instituto. Os reflexos desta resistência se fizeram claramente presentes no caráter rígido e fechado do instituto da adoção, como anota Artur Marques da Silva Filho,13 pelo fato de o Código Civil de 1916 exigir tivesse o adotante, no mínimo, cinquenta anos de idade e uma diferença de dezoito anos de idade entre ele e o adotado. Logo ficou claro ser um forte entrave para o incremento do instituto da adoção exigir a idade mínima de cinquenta anos para o candidato à adoção, surgindo movimentos para encetar modificações legais buscando motivar a prática da adoção. Precursora desse movimento, a ex-Ministra da Educação Ester Figueiredo Ferraz liderou iniciativa de conscientização chamando a atenção quanto à imprestabilidade do instituto da adoção ao exigir a idade mínima de cinquenta anos do adotante, surgindo desse esforço conjunto, incluindo eminentes políticos, a promulgação da Lei n. 3.133, de 08 de maio de 1957, que introduziu sete importantes modificações no regime da adoção; dentre essas mudanças se operou a redução da idade mínima de 30 anos do adotante e não mais 50 anos, e também eliminando a exigência de inexistência de prole conjugal, afora a redução para dezesseis anos como sendo a idade necessária de diferença entre o adotante e o adotando.

12.5. A ADOÇÃO E O CÓDIGO CIVIL Inovou a Constituição Federal brasileira ao declarar como direitos fundamentais da criança e do adolescente a liberdade, o respeito e a sua dignidade, e ao convocar a família, a sociedade e o Estado para, todos, tratarem de assegurar prioritariamente esses fundamentais direitos, pois, como afirma Tânia da Silva Pereira,14 toda criança deve ser preparada para uma vida independente na sociedade e deve ser educada com espírito de paz, dignidade, tolerância, liberdade, igualdade e solidariedade, em uma clara mostra de a adoção sempre se direcionar pelo princípio dos melhores interesses do menor. O Código Civil vigente consagra a defesa intransigente da dignidade humana, que ampliou os direitos individuais das pessoas em contraste com certos princípios de valores voltados para o prestígio apenas de alguns grupos familiares, em nome da moral familiar, mas em visível e incompreensível detrimento dos integrantes da célula familiar. A família a a ser fortalecida pelo respeito à integridade moral, física e psíquica das pessoas, sendo elas individualmente consideradas, e ao buscar dar valor ao afeto como elo de união natural, social e legal da entidade familiar. Surgem os tempos da igualdade e do recíproco respeito às naturais e fundamentais diferenças, quando essas mesmas diferenças atraem e moldam os elos de afeto e de complementaridade de cada uma das pessoas formando a teia de agregação da célula familiar. Portanto, desde o advento da Constituição Federal, depois, com a promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente, e, mais tarde, com a promulgação da Lei n.

12.010/2009, o instituto da adoção sofreu profundas e consistentes alterações na legislação brasileira, ando a proteger integralmente o infante e, finalmente, a inseri-lo no ventre de uma família substituta, se malgrados os esforços na manutenção e sua reintegração na família natural ou extensa, fazendo desaparecer definitivamente as variações adotivas que cuidavam de discriminar o infante, com sua adoção simples, e não integral, como se o afeto pudesse merecer gradação protegida por lei. Deixou o adotado de trazer para a família a alegria do convívio e da presença infantil, e com as ressalvas e os resguardos de se tratar de um indivíduo estranho, por não circular em suas veias o sangue da família adotiva, mas, ao revés, incumbe ao grupo familiar, em cujo ventre foi acolhido o infante como sendo filho do afeto, o dever de “colaborar para a construção de ambiente capaz de propiciar a plena realização de sua personalidade e a efetiva fruição de seus direitos fundamentais, de acordo com os princípios da solidariedade e da responsabilidade”.15 Existem duas espécies formais de adoção: a primeira delas prevista pela Lei n. 8.069, de 1990 (ECA), para os menores de dezoito anos, e a segunda regulada pelo Código Civil e endereçada aos nascituros e aos maiores de dezoito anos, através de procedimento judicial de jurisdição voluntária, desaparecendo a modelagem da escritura pública exigida pelo artigo 375 do revogado Código Civil de 1916, convivendo ambas ao lado da denominada adoção à brasileira ou adoção de complacência e pela qual alguém registra filho de outrem como se fosse seu. O artigo 1.619 do Código Civil estatui depender a adoção de maiores de dezoito anos da assistência efetiva do Poder Público e de sentença constitutiva, afastando, como visto, a adoção por escritura pública e avocando o procedimento de jurisdição voluntária regulado pelo Código de Processo Civil no Capítulo XV (arts. 719 até 770), dependendo de sentença judicial, estando a intervenção do Poder Público em conformidade com o § 5° do artigo 227 da CF,16 muito embora o caput da disposição constitucional faça referência à intervenção do Poder Público apenas para assegurar os interesses fundantes da criança e do adolescente, não incluindo o maior de dezoito anos, o qual não necessitaria da intervenção do Estado como juiz para o processo de adoção, não obstante a atuação do tabelião não deixe de representar uma intervenção do Poder Público.

12.6. A LEI NACIONAL DA ADOÇÃO A Lei n. 12.010, de 03 de agosto de 2009, denominada nova Lei da Adoção alterou e aprimorou inúmeros dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente e revogou os artigos 1.620 a 1.629 do Código Civil, que tratavam da adoção em uma desnecessária sobreposição de dispositivos de lei, e assim revogou os §§ 1° a 3° do artigo 392-A da CLT, para estabelecer que a mulher celetista pode adotar crianças de qualquer idade e a licença--

maternidade será sempre de cento e vinte dias, e ainda acrescentou os §§ 5° e 6° do artigo 2° e o artigo 2°-A, com seu parágrafo único, na Lei n. 8.560/1992. O propósito da nova Lei da Adoção foi o de priorizar o acolhimento e a manutenção da criança e do adolescente em seu convívio familiar, com sua família biológica, desde que reflita o melhor interesse do infante, e só deferir a adoção, ou sua colocação em família substituta como solução excepcional. Esse é inclusive, o espírito do artigo 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente ao prescrever que “toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta”. Em se tratando de criança ou adolescente indígena ou proveniente de comunidade remanescente de quilombo, é ainda obrigatório que sejam consideradas e respeitadas sua identidade social e cultural, os seus costumes e tradições, devendo sua colocação familiar ocorrer, prioritariamente no seio de sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia (ECA, art. 28, § 6°, incisos I, II e III). Quer a Lei assegurar a convivência da criança e do adolescente em sua família natural, não se constituindo a falta ou carência de recursos materiais em motivo para a perda ou suspensão do poder familiar, devendo então, ser essa família incluída em programas oficiais de auxílio (ECA, art. 23), evitando que o infante permaneça em instituições de acolhimento. Toda criança ou adolescente inserido em programa de acolhimento familiar terá sua situação reavaliada, no máximo, a cada seis meses e sua permanência nesse programa não pode ultraar dois anos. A Lei Nacional da Adoção amplia o conceito de família, para identificar a família extensa ou ampliada. Assegura ao adotado o direito fundamental ao conhecimento de sua origem (ECA, art. 48) e obriga ao estágio de convivência, só dispensando sua prática se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo (ECA, art. 46, § 1°). Importante observar que a guarda deve ser legal, pois a simples guarda de fato não autoriza a dispensa da realização do estágio de convivência, sendo obrigatório um estágio mínimo de 30 dias, a ser cumprido no território nacional, para o caso de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País (ECA, art. 46, § 3°). Pela Lei Nacional da Adoção o Poder Público deve proporcionar assistência psicológica à gestante e à mãe, no período pré e pós-natal, buscando prevenir e minorar as consequências do estado puerperal. A Lei Nacional da Adoção incluiu relevantes modificações nos artigos 50 a 52 do Estatuto da Criança e do Adolescente no tocante à adoção por brasileiros e estrangeiros residentes no exterior. A Lei 12.010/2009 criou os cadastros estaduais e nacionais de crianças e adolescentes e de pessoas ou casais habilitados para a adoção (ECA, art. 50, § 5°) e criou cadastro distinto para pessoas ou casais residentes fora do País, que somente serão consultados na inexistência de postulantes nacionais habilitados nos cadastros estaduais e nacional, ou seja, a adoção internacional só será possível se não existirem candidatos no Brasil.

12.6.1. Princípio da prevalência em família Consta como fundamental direito da criança e do adolescente e agora também do jovem (EC n. 65/2010), assegurado pelo artigo 227 da Constituição Federal, garantir ao infante a convivência familiar e comunitária, como já ordenava a Convenção dos Direitos da Criança, das Nações Unidas, ao estabelecer que a criança deva crescer no seio de sua família, em um ambiente de felicidade, amor e compreensão, para o pleno e harmonioso desenvolvimento de sua personalidade. Para Neidemar José Fachinetto no contexto da doutrina da integral proteção do infante, resgatar e valorizar o direito precípuo de convivência familiar e comunitária, que é um direito fundamental, importa em uma cruzada pela desinstitucionalização de crianças e de adolescentes,17 tirando os infantes das instituições e reinserindo-os através de políticas públicas no seio de sua família natural, se possível, ou ao menos em sua família extensa, alcançada pelos parentes com os quais a criança ou o adolescente mantém vínculos de afinidade e afetividade, como de hábito acontece com outros parentes colaterais e igualmente próximos. Certamente o infante será mais feliz e encontrará maiores oportunidades e ambiente de hígido desenvolvimento de suas necessidades físicas e volitivas como ser humano se estiver integrado em sua família natural ou extensa. A Lei Nacional da Adoção tornou, portanto, mais rigoroso o procedimento de adoção, pois prioriza e sempre, a retomada da convivência familiar e comunitária, em ambiente livre de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes (ECA, art. 19), transformando-se a adoção na última alternativa dentre as políticas públicas a serem tomadas no propósito de atender aos melhores interesses da criança e do adolescente. Através da Lei n. 12.955, de 05 de fevereiro de 2014, foi acrescido o § 9º ao artigo 47 do Estatuto da Criança e do Adolescente, para estabelecer prioridade de tramitação aos processos de adoção em que o adotando for criança ou adolescente com deficiência ou com doença crônica.

12.6.2. Do acolhimento familiar e institucional O acolhimento familiar trata de uma medida em sintonia com a Convenção dos Direitos da Criança, das Nações Unidas, e em cujo preâmbulo consta o reconhecimento de que todo o infante, para o pleno e harmonioso desenvolvimento de sua personalidade, deve crescer no seio da sua família, em um ambiente de felicidade, amor e compreensão e intenta diminuir o número de crianças e adolescentes que permanecem acolhidas pelo Estado em instituições públicas. Dentro dessa política de prevalência da família natural surgida com o advento da Lei Nacional da Adoção, dispõe o § 3° do artigo 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente que o infante deverá preferencialmente, ser mantido ou reintegrado em sua família, em

detrimento de qualquer outra providência legal, devendo a família ser incluída em programas de orientação e auxílio previstos no próprio Estatuto (ECA, art. 23, parágrafo único, incs. I e IV; art. 101, caput; e art. 129, caput e incs. I a IV). Todos esses os devem ser seguidos no único objetivo de envidar esforços para manter a criança ou o adolescente junto à sua família natural, que é formada por seus pais e seus eventuais irmãos, e para que isso seja possível o Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece programas de acolhimento familiar e institucional com políticas que se empenhem em reestruturar e reconstituir a família em estado disfuncional. Havendo necessidade de afastamento da criança ou do adolescente de sua família natural, o infante será encaminhado temporariamente para programas de acolhimento familiar e institucional, que, ao lado da guarda e da tutela, mantêm a criança e o adolescente a salvo de riscos provenientes de sua família natural que é alvo de uma reestruturação institucional. O procedimento de inclusão em programa de acolhimento familiar ou institucional familiar é regulamentado pelos incisos VII e VIII do artigo 101 do Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo medidas emergenciais tomadas para a proteção de vítimas de violência ou de abuso sexual e para evitar os maus-tratos ou opressão impostos pelos pais ou responsável, em conformidade com o artigo 130 do ECA, estabelecendo o parágrafo único deste artigo que da medida cautelar de afastamento do agressor da moradia comum também constará a fixação provisória dos alimentos de que necessitam a criança ou o adolescente dependentes do agressor. A preferência é pelo acolhimento familiar em detrimento do acolhimento institucional, pois o relacionamento e a iteratividade serão induvidosamente mais fortes, significativas e relevantes em um ambiente familiar do que a criança ou o adolescente permanecer em um abrigo repleto de crianças igualmente necessitadas de especial atenção. Esclarece Sávio Bittencourt que o acolhimento familiar é tipicamente provisório “e que deve ser obrigatoriamente sucedido por outra solução, definitiva, como a reintegração afetiva da criança à sua família de origem ou a colocação em família substituta definitiva, via adoção”.18 O programa de acolhimento familiar é uma medida protetiva a ser aplicada exclusivamente pelo juiz da Vara da Infância e da Juventude (ECA, art. 101, VIII), pelo qual a criança ou adolescente é retirado da guarda de sua família de origem e entregue a uma pessoa singular ou a uma família, denominada família acolhedora, previamente cadastrada no programa de acolhimento familiar, habilitada para o resguardo, e encarregada de oferecer carinho e cuidados especiais ao assistido,19 em caráter provisório, até que e a situação de risco e este possa retornar ao convívio de sua família natural. O acolhimento institucional (ECA, art. 101, inc. VII) decorre da manutenção da criança ou adolescente em uma entidade de atendimento pública ou privada, ordenando o artigo 19, § 2°, do Estatuto da Criança e do Adolescente que a permanência da criança ou adolescente em programa de acolhimento institucional não se prolongará por mais de dois anos, salvo

comprovada necessidade que atenda ao seu superior interesse, devidamente fundamentada pela autoridade judiciária.

12.6.3. Da família natural A família natural é aquela comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes (ECA, art. 25) e que a Constituição Federal protege como entidade familiar constituída pelo casamento civil, pela união estável e ainda a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, denominada família monoparental (CF, art. 226, §§ 1° a 4°). A nova filosofia do Estatuto está justamente na essencialidade e importância da família natural para o sadio crescimento e desenvolvimento da criança e do adolescente, razão pela qual todos os iniciais esforços despendidos são no sentido de propiciar a recolocação ou a manutenção da criança e do adolescente em sua família natural, composta pelos pais e irmãos ou por um dos pais e filhos. É sobre essa família natural que recai a preferência legal para a criação da criança ou do adolescente, sendo excepcionais as hipóteses de colocação em família substituta (ECA, art. 19).

12.6.4. A família extensa O conceito de família foi ampliado no Estatuto da Criança e do Adolescente a partir da Lei n. 12.010/2009, pois o julgamento de família natural não compreendia os grupos familiares formados por avós e netos, tios e sobrinhos. Conforme o parágrafo único do artigo 25 do Estatuto, a família extensa ou ampliada se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, pois é formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. É antes de qualquer coisa a consagração legal da relevância da socioafetividade nas relações de filiação, quando o Estatuto da Criança e do Adolescente identifica vínculos seguros de afeto e de afinidade para decidir pela permanência de uma criança ou adolescente na sua própria família e com isso diminuindo o impacto negativo da subtração da criança ou adolescente dos seus laços de consanguinidade. Afeto e afinidade são os pilares da verdadeira relação de filiação, porque, entre manter a criança ou adolescente em uma família substituta ou adotiva, no lugar de sua família extensa, formada por parentes próximos que integram o conceito de grande família ou família estendida, sempre será a atitude indicada para preservar os naturais vínculos parentais que interagem com reais sentimentos de amor e dedicação. É o Estatuto ampliando e regulando a evidência que a realidade não cansa de desmentir, no sentido de não se restringir a noção de família ao campo da família do casamento, da união estável, também denominada informal, e da monoparental, porquanto muito mais ricas e extensas as formas possíveis de organização familiar.

12.6.5. Destituição do poder familiar O poder familiar é uma prerrogativa dos pais e um dever que eles também têm, de manter seus filhos menores sob sua guarda, sustento e educação, cabendo-lhes ainda, no interesse dos filhos, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais (ECA, art. 22). O poder familiar já representou no ado a noção pura e simples de autoridade exclusivamente paterna, a ponto de o pai ter entre os antigos romanos, o poder de posse sobre os filhos e de decidir sobre a vida de sua prole. Atualmente, o poder familiar externa uma incumbência que têm os pais de criar e educar seus filhos e tê-los em sua companhia e guarda, prover sua alimentação, representá-los até os 16 anos de vida e assisti-los após essa idade, nos atos que forem partes, suprindo-lhes o consentimento, exigir-lhes obediência, respeito e os serviços próprios da idade (CC, art. 1.634). Estabelece a Constituição Federal de 1988 um sistema de titularidade dual e exercício conjunto do poder familiar, sejam ou não casados os pais. Presentemente são reconhecidas as uniões fáticas ou conjugais entre pessoas do mesmo sexo, não havendo como afirmar na atualidade que marido e mulher são iguais em direitos e deveres, mas, unicamente, que cônjuges ou conviventes gozam dos mesmos direitos e têm as mesmas atribuições em relação aos seus filhos advindos de adoção ou como ocorre frente à possibilidade da filiação oriunda de reprodução assistida.20 De acordo com Maria Clara Sottomayor, “a criança, pela sua fragilidade, carece de uma proteção especial, sendo aconselhável que pais e filhos não sejam colocados em posições antagônicas, mas numa relação de compreensão recíproca e de interdependência. A própria lei reconhece que a relação de filiação é estabelecida não só no interesse dos filhos, mas também no interesse dos pais, estabelecendo entre pais e filhos deveres recíprocos de auxílio, assistência e respeito”.21 Por último, o artigo 227 da Constituição Federal consigna ser dever não só da família, compreendendo os pais e todas as diferentes modalidades da noção plúrima de entidade familiar, mas também da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem (EC n. 65/2010), com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade ou opressão. A perda do poder familiar pune os pais pela infringência dos deveres mais importantes que têm para com os filhos, sendo averbada à margem do assento de nascimento da criança ou adolescente a sentença que decretar a perda ou suspensão do poder familiar.22 Faltando os pais com suas funções parentais de zelo, guarda, formação, criação e educação de sua prole, regula o artigo 24 do Estatuto da Criança e do Adolescente o decreto de perda ou suspensão do poder familiar pelo descumprimento dos deveres ordenados no artigo 22 do ECA. O procedimento para a perda ou a suspensão do poder familiar, pode ser

proposto pelo Ministério Público ou por quem tenha legítimo interesse, e está regulado pelos artigos 155 a 163 do Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo, no entanto, incontroverso, que a falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou suspensão do poder familiar (ECA, art. 23).

12.6.6. Colocação em família substituta A colocação da criança ou adolescente em família substituta se dá por três diferentes modalidades: a) guarda; b) tutela; ou c) adoção (ECA, art. 28) e sua execução só irá ocorrer se efetivamente for impossível manter a criança ou o adolescente, mesmo que momentaneamente, com sua família natural. A colocação de criança ou adolescente em família substituta é medida de proteção para afastar o infante de uma situação de risco de lesão a seus fundamentais direitos, pela ação ou omissão de seus pais. É medida a ser aplicada para a proteção do petiz, independentemente de sua situação jurídica, podendo ser acautelados os interesses do menor com as medidas provisórias de guarda ou de tutela, porquanto a adoção depende da inexistência ou destituição do poder familiar, sendo imprescindível cumular, quando for o caso, o pedido de adoção com o de destituição do poder familiar, anotando Guilherme Freire de Melo Barros ser firme o posicionamento do STJ quanto à necessidade dos adotantes cumularem os dois pedidos, sob pena de caracterização de falta de condição da ação, consistente na impossibilidade jurídica do pedido.23 Contudo, havendo a anuência dos genitores ou do responsável legal, a colocação da criança ou adolescente em família substituta é procedimento de jurisdição voluntária,24 somente sendo utilizado o processo contencioso quando não houver a concordância dos pais, sendo indispensável a intervenção judicial para qualquer uma das duas hipóteses. Determina o § 1° do artigo 28 do Estatuto que, havendo possibilidade, a criança ou o adolescente deve ser ouvido por equipe interprofissional e sua opinião deverá ser devidamente considerada nos procedimentos de colocação em família substituta. A equipe interprofissional, formada usualmente por assistentes sociais e psicólogos, tem a tarefa de assessorar a Justiça da Infância e da Juventude (ECA, art. 150), e a incumbência de fornecer subsídios por escrito, mediante laudos, ou verbalmente, na audiência, e de desenvolver trabalhos de aconselhamento, orientação, encaminhamento, prevenção e outros serviços próprios de suas atribuições voltadas a auxiliar na tomada das inúmeras decisões judiciais acerca do destino e proteção integral dos infantes (ECA art. 151). Tratando-se de adolescente, a partir dos doze anos de idade (ECA, art. 2°), será necessário seu consentimento, colhido em audiência (ECA, art. 28, § 2°), para sua colocação em família substituta, pois deve ser ouvido a respeito de seu destino e deve dizer o que pensa acerca das pessoas responsáveis por sua guarda, tutela ou adoção, exercendo o direito fundamental de expressar livremente a sua opinião sobre tema de seu mais profundo

interesse. Para a apreciação do pedido de colocação em família substituta deverá ser levado em linha de consideração o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade do infante com os integrantes do núcleo familiar de destino, a fim de evitar ou minorar as consequências provenientes da medida. O parágrafo único do artigo 25 do Estatuto da Criança e do Adolescente já expressava igual preocupação com relação aos vínculos de afinidade e de afetividade, que podem ser considerados como sendo os elementos fundamentais e indispensáveis ao maior êxito de uma saudável vinculação de filiação. Consequentemente, será preferível colocar a pessoa em desenvolvimento sob os cuidados de um tio, quando igualmente presentes os vínculos de afinidade e afetividade, ao invés de um estranho. O § 4° do artigo 28 do Estatuto determina que os irmãos sejam colocados sob adoção, tutela ou guarda da mesma família substituta, evitando sua separação, pois certamente já sofreram com o afastamento de seus pais, salvo para a hipótese de comprovada existência de risco de abuso ou outra situação que justifique plenamente a excepcionalidade de solução diversa, procurando em qualquer caso, evitar o rompimento definitivo dos vínculos fraternais. Dessa forma, ainda que não consigam os irmãos permanecerem juntos em uma mesma família substituta, deve ser buscada alguma forma de manutenção do contato entre os irmãos para evitar a perda do vínculo fraternal. A colocação da criança ou adolescente em família substituta será precedida de sua gradativa preparação e posterior acompanhamento por equipe interprofissional (ECA, art. 28, § 5°). Em se tratando de criança ou adolescente indígena ou proveniente de comunidade remanescente de quilombo, é obrigatório (ECA, art. 28, § 6°), que sejam consideradas e respeitadas sua identidade social e cultural, os seus costumes e tradições, bem como suas instituições, desde que não sejam incompatíveis com seus direitos fundamentais (inc. I); que a colocação familiar ocorra prioritariamente no seio de sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia (inc. II); haja a intervenção do órgão federal responsável pela política indigenista (FUNAI) e de antropólogos (no caso de criança ou adolescente proveniente de comunidade remanescente de quilombo), perante a equipe interprofissional ou multidisciplinar que irá acompanhar o caso (inc. III). Em nenhuma hipótese será deferida colocação em família substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado (ECA, art. 29) e nesse aspecto é fundamental o trabalho da equipe interprofissional de apoio da Justiça da Infância e da Juventude. As três modalidades de colocação em família substituta estão identificadas, em primeiro plano, pela guarda, que obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive

aos pais (ECA, art. 33). A guarda regulariza a posse de fato da criança e do adolescente e tem o caráter provisório, enquanto se encaminha a reintegração do infante com a reestruturação de sua família natural ou se inviável a recuperação dos laços com a família natural ou extensa, que se encaminhe para a adoção. A guarda de terceiros não implica em destituição do poder familiar dos pais da criança ou adolescente, mas unicamente transfere para terceiro sua posse física e o dever de zelar pela integridade física e psíquica do infante. A guarda só tem o propósito de retirar a criança ou o adolescente de uma situação de risco em sua família de origem, tendo desaparecido a figura da guarda com a finalidade meramente previdenciária ou assistencial, entretanto, quando realmente presente a situação de risco típica da medida de guarda legal, a criança ou adolescente adquire a condição de dependente de seus guardiões, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários (ECA, art. 33, § 3°). A guarda familiar prefere à guarda institucional, pois é aconselhável fique o infante sob o abrigo de um ambiente doméstico em detrimento de seu acolhimento em uma instituição (ECA, art. 34, § 1°). A guarda pode ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial, ouvido o Ministério Público (ECA, art. 35). A segunda modalidade de colocação em família substituta é a tutela, prevista nos artigos 1.728 a 1.766 do Código Civil, e que confere a posse de fato da criança e do adolescente e o direito de representação a ser exercido pelo tutor, sucedendo nesse caso a destituição do poder familiar que é incompatível com o instituto da tutela (ECA, art. 36). O exercício da tutela é próprio para crianças e adolescentes detentores de bens. Por fim, e como medida excepcional e irrevogável, surge a modalidade da adoção, à qual deve se recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou na extensa, na forma do art. 25 do Estatuto (ECA, art. 39).

12.6.6.1. Cadastro de adoção O artigo 50 do Estatuto da Criança e do Adolescente prevê a manutenção em cada comarca ou foro regional, como também a implementação, de cadastros estaduais e nacionais de crianças e adolescentes em condições de serem adotadas e de pessoas ou casais habilitados à adoção (ECA, art. 50, e § 5°). Ao o que a Lei n. 12.127, de 17 de dezembro de 2009, cria o Cadastro Nacional de Crianças e Adolescentes Desaparecidos e cujo desaparecimento tenha sido registrado em órgão de segurança pública federal ou estadual. O Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução n. 190, de 1º de abril de 2014, dispondo sobre a implantação do Cadastro Nacional de adoção, para possibilitar a inclusão dos pretendentes estrangeiros habilitados nos tribunais, havendo subcadastro distinto para os interessados domiciliados no exterior, ocorrendo a consulta ou a convocação de

interessados inscritos no subcadastro, somente depois de malogradas as tentativas de inserção em família substituta nacional para candidatos credenciados no Brasil. Os cadastros de adoção, tanto para inscrição de crianças ou adolescentes habilitados para adoção como de pessoas ou casais habilitados para adotarem, deverão seguir a ordem cronológica de inscrição e o artigo 197-E do Estatuto reafirma não só a obrigatoriedade da inscrição dos candidatos à adoção e o rigor a ser observado pela autoridade judiciária na restrição da ordem de inscrição, salvo quando, atento ao princípio dos melhores interesses do infante, se façam presentes as hipóteses previstas nos incisos I, II e III do § 13 do artigo 50 do ECA. E como observa Sávio Bittencourt, “se uma criança tem características que demonstrem a inconveniência da adoção pelo primeiro habilitado da lista, em função de incompatibilidade entre o perfil da criança e do interessado, deve ele ser preterido, entregando-se a criança aos cuidados de outro habilitado cadastrado”.25 Por fim, salutar e revolucionário o espírito renovado pela Lei n. 12.010/2009 ao alterar o Estatuto da Criança e do Adolescente e realçar e priorizar, também para efeitos de adoção, sobrepondo-se ao rigor de uma listagem de inscrição, quando em benefício da criança ou do adolescente se fazem presentes antecipadamente os elos de afetividade e afinidade (ECA, art. 50, § 13, inciso III), ficando justamente em segundo plano o prévio cadastro de candidato à adoção quando o pretendente à adoção já detém a tutela ou guarda legal de criança maior de três anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação dos referidos laços de afinidade e afetividade, consagrando o presente dispositivo de lei a institucionalização da filiação socioafetiva.

12.6.6.2. Direito à identidade genética A Lei n. 12.010/2009 estipulou o direito à identidade genética, ao permitir ao adotado maior de 18 anos conhecer seus pais biológicos, ao o que, em relação aos menores de 18 anos, o direito de conhecer os genitores biológicos fica condicionado à decisão dos pais adotantes, não obstante tenha o juiz a discricionariedade de autorizar que o menor de 18 anos possa visualizar os autos de sua adoção (ECA, art. 48).26A busca da sua ancestralidade é um direito que tem o adotado de conhecer a sua origem e de buscar informações acerca da sua história, cujo conhecimento é fundamental na construção da sua personalidade, ou para assegurar sua saúde, havendo pungentes testemunhos da dor dilacerante que representa uma pessoa não saber quem são e como são, ou como foram seus pais, e as razões pessoais do seu abandono. Conforme Tatiane Gonçalves Miranda Goldhar: “a proteção integral da criança e do adolescente também resguarda esses sujeitos de buscar, mesmo quando adultos, tudo aquilo que beneficie, ou seja vital ao seu desenvolvimento psíquico e físico, para fins de tornar--se um indivíduo completo e, portanto, apto a enfrentar a vida em sociedade. No tocante à

paternidade responsável, esse direito de informação na busca das origens genéticas deve ser facilitado, a princípio, pelos pais ao auxiliar o desejo do filho na revelação de sua historicidade ou para possibilitar o recurso ao acervo genético que poderá salvar a vida da prole em determinadas enfermidades.”27 O artigo 48 do ECA, ao estabelecer o direito de conhecimento às origens genéticas consagra o milenar dilema de pais adotivos se questionarem se deveriam revelar aos filhos sua condição de adotados ou se seria menos pernicioso a revelação ainda que tardia, da sua história familiar. No entanto, na Alemanha, desde 1989, cita Rafael Luís Vale e Reis, o direito ao conhecimento das origens genéticas pode ceder perante outros valores constitucionais como o casamento e a família, itindo a manutenção do segredo sobre a identidade da família biológica quando esse segredo se mostra essencial para a tutela da unidade da família adotiva.28

12.7. REQUISITOS PARA A ADOÇÃO: IDADE A idade mínima para adotar já foi de cinquenta anos, quando a finalidade da adoção era a de dar filhos para quem não tivesse tido a fortuna de tê-los. Essa disposição operada pelo Código Civil de 1916 causou inúmeros embaraços para a evolução do instituto da adoção, só sofrendo modificação em 1957, com a edição da Lei n. 3.133, ao reduzir a idade mínima do adotante para trinta anos, vindo a ser modificada a legislação em relação à adoção dos maiores de dezoito anos com a edição do Código Civil, em 2002. Não obstante o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990) estabelecesse os vinte e um anos como a idade mínima para a adoção dos menores de dezoito anos, o Código Civil, em sintonia com a redução da maioridade civil para 18 anos (art. 4°, inc. I), já ordenava que a idade mínima para adotar era aos 18 anos, e este conflito de leis restou resolvido com a edição da Lei n. 12.010/2009, ao conferir nova redação ao artigo 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente e esclarecer que podem adotar os maiores de dezoito anos de idade. Assim sendo, de acordo com o artigo 42 do ECA, só os maiores de dezoito anos podem adotar, independentemente do seu estado civil, conquanto o adotando conte com menos de dezoito anos. A adoção só por uma pessoa é denominada unilateral, a qual se configura pelo vínculo de filiação com um único ascendente, podendo ocorrer nas seguintes hipóteses: a) quando do registro de nascimento constar apenas o nome do pai ou da mãe, prescindindo nesse caso, da concordância daquele genitor que permanece com o elo parental; b) quando do registro de nascimento constarem ambos os genitores, dependendo a adoção da destituição do poder familiar dos pais; c) quando o cônjuge ou atual companheiro adota em decorrência do falecimento do pai ou da mãe, abstraindo nessa hipótese o consentimento do genitor sobrevivente.29 Sendo os adotantes casados ou vivendo em união estável, devem comprovar a estabilidade da entidade familiar (ECA, art. 42, § 2°), para que a adoção

bilateral tenha curso e o casal possa adotar em conjunto. Na adoção conjunta realizada por pais divorciados ou ex--companheiros, o § 5° do artigo 42 do Estatuto reclama a prova do efetivo beneficio ao adotando, devendo ser assegurada, prioritariamente, a guarda compartilhada, conforme previsto no art. 1.584 do Código Civil, se bem que usualmente só haja espaço para uma custódia unilateral, usualmente conquistada pelo argumento de que os divorciados ou ex-companheiros não mantêm diálogo entre si e que por isso não podem exercer uma guarda compartilhada. Se não conversam e nem viabilizam um clima para o exercício da custódia compartida, aos olhos do legislador não faria qualquer sentido a adoção conjunta de ex-companheiros ou divorciados, quando a legislação prioriza a guarda compartilhada na adoção conjunta (ECA, art. 42, § 5°). Esse dispositivo expressa dois diferentes pressupostos que podem ser dissociados, pois, se de um lado a adoção só pode ser deferida se trouxer efetivo benefício ao adotando, por evidente que os benefícios ao infante podem surgir da afinidade e da afetividade que ele desenvolve, ou que ele já desenvolveu individualmente com cada um dos candidatos à adoção, e que buscam a continuidade desses vínculos, portanto, nessa hipótese, a adoção não pode estar condicionada à compulsória determinação da guarda conjunta. A adoção tem como requisitos subjetivos: a) a idoneidade do adotando; b) a manifesta vontade de exercer efetivo vínculo de filiação; c) resultar em reais vantagens para o adotando (ECA, art. 43). Como requisitos objetivos são elencados: a) a idade mínima de 18 anos (ECA, art. 42); b) o consentimento dos pais e do adotando, que será dispensado no caso de os pais serem desconhecidos ou destituídos do poder familiar e, se o adotando contar com 12 anos completos, deverá manifestar sua concordância com a adoção (ECA, art. 45, § 2°); c) a realização de estágio de convivência; d) e o prévio cadastramento, dispensada a realização do estágio de convivência na hipótese do § 1° do artigo 46 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Ocorrendo a adoção pelo casal, cada um dos adotantes, cônjuges ou companheiros, deve ser pelo menos dezesseis anos mais velho que o adotado (ECA, art. 42, § 3°), portanto, o Estatuto da Criança e do Adolescente ao permitir a adoção aos dezoito anos, está sendo coerente com o atingimento da maioridade civil, e desse modo permite a um adulto com dezoito anos adotar, conquanto subsista uma diferença de 16 anos de idade entre ele e o adotando. Contudo, isso não significa reconhecer no adotante a compreensão absoluta de seu gesto de adotar aos dezoito anos de idade, como se estivesse nessa idade suficientemente maduro para entender em toda a sua extensão o significado da adoção, sobremodo se já for casado, e não mais subsiste a necessidade da estabilidade da entidade familiar, outrora presumida por lei depois de cinco anos de vida em comum para a união estável. Efetivamente, a estabilidade do relacionamento de um casal nem sempre se conta pelo tempo de convivência

dos cônjuges e conviventes, mas, principalmente, em decorrência da maturidade deste casal e este amadurecimento melhora com a idade, embora não lhe seja determinante. O certo é que as adoções são permitidas mesmo quando um par se encontra em processo formal de ruptura, não havendo razões ponderáveis para impedir a adoção entre casais em início de relacionamento, se for concluído por estudos técnicos se tratar de cônjuges ou conviventes em inequívoca constância relacional, cuja estabilidade não mais se conta, ou se presume pelo tempo de duração da relação afetiva, devendo ser verificada singular e casuisticamente, segundo as circunstâncias e modo de convivência de cada par afetivo, pesquisando o juiz, com o auxílio de assistentes sociais, psicólogos e psiquiatras, as evidências que demonstrem uma efetiva e duradoura vida em comum.

12.7.1. Diferença de idade Conforme dispõe o artigo 42, § 3°, do Estatuto da Criança e do Adolescente, o adotante há de ser pelo menos dezesseis anos mais velho que o adotado, devendo, portanto, possuir a idade mínima de 34 anos para ser candidato a adotante de uma pessoa adulta com 18 anos de idade (CC, art. 1.619), enquanto a idade mínima do adotante, por conta de diferença de idade que deve mediar em relação ao adotado, é reduzida quando adota uma criança ou adolescente. Essa exigência de diferença mínima de dezesseis anos de idade entre o adotante e o adotado tem a função de espelhar uma real relação parental, imitando o máximo possível a natureza, porque, se fosse permitida a adoção com diferenças menores de idade, acabariam surgindo adoções revelando certamente vínculos de irmandade, e não de paternidade ou de maternidade, sendo essencial que no vínculo de ascendente e filho subsista essa hierarquia cronológica para construir no tempo e pelo tempo a experiência e distância necessárias para criar e educar social e afetivamente um filho, e não um irmão. O adotado justamente carece de pais, ainda que não possua irmãos, mas precisa, no modelo de construção de sua personalidade, das figuras parentais do pai e da mãe, em ambiente de natural ascendência e de respeito entre o mais jovem e o mais velho, porque soaria estranho o adotado ser mais velho e o adotante mais jovem, numa inversão da natureza e, portanto, também estranha à adoção. O adotado é justamente órfão dessas importantes e indeclináveis figuras parentais, ausentes de sua experiência de vida e fundamentais para a reconstrução da sua parentalidade e para a dignidade pessoal do ser humano, sendo essa uma das principais finalidades dos vínculos de adoção, no sentido de dar um pai ou mãe a quem não os têm. Para Antônio Chaves30 a razão da diferença de idade advém do Direito romano, “que considerava a adoção como imagem da paternidade natural”, embora para Clóvis Beviláqua fosse apenas “uma diferença de idade suficiente para dar ao pai ou à mãe adotiva a distância

que infunde respeito e pressupõe maior experiência, e põe cada um em seu lugar próprio; os pais para velar e dirigir, o filho para venerar e confiar”.31

12.7.2. Adoção por casais O § 2° do artigo 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente permite a adoção por ambos os cônjuges ou companheiros, não obstante o caput do dispositivo autorize a adoção por pessoa solteira. Em verdade, a adoção pode ser realizada por conviventes, atendendo ao comando constitucional de reconhecimento da entidade familiar constituída pela união estável (CF, art. 226, § 3º), enquanto o artigo 42 do ECA ite a adoção, independentemente de estado civil, levando em conta existirem três modalidades constitucionais de entidades familiares, sendo uma delas oriunda do casamento civil; a outra identificada pela união estável; e, por fim, a família monoparental, todas merecendo a proteção integral do Estado e merecendo todas a formação de vínculos parentais, indiferente, é verdade, ao estado civil dos adotantes. Comentando os requisitos subjetivos previstos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente para a adoção, Artur Marques da Silva Filho32 obtempera ter sido consagrado como princípio estatutário “o direito de toda criança ou adolescente ser criado e educado no seio de sua família natural e, excepcionalmente, em família substituta”, existindo, em realidade, dois novos conceitos sobre família: uma comunidade formada pelos pais ou qualquer de seus descendentes (cônjuges, companheiros e monoparentais), dentre os quais prepondera o vínculo biológico; outra comunidade familiar formada pela família substituta, advinda da adoção, e que recebe a criança, o adolescente ou o maior nessa família substituta, que pode ser formada ou não por um par afetivo, identificando o Estatuto da Criança e do Adolescente, com as relevantes modificações colacionadas pela Lei n. 12.010/2009, a classificação trinária do grupo familiar (família natural; família extensa e família substituta). A exigência para a adoção conjunta, formalizada por casais conjugais ou estáveis, é de haverem completado dezoito anos de idade, não exigindo a lei um tempo mínimo de convivência para a caracterização de uma entidade familiar conformada pela união estável, como exigiu a Lei n. 8.971/1994 um prazo mínimo de cinco anos. Como lembra Luiz Edson Fachin,33 o próprio Estatuto da Criança e do Adolescente já havia revogado a exigência de os adotantes serem casados há cinco anos, não se mostrando, por coerência analógica, pudesse este prazo ser exigido para caracterizar uma relação estável, importando tão somente demonstrar a estabilidade da família (ECA, art. 42, § 2º).34 A estabilidade do vínculo familiar, portanto, independe do tempo de duração da união, porque interessa a qualidade, e não a sua quantidade temporal, pois certamente encontraríamos uniões longevas, contudo, profundamente instáveis e vice-versa, importando,

para a construção de laços sadios de filiação, exatamente a segurança e estabilidade deste domicílio substituto como um lar estável, uma relação sólida que realmente atenda aos melhores interesses do adotado, sobretudo quando se trata de adotar menor de idade. Cogitando acerca da estabilidade da família como requisito da adoção por conviventes, entendia Artur Marques, em alusão à adoção estatutária (ECA, art. 42, § 2º) ao tempo da vigência ainda do Código Civil de 1916, que era fundamental a prova da estabilidade da família oriunda da união estável, sendo primordial que fosse estabelecido um redobrado desvelo na busca da efetiva estabilidade da relação de convivência, e, para tanto, que o juiz aquilatasse elementos, como o do tempo de duração da união, indicativo desta permanência.35 Embora a duração do relacionamento seja um forte indicador da estabilidade da união estável, por si só e de modo isolado nada representa, assim como o tempo de casamento também não é indicativo de um matrimônio estável, devendo a investigação ir muito além do requisito temporal, para descobrir os motivos que demovem o casal conjugal ou convivente a buscar os vínculos da adoção, pois é desta resposta e daquelas que vão surgindo da história de seu relacionamento que irão aparecer as verdadeiras informações acerca da estabilidade da entidade familiar, o que poderá ser melhor identificado com o auxílio de psicólogos, psiquiatras e assistentes sociais.

12.7.3. Consentimento do cônjuge Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se casadas civilmente ou se viverem em união estável. Assim é regrada a adoção por consistir num ato jurídico pelo qual uma pessoa (adotante) recebe outra como filho (adotado), inexistindo a figura do mero consentimento ou da simples anuência do cônjuge ou companheiro do adotante, salvo na adoção bilateral, em que o casal adota em conjunto, como preconiza o § 2° do artigo 42 do ECA. O pressuposto para a adoção bilateral é a existência de uma entidade familiar configurada pelo casamento ou pela união estável, entre um homem e uma mulher (CF, art. 226, §§ 3.° e 4.°; CC, arts. 1.514, 1.517, 1.565 e 1.723) ou entre homoafetivos (desde o julgamento pelo STF da ADPF 132 e da ADI 4.277). Assim, não é possível, por exemplo, a adoção por dois irmãos ou duas irmãs. Até o julgamento pelo STF da ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) 132 e da ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) 4.277, também não era itida a adoção por um casal homoafetivo, não obstante a jurisprudência e a doutrina viessem reconhecendo essa possibilidade, como decidira o STJ (REsp. n. 889.852-RS) e o próprio STF (RE n. 61.526). Atualmente, encontra-se definitivamente reconhecida a união entre pessoas do mesmo sexo e, seja através da união estável ou pelo casamento, com isto, desaparece qualquer impedimento que possa, de forma lúcida e coerente, impedir a adoção

por casais homossexuais. A adoção pode ser singular ou conjunta e, uma vez presentes os pressupostos da diferença de idade e da idade mínima, podem adotar as pessoas solteiras, viúvas, separadas judicialmente ou divorciadas, mas, considerando que deve prevalecer apenas o divórcio como forma de dissolver o casamento, em razão da Emenda Constitucional n. 66/2010, como podem adotar individualmente as pessoas casadas ou unidas estavelmente, independentemente do consentimento de seu parceiro conjugal ou afetivo, por mais complexa transpareça a relação de adoção no plano dos fatos, a partir do ingresso no lar familiar da pessoa adotada por um dos parceiros. Em se tratando de adoção unilateral de menor de idade, o ato jurídico importa em acolher o adotado na moradia familiar, ao lado do cônjuge ou parceiro não adotante. E, evidentemente, quanto maior a discordância conjugal quanto à adoção unilateral ou quanto maior for o nível de desconhecimento do parceiro no tocante à adoção formalizada por seu par, à revelia do cônjuge ou companheiro, maior será a crise conjugal instaurada no recesso do lar e maiores os problemas psicológicos enfrentados pelo adotado. Inversamente, quanto maior a interação do casal e o apoio ao ato de adoção, com a tácita concordância do cônjuge ou companheiro não adotante, maiores serão os benefícios entre o adotado e a pessoa do adotante. O artigo 43 do ECA somente autoriza a adoção quando ela apresentar reais vantagens para o adotando e se fundar em motivos legítimos, não parecendo possa ser deferida a adoção quando os fatos acenam para uma convivência hostil, especialmente considerando ser essencial para o filho adotivo encontrar um lar estável, em ambiente de afeto, se possível com um par de adotantes. O artigo 42, § 4º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, ite a adoção conjunta por casais divorciados ou que fossem judicialmente separados, cujo instituto jurídico desapareceu com a Emenda Constitucional n. 66/2010, apenas subsistindo a qualificação de separados para aqueles casais que não requereram a conversão em divórcio da sua primitiva separação judicial ou extrajudicial, contanto acordem sobre a guarda e o regime de visitas dos filhos adotandos, e desde que o estágio de convivência tenha iniciado na constância da sociedade conjugal. Busca a Lei garantir a conclusão do processo de adoção iniciado na constância do matrimônio, quando o estágio de convivência também já dera início, conforme previsto pelo artigo 46 do Estatuto da Criança e do Adolescente; e assim prevê a Lei, no propósito de evitar outra frustração do adotando, no sentido de criar nova expectativa de integrar uma família e participar de um futuro lar, sem risco de o intercorrente divórcio dos candidatos à adoção elidir a pretensão de adotarem, apenas exigindo a Lei que os adotantes acordem sobre a guarda e a regulamentação das visitas do filho adotivo.

Segundo o psicólogo Luiz Schettini Filho,36 os filhos adotivos de pais divorciados “têm uma vivência anterior de perda das figuras parentais. Com o divórcio, poderá haver uma revivência da experiência de perda, criando-se um estado de ameaça com significação maior do que no caso das crianças que não vivem a história da adoção. É como se elas estivessem enfrentando uma segunda separação, embora com significado diferente”. Estende-se também aos ex-companheiros a possibilidade de adoção conjunta e de sua conclusão se suceder à dissolução da estável união, conquanto tenham iniciado o estágio de convivência ainda na constância da união estável (ECA, art. 42, § 4°).37 No entanto, o estágio de convivência pode ser dispensado se o adotando em qualquer idade, já estiver na companhia do adotante, e por tempo suficiente para permitir avaliar da conveniência da constituição do vínculo (§ 1º do art. 46 do ECA). Causaria imensurável dano à criança ou ao adolescente se já vivesse na companhia dos pretendentes à adoção, e fosse obrigado a romper os vínculos criados com os candidatos à sua adoção, já estruturados os relacionamentos afetivos, apenas porque os adotantes romperam seus laços de amor, não obstante mantenham íntegras as relações de afeto para com o adotando. A mesma experiência acontece entre filhos de pais divorciados, cujos elos não se desfazem pelo divórcio de seus progenitores, precisando apenas acordarem sobre a guarda e sobre o direito de convivência do ascendente não guardião, dando vazão ao seu projeto parental. Nem é da essência do deferimento da adoção obrigar ex-parceiros ao consenso em relação às visitas, e tampouco com referência à guarda, porque nada impede a regulamentação judicial dessas questões, quando os pais não alcançam um denominador comum, afigurando-se um contrassenso negar ao adotando a oportunidade de sua reinserção familiar, apenas porque seus candidatos à adoção se debatem sobre a custódia física do filho adotivo, ou porque se excederam sem conseguirem ajustar um calendário ideal de visitas.

12.8. ADOÇÃO POR AVÓS A adoção por avós foi textualmente proibida pelo § 1º do artigo 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente, cujo dispositivo também proibiu a adoção por irmãos do adotando. A adoção por avós tem sido alvo de inúmeras dissensões, embora na vida prática seja bastante comum deparar com crianças e adolescentes sendo criados, educados a mantidos por seus avós, por absoluta omissão dos pais, ou quando os genitores falecem. O Estatuto adotou a lógica de que não tinha o menor sentido um filho ser adotado por seus avós e se tornar irmão de sua mãe ou de seu pai biológico, até porque, os vínculos de parentesco já existem em segundo grau na linha reta descendente dos avós para com o seu neto.

Arnaldo Marmitt anota ser grande o número de crianças e adolescentes vivendo com os avós, como se filhos próprios fossem; e, de fato, a jurisprudência também via com bons olhos a adoção pelos avós, muitos deles historicamente continuam assumindo a responsabilidade para com a criação dos netos, quando defrontam com as carências afetivas ou financeiras dos pais.38 Acrescenta serem dilargadas as razões pelas quais avós adotam netos, por vezes até para encobrir da sociedade e às vistas do futuro esposo partos de suas filhas solteiras ou menores de idade, e consigna sua contrariedade à adoção pelos avós, por transformar o neto em um irmão do seu pai ou da sua mãe.39 Adriana Kruchin Hirschfeld40 aponta outros motivos ensejadores da proibição, estes, fundados em argumentos de ordem genética e de respeito ao Direito de Família, embora haja divisão de opiniões, alguns olhando sob o prisma econômico, outros sob o aspecto ideológico. Conclui destacando a perspectiva material no âmbito do direito sucessório, pois ao adotar um neto o avô o estará igualando à condição de coerdeiro de seu próprio genitor. Outro propósito financeiro da adoção de neto por avós decorre do propósito de torná-lo dependente previdenciário, com vistas à assistência médica e securitária, em particular nos casos da pensão de militar, usualmente transmitida às filhas mulheres, cujo benefício não perdiam mesmo quando casavam.41 Seriam motivações ocultas e inclusive ilícitas, por se constituírem em manobras visando a fraudar direitos tendentes à extinção com a morte do beneficiário originário, cujo titular termina sendo substituído pelo neto adotado, e por conta desse artifício de pura ficção cria um novo dependente e sucessor da pensão previdenciária ou militar, onerando a entidade assistencial. A adoção por um avô, além de ensejar a confusão familiar do neto transmudado em irmão de seu pai, nada modifica em referência à principal função do instituto da adoção, de criar laços afetivos, porque esses vínculos de afeto já existem entre avós e netos, e tampouco com o propósito de formar uma família substituta a quem não a tem, circunstância igualmente inocorrente no caso dos netos adotados por avós. E, como a adoção procura imitar a natureza e manter a ordem lógica de parentesco, não há reais razões para justamente alterar essa ordem com a adoção por avós, sendo adequado nos casos de abandono ou morte dos pais promovam pedido de guarda ou de tutela da prole de seus filhos, até mesmo porque com a custódia oficial podem inclusive demandar os pais relapsos por crédito alimentar. O tema não está nada pacificado, existindo interpretação em direção oposta à proibição, em decisão do STJ tomada à luz do Estatuto da Criança e do Adolescente, conforme o Recurso Especial n. 76.712, de 16 de dezembro de 1996, relatado pelo Ministro Waldemar Zveiter, onde ressalta a antinomia surgida no exame do artigo 6º da Lei n. 8.069/199042 em confronto com o artigo 42, § 1º, do mesmo diploma, ao deixar ao exclusivo arbítrio do

decisor permitir a adoção por avós, quando, no caso concreto, inexiste qualquer interesse material a motivar o ato de adoção.43 Já nos pretórios estaduais segue sendo vetada a adoção por avós.44 A proibição de adoção pelos avós se estende aos maiores e capazes, cujo processo de adoção segue sendo regulado pelo Código Civil, e cujo artigo 1.619, alterado pela Lei n. 12.010/2009, manda aplicar as regras do Estatuto da Criança e do Adolescente.

12.9. ADOÇÃO POR IRMÃOS DO ADOTANDO As mesmas causas da proibição de adoção por avós servem para impedir a adoção pelos irmãos, com os quais já existe uma relação de parentesco, conforme expressa proibição contida no artigo 42, § 1°, do Estatuto da Criança e do Adolescente. O tema também não é pacífico, porque a jurisprudência tem itido que um tio possa adotar o seu sobrinho, pois não existe nenhuma vedação legal neste sentido, haja vista o tio ser parente colateral de terceiro grau, e a proibição da lei está restrita aos ascendentes e aos irmãos do adotando, não se estendendo o impedimento aos parentes colaterais,45 e nesse sentido se manifesta Maria Berenice Dias ao afirmar não existir qualquer empecilho para a adoção entre colaterais de terceiro e quarto grau.46 Antonio Cezar Lima da Fonseca está entre aqueles que se posicionam contrários à adoção entre colaterais e, inclusive, identifica razões de ordem econômica vetando a adoção por irmãos, porque se fosse permitida a adoção, seria afetada a legítima do filho como herdeiro necessário de seu pai,47 pois a adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios (ECA, art. 41). Paulo Luiz Netto Lôbo48 defende a total incompatibilidade na pretensão de adoção por irmãos, com o instituto da adoção, “pois o adotado na hipótese de irmão confundiria a relação de parentesco tão próximo (irmão e filho, ao mesmo tempo)”.49

12.10. CONSENTIMENTO DOS PAIS, DO REPRESENTANTE E DO ADOTANDO Estabelece o artigo 45 do Estatuto da Criança e do Adolescente depender a adoção do consentimento dos pais ou dos representantes legais, de quem se deseja adotar, e da concordância do adotando, se ele contar mais de doze anos, conforme estabelece o § 2° do mesmo dispositivo, só sendo dispensado, pelo § 1°, o consentimento em relação à criança ou adolescente, cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar. O consentimento dos pais é requisito fundamental da adoção, salvo tenham sido judicialmente destituídos do poder familiar, porque não há como pretender adotar quem mantém intocáveis seus vínculos parentais, à exceção da hipótese prevista no § 1° do artigo 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente, quando ite a adoção por cônjuge ou companheiro do filho do outro, ou seja, quando o adotante é cônjuge ou companheiro do

genitor do adotando. Conforme Luiz Edson Fachin,50 a regra agora contida exclusivamente no § 1° do artigo 41 do ECA, diante da expressa revogação, pela Lei n. 12.010/2009, do parágrafo único do artigo 1.626 do Código Civil, só é aplicável às adoções dos menores de dezoito anos de idade, por cujo dispositivo é exigida a concordância dos pais para com a extinção do seu vínculo de parentesco que ará para o adotante. Na hipótese de adoção dos maiores de dezoito anos fica dispensado o consentimento dos pais, pelo fato de os filhos não mais se encontrarem sob o poder familiar, e para os maiores de 12 anos de idade a lei exige a concordância do adotando. Subsistem, portanto, duas manifestações de consentimento para a concretização da adoção, uma respeitante à concordância dos pais ou representantes do infante, e, se este já conta com doze anos de idade ou mais, também é necessária a anuência do adotando ao vínculo de adoção, só sendo dispensado o consentimento na hipótese do § 1º do artigo 45 do Estatuto da Criança e do Adolescente, em sendo desconhecidos os pais ou se eles foram destituídos do poder familiar. Por seu turno, se provado tratar-se de infante exposto, ou de petiz cujos pais sejam desconhecidos, estejam desaparecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar, ainda fica ressalvado o consentimento expresso se esta criança ou adolescente tiver tutor. Mesmo sendo desconhecidos ou destituídos os pais do poder familiar, sempre será preciso colher a manifestação de vontade do menor com doze anos de idade ou mais, e em qualquer hipótese a adoção só será itida se resultar em efetivo benefício para o adotando (art. 43 do ECA). A contrário senso, seria impensável pudesse o decisor negar a adoção diante do não consentimento do tutor, considerando ser escopo do instituto da filiação a aplicação intransigente do princípio dos melhores interesses da criança e do adolescente, inclusive em sede de adoção.

12.11. ADOÇÃO DO FILHO DO OUTRO POR UM DOS CÔNJUGES OU COMPANHEIROS Desde a Carta Política de 1988 o instituto da união estável foi elevado à condição de entidade familiar (art. 226, § 3º), ando a adoção por companheiros para a regulamentação do Estatuto da Criança e do Adolescente, e, agora, na sequência, em compatibilidade paralela também pelo vigente Código Civil. O § 1° do artigo 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente, prevê a adoção pelo cônjuge ou companheiro do filho do outro parceiro, cuja entidade familiar pode ou não decorrer do casamento civil ou de fato, cuidando o dispositivo sob comento, da adoção singular, e reconhecendo Silmara Juny Chinelato51 três hipóteses de sua ocorrência: a) A primeira delas quando no assento de nascimento só consta o nome da mãe ou

do pai biológico ou adotivo, podendo o cônjuge, ou, ainda, o companheiro ou companheira do ascendente, cujo nome figura no registro de nascimento, requerer a adoção, a qual dependerá exclusivamente da concordância deste genitor cujo patronímico já consta do registro e, logicamente, se o adotando contar com idade igual ou superior a doze anos, também do seu consentimento pessoal (ECA, art. 45, § 2°), além de ser comprovada a relevância da adoção para o adotando (ECA, art. 43). b) A segunda hipótese é a do registro de ambos os pais, ficando o deferimento da adoção condicionado à perda do poder familiar pelo outro ascendente, conforme previsto pelos artigos 22 e 24 da Lei n. 8.069/1990 e pelos artigos 1.634, 1.635, inciso V, e 1.638 do Código Civil, sempre sendo considerados os superiores interesses do adotando. c) Por fim, a terceira hipótese prevê a morte do ascendente, regulada pelo inciso I do artigo 1.635 do Código Civil, como causa de extinção do poder familiar, sendo suficiente neste caso, para efeitos de adoção unilateral pelo novo cônjuge ou companheiro, o consentimento do genitor supérstite, não sendo olvidados os demais pressupostos intrínsecos, como o da concordância do infante com doze anos de idade ou mais e a constatação de o ato de adoção atender aos interesses superiores do adotando.

12.12. ADOÇÃO POR TUTOR OU CURADOR A adoção pode ser realizada pelo tutor, no caso de menores,ou pelo curador, quando se trate de maiores incapazes ou de nascituro; contudo, prescreve o artigo 44 do Estatuto da Criança e do Adolescente só ser itida a adoção depois de prestadas e aprovadas as contas de sua istração como tutor do pupilo ou como curador do curatelado. É, ao seu tempo e ao seu modo, a determinação legal constante, para os mesmos efeitos de transparência, do artigo 1.523, inciso IV, do Código Civil, quando impõe como causa de suspensão do casamento a prévia prestação de contas do tutor ou curador. Os descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos que desejarem contrair núpcias com a pessoa tutelada ou curatelada também ficam condicionados à cessação da tutela ou curatela. A necessidade de o tutor ou o curador renderem as contas de seu tutelado ou curatelado na adoção reside na circunstância da formação do vínculo de parentesco, e esse vínculo, por sua vez, faz irradiar o exercício do poder familiar, tendo em vista a adoção atribuir a condição de filho (ECA, art. 41), com a consequente dispensa da prestação de contas por serem os pais usufrutuários dos bens dos filhos (CC, art. 1.689, inc. I). Como os pais têm a istração e o usufruto dos bens dos filhos menores (CC, art. 1.689), ficando dispensados de prestarem contas dos bens e créditos de seus filhos, cujo privilégio restaria

estendido à relação de filiação surgida do eventual deferimento da adoção do tutelado por seu tutor, e esse fato permitiria, por seu turno, perpetuar ocasional fraude material surgida durante o exercício da tutela ou da curatela, ível de ser dissimulada pela adoção, se não fosse exigida a prévia rendição de contas do tutor e do curador transmudando em pai adotivo e alcançando a condição de parente. A adoção pelo tutor ou curador importa, portanto, em exonerar-se do encargo de tutor ou curador e em dispensá-lo de prestar futuras contas da istração que deixou de exercer.

12.13. ADOÇÃO INTUITU PERSONAE Adoção intuitu personae é aquela em que os pais dão consentimento para a adoção em relação a determinada pessoa, identificada como pessoa certa ou para um casal específico, estando presentes os demais pressupostos para a adoção. Portanto, os pais biológicos intervêm nessa modalidade de adoção, concorrendo para a escolha da família adotante, porque essa aproximação entre os pais biológicos e os adotantes já vinha sucedendo, provavelmente, durante todo o período da gestação, ou porque mantinham vínculos de amizade e confiança com os adotantes indicados. O magistrado não fica vinculado à indicação desses pais adotivos, dependendo dos estudos sociais a serem empreendidos para verificação da existência de condições por parte dos candidatos que não integraram o cadastro das crianças e adolescentes íveis de adoção e o cadastro das pessoas que desejam adotar, mantidos em cada Comarca e Juízo da Vara da Infância (ECA, art. 50), 52 além dos cadastros estaduais e nacional de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e de pessoas ou casais habilitados à adoção (ECA, art. 50, § 5°). Galdino Augusto Coelho Bordalho53 reputa importante a participação dos pais biológicos na escolha e entrega de seu filho, sendo de fundamental relevância a mãe biológica participar dessa fase de transição da parentalidade, como de singular importância quando os pais biológicos nutrem relações de respeito, estima, consideração e, sobremodo, confiança em relação às pessoas por eles escolhidas para amar, criar e educar o filho dado em adoção, ficando muito próximo da ideia da tutela testamentária, pela qual os pais indicam em testamento ou documento autêntico o tutor de seus filhos. Entretanto, há uma cega obediência ao cumprimento da lista de preferência do cadastro de candidatos à adoção mantido pela autoridade judiciária em cada Comarca ou foro regional (ECA, art. 50), a ponto de existirem pessoas que, em silêncio e sorrateiramente, à margem da legislação mantêm sob sua guarda de fato recém-nascidos que lhes foram confiados por gestantes que não desejaram criar os filhos a que deram à luz, para deixar que o tempo os vincule por uma relação intransponível de socioafetividade. O exacerbado rigor da lei brasileira em seguir à risca uma lista de pessoas inscritas previamente como

candidatas à adoção, em completo e inexplicável detrimento de escolhas conscientes realizadas por gestantes que entregam seus filhos a pais que conhecem e nos quais confiam que o filho enjeitado terá o carinho, os cuidados, o afeto, a proteção e as oportunidades materiais que a mãe biológica não teve, não pode ou não quis dar ao filho por ela gestado. Esse rigor, portanto, não se explica quando confrontado com o instituto da tutela testamentária, regulado pelo artigo 1.729 do Código Civil, que permite e prefere que os pais nomeiem, em conjunto, o tutor de seus filhos. A nomeação de um tutor para os filhos através de testamento, ou documento autêntico é feita para o caso de virem os pais a falecer, deixando os filhos menores ao desalento de quem exerça o poder familiar. Em qualquer hipótese têm os pais o direito de escolher livremente o tutor de seus filhos e o fazem pela correta suposição de que ninguém melhor do que os próprios genitores para elegerem o tutor que irá substituí-los na tarefa de criar e educar sua prole, da qual se desvincularam. É bem verdade que muitas pessoas entregam seus filhos rejeitados por impulso ou influência de terceiros que se aproximam da gestante, sabedores de que ela não deseja registrar e criar o filho que está prestes a dar à luz. Contudo, não se mostrava razoável que, por conta dessas circunstâncias ocasionais e até de pessoas que, encontrando recém-nascidos abandonados ou jogados em lixeiras e leitos de rios, pela emoção do momento costumam ser os primeiros candidatos a se habilitarem para a adoção do bebê encontrado e em qualquer situação, de forma insensível e alheia às particularidades do caso em concreto, pudesse o legislador seguir sempre em cega obediência à prévia lista dos candidatos à adoção. A lógica jurisprudencial e doutrinária já vinha contornando essa intransigente predileção pela lista de candidatos à adoção, em detrimento de casos concretos de efetivo estabelecimento de relevantes vínculos de socioafetividade, quase todos justamente construídos para vencer a barreira da lei e viabilizar a quebra dessa ordem preferencial. São frequentes as ocorrências de adoções à brasileira, ou de simples acolhimento de uma criança entregue a casal que não integra o cadastro de candidatos à adoção, ou que dele constam distanciados da ordem de eleição. No Recurso Especial n. 1.172.067/MG, relatado pelo Ministro Massami Yueda, na Terceira Turma do STJ, julgado em 18 de março de 2010, foi mantida a criança com o casal de adotantes não cadastrados, que durante os oito primeiros meses de vida estavam na posse do infante, sob o lúcido argumento de que a escolha cronológica dos candidatos inscritos em cadastro oficial nem sempre atende ao princípio dos melhores interesses da criança, quando se estabelece relevante vínculo socioafetivo.54 Caso nem tão diferente foi alvo de semelhante julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Turma, em voto relatado pela Ministra Nancy Andrighi, proferido no Recurso Especial n. 1.106.637/SP, julgado em 1° de junho de 2010, sendo decidido que a maternidade socioafetiva deve ser reconhecida, mesmo no caso em que a mãe tenha

registrado filha de outra pessoa como sua, porquanto, a maternidade que nasce de uma decisão espontânea – com base no afeto – deve ter guarida no Direito de Família, como os demais vínculos de filiação.55 Finalmente, a Lei Nacional da Adoção (Lei n. 12.010/2009) ou a permitir o deferimento da adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil, não cadastrado previamente, quando oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de três anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e de afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé, ou qualquer uma das situações previstas nos artigos 237 e 238 do ECA (conforme ECA, art. 50, § 13°, inc. I). Contudo, a dispensa excepcional do prévio cadastramento na fila de adoção, não exonera da comprovação de que o candidato preenche todos os requisitos subjetivos e objetivos necessários à adoção, e que não está presente nenhum impedimento ao deferimento da medida (ECA, art. 50, § 14). Por sua vez, o § 2° do artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente já previa a guarda excepcional, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável. Dessa forma, terceiros eventualmente poderiam deter a guarda de infante, diante das peculiaridades do caso em concreto, onde, evidentemente, presentes os vínculos prévios de afinidade e afetividade.

12.14. ADOÇÃO POR DIVORCIADOS O § 4º do artigo 42 do ECA, disciplina a adoção por pessoas divorciadas. Assim ocorre por ser consequência natural com relação ao divórcio (EC n. 66/2010), não sendo coerente damento na paternidade responsável, ‘o poder familiar é ins tuído no interesse dos filhos e da família, não em proveito dos genitores’ e com base nessa premissa deve ser analisada sua permanência ou des tuição. Citando Laurent, ‘o poder do pai e da mãe não é outra coisa senão proteção e direção’ (Principes de Droit Français, 4/350), segundo as balizas do direito de cuidado a envolver a criança e o adolescente. Sob a tônica do legí mo interesse amparado na socioafe vidade, ao padrasto é conferida legi midade a va e interesse de agir para postular a des tuição do poder familiar do pai biológico da criança. Entretanto, todas as circunstâncias deverão ser analisadas de damente no curso do processo, com a necessária instrução probatória e amplo contraditório, determinando-se, outrossim, a realização de estudo social ou, se possível, de perícia por equipe interprofissional, segundo estabelece o ar go 162, § 1°, do Estatuto prote vo, sem descurar as hipóteses autorizadoras da des tuição do poder familiar – que devem estar sobejamente comprovadas – são aquelas contempladas no ar go 1.638 do CC/2002 c.c ar go 24 do ECA, em numerus clausus. Isto é, tão somente diante da inequívoca comprovação de uma das causas de des tuição do poder familiar, em que efe vamente seja demonstrado o risco social e

pessoal a que esteja sujeita a criança ou de ameaça de lesão aos seus direitos, é que o genitor poderá ter ex rpado o poder familiar, em caráter preparatório à adoção, a qual tem a capacidade de cortar quaisquer vínculos existentes entre a criança e a família paterna. O direito fundamental da criança e do adolescente de ser criado e educado no seio da sua família, preconizado no ar go 19 do ECA, engloba a convivência familiar ampla, para que o menor alcance em sua plenitude um desenvolvimento sadio e completo. Atento a isso é que o Juiz deverá colher os elementos para decidir consoante o melhor interesse da criança. Diante dos complexos e intrincados arranjos familiares que se delineiam no universo jurídico – ampliados pelo entrecruzar de interesses, direitos e deveres dos diversos componentes de famílias redimensionadas –, deve o Juiz pautar-se, em todos os casos e circunstâncias, no princípio do melhor interesse da criança, exigindo dos pais biológicos e socioafe vos coerência de a tudes, a fim de promover maior harmonia familiar e consequente segurança às crianças introduzidas nessas inusitadas tessituras. Por tudo isso – consideradas as peculiaridades do processo-, é que deve ser concedido ao padrasto – legi mado a vamente e detentor de interesse de agir – o direito de postular em juízo a des tuição do poder familiar – pressuposto lógico da medida principal de adoção por ele requerida – em face do pai biológico, em procedimento contraditório, consoante o que prevê o ar go 169 do ECA. Nada há para reformar no acórdão recorrido, porquanto a regra inserta no ar go 155 do ECA foi devidamente observada, ao contemplar o padrasto como detentor de legí mo interesse para o pleito des tuitório, em procedimento contraditório. Recurso especial não provido”.impedir a concre zação de um processo de adoção quando esse casal se depara com a dissolução do vínculo de casamento. Casais ou conviventes com filhos biológicos não são impedidos de se divorciarem, ou dissolverem mesmo que apenas de fato a sua sociedade afetiva diante da existência de prole, como se fosse um natural obstáculo ao processo de divórcio, tanto que esses pares afetivos simplesmente estabelecem o regime de guarda e de visitação dos filhos, e essa é a mesma exigência para os casais divorciandos concluírem seu processo de adoção conjunta, mesmo já divorciados ou para aqueles que ainda foram no ado separados pela lei então vigente, apenas aportando acordo sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal (ECA, art. 42, § 4°), pois nessa fase se inicia o contato com o adotado e o término do processo de adoção não frustra as expectativas da criança ou do adolescente em relação à sua colocação em família substituta, mas desde que também seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e de afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão, pois se o adotando não tem nenhuma afinidade e qualquer relação afetiva com o divorciado que não exercerá a guarda física da criança, não faz sentido deferir uma adoção

bilateral de um casal divorciado e que deixou de representar uma unidade familiar. O § 5° do artigo 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente assegura a guarda compartilhada, nos termos dos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, não se escusando os divorciados de demonstrarem que ela trará efetivo benefício ao adotando, o que, evidentemente, reclama a existência de uma saudável comunicação entre o par divorciado, para que troquem informações pertinentes aos filhos por ambos adotados.

12.15. ADOÇÃO PÓSTUMA A adoção post mortem é concedida após a morte do adotante, desde que ele tenha manifestado, inequivocamente,56 a sua vontade de adotar. A adoção póstuma está prevista no § 6º do artigo 42 da Lei n. 8.069/1990, condicionada à preexistência de um processo de adoção que deveria estar em curso quando do óbito do adotante. A morte do candidato à adoção deveria implicar a interrupção e extinção do processo de adoção; contudo, o Estatuto da Criança e do Adolescente itiu a conclusão da adoção ainda não sentenciada, mesmo tendo ocorrido a morte do candidato à adoção. É medida destinada a beneficiar o adotando, notadamente quando se trata de criança ou de adolescente, e impedir pudesse a superveniência do falecimento do adotante frustrar a adoção pela morte prematura deste no curso do processo, quando normalmente já são estabelecidos laços de afetividade e não remanesciam dúvidas quanto ao desejo do adotante em estabelecer ligamentos de adoção só interrompidos em razão de seu decesso, podendo, evidentemente, ser encontrada a prova da efetiva intenção de adotar na pesquisa dos mesmos elementos relacionados à filiação socioafetiva, independentemente de haver iniciado o processo de adoção antes da morte do adotante, porquanto, por vezes, comparecendo ao Juízo da Infância e da Juventude para tomar a guarda judicial de um menor, firmando termo de compromisso de guarda e responsabilidade justamente como ponto de partida do processo de adoção que não se efetivou pela prematura morte do adotante. 57 A adoção post mortem é efetivada como uma exceção à regra, cujos efeitos da sentença retroagem ao momento da morte do adotante, e destarte assegura todos os vínculos originados da adoção, inclusive com relação ao direito sucessório do adotando. Usualmente os efeitos da adoção só se operam depois do trânsito em julgado da sentença constitutiva da adoção, mas, por exceção, como visto, na hipótese de falecimento do adotante no curso do processo de adoção, a sentença terá efeito ex tunc, retroativo à data do óbito, e não à data da sentença. A finalidade da adoção póstuma atende, portanto, ao princípio supremo dos melhores interesses da criança e do adolescente, porque ameniza a fatalidade que seria dupla, no caso de morte do adotante, se também fosse cancelada a adoção.

12.16. ADOÇÃO POR ESTRANGEIRO A adoção internacional tem assento constitucional, e será assistida pelo Poder Público na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por estrangeiro (CF, art. 227,§ 5°). A adoção por estrangeiro é tratada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), através dos artigos 46, § 3º, 50, §§ 6° e 10, 51 e 52, observados os procedimentos previstos nos artigos 165 a 170 do ECA, com as alterações introduzidas pela Lei n. 12.010, de 03 de agosto de 2009, e também pela Convenção de Haia, no referente à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção, aprovada em 29 de maio de 1993 (Decreto Legislativo n. 01, de 14 de janeiro de 1999, e promulgado pelo Decreto n. 3.087, de 21 de junho de 1999). A esses diplomas se reporta o artigo 51, caput, do Estatuto da Criança e do Adolescente, cujos textos de lei preexistentes aludem à adoção internacional)58 e que foram justamente ratificados pelo Brasil, por meio do Decreto n. 3.087/1999. A Lei n. 12.010/2009 trouxe para dentro do Estatuto da Criança e do Adolescente as diretrizes da Convenção na adoção internacional, para solucionar a enorme confusão causada na tentativa de integração do Estatuto com as normas oriundas da Convenção de Haia. Uma dessas diretrizes foi de identificar a adoção internacional em razão do território, e não da nacionalidade do adotante, pois se uma criança brasileira for adotada por brasileiro residente e domiciliado no exterior, a adoção será internacional, mas será nacional o ato de adoção por estrangeiro com residência e domicílio no Brasil.59 O critério identificador da adoção internacional é induvidosamente territorial e a adoção é qualificada como internacional em razão do deslocamento definitivo da criança ou adolescente adotado para o país de acolhida. A adoção internacional não conta com a unânime aprovação da comunidade jurídica, havendo aqueles que a condenam pelas mais diferentes razões, muitas vezes ligadas ao envio de crianças ou adolescentes para o exterior para a exploração da prostituição infantojuvenil; para serem utilizados em trabalhos forçados e em produções pornográficas.60 Tampouco escapa a ideia do tráfico ilegal de menores pelo largo expediente de registrar como próprio filho de outrem, com a criminosa falsidade ideológica, popularizada como “adoção à brasileira”, sem esquecer das denúncias sobre a comercialização de órgãos, todas essas circunstâncias relacionadas com a má resolução das chagas sociais brasileiras, pois o Brasil estaria exportando um problema social a ser internamente resolvido. Sobressai o argumento de a criança apta para a adoção ser mantida no território nacional, onde deve estabelecer contato com sua origem, cultura e idioma, muito embora sejam conhecidas as dificuldades de colocação de crianças e adolescentes no Brasil, dada a grande procura por bebês e recém-nascidos, enquanto os adotantes internacionais não guardam essas restrições e oferecem, na maioria das vezes, excelentes condições materiais e

afetivas para o pleno desenvolvimento físico e psíquico do adotado. Conforme artigo 31 do Estatuto da Criança e do Adolescente, a colocação em família substituta estrangeira constitui medida excepcional,61 somente issível na modalidade de adoção, e em caráter subsidiário, pois o inciso I do § 1° do artigo 51 do Estatuto da Criança e do Adolescente unicamente defere a adoção internacional se forem esgotadas todas as possibilidades de colocação da criança ou adolescente em família substituta brasileira, após consulta dos cadastros indicados no artigo 50, §§ 5° e 6°, do ECA, sendo direito do adotando permanecer em seu país, em sua raízes. Aliás, a regra primeira é a de tentativa de manutenção do infante em sua família de origem, através de políticas públicas que atendam aos propósitos do artigo 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente, de assegurar a cada criança ou adolescente o direito de ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, preservada a convivência familiar e comunitária (ECA, arts. 4 e 19). Por direito à convivência familiar e comunitária tenha-se como todo o direito e toda a necessidade, que tem uma pessoa de desenvolver sua personalidade e suas relações afetivas inseridas em um contexto familiar, reconhecido pelo artigo 227 da Carta Política e pelos artigos 4° e 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente como sendo fundamental ao crescimento e à maturidade emocional. Observa Neidemar José Faschinetto, ser a família o primeiro grupo de inserção do indivíduo, e onde ele estabelece sua primeira relação de afeto, sobre a qual se apoia todo o desenvolvimento posterior do indivíduo, dando unidade à sua personalidade.62 Nessa toada agora reforçada com o advento da Lei n. 12.010/2009 perfilando as formas subsidiárias de proteção, prevalecendo em um segundo momento, dentre as demais opções, a escolha por uma família nacional, para preservar “o direito à identidade nacional e à sua conservação, do qual fazem parte a manutenção dos vínculos com a família e a própria terra, as tradições, a cultura, a língua materna; é um direito essencial da pessoa humana, que se adquire pelo simples fato de nascer com vida, independentemente de qualquer reconhecimento especial por parte do Estado”.63 E só depois de esgotadas todas as possibilidades de manutenção dos vínculos parentais do infante com seus pais biológicos, ou de experimentadas todas as tentativas de colocação em família residente no Brasil, cogita a legislação da adoção por estrangeiros. Não deve, contudo, ser perdido de vista que a adoção por estrangeiro apresenta em muitas das vezes uma série de vantagens adicionais e que a diária realidade brasileira não se cansa de desmentir pela própria estatística das crianças abandonadas e que vagam noite e dia pelas metrópoles das grandes cidades. Como visto, viceja no Brasil uma preferência por crianças recém-nascidas, de saúde perfeita, com notória predileção por menores de tez clara e de olhos claros, enquanto há inúmeros estrangeiros e mesmo brasileiros vivendo no exterior, interessados na adoção de brasileiros e que sabidamente desconsideram essas

exigências e como dispõem, no mais das vezes, de melhores condições financeiras, de maior o à saúde e à educação, podem proporcionar aos adotados uma formação privilegiada e integral. Não existem razões para o preconceito da adoção internacional, quando prevalece o princípio dos melhores interesses da criança ou do adolescente, e no confronto desses interesses deve ter maior peso a possibilidade de inseri-lo em lar substituto, convivendo com família nacional ou estrangeira, porque o amor é universal, e usufruindo o adotado de afeto e de carinho parental, com o às oportunidades ímpares de integral formação e educação.64 Na adoção transnacional os brasileiros residentes no exterior terão preferência aos estrangeiros (ECA, art. 51, § 2°). Os requisitos de adoção transnacional são em maior número em comparação aos pressupostos da adoção nacional. Os candidatos à adoção internacional devem atender às compatibilidades de natureza econômica, moral, comportamental, social, ética do artigo 29, vencidos todos os pressupostos e observadas todas as exigências dos artigos 46, §§ 3° e 10; 50, §§ 6° e 10; 51, 52 e ainda, os artigos 52-A a 52-D, que tratam dos requisitos obrigatórios para a adoção internacional, todos da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. Assim, os estrangeiros candidatos à adoção ou brasileiros residentes no exterior habilitados à adoção devem formular pedido à adoção perante a Autoridade Central em matéria de adoção internacional no país de acolhida, ou seja, onde mantém sua residência habitual (ECA, art. 52, inc. I). Se a Autoridade Central do país de acolhida considerar que os solicitantes estão habilitados e aptos para adotar, emitirá um relatório que contenha informações sobre a identidade, a capacidade jurídica e adequação dos solicitantes para adotar, bem assim sobre a sua situação pessoal, familiar e médica, seu meio social, os motivos que os animam e sua aptidão para assumir uma adoção internacional (ECA, art. 52, inc. II). Esse relatório será enviado pela Autoridade Central do país de acolhimento para a Autoridade Central Estadual, com cópia para a Autoridade Central Federal brasileira (ECA, art. 52, inc. III). O relatório deve ser instruído com toda a documentação necessária, incluído estudo psicossocial elaborado por equipe interprofissional habilitada e cópia autenticada da legislação sobre adoção vigente no país de acolhida, acompanhada da respectiva prova de vigência (ECA, art. 52, inc. IV). Os documentos em língua estrangeira devem ser autenticados pela autoridade consular, observados os tratados e convenções internacionais, e acompanhados da respectiva tradução, firmada por tradutor público juramentado (ECA, art. 52, inc. V). A Autoridade Central Estadual poderá fazer exigências e solicitar complementação sobre o estudo psicossocial do adotante (ECA, art. 52, inc. VI). Apurada a compatibilidade da legislação estrangeira com a nacional e preenchendo os postulantes à adoção os requisitos objetivos e subjetivos ao deferimento da adoção, à luz do Estatuto da

Criança e do Adolescente e da legislação vigente no país de acolhida, será expedido laudo de habilitação à adoção internacional, com validade máxima de um ano (ECA, art. 52, inc. VII). A apresentação da legislação estrangeira do país de origem do candidato tem por escopo fazer conhecer os meandros legais da adoção de seu país, sendo importante para buscar maiores informações acerca das leis vigentes no local de provável destino do adotado, com vistas a conhecer os direitos que irão incidir sobre a adoção no exterior, e destinados a proteger a pessoa do adotando. De posse do laudo, o interessado na adoção internacional está autorizado a formalizar pedido de adoção perante o Juízo da Infância e da Juventude em que se encontra a criança ou adolescente, consoante indicação efetuada pela Autoridade Central Estadual (ECA, art. 52, inc. VIII). A Lei n. 12.010/2009 acrescentou ao Estatuto da Criança e do Adolescente o artigo 199A, cujo dispositivo estabelece que a apelação de sentença que defere adoção internacional será sempre recebida no duplo efeito, suspensivo e devolutivo. Antes da nova Lei da Adoção (Lei n. 12.010/2009) esse efeito era previsto no inciso VI do artigo 198 do ECA, ao mencionar que da sentença concessiva da adoção por estrangeiro cabia o recurso de apelação com efeito suspensivo, e o motivo era e segue sendo, o de que na concessão meramente de efeito devolutivo, o adotando poderia sair para o exterior, não havendo como recuperá-lo na hipótese de a apelação ser acolhida, para devolvê-lo, por exemplo, ao poder familiar da mãe recorrente e que dele havia sido destituída. Reforça essa precaução com o efeito meramente devolutivo do recurso de sentença que defere a adoção internacional, o § 8° do artigo 52 do ECA, ao ordenar que “antes de transitada em julgado a decisão que concedeu a adoção internacional, não será permitida a saída do adotando do território nacional”. Em conformidade com o § 3° do artigo 46 do ECA, em caso de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de, no mínimo, 30 (trinta) dias. O estágio de convivência respeita a um período pelo qual a posse da criança ou o adolescente a ser adotado é mantida com o pretendente à adoção ou com o casal candidato à adoção para efeitos de adaptação. Na prática o adotando fica sob a responsabilidade do adotante, em uma custódia precária, monitorado por uma equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, encarregada de apresentar um relatório minucioso acerca da conveniência do deferimento da medida (ECA, art. 46, § 4°). Conforme Valter Kenji Ishida o propósito do legislador foi o de evitar o denominado “tráfico de menores”, prática criminosa que desvia a real finalidade da adoção, tornando-se obrigatório o estágio de convivência em qualquer idade do adotando, a ser realizado em território nacional, sendo terminantemente vedado o seu cumprimento no exterior (ECA, art. 46, § 3°). 65

12.17. ADOÇÃO DE NASCITURO A adoção de nascituro não tem previsão na Constituição Federal, no Estatuto da Criança e do Adolescente e, tampouco, tinha qualquer referência nos artigos do Código Civil revogados pela Lei n. 12.010/2009, não obstante fosse objeto de proposta de alteração do artigo 1.621 do Código Civil pelo Projeto de Lei n. 6.960/2002,66 com parecer firmado pela Professora Silmara Juny Chinelato,67 no qual demonstra que a adoção do nascituro já estava prevista pelo artigo 372 do Código Civil de 1916.68 O artigo 45 do Estatuto da Criança e do Adolescente excluiu a adoção do nascituro em seu texto, ao consignar que “a adoção depende do consentimento dos pais ou do consentimento legal do adotando”. Para fazer contraponto, Silmara Juny Chinelato descreve o entendimento de Antônio Chaves, contrário à adoção do nascituro, que, por não ter idade, não podia ser atendido o artigo 369 do Código Civil de 1916, o qual exigia de parte do adotante pelo menos dezesseis anos de ancianidade sobre o adotando. Justificando a possibilidade de atender ao preceito da diferença de idade, anota Silmara Juny Chinelato que a idade biológica do nascituro pode ser facilmente determinada, mesmo dependendo do seu nascimento para início da contagem da sua idade civil, e não existiria nenhuma dificuldade em apontar, a partir do adotando, os dezesseis anos de diferença de sua idade em relação à do nascituro. No entanto, se antes da edição da Lei n. 12.010/2009 o estágio de convivência então exigido pelo artigo 46 do Estatuto da Criança e do Adolescente, era dispensado quando o adotando não tivesse mais de um ano de idade, atualmente é obrigatório, e sua dispensa só é itida se o adotando estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante, e essa hipótese seria impensável acaso factível a adoção de nascituro, caso em que, certamente, a legislação teria de ser adaptada. Os direitos a alimentos e à saúde estão diretamente relacionados com os direitos de personalidade, e ficam assegurados pela adequada assistência pré-natal, a ser prestada pelo adotante desde a adoção, lembrando Silmara Juny Chinelato que o Estatuto não desconsiderou os nascituros, quando estabeleceu no artigo 7º uma ampla proteção à vida e à saúde, com a implantação de políticas sociais públicas justamente desenvolvidas para permitirem o nascimento e um crescimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência da criança e do adolescente. Em sentido contrário e negando a possibilidade de adoção do nascituro, argumentam ser um contrassenso do ponto de vista humano e legal, não podendo o nascituro ser considerado pessoa, porque a personalidade civil do homem só começa com o nascimento com vida (CC, art. 2º). No aspecto humano, porque não há como adotar uma criatura que ainda não nasceu,

assevera William Artur Pussi, 69 e que não se sabe se irá nascer com vida, com qual aspecto e se com saúde. Já do ponto de vista jurídico, “porque a dependência em que fica essa relação de adoção contraria o princípio de segurança e estabilidade que deve presidir as relações que deixam sua marca no estado das pessoas”. Sérgio Abdalla Semião,70 em obra escrita ainda quando vigia o Código Civil de 1916, também expressa sua contrariedade à adoção de nascituro, por ela estar condicionada ao nascimento do nascituro com vida. Conforme Maria Regina Fay de Azambuja,71 a adoção do nascituro não encontra e na Convenção de Haia, de 29 de maio de 1993, e adotada pelo Brasil através do Decreto Legislativo n. 63, de 19 de abril de 1995, referente à adoção internacional, ao mencionar em seu artigo 4º, c, n. 4, a necessidade de “as autoridades competentes do estado de origem assegurarem-se de que o consentimento da mãe, quando exigido, tenha sido manifestado após o nascimento da criança”. Sérgio Gischkow Pereira é favorável à adoção do nascituro, pois, se o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Civil se omitem, deve ser feita uma interpretação sistemática do Direito de Família, inclusive considerando que: “1°) o nascituro pode receber doação: artigo 542; 2°) o nascituro pode ser reconhecido: artigo 1.609, parágrafo único; 3°) o nascituro pode receber herança: artigo 1.798; 4°) o nascituro pode ajuizar ação de investigação de paternidade e de alimentos: RJTJRS, 104/418 e Revista de Direito Civil, 68/181; 5°) a primeira parte do artigo 2° do Código Civil não pode ser tomada isoladamente, com desconsideração da segunda parte; de que adiantaria pôr a salvo desde a concepção os direitos do nascituro, se, não se permitindo a adoção, pudesse se frustrar o pagamento de alimentos para o mesmo, salvando sua vida, ou, pelo menos, evitando que nascesse com retardamento mental, em face da desnutrição?; 6°) não é razoável que a dignidade humana não atinja os nascituros, como se não fossem seres humanos.”72 Nessa direção também aponta José Carlos Barbosa Moreira73 ao expressar como sendo fato incontroverso o nascituro ser destituído de personalidade; contudo, e inescusavelmente, ele é titular de direitos postos a salvo, como ordena o artigo 2º do Código Civil, e “não são apenas os indicados em disposições específicas”, mas como claramente demonstrado por Sérgio Gischkow Pereira, todos os direitos, em sua mais ampla acepção técnica e social, de onde não subsiste qualquer justificativa para ser afastada a possibilidade de sua adoção. Para reforçar a tese de reconhecimento dos direitos do nascituro sobreveio a Lei n. 11.804, de 05 de maio de 2008, com o estabelecimento dos alimentos gravídicos, que doutrina e jurisprudência já itiam, reconhecendo o direito de alimentos ao nascituro, embora determine ser da mãe a titularidade da ação, e não do nascituro, a lei guarda o mérito de reconhecer a necessidade de assistência de quem, estando por nascer, não pode esperar nascer com vida para ser credor de alimentos, apenas porque durante sua gestação não teria personalidade, que estaria condicionada a nascer com vida para pertencer ao mundo.

Tampouco foi diferente a orientação de proteção à gestante, ordenada pelos artigos 7° e 8° do Estatuto da Criança e do Adolescente, ao destacar ser a criança e o adolescente credores de proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, sendo assegurado, igualmente, através do SUS, o atendimento pré e perinatal.

12.17.1. Personalidade jurídica do nascituro Embora personalidade e capacidade sejam institutos próximos, são figuras jurídicas inquestionavelmente distintas, entendendo-se a personalidade como uma qualidade de ser da pessoa; uma aptidão para ser sujeito ou titular de direito, e a capacidade, como sendo uma maior ou menor extensão dos direitos da pessoa. A personalidade jurídica singular é própria das pessoas humanas e sempre se entendeu que ela começa com o nascimento, mas aquele que se encontra em processo de gestação no útero materno, apesar de ainda não ser considerado uma pessoa natural, um indivíduo, porque ainda precisa nascer com vida, é, no entanto, sujeito de direitos, contudo, despersonificado, e só detém a qualidade de sujeito de direitos expressamente ressalvados por lei; como o direito à vida, à integridade física, à saúde, à dignidade, entre outros, e, assim, tornando-se pessoa, somente se nascer com vida, quando então será titular de direitos assegurados pela lei a partir da sua concepção. A personalidade civil é a qualidade legalmente protegida da pessoa, natural ou jurídica, a fim de que lhe sejam atribuídos direitos e obrigações.74 A personalidade é o primeiro bem da pessoa e consiste em um conjunto de caracteres próprios, que irradiam do indivíduo, como direitos seus subjetivos e inerentes à identidade, liberdade e honra, todos eles tutelados pelas diversas esferas jurídicas, em especial pela norma constitucional. Elimar Szaniawski, citando Limongi França, escreve que “os direitos de personalidade se destinam a resguardar a eminente dignidade da pessoa humana, preservando-a dos atentados que pode sofrer por parte de outros indivíduos”.75 Personalidade e capacidade devem ser separadas uma da outra, e embora o nascimento tenha fundamental importância jurídica, o nascituro não deixa de existir como pessoa e nem deixa de ser relevante para o Direito antes de nascer,76 porque a lei atribui personalidade ao nascituro, tal qual todo ser humano goza de personalidade própria, única, exclusiva, apesar de para o nascituro, só a partir do nascimento com vida se estabelecer sua capacidade de exercício de direitos. Desde que o óvulo é fecundado pelo espermatozoide está determinada a individualidade genética de um novo ser, detentor de um código genético único e distinto dos demais,77 sendo a pessoa pré-nascida titular dos direitos de personalidade de maior relevância, como o

direito de viver; o direito à identidade pessoal e genética; o direito à integridade genética e física, assim como tem direito de nascer e de não ser vítima de manipulação ou perturbação genética.78 A maior demonstração disso está na possibilidade de o nascituro ser titular de direitos subjetivos antes do seu nascimento, como no caso de doação ou de sucessão, o que significa considerar a existência de uma personalidade jurídica desde a concepção e que só será desconsiderada se não nascer com vida. O pré-nascido tem personalidade jurídica desde a concepção e essa só se extingue com a morte, sendo retroativamente desconsiderada sua personalidade se morrer antes de nascer. A existência da personalidade jurídica deve ser compreendida ao concepturo, chamado de nascituro, porque presente no ventre de uma mulher, que pode ser sua genitora ou outra mulher, ou apenas como embrião de laboratório em estágio de desenvolvimento em proveta. Mesmo o embrião desenvolvido em laboratório é considerado indivíduo em formação da espécie humana e possui todos os atributos da existência humana, sendo merecedor dos bens jurídicos fundamentais, como o direito à vida, à integridade corporal e à dignidade humana.79 Portanto, todo ser humano concebido é detentor de personalidade e, assim, sujeito de direitos, cuja capacidade de exercício está condicionada ao seu nascimento com vida, mas o direito protege o ser humano e o direito objetivo não pode desconsiderar os direitos do concepturo, que são postos a salvo pela lei, inclusive com certas medidas cautelares e de precaução, exatamente para a conservação dos direitos que ele pode vir a adquirir definitivamente se nascer com vida e, se é titular de expectativas de direito condicionadas ao seu nascimento com vida, também sua adoção pode restar condicionada ao seu nascimento com vida.

12.18. ADOÇÃO À BRASILEIRA A adoção à brasileira não é instituto regulado pelo Direito brasileiro, sendo fruto da prática axiológica, com respaldo doutrinário e jurisprudencial, decorrente da paternidade ou maternidade socioafetiva, criada pelas pessoas que se declaram perante o Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais como genitor ou genitora de filho biológico de outrem. São, em verdade, registros de falsidade ideológica, de acordo com o artigo 299 do Código Penal, cuja prática tipificada, em tese, como crime no ordenamento jurídico brasileiro, mais precisamente como crime contra o estado de filiação, consoante artigo 242 do Código Penal, mas cujo mote de dar afeto e ascendência à prole rejeitada constrói a paternidade ou maternidade socioafetiva e retira por sua intenção altruísta a conotação pejorativa e ilícita, porque trata dos pais do coração. No entanto, há quem advogue que o Estado não pode deixar de responsabilizar os pais que praticam a adoção à brasileira, por ser uma conduta criminosa e representar uma ameaça ao instituto da família, tendo o dever

de impor sanções às violações que atentam contra a organização e subsistência da família e da dignidade de seus membros.80 São as perfilhações de complacência, adotadas com frequência e adas por uma espécie de tradição popular de respeito ao afeto como valor jurídico na construção de um vínculo social de filiação. Não há, realmente, como distinguir um ato de adoção jurídica da denominada adoção à brasileira, consistente no registro direto da pessoa, como se fosse filho biológico, posto que uma e outra refletem um desejo de aproximação afetiva entre duas pessoas, e neste posicionamento o filho adotivo (de fato ou de direito) em nada diverge da filiação natural.81 Inquestionavelmente, a burocracia pertinente aos processos de adoção tem sua alta parcela de responsabilidade na corriqueira prática dos falsos registros de filiação, feitos de forma direta, como se a relação fosse efetivamente biológica, mas que encobrem uma relação meramente registral. Posteriormente, quando os tribunais são confrontados para se pronunciarem sobre essas adoções à brasileira, por arrependimento do adotante, ou por interesses hereditários do adotado, ao renegar sua filiação de afeto em busca de uma filiação biológica do ascendente falecido, invariavelmente os pretórios têm convalidado os liames civis sustentados na afetividade dessa relação,82 e negando a revogação da perfilhação socioafetiva e registral (CC, art. 1.604), tal qual é irreversível a própria adoção (ECA, art. 39, § 1°), não obstante seja direito do adotado conhecer sua origem biológica e se quiser, obter informações a partir do o ao seu processo de adoção (ECA, art. 48), mesmo que não tenha atingido os 18 anos de idade (ECA, art. 48, parágrafo único). O direito ao conhecimento da origem genética do adotado respeita ao direito constitucional da dignidade humana da pessoa, sem qualquer outro efeito jurídico sobre as relações de parentesco, mas apenas uma investigatória de filiação que atente ao direito da personalidade de qualquer pessoa que queira conhecer sua ascendência biológica, tendo, no entanto, repercussão no campo dos impedimentos matrimoniais que permanecem em relação à família natural após a adoção.83

12.19. ADOÇÃO DE EMBRIÕES De acordo com Maria Carcaba Fernández,84 entre a opção de destruição dos embriões excedentes ou a sua disposição para investigações científicas, a doação desses embriões sobrantes acarreta o menor número de problemas éticos quando realizados em favor de uma mulher ou de um casal estéril, justamente por salvaguardar a vida humana do embrião, devendo a doação ocorrer em caráter gratuito, formal, secreto e irrevogável, à exceção da hipótese de uma infertilidade superveniente dos doadores, quando eles próprios necessitarem a devolução dos embriões doados, sendo nesse caso itida a revogação da doação.

Para Miguel Ángel Soto Lamadrid85 há uma atitude de desigualdade e incoerência entre os opositores à doação de embriões excedentes, porque são as mesmas pessoas que aceitam gametas alheios para suprir a deficiência de um só dos membros do casamento, como ocorre na inseminação artificial heteróloga (CC, art. 1.597, inc. V), porém não aceitam essa mesma doação quando a incapacidade de procriar afeta ambos os cônjuges. A Constituição Federal proíbe a comercialização de órgãos, tecidos ou substâncias humanas (art. 199, § 4º). Sérgio Abdalla Semião86 diz ser sempre presumida a doação e quem não quiser doar órgãos humanos deverá declarar expressamente não ser doador. O Direito brasileiro não proíbe a doação de embriões para a finalidade de procriação humana assistida, cuja prática proporciona uma oportunidade aos pais impedidos de ter filhos naturais, podendo ser beneficiados pela doação do embrião criopreservado. Sérgio Abdalla Semião escreve que a doação de embriões de um casal para outro casal infértil vem funcionando analogamente como se fosse uma verdadeira adoção, como se tratasse da adoção à brasileira, em que se registra filho de outro em nome próprio, entendendo ser perfeitamente aplicável o instituto da adoção aos embriões congelados, em vez de ser utilizado o vocábulo doação pura e simples, como se tratasse de coisas.87 Arremata ser possível a adoção do embrião, ressalvados os impedimentos legais, dependendo apenas do consentimento dos pais biológicos,88 estabelecendo os incisos IV e V da Resolução CFM n. 2.121/2015 as diretrizes da doação de gametas ou embriões, e o descarte de embriões criopreservados com mais de cinco anos. Em decorrência da Lei n. 11.105/2005 (Lei de Biossegurança), a princípio, todo e qualquer embrião pode ser encaminhado para adoção, escrevendo Alexandre Lescura do Nascimento possam os genitores que não queiram promover o nascimento de seus embriões, não os desejando como efetivos filhos, eles têm a opção da adoção embrionária.89 Haveria delito na hipótese de venda de embriões, não sendo aceito o caráter oneroso, lucrativo ou comercial da doação, embora observe Miguel Ángel Soto Lamadrid a possibilidade de reembolso das despesas efetuadas pelo doador, com o ressarcimento do tempo e dos inconvenientes por ele sofridos, como devem ser compensados gastos causados pela perda de ingressos financeiros com a paralisação das atividades profissionais do doador; e, embora tais ressarcimentos pudessem encobrir uma comercialização disfarçada dos embriões, não há como ser exigido do doador o sacrifício de ar os custos e prejuízos profissionais, porque há limites na solidariedade humana, e o ato de doação dos embriões não chega a esse extremo.90 Para Silmara Juny Chinelato91 existe previsão legislativa para a adoção de embriões pré-implantatórios, conforme artigo 21 do Substitutivo do senador Tião Viana ao Projeto de Lei n. 90/1999, quando trata da reprodução humana, não obstante se utilize equivocadamente da expressão doação no lugar de adoção dos pré-embriões remanescentes92 e crioconservados.

Segundo Miguel Ángel Soto Lamadrid, a doação de embriões excedentes deve ser comparada ao instituto da adoção, e identificada com a tendência legítima de as pessoas terem filhos, diante da ausência concreta de danos, porque no gesto de acolher os embriões doados, que ao contrário seriam descartados ou disponibilizados para experiências científicas, estão as expectativas de amor e de proteção para este novo ser, desejado por casais estéreis, e embora existam crianças salvas do aborto, muitas delas não foram salvas do abandono afetivo.93 Na Espanha, a Lei n. 35, de 22 de novembro de 1988, que trata das técnicas de reprodução assistida, autoriza a doação de embrião para casais unidos de direito ou de fato, iniciando--se os vínculos de filiação com a mãe a partir da gestação, para, posteriormente, ser estendidos ao marido diante da presunção da paternidade oriunda do matrimônio, ou do voluntário reconhecimento, assim como a legislação espanhola ite, embora com menor frequência no mundo dos fatos, possa também ser receptora da doação de embriões uma mulher sem relação conjugal ou de fato.94 Dolores Loyarte e Adriana Rotonda95 sugerem a formalização judicial da adoção pré-natal, para impedir futura ação de impugnação de paternidade ou de maternidade. No entanto, essa recomendação se apresenta despicienda quando há necessidade de autorização expressa, formulada por escrito e por ambos os genitores donatários, autorizando a inseminação artificial medicamente assistida, a partir da doação de embriões, em virtude da infertilidade conjunta, não subsistindo qualquer argumento sólido para um deles pretender contestar sua ascendência parental. Inegavelmente, uma vez facilitada a doação de embriões para adoção por outros casais, seria uma relevante solução para reduzir os problemas éticos e sociais provenientes da acumulação de embriões congelados,96 cuja prática encontra respaldo na Resolução do Conselho Federal de Medicina n. 2.121/2015.

12.20. A ADOÇÃO POR HOMOAFETIVOS Dispunha o revogado artigo 1.622 do Código Civil que ninguém poderia ser adotado por duas pessoas, salvo se se tratasse de marido e mulher, ou de uma união estável. Com o advento da Lei n. 12.010/2009 a adoção de crianças e adolescentes ou a ser regulamentada exclusivamente no Estatuto da Criança e do Adolescente, como já ocorria mesmo depois da atrapalhada intromissão causada com o vigente Código Civil que reeditou em seu texto de lei disposições concernentes à adoção. Ainda que o sistema legal brasileiro não imponha qualquer proibição de adoção por pessoa solteira que se declare homossexual,97 o § 2° do artigo 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente infligia claros entraves à adoção por casais homoafetivos, como já proibia taxativamente o substitutivo98 apresentado pelo deputado Roberto Jefferson ao histórico projeto de regulamentação da união civil (Projeto de Lei n. 1.151, de 1995), de autoria da deputada Marta Suplicy,99 porquanto condicionava a adoção conjunta à existência de

casamento ou de união estável e toda a legislação vigente, até o advento do célebre pronunciamento do Supremo Tribunal Federal na ADPF n. 132 e na ADI n. 4.277 conduzia ao entendimento de só reconhecer o casamento e a união estável entre pessoas de sexos distintos. A decisão do STF reconheceu como entidade familiar com igualdade de direitos a união homoafetiva, quando presentes os requisitos legais do artigo 1.723 do Código Civil, e, como toda união estável pode ser convertida em casamento, nada impede que casais homoafetivos possam civilmente casar, regulamentado o matrimônio homoafetivo pela Resolução n. 175, de 14 de maio de 2013, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Tais obstáculos eram motivados por evidente discriminação social à orientação sexual dos homossexuais, sob o argumento de a referência familiar originar de casais heterossexuais, e, portanto, a adoção por casais homoafetivos, de infantes em desenvolvimento psíquico, intelectual e emocional retiraria dos adotandos a natural identidade de comportamento, só podendo ser reconhecidas as figuras ascendentes de paternidade e maternidade, e não a possibilidade de duas paternidades ou de duas maternidades, como se critérios como aptidão para amar, educar e desenvolver uma vida familiar econômica e afetivamente estável não fossem valores que se sobrepussessem sobre qualquer forma de discriminação. Isso sem considerar que a Resolução n. 01/1999 do Conselho Federal de Psicologia veda qualquer forma de discriminação dos psicólogos com relação aos homossexuais e aduz que a homossexualidade não configura doença, desvio ou distorção.100 Em doutrina anterior ao pronunciamento do STF, Débora Vanessa Caús Brandão 101 afirmava que a adoção fora idealizada para conferir uma família substituta, uma réplica da família natural, com suas características e semelhanças nos papéis parentais da família substituída, composta da relação entre pai, mãe e filho, não sendo issível a adoção por duas pessoas do mesmo sexo, por expressa proibição da lei e porque os homossexuais não formariam uma família; por mais intensa pudesse transparecer a sua realização afetiva, ainda assim, concluía a referida autora, eles não conseguiriam imitar a relação parental. De acordo ainda com Débora Brandão, “o ambiente familiar adequado tem ligação direta com o modelo de família substituta idealizado pelo legislador; deve-se refletir que a homossexualidade do adotante pode não ser um bom referencial para a criança ou adolescente adotado, partindo-se do pressuposto de que a conduta sexual do adotante norteia o desenvolvimento da sexualidade do infante (...). A necessidade da existência de um homem e de uma mulher é evidente. Portanto, os homossexuais não podem adotar conjuntamente porque, em primeiro lugar, a lei não permite a convolação de núpcias e, em segundo lugar, porque não formam entidade familiar. Somente emenda constitucional tem o condão de permitir tal intento”.102 Para Ana Paula Ariston Bário Peres muitos resistem à adoção por homossexuais por

considerá-la nociva ao adotado,103 embora o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Civil nada proíbam por expresso, pois a única ressalva legal consta do artigo 29 do ECA, ao indeferir a colocação em família substituta em que a pessoa revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida, ou não ofereça ambiente familiar adequado. Em contrapartida, o artigo 43 do ECA defere a adoção quando a pessoa apresentar reais vantagens em favor do adotando e se fundar em motivos legítimos. Entretanto, como bem exposto por Paulo Roberto Iotti Vecchiatti, o fato de a sociedade não ver com bons olhos a adoção por casais homoafetivos estaria justificando uma discriminação jurídica, sustentada, assim, em um preconceito social, e o artigo 3°, IV, da Constituição Federal proíbe qualquer forma de discriminação e, se parcela da sociedade é preconceituosa, é este preconceito que deve ser combatido.104 Não obstante as dificuldades impostas, reiterados pronunciamentos da doutrina e da jurisprudência vinham se manifestando em prol da adoção por casais homoafetivos, observando ser foco da adoção o princípio dos melhores interesses da criança e do adolescente, ao qual se associa o da igualdade das pessoas, devendo ser afastado qualquer viés de discriminação sobre a orientação sexual do adotante, porque as relações entre marido e mulher ou entre conviventes de sexos opostos não são as únicas formas de organização familiar, como terminou consagrando o STF. Vera Lucia da Silva Spako 105 já de longo tempo lamentava as desigualdades e exclusões sociais praticadas por “grupos hegemônicos que impõem sua linguagem, ideologias e crenças”, em acintoso contraste à igualdade dos seres humanos enunciada pela Declaração Universal dos Direitos do Homem, impedindo este preconceito cultural que homossexuais tenham filhos adotivos como é permitido aos heterossexuais, justamente quando a adoção é uma das formas de o à função parental. Era, e talvez ainda seja silenciosamente, muito perturbadora a discriminação social para com a homossexualidade, assim como já foi igualmente preconceituosa para com as relações extraconjugais, sendo na atualidade identificadas as relações homoafetivas na doutrina e na jurisprudência como mais uma das diferentes espécies de entidade familiar, as quais não se limitam à fórmula única da diversidade de gêneros.106 As uniões homoafetivas são uma realidade social e cuja existência jurídica já vinha sendo itida pela jurisprudência e doutrina, em suas expressões máximas perante o STJ e o STF, e sua regulamentação em países tão próximos ou mais distantes, terminam mostrando quão preconceituoso se mostra etiquetar como fator de risco uma família composta por um casal homossexual.107 Portugal, por exemplo, fechou as portas para a adoção por casais homoafetivos, apesar da edição da Lei n. 9, de 31 de maio de 2010, que permite o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, estabelece textualmente no artigo 3° que “1- as alterações introduzidas pela presente lei não implicam a issibilidade da adopção, em qualquer de suas modalidades,

por pessoas casadas com cônjuge do mesmo sexo” e “2- Nenhuma disposição legal em matéria de adopção pode ser interpretada em sentido contrário ao disposto no número anterior.” O Chile aprovou em janeiro de 2015 a lei de uniões civis para homossexuais, contudo o direito à adoção não está incluído na lei chilena. No Brasil, o Provimento n. 52, de 14 de março de 2016, da Corregedoria Nacional de Justiça do CNJ, estabelece que, nas hipóteses de filhos de casais homoafetivos, o assento do nascimento deverá ser adequado para que constem os nomes dos ascendentes, sem haver qualquer distinção quanto à ascendência paterna ou materna, permitindo que tenha o filho, no caso do Provimento n.52/2016, oriundo seu nascimento de reprodução assistida, uma dupla maternidade ou paternidade, dependendo se trata de um casal de mulheres ou de homens, valendo, evidentemente, a mesma regra para a adoção por casais homoafetivos. Alguns segmentos sociais discriminam a adoção por casais homoafetivos, sugerindo inclusive que estas crianças e adolescentes poderiam apresentar problemas no desenvolvimento de sua própria identidade ou alguma outra inquietação diante do suposto risco de algum maltrato sexual de parte dos adotantes, malgrado a completa ausência de dados científicos acerca desses temores, como tampouco pode ser afirmado que estas crianças vivam em ambiente familiar menos protegido.108 No entanto, não é este o efetivo horizonte da adoção sustentada no princípio do melhor interesse do infante adotando, devendo a criança e o adolescente serem colocados acima de qualquer juízo pessoal preconcebido, tal como faz ver Viviane Girardi ao apontar a chaga das barreiras sociais nas adoções por homossexuais, tudo dependendo do estágio em que se encontra determinada sociedade.109 Para Maria Berenice Dias não há como excluir o direito à adoção pela preferência sexual do adotante sem infringir o sagrado cânone do respeito à dignidade humana, vedando qualquer forma de desigualdade e discriminação, e que, antes de pretender imitar a natureza, o instituto da adoção é uma ficção jurídica, tão distanciada da verdade como o são todas aquelas situações corriqueiras de filhos criados sem o registro paterno, divergindo do modelo ideal de filiação,110 ou seja, dificuldades também podem ser encontradas em filhos criados por entidades monoparentais e nem por isso a criança educada com a presença de um único genitor tem problemas psicológicos no desenvolvimento de sua identidade sexual, e tampouco a sociedade discrimina essa prole ou deixa de reconhecer nesse arranjo natural uma efetiva entidade familiar (CF, art. 226, § 4°). Por sinal, a filiação ideal já não tem conceito jurídico e preferencial, advindo como queria a lei num primeiro estágio, fosse biológica e matrimonial e itindo por espelho da natureza os vínculos apenas de adoção. São bem mais amplas as configurações familiares e essas não se resumem ao modelo clássico do pai e mãe do casamento e dos filhos conjugais, pois, no tocante à prole, sabidamente não mais deriva unicamente da relação sexual, sendo possível procriar em laboratório, com o uso de modernas tecnologias reprodutivas

dispensando o ato sexual, não sendo ignorado que mulheres lésbicas se valem da inseminação artificial para ter filhos de doadores anônimos e que homossexuais fazem uso de úteros alugados para sua realização paterno-filial, sendo que a própria Resolução CFM n. 2.121/2015 permite o uso de técnicas de reprodução assistida para relacionamentos homoafetivos, respeitado o direito de objeção de consciência do médico (item II, n. 2) A filiação não é apenas exercida por vínculos de sangue e tampouco é a principal, pois antes dos laços sanguíneos deve se fazer presente o envolvimento afetivo e o desejo nato de querer ser pai ou mãe, no exercício cotidiano da função parental, e esta independe do vínculo genético, mas somente da sincera e desejada construção de alianças afetivas, como independe da opção sexual de quem adota. E nessa senda mundial acerca da discussão da possibilidade de adoção por casais homoafetivos, cujo acolhimento tem assento legal em poucos países, não obstante em tantos outros a jurisprudência se mostra sensível e favorável, suscitando toda a sorte de alegações, até com inspiração no conhecido preceito popular que “dos males o menor”, há quem sustente como alternativa para as adoções por casais homoafetivos o argumento de que é preferível ter uma família fora dos tradicionais padrões socioculturais, do que permanecer internado em uma instituição pública até o advento da maioridade civil.111 Segundo Maria Berenice Dias, estudos já realizados nos Estados Unidos demonstram inexistirem riscos de sequela na formação da personalidade do adotado por homossexuais, como apregoado pelo temor de uma criança ou adolescente criado por homoafetivos também pudesse se tornar um homossexual, ou pudesse ser socialmente estigmatizada por seus colegas de escola e pela comunidade em geral.112 Lembra existirem filhos naturais de homoafetivos que já foram casados e nem por isso sua prole sofreu qualquer sequela psicológica ou de aversão social, observando que a demanda judicial tem enfocado muito mais o preconceito do que o desempenho e a habilidade no exercício do papel homoparental, ficando em plano inferior o interesse prevalecente do infante.113 A jurisprudência brasileira já vinha paulatinamente acolhendo a adoção por casais homoafetivos,114 tanto que o Superior Tribunal de Justiça, por sua Quarta Turma, sendo Relator do REsp. n. 889.852/RS, o Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 27 de abril de 2010, reconheceu a legalidade da adoção de crianças por um casal homossexual,115 sendo prioridade absoluta da criança e do adolescente o direito à convivência familiar e não à origem genética, porquanto a filiação é prevalentemente afetiva e não biológica, revelandose hipócrita a proibição de adoção pelo par homoafetivo, embora não haja nenhuma vedação pela adoção por uma única pessoa homoafetiva,116 onde termina perdendo a criança que é adotada apenas em nome de um dos integrantes do par homoafetivo, embora no cotidiano real acabe convivendo com os dois, mas destituído das garantias legais.

Em julgamento da Terceira Turma do STJ, no REsp. n. 1.281.093-SP, da relatoria da Ministra Nancy Andrighi, datado de 18 de dezembro de 2012, disse a julgadora que a plena equiparação das uniões homoafetivas às uniões estáveis heteroafetivas, afirmada pelo STF, trouxe como resultado a ampliação do leque de possibilidades de adoção, tornando legalmente viável a adoção por casal homoafetivo,117 e na esteira dessa orientação resultou o Provimento n. 52/2016, da Corregedoria Nacional de Justiça, dispondo sobre o registro de nascimento e emissão da respectiva certidão dos filhos havidos por reprodução assistida, inclusive por casais homoafetivos, com analógica aplicação para as adoções por esses pares.

12.21. EFEITOS PESSOAIS DA ADOÇÃO A adoção provoca efeitos pessoais com reflexos nas relações de parentesco constituídas entre o adotado e o adotante, ao se criar uma relação de poder familiar no caso de adotado infante ou incapaz, e a geração de direitos e deveres próprios da condição parental de ascendente e filho. A adoção rompe os vínculos parentais com a família natural, à exceção dos impedimentos para o casamento (ECA, art. 41) e se estabelece nova relação de parentesco entre o adotante e os descendentes do adotado, seus filhos e netos, que am também a ser parentes do adotante, muito embora os pais e demais ascendentes do adotado não se tornem parentes do adotante, assim como os irmãos biológicos do adotado deixam de ser seus parentes, embora mantida a vedação do incesto. de adoção unilateral – que ocorre dentro de uma relação familiar qualquer, onde preexista um vínculo biológico, e o adotante queira se somar ao ascendente biológico nos cuidados com a criança –, mas que se aplica também à adoção conjunta – onde não existe nenhum vínculo biológico entre os adotantes e o adotado. III. A plena equiparação das uniões estáveis homoafe vas, às uniões estáveis heteroafe vas, afirmada pelo STF (ADI 4277/DF, Rel. Min. Ayres Bri o), trouxe como corolário, a extensão automá ca àquelas, das prerroga vas já outorgadas aos companheiros dentro de uma união estável tradicional, o que torna o pedido de adoção por casal homoafe vo, legalmente viável. IV. Se determinada situação é possível ao extrato heterossexual da população brasileira, também o é à fração homossexual, assexual ou transexual, e todos os demais grupos representa vos de minorias de qualquer natureza que são abraçados, em igualdade de condições, pelos mesmos direitos e se submetem, de igual forma, às restrições ou exigências da mesma lei, que deve, em homenagem ao princípio da igualdade, resguardar-se de quaisquer conteúdos discriminatórios. V. Apesar de evidente a possibilidade jurídica do pedido, o pedido de adoção ainda se submete à norma-princípio fixada no art. 43 do ECA, segundo a qual “a adoção será

deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando”. VI. Estudos feitos no âmbito da Psicologia afirmam que pesquisas “(...) têm demonstrado que os filhos de pais ou mães homossexuais não apresentam comprome mento e problemas em seu desenvolvimento psicossocial quando comparados com filhos de pais e mães heterossexuais. O ambiente familiar sustentado pelas famílias homo e heterossexuais para o bom desenvolvimento psicossocial das crianças parece ser o mesmo”. (FARIAS, Mariana de Oliveira e MAIA, Ana Cláudia Bortolozzi in: Adoção por homossexuais: a família homoparental sob o olhar da psicologia jurídica. Curi ba: Juruá, 2009, pp.75/76). VII. O avanço na percepção e alcance dos direitos da personalidade, em linha inclusiva, que equipara, em status jurídico, grupos minoritários como os de orientação homoafe va – ou aqueles que têm disforia de gênero – aos heterossexuais, traz como corolário necessário a adequação de todo o ordenamento infracons tucional para possibilitar, de um lado, o mais amplo sistema de proteção ao menor – aqui traduzido pela ampliação do leque de possibilidades à adoção – e, de outro, a ex rpação dos úl mos resquícios de preconceito jurídico – rado da conclusão de que casais homoafe vos gozam dos mesmos direitos e deveres daqueles heteroafe vos. VII. A confluência de elementos técnicos e fá cos, rados da i) óbvia cidadania integral dos adotantes; ii) da ausência de prejuízo comprovado para os adotados e; iii) da evidente necessidade de se aumentar, e não restringir, a base daqueles que desejam adotar, em virtude da existência de milhares de crianças que longe de quererem discu r a orientação sexual de seus pais, anseiam apenas por um lar, reafirmam o posicionamento adotado pelo Tribunal de origem, quanto à possibilidade jurídica e conveniência do deferimento do pleito de adoção unilateral. Recurso especial não provido” (STJ. Terceira Turma. REsp. n. 1.281.093 – SP, Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Julgado em 18.12.2012). E, por fim, os ascendentes do adotante se tornam parentes do adotado, como de igual os colaterais do adotante se tornam parentes do adotado, a exemplo do irmão do adotante que se torna tio do adotado e o pai do adotante que se torna avô do adotado.118 Não obstante a adoção cancele todos os vínculos de parentesco com a família de origem do adotado, mantém os impedimentos matrimoniais do artigo 1.521, incisos I, III e V, do Código Civil, por razões eugênicas de proteção da prole e de ordem moral, considerando o consenso universal de aversão às ligações incestuosas. Trata-se de impedimento absoluto e imprescritível, porque jamais se extinguem e vigem para toda a vida, podendo ser alegados a qualquer tempo e por qualquer interessado, inclusive pelo Ministério Público, importando na nulidade do casamento contraído com infração aos impedimentos absolutos, ocorrendo uma ampliação das proibições de incesto na adoção com o acréscimo dos familiares do adotante ao rol de parentesco do adotado, o

qual conserva os impedimentos com os seus antigos parentes biológicos.

12.21.1. Nome Com a adoção o adotado assume o nome do adotante, como prescreve o artigo 47, § 5°, do Estatuto da Criança e do Adolescente, podendo determinar a modificação de seu prenome, se for infante, a pedido do adotante ou do adotado. O nome de família do adotado é alterado, ocorrendo uma ruptura com o seu ado, cujo prenome também pode ser alterado mediante pedido expresso, firmado por ele ou pelo adotante, devendo o juiz decidir acerca dessa possibilidade, de modo a não perder por completo parte de sua identidade,119 e no caso de a modificação do prenome ser requerida pelo adotante, é obrigatória a oitiva do adotando, observado o disposto nos §§ 1° e 2° do art. 28 do ECA e que respeita a ouvir o infante se já contar com doze anos completos (ECA, art. 47, § 6°). Por outro lado, como a adoção realmente busca imitar a natureza, quando o infante adotado ainda é pequeno, de tenra idade e, por isso, ainda não tem qualquer compreensão da vida, e sequer domínio da fala, nada de mais grave se apresenta com a possibilidade de alteração do prenome da criança adotada, especialmente porque oportuniza ao adotante, e, sobremodo, se for um casal adotando em conjunto, dar ao filho o nome idealizado para a sua prole natural.

12.21.2. A adoção e o poder familiar A adoção gera o vínculo definitivo de parentesco entre o adotante e o adotado, sendo designado como parentesco civil , em contraponto ao parentesco consanguíneo, e nisto terminam as diferenças, não havendo qualquer discriminação entre uma e outra filiação (CF, art. 227, § 6º). De acordo com o artigo 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente, a adoção atribui a situação de filho ao adotado e o desliga de todos os vínculos com os pais e parentes consanguíneos, à exceção dos impedimentos para o casamento. Transitada em julgada a sentença de adoção, sua inscrição é procedida por mandado judicial no registro de nascimento, sendo consignados os nomes dos adotantes como pais, sem qualquer referência à origem da adoção e bem assim os nomes dos avós, pais dos adotantes, cancelando o registro original do adotado, e vedada qualquer referência acerca da origem da adoção, para que fique no esquecimento a ascendência biológica, porque a adoção faz desaparecer os vínculos do adotado para com os seus parentes naturais e assim também deveria ser na adoção à brasileira, em qualquer direção, seja do ponto de vista do adotante como do adotado, não podendo nenhum deles romper os vínculos de filiação nascidos do registro e da socioafetividade.

O artigo 1.635, inciso IV, do Código Civil, reforça os laços perenes da adoção, ao ordenar a extinção do poder familiar pelo ato de adoção, isso porque transcorre uma sucessão legal dos vínculos de sangue para os liames estabelecidos com a adoção, formando um inquebrantável elo paterno-filial entre adotante e adotado, e sendo ordenados com a adoção os mesmos direitos e as mesmas obrigações presentes na filiação natural. Os efeitos pessoais e patrimoniais da adoção surgem somente com o trânsito em julgado da sentença, exceto no caso da adoção post mortem, de efeito retroativo à data do óbito, como obtempera o artigo 47, § 7°, do Estatuto da Criança e do Adolescente. A adoção constitui relação de parentesco com o adotante, este se torna pai ou mãe do adotado, e se integram todos os direitos e deveres inerentes ao estado de filiação, incluso os vínculos do poder familiar em se tratando de adoção de infante. Também os filhos do adotado serão parentes do adotante, seus netos, bisnetos e assim por diante, mas não serão parentes dos irmãos biológicos do adotado, pois para com estes a adoção rompeu os vínculo de parentesco, subsistindo tão somente a proibição das relações incestuosas. Por fim, os parentes do adotante em linha reta (pais e avós etc.) e bem assim os seus parentes colaterais (irmãos e tios etc.) am a ser parentes do adotado.

12.21.3. Efeitos patrimoniais da adoção Os efeitos de ordem patrimonial da adoção dizem respeito ao direito aos alimentos, que é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros (CC, art. 1.696) e ao direito sucessório (CC, art. 1.829, inc. I).

12.21.3.1. Alimentos Os alimentos também são devidos na filiação adotiva e nem poderia ser diferente, porque a prestação alimentar é consequência natural dos vínculos parentais, e o artigo 1.694 do Código Civil autoriza os parentes a pedirem uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição, enquanto o artigo 1.696 do Código Civil prescreve ser recíproco o direito alimentar entre pais e filhos, abstraída qualquer forma de discriminação quanto à filiação. Esse direito alimentar toma a feição de dever de alimentos dos pais adotantes para com os filhos adotivos, enquanto presente o poder familiar, e se transmuda em obrigação de alimentos quando os filhos, mesmo adotivos, atingem a maioridade cronológica e sua capacidade civil, e dessa forma ficam fora do poder familiar.120

12.21.3.2. Direito sucessório

Também no direito sucessório há efeitos de ordem patrimonial da adoção, porque o filho adotivo herda em igualdade de condições com os filhos de sangue, diante da paridade da filiação ordenada pelo artigo 227, § 6º, da Carta Política de 1988. Não é outra a conclusão extraída de igual modo do artigo 41, § 2°, do Estatuto da Criança e do Adolescente, ao prescrever que as relações de parentesco na adoção se estendem a todos os quadrantes de vinculação, quer na linha reta ascendente e descendente, quer na linha colateral, rompendo-se os vínculos do adotado para com os seus pais consanguíneos, sendo recíproco o direito sucessório. Consequentemente, o filho adotivo concorre na herança como concorrem os demais filhos naturais ou adotivos do sucedido, conforme a ordem de vocação hereditária do inciso I do artigo 1.829 do Código Civil, tal qual o ascendente adotante herdaria na hipótese de o filho adotivo falecer em primeiro lugar. Nenhuma exceção ou qualquer forma de discriminação pode haver entre os filhos consanguíneos e os da adoção, porque todos eles só podem ser excluídos da sucessão quando presentes as hipóteses legais de indignidade ou de deserdação.

12.21.4. Irrevogabilidade da adoção São plenos e irreversíveis os efeitos da adoção, como inquestionavelmente estabelece o artigo 41 do ECA, mas cuja irrevogabilidade é imprescindível para assegurar a estabilidade dos vínculos de filiação. O parentesco com o adotante não se dissolve nem com a sua morte, como deixa claro o artigo 49 do Estatuto da Criança e do Adolescente. A adoção desliga definitivamente o adotado de seus pais consanguíneos, sendo vedada a desconstituição da adoção, porque ela desliga o adotado da sua família de origem (ECA, art. 41), e o poder familiar se extingue com a adoção. Antônio Chaves121 questiona o valor efetivo de uma adoção indesejada, quando adotado e adotante não se entendem e tampouco conseguem levar adiante o projeto de adoção, porque se rejeitam mutuamente ou mesmo quando simplesmente o adotado não se adapta à família, ao local e aos hábitos e costumes dos que o acolheram em seu lar. Essas pessoas contrariadas com a adoção terminam se tornando agressivas, rebeldes, e tudo fazem para externar esta sua inconformidade com os laços adotivos e assim acabam um e outro querendo desistir da adoção, podendo gerar na prática atos de abandono ou excesso de agressão. Mas não é um fenômeno exclusivo do instituto da adoção, ocorrendo amiúde entre as famílias consanguíneas, e nem por isso podem os pais desistir da sua problemática relação paterno-filial, sucedendo situações de abandono, de excesso ou abuso de poder e até casos de agressão, todas íveis de implicarem a destituição do poder familiar. Tratando a adoção de imitar a natureza, não faria sentido estabelecer discriminadamente

normas para fazer cessar o vínculo de adoção com a morte do adotante, como se o ascendente deixasse de ser mãe ou pai em razão de sua extinção física, voltando o adotado a ser filho de quem nunca exerceu de fato essa função parental, tanto que foi destituído do poder familiar e deu azo ao processo de adoção.

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MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito de Família. 3. ed. São Paulo: Max Limonad Editor, 1947. v. III, p. 177. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Direito de Família. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 392. 3 CHAVES, Antônio. Adoção. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 26. 4 A revista Veja, da Editora Abril, em sua edição 1948, ano 39, n. 11, de 22 de março de 2006, em reportagem assinada pela jornalista Juliana Vale e in tulada Quantos vão chegar lá?, p. 114-115, escreve que: “Enquanto a maior parte dos países avança lentamente no tema, quando avança, a Espanha, decidida nos úl mos tempos a pisar firme em terrenos que a sociedade enxerga como pantanosos, saiu na frente: de 2004 para cá, vem aperfeiçoando um conjunto de leis que, além de incen var a inves gação com células embrionárias, autoriza a ‘adoção’ de embriões não reivindicados nas clínicas, sem aval nem iden ficação dos doadores, inclusive por mulheres solteiras ou homossexuais – as quais, desde o ano ado, também podem se casar legalmente. O Ins tuto Marquès, de Barcelona, foi um dos primeiros a lançar, no fim de 2004, um programa de adoção dos 1.700 embriões ‘órfãos’, ou seja, ignorados pelos donos por mais de três anos. Noventa candidatas se apresentaram, entre casadas estéreis, solteiras, lésbicas e até ex-freiras. O primeiro fruto foi Gerard, embrião congelado há sete anos e adotado por Eva Tárrida, que em setembro finalmente conseguiu dar à luz aos 41 anos. (...) No Brasil, onde existem cerca de 150 clínicas de reprodução assis da, o Conselho Federal de Medicina autoriza que embriões não reclamados após três anos de congelamento sejam doados para pesquisa ou casais interessados, com autorização dos donos; não ite, porém, sua destruição (ou seja: descongelamento e posterior descarte, embora a prática exista).” 5 BITTENCOURT, Sávio. A nova Lei de Adoção, do abandono à garantia do direito à convivência familiar e comunitária. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 38. 6 PEREA, José Manuel de Torres. Interés del infante y derecho de família, una perspec va mul disciplinar. 1. ed. Madrid: Iustel, 2009. p. 28. 7 MARMITT, Arnaldo. Adoção. 1. ed. Rio de Janeiro: AIDE, 1993. p. 10. 8 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005. v. VI, p. 329. 9 SILVA FILHO, Artur Marques da. Da adoção. In:O novo Código Civil, homenagem ao Prof. Miguel Reale. NETO, Domingos Franciulli; MENDES, Gilmar Ferreira e MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva (Coord.). 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 1.230. 10 CHAVES, Antônio. Adoção, adoção simples e adoção plena. 3. ed. São Paulo: RT, 1983. p. 27. 11 COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 44. 12 SILVA FILHO, Artur Marques da. Ob. cit. p. 1.233. 13 Idem. p. 1.235. 14 PEREIRA, Tânia da Silva.Direito da criança e do adolescente, uma proposta interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 80. 15 PEREIRA, Sumaya Saady Morhy. Direitos e deveres nas relações familiares, uma abordagem a par r da eficácia direta dos direitos fundamentais. In: A é ca da convivência familiar. PEREIRA, Tânia da Silva e PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 541. 16 CF, Art. 227, (...) “§ 5° A adoção será assis da pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros.” 17 FACHINETTO, Neidemar José.O direito à convivência familiar e comunitária, contextualizado com as polí cas públicas (in)existentes. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 57. 18 BITTENCOURT, Sávio.A nova Lei de Adoção, do abandono à garan a do direito à convivência familiar e 2

comunitária. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 65. ROSSATO. Luciano Alves e LÉPORE, Paulo Eduardo. Comentários à Lei Nacional da Adoção – Lei n. 12.010, de 03 de agosto de 2009 e outras disposições legais: Lei n. 12.003 e Lei n. 12.004. São Paulo: RT, 2009. p. 152. 20 SÁNCHEZ-LAFUENTE, Fuensanta Rabadán. Ejercicio de la patria potestad cuando los padres no conviven. Navarra: Arazandi-Thomson Reuters, 2001. p. 14. 21 SOTTOMAYOR, Maria Clara. Exercício do poder paternal. Porto: Publicações Universidade Católica, 2003. p. 20-21. 22 SHIKICIMA, Nelson Sussumu. Direito de Família na atualidade. São Paulo: Mapontes, 2005. p. 123. 23 BARROS, Guilherme Freire de Melo.Estatuto da Criança e do Adolescente.5. ed. Salvador: Editora Jus Podivm. 2011. p. 56. 24 ISHIDA, Válter Kenji.Estatuto da Criança e do Adolescente, doutrina e jurisprudência. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 328. 25 BITTENCOURT, Sávio.A nova Lei de Adoção, do abandono à garan a do direito à convivência familiar e comunitária. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 131. 26 ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente, doutrina e jurisprudência. 11. ed. São Paulo: Atlas, p. 102. 27 GOLDHAR, Tatiane Gonçalves Miranda. O direito à informação e ao conhecimento da origem genética. In: Famílias no direito contemporâneo, estudos em homenagem a Paulo Luiz Ne o Lôbo. ALBUQUERQUE, Fabíola Santos; EHRHARDT JR., Marcos e OLIVEIRA, Catarina Almeida de (Coord.). Salvador: Podivm, 2010, p. 277. 28 REIS, Rafael Luís Vale e. O direito ao conhecimento das origens genéticas. Coimbra: Coimbra Editora, 2008. p. 279. 29 ROSSATO. Luciano Alves e LÉPORE, Paulo Eduardo. Comentários à Lei Nacional da Adoção – Lei n. 12.010, de 03 de agosto de 2009 e outras disposições legais: Lei n. 12.003 e Lei n. 12.004. São Paulo: RT, 2009, p. 43-44. 30 CHAVES, Antônio. Adoção, adoção simples e adoção plena. p. 65. 31 BEVILÁQUA, Clóvis. Apud CHAVES, Antônio. Ob. cit. p. 66. 32 SILVA FILHO, Artur Marques da. O regime jurídico da adoção estatutária, São Paulo: RT, 1997. p. 91. 33 FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao novo Código Civil. TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. XVIII, p. 156. 34 “Art. 42. Podem adotar os maiores de vinte e um anos (18 anos, pelo CC), independentemente de estado civil: (...) § 2º A adoção por ambos os cônjuges ou concubinos (unidos estavelmente) poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado vinte e um anos de idade (18 anos, pelo CC), comprovada a estabilidade da família.” 35 SILVA FILHO, Artur Marques da. O regime jurídico da adoção estatutária. p. 101. 36 SCHETTINI FILHO, Luiz. Compreendendo os pais adotivos. Recife: Bagaço, 1998. p. 83. 37 Texto proposto pelo Projeto de Lei n. 7.312/2002: “Art. 1.622 (...) Parágrafo único. Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros poderão adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal ou da união estável.” 38 MARMITT, Arnaldo. Adoção. 1. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1993. p. 15. 39 MARMITT, Arnaldo. Ob. cit. p. 16. 40 HIRSCHFELD, Adriana Kruchin. A adoção pelos avós. In: Grandes temas da atualidade, adoção, aspectos jurídicos e metajurídicos. LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 6. 41 Idem. p. 7. 42 ECA, “Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e cole vos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento”. 43 HIRSCHFELD, Adriana Kruchin. Ob. cit. p. 15. 44 “Adoção por avós. Adotando maior. Impossibilidade. Incidência do artigo 42, § 1º, do ECA. Não havendo, a partir do novo Código Civil, mais nenhuma possibilidade de ques onar possíveis diferenças de efeitos entre a adoção de maiores e de infantes, não há margem também para dúvida acerca da aplicação da adoção de maiores da vedação do ar go 42, § 1º, do ECA, que dispõe acerca da impossibilidade de os avós adotarem os netos. Acolheram” (TJ/RS. Quarto Grupo de Câmaras Cíveis. Embargos Infringentes n. 70.005.635.594. Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos. 19

Julgado em 11.04.2003). “Adoção. Pedido formulado por avós. Vedação legal con da no ar go 42, § 2º, do ECA (Lei n. 8.060/1990). Ilegi midade a va ad causam. Impossibilidade. Tratando-se de pedido de adoção formulado por avós, deve-se aplicar a norma do ar go 42, § 2º, do ECA, que contém vedação expressa a respeito dessa adoção, sendo desimportante saber se tal norma foi ou não recepcionada pelo novo Código Civil, tendo em vista a especificidade da Lei n. 8.060/1990 em relação à disciplina da matéria, mesmo porque referido Código se manteve silente acerca da questão, não podendo esse silêncio ser interpretado como permissivo ao pedido. Assim, deve-se manter a sentença que indeferiu a inicial por ilegi midade a va dos requerentes, bem como por impossibilidade jurídica do pedido” (TJ/MG. Sexta Câmara Cível. Apelação Cível n. 1.0693.03.018261-4/001Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre/Síntese, n. 28, p. 139, fev.-mar). 45 “Apelação Cível. Ação de adoção. Adoção de sobrinho por o. Possibilidade jurídica. Pais biológicos desaparecidos. Desnecessidade de consen mento dos representantes legais do infante. Idoneidade financeira e social por adotantes. 1 – É juridicamente possível a adoção do sobrinho pelo o, haja vista não ser este considerado ascendente daquele, detendo apenas parentesco colateral. 2 – Nos termos do ar go 1.624 do Código Civil em vigor, não há necessidade do consen mento do representante legal do adotando quando seus pais estão desaparecidos. 3 – Atestada a idoneidade financeira e social dos adotantes, tanto por meio do relatório expedido pelo Conselho Tutelar dos Direitos da Criança e do Adolescente quanto pela oi va de testemunhas, é de se lhes conceder a adoção vindicada. Recurso conhecido e provido” (TJ/GO. Terceira Câmara Cível. Apelação Cível n. 2005.00.57225-3. Relator: Des. Rogério Arédio Ferreira). 46 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 6. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 485. 47 FONSECA, Antonio Cezar Lima da. O Código Civil e o novo Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 104. 48 NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Código Civil comentado. AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). São Paulo: Atlas, 2003. v. XVI, p. 148. 49 “Adoção. Proibição de irmão adotar irmão. Adotado maior. Impossibilidade. Incidência do artigo 42, § 1º, do ECA. Não havendo, a par r do novo Código Civil, mais nenhuma diferença de tratamento entre a adoção de maiores e infantes, aplica-se à adoção de maiores a vedação constante do ar go 42, § 1º, do ECA, que dispõe acerca da impossibilidade de os irmãos adotarem irmãos. Apelo desprovido” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.011.788.858. Relator: Des. Antonio Carlos Stangler Pereira. Julgado em 11.08.2005). 50 FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao novo Código Civil. TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 172. 51 CHINELATO, Silmara Juny.Comentários ao Código Civil. AZEVEDO, Antônio Junqueira de (Coord.). São Paulo: Saraiva, 2004, v. 18. p. 204. 52 “Apelação Cível. Adoção. Tendo a genitora da infante entregue sua filha em adoção a um casal determinado (adoção intuitu personae), não se pode desconsiderar tal vontade, em razão da existência de listagem de casais cadastrados para adotar. A lista serve para organizar a ordem de preferência na adoção de crianças e adolescentes, não podendo ser mais importante que o ato de adoção em si. Desproveram. Unânime” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.006.597.223. Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 13.08.2003). 53 BORDALHO, Galdino Augusto Coelho. Adoção. In: Curso de Direito da criança e do adolescente, aspectos teóricos e práticos. MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (Coord.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 236. 54 “Recurso especial. Aferição da prevalência entre o cadastro de adotantes e a adoção intuitu personae. Aplicação do princípio do melhor interesse do infante. Verossímil estabelecimento de vínculo afe vo da infante com o casal de adotantes não cadastrados. Permanência da criança durante os primeiros oito meses de vida. Tráfico de criança. Não verificação. Fatos que, por si, não denotam a prática de ilícito. Recurso especial provido. 55 “Direito civil. Família. Criança e adolescente. Adoção. Pedido preparatório de des tuição do poder familiar formulado pelo padrasto em face do pai biológico. Legí mo interesse. Famílias recompostas. Melhor interesse da criança. O procedimento para a perda do poder familiar terá início por provocação do Ministério Público ou de pessoa dotada de legí mo interesse, que se caracteriza por uma estreita relação entre o interesse pessoal do sujeito a vo e o bem-estar da criança. O pedido de adoção, formulado neste processo, funda-se no ar go 41, § 1°, do ECA (correspondente ao ar go 1.626, parágrafo único, do CC/2002), em que um dos cônjuges pretende adotar o filho do outro, o que permite ao padrasto invocar o legí mo interesse para a des tuição do poder familiar do pai biológico,

arvorado na convivência familiar, ligada, essencialmente, à paternidade social, ou seja, à socioafe vidade, que representa, conforme ensina Tânia da Silva Pereira, um convívio de carinho e par cipação no desenvolvimento e formação da criança, sem a concorrência do vínculo biológico (Direito da criança e do adolescente – uma proposta interdisciplinar – 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 735). O alicerce, portanto, do pedido de adoção reside no estabelecimento de relação afe va man da entre o padrasto e a criança, em decorrência de ter formado verdadeira en dade familiar com a mulher e a adotanda, atualmente composta também por filha comum do casal. Desse arranjo familiar, sobressai o cuidado inerente aos cônjuges, em reciprocidade e em relação aos filhos, seja a prole comum, seja ela oriunda de relacionamentos anteriores de cada consorte, considerando a família como espaço para dar e receber cuidados. Sob essa perspec va, o cuidado, na lição de Leonardo Boff, ‘representa uma a tude de ocupação, preocupação, responsabilização e envolvimento com o outro; entra na natureza e na cons tuição do ser humano. Sem cuidado ele deixa de ser humano. Se não receber cuidado desde o nascimento até a morte, o ser humano desestrutura-se, definha, perde sen do e morre. Se, ao largo da vida, não fizer com cuidado tudo o que empreender, acabará por prejudicar a si mesmo por destruir o que es ver à sua volta. Por isso o cuidado deve ser entendido na linha da essência humana’ (apud PEREIRA, Tânia da Silva. Op. cit. p. 58). Com fun56 “Adoção Póstuma. Prova inequívoca. O reconhecimento da filiação na cer dão de ba smo, a que se conjugam outros elementos de prova, demonstra a inequívoca intenção de adotar, o que pode ser declarado ainda que ao tempo da morte não tenha do início o procedimento para a formalização da adoção. Procedência da ação proposta pela mulher para que fosse decretada em nome dela e do marido pré-morto a adoção de menino criado pelo casal desde os primeiros dias de vida. Interpretação extensiva do ar go 42, § 5º, do ECA. Recurso conhecido e provido” (STJ. Quarta Turma. REsp. n. 457.635/PB. Relator: Min. Ruy Rosado de Aguiar Júnior). 57 “Civil. Processual civil. Recurso especial. Adoção póstuma. Validade. Adoção conjunta. Pressupostos. Família anaparental. Possibilidade. I. Ação anulatória de adoçãopost mortem, ajuizada pela União, que tem por escopo principal sustar o pagamento de bene cios previdenciários ao adotado – maior interdito –, na qual aponta a inviabilidade da adoção post mortem sem a demonstração cabal de que o de cujus desejava adotar e, também, a impossibilidade de ser deferido pedido de adoção conjunta a dois irmãos. II. A redação do art. 42, § 5º, da Lei 8.069/1990 – ECA –, renumerado como § 6º pela Lei 12.010/2009, que é um dos disposi vos de lei dos como violados no recurso especial, alberga a possibilidade de se ocorrer a adoção póstuma na hipótese de óbito do adotante, no curso do procedimento de adoção, e a constatação de que este manifestou, em vida, de forma inequívoca, seu desejo de adotar. III. Para as adoçõespost mortem, vigem, como comprovação da inequívoca vontade do de cujus em adotar, as mesmas regras que comprovam a filiação socioafe va: o tratamento do menor como se filho fosse e o conhecimento público dessa condição. IV. O art. 42, § 2º, do ECA, que trata da adoção conjunta, buscou assegurar ao adotando a inserção em um núcleo familiar no qual pudesse desenvolver relações de afeto, aprender e apreender valores sociais, receber e dar amparo nas horas de dificuldades, entre outras necessidades materiais e imateriais supridas pela família que, nas suas diversas acepções, ainda cons tui a base de nossa sociedade. V. A existência do núcleo familiar estável e a consequente rede de proteção social que podem gerar para o adotando são os fins colimados pela norma e, sob esse prisma, o conceito de núcleo familiar estável não pode ficar às fórmulas clássicas de família, mas pode, e deve, ser ampliado para abarcar uma noção plena de família, apreendida nas suas bases sociológicas. VI. Restringindo a lei, porém, a adoção aos que, casados civilmente ou que mantenham união estável, comprovem estabilidade na família, incorre em manifesto descomo com o fim perseguido pela própria norma, ficando teleologicamente órfã. Fato que ofende o senso comum e reclama atuação do intérprete para flexibilizá-la e adequá-la às transformações sociais que dão vulto ao anacronismo do texto de lei. VII. O primado da família socioafetiva tem que romper os ainda existentes liames que atrelam o grupo familiar a uma diversidade de gênero e fins reprodu vos, não em um processo de extrusão, mas sim de evolução, onde as novas situações se acomodam ao lado de tantas outras, já existentes, como possibilidades de grupos familiares. VIII. O fim expressamente assentado pelo texto legal – colocação do adotando em família estável – foi plenamente cumprido, pois os irmãos, que viveram sob o mesmo teto, até o óbito de um deles, agiam como família que eram, tanto entre si como para o então infante, e naquele grupo familiar o adotado se deparou com relações de afeto, construiu – nos limites de suas possibilidades – seus valores sociais, teve amparo nas horas de necessidade sicas e emocionais, em suma, encontrou naqueles que o adotaram a referência necessária para crescer, desenvolver-se e inserir-se no grupo social que hoje faz parte. IX. Nessa senda, a chamada

família anaparental – sem a presença de um ascendente –, quando constatados os vínculos subje vos que remetem à família, merece o reconhecimento e igual status daqueles grupos familiares descritos no art. 42, § 2º, do ECA. Recurso não provido” (STJ. REsp. n.1.217.415/RS. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Julgado em 19.06.2012). 58 PEREIRA, Tânia da Silva. Da adoção. In: Direito de Família e o novo Código Civil. DIAS, Maria Berenice e PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.) 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 141. 59 CARVALHO, Dimas Messias de. Adoção e guarda. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. p. 53. 60 LIBERATI, Wilson Donizeti. Adoção internacional. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 199. 61 “Adoção internacional. Cadastro central de adotantes. Necessidade de sua consulta. Questão de fato não impugnada. A adoção por estrangeiros é medida excepcional que, além dos cuidados próprios que merece, deve ser deferida somente depois de esgotados os meios para a adoção por brasileiros. Exis ndo no Estado de São Paulo o Cadastro Central de Adotantes, impõe-se ao juiz consultá-lo antes de deferir a adoção internacional. Situação de fato da criança, que persiste há mais de dois anos, a recomendar a manutenção do status quo. Recurso não conhecido, por esta úl ma razão” (STJ. Quarta Turma. REsp. n. 196.406/SP. Unânime. Relator: Min. Ruy Rosado de Aguiar. Julgado em 09.03.1999). 62 FASCHINETTO, Neidemar José. O direito à convivência familiar e comunitária, contextualizado com as polí cas públicas (in)existentes. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 57-58. 63 COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção transnacional. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 239. 64 “Adoção de criança brasileira por estrangeiro. Caráter supletivo. Interesse do infante. Prioridade. O Estatuto da Criança e do Adolescente não faz discriminação entre brasileiros e estrangeiros. O que a lei quer é que se dê supremacia à criança ou ao adolescente, seu bem-estar, seus direitos, dignidade, convivência, família etc., e, estando brasileiros e estrangeiros nas mesmas condições, sendo ambas convenientes à criança e ao adolescente, deve-se preferir o brasileiro ao estrangeiro. Se, porém, as condições oferecidas pelo casal estrangeiro forem melhores e trouxerem vantagens ao infante, a medida excepcional deve ser aplicada. Voto vencido. Mesmo sendo economicamente melhor para a criança viver em país de Primeiro Mundo, muito diferente de viver num país do Terceiro Mundo, a adoção deve ser deferida a requerente brasileiro (Des. Monteiro de Barros)” (TJ/MG. Quarta Câmara Cível. SI n. 22.528-4. Relator: Des. Alves de Melo. Julgado em 02.04.1992. RT, 691/154). 65 ISHIDA, Válter Kenji.Estatuto da Criança e do Adolescente, doutrina e jurisprudência. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 96. 66 Texto proposto: “Art. 1.621. A adoção depende do consen mento dos pais ou dos representantes legais do nascituro ou do incapaz, e da concordância deste, se contar mais de 12 (doze) anos.” 67 Conforme pode ser examinado em FIUZA, Ricardo. O novo Código Civil e as propostas de aperfeiçoamento. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 251. Vide também CHINELATO, Silmara Juny. A adoção de nascituro e a quarta era dos direitos: Razões para se alterar o caput do ar go 1.621 do novo Código Civil. In:Novo Código Civil, questões controvertidas. São Paulo: Método, 2003. v. 1, p. 357-362. 68 CC/1916, “Art. 372. Não se pode adotar sem o consentimento do adotando ou de seu representante legal se for incapaz ou nascituro”. 69 PUSSI, William Artur. Personalidade jurídica do nascituro. Curitiba: Juruá, 2005. p. 378. 70 SEMIÃO, Sérgio Abdalla. Os direitos do nascituro, aspectos cíveis, criminais e do biodireito. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 80. 71 AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. Adoção: Um ato de amor. In: Direito de Família & interdisciplinaridade. Curitiba: Juruá, 2001. p. 171. 72 PEREIRA, Sérgio Gischkow.Direito de Família, aspectos do casamento, sua eficácia, separação, divórcio, parentesco, filiação, regime de bens, alimentos, bem de família, união estável, tutela e curatela. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 121. 73 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O direito do nascituro à vida. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese – IBDFAM, v. 34, p. 148, fev.-mar. 2006. 74 FERRARO, Valkíria A. Lopes; LEAL JÚNIOR, João Carlos e SANOMYA, Renata Mayumi. Da utilização de células-tronco embrionárias em período de descarte: O conflito entre o direito à vida e o princípio da dignidade da pessoa humana. In: Revista Jurídica, Sapucaia do Sul: Notadez, v. 392, p. 78, jul. 2010. 75 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2. ed. São Paulo: RT,2005. p. 71.

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VASCONCELOS, Pedro Pais de. Direito de personalidade. Coimbra: Almedina, 2006. p. 106. LAMADRID, Miguel Angel Soto. Biogenética, filiación y delito. Buenos Aires: Astrea, 1990, p. 162. 78 Idem. p. 108. 79 Para lograr a gravidez da mulher mediante a implantação do embrião obtido in vitro, são fecundados vários óvulos que dão lugar a outros tantos embriões, para intentar a implantação de vários deles em dis ntas ocasiões, porque não é fácil obter sucesso da gravidez na primeira tenta va. Por isto não é nada infrequente de sobrarem alguns embriões, uma vez ob da a gravidez. CASABONA, Carlos María Romeo.El derecho y la bioé ca ante los limites de la vida humana. Madrid: Editorial Centro de Estúdios Ramón Areces, 1994. p. 390. 80 PAULA, Ta ana Wagner Lauand de. Adoção à brasileira: Registro de filho alheio em nome próprio. Curi ba: JM Livraria Jurídica, 2007. p. 90. 81 “Apelação Cível. União estável. Negatória de paternidade. Exame de DNA afastando a paternidade. Reconhecimento da paternidade socioafe va. A constatação da inexistência de paternidade biológica, comprovada por exame de DNA, entre o pai registral e a menor, não é suficiente, por si só, para declaração negatória da paternidade e anulação do registro civil, se as circunstâncias do caso – a morte do indigitado pai biológico da menor como sendo causa da ação intentada – mais a constatação de existência de relação socioafe va entre pai registral e a criança evidenciam a coesão do registro civil e da paternidade assumida, mormente o casal, mesmo diante da publicidade da relação espúria com outrem, con nuar a conviver em união estável superior a dez anos. Negaram provimento à apelação” (TJ/ RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.028.659.811. Relator: Des. André Luiz Planella Villarinho. Julgado em 29.04.2009). “Apelação Cível. Inves gação de paternidade. Presença da relação de socioafe vidade. Determinação do pai biológico através do exame de DNA. Manutenção do registro com a declaração da paternidade biológica. Possibilidade. Teoria tridimensional. Mesmo havendo pai registral, o filho tem o direito cons tucional de buscar sua filiação biológica (CF, art. 227, § 6°), pelo princípio da dignidade da pessoa humana. O estado de filiação é a qualificação jurídica da relação de parentesco entre pai e filho que estabelece um complexo de direitos e deveres reciprocamente considerados. Cons tui-se em decorrência da lei (artigos 1.593, 1.596 e 1.597 do Código Civil, e 227 da Constituição Federal), ou em razão da posse do estado de filho advinda da convivência familiar. Nem a paternidade socioafe va e nem a paternidade biológica podem se sobrepor uma à outra. Ambas as paternidades são iguais, não havendo prevalência de nenhuma delas porque fazem parte da condição humana tridimensional, que é gené ca, afe va e ontológica. Apelo provido” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.029.363.918. Relator: Des. Claudir Fidélis Faccenda. Julgado em 07.05.2009). 82 “Apelação Cível. Ação negatória de paternidade. Adoção à brasileira. Se o autor ao registrar a ré como sua filha sabia que ela não era sua filha biológica, operou-se a denominada adoção à brasileira, que é irrevogável. Apelação desprovida, por maioria, vencido o relator” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.003.476.488. Relator: Des. José Ataídes Siqueira Trindade). 83 ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo e CUNHA, Rogério Sanches. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. São Paulo: RT, 2010. p. 203. 84 FERNÁNDEZ, Maria Carcaba. Los problemas jurídicos planteados por las nuevas técnicas de procreación humana Barcelona: J. M. Bosch Editor, 1995. p. 158-159. 85 LAMADRID, Miguel Ángel Soto. Biogenética filiación y delito. Buenos Aires: Astrea, 1990. p. 312. 86 SEMIÃO, Sérgio Abdalla. Os direitos do nascituro, aspectos cíveis, criminais e do biodireito. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 185. 87 SEMIÃO, Sérgio Abdalla.Biodireito & direito concursal. Aspectos cien ficos do direito em geral e da natureza jurídica do embrião congelado. Belo Horizonte: Del Rey, 2012. p. 228. 88 Idem. Ob. cit., p.229. 89 NASCIMENTO, Alexandre Lescura do. Adoção embrionária. Curitiba: Editora CRV, 2012. p. 104. 90 LAMADRID, Miguel Ángel Soto. Biogenética, filiación y delito. p. 314. 91 CHINELATO, Silmara Juny.Comentários ao Código Civil. AZEVEDO, Antônio Junqueira de (Coord.). Saraiva: São Paulo, 2004. v. 18, p. 189. 92 CHAVES, Antônio.Direito à vida e ao próprio corpo. 2. ed. São Paulo: RT, 1994. p. 202, explica a questão dos embriões excedentes: “A ingestão de um medicamento faz com que a futura gestante libere cerca de 15 óvulos de 77

uma só vez. Esses óvulos são coletados através da vagina. Seis horas depois, os óvulos se unem aos espermatozoides do futuro pai. Em uma fecundação normal, o espermatozoide penetra no óvulo e perde a cauda. Cerca de 20 horas depois, os núcleos do óvulo e do espermatozoide fundem suas cargas gené cas. Até a fusão dos núcleos o conjunto é chamado de pré-embrião. Neste estágio (...) cerca de 17 horas depois de iniciado o processo de fer lização, os médicos separam quatro pré-embriões e colocam o restante em um congelador, onde podem ficar até três anos – tempo médio de congelamento adotado nos países que u lizam a técnica. Os quatro préembriões separados con nuam o processo de fecundação e se tornam embriões. Eles ficam mais 24 horas no laboratório e em seguida são colocados no útero da futura mãe. Embora amplie as possibilidades de uma gravidez múl pla, são colocados quatro embriões para aumentar as chances de sucesso da gestação. A técnica faz parte de um processo de fecundação ar ficial aplicado a mulheres que não conseguem ter óvulos fecundados no interior do útero.” 93 LAMADRID, Miguel Ángel Soto. Biogenética, filiación y delito. Ob. e p. cit. 94 FERNÁNDEZ, María Carcaba. Los problemas jurídicos planteados por las nuevas técnicas de procreación humana Barcelona: J. M. Bosch Editor, 1995. p. 163. 95 LOYARTE, Dolores e ROTONDA, Adriana E.Procreación humana ar ficial: Un desafio bioé co. Buenos Aires: Depalma, 1995. p. 407. 96 ABELLÁN, Fernando. Selección gené ca de embriones, entre la libertad reproduc va y la eugenesia. Granada: Editorial Comares, 2007. p. 93. 97 GIRARDI, Viviane.Famílias contemporâneas, filiação e afeto. A Possibilidade jurídica da adoção por homossexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 146. 98 “Art. 2° A parceria civil registrada constitui-se mediante registro em livro próprio, nos Cartórios de Registro Civil o

o

de Pessoas Naturais na forma que segue. § 1 (...) § 2 São vedadas quaisquer disposições sobre adoção, tutela ou guarda de crianças ou adolescentes em conjunto, mesmo que sejam filhos de um dos parceiros.” 99 DIAS, Maria Berenice. União homossexual, o preconceito e a justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 93. 100 ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo e CUNHA, Rogério Sanches. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. São Paulo: RT, 2010. p. 186. 101 BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Parcerias homossexuais, aspectos jurídicos. São Paulo: RT, 2002. p. 90 e ss. 102 BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Ob. cit. p. 96-97. 103 PERES, Ana Paula Ariston Bário. A adoção por homossexuais, fronteiras da família na pós-modernida-de. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 145. 104 VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da homoafetividade. Da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. 2. ed. São Paulo: Método. 2012. pp. 528-529. 105 SPAKO, Vera Lucia da Silva. Do direito à paternidade e maternidades dos homossexuais. Curitiba: Juruá, 2005. p. 73. 106 “Apelação Cível. União homoafetiva. Reconhecimento. Princípio da dignidade da pessoa humana e da igualdade. É de ser reconhecida judicialmente a união homoafe va man da entre dois homens de forma pública e ininterrupta pelo período de nove anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetuou através dos séculos, não podendo o Judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a en dade familiar e não apenas a diversidade de gêneros. E, antes disso, é o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações man das entre pessoas do mesmo sexo cons tui forma de privação do direito à vida, bem como viola os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Ausência de regramento específico. U lização de analogia e dos princípios gerais de direito. A ausência de lei específica sobre o tema não implica ausência de direito, pois existem mecanismos para suprir as lacunas legais, aplicando-se aos casos concretos a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, em consonância com os preceitos cons tucionais (LICC, art. 4°). Negado provimento ao apelo, vencido o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves” (Apelação Cível n. 70.009.550.070, Rel.ª Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 17.11.2004). 107 PEREA, José Manuel de Torres.Interés del menor y Derecho de Familia, uma perspec va mul disciplinar. Madrid: Iustel, 2009. p. 229.

108

DOMINGUEZ, Andres Gil; FAMA, Maria Victoria e HERRERA, Marisa.Matrimonio igualitario y derecho constitucional de familia, Buenos Aires: Ediar, 2010, p. 335. 109 GIRARDI, Viviane. Ob. cit. p. 127. 110 DIAS, Maria Berenice. União homossexual, o preconceito e a justiça. p. 95-96. 111 DOMINGUEZ, Andres Gil; FAMA, Maria Victoria e HERRERA, Marisa.Derecho cons tucional de família. Buenos Aires: Ediar, 2006. t. I, p. 162. 112 Idem. p. 101. 113 Idem. p. 103. 114 “Apelação Cível. Adoção. Casal formado por duas pessoas de mesmo sexo. Possibilidade. Reconhecida como en dade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com caracterís cas de duração, publicidade, con nuidade e intenção de cons tuir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e a tudes hipócritas desprovidas de base cien fica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que cons tucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Cons tuição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes. Negaram provimento unânime” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.013.801.592. Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 05.04.2006). 115 Narra o voto a seguinte agem: “b) o segundo, em um viés jurídico, é o fato de inexis r expressa previsão legal permi ndo a inclusão, como adotante, do nome da companheira do mesmo sexo nos registros de nascimentos das crianças, nos quais antes constava apenas o nome da companheira que primeiro havia adotado. 5.1. Nesse par cular, é bem de ver que a lacuna não pode ser óbice à proteção, pelo Estado, dos direitos das crianças e adolescentes – direitos estes que, por sua vez, são assegurados expressamente em lei. O artigo 1o da Lei n. 12.010/2009 prevê a ‘garan a do direito à convivência familiar a todas e crianças e adolescentes’, devendo o enfoque estar sempre voltado aos interesses do menor. Com efeito, em se tratando de adoção de crianças, há vários interesses envolvidos – daqueles que pretendem adotar, dos menores, do Ministério Público, da sociedade em geral. Todavia, mister observar a imprescindibilidade da prevalência dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, até porque está em jogo o próprio direito de filiação, do qual decorrem as mais diversas consequências que refletem por toda a vida de qualquer indivíduo. Por isso mesmo, a matéria rela va à possibilidade de adoção de menores por casais homossexuais vincula-se obrigatoriamente à necessidade de verificar qual é a melhor solução a ser dada para a proteção dos direitos das crianças, pois são questões indissociáveis entre si. É o que se depreende do ar go 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente: Art. 43. A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos.” 116 Extraído do voto da Des.ª Maria Berenice Dias, na Apelação Cível n. 70.013.801.592, da Sé ma Câmara Cível do TJ/RS, cuja ementa consta na nota supra. 117 “Civil. Processual civil. Recurso especial. União homoafetiva. Pedido de adoção unilateral. Possibilidade. Análise sobre a existência de vantagens para a adotanda. I. Recurso especial calcado em pedido de adoção unilateral de menor, deduzido pela companheira da mãe biológica da adotanda, no qual se afirma que a criança é fruto de planejamento do casal, que já vivia em união estável, e acordaram na inseminação ar ficial heteróloga, por doador desconhecido, em C.C.V. II. Debate que tem raiz em pedido 118 NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Código Civil comentado. AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). São Paulo: Atlas, 2003. v. XVI, p. 182. 119 DEL-CAMPO, Eduardo Roberto Alcântara e OLIVEIRA, Thales Cezar de. Estatuto da Criança e do Adolescente, série leituras jurídicas. São Paulo: Atlas, 2005. v. 28, p. 70. 120 A despeito da diferença entre dever e obrigação de alimentos, veja-se o artigo intitulado Obrigação, dever de assistência e alimentos transitórios, de MADALENO, Rolf. In:Direito de Família em pauta. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 195-216. 121 CHAVES, Antônio. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. São Paulo: LTr, 1994. p. 194.

Capítulo 13 DO PODER FAMILIAR

13.1. BREVE NOÇÃO HISTÓRICA Conforme Pontes de Miranda, os romanos davam ao pater famílias o direito, inclusive, de matar o filho (jus vitae et necis), estendendo-se esse direito no período da República, embora com alguma moderação, mas apenas no século II, sob a influência de Justiniano, os poderes do chefe de família teriam sido limitados ao direito de correção dos atos da prole.1 No modelo romano de família prevalecia o princípio da autoridade do pater familias, o qual exercia uma incontestável chefia sobre as pessoas a ele subordinadas, e como senhor absoluto do lar, todos lhe deviam obediência, fosse a esposa, “os filhos, netos, irmãos, clientes, libertos, escravos e as pessoas colocadas in mancipio”. 2 O pater familias também tinha o poder de venda dos filhos, com duração até cinco anos, para depois recuperar a potestade, como uma espécie de momentânea suspensão do pátrio poder,3 cuja finalidade era a de poder suprir eventuais dificuldades financeiras da família, cometendo sacrificar um dos integrantes dessa família em benefício do grupo.4 Outra variante do direito de venda sobre o filho (ius vendendi) era a noxae deditio, sendo o filho entregue à vítima de um dano por ele causado, como forma de compensar o prejuízo sofrido mediante a prestação de serviços pelo filho dado em compensação. Por fim, dentre as prerrogativas concedidas ao chefe da família, acrescia-se a faculdade de abandonar o filho recém-nascido (ius exponendi), cumprindo-lhe o direito de seleção eugênica quando nascesse uma criança débil.5 Com o advento do cristianismo como religião oficial do Estado Romano, tornam-se inconciliáveis as antigas leis despóticas de poder de mando sobre a vida e a pessoa do filho, sendo proibida a venda, a morte ou entrega do filho a um credor.6 No Brasil colonial, sob as Ordenações e Leis do Reino de Portugal o pai tinha um domínio quase absoluto sobre os filhos, com poder de correção que se manifestava em reprimendas e castigos corporais moderados e que não resultassem em ofensas físicas sérias, em realidade, o pater famílias colonial reconhecia a autoridade do marido não só sobre seus filhos, mas também sobre sua mulher e seus escravos, fazendo com que todos em casa cumprissem sua autoridade.7 No esboço do Código Civil de Augusto Teixeira de Freitas, editado entre 1860 e 1865, no artigo 1.518, o poder paterno autorizava o pai a corrigir e castigar moderadamente seus filhos, podendo requerer ao Juiz dos Órfãos autorização para a detenção dos filhos por até quatro meses na casa correcional, sem direito a recurso.

Com a influência do cristianismo o poder familiar assumiu características de direito protetivo, tornando-se uma imposição de ordem pública, no sentido de os pais zelarem pela formação integral dos filhos, com o alcance determinado pelo artigo 227 da Constituição Federal brasileira, merecendo o menor especial destaque, alvo de absoluta prioridade, sendo assegurado à criança e ao adolescente e agora também ao jovem, em razão da Emenda Constitucional n. 65/2010 e do Estatuto da Juventude (Lei n. 12.852/2013), o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, deixando-o a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Diretrizes acompanhadas no Brasil pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, em seus artigos 3° e 4°, consubstanciando-se em uma declaração de princípios, como preâmbulo da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 1989, e com a finalidade de por a salvo os fundamentais direitos dos menores e adolescentes.8 Portanto, deixam os pais de exercerem um verdadeiro poder sobre os filhos para assumirem um dever natural e legal de proteção da sua prole, acompanhando seus filhos durante o natural processo de amadurecimento e formação de sua personalidade, sempre na execução conjunta dessa titularidade ou de forma unilateral, na ausência ou impossibilidade de um dos pais ou com o consentimento expresso do outro genitor que reconhece a validade dos atos praticados em prol dos filhos comuns. Existe um compreensível desconforto com o vocábulo poder, que ainda remonta à ideia de domínio dos pais sobre seus descendentes, e que não se concilia com a democratização da família. Como ensina Mauricio Luis Mizrahi, o poder gera a probabilidade de asfixiar o menor em sua célula parental, desencadeando neuroses infantis, ao o que a expressão dever se inclina a auxiliá-lo para convertê-lo em um ser pleno em suas forças criativas.9 Como prossegue o autor, o termo responsabilidade parental utilizado pelo vigente Código Civil e Comercial da argentina ajudará a eliminar os vestígios autoritários existentes na atuação dos progenitores, porquanto a patria potestad se transformou em responsabilidade parental, que os pais assumem um somatório de responsabilidades com a finalidade de satisfazer os interesses superiores dos filhos.10

13.2. FUNÇÃO O pátrio poder já foi definido como sendo um “conjunto de direitos concedidos ao pai, ou à própria mãe, a fim de que, graças a eles, possa melhor desempenhar a sua missão de guardar, defender e educar os filhos, formando-os e robustecendo-os para a sociedade e a vida”.11 Tem como prioritário foco constitucional os melhores interesses da criança e do

adolescente, e não mais a supremacia da vontade do pai, chefe da sociedade familiar. E assim se direciona toda a leitura da legislação infraconstitucional, ao provocar pontuais reformas no instituto denominado poder familiar pelo vigente Código Civil, na senda das reformas constitucionais surgidas dos princípios dos melhores interesses dos menores e no da paridade dos cônjuges, ao cuidar de estabelecer, com absoluta igualdade de prerrogativas e deveres atribuídos aos pais na tarefa de criarem e educarem sua prole e de zelarem pelos aspectos morais e materiais dos seus filhos enquanto ainda menores. A expressão pátrio poder induzia à noção de um poder do pai sobre os filhos, afigurando--se incoerente com a igualdade dos cônjuges, indo de encontro à doutrina da proteção integral dos filhos como sujeitos de direitos, daí evoluindo para a denominação de poder familiar, a traduzir uma noção de autoridade pessoal e patrimonial dos pais na condução dos prioritários interesses dos filhos, embora melhor exemplo advém do tratamento direcionado pelo Direito argentino de atribuir aos pais responsabilidades e não apenas poder, pois os filhos, diante dos novos conceitos constitucionais, são pessoas que participam ativamente neste processo de sua educação e, de acordo com cada etapa de sua evolução, ando pais e filhos a interagirem.12 Também para Paulo Lôbo13 o poder familiar não é a denominação mais apropriada, porque mantém a ênfase no poder, cujo termo se mostra inadequado, por não expressar a verdadeira ligação surgida entre pais e filhos, assim como o termo familiar estaria deslocado do contexto, pois pode levar a acreditar que os avós e irmãos também estariam investidos da função.14 Pensamento de que igualmente comunga Maria Clara Sottomayor, para quem a palavra poder significa posse, domínio e hierarquia, estando, portanto, em contradição com a noção hodierna de família participativa e democrática, escorada na igualdade entre os seus membros, todos sintonizados em uma colaboração mútua, de auxílio e respeito, preferindo a excepcional autora outras expressões, como responsabilidade parental ou cuidado parental, por expressarem uma noção de compromisso diário dos pais para com as necessidades físicas, emocionais e intelectuais dos filhos.15 Há, contudo, mudança de estrutura e não apenas compartilhamento do poder entre os pais, por conta da igualdade dos sexos, como observa Denise Damo Comel,16 ao trazer à reflexão as profundas mudanças verificadas no campo da paridade da prole e no da supremacia dos interesses destinados à sua realização como pessoa em estágio de formação para uma vida adulta, e bem preparada, em todos os aspectos da plena higidez moral, emocional e psíquica do menor e do adolescente. Daí a correção da natureza jurídica do poder paternal expressada na lição de Maria Clara Sottomayor ao atribuir uma concepção personalista ao instituto jurí-dico, em que a criança, não só se torna sujeito de direito e titular de relações jurídicas, mas é vista como uma pessoa dotada de sentimentos,

necessidades e emoções, cujo espaço necessário ao exercício de sua autonomia e para a sua autodeterminação é reconhecido e respeitado.17

13.3. NATUREZA JURÍDICA A origem do poder familiar está na razão natural de os filhos necessitarem da proteção e dos cuidados de seus pais, com absoluta dependência com o seu nascimento e reduzindo essa intensidade na medida de seu crescimento, desligando-se os filhos da potestade dos pais quando atingem a capacidade cronológica com a maioridade civil, ou através da sua emancipação pelos pais ou pelo juiz no caso de tutela e para tanto ouvido o tutor (CC, art. 5°, parágrafo único). Como ensina Jorge Adolfo Mazzinghi, o filho precisa da proteção e dos cuidados de seus pais, porque precisa ser alimentado e educado pelos progenitores, e ele nasce indefeso e dependente, e assim permanece durante muito tempo, impedido de atender diretamente às suas necessidades pessoais.18 Logo, é ao mesmo tempo dever e interesse natural dos pais propiciarem as melhores condições para os seus filhos, tanto no respeitante à sua educação e formação como no pertinente aos seus interesses físicos, morais, sociais, intelectuais e afetivos, porque todos esses elementos contribuem na boa estruturação intelectual e psíquica da criatura por eles trazida ao mundo. Estão submetidos ao poder familiar tanto os filhos naturais, oriundos ou não do casamento, ou quando resultantes de outra origem, aqui subentendidos os socioafetivos (CC, art. 1.593); como os adotivos, enquanto menores de dezoito anos (CC, arts. 5º e 1.630), figurando em seu contexto um conjunto de direitos e de deveres recíprocos. Para Roberto João Elias,19 a moderna doutrina acentua o zelo pelos superiores interesses dos filhos menores e não emancipados, em toda a sua multifacetária vertente, de forma a garantir a integral formação e proteção aos filhos em sua fase de crescimento e desenvolvimento, e acrescenta não poder escapar à evidência de guardarem os pais um total e incondicional interesse no desenvolvimento da personalidade dos filhos. Existe um conjunto de direitos e de deveres que interage no propósito de atribuir aos pais uma função de bem se desempenharem no exercício do seu poder familiar, valendo-se da sintonia de seus deveres e dos seus direitos como pais, na tarefa de bem istrarem a pessoa e os bens de sua prole, com vistas a alcançarem a integral e estável formação dos seus filhos.

13.4. TITULARIDADE DO PODER FAMILIAR Ao tempo da codificação de 1916, era exclusivamente do pai o exercício do poder familiar, e ao marido era atribuída a chefia da sociedade conjugal, só sendo substituído pela

mulher neste seu munus diante da sua ausência ou impedimento, diferentemente da atualidade, quando sequer era cogitado um pátrio poder de exercício compartilhado. Com o surgimento do Estatuto da Mulher Casada (Lei n. 4.121/1962), a esposa ou a colaborar com o marido no exercício do pátrio poder (CC/1916, art. 380), e divergindo os progenitores prevaleceria a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz para solução da divergência. Não existia uma real paridade do poder familiar, mas, sim, com clara evidência, ainda persistia a supremacia da decisão paterna, fazendo coro com a denominação legal do instituto do pátrio poder, esse entendido como um poder do pai, de decidir sobre a criação e formação dos filhos, tendo a mulher um papel subalterno de mera colaboradora, conferindolhe a lei o direito de reclamar judicialmente, em caso de divergência, fato raro de acontecer diante de todo o contexto legal e cultural de absoluta prevalência da chefia marital do casamento. A igualdade dos cônjuges na chefia da sociedade conjugal, cujo primado deve ser estendido aos companheiros da união estável, e a qualquer outra entidade familiar, só foi legalmente consagrada com a promulgação do artigo 226, § 5°, da Carta Política de 1988.20 Depois secundado pelo artigo 21 do ECA, e, na sequência, pelo artigo 1.631 do Código Civil, ao prescrever ser dos pais o poder familiar durante o casamento e a união estável, exercendo um deles, com exclusividade, o poder sobre os filhos somente na falta ou impedimento do outro, e, se entre eles houver divergência, será assegurado a qualquer dos pais recorrer ao juiz para solução do desacordo (CC, art. 1.631, parágrafo único). Tampouco a separação dos pais inibe o exercício do poder familiar do genitor destituído da guarda física dos filhos (CC, art. 1.632 e art. 1.636), só não exercendo o poder familiar quem não reconheceu seu filho (CC, art. 1.633), mas porque não consta do registro do menor a ascendência paterna ou materna, pendente do devido reconhecimento espontâneo ou judicial. Com o divórcio dos pais, o exercício conjunto do poder familiar se torna mais problemático em relação à lida diária da prole, quando, sabidamente, a coabitação dos genitores conjugais é dever inerente ao casamento, e não se faz diferente na união estável, como forma mais apropriada para bem criar os filhos comuns. Com a separação dos pais termina o ascendente guardião chamando para si as decisões mais imediatas da vida dos filhos sob a sua custódia fática ou legal, e ficando para os pais decidirem em conjunto as questões de maior porte e relevância, mas só sendo isso possível se houver efetivo diálogo entre o casal separado. E essa é uma realidade que não tem como ser negada, pois em situações de ruptura deveria permanecer a cotitularidade e o coexercício do poder familiar, sendo esse o objetivo concreto da guarda compartilhada legal e que não se confunde com a nova guarda compartilhada física de divisão equilibrada do tempo de permanência dos filhos com o pai e com a mãe, inclusive como forma de reduzir e

até eliminar o espaço muitas vezes utilizado pelos solitários guardiães de usar os filhos como instrumento de vingança e de chantagem contra o ex-parceiro, em atitudes ionais decorrentes de suas frustrações afetivas, onde o filho sempre é o único e verdadeiro prejudicado, proporcionando esta atitude impensada dos pais, graves abalos na formação psíquica da prole, alcunhada a prática como Síndrome da Alienação Parental (SAP), e que deve ser enfrentada pelos mecanismos previstos na Lei n. 12.318, de 26 de agosto de 2010.21 É comum deparar com o exercício unitário da custódia da prole, normalmente destinada à mãe, determinando o juiz, aos pais, um convênio meramente regulador das visitas do ascendente sem a guarda, tornando-se muito difícil a tomada conjunta de decisões pertinentes aos infantes comuns, porquanto esse poder familiar se dilui diante de uma guarda alternada, que tomou o formato de guarda compartilhada (física) pela Lei n. 13.058/2014, sendo consenso que a guarda unilateral afasta o outro genitor das decisões diárias que surgem no desenvolver da vida dos filhos, e coloca o progenitor guardião em uma posição de supremacia de fato e de direito, na qual ele reserva para si um privilégio de desenhar a orientação e o cotidiano da vida dos rebentos de pais separados. Especialmente faltando aos pais separados condições harmoniosas de entendimento a benefício dos seus filhos comuns, àquele privado da companhia da prole só restariam as visitas de esporádica companhia e o direito de fiscalizar a manutenção e a educação realizada pelo titular da guarda, podendo recorrer ao juiz em caso de desacordo (CC, art. 1.631, parágrafo único). A Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008, ao instituir a guarda compartilhada, buscava sanar, até onde fosse possível, esta lacuna existente no exercício do poder familiar de pais separados, muito embora a jurisprudência viesse recusando a instituição compulsória da custódia compartilhada, só reconhecendo ser factível quando requerida pelo consenso dos genitores que estão apartados entre si,22 não obstante iniciasse a jurisprudência, inclusive do STJ, como sucedeu no REsp. n. 1.251.000-MG, na voz da Ministra Nancy Andrighi, por impor coativamente o exercício da guarda compartilhada entre pais conflitantes e na esteira deste julgamento paradigmático também se pronunciou o Tribunal de Justiça de Minas Gerais.23 O temário relacionado à guarda compartilha física, de divisão de tempo, não foi apreciado pela jurisprudência nacional antes do advento da Lei n. 13.058/2014, pois somente esta nova Lei da Guarda Compartilhada tratou de reescrever o § 2º do artigo 1.583 do Código Civil, para estabelecer que na guarda compartilhada o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, contudo sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses prioritários dos filhos, ao o que a guarda compartilhada legal, pura e relativa ao compartilhamento do exercício do poder familiar, sequer precisaria ser judicialmente declarada, como acontece na Alemanha, por exemplo, porquanto é direito inerente aos pais, que não se altera com a separação, divórcio ou

dissolução da união estável dos genitores (CC, arts.1.579, 1.588, 1.632 e 1.636).

13.5. CONTEÚDO DO PODER FAMILIAR O conteúdo do poder familiar encontra sua gênese no artigo 229 da Constituição Federal, ao prescrever como deveres inerentes aos pais os de assistirem, criarem e educarem os filhos menores, nisso sendo secundado pelo artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente, quando estabelece ser incumbência dos pais o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores. Por sua vez, o artigo 1.634 do Código Civil impõe aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: “I – dirigir-lhes a criação e educação; II – exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; V – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; VI – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; VII – representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VIII – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; IX – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.” Como dever prioritário e fundamental, devem os genitores antes de tudo, assistir seus filhos, no mais amplo e integral exercício de proteção, não apenas em sua função alimentar, mas mantê-los sob a sua guarda, segurança e companhia, e zelar por sua integridade moral e psíquica, e lhes conferir todo o e necessário para conduzi-los ao completo desenvolvimento e independência, devendo-lhes os filhos a necessária obediência. Sob o prisma do artigo 1.634 do Código Civil, o dever dos pais de criarem os filhos menores deve ser compreendido como o ato de promover o seu sadio crescimento, e assegurar à prole, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos inerentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária (CF, art. 227; ECA, art. 4º), e diante do compartilhamento da guarda jurídica, do ponto de vista do exercício do poder familiar, conceder-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município, de forma que a proibição de mudança de domicílio proteja o pai ou a mãe que tem a sua convivência melhor assegurada, pois mudar o domicílio do filho sem justificativa, visando dificultar a relação do infante com o outro genitor, configura alienação parental , tornando-se ato que depende da concordância de ambos os pais.24 Ainda sob o aspecto educativo merece realce a Lei n. 12.013, de 06 de agosto de 2009, que altera o artigo 12 da Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996, para determinar às

instituições de ensino a obrigatoriedade no envio de informações escolares aos pais, conviventes ou não com seus filhos, porquanto, só dessa forma podem os pais não guardiães exercer firme fiscalização acerca da educação da prole comum que ficou sob a custódia do outro genitor. Também é dever fundamental dos pais o sustento de seus filhos menores, transmudan-dose com a maioridade em obrigação alimentar, sendo assente na doutrina que o dever alimentar tem origem distinta da obrigação de sustento, o primeiro vinculado ao poder familiar sobre os filhos menores e incapazes. No dever alimentar há ilimitada solidariedade familiar entre pais e filhos menores de dezoito anos, não emancipados, levando ao extremo de ser exigida a venda de bens pessoais dos progenitores para assegurar por todas as formas o constitucional direito à vida, envidados todos os esforços dos genitores para atender as necessidades dos filhos ainda menores ou incapazes. A maioridade civil não obsta de os filhos prosseguirem como credores de alimentos, só não mais pelo poder familiar, e com a presunção absoluta de necessidade dos alimentos, mas, doravante, gerando uma obrigação condicional de alimentos, decorrente da relação de parentesco e da permanência da necessidade alimentar, provavelmente porque estudam na busca do preparo profissional, só ficando os pais desobrigados de prover o sustento dos filhos e de assumir as despesas relativas à sua segurança, saúde e educação na medida em que a prole esteja em condições de ar aqueles encargos, pelo produto do seu trabalho ou de outros rendimentos (CC português, art. 1.879). O dever de educar importa em preparar o filho para o exercício futuro da sua independência pessoal, qualificando-o para a vida profissional, com conhecimentos teóricos, práticos, formais e informais, todos eles imprescindíveis para a boa formação física, mental, moral e espiritual, referida pelo artigo 3° do Estatuto da Criança e do Adolescente. Crescem os filhos com o aprendizado formal, compreendendo o desenvolvimento intelectual, pessoal e o ensino escolar (ECA, art. 53), sem desconsiderar a fundamental importância da formação ada pelos pais na sua função de educarem seus filhos para o enfrentamento da vida, reando seus ideários de vida, de ética, valores morais, sociais e afetivos, com as correções de desvios porventura surgidos durante a caminhada para a maturidade e boa formação humana. É dever dos pais ter os filhos sob a sua companhia e guarda, pois eles dependem da presença, vigília, proteção e contínua orientação dos genitores, porque exsurge dessa diuturna convivência a natural troca de experiências, sentimentos, informações e, sobremodo, a partilha de afeto, não sendo apenas suficiente a presença física dos pais, mas essencial que bem desempenhem suas funções parentais, logrando proporcionar aos filhos sua proteção e integral formação, sempre com mira nos melhores interesses da criança e do

adolescente, elegendo consecutivamente aquilo que resultar mais conveniente para a prole. Observa Nora Lloveras que o integral desenvolvimento e proteção dos filhos deverão ser apurados em cada caso concreto, levando em conta a idade dos filhos, sua educação institucional recebida, suas dificuldades físicas, seu estado geral de saúde, suas aptidões especiais e o nível social do grupo familiar.25 Estando os pais separados, nem por conta deste fato pode o ascendente não guardião se descurar do seu dever de participar efetivamente da vida afetiva e sentimental de seu filho, pois mesmo nas circunstâncias de desordem familiar o genitor não guardião segue como titular de um direito a uma adequada comunicação com sua prole e o direito de supervisionar sua educação, e ocorrendo de os pais se omitirem deste fundamental ditame da consciência e da natureza, mesmo pudesse o genitor ausente estar ofertando estrutura moral em visitas espaçadas, ainda assim implicará assumir a responsabilidade por irreparáveis efeitos negativos porventura surgidos na vida dos filhos, com repercussão por toda a sua existência e com nefastos sintomas na vida funcional da prole, lembrando José Fernando Simão ser dos pais a responsabilidade pelos atos de seus filhos menores (CC, art. 832, inc. I).26 Acrescenta Denise Damo Comel27 estar inserto no dever de companhia dos filhos o aspecto da sua proteção contra os perigos a que ficam expostos quando estão longe dos pais, com amizades indesejadas e de péssimas influências, acarretando inclusive a responsabilidade civil dos progenitores sobre os atos dos filhos, em consonância com o artigo 932, inciso I, do Código Civil, respondendo solidariamente pelo ressarcimento do dano causado pelo filho o pai que não educa bem ou não exerce a vigilância sobre ele e possibilita a prática de algum delito.28 Para José Fernando Simão, a simples separação de fato dos pais, sem que exista qualquer acordo sobre a guarda e as visitas, em nada altera a responsabilidade solidária dos mesmos,29 embora divirja dessa conclusão por entender que a separação de fato é que põe termo aos efetivos deveres conjugais e serve de marco para a posterior dissolução da sociedade conjugal, tanto que deixam de ser presumidos filhos conjugais aqueles concebidos após a separação de fato, como também não mais se comunicam os bens hauridos após a separação de fato e assim por diante. É dos pais o direito de concederem ao filho menor de idade consentimento para o casamento (CC, art. 1.517), sendo eles os representantes legais dos filhos menores e incapazes. Assim, enquanto não atingirem a maioridade civil aos dezoito anos completos, a idade nupcial excepcional sucede aos 16 anos, dependendo do consentimento de seus pais, e prevendo o artigo 1.519 do Código Civil o suprimento judicial da injusta denegação do consentimento por ambos os genitores. Contudo, surgindo divergência apenas entre os pais, a discordância poderá ser suprida por demanda judicial, da qual qualquer dos pais recorre com espeque nos artigos 1.517, parágrafo único, e 1.631, parágrafo único, do Código Civil. A injustiça da recusa é subjetiva, e o casamento de adolescentes tem se mostrado quase

sempre uma decisão bastante precipitada, pelo fato de serem ainda muito jovens e inexperientes; e não serão poucas as dificuldades que terão de enfrentar na vida nupcial iniciada tão cedo, não raras vezes com sérios prejuízos na sua formação pessoal, interrompendo estudos, planos e projetos de vida, talvez motivados pela prematura e inconsequente gravidez sucedida na adolescência, ou pela desenfreada e obstinada paixão, sendo importante a decisão ponderada dos pais, que experientes e despojados de surrados preconceitos socioculturais sopesam e projetam nas suas decisões o valor maior da razão e essa se sobrepõe em bom tempo sobre o impulso da empolgação. Dentre as funções do exercício do poder familiar consta a prerrogativa de escolher quem deva tomar conta dos filhos menores no caso de morte dos pais, nomeando-lhes tutor na ocorrência de falecimento de ambos os genitores. A nomeação de tutor pode ser feita através de testamento ou documento autêntico, ou seja, escrito público ou particular, cuja autoria possa ser assegurada, só valendo a nomeação se o outro genitor não sobreviver, ou se sobrevivo não puder exercer o poder familiar.

13.5.1. A representação dos filhos Os pais representam os filhos até os dezesseis anos e a partir desta idade os assistem até atingirem a maioridade aos dezoito anos, salvo venham a ser emancipados (CC, art. 1.690). A representação dos filhos nas ações de sua vida civil, e assim também a sua assistência quando adquirem relativa capacidade, é consequência natural da sua inexperiência pessoal, porque ainda imaturos precisam da intervenção dos pais para a validade do ato, a fim de não sofrerem quaisquer prejuízos com a vilania de pessoas menos escrupulosas. Entrementes, existem alguns atos que, por sua absoluta pessoalidade, são praticados pelos filhos sem a assistência dos pais e nem por isso são nulos ou ineficazes, como o ato de testar aos dezesseis anos (CC, art. 1.860, parágrafo único); votar a partir dessa mesma idade (CF, art. 14, § 1°, c); servir como testemunha (C, art. 447,§ 1º, inc. III); e o de requerer a nomeação de curador à lide quando seus interesses colidirem com os dos pais (CC, art. 1.692; C, art. 72, inc. I do C 2015). Contudo, a necessidade de os filhos anuírem nos atos jurídicos de mera assistência30 por já serem relativamente capazes tem dado margem a profundas injustiças verificadas sob o influxo da autoridade parental, como sucede nos casos de pais separados de fato, de direito ou divorciados e existente a inadimplência alimentar do genitor não guardião, devedor de alimentos. Não tem sido nada incomum o ascendente guardião ficar impedido de executar a cobrança dos alimentos porque o filho credor da pensão, intimidado pelo pai, se recusa terminantemente a firmar com o seu guardião a necessária procuração judicial para o advogado ingressar com a execução alimentar, especialmente quando adotado o rito da coerção pessoal.

Isso quando os filhos não são compelidos a firmarem declarações ou falsos recibos de quitação dos alimentos executados, alegando já havê-los recebido diretamente do pai devedor e, assim, frustrando a sua cobrança judicial, em inconciliável confronto direto com a genitora guardiã, que se vê impotente para haver a justa e necessária cobrança do direito alimentar essencial à subsistência dos filhos sob a sua guarda física, e assistindo, sem nenhuma reação legal, ser abortada a execução alimentar por ela ajuizada quando ainda representava os filhos, sem desconhecer que muitas vezes a representante já tomou emprestado de parentes, amigos e terceiros o dinheiro necessário para alimentar sua prole, sendo-lhe tirado abruptamente o direito de cobrar os valores já despendidos pela caridade e compreensão alheia, por causa desse insidioso expediente de forjar a quitação pelo constrangimento da assistência dos filhos na representação processual do processo de execução dos alimentos devidos e não pagos pelo genitor alimentante.31 Quando separados os genitores, é muito comum este ato de ingerência do ascendente não guardião, que usa de sua influência sobre o amor e a dependência afetiva do seu filho, para inibi-lo de firmar procuração sob a assistência do seu genitor guardião e assim boicotar a cobrança do seu crédito alimentar. À luz dessas evidências afigura-se um grande equívoco exigir na ação de execução das pensões impagas firmem os filhos relativamente incapazes a procuração judicial em abono à assistência do genitor guardião. Isso porque abusa do direito da prole o pai que constrange seu filho credor de alimentos a não firmar a procuração necessária à execução de alimentos movimentada por seu guardião, sob a ameaça de perder o “amor” do ascendente devedor da pensão alimentícia,32 sendo sábio o Direito ar gentino, no artigo 662 do vigente Código Civil e Comercial, quando atribui ao progenitor que convive com o filho maior de idade legitimidade para obter a contribuição devida pelo outro genitor alimentante até que complete vinte e um anos (21).

13.5.2. Retenção indevida de filho Podem os pais exigir o retorno do filho ilegalmente retido por terceiro, em desconformidade com a guarda judicialmente estabelecida. Denise Damo Comel33 aponta duas possíveis hipóteses de judicial devolução da prole, sendo a primeira delas decorrente do afastamento voluntário do próprio filho ao abandonar a casa dos pais, devendo os genitores promover sua pronta busca e apreensão, inclusive com o uso da força policial, se necessário. Mas, nem sempre esta solução é aconselhável para ser posta em prática, especialmente quando se trata de filho de pais separados, em que o menor decide, por sua livre-vontade, morar com o outro progenitor não guardião, mesmo sob o influxo da insistência e da nefasta influência do ascendente que o induziu a tomar esta decisão, quer por promessas materiais ou por pura licensiosidade, quer tenha sido atraído por curiosidade e por necessidades

pessoais de conhecer e experimentar a convivência com o outro genitor. O livre-exercício da vontade efetiva do filho em querer experimentar viver com o seu progenitor não guardião deve ser respeitado, conquanto se trate de desejo real, livre e não viciado do menor, cujo interesse deve prevalecer sobre o permeável precedente acordo judicial que estabeleceu a guarda judicial do filho. É natural queira um dia na vida o filho viver a experiência de morar e conviver com o outro ascendente, não existindo jamais qualquer defensável argumento de caso julgado acerca da custódia judicial da prole, cujos valores se identificam com a felicidade pessoal do filho, e não com os secundários interesses de seus pais. A segunda hipótese retratada por Denise Damo Comel 34 é a do filho retido por terceiro contra a vontade dos pais, seja por força física ou psíquica, sendo o menor persuadido a não retornar ao lar. Neste caso, diz a autora, têm os pais não só o direito, mas o dever de exigir a devolução do filho contra a pessoa que o retenha de forma ilegal, fazendo uso da ação satisfativa de busca e apreensão, nas hipóteses de retenção procedida pela escola, de avós ou parentes colaterais, sendo emblemático exemplo, a retenção ilegal do menino Iruan, saído do Rio Grande do Sul para visitar seus tios paternos em Taiwan, lá sendo retido por vários meses, até a justiça chinesa concluir por sua devolução à avó materna, detentora da guarda judicial do neto desde a morte de seus pais biológicos.

13.5.3. Poder familiar e trabalho Podem os pais exigir dos filhos obediência, respeito e serviços próprios de sua idade e condição, submetendo-se o menor à disciplina do lar, com a assunção das tarefas a ele postas por seus progenitores, com vistas a forjar seu caráter, neste mister dos pais de educarem os filhos para a vida, cuidando de lhes mostrar os limites do certo e do errado, do bem e do mal, tudo com vistas ao caráter educativo e de proteção, sempre na busca da integral formação do descendente. Já foi direito dos pais e até mesmo dos educadores nas escolas castigarem fisicamente os filhos ou alunos, como procedimento integrado na tarefa de bem educar crianças e adolescentes, desde que os agravos físicos fossem moderados. Os pais têm o dever de corrigir os rumos de seus filhos, no propósito de lhes construir um sólido caráter e uma adequada formação, estando autorizados a repreendê-los, e a lhes impor censuras e castigos, com vistas à sua disciplina e educação. Esses castigos podem ser no sentido de proibir determinados comportamentos ou privilégios, observando Denise Damo Comel que o corretivo físico, embora não seja itido expressamente em lei, pois sujeita à perda do poder familiar o pai ou a mãe que castiga imoderamente o filho (CC, art. 1.638, inc. I), pressupõe em contraponto, a possibilidade de os pais punirem o filho com moderação, que implica reprimenda comedida, sem excessos, aplicado no propósito de educar, sem pôr em

risco a saúde física ou mental do filho.35 Novas discussões surgiram a respeito do caráter educativo da correção física praticada pelos pais contra os filhos, surgindo posições contrárias ao uso da palmada como meio de educação da prole, e que sua utilização somente causa danos emocionais aos rebentos, resultando estas discussões na edição da Lei n. 13.010, de 26 de junho de 2014, inicialmente denominada Lei da Palmada e também chamada de Lei Menino Bernardo, em homenagem ao menino Bernardo Boldrini assassinado no interior do Estado do Rio Grande do Sul, pela qual o castigo físico, tanto moderado como imoderado, é considerado ilícito e que os filhos sejam educados através do diálogo e da compreensão, e não pelo exemplo da opressão física, que, certamente foi a lição aprendida pelos pais agressores. Têm pontual pertinência as reflexões sempre profundas de Maria Clara Sottomayor, quando assevera que o castigo não faz parte do conteúdo do poder familiar e sua prática representa um vestígio cultural da antiga pátria potestas do Direito Romano e de uma relação de domínio. E acrescenta: “O direito de os pais educarem os filhos não abrange o direito de os agredir, de ofender a sua dignidade, integridade física e psíquica ou liberdade. Se nós os adultos não temos o direito de nos castigar uns aos outros quando erramos, e qualquer adulto erra e precisa aprender, porque haveremos de ter o direito de castigar as crianças? Se comportamentos praticados entre adultos constituem tipos legais de crime de integridade física ou de injúria, porque é que os mesmos factos são considerados lícitos quando praticados por um progenitor em relação aos filhos menores? Tanto mais que a fragilidade e falta de poder da criança face ao adulto tornam a gravidade da violência ainda maior.”36 Paulo Lôbo considera “incompatível com a Constituição, principalmente em relação ao princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1°, inc. III, e art. 227), a exploração da vulnerabilidade dos filhos menores para submetê-los a ‘serviços impróprios de sua idade e condição’, além de consistir em abuso (art. 227, § 4º)”.37 A Lei da Palmada acrescentou ao Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990) os artigos 18-A, 18-B e 70-A, todos direcionados a estabelecer o direito de a criança e de o adolescente serem educados e cuidados sem o uso de castigos físicos ou de tratamento cruel e degradante, e sua aprovação foi extremamente contraditória, pois havia quem opinasse pelo princípio da mínima intervenção estatal, concernindo a cada família optar pelo modelo de educação a ser adotado, já existindo o Estatuto da Criança e Adolescente em proteção do menor, especialmente o artigo 18 do ECA externando ser dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor, lembrando, ainda, que o artigo 130 do ECA permite o afastamento compulsório e liminar do agressor da moradia comum, constando da medida cautelar a fixação provisória dos alimentos de que necessite a criança ou o adolescente dependente dele (com a redação atribuída pela Lei n. 12.415/2011). A criação

da Lei da Palmada foi acordada entre o Brasil e a ONU, em decorrência da Convenção Internacional sobre Direitos da Criança, aprovada em 20 de novembro de 1989, pela Assembleia-Geral das Nações Unidas. No entanto, continua sendo prática atual a ajuda dos filhos nas tarefas caseiras ou produtivas, sem remuneração pelos pais, especialmente nas camadas sociais menos favorecidas, porque representam importante auxílio na economia doméstica, tratando-se de abuso dos pais submeterem a criança e o adolescente a ofícios impróprios para a sua idade e condição, assim como quando os retiram do estudo fundamental para ajudar no trabalho, em detrimento da sua formação escolar mínima e obrigatória. Contudo, em nada interfere na boa formação do filho exigir-lhe a ajuda em rotineiras tarefas domésticas, como as de lavar e enxugar os pratos, retirar a mesa, exercer pequenas e pontuais tarefas externas, que muito dignificam a sua formação pessoal, conferindo-lhes a noção de responsabilidade e valor pelo trabalho. A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) proíbe, em seu artigo 403, o trabalho fora do lar de menor de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a contar dos seus 14 anos de idade (CF, art. 7°, inc. XXXIII), assim como veta o trabalho noturno do menor de dezoito anos de idade.

13.5.4. Do usufruto dos bens dos filhos Prescreve o inciso I do artigo 1.689 do Código Civil, que os pais são usufrutuários dos bens dos filhos enquanto exercerem o poder familiar. O usufruto dos pais é o direito que a lei concede aos progenitores de usar e gozar dos bens que compõem o patrimônio pessoal dos seus filhos, e de perceberem os frutos e as rendas que tais bens produzam, devendo os pais, primordialmente, utilizarem esses recursos para o cumprimento dos deveres e direitos provenientes do poder familiar, cumprindo as obrigações previstas no artigo 1.634 do Código Civil, pois prevalecem os superiores interesses dos filhos e de seu amparo e proteção até sua maioridade. O usufruto dos bens dos filhos é conferido em igualdade de condições aos pais que estejam na autoridade do poder familiar de sua prole, sejam eles casados, conviventes ou solteiros e contém em sua essência uma forma de compensação aos progenitores pela ajuda prestada aos filhos, como uma contribuição pela boa marcha e unidade da família. Boa marcha empreendida pelos genitores e que não se exaure com o divórcio ou ruptura da união estável dos pais, e que em decorrência disto mantém apenas um dos progenitores utilizando com exclusividade eventual imóvel pertencente aos filhos. Hipótese bastante comum ocorre quando os pais destinam com seu divórcio ou dissolução de sua união a propriedade da antiga moradia conjugal aos filhos comuns, nela permanecendo um dos parceiros juntamente com a prole, usufruindo em caráter exclusivo do imóvel doado aos filhos. O progenitor afastado do exercício real do usufruto de imóvel de filho tem direito

à cobrança de valor equivalente à metade da locação do imóvel, pelo impedimento da utilização simultânea do bem, conforme decidiu o STJ no REsp. n. 1.098.864-RN.38 Esclarece Denise Damo Comel que o usufruto dos pais sobre os bens dos filhos, proveniente da autoridade de seu poder familiar não se confunde com a regra do usufruto como direito real, tratando-se de um Direito de Família, de caráter especial, e, por isso, não está sujeito às formalidades de constituição do usufruto ou à prestação de contas.39 De acordo com o inciso II do artigo 1.693 do Código Civil, excluem-se do usufruto dos pais os valores auferidos pelo filho maior de dezesseis anos, no exercício de atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos. Existe em oposição ao usufruto dos pais uma vertente que defende a sua supressão, como nessa direção andou o direito espanhol, ao estabelecer no artigo 165 de seu Código Civil, pertencer ao filho os frutos de seus bens, assim como tudo que ele adquira com o seu trabalho ou indústria e que, não obstante isso, ele deverá contribuir com sua parte para as despesas familiares, o que está reiterado no § 2° do artigo 155 do Código Civil espanhol. Nesse mesmo sentido ordena o Direito Civil português através do artigo 1.896, 1, que faculta aos pais utilizarem os rendimentos dos bens dos filhos para satisfazerem as despesas com o sustento, segurança, saúde e sua educação, bem como outras necessidades da vida familiar, dentro de justos limites. A supressão do usufruto pressupõe um maior controle do destino dos bens e recursos dos filhos, que serão exclusivamente canalizados para atender sua parcela proporcional de contribuição nos custos da sua família, ao o que pelo sistema brasileiro não há dever de prestação de contas pelos pais usufrutuários, que, em tese, podem lançar mão de todas as economias dos filhos. A contribuição dos filhos para as despesas familiares, nos moldes do Direito espanhol e português, compreende todos os frutos, como seus bens e rendas de seu trabalho, porquanto todas as fontes de ingressos são hábeis para atender ao princípio da solidariedade familiar. Não se trata, por evidente, de um dever criado a partir de uma obrigação alimentar, nos termos do artigo 1.694 do Código Civil brasileiro, mas de uma parcela de sacrifício pessoal ou patrimonial que cada membro da família deve concorrer na proporção equitativa de seus ingressos e bens pessoais.

13.5.5. Da istração dos bens dos filhos A istração pelos pais dos bens dos filhos está regulada pelo inciso II do artigo 1.689 do Código Civil e é exercida em conjunto pelos pais enquanto menores seus filhos em decorrência do poder familiar, poder que já foi exclusivamente do pai que detinha o pátrio poder até o advento do princípio da igualdade entre homens e mulheres com a promulgação da Constituição Federal em 1988, e destarte, a igualdade na chefia familiar, como assinalado ao seu tempo e modo no artigo 1.566, inciso IV, do Código Civil, instituindo o dever mútuo de guarda, sustento e educação dos filhos. Na atualidade não há dúvidas pertencer a ambos

os progenitores a istração dos bens dos filhos, com as ressalvas dos artigos 1.691 e 1.693 do Código Civil, e se um genitor é afastado do poder familiar, a chefia dos bens vincula-se ao outro ascendente. A gestão conjunta não impede que os pais convencionem delegar a istração a um dos progenitores, embora essa convenção não exonere o consentimento do outro genitor para os atos de direção, conforme expõe o parágrafo único do artigo 1.690 do Código Civil, ao ordenar decidam os pais em comum, as questões relativas aos seus filhos e aos seus bens. Havendo divergência, qualquer um deles poderá recorrer ao juiz para a necessária solução. Estando os pais separados, ainda assim a gestão e o usufruto dos bens dos filhos são conjuntos, sendo preciso reconhecer que eventual falta de diálogo e de comunicação dos pais irá dificultar a istração dos bens dos infantes, pois a experiência mostra que o tráfico dos negócios exige decisões rápidas para o bom manejo dos interesses econômicos do menor,40 não sendo aconselhável que as rápidas decisões sejam substituídas por morosas demandas judiciais nas quais os pais irão buscar no juiz que acumula uma gama incontrolável de tarefas e responsabilidades a última palavra, que normalmente virá com muito atraso, e que por falta de harmonia os genitores não foram capazes de solver e de alcançar. Aqui tem toda pertinência o alerta doutrinário de Ignacio Serrano García quando afirma que “o tráfico jurídico civil exige agora, o que antes era imprescindível no tráfico mercantil, sendo preciso em muitas ocasiões, uma agilidade que resulta entorpecida pela necessidade de obter prévia autorização do juiz, com a fiscalização do Ministério Público”.41 Os poderes de gestão não envolvem os de disposição dos bens, sendo vedado aos pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, tampouco contrair em nome deles, obrigações que ultraem os limites da simples istração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz (CC, art. 1.691). Ocorrendo algum ato indevido de disposição dos bens dos filhos menores, dentre aqueles previstos no artigo 1.691 do Código Civil, evidencia-se um caso de istração ineficaz dos pais, sendo que: os filhos (inc. I); os herdeiros (inc. II) ou o representante legal (inc. III), têm legitimidade para pleitear a declaração de nulidade dos atos (CC, art. 1.691, parágrafo único). Eventual alienação ou constituição de direito real sobre os bens dos filhos requer pedido de ambos os genitores e autorização judicial, cuja vênia poderá ser deferida se resultar em efetivo benefício aos interesses patrimoniais do filho menor e não emancipado. Embora os pais não sejam obrigados a prestar contas aos filhos relativamente à istração de seu patrimônio, não estão isentos de circunstancial reparação de danos e prejuízos causados com fraude ao patrimônio de seus infantes. No Direito argentino existem atos absolutamente proibidos aos pais: a) como os de comprarem por interposta pessoa bens de seus filhos; b) constituírem-se em cessionários de créditos, direitos ou ações contra seus filhos; c) acordarem partilha extrajudicial com seus

filhos da herança de um dos seus genitores pré-falecido e da qual sejam coerdeiros ou legatários. A istração dos pais compreende todos os bens dos filhos, com exceção daqueles declinados no artigo 1.693 do Código Civil, cujo inciso I ordena sejam excluídos do usufruto e da istração dos pais os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento, ensinando Silmara Juny Chinelato, com e na lição de Clóvis Beviláqua, de “que seria imoral que o reconhecimento do filho natural tivesse por móvel a cupidez do pai. Para evitá-lo, o Código subtrai à istração e ao usufruto do pai os bens que o filho possuía antes do reconhecimento”.42 Essa mesma regra de cunho moral consta do parágrafo único dos artigos 1.609 do Código Civil e 26, parágrafo único, da Lei n. 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), quando proíbe o reconhecimento de filho morto, se ele não deixar descendentes, pois não quer a lei que um pai reconheça seu filho falecido apenas pela ambição da herança. O inciso II do artigo 1.693 do Código Civil exclui do usufruto dos pais os valores auferidos pelo filho maior de dezesseis anos, no exercício de atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos. Cuida-se de filho relativamente capaz e apto para a emancipação por concessão dos pais; pelo casamento; pelo exercício de emprego público efetivo; pela colação de grau em curso de ensino superior; pelo estabelecimento civil ou comercial; e pela existência de relação de emprego, desde que tenha economia própria (CC, art. 5°, parágrafo único). Aos dezesseis anos o adolescente que trabalha e é remunerado, já demonstra uma responsabilidade profissional e consequente maturidade para ser igualmente capaz de istrar o resultado econômico e material de suas conquistas profissionais, advindas de seus precoces afazeres, sendo bastante comum encontrarem adolescentes trabalhando no meio artístico, seja no teatro ou nas emissoras ou redes de televisão.43 O inciso II exclui valores percebidos pelo filho em qualquer área de atividade profissional, quer trabalhe o relativamente incapaz no setor público ou privado e ao filho relativamente incapaz também pertence a livre-istração e usufruto dos bens que ele compra com seu trabalho. Com relação ao inciso III do artigo 1.693 do Código Civil, são excluídos do usufruto e da istração dos pais os bens doados ao filho, sob a condição de não serem usufruídos, ou istrados, pelos pais. Pelos pais ou por um dos genitores e essa é uma preocupação muito presente entre pais divorciados, ou separados de fato, e que não confiam na serenidade, honestidade ou na capacidade de istração do ex-cônjuge ou excompanheiro e, destarte, e temem pela sua sobrevida, porque doentes terminais ou muito idosos, decidindo doarem em vida ou por testamento, bens que ficarão sob a livreistração de seus filhos, sem a intervenção da istração e do usufruto do outro

ascendente. Lembra Denise Damo Comel,44 que o usufruto e a istração não são coextensivos, podendo o genitor ser incluído na istração do bem doado, mas excluído do usufruto, embora quem tema pela transparência ou tenha restrições acerca do seu ex-parceiro, provavelmente guardará toda sorte de advertências. Silmara Juny Chinelato observa que essa restrição do usufruto sobre os bens não pode atingir a legítima.45 O inciso IV do artigo 1.693 do Código Civil afasta do usufruto e da istração os bens que aos filhos couberem na herança, quando seus pais forem excluídos da sucessão por ato de indignidade ou de deserdação, devidamente reconhecidos e declarados em ação judicial declaratória transitada em julgado. Igual disposição consta do parágrafo único do artigo 1.816 do Código Civil e tem por escopo impedir que, direta ou indiretamente, possa aquele que foi afastado da sucessão por indignidade ou por deserdação, istrar e usufruir dos bens do ofendido, uma vez que os efeitos da exclusão são pessoais e o excluído da sucessão não terá direito ao usufruto ou à istração dos bens que a seus sucessores couberem na herança, nem à sucessão eventual desses bens (CC, art. 1.816). O ofensor é tido como se morto estivesse e seus filhos o representam na sucessão do ofendido, herdando por representação os bens do autor da herança, carecendo que seu ascendente, o ofensor, istre ou usufrua dos bens em decorrência do exercício do poder familiar que desempenha sobre os herdeiros representantes, enquanto menores e incapazes. Sempre que no cumprimento do poder familiar os interesses dos pais colidirem com os do filho, a requerimento deste ou do Ministério Público, e mesmo de ofício, dentro do poder geral de cautela que tem, o magistrado deverá nomear um curador especial (CC, art. 1.692), porque o poder familiar é exercido no interesse da prole, e não no dos pais, e quando demonstrado efetivo conflito de interesses entre os filhos e ambos os genitores. Caso a colidência se manifeste somente em relação a um dos pais, o outro seguirá sendo o seu representante legal.

13.6. EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR Existem três distintas figuras reguladas pelo Código Civil com relação à perda do exercício do poder familiar, a saber: a extinção, a suspensão e a perda do poder familiar. De acordo com o artigo 1.635 do Código Civil, são causas de extinção do poder familiar a morte dos pais ou do filho (inc. I), este como fator natural de extinção do poder familiar, apenas em relação ao genitor falecido e subsistindo o poder familiar quanto ao ascendente sobrevivente. Na eventualidade do óbito do filho, o encargo desaparece, agora em consequência do decesso do menor tutelado, pois nas duas hipóteses a morte extingue a titularidade dos direitos e das obrigações das pessoas (CC, art. 6°). Todo o ser humano é dotado de personalidade, a qual termina com a morte e faz cessar

as relações jurídicas das quais o sujeito era titular, como disto é um exemplo o poder familiar, e, falecendo ambos os genitores, deixando eles um filho menor de idade, impõe-se a nomeação de um tutor. Também é causa de extinção do poder familiar a emancipação do filho, a ser concedida conforme o artigo 5°, parágrafo único, do Código Civil, a ser realizada por instrumento público pelos pais, ou pelo tutor, mediante requerimento e homologação judicial. A emancipação é irrevogável, e deve ser outorgada por ambos os pais, em decorrência da completa paridade dos sexos, só sendo reduzida à pessoa de um dos genitores quando o outro já é falecido, foi destituído do poder familiar, ou quando inexistente o registro de um dos ascendentes. O casamento também emancipa, pois, como dizia Clóvis Beviláqua,46 não seria razoável que as graves responsabilidades da sociedade doméstica fossem assumidas pela intervenção, ou sob a fiscalização, de um estranho, não retornando à condição de menor sobrevindo sua viuvez, ou o divórcio, enquanto a nulidade e a anulação do casamento importam no retorno à condição de menor, eis que em ambos os institutos o casamento é invalidado. Por igual o exercício de emprego público efetivo também é causa de emancipação; a colação de grau em curso de ensino superior; e pelo estabelecimento de atividade civil e comercial, indicando a casa ou o lugar onde a pessoa se estabelece, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. Com a maioridade aos dezoito anos completos cessa o poder familiar, ficando a pessoa habilitada à prática de todos os atos da vida civil (CC, art. 5°). A adoção é causa de extinção do poder familiar em relação aos pais biológicos, mas os pais precisam concordar com a renúncia ao seu poder familiar, salvo tenham deles sido destituídos, criando com a adoção um novo liame de poder familiar entre o adotante e o adotado, se for menor. A hipótese prevista no inciso V do artigo 1.635 do Código Civil implica a perda do poder familiar por ato judicial do pai ou da mãe (CC, art. 1.638) que castigar imoderadamente o filho (I); deixar o filho em abandono (II); praticar atos contrários à moral e aos bons costumes (III); incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente (IV), cujo último inciso retrata as hipóteses do abuso de autoridade dos pais, quando faltam aos deveres inerentes à sua função parental47 ou quando arruínam os bens dos filhos. Quando a lei proíbe expressamente o castigo imoderado do filho, está referindo, a contrário senso, a itir o poder familiar o castigo físico moderado, o qual durante muito tempo teve a conveniência da sociedade, que via na reprimenda física uma forma issível de educar, tanto que estendia aos professores essa mesma faculdade se os filhos tivessem

comportamento censurável no ambiente estudantil. Não tem sido essa a orientação da moderna psicologia infantil, mas o legislador da atual codificação não impôs nenhuma sanção ao castigo moderado, mas tão somente à correção inconsequente, brutal, covarde, senão criminosa, sobremodo quando a Carta Federal proclama o dever do Estado, da sociedade e dos pais de pôr o menor, e inclusive o jovem (EC n. 65/2010 e Lei n. 12.852/2013 – Estatuto da Juventude), a salvo de toda forma de violência, crueldade e opressão (art. 227). Deve ser ponderado que, pela Lei da Palmada (Lei n. 13.010/2014), o castigo físico, tanto moderado como imoderado, é considerado ilícito e que os filhos devem ser educados através do diálogo e da compreensão, e não pelo exemplo da opressão física ou psicológica. Deixar o filho em abandono é privar a prole da convivência familiar e dos cuidados inerentes aos pais de zelarem pela formação moral e material dos seus dependentes. É direito fundamental da criança e do adolescente usufruir da convivência familiar e comunitária, não merecendo ser abandonado material, emocional e psicologicamente, podendo ser privado do poder familiar o genitor que abandona moral e materialmente seu filho, além de responder pelos crimes de abandono material48 (, art. 244), abandono intelectual (, art. 245), abandono moral (, art. 247), abandono de incapaz (, art. 133), e abandono de recém-nascido (, art. 134). Foi-se o tempo dos equívocos de as relações familiares gravitarem exclusivamente na autoridade do pai, como se ele estivesse acima do bem e do mal apenas por sua função provedora, sem perceber ter ele o dever de prover seus filhos muito mais de carinho do que de dinheiro, de bens e de vantagens patrimoniais. Têm os pais o dever expresso e a responsabilidade de obedecerem às determinações legais ordenadas no interesse do menor, como disso é frisante exemplo a obrigação de manter o filho sob a efetiva convivência familiar. Pela prática de atos contrários à moral e aos bons costumes, calham os ensinamentos colacionados por Carlos Roberto Gonçalves49 de ser o lar a primeira escola dos filhos e onde eles formam a sua personalidade, devendo os pais ter todo o cuidado e a inquestionável obrigação de manter uma postura digna e honrada, na qual a sua prole irá se espelhar, pois das atitudes dos genitores os filhos tiram os seus próprios exemplos, bastando a convivência para o bom ou mau aprendizado. Assim, o uso imoderado de bebidas alcoólicas,50 ou de drogas e entorpecentes, os abusos físicos ou sexuais e as agressões morais e pessoais para com os filhos, parceiro ou cônjuge, ou mesmo para com terceiros, são mostras nefastas de uma prática condenável e de nenhuma contribuição para a sadia formação do sujeito criado em ambiente desintegrado, disfuncional, depravado ou de reprovável comportamento, a vulnerar a integridade moral e psíquica da prole.

Exemplos também podem ser extraídos dos hábitos e da educação dos pais, sua vida pessoal e profissional, e se promovem atividades físicas e culturais, cultuam alguma religião, exercendo relações de harmonia e de estabilidade do lar familiar, com respeito e atenção aos familiares mais idosos, suas amizades e predileções pessoais, formando todas essas práticas da cotidiana vida sociofamiliar a verdadeira galeria de valores a emoldurar a personalidade das sucessivas gerações. Por último, se sujeita à extinção do poder familiar o genitor que reiteradamente incidir em alguma das faltas previstas no artigo 1.637 do Código Civil, cominadas com a suspensão judicial do poder familiar, provenientes do abuso da autoridade parental, faltando o genitor com os deveres próprios do exercício de seu poder familiar, cujo centro de interesses é o bem-estar do menor, não agindo com correção o pai ou a mãe que arruinar os bens dos filhos. Mas nem todas as causas de suspensão, mesmo quando reiteradamente violadas, são de molde a importar na implacável extinção do poder familiar (CC, art. 1.635, inc. V, c/c art. 1.638, inc. IV), porque em algumas delas a medida se apresentaria desproporcional, diante do grave efeito representado pela perda do poder parental.51 Nem sempre o abuso da autoridade representará falta grave, a ser cominada com a pena máxima da extinção do vínculo, pois pode o genitor não manifestar interesse, por exemplo, na custódia do filho, mas lhe alcançar a adequada provisão material, não devendo por isso ser inibido do “pátrio poder”,52 notadamente quando a pauta de decisão judicial considera o primado do melhor interesse do menor.53 Mas, como bem adverte o artigo 1.636 do Código Civil, o novo casamento ou o estabelecimento de outra relação pela eleição da mútua e estável convivência não é motivo de per si para a perda do poder familiar sobre os filhos do relacionamento anterior.

13.7. A SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR A suspensão do poder familiar tem vez e voz no artigo 1.637 do Código Civil, nas hipóteses de abuso de autoridade do pai, ou da mãe, faltando eles aos deveres inerentes ao seu ofício parental ou arruinando os bens dos filhos. Na sequência do prescrito pelo parágrafo único do artigo 1.637 do Código Civil, também é causa de suspensão do exercício do poder familiar o pai ou a mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. Porém, a suspensão não é a medida finalística do dispositivo sob exame, mas tão somente uma das soluções judiciais, porque ao julgador é facultado tomar a decisão que melhor entender pela segurança do menor e de seus bens, nas hipóteses de abuso de autoridade e ruína de seus bens, a tanto acionado por requerimento de algum parente ou por iniciativa do Ministério Público.

Os pais têm o dever constitucional (CF, art. 227) de impedirem sejam seus filhos submetidos a quaisquer atos de discriminação, exploração, violência, crueldade ou opressão, não importando de onde partam as ameaças, sobretudo quando os desmandos justamente advêm daqueles que devem naturalmente zelar pela prole. As medidas a serem aplicadas pelo juiz no interesse de evitar possam os filhos sofrerem abusos ou ruína em seus bens pessoais serão casuísticas, podendo ser aplicada multa pecuniária pelas astreintes previstas no artigo 536, § 1°, do C. O preceito cominatório não tem em mira compor o ressarcimento dos prejuízos, mas sim obter, coercitivamente, o cumprimento da obrigação de fazer ou de não fazer fungível ou infungível. Busca atuar diretamente sobre a vontade da pessoa obrigada, estimulando a execução específica da sua obrigação, porque toda a condenação só pode produzir efeitos se acatada pelo devedor. Assim, dentro do amplo raio de ação da jurisdição familista, podem os juízes impor sanções pecuniárias, inclusive progressivas, como medidas de exceção, como, por exemplo, aplicar pesada multa ao ascendente guardião que inibe o exercício do direito de visitas do outro genitor, em notória prática de abuso do direito de comunicação do filho em relação ao seu ascendente não guardião.54 Os motivos geradores da intervenção judicial para a adoção de posições processuais de salvaguarda dos interesses do menor não se limitam às hipóteses elencadas no caput do artigo 1.637 do Código Civil, de abuso de autoridade; de falta aos deveres paternos em que negligenciam ou se omitem ao regular cumprimento de suas atribuições, ou pertinente à ruína ou dilapidação dos bens dos filhos; existindo na casuística jurisprudencial um sem-número de situações fáticas com risco de exposição à vida, à saúde, ao lazer, à profissionalização, à dignidade, ao respeito, à liberdade, à convivência familiar e comunitária dos filhos, assim como fatos capazes de submetê-los a atos de discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, abalando, fundo, direitos fundamentais dos menores, postos sob a proteção do poder familiar. A suspensão é temporária e perdura enquanto se apresenta efetivamente necessária, sendo muito frequente a sua aplicação judicial nas disputas sobre o sagrado direito de convivência, quando o genitor guardião, por mera vindita, procura obstruir as visitas do outro progenitor, tratando o Judiciário de alterar a guarda, como também de suspender o poder familiar quando constatar uma nefasta ascendência do pai ou da mãe sobre o indefeso dependente, verdadeiro clima de transferência de responsabilidade e uma desmedida e covarde cobrança de dever de lealdade, aterrorizando o inocente filho pelas faltas que nunca causou. Uma vez cessada a causa, retoma o ascendente o poder familiar, necessitando se submeter a uma avaliação psiquiátrica a bem da higidez psíquica e do futuro da criança ou do adolescente, podendo até ser compelido judicialmente à avaliação ou a uma terapia pela

imposição de astreintes. Para Carlos Roberto Gonçalves55 a suspensão do poder familiar pode privar total ou parcialmente o pai ou a mãe dos direitos nele inseridos, assim como pode ser restrita a determinado filho, e não a todos os rebentos do conjunto familiar. Por fim, a suspensão do poder familiar por condenação em sentença irrecorrível de que trata o parágrafo único do artigo 1.637 do Código Civil respeitando à sentença criminal condenatória, transitada em julgado, cominada a pena privativa de liberdade superior a dois anos, não mais podendo, portanto, estar sujeita a recurso. A disposição de direito material teve em mira a incompatibilidade do exercício do poder familiar pelo genitor criminalmente condenado, não parecendo ao legislador do Código Civil em vigor estivesse o ascendente apto a exercer a sua função parental enquanto não saldasse sua dívida para com a sociedade. Ao direito desimportaria a natureza da sentença criminal condenatória, estendendo-se a todas as hipóteses penais, sendo suficiente o evento criminoso e a correlata condenação criminal, por mínimos dois anos, em decisão já transitada em julgado, como condição para operar a suspensão do poder familiar. Se bem examinada a pena ória imposta pela legislação civil, afigurava-se no mais das vezes completamente injusta, especialmente quando o crime não guardava qualquer correlação com a vinculação parental, indo de encontro aos superiores interesses dos menores, os quais ficavam privados da presença deste genitor na condução de sua vida, que ao contrário do temor da lei pode ser segura e prenhe de aptidão, porque não havia razão alguma para o legislador presumir, aleatoriamente, a incapacidade do pai condenado à prisão por qualquer crime sem nenhuma correlação com a sua condição de pai. Sequer o fato da prisão era capaz de inibir o sadio exercício do poder familiar, muito mais quando existem penas que poderiam ser cumpridas em regime aberto e viabilizando satisfatoriamente a prática da função parental. De qualquer forma, a Lei n. 12.962, de 08 de abril de 2014, pôs fim a esta verdadeira anomalia legal, ao estabelecer no § 2º do artigo 23 do Estatuto da Criança e do Adolescente que a “condenação criminal do pai ou da mãe não implicará a destituição do poder familiar, exceto na hipótese de condenação por crime doloso sujeito à pena de reclusão, contra o próprio filho ou filha.” E esta mesma Lei n. 12.962/2014 ordena no § 4º do artigo 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que “será garantida c convivência da criança e do adolescente com a mãe ou o pai privado de liberdade, por meio de visitas periódicas promovidas pelo responsável ou, nas hipóteses de acolhimento institucional, pela entidade responsável, independentemente de autorização judicial”. Fácil, portanto, deduzir que resta completamente sem sentido o parágrafo único do artigo 1.637 do Código Civil ao suspender do poder familiar o pai ou a mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de qualquer crime cuja pena exceda a dois anos de prisão, quando este mesmo genitor só seria destituído do poder familiar se o seu crime doloso fosse

contra o próprio rebento, e se apesar de preso é garantida a convivência da criança e do adolescente com a mãe ou o pai privado de liberdade, por meio de visitas, qual o sentido então de suspender o poder familiar durante o cumprimento da pena, se não há nenhuma correlação entre o crime e o poder familiar e se o progenitor tem assegurada com seu filho uma relação de convivência. Se convivem pai preso e filho visitante é porque se trata de direito fundamental garantido em favor do filho e cujo pai nada fez contra seu filho para ver suspensa a sua responsabilidade como pai ou como mãe. Por fim, a carência de recursos não é causa de suspensão ou perda do poder familiar (ECA, art. 23), devendo a pessoa ser incluída em programas oficiais de auxílio, como prescreve o parágrafo único do citado dispositivo.56

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MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito de Família. São Paulo: Max Limonad Editor, 1947. v. III, p. 109. ROCHA, J. V. Castelo Branco. O pátrio poder. São Paulo: Leud, 1978. p. 19. 3 Idem. p. 21. 4 Idem. p. cit. 5 Idem. p. 23. 6 VERONESE, Josiane Rose Petry; GOUVÊA, Lúcia Ferreira de Bem e SILVA, Marcelo Francisco da.Poder familiar e tutela à luz do novo Código Civil e do Estatuto da Criança e do Adolescente. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005. p. 18. 7 CAMPOS, Alzira Lobo de Arruda. Casamento e família em São Paulo. São Paulo: Paz e Terra, 2003. p. 436. 8 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 130. 9 MIZRAHI, Mauricio Luis. Responsabilidad parental. Buenos Aires: Astrea, 2016. p.240. 10 Idem. Ob. cit. p.241. 11 CARVALHO, João Andrades. Tutela, curatela, guarda, visita e pátrio poder. Rio de Janeiro: Aide, 1995. p. 175. 12 MIZRAHI, Mauricio Luis. Ob. cit. p. 241. 13 NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Do poder familiar. In: Direito de Família e o novo Código Civil. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey. DIAS, Maria Berenice e PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.), 2005. p. 147. 14 COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. São Paulo: RT, 2003. p. 59. 15 SOTTOMAYOR, Maria Clara. A situação das mulheres e das crianças 25 anos após a Reforma de 1977. In: Comemorações dos 35 anos do Código Civil e dos 25 anos da Reforma de 1977. Coimbra: Coimbra Editora. v. I, 2004, p. 133-134. 16 COMEL, Denise Damo, ob. cit. p. 55. 17 SOTTOMAYOR, Maria Clara. Exercício do poder pater. Porto: Publicações Universidade Católica, 2003. p. 19. 18 MAZZINGHI, Jorge Adolfo, Derecho de Família. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1981. t. II, p. 412. 19 ELIAS, Roberto João. Pátrio poder, guarda dos filhos e direito de visitas. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 6. 20 CF, Art. 226 (...) “§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.” 21 ALVES, Leonardo Barreto Moreira. A guarda compartilhada e a Lei n. 11.698/2008. In: Leituras complementares de Direito Civil, direito das famílias. EHRHARDT JÚNIOR, Marcos e ALVES, Leonardo Barreto Moreira (Org.). Salvador: Jus Podivm, 2010. p. 304. 22 Acórdão do STJ, datado de 10.05.2016, oriundo da Terceira Turma e relatado pelo Ministro João Otávio de Noronha reafirmou esta mesma conclusão: “Civil e processual civil. Recurso Especial. Família. Guarda compar lhada. 2

Dissenso entre os pais. Possibilidade. 1. A guarda compar lhada deve ser buscada no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demande deles reestruturações, concessões e adequações diversas para que os filhos possam usufruir, durante a formação, do ideal psicológico de duplo referencial (precedente). 2. Em atenção ao melhor interesse do menor, mesmo na ausência de consenso dos pais, a guarda compar lhada deve ser aplicada, cabendo ao Judiciário a imposição das atribuições de cada um. Contudo, essa regra cede quando os desentendimentos dos pais ultraarem o mero dissenso, podendo resvalar, em razão da imaturidade de ambos e da atenção aos próprios interesses antes do menor, em prejuízo de sua formação e saudável desenvolvimento (art. 1.586 do CC/2002). Tratando o direito de família de aspectos que envolvem sen mentos profundos e muitas vezes desarmoniosos, deve-se cuidar da aplicação das teses ao caso concreto, pois não pode haver solução estanque já que as questões demandam flexibilidade e adequada à hipótese concreta apresentada para solução judicial. 4. Recurso especial conhecido e provido.” 23 “Apelação cível. Família. Guarda compartilhada. Imposição do encargo alimentar em desfavor da genitora. Decisão extra pe ta. Sentença cassada em parte. Melhor interesse da criança. Domicílio na residência paterna. Poder familiar de ambos os pais. Contribuição moral e emocional para a formação da criança. Concedida a guarda compar lhada, com a fixação de domicílio na residência paterna, de se decotar qualquer condenação da genitora à prestação de alimentos, pena de julgamento extra petita. Na esteira do entendimento do c. Superior Tribunal de Jus ça, a guarda conjunta deve prevalecer, ainda que não haja consenso entre as partes, quando atenda ao melhor interesse da criança, até porque o regime compar lhado não re ra de nenhum dos genitores o dever de contribuir moral e emocionalmente para o desenvolvimento do filho, decorrente, por óbvio, do poder familiar. Recomendável, ainda, que se pres giem as impressões diretas do juízo da instância de origem, preservando-se a situação de fato consolidada, em bene cio, no caso presente, da ro na da infante sob os cuidados da avó paterna, já que ambos os genitores aquiescem com a visitação livre” (TJMG. Apelação Cível n. 1.0024.11.121406-0/0001 da Quinta Câmara Cível. Relator Desembargador Versiani Penna. Julgado em 06.12.2013). 24 MADALENO, Rafael; MADALENO, Rolf.Guarda compar lhada sica e jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 314. 25 LLOVERAS, Nora. Patria potestad y filiación. Buenos Aires: Depalma, 1986. p. 150. 26 SIMÃO, José Fernando. Responsabilidade civil do incapaz. São Paulo: Atlas, 2008. p. 140. 27 COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. p. 111-112. 28 GONÇALVES, Carlos Roberto. Comentários ao Código Civil. AZEVEDO, Antônio Junqueira de (Coord.). São Paulo: Saraiva, 2003. v. 11, p. 427. 29 SIMÃO, José Fernando. Responsabilidade civil do incapaz. São Paulo: Atlas, 2008. p. 164. 30 “Alimentos em atraso. Mãe de menor impúbere. Legitimidade para reclamar alimentos. Outorga de procuração por instrumento par cular. Legalidade (CC, art. 1.289). Transação homologada. Impossibilidade de alteração do conteúdo material. Cálculo correto. Sentença homologatória. Título execu vo. Recurso improvido. I – Encontrando-se o menor sob a guarda materna, legi ma-se a genitora para a execução de alimentos em nome daquele e por ele. II – É jurídico a mãe, representando o filho, outorgar procuração por instrumento par cular (CC, art. 1.289) para execução dos alimentos. O mandato não é outorgado pelo filho, mas por sua representante, que tem condições legais para tanto, e até mesmo se dispensa procuração se a genitora desfruta de habilitação profissional para postular em juízo (advogada). III – Com a transação homologada, solve-se o li gio originário, e a simples vontade das partes exclui a solução jurisdicional. IV – A sentença homologatória de alimento corporifica tulo execu vo (C, art. 584, III), capaz, por conseguinte, de autorizar cada espécie de execução que comporte a obrigação ajustada. Não cabe jus ficar a impossibilidade de pagamento, em regra (C, art. 741, incs. I a VII). Compete ao devedor provar que a quan a não é devida. Conhecido. Negou-se provimento. Unânime” (TJ/DF. Terceira Câmara Cível. Apelação Cível n. 1998.01.1.033914-9 (reg. AC n. 117.428). Relator: Des. Nírio Gonçalves.DJU, 15.09.1999). 31 “Pensão alimentícia. Maioridade dos alimentandos. Descabe o seu pagamento diretamente aos beneficiários da pensão alimen cia, ainda que tenham completado a maioridade. Servindo a verba para atender às despesas, como moradia, alimentação, higiene, entre outras, deve ser istrada por quem detém a guarda dos filhos, tendo-os em sua companhia, por ser o responsável para prover-lhes a subsistência. Agravo improvido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 598.323.335. Rel.ª Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 14.10.1998). Maria

Berenice Dias acresce em seu voto que: “Ainda que tenham a ngido a maioridade, descabe entregar a verba alimentar diretamente aos alimentandos, já que não se pode privar quem tem os filhos em sua companhia da istração do numerário. Inques onável que menores ainda não têm condições de priorizar despesas e atender pessoalmente aos encargos que dizem com o próprio sustento. De outro lado, é de imaginar-se, além do desgaste que a situação ensejaria, a enorme sobrecarga da mãe, que, certamente, aria a atender com numerário próprio a todas as despesas com que não concordassem os filhos.” Esta decisão foi reforçada pelo agravo interno assim ementado: “Agravo interno. Decisão man da, por seus próprios fundamentos. A homologação da desistência de um dos exequentes de verba alimentar não importa, necessariamente, na ex nção do crédito alimentar a ele per nente, considerando a forma como foram es pulados os alimentos, de forma global, sem individualizar o montante de cada beneficiário. Tudo vai depender de serem os alimentos entendidos como intuitu familiae ou intuitu personae, o que deve ser objeto de definição na origem, antes de obter manifestação da instância recursal. Desproveram unânime” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.006.431.969. Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 04.06.2003). Porém ao cabo dos julgamentos a demanda terminou decidida no caminho completamente inverso, com o seguinte aresto: “Apelação. Execução de Alimentos. Desistência. Ante a desistência da execução pelos reais credores (filhos agora maiores e capazes), conforme lhes faculta o art. 569 do C, não há como dar-lhes seguimento, visto que, embora irrenunciáveis os alimentos, autoriza a lei o não exercício do direito (CCB, art. 1.707). O fato de a genitora dos apelados, que não é parte no processo, entender que lhe é devido valor por conta de eventuais despesas feitas para manutenção dos filhos, quando se encontravam sob sua guarda, não a legi ma para con nuar postulando tais alimentos em nome deles. A impropriedade do prosseguimento dessa execução é palmar, pois, i ndo-se que viesse a ocorrer o pagamento, é evidente que o montante seria des nado aos alimentandos (e não à mãe deles!), os quais, maiores e capazes, poderiam fazer o que quisessem com o numerário, inclusive devolvê-lo ao genitor! Nada impediria, aliás, que eles dessem quitação desse valor, o que, em úl ma análise, é o que reiteradamente fizeram ao longo do feito, o que, por si só, impõe a ex nção da execução. Se a genitora entende ser credora de alguma verba, que trate de, em nome próprio, ajuizar demanda contra ele. Esse crédito, entretanto, não desfruta de natureza alimentar, mas, sim, meramente indenizatória. Proveram unânime” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.012.266.888. Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 31.08.2005). 32 “Apelação Cível. Execução de alimentos. Maioridade do alimentando no curso da ação. Legi midade da representante legal. A genitora do alimentando/credor tem legi midade para cobrar a dívida de alimentos rela vamente às pensões vencidas durante a menoridade do filho. Apelação parcialmente provida” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.025.228.743. Relator: Des. José Siqueira Trindade. Julgado em 30.10.2008). 33 COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. p. 112. 34 Idem. p. cit. 35 COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. p. 106. 36 SOTTOMAYOR, Maria Clara. A situação das mulheres e das crianças 25 anos após a Reforma de 1977. In: Comemorações dos 35 anos do Código Civil e dos 25 anos da Reforma de 1977. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. v. I, p. 138-139. 37 NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Do poder familiar. In:Direito de Família e novo Código Civil. DIAS, Maria Berenice e PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 186-187. 38 “Civil. Processul Civil. Recurso Especial. Ação de cobrança de aluguel. Possibilidade. U lização exclusiva de um dos ex-cônjuges, de imóvel pertencente aos filhos. Possibilidade. 1. Pretensão originária formulada no sen do de que o ex-cônjuge que ocupa imóvel doado aos filhos, pague o equivalente a 50% do valor de locação do imóvel, pelo usufruto, em caráter exclusivo, do bem pertencente à prole. 2. O exercício do direito real de usufruto de imóvel de filho, com base no Poder Familiar, compete aos pais de forma conjunta, conforme o disposto no art. 1.689, I, do CC-02. 3. A aplicação direta do regramento, contudo, apenas é possível na constância do relacionamento, pois, findo o casamento, ou a união estável, no mais das vezes, ocorre a separação sica do casal, fato que torna inviável o exercício do usufruto de forma conjunta. 4. Nessa hipótese, é fac vel cobrança do equivalente à metade da locação do imóvel, pois a simples ocupação do bem por um dos ex-consortes representa impedimento de cunho concreto, ou mesmo psicológico, à u lização simultânea pelo outro usufrutuário. 4. Recurso especial não provido” (STJ. REsp. n. 1.098.864-RN. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Julgado em

04.09.2012). COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. p. 142. 40 LLOVERAS, Nora. Patria potestad y filiación. p. 254. 41 GARCÍA, Ignacio Serrano. Protección patrimonial de las personas com discapacidad. Tratamiento sistemático de La Ley 41/2003. Madrid: Iustel, 2008. p. 172. 42 CHINELATO, Silmara Juny. Comentários ao Código Civil. AZEVEDO, Antônio Junqueira (Coord.). São Paulo: Saraiva, 2004. v. 18, p. 426. 43 COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. p. 163. 44 COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. p. 164. 45 CHINELATO, Silmara Juny. Comentários ao Código Civil. p. 429. 46 BEVILÁQUA, Clóvis. Apud TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloísa Helena e MORAES, Maria Celina Bodin de. In: Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. v. I, p. 18. 47 “ECA. Destituição do poder familiar. Melhor interesse da criança. Impõe-se a destituição do poder familiar quando evidenciado que a mãe biológica não apresenta condições de exercer a maternidade responsável e descumpre injus ficadamente os deveres inerentes ao poder familiar, expondo a prole a uma situação de risco. Inteligência dos arts. 22 e 24 do ECA. Negado provimento. Segredo de Jus ça” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.013.174.305. Rel.ª Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 16.11.2005). 48 “Direito de Família. Ação de des tuição do poder familiar. Liminar. Suspensão do poder familiar. Exis ndo indica vos de que os pais não exercem o encargo, nem mesmo após restabelecido o poder ao pai, deixando de prestar assistência ao filho, correto se afigura o deferimento da medida. Decisão man da. Agravo desprovido” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.012.232.179. Relator: Des. Luiz Ari Azambuja Ramos. Julgado em 01.12.2005). “Apelação Cível. Des tuição do poder familiar. Pensão alimen cia. Mantém-se a des tuição do poder familiar dos genitores, se demonstrado à saciedade nos autos que relegaram a filha ao abandono. Des-cons tui-se, contudo, a pensão alimen cia fixada na sentença, se não têm eles as mínimas condições financeiras de pensionarem a filha. Apelação parcialmente provida” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.012.865.200. Relator: Des. José Ataídes Siqueira Trindade. Julgado em 12.01.2006). “Adoção e des tuição do pátrio poder. Abandono de menor pela mãe após o nascimento. Arrependimento. Adotante que reúne condições plenas para o exercício do encargo. Situação fá ca reveladora de que a mãe biológica repudiou sua filha desde a concepção. Abandono configurado. Circunstâncias que desaconselham o retorno da menor ao seio da família biológica. Procedência do pedido de adoção com a consequente decretação da perda do pátrio poder. Sentença confirmada” (TJ/RJ. Primeira Câmara Cível. Apelação Cível n. 17.106/99. Relator: Des. Amaury Arruda de Souza. Julgado em 23.05.2000). 49 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005. v. VI, p. 374. 50 “Pátrio Poder. Des tuição. Menores em Estado de Abandono. Presença dos Requisitos Ensejadores da Solução Extrema. Fatos Comprovados. Decisão Confirmada. 1. Demonstrado o estado de abandono em que se encontravam as crianças, e que os pais biológicos, em virtude do alcoolismo e da falta de estrutura familiar, não têm condições de exercer o poder familiar com responsabilidade, sua des tuição é impera vo legal. 2. “A inserção da criança e do adolescente ins tucionalizado no seio da família natural, preservando-se os laços familiares, é alvo primário e prioritário a ser a ngido pela Jus ça da Infância e da Juventude. Revelando-se, todavia, a toda evidência, a incapacidade dos genitores de exercerem os direitos e deveres inerentes ao pátrio poder, não se pode, sob pena de, ao procurar-se proteger os direitos dos pais, causar dano irremediável à criança ou adolescente ao retardar-lhe indevidamente o gozo do direito de ser criado e educado em família subs tuta, assegurada a convivência familiar e comunitária” (TJ/PR. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 153.358-0. Relator: Des. Accácio Cambi. Julgado em 18.05.2004). In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese – IBDFAM, v. 25, p. 113, ago.-set. 2004. 51 COMEL, Denise Damo. Ob. cit. p. 291. 52 “Des tuição de pátrio poder. Quando se jus fica. A des tuição do pátrio poder cons tui medida violenta que somente se jus fica em situação extrema, quando o genitor, descumprindo deveres, abandona o menor à míngua de recursos, ou cas ga-o imoderadamente” (TJ/RJ. 10ª Câmara Cível. Apelação n. 2004.001.15663. Relator: Des. José Carlos Varanda. DORJ, 26.10.2004). In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese – IBDFAM, n. 30, p. 89, jun.-jul. 2005. 39

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“Pátrio Poder. Destituição. Pedido formulado pelo pai em desfavor da mãe. Interesse do menor. Superioridade. A des tuição do pátrio poder há sempre de ser decidida considerando o interesse superior do menor. Se este já está sob a guarda de outro casal, com o qual se encontra bem cuidado e educado, tendo referido casal, inclusive, requerido a adoção do mesmo e a des tuição do pátrio poder, em pedido formulado pelo pai” (TJ/MG. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 1.0281.01.000653-0/001.Relator: Des. Edivaldo George dos Santos.DJMG, 25.08.2004). In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese – IBDFAM, n. 27, p. 136, dez.-jan. 2005. 54 Sobre as astreintes no Direito de Família vide MADALENO, Rolf. A tutela cominatória no Direito de Família. In: Família e cidadania no novo CCB e a vaca o legis. Belo Horizonte: IBDFAM. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família, 2002. p. 553. 55 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro. p. 378. 56 ECA, “Art. 23. A falta ou a carência de recursos materiais não cons tui mo vo suficiente para a perda ou a suspensão do pátrio poder”. “Poder familiar. Des tuição. Inissibilidade. Falta ou carência de recursos materiais que não é suficiente para a adoção da medida. Imaturidade anterior para assumir a maternidade que não deve ser usada contra a mãe, mormente se existe entre a criança e a genitora natural vínculo afe vo” ( RT, 783/258).

Capítulo 14

DO DIREITO PATRIMONIAL

14.1. DO REGIME DE BENS E SUA NATUREZA JURÍDICA Até agora foram examinados os efeitos pessoais das relações de Direito de Família, reguladas pelo vigente Código Civil; contudo, a partir do título II do Livro IV, ao mesmo tempo ingressa o Direito de Família no âmbito do direito patrimonial, derivado das relações familiares, que, a par de seus efeitos pessoais, e dos deveres do casamento, como o de fidelidade, mútua assistência, alimentos e coabitação, também regula as relações econômicas emergentes das questões pecuniárias entre cônjuges e conviventes, e deles para com terceiros, pois, como recorda Enrique Varsi Rospigliosi, a vida e o desenvolvimento econômico de um povo parte das necessidades das pessoas e da família1 e a família é uma unidade de produção. O matrimônio e bem assim a união estável determinam a existência de diversos efeitos patrimoniais, tanto em relação aos cônjuges e conviventes como deles para com terceiros. Conforme Enrique Varsi Rospigliosi, as relações econômico-familiares refletem nas questões relacionadas com herança, manutenção do lar e da família, na pensão alimentícia, no direito real de habitação, como também elas estão presentes nas instituições jurídicas do poder familiar, tutela, curatela, usufruto dos bens dos filhos, e nos danos provenientes das relações familiares2 e, especialmente entre nós, também na usucapião por abandono do lar conjugal (Lei n. 12.424, de 16 de junho de 2011). Na sociedade conjugal os bens adquiridos durante o casamento são de propriedade exclusiva do cônjuge que os adquiriu e assim seguirá enquanto perdurar o matrimônio, sem

que o outro consorte tenha qualquer direito de propriedade sobre esses bens; entretanto, em razão do regime de comunidade de bens o proprietário sofre restrições ou limites no seu direito de disposição, necessitando da outorga de seu parceiro para a alienação ou disposição do bem imóvel na constância do casamento. Sucedendo a dissolução do casamento ou da união estável, qualquer dos cônjuges ou conviventes tem o direito e este é um efeito imediato, de requerer a partilha dos bens comuns, sobre os quais tinha apenas uma expectativa de direito durante o desenrolar do matrimônio. A sociedade conjugal e também a união estável não têm personalidade jurídica e tampouco uma istração própria, pois nelas cada cônjuge ou convivente tem os bens em seu próprio nome, não havendo como compará-las a uma sociedade empresária, esta sim, dotada de personalidade jurídica, posto que a sociedade afetiva se ressente de alguns insuperáveis obstáculos: a) não tem capital social; b) não tem fins lucrativos e c) carece de capacidade para estar em juízo; d) os patrimônios não são distintos do de seus membros; e) não é titular de direitos e de obrigações frente a terceiros; f) não conta com nenhum dos atributos da personalidade jurídica: nome, domicílio, nacionalidade.3 A situação jurídica dos bens conjugais é obra das mais distintas opiniões, havendo quem identifique um condomínio por metades sobre os bens conjugais móveis, imóveis, ou créditos igualmente comuns, mas em realidade, de condomínio não se trata porque os bens seguem registrados em nome daquele cônjuge ou convivente que os adquiriu. Há quem sustente se tratar a sociedade conjugal de um patrimônio de afetação, unido por um vínculo de direito, que se encontra ordenado pela finalidade de tornar concreta a divisão dos bens comuns com a dissolução do casamento. Entrementes, críticas deitam sobre tal natureza jurídica, dentre outros motivos, pela inexistência de um ivo específico da sociedade, pois o patrimônio de afetação é uma universalidade jurídica que se caracteriza pela fungibilidade dos bens que integram o seu patrimônio e pela preferência dos credores para as dívidas de seu ivo, mas esta segunda característica não está presente no patrimônio matrimonial, tanto que cada cônjuge responde pelas dívidas com seus próprios bens.4 A sociedade conjugal não tem personalidade própria frente aos cônjuges nem frente a terceiros e todos os conflitos se resolvem reconhecendo direitos e atribuindo obrigações a cada um dos cônjuges ou conviventes. Segundo Fabiana Domingues Cardoso a sociedade conjugal pode ser compreendida como uma espécie de sociedade civil desprovida de personalidade jurídica e sua natureza jurídica se reveste de preceitos contratuais que se misturam com regras institucionais e outras características existentes apenas na família, devendo ser identificada como um negócio jurídico familiar.5 Conforme Eduardo A. Sambrizzi, dificilmente se dissociam os deveres conjugais (CC, art. 1.566) e tampouco as obrigações provenientes da união estável (CC, art. 1.724), dos reflexos que de certa forma esses deveres produzem na comunhão dos bens, pois são justamente estes os vínculos que dão margem a uma comunidade de interesses patrimoniais,6

e esta comunidade varia de acordo com a autonomia e a esfera de ação de cada cônjuge ou convivente, sendo seguro afirmar que é a separação de fato, a efetiva cessação da mútua convivência e não o divórcio oficial que põe termo aos deveres do casamento e da união estável e determina o fim do regime de bens do casal. Isso porque a unidade de vida exige que também se pressuponha a unidade de patrimônio e de dívidas contraídas no propósito de assegurar a subsistência e desenvolvimento do grupo familiar, tanto que na inércia dos nubentes a legislação brasileira interpreta o silêncio como a assunção de um regime de comunhão parcial de bens, no qual a sociedade afetiva considera comuns, com pontuais exceções, bens hauridos pelo presumido esforço comum na constância do relacionamento. O casamento e a união estável, como diz Carlos H. Vidal Taquini, 7 criam uma comunidade de interesses pecuniários e fazem nascer numerosas relações concernentes aos bens, de forma que o regime econômico do casamento e da estável convivência “ debe contener normas sobre la propiedad de los bienes que se aportan al matrimonio y el destino de ellos después de la celebración; a quienes pertenencen los bienes que se adquieren durante el matrimonio; su istración; su goce; su disposición; la adraduación de la responsabilidad por las cargas del hogar; como finaliza el régimen y el destino de los bienes”. 8 Cônjuges e conviventes como representantes de uma sociedade afetiva devem arrostar em virtude de sua vida em comum as responsabilidades próprias de uma sociedade conjugal que assume obrigações para com seus credores e enfrenta despesas para a manutenção da casa e dos filhos e eventual aquisição de bens. Os diferentes regimes de bens são o reflexo dos tempos e das mudanças sociais que oferecem configurações patrimoniais que vão se amoldando no tempo, com maior ou menor liberdade, conforme as necessidades dos cônjuges e conviventes. Em períodos de maior participação da mulher no papel de partícipe da construção material da entidade familiar, sua posição tem reflexo direto na mudança dos regimes matrimoniais, podendo ser observado que atualmente no Brasil há forte inclinação pelo regime convencional da separação de bens. O grande pilar dos regimes de comunicação total ou parcial de bens estava fundado na solidariedade matrimonial, centrado em um modelo de matrimônio que restringia a capacidade produtiva da esposa, e os regimes de comunhão serviam para equilibrar fortunas desproporcionais. A solidariedade patrimonial do casal nutria-se no ado, de um regime de comunhão dos bens, tendo no presente e com projeção para o futuro, em outro agir dos casais, uma compreensível abjeção a uma postura obsequiosa, própria do velho tabu do silêncio dos nubentes de tratarem acerca do regime de seus bens. Os noivos e conviventes devem tratar dos seus futuros interesses econômicos e precisam exercer densa e intensamente esta liberdade de negociação a despeito do regime matrimonial, mesmo porque, o modelo atual de relacionamento afetivo suscita novas

responsabilidades e novos efeitos jurídicos para o reconhecimento de uma sociedade de afeto que já não mais depende de sua solene e formal constituição.9

14.2. PRINCÍPIOS GERAIS Segundo tradição da codificação civil brasileira vigente e com ordenação expressa no artigo 1.565 do Código Civil, sancionado pela Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, com o casamento, os cônjuges assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros responsáveis pelos encargos da família. Responsabilidade solidária, não limitada ao matrimônio, mas extensível à união estável, uma legítima variação constitucional de formação familiar e igualmente destinatária da proteção jurídica das relações familiares patrimoniais. A existência de algum regime matrimonial de bens é uma consequência inafastável do estabelecimento de um relacionamento afetivo, e está presente em todas as legislações, à exceção do primitivo código soviético de família que proibiu o estabelecimento de regime de bens no casamento, mas regulou normas acerca da assistência recíproca entre os cônjuges e da manutenção dos filhos, o que, na prática, implicava na adoção de um regime único de separação de bens. Fabiana Domingues Cardoso aponta para três primordiais princípios inerentes aos regimes de bens: a) o da variedade de regimes; b) o da liberdade convencional e; c) o da mutabilidade controlada.10 A variação dos regimes permite aos cônjuges ou conviventes não apenas escolher dentre os quatro regimes primários de bens em vigor no Brasil (comunhão parcial de bens, comunhão universal; separação total de bens e participação final nos aquestos), mas podendo mesclar esses regimes, e dessa forma personalizar as suas necessidades e pretensões,11 desde que suas cláusulas não contravenham disposição absoluta de lei (CC, art. 1.655). Dentro desse princípio de variedade de regimes matrimoniais está implícito o princípio da liberdade de escolha, qual seja o de os cônjuges e conviventes convencionarem acerca do regime que melhor lhes aprouver, mas essa liberdade de escolha precisa ser exercida no casamento através de um pacto antenupcial, ou através de um contrato particular ou uma escritura pública de convivência no caso da união estável (CC, art. 1.725). São impostos certos limites e restrições à liberdade convencional, a começar pelo artigo 1.641 do Código Civil, que obriga à adoção do regime da separação de bens para aqueles que casarem sem a observância das causas suspensivas (CC, art. 1.641, inc. I); para os maiores de setenta anos (CC, art. 1.641, inc. II, alterado pela Lei n. 12.344/2010); e para todos aqueles que dependerem de suprimento judicial para casar (CC, art. 1.641, inc. III). Também surgem limites quando o texto legislativo declara nula convenção pré-nupcial contrária à literal disposição de lei (CC, art. 1.655). O princípio da mutabilidade controlada dos regimes patrimoniais surgiu com a edição do

vigente Código Civil, pois ao tempo da codificação de 1916 os regimes matrimoniais eram imutáveis. A alteração do regime de bens no curso do casamento deve ser judicialmente monitorada, em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados direitos de terceiros (CC, art. 1.639, § 2º). Também é possível alterar o regime de bens nas hipóteses dos incisos I e III do artigo 1.641 do Código Civil, quando a lei impõe a adoção do regime obrigatório da separação de bens, com exceção do inciso II, que limita aos setenta anos incompletos a livre-eleição do regime matrimonial (Lei n. 12.344/2010, que alterou o inc. II do art. 1.641 do CC). Trata-se a sociedade conjugal de uma comunidade de pessoas, podendo estar inclusos filhos, que precisa atender à sua cotidiana necessidade de subsistência e suprir os seus gastos com as suas rendas e com os seus bens.12 E desde o início da celebração do matrimônio ou do estabelecimento de uma sociedade afetiva informal começa a surgir um conjunto inexorável de necessidades, pois o casal precisa residir em uma moradia, que pode ser própria ou alugada, com todas as despesas inerentes ao custeio dessa vivenda e da sua manutenção, com condomínio, conservação, taxas e impostos. A família constituída deve atender suas despesas diuturnas de alimentação e se tem filhos, deve acrescentar os custeios naturais do exercício do poder familiar, que englobam a alimentação, estudo, saúde, vestuário da prole, assim como despesas precisam ser enfrentadas para a subsistência do próprio casal, sem desconsiderar os compromissos financeiros e as obrigações materiais contraídas com terceiros ao largo da vida conjugal. Para fazer frente ao sustento da família ou exclusivamente da entidade conjugal ou da comunidade afetiva estável, encarregada de satisfazer seus encargos financeiros, devem os cônjuges e conviventes contar com os seus rendimentos na proporção do esforço de cada um, ou podem seus atores criar um patrimônio acomodado ao uso e às necessidades de sustento da composição familiar. E para dar resposta aos compromissos financeiros do casamento é necessário arbitrar um sistema que permita conhecer com transparência as regras econômicas da relação conjugal, sabendo de antemão como cada intérprete conjugal vai contribuir com aportes financeiros, com seu precedente patrimônio, ou exclusivamente com o seu esforço e dedicação pessoal para a satisfação das necessidades do casal. Por conta desses questionamentos o ordenamento jurídico disponibiliza àqueles que se unem pelo matrimônio ou pela união estável um conjunto de normas reguladoras das relações econômicas e patrimoniais do casal e deles para com terceiros.13 No ado, como consequência do matrimônio cum manu, no Direito Romano ocorria um regime de absorção da personalidade econômica da mulher pelo marido e todos os seus bens eram transferidos do patrimônio da mulher para o patrimônio do marido, nunca mais retornando para o acervo da esposa, nem mesmo com a dissolução do casamento. Esse regime foi muito comum no antigo direito anglo-saxônico, partindo do princípio bíblico de

que o marido e a esposa eram uma só carne e que, portanto, também diante do direito deveriam ser uma só pessoa, mediante a atribuição do patrimônio de ambos ao marido. Semelhante ao regime de absorção de bens onde nada era devolvido à mulher ou aos seus herdeiros, o direito germânico desenvolveu no ado, embora não mais seja utilizado o regime de unidade de bens, no qual o marido também absorvia os bens da mulher em razão do casamento, ficando de sua responsabilidade os encargos da família, mas devia restituir os bens da esposa com a ruptura do matrimônio. Por fim, desenvolveu-se um regime de união de bens, no qual a propriedade dos bens da mulher não mais era transferida para o marido, mas somente a istração e o usufruto destes bens, conservando a esposa a nua propriedade de acervo particular, devendo lhe ser restituída a istração e o usufruto dos bens com a dissolução do casamento. A moderna organização conjugal econômica está firmada, basicamente, em dois conceitos: o de separação e o de comunidade de bens, existindo nesta última espécie duas variantes a incluir ou excluir bens com origem anterior ao casamento. A comunidade de bens se caracteriza pela formação de uma massa de bens, que se divide entre os cônjuges ou seus sucessores com a dissolução do matrimônio ou da união estável. Implica em uma unidade de interesses dos esposos que se associam na boa ventura ou desventura deste patrimônio durante o casamento. Essa comunidade pode ser universal, quando compreende todos os bens, ou parcial, quando se restringe a certos bens. Existe ainda o regime de participação, que se caracteriza pelo fato de que durante o casamento, cada um dos cônjuges tem a livredisposição de suas propriedades, como se fosse um regime de separação de bens, porém, advindo a separação se outorga a um deles um crédito para igualar seus patrimônios em função do aumento patrimonial verificado na constância da sociedade afetiva. Na comunidade de bens, a liquidação se dá pela divisão do acervo patrimonial e a identidade de participação é liquidada mediante a entrega de uma soma em dinheiro que poderá ser paga com bens, sendo que na partilha de quotas de empresa será realizada perícia contábil, em liquidação de sentença, devendo ser considerado o patrimônio líquido da sociedade no momento em que ocorreu a separação fática do casal e paga a meação do cônjuge que não consta do quadro social, o que dele se retira, em dinheiro ou através de bens da empresa, ou oriundos da meação do cônjuge empresário e que compensem o montante da sua participação societária, estabelecendo o parágrafo único do artigo 600 do Código de Processo Civil, no Capítulo que trata da ação de dissolução parcial de sociedade, que “o cônjuge ou companheiro do sócio cujo casamento, união estável ou convivência terminou poderá requerer a apuração de seus haveres na sociedade, que serão pagos à conta da quota social titulada por este sócio.” No regime de separação de bens cada cônjuge ou convivente conserva a propriedade, istração e gozo dos bens que leva para a sociedade afetiva ou que adquire depois, e

responde exclusivamente por suas dívidas.14 A sociedade conjugal se constitui em uma unidade jurídica, titular do domínio dos bens de seu acervo patrimonial, assim compreendida a massa dos bens conjugais ou da união estável, não se confundindo com os bens particulares e individuais dos sócios conjugais ou dos conviventes. Lembra Zeno Veloso, que o casamento desencadeia muitos efeitos econômicos relacionados com o sustento do lar, com as despesas comuns, com o atendimento aos encargos da família, incluído nessa rubrica a manutenção da casa e a compra de coisas necessárias à economia doméstica, no concernente ao sustento, à guarda e à educação dos filhos.15 O regime de bens deve conter normas sobre a propriedade do acervo trazido para o casamento ou para a união estável, e tratar do destino desses bens depois da sua constituição, identificando os proprietários dos bens adquiridos durante o matrimônio ou na constância da relação estável, sua istração e gozo, a sua disposição, como se finaliza o regime e o destino dos bens, tudo com vistas às relações conjugais ou de convivência fática, ando pelos cuidados e interesses dos filhos, quando existentes, da família e dos terceiros que contratam com o casal, ou individualmente com um dos integrantes da sociedade afetiva.16 Para o cumprimento adequado dos fins do casamento e da convivência estável a legislação prevê um estatuto econômico familiar básico, para que os casais saibam como seus patrimônios ingressam ou não na comunidade de bens e como seus recursos devem satisfazer os encargos e as necessidades familiares, e que repercussão o casamento e a união estável terão sobre a propriedade, istração e disposição dos bens. Contudo, não se pode perder de vista que o aspecto material da unidade afetiva guarda substancial relevância, mas em caráter relativo, não se podendo sobrepô-la ao valor fundamental de que se faz titular individualmente cada cônjuge ou convivente, como bem faz ver Mairan Gonçalves Maia Júnior, ao destacar que a família é “unidade de afeto e não de consumo ou produção.”17

14.3. CLASSIFICAÇÃO DOS REGIMES DE BENS O Código Civil regula quatro diferentes regimes matrimoniais de bens, basicamente divididos em três tipos fundamentais: a) regime de separação de bens, onde cada componente da sociedade afetiva conserva a propriedade dos bens que possuía ao se casar, e daqueles adquiridos durante o matrimônio, ficando responsável por sua istração e respondendo isoladamente pelas dívidas por ele contraídas, nada se comunicando com o outro par, seja em relação aos bens pessoais de cada um e existentes antes do casamento, assim também no tocante aos adquiridos na constância do relacionamento, permanecendo a

titularidade em nome do cônjuge adquirente do bem; b) regime de comunidade universal de bens, onde todos os bens se tornam comuns e se dividem por igual, sem considerar a sua origem, se adquiridos antes ou durante o casamento, ando a pertencerem por metade a cada um dos cônjuges; c) por fim, o regime misto de comunidade dos bens entre os cônjuges ou conviventes, de participação apenas dos aquestos adquiridos na constância do casamento, onde se verificam três distintas massas de bens: os do marido, os da esposa e os bens comuns adquiridos durante o relacionamento conjugal. Os regimes de bens podem ser classificados de acordo com a base normativa em: a) imperativos; b) livres; e c) convencionais. São imperativos quando a lei impõe, como acontece no ordenamento jurídico brasileiro em relação ao regime legal ou obrigatório de bens, consoante as três situações referidas no artigo 1.641 do Código Civil, nas quais é determinado o regime da separação de bens para aquelas pessoas que contraírem casamento com inobservância das causas suspensivas da sua celebração (inc. I); da pessoa maior de setenta anos (inc. II e Lei n. 12.344/2010); e de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial (inc. III). No regime impositivo os esposos e, curiosamente, a regra só tem eficácia jurídica para o casamento e não para a união estável,18 não têm possibilidade de escolher livremente seu regime matrimonial de bens, pois lhes é infligida a adoção da separação de bens, afastando qualquer possibilidade de ser lavrado algum pacto antenupcial para a adoção de qualquer regime distinto ou mesclado, salvo queiram reforçar através do pacto antenupcial o também convencionado regime da separação de bens e dessa forma evitar a eventual aplicação da Súmula n. 377 do STF. Tampouco no silêncio do casal seria aplicado o regime da comunhão parcial de bens (CC, art. 1.640). Não obstante essa regra rígida de imposição de um regime de separação de bens, nas hipóteses dos incisos I e III do artigo 1.641 do Código Civil, vencidos os obstáculos legais que obrigaram o estabelecimento da separação de bens, é facultada aos cônjuges alterar o regime obrigatório de separação de bens, nos termos do § 2º do artigo 1.639 do Código Civil, à exceção do inciso II, porque a restrição pactícia decorrente do limite de idade não tem como ser superada pela intervenção dos cônjuges. Os regimes de bens também são classificados de acordo com as suas regras de mutabilidade ou de imutabilidade, sendo mutáveis (CC, art. 1.639, § 1º) e imutáveis (CC, art. 1.641), embora ao tempo de vigência do Código Civil de 1916 os regimes não fossem simplesmente matrimoniais ou nupciais, e sim antenupciais, porque firmados antes do casamento e uma vez celebrado o matrimônio eram irrevogáveis (CC/1916, art. 230). O princípio da imutabilidade dos regimes teve sua inspiração no Código Civil francês, cuja solução foi estendida igualmente para Portugal, Itália e Espanha. A França ou a permitir a alteração dos regimes matrimoniais de bens depois de celebrado o casamento através da Lei n. 65.570, de 13 de julho de 1965, e o mesmo fez a Espanha, pela Lei n. 14, de 02 de maio de 1975. Na Itália, os regimes matrimoniais foram objeto de reforma operada pela Lei

n. 151, de 19 de maio de 1975, itindo no início uma mutabilidade judicialmente controlada, cujo controle judicial foi suprimido em 1981,19 podendo ser falado em convenção pré-nupcial, nupcial ou pós--nupcial.20 Na Alemanha os contratos nupciais podem ser concluídos durante o casamento ou formalizados antes do matrimônio (BGB, § 1.408), estando presentes ambas as partes e sempre realizado o contrato através de escritura notarial (BGB, § 14.10). Nos regimes impositivos existem os de livre-eleição dos noivos ou conviventes, dentre as opções legais para adoção por convenção escrita, devendo os noivos adotá-la por escritura pública de pacto antenupcial (CC, arts. 1.639 e 1.652) e podendo os conviventes optar pela escritura pública ou por contrato particular (CC, art. 1.725). Em Portugal permanece em vigor o princípio da imutabilidade dos regimes matrimoniais (C, art. 1.714) sob o temor da ascendência psicológica de um dos cônjuges sobre o outro e o instrumento pelo qual os nubentes regulam suas relações patrimoniais é denominado por convenção antenupcial, podendo escolher um dos três regimes tipificados na lei ou cruzar dois ou mais regimes.21 No Direito argentino, com o advento do Código Civil de 2014 (Lei n. 26.994) as convenções antenupciais podem ser modificadas depois de um ano de casamento através de escritura pública a ser averbada no assento de casamento (CC, argentino, art. 449). Nos regimes livres, eventual silêncio dos cônjuges e conviventes implica a adoção do regime da comunhão parcial (CC, art. 1.640). Até o advento da Lei do Divórcio, em 26 de dezembro de 1977, a comunhão universal de bens era o regime legal do matrimônio na ausência de pacto antenupcial, significando, para Guillermo A. Borda,22 o sistema que melhor respondia ao conceito de “união de corpos e almas”, por vincular os cônjuges por toda a sua existência terrena, e só atingindo a dissolução do matrimônio com a morte. Entrementes, nos regimes de comunidade total ou mista, a lei faz expressas ressalvas acerca da mancomunhão de alguns bens ou direitos. Por fim nubentes e conviventes têm liberdade na escolha do regime de bens, podendo inclusive mesclar os diferentes tipos de regimes, desde que não restrinjam direitos e tampouco dissimulem qualquer forma de fraude à lei ou aos direitos de terceiros (CC, art. 1.655).

14.4. O PACTO ANTENUPCIAL Podem os nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular através de um pacto antenupcial o regime que lhes aprouver, embora existam casos na lei vigente (CC, art. 1.641, incs. I, II e III),23 como de igual existiam no Código Civil de 1916 (art. 258, parágrafo único, incs. I, II, III e IV), impondo a adoção do regime obrigatório da separação de bens.24 Não havendo convenção antenupcial, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará entre os cônjuges o regime da comunhão parcial (CC, art. 1.640).

Pontes de Miranda classifica o pacto antenupcial como sendo “uma figura que fica entre o contrato de direito das obrigações, isto é, o contrato de sociedade, e o casamento mesmo, como irradiador de efeitos. Não se assimila, porém, a qualquer deles (...). São atos jurídicos complexos, em verdade de direito de família e em parte de direito das obrigações”.25 Para Débora Gozzo, o pacto antenupcial “é um negócio jurídico de direito de família”,26 isso porque, como observa João Andrades Carvalho, “não se trata de uma liberdade sem limites, ou de um desmesurado direito de agir. Há um espaço legal que não pode ser invadido nem desrespeitado pelos nubentes”.27 Segundo Eduardo Fanzolato, o pacto antenupcial (capitulación matrimonial) é um negócio jurídico bilateral que não configura propriamente um contrato, mas representa uma convenção, uma espécie de pacto normativo, o de um estatuto acordado, no qual os esposos convencionam uma série de questões relacionadas com o regime patrimonial do matrimônio.28 Como visto, o conteúdo pactício parece ser exclusivamente patrimonial, conforme se manifesta a majoritária doutrina brasileira e estrangeira.29 De acordo com Fabiana Domingues Cardoso, para uma corrente doutrinária não está vedada a inclusão de disposições extrapatrimoniais no pacto antenupcial, que também se presta para celebrar convenções de cunho interpessoal, ou vinculadas às responsabilidades paterno-filiais,30 e vê com muita simpatia a possibilidade de ampliação do conteúdo do pacto antenupcial como um instrumento eficiente para prevenção de conflitos entre os cônjuges.31 Contundente exemplo de conteúdo imaterial dos contratos pactícios pode ser encontrado naquelas disposições destinadas a regular a convivência conjugal, pactuando os cônjuges dispensar a coabitação dentre um dos diversos deveres conjugais previstos no artigo 1.566 do Código Civil (em especial no inc. II), não se afigurando esta cláusula pactícia nula e contrária à literal disposição legal, se, por exemplo, os consortes mantêm dois domicílios, ou simplesmente não tencionam dividir o mesmo teto, não se mostrando adequado que pessoa de direito público ou de direito privado interfira na autonomia privada dos consortes (CC, art. 1.513) e lhes negue a direito de estipularem habitações distintas, devendo ser lembrado que não há exigência de coabitação na união estável. Como disse Fabiana Domingues Cardoso, pactuar sobre deveres conjugais é andar em “terreno movediço”,32 mas também significa prevenir futuros litígios, como o de um dos cônjuges romper prévio ajuste verbal ou pactício de não coabitar e posteriormente alegar descumprimento de dever conjugal moral, prévia e reciprocamente dispensado, agindo este cônjuge em contradição com o comportamento assumido anteriormente em típico venire contra factum proprium, ou seja, incidindo na teoria dos atos próprios.33 Também não há maiores novidades no parágrafo único do artigo 1.640 do Código Civil, quando autoriza aos nubentes, durante o seu processo de habilitação, ausente qualquer um dos impedimentos elencados no artigo 1.641 do Código Civil, a estipularem por escritura

pública de contrato antenupcial à sua livre-escolha, de qualquer um dos regimes de bens regulados pelo Código Civil, podendo, se preferirem, produzir uma mescla dos diferentes regimes matrimoniais, ou criar outra modalidade, cuidando, no entanto, de não contravir sob qualquer forma disposição absoluta de lei (CC, art. 1.655). Com efeito, no pacto antenupcial o Direito de Família permite exercer livremente a autonomia privada, podendo os nubentes contratar acerca do regime que melhor entendam dever dispor sobre as relações patrimoniais de seu casamento, constituindo-se em verdadeira exceção à regra da indisponibilidade dos direitos de família, cujos preceitos são compostos de normas cogentes e, “portanto, insuscetíveis de serem derrogadas pela convenção entre particulares”.34 Entretanto, não é absoluta a autonomia privada do contrato antenupcial, e não apenas em decorrência da nulidade da convenção, ou de qualquer cláusula que contravenha disposição absoluta de lei (CC, art. 1.655), mas, também, porque o pacto antenupcial não perde o seu caráter institucional, uma vez que as partes contratantes não podem modificá-lo sem a intervenção judicial, em pedido devidamente justificado (CC, art. 1.639, § 2º), e tampouco podem dissolvê-lo sem a ruptura da sociedade conjugal. Em recurso oriundo de ação anulatória de pacto antenupcial por violação a princípios cogentes que regem os contratos, como qualquer negócio jurídico, disse o Desembargador Francisco Loureiro no Agravo de Instrumento n. 569.461.4/8-00, da Quarta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, julgado em 10 de julho de 2008, que o pacto antenupcial está sujeito a requisitos de validade e deve ser iluminado e controlado pelos princípios da boa-fé objetiva e da função social, cujos pressupostos não estão presentes quando as partes casam pelo regime da comunhão universal de bens após curto namoro de oito meses, e com mais oito meses de casamento alcançam a separação, causando espécie que matrimônio de curtíssima duração provoque profunda mutação patrimonial entre os cônjuges e se habilite a esposa no inventário de sua sogra.35 O artigo 1.655 do Código Civil reescreve a disposição contida no artigo 257 do Código Civil de 1916 ao declarar nula convenção ou cláusula firmada no pacto antenupcial quando contravém disposição absoluta da lei, capaz de prejudicar não apenas os direitos conjugais, mas qualquer direito ou dever (previstos em capítulos próprios) dos cônjuges para com a sua prole, como seria a hipótese de uma cláusula privando a mãe do poder familiar ou o cônjuge que é herdeiro necessário da herança de seu falecido consorte. Dissertando sobre a autonomia privada no pacto antenupcial, Francisco Cláudio de Almeida Santos36 observa ser reduzida a esfera da vontade humana e controlada a autonomia dos nubentes na convenção matrimonial, pois podem formulá-la mesclando os regimes existentes e até criando um novo regime; fato possível, mas proibido de atentar “contra a ordem pública, os bons costumes, a função social tanto da propriedade como dos contratos,

a boa-fé e outros princípios do direito de família” (CC, art. 1.655). Destarte, seriam ineficazes quaisquer cláusulas ou contratos matrimoniais itindo a infidelidade conjugal, ou dispensando os principais deveres conjugais, como o da mútua assistência; o sustento, a guarda e a educação dos filhos; o dever de respeito e o da mútua consideração (CC, art. 1.566) como seriam de nenhuma eficácia os ajustes pactícios proibindo a mulher de assumir a direção do casamento quando o marido estivesse em local afastado do domicílio nupcial, ou alterando a ordem de vocação hereditária,37 e, portanto, o direito sucessório concorrente do cônjuge sobrevivente (CC, art. 1.829, incs. I, II e III) e até mesmo estabelecendo indenização entre os cônjuges no caso de divórcio, dado sua natureza penal ser estranha aos contratos antenupciais. Contudo, será nulo o contrato pactício se não for formalizado através de escritura pública, como prescreve o artigo 1.653 do Código Civil, e ineficaz se não lhe seguir o casamento. Sem disposição similar, o atual Código Civil ajustou a linguagem jurídica ao tornar ineficaz o pacto não seguido do correspondente casamento, já que nulo ele não é, como estabelecia o artigo 256, inciso II, do Código Civil de 1916, porque formalmente válido, embora sem eficácia jurídica, por ausente a celebração das núpcias, não convalidando o pacto se porventura os nubentes arem a viver em união estável, tendo em conta se tratar de pacto anterior ao casamento e não à união estável e, portanto, de acordo com a lei civil o pacto antenupcial segue como no Código Civil de 1916, condicionado à realização do casamento, como isso parece deixar claro o artigo 1.653 do Código Civil de 2002 e no seu encalço a jurisprudência.38 Isto porque o artigo 1.532 do Código Civil condiciona em noventa dias a eficácia do processo de habilitação para o casamento, a contar da data em que foi extraído o certificado de habilitação (CC, art.1.531), enquanto em Portugal a convenção antenupcial caduca, se o casamento não for celebrado dentro de um ano (C, art. 1.716º). Ainda assim o tema não se mostra sedimentado, pois autoriza uma reflexão mais demorada acerca desta inflexibilidade em itir o pacto antenupcial na hipótese de não sobrevir o casamento, mas, sim uma estável convivência fática. Isto porque não há dúvida alguma de que os conviventes candidatos ao matrimônio desejavam pactuar para sua união afetiva determinado regime de bens, tanto que mandar lavrar precedente contrato nupcial, que estava condicionado ao oficial matrimônio que foi substituído por uma estável relação de convivência informal, não havendo por que supor que para a união estável os conviventes desejassem regime diferente daquele pactuado para o casamento que não se realizou. É certo que o artigo 1.640 do Código Civil dispõe que apenas quando não houver convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial de bens. Mas esta ineficácia não seria em decorrência do disposto no artigo 1.653 do Código Civil, pois ao pacto escriturado seguiu-se o matrimônio. De outra parte, estabelece o artigo 112 do Código Civil que nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem, ou

seja, não sobressai qualquer dúvida de que os noivos almejaram casar pelo regime declinado na prévia escritura e sua entidade familiar restou estabelecida, senão pelo casamento, pela união estável e para esta entidade familiar também há previsão legal de escritura de regime de bens (CC, art. 1.725), podendo ser perfeitamente validado pacto prénupcial, pois ele retrata a escolha de um regime, embora não lhe tenha seguido o casamento. Entretanto, o pacto trata de questões patrimoniais, não do casamento ou de qualquer outra forma de instituir família, e esta entidade familiar foi constituída na sequência do pacto, tendo inteira pertinência o disposto no artigo 170 do Código Civil, quando prescreve que: “Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.” O contrato pré-nupcial tem todos os requisitos do contrato patrimonial de convivência e se os pactuantes casaram de fato, estabelecendo uma sólida entidade familiar elegida pelo instituto da união estável, não há por que supor quisesse o casal regime matrimonial diverso daquele externado na escritura pública que denominaram pré-nupcial, apenas porque previam que sua união se desse pelo casamento, mas terminaram substituindo o matrimônio pela relação estável. Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald39 comungam desse entendimento afirmando inexistir prazo para que o matrimônio seja celebrado, não se aplicando à convenção pré-nupcial, o prazo de noventa dias para a sua celebração e arrematam que o pacto antenupcial será itido como contrato de convivência entre eles, respeitando a autonomia privada.40 A 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Goiás, na Apelação Cível n. 144599-5/188 (processo 200902132142, relatado em 04.02.2010, pelo Desembargador Carlos Escher), considerou ineficaz o pacto antenupcial, quando o casamento não foi concretizado e lhe seguiu uma união estável que se ressentiu de um contrato regendo suas relações patrimoniais. À mesma conclusão chegou a Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul na Apelação Cível n. 70018847160, em voto do Relator, Desembargador Ricardo Raupp Ruschel, julgado em 13 de junho de 2007, negando eficácia ao regime da comunhão universal convencionado em pacto antenupcial que estava condicionado aos noivos contraírem casamento, fato que não se perfectibilizou, impondo-se a adoção do regime legal da comunhão parcial de bens à união estável dos contendores.41 Sem regramento paralelo, o artigo 1.654 do Código Civil vincula a eficácia do pacto antenupcial realizado por menor não emancipado à aprovação de seu representante legal, salvante as hipóteses de regime obrigatório de separação de bens. Portanto, o artigo 1.654 do Código Civil exige que nas convenções matrimoniais celebradas por menores de idade concorram seus pais, seu tutor ou curador, cuja omissão quanto ao assentimento torna nula a

convenção, mas sua nulidade é relativa, posto possa o ato ser confirmado pelos representantes do menor. Pelo sistema do Código Civil de 1916, mulheres menores de 16 anos e homens menores de 18 anos (CC, art. 183, inc. XII) só podiam se casar com o expresso consentimento de seus pais,42 sendo-lhes imposto o regime obrigatório da separação de bens, mas transformado em comunhão parcial por influxo da Súmula n. 377 do STF. Exemplo mais emblemático da injustiça na imposição do regime obrigatório da separação de bens decorre dos três incisos do artigo 1.641 do Código Civil, ao retirar a autonomia privada das pessoas que contraírem casamento com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento (CC, art. 1.523); ou da pessoa maior de setenta anos (Lei n. 12.344/2010); e de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. A idade núbil acontece aos dezesseis anos, sendo exigida para o casamento a autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais (CC, art. 1.517), sendo necessário o suprimento judicial quando os noivos ainda não alcançaram esta idade matrimonial mínima de dezesseis anos, mas pretendem casar para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal, ou em caso de gravidez (CC, art. 1.520), buscando autorização judicial para o matrimônio. Ora, na idade inferior aos mínimos dezesseis anos, os nubentes, de regra, não possuem patrimônio algum e, muito pelo contrário, normalmente só irão adquirir bens no correr de suas núpcias e seguramente com o esforço comum; e, no entanto, deparam com essa inexplicável proibição de elegerem livremente o seu regime matrimonial, notadamente se para casarem precisaram de autorização judicial evidentemente consentida. E se o juiz consentiu o mais importante, a permissão para o casamento, abjeta a inútil imposição de um regime compulsório de separação de bens, permitindo recair sobre o cônjuge, a cujo nome não estão associadas as aquisições, o seu injusto empobrecimento, porque o patrimônio comprado com o esforço comum durante a sociedade conjugal só irá pertencer ao consorte que o tem registrado em seu nome pessoal. Embora o legislador tenha querido afastar consortes inescrupulosos, cujo matrimônio foi permitido para evitar condenação criminal (a Lei n. 11.106/2005, alterou o Código Penal e o casamento não mais constitui causa de extinção da punibilidade), não pode ser perdido de vista a circunstância de esse matrimônio haver se estabilizado e assim gerado não só a formação de uma família, mas também a constituição de um patrimônio advindo da mútua participação conjugal. Em verdade o legislador nada evita, senão a justiça da comunhão de um regime de efetiva sociedade e de mútua contribuição, cuja união justamente permitiu a onerosa aquisição de bens aquestos, e por isto mesmo deveriam pertencer à sociedade nupcial.

Basta observar pelo atual sistema de alteração justificada do regime de bens, mediante autorização judicial (CC, art. 1.639, § 2º), poderem quaisquer outros cônjuges igualmente jovens alterar no juízo de família o seu estatuto patrimonial, quando, por exemplo, atingirem a maioridade civil aos dezoito anos, isso se não for considerada a sua emancipação pelo evento do matrimônio (CC, art. 5º, inc. II) e assim requererem a mudança do regime de separação de bens, porventura elegido por seus pais quando os representaram no casamento por não terem, à época, a idade adulta e dependerem de autorização dos pais. Não há dúvida alguma de que as pessoas declinadas nos incisos I e III do artigo 1.641 do Código Civil, depois do casamento podem alterar o regime imposto de obrigatória separação de bens, uma vez superadas as causas suspensivas (inc. I), ou suprida a vênia judicial (inc. III), conforme ite em parte, Luiz Felipe Brasil Santos na hipótese da adoção obrigatória do regime da separação de bens de casamento celebrado com infração a causa suspensiva (CC, art. 1.523), vindo mais tarde, no correr do matrimônio, a desaparecer a causa suspensiva, como no exemplo do divorciado que posteriormente formaliza a partilha dos bens de seu precedente casamento, cessando assim a causa suspensiva por circunstância superveniente, não subsistindo qualquer prejuízo a terceiro ou ao outro cônjuge,43 como também concluiu a III Jornada STJ em dezembro de 2004 através do Enunciado n. 262.44 O Enunciado n. 377 do STF já havia afastado do sistema legal brasileiro o regime coercitivo da completa separação de bens, cujo único efeito era o de desamparar o consorte desafortunado do amealhamento em seu nome, das riquezas materiais da sua paritária sociedade conjugal, não obstante tivesse prestado efetiva contribuição na formação moral e espiritual do casamento e no crescimento econômico-financeiro de seu parceiro. Infelizmente, o atual Código Civil parece ter tido o incompreensível desejo de sepultar a conquista disposta no verbete da Súmula n. 377 do Supremo Tribunal Federal, cujo espírito está em determinar a comunicação dos aquestos no regime coercitivo da separação de bens, e assim evitar o odioso enriquecimento sem causa (CC, arts. 884 e 885). No entanto, diante da redação do artigo 1.641 do Código Civil, ao permitir renascer das cinzas o regime obrigatório da total separação de bens, se torna mais uma vez tarefa dos julgadores e jurisconsultos reescreverem a lúcida trajetória da Súmula n. 377 do STF, 45 cujo enunciado segue em plena vigência como instrumento eficaz de repúdio ao enriquecimento sem causa e de notória aplicação nos regimes obrigatórios de separação de bens. Por seu turno, considerando o primado constitucional da igualdade dos cônjuges e, ao ser considerada a maioridade civil aos 18 anos de idade, os menores a partir dos 16 anos, de qualquer sexo, podem contrair casamento e firmar pacto antenupcial com eficácia apenas condicionada à validade do seu matrimônio, ou seja, têm livre-arbítrio na escolha pactícia de seu regime conjugal de bens, e se os pais divergem entre si no tocante à autorização para as núpcias dos filhos sem idade núbil podem buscar o suprimento judicial para casarem.

Também sem nenhum dispositivo paralelo, o artigo 1.656 do Código Civil permite convencionar a livre-disposição dos bens imóveis particulares, quando os nubentes optarem pelo contrato antenupcial do regime de participação final nos aquestos, constituindo-se em uma porta aberta para a fraude na partilha conjugal. Por fim, o artigo 1.657 do Código Civil regulamenta a necessária publicidade do contrato antenupcial perante terceiros, como já estabelecia o artigo 261 do Código Civil de 1916, ao ordenar a sua inscrição no Cartório de Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges. Como lembra Débora Gozo,46 a Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (Lei dos Registros Públicos), no seu artigo 167, inciso I, n. 12, disciplina a matéria complementada pela Lei n. 4.276, de 13 de julho de 1965, prescrevendo o artigo 37, inciso III, n. 1, o arquivamento do pacto antenupcial na Junta Comercial competente quando os nubentes forem empresários (CC, art. 979).47

14.5. ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS Dentre as modificações surgidas na seara patrimonial do Direito de Família, ao cuidar do pacto antenupcial e do regime de bens pertinentes ao casamento e à união estável, a mais significativa delas diz respeito à possibilidade de ser alterado o regime de bens no curso da relação conjugal, como prescreve o artigo 1.639, § 2º, do Código Civil, em pedido judicial motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. Trata-se de um polêmico dispositivo capaz de abrir uma perigosa brecha no campo da incansável fraude da partilha de bens conjugais ou da união estável, tanto que o artigo 1.393 do Código Civil espanhol ite encerrar por decisão judicial o regime de comunicação de bens se o outro consorte estiver realizando atos de disposição ou de gestão de bens que envolvam fraude, dano ou perigo para a meação conjugal. Assim como o artigo 1.767 do Código Civil português ite a simples separação judicial de bens quando qualquer dos cônjuges estiver em perigo de perder o que é seu pela má istração do outro cônjuge. Contam Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede que “infelizmente, os seres humanos, em menor ou maior grau, manifestam um impulso de autobeneficiamento que lhes inspira atos egoístas e, para além, posturas agonísticas, ou seja, de combate, luta. (...) Cenários desoladores se constroem quando a discórdia assenta-se entre pais e filhos, irmãos, amigos e, com mais frequência, entre casais. Os sentimentos transmudam-se e a ionalidade revela seu pior viés: torna-se ódio, ressentimento, desejo de vingança, fazendo parecer a boa-fé, a probidade e a licitude, sufocadas pela mesquinharia”.48 Por isso mesmo que os tribunais se encontram sobrecarregados de demandas judiciais buscando a solução, nem sempre pacífica, de engenhosos artifícios desenvolvidos para a sutil ou por

vezes escancarada fraude à meação do cônjuge ou companheiro. Talvez, exemplo gritante de livre-trânsito à fraude da meação conjugal e mesmo na união estável surge da fácil utilização decorrente do rígido conceito da separação do patrimônio dos sócios em confronto com o impenetrável véu societário, tal como estava disposto no artigo 20 do Código Civil de 1916 ao autorizar o cônjuge empresário ao abusivo uso da fraude conjugal. Aplicada a fraude societária, ficava o meeiro prejudicado sem o aos bens de formação patrimonial comum, e, hipossuficiente, não tinha recursos, e tampouco fôlego, ou disposição pessoal para se empreender na complicada empreitada de ir acionando, e, em cadeia sucessória provocada pelas rápidas alterações dos contratos sociais, cada um dos sócios, arrostando em sua demanda poderosas empresas, com ações judiciais sem qualquer perspectiva de sucesso e sem esperança de uma rápida e procedente conclusão. Justamente para contornar essa espécie de fraude tão comum e muito conhecida no âmbito do direito empresarial, trabalhista e tributário, com previsão legal voltada à ampla defesa do consumidor, sem deixar de citar sua projeção legal no Direito Ambiental, foi desenvolvido pela doutrina o instituto da desconsideração episódica da personalidade jurídica, depois também consagrado pelos artigos 50 do Código Civil e 133 a 137 do C de 2015,49 sempre quando fosse detectada alguma fraude, simulação ou abuso do direito com o mau uso da personalidade jurídica, deixando os sócios ou a empresa de honrar seus contratos e compromissos e, especialmente, os princípios e as funções delegadas pelo Poder Público para o funcionamento ético e legal da sociedade empresária. A imutabilidade do regime de bens prescrita pelo Código Civil (CC/1916, art. 230) sempre teve em mira as eventuais influências e solicitações das quais eram íveis as frágeis mulheres, muito mais dedicadas às tarefas domésticas, a cujos temores escreveu Caio Mário da Silva Pereira50 que, se fosse possível mudar o regime de bens na constância do casamento, isto poderia conduzir um dos consortes a alterar o regime econômico do matrimônio, com grave risco para os próprios créditos e provável prejuízo para os terceiros. Eventuais credores que tinham na meação de uma comunhão universal, ou mesmo na partilha apenas dos aquestos, a expectativa de recebimento do seu crédito poderiam ver frustrada a quitação de seus haveres pela maliciosa migração dos cônjuges para o regime da completa separação de bens. Sílvio de Salvo Venosa 51 enfatiza ter sido erigido o princípio da imutabilidade do regime de bens como garantia aos próprios cônjuges, e para resguardo ao direito de terceiros. Ressalva apenas o entendimento de a irrevogabilidade do regime tender, em regra, a proteger a mulher casada, pois em outra esfera cultural brasileira a mulher era tida como dotada de menor experiência no trato das riquezas econômicas do casamento, quase sempre istradas pelo marido. Por certo, convencido pela argumentação jurídica defendida principalmente por Orlando

Gomes,52 com o advento do Código Civil o legislador brasileiro abandonou o princípio da imutabilidade do regime de bens. Já em 1984 questionava Orlando Gomes quais razões ainda poderiam justificar a manutenção da imutabilidade do regime patrimonial, quando a própria lei punha à escolha dos nubentes diversos regimes matrimoniais e não os impedia de mesclarem disposições próprias de cada um dos regimes. Aconselhava, apenas, fossem adotadas as devidas cautelas, subordinando a mudança do regime à autorização judicial, por requerimento de ambos os cônjuges, os quais deveriam justificar a pretensão, e verificando o juiz a plausibilidade do deferimento, cuidando apenas para terceiros não serem prejudicados, e ressalvando essa hipótese em qualquer caso, com a ampla publicidade da sentença, a ser transcrita no registro próprio. No Direito francês a mudança incidental do regime patrimonial do casamento, como explica Gérard Cornu,53 está escorada em um pedido de convenção modificativa firmado por ambos os cônjuges e submetido à homologação judicial, com ampla publicidade em procedimento de jurisdição voluntária. Ao o que, em outro extremo, o Direito peruano permite a mudança do regime de bens tantas vezes decidam os consortes, podendo haver requerimento unilateral em processo contencioso quando demonstrada conduta culposa ou dolosa de parte de um dos cônjuges em detrimento do outro, como a troca também tem trânsito em caso de insolvência de um dos parceiros e se entre eles advém a separação de corpos.54 Para Débora Gozzo55 a maioria dos nubentes sente-se constrangida para discutir questões de cunho patrimonial antes do casamento, porquanto essa natural inibição inicial poderia levar a escolhas erradas quanto ao regime, além de instalar um clima mais propício para os casamentos por interesse. Certo seria então deixar transcorrer o tempo, pois quanto mais sedimentado o relacionamento conjugal, quanto maior a intimidade dos cônjuges, quanto mais fortalecidos os seus vínculos familiares e as suas certezas afetivas, mais autorizada estaria a modificação do regime patrimonial no curso do casamento, facilitando a correção dos rumos prematuramente escolhidos por nubentes jovens e ainda inexperientes,56 fato que certamente influenciou o novo Código Civil da Argentina, promulgado em 2014, ao permitir a alteração do regime de bens por escritura pública firmada pelos cônjuges em prazo não inferior a um ano de casamento, sem nenhum limite de quantidade de vezes que os esposos podem modificar o regime patrimonial (CC argentino, Lei n. 26.994/2014, art. 449). Considerando a igualdade dos cônjuges e dos sexos, consagrada pela Carta Política de 1988, soaria herege aduzir em tempos de globalização, com absoluta identidade de capacidade e de compreensão dos casais, ainda pudesse um dos consortes, apenas por seu gênero sexual, ser considerado mais frágil, mais ingênuo e com menor tirocínio mental em relação ao seu parceiro conjugal. Por esse prisma, desacolhe a moderna doutrina a defesa

intransigente da imutabilidade do regime de bens, devendo homem e mulher gozarem da livre-autonomia privada e decidirem acerca da mudança incidental do estatuto patrimonial de seus bens, sem seguir o legislador presumindo possa um deles querer abusar da fraqueza do outro, a ponto, inclusive, como sucedia no Direito espanhol, de proibir que os cônjuges contratassem entre si doações, contratos de compra e venda e que constituíssem sociedades empresárias, porque através da solidariedade da responsabilidade societária se produziria uma comunicação de patrimônios entre o marido e a esposa, contrariando o regime patrimonial, especialmente quando houvessem adotado o da separação de bens. O pensamento subjacente do princípio da imutabilidade do regime matrimonial estaria em evitar enriquecimentos injustificados derivados da ascendência psicológica de um cônjuge sobre o outro. Enfim, todas as cautelas advertidas por Orlando Gomes foram consideradas no § 2º do artigo 1.639 do Código Civil, ao exigir autorização judicial por requerimento conjunto, e apurada a procedência das razões invocadas, ressalvados os direitos de terceiros. Preocupado com os direitos de terceiros, algumas corregedorias de tribunais brasileiros, ou juízes interpretando à risca o § 2º do artigo 1.639 do Código Civil, ordenam a publicação de editais que imprimam a devida publicidade à mudança incidental do regime de bens, visando justamente resguardar direitos de terceiros,57 quando não determinam em obrigação adicional, a juntada pelos cônjuges, de certidões negativas de dívidas fiscais, municipais, estaduais, federais e de qualquer outra natureza, incluso certidões de ofícios de protestos de títulos e documentos, dos cônjuges como pessoas físicas, ou como participantes de empresas que integrem como sócios, anexando certidão da Junta Comercial para comprovar que não pertencem às sociedades empresárias e que tampouco estão financeiramente comprometidos com credores em geral. Essa, inclusive, a recomendação aprovada pelo enunciado 113 da Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro dos Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação científica do então Ministro do Superior Tribunal de Justiça doutor Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Contudo, já está consolidado pela jurisprudência não existir qualquer receio quanto a possíveis prejuízos que possam ser causados a terceiros detentores de direitos oponíveis ao casal, uma vez que seus direitos estão expressamente ressalvados no próprio dispositivo legal que autoriza a mudança do regime de bens. Inexiste qualquer necessidade de profunda averiguação acerca da existência de dívidas dos cônjuges, porquanto a futura alteração do regime de bens só produzirá efeitos futuros (ex nunc),58 posteriores à alteração do regime matrimonial, aduzindo Silvio Rodrigues que os terceiros são absolutamente estranhos ao processo de mudança do regime matrimonial e que tampouco serão atingidos pela alteração.59 Débora Gozzo defende a necessidade de eventuais mudanças do pacto antenupcial serem

feitas por escritura pública e averbadas no Cartório de Registro de Imóveis onde o ajuste foi inscrito,60 justamente como agora está regulado no Código Civil argentino que entrou em vigor em 2014, autorizando a alteração do regime de bens após um ano de casamento. Não foge a razão, principalmente quando a doutrina de Débora Gozzo é enfocada sob a égide do Código Civil de 1916, contudo o atual Código Civil tem procedimento próprio e o risco de prejuízo está muito mais próximo de causar dano a um dos cônjuges do que em relação a terceiros, notadamente se realizada por escritura pública sem qualquer intervenção judicial, como previsto no artigo 449 do Código Civil argentino. Na França a mudança do regime de bens (changement de régime) também é permitida por consenso dos cônjuges somente após o transcurso de dois anos de aplicação do regime anterior, devendo o ato ser realizado em cartório e conter a liquidação do regime precedente. A mudança do regime é averbada na certidão de casamento e só será oponível a terceiros ados três meses da averbação. Havendo dissenso na troca do regime de bens ou quando um dos cônjuges é menor, a alteração do regime deve ser judicial.61 De acordo com o vigente Código Civil, a alteração do regime matrimonial será sempre judicial, pouco importando a existência de precedente pacto, porque a sentença deferitória d a modificação do regime conjugal deverá ser averbada no Cartório de Registro de Imóveis,62 sendo logicamente dispensada a escritura pública por ser ela substituída pela sentença judicial, não existindo qualquer possibilidade de os cônjuges pretenderem alterar seu primitivo regime de bens por mera escritura pública lavrada em tabelionato, embora assim seja possível na alteração do contrato patrimonial firmado entre conviventes. Com a reforma do Direito de Família italiano em 1975, o artigo 163 do Código Civil da Itália ite a modificação da convenção matrimonial no curso do casamento, conquanto se faça por instrumento público e dele participem em consenso os cônjuges e se dessa mudança do regime resultou alguma simulação, o artigo 164 do Código Civil italiano assegura aos terceiros, credores dos cônjuges, o direito de provarem a simulação por todos os meios de prova em direito itidos. Dúvida adicional pode surgir para esclarecer se cônjuges casados no exterior, com suas núpcias registradas no Brasil, em cujo País mantêm domicílio e estão situados seus bens matrimoniais, se podem promover judicialmente a mudança do seu regime de bens de acordo com a legislação brasileira. Não encontro nenhuma dificuldade de eles alterarem seu regime de bens no Brasil, onde mantêm domicílio e se encontram seus bens. Assim como brasileiros podem se divorciar no exterior e vice-versa, os estrangeiros podem se divorciar e partilhar seus bens situados no Brasil, nada impede apenas promovam pedido conjunto de modificação do regime de bens, especialmente se registraram seu casamento no Brasil, lembrando que os efeitos materiais de eventual divórcio também correriam no Brasil.

14.6. TEMOR DE FRAUDE NA MUDANÇA DO REGIME DE BENS

Rendendo-se o atual legislador à tendência mundial da mutabilidade do regime conjugal, tal dispositivo ainda não pacifica as mais variadas correntes de opiniões. Os mais céticos afirmam estarem abertas as portas do abuso à inevitável fraqueza do cônjuge ainda tomado pela cegueira da paixão. Se, por um lado, os casais poderão alterar o seu regime matrimonial animados pelo estreitamento de suas relações, por outro, a falsa ilusão dessa mesma afinidade também poderá servir como porta de o à fraude e ao logro da credulidade conjugal. Casamentos celebrados no regime convencional de completa separação de bens poderão ser alterados para a comunhão universal, convencido o consorte enuviado pela paixão das supostas e aparentes vantagens do casal em alterar judicialmente o seu regime de bens. Uma vez mudado o regime, surge de chofre o divórcio unilateral e o crédito de uma meação primitivamente inexistente. Os cônjuges nunca estiveram a salvo da fraude ou do engodo em qualquer regime de mutabilidade ou no sistema da imutabilidade do regime matrimonial. Acerca da fraude patrimonial entre cônjuges e conviventes, escrevem Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede que: “quem outrora mereceu juras de amor, torna-se vítima, sem que perceba. O outro se embrenha em atos desonestos, ilícitos e, quiçá, criminosos. Prepara-se para sair em vantagem. O ambiente dessa peleja é o patrimônio comum dos cônjuges. É assustadoramente comum ver-se que a partilha dos bens é maculada pela iniciativa de um dos cônjuges ou conviventes que, preparando-se com antecedência, criou mecanismos para fraudar a partilha dos bens.”63 Por sinal, doutrina e jurisprudência nunca proibiram a partilha desigual dos bens conjugais, ao permitirem, em cotidiana prática, pudesse um consorte doar ao outro, se quisesse, toda a sua metade conjugal, apenas devendo pagar o imposto de reposição pelo excesso de meação. Esse mesmo princípio da imutabilidade já havia sido abrandado com a edição da Súmula n. 377 do Supremo Tribunal Federal,64 ao transformar o regime legal ou obrigatório da separação de bens (CC/1916, art. 258, parágrafo único, e CC/2002, art. 1.641) em regime de comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento. Diante da subsistência da Súmula n. 377 do STF, embora para outros doutrinadores o verbete esteja implicitamente revogado,65 conclusão lógica é que só subsistiria o regime convencional da separação absoluta de bens, eleito por pacto antenupcial e firmado por noivos que efetivamente pudessem escolher livremente o regime patrimonial, porque não arrolados no elenco dos incisos I, II, e III do artigo 1.641 do Código Civil de 2002. A modificação do regime de bens também não está efetivamente vedada nas hipóteses de adoção obrigatória do regime da separação de bens dos incisos I e II do artigo 1.641 do Código Civil, uma vez superados os obstáculos indicados nos respectivos incisos, como

concluiu a III Jornada do STJ no Enunciado n. 262: “A obrigatoriedade da separação de bens, nas hipóteses previstas no CC 1.641, I e III, não impede a alteração do regime, desde que superada a causa que o impôs”, isto sem considerar a incidência da Súmula n. 377 do STF, a transformar a separação de bens em um regime de comunhão parcial. Seria até injusto que casamentos realizados em qualquer uma das hipóteses do artigo 1.641 do Código Civil não pudessem ser alcançados pela posterior alteração do regime de bens, nos termos do § 2º do artigo 1.639 do Código Civil, especialmente quando verificada a estabilidade e durabilidade da união conjugal, na qual foram adquiridos bens que, embora comprados na constância do casamento, só teriam um proprietário, mesmo no casamento de septuagenário (Lei n. 12.344/2010), pois não haveria qualquer prejuízo permitir a divisão de bens aquestos, tendo em vista que amealhados na constância do casamento, isto sem deslembrar que uma mulher mais jovem pode ter dedicado seus melhores anos de vida a um esposo septuagenário, cujo matrimônio pode ter durado muitos anos, ou este septuaginário ter casado com uma mulher na faixa dos sessenta anos de idade, nada transparecendo se assemelhe a uma caça de patrimônio alheio, especialmente se aplicado um regime de partilha apenas dos aquestos comprados, como sabido, na constância do matrimônio. Não permitir a alteração do regime obrigatório de separação de bens por consenso dos estáveis cônjuges seria antes de qualquer outra conclusão, ofender o princípio da dignidade da pessoa humana, como já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n. 471.958/RS66 e consagrar o enriquecimento ilícito, como, por sinal, quis sempre evitar a Súmula n. 377 do STF. Percebendo esta injustiça o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul concluiu pela viabilidade de alteração do regime de separação obrigatória de bens para comunhão universal na Apelação Cível n. 70.019.358.050.67 Para Débora Gozzo68 o princípio da imutabilidade do regime de bens foi atenuado em sua aparente rigidez pelo artigo 45 da Lei n. 6.515/1977 (Lei do Divórcio), enquanto Zeno Veloso69 recorda algumas decisões do Supremo Tribunal Federal permitindo contratar no pacto antenupcial a mudança do regime de bens quando adotada inicialmente no contrato a separação de bens, mas condicionada a sua alteração incidental para a comunhão universal, no caso de nascer um filho dos cônjuges. Também havia expressa previsão para alteração do regime matrimonial, inserta no artigo 7º, § 5º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lei n. 12.376/2010), que assim dispunha: “O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro.” Sobre o tema explica Maria Helena Diniz se tratar de uma exceção a favor do estrangeiro, que poderá no ato de sua naturalização alterar o regime de bens e adotar o regime da comunhão parcial de bens.70 Autorizada a mudança judicial do primitivo regime de bens, outra porta de fácil o à

fraude de direito de terceiro pode surgir da geração de prole extraconjugal, pois, uma vez noticiada informalmente a gravidez oriunda de relação adulterina, pode o consorte adúltero acertar com o seu cônjuge a mudança do regime nupcial dos bens, e se livrar de todo o trajeto até então seguido, de precisar promover o seu divórcio, e com ele rear todos os bens conjugais para a divorcianda, para depois recasar com a ex-mulher pelo mesmo regime de bens, ou por outra eleição matrimonial entre eles repactuada, e quando já tivesse desaparecido o risco de o filho extraconjugal herdar bens da sua antiga meação. Pelo Código Civil essa via crucis desaparece, bastando alterar em pleno curso das núpcias o regime de comunicação patrimonial para o regime da separação total de bens, e assim esvaziar a meação do pai adúltero, cujos bens terminam integralmente vertidos para a esposa, ou transformar um regime de separação de bens no qual nada se comunicava com a esposa para um regime de comunhão universal que reduz pela metade o patrimônio do genitor. Com a morte dela serão chamados à sua sucessão os seus herdeiros necessários e prejudicada a legítima do filho extraconjugal, embora nada impeça o casal de formalizar seu divórcio judicial ou extrajudicial e verter para a meação da mulher todos os bens conjugais, mas nesse caso, com o processo de divórcio eles também precisarão se separar de fato para dar alguma credibilidade à sua encenação.

14.7. A PRÁXIS DA SEPARAÇÃO DE FACHADA Filhos surgidos de relacionamentos extraconjugais têm ensejado rápidas dissoluções matrimoniais, na sua maior extensão motivadas as dissensões conjugais pela quebra do dever de fidelidade, embora muitos casais, porquanto possam ter superado o ato de infidelidade e o nascimento de um filho fora do casamento, condicionam a continuação do relacionamento à dissolução formal das núpcias e partilha dos bens conjugais, os quais acabam revertendo para o consorte inocente, no propósito de manter dentro da família do casamento o acervo matrimonial, permanecendo, contudo, íntegra a relação, sem qualquer solução de continuidade na diuturna coabitação, como se tivessem ado a viver da noite para o dia de um estado de casados para o da mútua convivência informal pelo mesmo casal. Optam através deste fictício processo consensual de divórcio por uma fórmula capaz de atribuir efeito econômico ao patrimônio conjugal, onde revertem por acordo os bens conjugais de maior valor ou até a sua totalidade para o cônjuge inocente e deste para os filhos do casamento, com a intenção inescondível de privar do futuro quinhão hereditário o filho havido fora do casamento. Toda a encenação do divórcio judicial ou extrajudicial pode sofrer maiores ou menores requintes, inclusive a casarem entre si, desta feita por outro regime, certamente elegendo a completa separação de bens e justificando para a sociedade uma união que de fato nunca se rompeu.

Trata-se de uma separação puramente de fachada, levada a efeito para tentar dissimular uma ruptura inexistente, quer porque o casal jamais realmente se separou, quer porque até poderiam ter encenado uma rápida separação fática, para logo retomarem a plena convivência em união estável, ou por intermédio do recasamento, coabitando e mantendo hígida a sua relação afetiva, como se aos olhos da sociedade e inclusive dos filhos e parentes jamais tivessem se divorciado em juízo, tudo encetado no único propósito de desviar o quinhão hereditário daquele filho extramatrimonial. Nesse expediente enganoso o cônjuge infiel, ao provocar com o seu gesto uma fissura conjugal, busca redimir a sua falta e proteger a prole do casamento, em detrimento de sua descendência extramatrimonial, e o faz ao rear para o seu consorte, em procedimento amigável de divórcio, a totalidade da sua meação, ou os bens com valores mais significativos, conservando outros de menor repercussão econômica para não se apresentar inteiramente insolvente. Praticam os cônjuges, sem dúvida alguma, um ato desleal de fraude aos direitos sucessórios do filho extraconjugal depois da morte de seu genitor, ao simularem o divórcio e a suposta partilha dos bens doados ao outro consorte com o propósito de lesar a herança do filho extralar, embora não possa ser olvidado inexistir herança de pessoa viva (CC, art. 426). É da essência de qualquer negócio jurídico o respeito à boa-fé, sendo incontroverso representarem o dolo, a fraude e a simulação, a negativa da boa-fé,71 prevalecendo a regra da fraus omnia corrumpit para o desfazimento do negócio fraudulento e lesivo aos direitos do herdeiro ludibriado. A respeito da simulação no divórcio, escreve José Beleza dos Santos72 não se poder considerá-lo como ato sério quando a vontade real não é a de dissolver a sociedade conjugal, mas se valer deste meio para outros fins, como, por exemplo, indiretamente alterar o regime de bens ou para dispor dos bens do casal. Acresce não ser possível anular o divórcio simulado, porque deixaria a descoberto e impunes verdadeiras fraudes, mesmo diante da evidência de os divorciados continuarem de fato com a sua vida conjugal. Mas, se não é possível afetar o ato simulado dos cônjuges, cuja trama foi armada com a única intenção de fraudar direitos do filho extraconjugal, preservados os atos do divórcio por serem válidos na sua substância e na forma, a tão só existência do dano é fundamento suficiente para promover a correção da lesão e manter íntegros os legítimos interesses, especialmente frente à imprescritibilidade da simulação (CC, art. 167),73 com seu ingresso no campo das nulidades do artigo 169 do Código Civil, o qual prescreve que o negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação nem convalesce pelo decurso do tempo. A legislação relativa à estável convivência já vinha permitindo a mudança do regime de bens mesmo na constância da estável união. Contudo, a alteração judicial do regime de bens

no Direito brasileiro não comporta a via unilateral, compulsória, alcançada em processo litigioso, para tentar vencer a resistência do cônjuge demandado, isso porque o § 2º do artigo 1.639 do Código Civil, exige pedido formulado por ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. Para evitar todos estes temores, seria muito mais adequado a lei vetar qualquer modificação do regime de bens capaz de importar em uma restrição ou renúncia de direitos, como a substituição de um regime de comunhão parcial ou universal de bens, para vertê-las em completa e retroativa separação total de bens, quando já existiam bens comuns ao casal, mas cuja injusta retroação vinha sendo amplamente itida pela jurisprudência, notadamente para as relações de união estável, ou pelo menos deve ser procedida a partilha dos bens hauridos até a homologação judicial do pedido consensual de alteração do regime de comunidade de bens para o de separação de bens.

14.7.1. A retroatividade restritiva do contrato de convivência Essa é uma preocupação bastante presente no contrato de convivência, e de tormentosa repercussão diante da possibilidade de adotar por pacto antenupcial o regime convencional de separação total de bens, firmado pelo casal convivente ao converter a sua precedente união estável em casamento e estendendo a incomunicabilidade de seu patrimônio para o período relativo à precedente união estável. Cuida-se da retroatividade das disposições estabelecidas no pacto antenupcial quando convertida a precedente união estável em casamento ou mesmo na hipótese de simplesmente firmarem contrato de convivência, convencionando efeitos pretéritos para selar com o regime da incomunicabilidade, também, as aquisições procedidas desde o começo da união. Francisco José Cahali74 apresenta sólidos argumentos para conferir retroatividade ao contrato de convivência e assim fazer incidir os resultados da convenção sobre a situação já consumada, sendo perfeitamente viável aos conviventes estipularem em contrato de convivência ou em pacto antenupcial que os patrimônios ado e futuro são considerados particulares e de propriedade exclusiva do seu respectivo titular, afastando da partilha qualquer bem apresto ou aquesto. Significa outorgar aos conviventes ou futuros nubentes a liberdade plena de reconhecerem sua precedente união estável, e que essa relação ada, com seus onerosos aquestos, poderá ser apagada pela eleição em contrato antenupcial de um regime de separação de bens, ressalvando os nubentes a sua incomunicabilidade. Segundo Francisco Cahali,75 impedir aos companheiros, com livre-disposição sobre seus bens preexistentes ou futuros, de estipularem suas relações patrimoniais seria projetar restrições à capacidade civil e ao exercício da propriedade, tangenciando até a inconstitucionalidade, diante dos artigos 5º, incisos XXII e XXIII, e 170, inciso III, da Constituição Federal de 1988.

Na mesma linha de argumentação escreve Simone Orodeschi Ivanov dos Santos,76 no sentido de o contrato de convivência se caracterizar pela possibilidade de retroação de suas disposições, por inexistir qualquer vedação legal e o ordenamento civil conferir aos contratantes plena liberdade de disporem sobre o seu patrimônio. São iguais as conclusões extraídas por Antônio Carlos Mathias Coltro, ao aduzir sobre a inexistência de qualquer empecilho na elaboração intercorrente de contrato de convivência, “a que seus efeitos atinjam os atos anteriormente a ele concretizados”.77 É a aplicação da autonomia privada, com tratamento diferenciado na união estável, particularmente diante da redação colhida do artigo 1.725 do Código Civil,78 ao ordenar a aplicação na união estável da comunicação dos bens exclusivamente adquiridos de forma onerosa, afastando da mancomunhão aqueles havidos a título gratuito ou por fato eventual. A presunção de aquisição onerosa dos bens pode ser livremente relativizada por contrato escrito, tanto para o futuro quanto para o ado, e inclusive em fração diversa da metade, ou através da adoção de um regime de separação de bens com o pacto antenupcial firmado com a conversão da convivência estável em casamento. Esta a orientação desenvolvida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, como ocorreu na Apelação Cível n. 70.009.019.530,79 ao itir a celebração de matrimônio pelo regime da total separação convencional de bens, por ocasião da conversão em matrimônio da anterior união estável, servindo o pacto antenupcial de contrato escrito para desfazer a comunhão dos bens adquiridos pelos nubentes durante a sua precedente relação estável. E esta conclusão judicial encontrara sustentação no artigo 5º da Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996, ao permitir aos conviventes afastarem por contrato escrito a presunção de condomínio dos bens móveis e imóveis adquiridos a título oneroso, por um ou por ambos, na constância da união estável, podendo fazê-lo tanto pelo pacto antenupcial assinado quando da união estável em casamento como também podem se valer de um contrato particular, escrito para regulamentar o regime de bens no curso da união estável e com efeito retroativo ao início do relacionamento (CC, art. 1.725). Neste norte era fértil a jurisprudência gaúcha ao itir a presunção de comunicação dos bens adquiridos onerosamente durante a união estável por força da Lei n. 9.278/1996, e cuja norma itiria o afastamento da presunção de comunicação a partir da confecção de um contrato escrito dispondo em sentido contrário.80 Contudo, o temário não tem sido assim tão pacífico em outras fontes de doutrina e até da legislação, como em relação ao Projeto de Lei n. 2.686/1996, então denominado Estatuto do Concubinato, cujo parágrafo único do artigo 4º previa que a aplicação das disposições contidas na escritura só teria projeção para o futuro, “regendo-se os negócios jurídicos anteriormente realizados pelos companheiros segundo o disposto nesta lei, sem prejuízo da

liberdade das partes dividirem os bens, de comum acordo, no momento da dissolução da entidade familiar”.81 Por conta dessa dissensão e dos seus efeitos econômicos, jurídicos e sociais, merece reflexão mais detida a eficácia retroativa das disposições patrimoniais firmadas em pacto antenupcial pelos conviventes ao converterem sua relação em casamento (CC, art. 1.726), exigindo a legislação brasileira a adoção de escritura pública para esse contrato pactício (CC, art. 1.653), como não tem outro motivo diferente do foco de proteção dos interesses materiais dos casais, o § 2º do artigo 1.639 do Código Civil, ao só itir a alteração do regime de bens mediante autorização judicial em pedido motivado por ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.82 Deve haver redobrada cautela na mutabilidade intercorrente do regime de bens pelo intérprete da lei, tendo o julgador a tarefa de apurar acerca da viabilidade dessa alteração do regime de bens dos cônjuges, porque o deferimento pode abrir as portas do abuso do direito deitado sobre a inevitável fraqueza do cônjuge ainda tomado pela cegueira da paixão.83 Para José Francisco Cahali, a estipulação com efeito pretérito não é totalmente ilimitada, e realça que o contrato de convivência previsto no artigo 5º da Lei n. 9.278/1996 não corresponde a uma opção a determinado regime de bens, pois sua finalidade é apenas a de definir os efeitos patrimoniais decorrentes da união, especialmente em razão da presunção de condomínio. Por fim arremata: “Não sendo um pacto antenupcial, inexistindo previsão legal sobre regime de bens, inadequado dar retroatividade ao contrato sobre bens particulares preexistentes ao início da relação.”84 Nesta mesma direção igualmente se posiciona a jurisprudência, como procedeu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, no julgamento da Apelação Cível n. 1.0223.11.006774-9/001, datado de 09 de julho de 2014, através da Quinta Câmara Cível, sendo relator o desembargador Luís Carlos Gambogi, atribuindo efeitos ex tunc à sentença de alteração do regime de bens a partir da lição de Sérgio Gischkow Pereira, quando observa haver o próprio texto legislativo conduzido à possibilidade da eficácia retroativa, porque senão perderia sentido a expressão “ressalvados os direitos de terceiros”, porque ninguém pensaria em ressalvar direitos de terceiros se o regime só mudasse depois da sentença.85 Curioso ime, pois, desejando os conviventes que mantêm uma precedente união estável contratar a incomunicabilidade dos bens adquiridos durante a sua relação, poderão firmar o contrato de convivência, inicialmente previsto no artigo 5º da Lei n. 9.278/1996, depois substituído pelo artigo 1.725 do Código Civil. Mas também podem desejar reverter a sua união livre em casamento, e se fizerem a opção de pactuar um regime convencional de separação de bens poderão, em tese, atribuir efeito retroativo ao regime escolhido. Afigura-se visivelmente injusta a aplicação jurisprudencial dessa solução de dois pesos e de duas medidas para a mesma situação fática. Se um homem e uma mulher, vivendo em

união estável, resolvem celebrar um contrato de separação de bens, esta avença não pode incidir sobre os bens já considerados comuns em razão do relacionamento ado, só podendo refletir sobre o patrimônio futuro, mas nunca atingindo o acervo preexistente, fruto do esforço comum já despendido, especialmente quando segue hígida a mesma união, pouco importando sigam vivendo como conviventes, ou tenham optado por converter sua união estável em casamento, nos termos do artigo 1.726 do Código Civil. A conclusão mais evidente desta injustiça é a própria continuação do relacionamento, só vindo a reforçar a noção de comunhão de bens e de interesses, tanto que continuam a levar juntos a vida.86 Portanto, se a relação afetiva não sofreu qualquer solução de continuidade e seguem os conviventes inabaláveis em sua convivência, os direitos entre eles já adquiridos não podem ser modificados, devendo antes promoverem a liquidação do patrimônio comum pregresso, com a efetiva partilha dos bens amealhados durante o primeiro período da união, sob pena de restar escancarada a burla e com ela o enriquecimento indevido. Esta polêmica acerca do termo inicial dos efeitos da alteração do regime de bens do casamento e da união estável, se ex nunc, ou seja, se retroativo à data do trânsito em julgado da decisão judicial que alterou o regime de bens, ou ex tunc, com retroação à data do casamento, sendo apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp. n. 1.300.036/MT, na Terceira Turma em voto relatado pelo Ministro Paulo de Tarso Sanseverino e julgado em 13 de maio de 2014, constando no corpo do voto do relator a inclinação pelo efeito ex nunc, tomando como termo inicial a data do trânsito em julgado da decisão judicial de alteração do regime de bens, respeitando os efeitos do ato jurídico perfeito celebrado sob a égide do Código Civil de 1916 e preservando os interesses de terceiros, que poderiam ser surpreendidos com uma alteração no regime de bens do casamento, inclusive mencionando dois outros precedentes do STJ (REsp. n. 821.807/PR, da Ministra Nancy Andrighi como relatora na Terceira Turma em julgamento datado de 19 de outubro de 2006, e o REsp. n. 730.546, da Quarta Turma, julgado em 23 de agosto de 2005, sendo relator o Ministro Jorge Scartezzinni).87 Não faz sentido o surgimento súbito de um contrato de convivência para regular o ado patrimonial dos conviventes em plena comunhão afetiva. Assim, se é verdade que a união estável não permite a adoção por simples escritura pública do regime da comunhão universal de bens, salvo se formalizem as recíprocas doações dos seus bens aprestos, porque é vedado transferir e acrescentar patrimônio de um parceiro para o outro somente com o contrato de convivência, também não poderiam renunciar direitos já consolidados pela aquisição fática da anterior união estável, firmando um pacto antenupcial às vésperas da conversão judicial da união estável em casamento. O contrato incidental de convivência só pode ter tráfico para empreender um regime de comunicação de bens, ou seja, não serve para impor restrições aos bens que já se

comunicaram, salvo para ampliar ou acrescentar direitos. Portanto, se os cônjuges e conviventes podem estabelecer disposições pertinentes à istração e gestão de seus bens, esta liberdade de contratar deve ficar sempre dentro dos limites do próprio contrato, e observados os princípios da boa-fé, da ética e da lealdade, para evitar o enriquecimento ilícito. Assim, seria lícito qualquer regime novo ampliando a comunicação dos bens, como, por exemplo, a adoção pelos ex-conviventes, em pacto antenupcial, do regime da comunhão universal em troca da comunhão parcial, ou da total separação de bens, elegendo um regime gregário de novos bens, mas jamais um regime capaz de retirar bens já onerosamente adquiridos durante o período de relação estável antecedente à conversão da união estável em casamento ou apenas tendente a estabelecer uma nova estipulação contratual entre conviventes. Nada justificaria dissolver uma sociedade afetiva de divisão de aquestos e começar imediatamente outra nova relação com o mesmo parceiro, onde um deles renuncia indiretamente à sua meação sobre bens já adquiridos com o status de comuns. A hipótese instiga a promover a prévia liquidação dos bens da primeira relação, porque esse contrato que não ite adquirir bens imóveis senão por escritura de doação do parceiro ou por compra e venda não pode itir a renúncia unilateral aos bens de seu presumido condomínio, até porque é princípio consagrado no Direito de a renúncia ser sempre expressa,88 nunca presumida pela simples alteração contratual de um regime de comunicação de bens em outro de total separação. Sob o risco de convalidar a fraude, toda a modificação de um regime econômico de comunicação de bens idealizado para restringir direitos pressupõe a prévia liquidação do regime anterior e a correlata divisão do patrimônio amealhado e comunicável, pela aplicação automática à união estável do regime da comunhão parcial, quando ausente precedente contrato escrito.89 Aceitar a renúncia após a aquisição do patrimônio, por contrato escrito pelos conviventes ou porque decidiram casar e firmar pacto antenupcial de completa separação retroativa de bens, só poderia ser considerada válida quando não prejudicasse terceiros e quando não atentasse contra a ordem pública. Aliás, também por essa razão a lei civil põe ao encargo do juiz de família a decisão sobre a mudança do regime matrimonial de bens, e manda sejam declinadas as causas motivadoras da mudança do regime patrimonial, além de criar um roteiro processual para evitar prejuízos aos cônjuges e para terceiros. Calha, portanto, requestionar qual seria a reação judicial de uma pretensão de mudança do regime econômico de bens da comunhão universal, de sólido e rico casamento, cujo cabedal foi construído exatamente durante o matrimônio. Seria assim tão simples aceitar, pudesse o cônjuge promover a renúncia retroativa da sua meação, e optar na quadra final de sua existência pelo regime convencional da completa separação de bens.

Por evidente, não quer a lei o enriquecimento sem causa, como deixam claros os artigos 884 e 855 do Código Civil.90 Se bem visto, a renúncia de direitos requer menção expressa, por escritura pública ou por termo nos autos de uma separação judicial (para aqueles que a consideram ainda factível no Direito brasileiro) ou de dissolução de uma união estável. A renúncia indireta dos bens, dissimulada em contrato escrito de convivência, idealizado para afastar a presunção de comunhão parcial dos aquestos, deve ser rejeitada por seu infausto efeito de enriquecer sem justa causa apenas o companheiro beneficiado pela abdicação do outro, e por resultar em ato contrário à moral e ao direito, ao permitir restrições de ordem material com efeito retroativo e de renúncia indireta. Apagar acordos tácitos de comunhão parcial justamente quando a lei presume a comunicação dos bens pela inércia contratual dos conviventes, para depois permitir a renúncia desses bens por simples contrato, no mais das vezes surgido do desgaste da relação, se constitui em um meio de empobrecer um dos parceiros em benefício do outro. E se convencionam dissolver uma entidade familiar para formatar outra de regime restritivo de bens, não obstante permaneçam em cena os mesmos protagonistas da peça original, esta primeira sociedade que sequer se dissolve, mas apenas troca de titulação patrimonial para dar lugar a um novo regime de restrição de direitos, deve ser obrigada a promover a prévia liquidação do acervo já construído em nome do casal convivente, como por sinal determina o artigo 1.397 do Código Civil francês, tratando seus personagens de fixar e ajustar os encontros e a divisão das meações já amealhadas pelo precedente silêncio contratual. Se quer a lei no ato de mutabilidade do regime de bens preservar os direitos e interesses de terceiros,91 não pode ter sido desejo do legislador prejudicar o meeiro da relação afetiva em tempos de Estado Democrático de Direito, de igualdade e dignidade humana, como se existisse algum espaço para restrições e dissensões de direitos apenas consagrando a sempre odiosa fraude à meação.

14.7.2. O direito adquirido e a retroatividade da alteração Ainda quando da euforia da promulgação do Código Civil de 2002, foi cogitado que a alteração do regime de bens prevista no § 2º do artigo 1.639 só seria aplicável aos casamentos posteriores a 11 de janeiro de 2003, data do início da vigência do Estatuto Civil. Por essa ótica, a mudança do regime de bens não seria ível às pessoas casadas sob a égide do Código Civil de 1916, cujo texto vedava peremptoriamente a alteração intercorrente do regime patrimonial adotado com o matrimônio. Assim era afirmado com fundamento no ato jurídico perfeito, sufragado pelo artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, e pelo artigo 6º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lei n. 12.376/2010), ao consagrar o princípio da irretroatividade das leis.

Tal assertiva estaria inclusive corroborada pelo artigo 2.039 do Código Civil, quando estabelece que: O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido.92 Segundo Leônidas Filippone Farrula Júnior,93 quando o artigo 2.039 do Código Civil menciona ser o regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil de 1916 aquele por ele estabelecido, estaria abarcando além das regras de cada um dos regimes do Código de 1916 também os artigos inter-relacionados com essa norma, como ocorre com o artigo 230 do Diploma Substantivo Civil revogado e sob cujo comando era imutável o regime conjugal de bens. Salvo melhor juízo, não parece ser essa a melhor interpretação, porque o legislador poderia ter sido suficientemente claro e pontual para ditar no artigo 2.039 do Código Civil a imutabilidade dos regimes matrimoniais de casamentos celebrados na vigência do Código revogado, valendo a nova regra só para os novos casamentos. Contudo, não fez essa ressalva e nem assim permite concluir a redação do artigo 2.039, como o próprio § 2º do artigo 1.639 do Código Civil, não limita a alteração do regime de bens somente aos casamentos celebrados a contar da sua vigência. O artigo 2.045 do Código Civil94 revoga inteiramente a Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916 (CC/1916). Logo, não há como imigrar para o artigo 230 (CC/1916), ab-rogado a partir da ressalva extraída do artigo 2.039 do Código Civil, quando estabelece que os regimes de bens anteriores continuarão sendo respeitados e regulados pelos princípios da legislação ada, mas nada impede possam ser alterados pela legislação presente. Exemplo decorre da eventual adoção do regime dotal, não mais regulado pelo Código Civil de 2002, mas nem por isto o regime dotal deixará de conduzir os efeitos econômicos desse casamento celebrado sob os auspícios do Código Civil de 1916. Contudo, desejando este casal alterar o seu regime dotal, assim poderá proceder, conquanto preencha os pressupostos da nova lei, apresentando ambos os cônjuges ao juiz de família pedido motivado, apurada a procedência das razões invocadas pelo casal, e ressalvados os direitos de terceiros. Outras amostras evidentes de incidência específica de ressalva aos direitos previstos pelo Código Civil de 1916 e não renovados pelo Diploma de 2002, entretanto, resguardados pelo artigo 2.039, como direitos adquiridos pelos cônjuges matrimoniados pela égide do Código revogado, podem ser encontrados na dispensa da outorga do cônjuge no regime da total separação de bens, para a prática dos atos do artigo 1.647 do Código Civil; também na incomunicabilidade dos proventos do trabalho pessoal da cada cônjuge no regime da comunhão parcial de bens (CC, art. 1.659, inc. VI), proventos estes que eram partilháveis no regime da comunhão parcial de bens do Código Civil de 1916 (art. 271, inc. IV). Destarte, o artigo 2.039 do Código Civil não autoriza deduzir siga em vigor o artigo 230

do Código Civil de 1916, e, portanto, regulando os matrimônios celebrados ao seu tempo, como se meramente derrogado para os casamentos contraídos sob a égide do Código Civil em vigor.95 Nem há de ser falado em direito adquirido quando um novo sistema substituiu o anterior, pois existe uma nova disciplina no campo da mutabilidade do regime de bens, na qual o § 2º do artigo 1.639 do Código de 2002 revogou o artigo 230 do Código Civil de 1916. A atual disposição, ao tratar da mutabilidade do regime de bens, é norma cogente, editada na esteira da evolução da própria vida social, assim como em 1977 o divórcio foi promulgado com o mesmo propósito, ampliando os direitos conjugais, e ninguém ousaria afirmar que a dissolução da sociedade conjugal só estaria ao alcance dos casamentos sucedidos após a vigência da lei divorcista de 1977.96 É a lição sempre precisa de Pontes de Miranda, ao asseverar que “a lei nova tem efeito imediato sobre as situações ainda não consumadas, a despeito da ligação do regime de bens à lei velha”.97 Fosse essa a vontade do legislador, e certamente teria formulado a expressa ressalva, inexistindo direito adquirido em um casamento com o regime de bens ainda em vigor, quando o acervo conjugal permanece em estado de indivisão e incomunicável. No casamento, os bens só se comunicam e abandonam o seu estado latente de indivisão quando desfeitas as núpcias; aí, sim, incide o regime da comunicação ou da incomunicabilidade e indivisão. No entanto, os bens, quando partilháveis, só serão divididos depois de judicialmente desfeito o matrimônio, pela morte, com a anulação ou nulidade do casamento se incidente a putatividade, ou divórcio, mas enquanto não atingidas qualquer uma dessas hipóteses apenas paira uma expectativa de direito, como se fosse um pré-acordo que deita sob um regime previamente escolhido, mas cuja lei permite modificar enquanto não desfeitas as núpcias. Normas de Direito de Família integram o Direito Privado, são imperativas, de ordem pública, contendo alterações sempre produzidas com vistas à própria evolução social, e se a lei nova concede um benefício mais amplo não há por que reduzir a capacidade dos casados antes do atual Código Civil, pois são efeitos derivados do estado de casados e da nova utilidade geral, disponibilizada em lei. Exemplo frisante seria a de uma lei nova que exclui do processo judicial o exame da culpa conjugal, mostrando-se difícil sustentar ser esta lei nova só aplicável aos matrimônios futuros, tanto que no Brasil, em decorrência da Emenda Constitucional n. 66/2010, o que se discute é se o texto constitucional tem força suficiente para suprimir do Código Civil o instituto da separação judicial e afastar definitivamente a discussão da culpa na dissolução do matrimônio, ou se esta providência ainda depende de lei infraconstitucional, mas nenhuma contenda subsiste acerca da incidência da EC n. 66/2010 sobre os casamentos anteriores à sua promulgação. Tal qual também sucederia se fossem reduzidos ou ampliados os deveres conjugais, a serem impostos a todos os casais e

não apenas para aqueles casamentos celebrados após o advento do atual Código Civil, assim como tendo sido afastada a discussão da culpa no divórcio em razão da EC n. 66/2010, não há como sustentar que os deveres conjugais terão efeito jurídico apenas para aqueles que casaram antes da edição da Emenda e efeitos morais para os casamentos posteriores à Emenda. Na esteira da incontestável possibilidade de retroação ex tunc, está a lição de Sérgio Gischkow Pereira,98 quando observa haver o próprio texto legislativo conduzido à possibilidade da eficácia retroativa, porque senão perderia sentido a expressão “ressalvados os direitos de terceiros”, porque ninguém pensaria em ressalvar direitos de terceiros se o regime só mudasse depois da sentença judicial. É como também pensa Francisco José Cahali na revisão e atualização da obra de Silvio Rodrigues,99 ao concluir que “a mutabilidade é característica do regime patrimonial do casamento e, como tal, submete-se de pronto ao novo regime legal pela eficácia imediata da norma nos termos do artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil”. A Sétima Câmara Cível do TJ/RS assim já decidiu na Apelação Cível n. 70.006.423.891, julgada em 13 de agosto de 2003, sendo relator o Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, ao aplicar em voto uníssono efeito retroativo ex tunc à alteração do regime de bens.100 Para o Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, “se houver opção por qualquer dos regimes que o Código regula, a retroatividade é decorrência lógica, pois, por exemplo, se o novo regime for o da comunhão universal, ela só será universal se implicar comunicação de todos os bens, posteriores e anteriores à alteração. Impossível seria pensar em comunhão universal que acarretasse comunicação apenas dos bens adquiridos a partir da modificação”.101 Instado a se pronunciar sobre a alteração do regime matrimonial de bens de casamento ocorrido sob a égide do Código Civil de 1916, o Superior Tribunal de Justiça, em voto do Ministro Jorge Scartezzini, itiu a possibilidade no REsp. n. 730.546/MG,102 e observou que: “A nova legislação a ser imediatamente aplicada não atingirá fatos anteriores, nem, tampouco, os efeitos consumados de tais fatos; incidirá, por óbvio, nos fatos futuros à sua vigência, bem assim com relação tão somente aos efeitos vindouros dos fatos, ainda que pretéritos, em pleno curso de execução quando de sua vigência, não se cogitando, pois, de retroatividade legal ofensiva aos ditames constitucionais, por inobservância a ato jurídico perfeito”, em consonância com o artigo 2.035 do Código Civil, ao prescrever que a validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no artigo 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

A possibilidade de modificar o regime de bens na plena vigência do casamento atende à evolução das relações dos casais no matrimônio e assim também na união estável, não somente em razão da paridade dos gêneros sexuais, mas, sobremodo, porque, quando implica comunicar patrimônio a parceiro que não os tinha em função da escolha inicial de regime de separação total de bens, representa o grato reconhecimento de uma união de efetiva e paritária construção econômica do casal. E se a opção for o regime da comunhão parcial, que manda comunicar todos os bens adquiridos onerosamente no curso do casamento, não há como aceitar pudessem os bens adquiridos durante muitos anos de matrimônio ser excluídos do regime modificado por livre-opção, para só atribuir comunicação a partir do provimento judicial e dessa forma criar uma limitação à alteração, cuja restrição não foi prevista no Código Civil, mas, antes, permitiu aos casais justamente revisarem as suas anteriores escolhas, e optarem por corrigir a separação de bens negando aos cônjuges a comunicação das riquezas amealhadas ao longo de uma sociedade formada pelo mais sincero afeto e pelos estreitos interesses comuns. Não diverge desta conclusão José Antonio Encinas Manfré, para quem “importa ainda considerar, à falta de óbice da lei, ser possível a retroação dos efeitos dessa sentença à data da celebração do casamento, desde que, conjuntamente, os interessados requeiram nesse sentido ao juiz”.103

14.8. DO REGIME OBRIGATÓRIO DA SEPARAÇÃO DE BENS O artigo 1.641 do Código Civil reedita a velha e surrada fórmula de punir com a adoção obrigatória do regime da separação de bens pessoas que se amam, mas contraíram casamento com a inobservância das causas suspensivas de sua celebração (CC, art. 1.641, inc. I, c/c art. 1.523). Como obtempera Pontes de Miranda,104 no regime cogente da separação de bens “o legislador não consulta vontades, dita a norma”, e, se um ou ambos os nubentes estão sujeitos a regime legal obrigatório, de nada vale a sua expressão de vontade, não têm escolha, por mais que quisessem outro regime por convenção antematrimonial a qual não têm nenhum o. De acordo com o artigo 1.523 do Código Civil não devem casar as pessoas referidas nos incisos I, II, III e IV, sob pena de lhes ser impingido o regime obrigatório da separação de bens no casamento (CC, art. 1.641, inc. I). Era esperado fosse esse modelo definitivamente extirpado do Direito Civil brasileiro, tanto quando faz incidir o regime legal da separação de bens sobre casamentos cobertos pela aura suspensiva do artigo 1.523 do Código Civil, quando aplica a mesma fórmula para discriminar pessoas que casam com mais de setenta anos de idade (CC, art. 1.641, inc. II; Lei n. 12.344/2010), e bem assim, em relação àqueles cujo casamento depende de

suprimento judicial (CC, art. 1.641,105 inc. III, c/c art. 1.520).106 Verifica-se nessa disposição de ressalva às hipóteses do regime obrigatório de separação de bens um notório retrocesso do codificador, quando simplesmente ressuscita o punitivo regime legal ou obrigatório da separação de bens, quando violado algum dos impedimentos matrimoniais, como no caso do casamento dos dependentes de suprimento judicial (CC, art. 1.641, inc. III). A Súmula n. 377 do STF já havia afastado do sistema legal brasileiro o regime coercitivo da completa separação de bens, cujo único efeito era o de desamparar o consorte que não teve a fortuna de amealhar em seu nome as riquezas materiais da sociedade conjugal, não obstante tivesse prestado contribuição integral para a formação moral e espiritual e para o crescimento econômico-financeiro de seu parceiro e da entidade familiar. Nenhum dos incisos do artigo 1.641 do Código Civil justifica esta discriminatória restrição de direitos, a iniciar pela recomendação para não se casarem as pessoas indicadas nas situações constantes do artigo 1.523 do Código Civil, e se elas desobedecerem à recomendação da lei serão punidas com a assunção obrigatória do regime de separação de bens, embora possam alterar o seu regime matrimonial (CC, art. 1.639, § 2º) depois de sanada a causa suspensiva. São disposições imprestáveis, porque em nada interferem na vida econômica do casal; basta verificar o fato de o parágrafo único do artigo 1.523 do Código Civil itir aos nubentes solicitarem ao juiz não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas, provando a inexistência de prejuízo para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para o tutelado ou curatelado (incs. I, III e IV); e na hipótese do inciso II a nubente deverá provar o nascimento de filho, ou a inexistência de gravidez, na fluência do prazo. E, com efeito, não é preciso muito esforço para verificar a total ausência real de qualquer prejuízo econômico-financeiro aos filhos e ao ex-cônjuge no caso de recasamento do outro cônjuge; primeiro, porque todos os bens da união anterior são marcados pelo usual registro de propriedade, sendo consignadas as respectivas datas de aquisição, nada se misturando com o novo matrimônio, e só se o segundo casamento fosse pactuado pelo regime da comunhão universal de bens.107 No entanto, o usual é a adoção do regime legal da comunhão parcial de bens na ausência de pacto antenupcial, em cujo regime só se comunicam os aquestos e, portanto, deixando intactos os bens aprestos, e esses não têm risco de se embaralharem com as aquisições materiais do novo casamento. Na hipótese do inciso III do artigo 1.523 do Código Civil, o legislador se contradiz à vista do disposto no artigo 1.581 do mesmo Diploma e do parágrafo único do artigo 731 do C, os quais, modificando a exigência constante do revogado artigo 31 da Lei do Divórcio, aram a dispensar a partilha de bens no divórcio, não fazendo sentido impor o regime

obrigatório da separação para quando o divorciado quiser recasar, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens de suas núpcias precedentes, especialmente depois da Emenda Constitucional n. 66/2010, que suprimiu a exigência do prazo para a concessão do divórcio ou para sua conversão. Toda essa restrição imposta pelo artigo 1.641 do Código Civil à autonomia privada no ato de casar não tem nenhuma ingerência com relação à união estável, cujo instituto não foi afetado por este capricho da lei, bastando qualquer um dos nubentes potencialmente atingidos pela disposição legal punitiva do artigo 1.523 do Código Civil imigrar para a relação de companheirismo e assim ficam blindados da interdição legal. Ademais disso, antes da Emenda Constitucional n. 66/2010, a separação de fato de mínimos dois anos, para o provimento do divórcio direto (CC, art. 1.580, § 2º), já servia como marco final da comunicação dos bens, porque não pairavam dúvidas na doutrina e jurisprudência no sentido de a separação de fato dar termo ao regime de bens. Constância do casamento é sinônimo de coabitar, não sendo suficiente para justificar a divisão dos bens havidos durante o matrimônio a mera existência do seu elo cartorial, não vivendo os cônjuges como marido e mulher, em plena comunhão de vida (CC, art. 1.511). Destarte, verter para dentro da sociedade conjugal bens amealhados durante a separação de fato precedente ao divórcio implicaria itir o enriquecimento sem causa (CC, art. 884).108 Perde força o argumento de ser necessária a partilha dos bens do nubente divorciado que queira recasar, quando o único pressuposto ao recasamento é o estado civil de divorciado, não impondo o artigo 1.581 do Código Civil nem o parágrafo único do artigo 731 do Código de Processo Civil a execução prévia da partilha, assim como o § 6º do artigo 226 da Constituição Federal dispõe ser dissolvido o casamento pelo divórcio, sem condicionar à prévia ou concomitante divisão dos bens conjugais, antes, permite sem ressalvas sua postergação para outro momento processual (CC, art. 1.581; C, parágrafo único, art. 731). No tocante à imposição do regime obrigatório da separação de bens pela inconstitucional discriminação da idade, Caramuru Afonso Francisco109 refere ser deplorável a mantença da separação obrigatória de bens por questão de idade dos nubentes, unificada para setenta anos pela paridade constitucional e pela Lei n. 12.344, de 09 de dezembro de 2010, consti-tuindo-se em uma afronta ao princípio extremo de respeito à dignidade da pessoa humana, cujo postulado está consagrado no artigo 1º, inciso III, da Constituição de República. Maria Berenice Dias110 assevera ser essa limitação odiosa e inconstitucional, e tem razão, por se tratar de um dispositivo com claro propósito de limitação da capacidade das pessoas, sem qualquer avaliação acerca do discernimento do nubente septuagenário, destituído de defesa e argumentação, para simplesmente considerá-lo inapto para

exteriorizar seus sentimentos através de um casamento sem imposições nascidas da suposição de quem dele se aproxima afetivamente o faz com propósitos exclusivamente materiais. Curiosa e sectária interdição, ao transformar o septuagenário em um cidadão incapaz de decidir sobre seus bens no casamento, ou sequer lhe dá a oportunidade de casar pelo regime da comunhão parcial, para dividir os aquestos, como produto da recíproca construção dos ganhos materiais hauridos na constância do matrimônio, embora tampouco esteja impedido de promover doações, incluso para seu novo cônjuge. Precedente paradigma jurisprudencial já deveria ter servido para inspirar o legislador a partir do voto proferido pelo então desembargador Cézar Peluso, ao afastar, por flagrante ofensa à dignidade humana, a incidência do regime legal da separação de bens, previsto pelo artigo 258, parágrafo único, inciso III, do Código Civil de 1916,111 correspondente ao artigo 1.641 do Código Civil de 2002. Por fim são listados aqueles sem a idade núbil dos dezesseis anos, cujo casamento depende de autorização judicial, e requerem o suprimento judicial, para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal,112 ou cujo matrimônio decorre de gravidez (CC, art. 1.520). Embora revogados os incisos VII e VIII do artigo 107 do Código Penal, não mais sendo extinta a punibilidade criminal pelo casamento da vítima com o agressor ou dela com um terceiro, subsiste a hipótese de suprimento judicial para eventual interesse pelo casamento entre vítima e agressor e, nessa eventualidade, incide a imposição do regime legal de separação de bens como prevenção contra possível cobiça. Com essa medida a lei procura evitar vinculação conjugal forjada com o espírito materialista, em uma aproximação de mero interesse financeiro, ao ordenar o casamento pelo regime legal da separação de bens, e, no entanto, se adotassem o regime da comunhão parcial, partilhariam exclusivamente os bens amealhados na constância do matrimônio, cujo relacionamento pode muito bem se estabilizar e gerar patrimônio proveniente da mútua participação. O Código Civil não informa se os cônjuges sem idade núbil, matrimoniados por suprimento judicial, poderão alterar o regime de bens (CC, art. 1.639, § 2º) quando atingirem a maioridade, mas a resposta deve ser afirmativa, como vem se inclinando a doutrina e jurisprudência, e o Enunciado n. 262 da III Jornada de Direito Civil do STJ em relação aos incisos I e III, ademais, mostra-se inútil a cautela do inciso III do artigo 1.641 do Código Civil, porque a incomunicabilidade dos bens só teria vigência e eficiência durante a menoridade do cônjuge, sucedendo a sua emancipação legal pelo artigo 5º, inciso II, do Código Civil. E se não pudessem alterar seu estatuto patrimonial, e tampouco fosse aplicável a Súmula n. 377 do STF, o cônjuge inicialmente assediado por interesses econômicos não participaria do eventual patrimônio amealhado por seu consorte na constância do casamento.

Melhor solução sempre seria autorizar a adoção do regime da comunhão limitada de bens, com a divisão dos aquestos, como ordena a Súmula n. 377 do STF ao inibir o enriquecimento sem causa e, principalmente, ao deixar de ofender a dignidade da pessoa humana.

14.9. DA ISTRAÇÃO DOS BENS E DOS BENS RESERVADOS Caramuru Afonso Francisco defende a sobrevivência do instituto dos bens reservados presente no artigo 246 do Código Civil de 1916113 e não reprisado no atual Código Civil por conta da sua evidente inconstitucionalidade. Para o citado autor o benefício teria sido estendido a ambos os cônjuges ao reconhecer a lei, em qualquer regime de bens, que marido e mulher podem praticar todos os atos de disposição e de istração necessários ao desempenho de sua profissão (CC, art. 1.642, inc. I).114 O bem reservado da mulher casada foi conquista do Estatuto da Mulher Casada (Lei n. 4.121, de 27 de agosto de 1962), ao implementar no Direito brasileiro o desequilíbrio institucional do regime de comunicação de bens, constituindo-se em verdadeiro privilégio para a mulher em relação ao esposo, na medida em que permitiu ao consorte feminino reservar para sua propriedade exclusiva, ao lhe consentir considerar como de sua exclusiva propriedade, e, portanto, incomunicáveis, os bens adquiridos com o produto do seu trabalho, conquanto seu labor fosse distinto da profissão do marido, enquanto os bens amealhados com o trabalho do esposo ingressavam na comunicação legal. Dois pesos e duas medidas, pois os bens adquiridos pela mulher eram reservados e não faziam parte do acervo comunicável, bastando a esposa mandar consignar na escritura pública de compra e venda de imóvel, se tratar de aquisição de bem reservado, por ser proveniente de produto do seu trabalho profissional. Essa exigência foi sendo paulatinamente afrouxada, e a jurisprudência ou a presumir a incomunicabilidade dos bens registrados em nome da varoa, diante da evidência de ela exercer uma profissão remunerada. Instituído o princípio constitucional da paridade dos gêneros conjugais,115 desapareceu o instituto do bem reservado. Pudesse vingar ainda a ideia da subsistência no Direito brasileiro do bem reservado e teriam de ser reconhecidos como bens reservados os bens adquiridos por ambos os cônjuges ou conviventes, desaparecendo os regimes de comunicação de bens e apenas sobrevivendo o regime da completa separação de bens. Para José Sebastião de Oliveira116 é insustentável o bem reservado diante da Constituição de 1988, por ser inconcebível conviver com um tratamento diferenciado em favor da mulher, fazendo cair por terra a figura dos bens reservados e a disciplina da responsabilidade pelas dívidas contraídas em benefício da família. O revogado instituto do bem reservado também não se confunde com a representação

legal e a istração independente dos bens, do inciso II do artigo 1.642 do Código Civil. Eram reservados apenas os bens adquiridos pela mulher, com o produto de seu trabalho profissional diverso da profissão do marido, não podendo o casal, por exemplo, atuar no mesmo empreendimento empresarial. É lícita a sociedade entre marido e mulher, desde que não sejam casados sob o regime de comunhão universal de bens ou sob o da separação obrigatória,117 objetivando o exercício de uma atividade econômica. Permite-se, aos cônjuges casados no regime da comunhão parcial, na separação total convencional, e na participação final nos aquestos, em que marido e mulher participam individualmente na formação do patrimônio social, constituir sociedade, mas, por ser norma que restringe direitos, não há como estender a sua vedação aos conviventes que entre si estabeleceram uma união estável. A istração autônoma dos bens próprios de cada cônjuge é apenas a istração dos bens particulares, aprestos e, por isso, incomunicáveis, logo, isoladamente istráveis.

14.10. DA REIVINDICAÇÃO DOS BENS COMUNS Erra o legislador quando no inciso V do artigo 1.642 do Código Civil permite ao cônjuge separado de fato até cinco anos reivindicar bens móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro consorte ao concubino, uma vez provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes. O artigo 1.642 do Código Civil assegura relativa autonomia de istração dos consorciados na manutenção e na conservação dos bens conjugais, em especial, o de demandarem pela sua defesa e de reivindicarem os bens comuns, móveis ou imóveis (CC, art. 1.642, inc. V), doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino ou à concubina. Repete a referência existente no Código Civil de 1916, em seus artigos 248, inciso IV, e 1.177, para viabilizar a anulação da doação ou da transferência de bens procedida em favor da concubina de marido casado e não separado de fato. Aqui a expressão concubina não respeita à convivência estável, mas faz referência clara à pessoa da amante, relativa a um relacionamento paralelo ao casamento e, portanto, em típica relação de infidelidade ou de adultério conjugal (CC, art. 1.727). É flagrante o retrocesso verificado na parte final do inciso V do artigo 1.642 do Código Civil e o elevado risco de injustiças que poderão ocorrer se a jurisprudência não estiver atenta para corrigir as distorções que surgem. Está doutrinária e jurisprudencialmente pacificado que a separação fática acarreta inúmeros efeitos jurídicos, especialmente o da incomunicabilidade de bens, porque já ausente a coabitação e o ânimo socioafetivo, reais justificativas de qualquer regime de comunicação patrimonial. Portanto, não existe nenhum sentido lógico em se manterem comunicáveis, durante cinco longos anos, os bens hauridos

em plena e irreversível separação de fato dos cônjuges, facilitando o risco do enriquecimento ilícito, pois o consorte faticamente separado poderá ser destinatário de uma meação composta por bens que não ajudou a adquirir. Representa engessar as relações afetivas que se renovam, já que cônjuges que não promoveram seu divórcio e a partilha de seu patrimônio matrimonial arriscam sofrer a injusta invasão de seus bens, até cinco anos depois de iniciada a sua separação fática, se não ostentarem provas contundentes de que as suas atuais riquezas materiais decorreram do esforço comum do par convivente.118 Acresce a tudo, ainda, o fato desse inciso V do artigo 1.642 do Código Civil colidir com o § 1º do artigo 1.723 do Código Civil, cujo dispositivo não considera causa suspensiva do casamento se a pessoa casada se achar separada de fato, e, se o próprio Código Civil confere efeitos jurídicos à separação de fato, não pode considerar amante quem separado de fato há cinco anos já tem outro parceiro.119 Por conta dessa flagrante contradição para com as disposições pertinentes à união estável, inclusive quando reclama a prova do esforço comum na aquisição dos bens, cujo esforço já é presumido pelo estabelecimento da mútua convivência, é que o Projeto de Lei n. 6.960/2002 propunha modificar o inciso V do artigo 1.642 do Código Civil.120

14.11. DO REGIME LEGAL DE BENS Regime legal de bens é aquele ao qual o Código dá preferência.121 Na falta de manifestação dos cônjuges na escolha por um determinado regime de bens, dentre os previstos por lei, ou sendo nulo o pacto, ou vindo a ser anulado, irá prevalecer o regime de comunhão parcial. Desde o advento da Lei do Divórcio em 1977, alterando o artigo 258 do Código Civil de 1916, o regime legal tem sido o da comunhão limitada de bens, conforme determinado pelo artigo 258, com a redação que lhe deu em 1977 a Lei do Divórcio (Lei n. 6.515/1977). Antes da Lei n. 6.515/1977 prevalecia o regime legal da comunhão universal de bens, estabelecendo a comunicação de todo o conjunto patrimonial dos cônjuges, tanto dos aprestos quanto dos aquestos, com forte influência religiosa sobre o casamento civil e, segundo, ainda, as convenções sociais e morais da época, contraído para se perpetuar durante toda a existência física dos cônjuges. A mesma regra vem reprisada no artigo 1.640 do vigente Código Civil, ao estabelecer o regime legal da comunhão parcial de bens na falta de convenção dos nubentes ou sendo ela nula ou ineficaz. Arnaldo Rizzardo122 atribui ao caráter contratual do casamento a razão de ser preservado o patrimônio de cada cônjuge, existente antes de casar, comunicando-se apenas os bens amealhados no curso das núpcias, e por consequência do esforço comum dos esposos, conforme os arranjos entre eles ajustados na assunção e divisão de suas tarefas matrimoniais.

É como acrescentam José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, citados por Arnaldo Rizzardo: 123 “O regime da comunhão parcial ou de adquiridos respeita melhor a ideia de que o casamento é uma estreita comunhão de vida e, portanto, os cônjuges devem ter os mesmos direitos sobre os bens adquiridos, na constância do matrimônio, como resultado do trabalho e do esforço comum.” Dividem os esposos o produto econômico de sua sociedade nupcial, sem misturarem riquezas advindas de suas famílias de origem, e para cuja aquisição não teve o novel nubente o menor concurso na construção destes aprestos. Vivem-se novos tempos e diferentes realidades, em um mundo de paridade de direitos e obrigações, sendo importante ter em conta que o aspecto sentimental do relacionamento não mais possui aquela força e o efeito que tinha no ado, quando o matrimônio era compartilhado para toda a existência do cônjuge, prevalecendo um espírito de permanência e um sentimento muito forte de culpa e de frustração, acaso fracassasse o projeto matrimonial. Na atualidade os casamentos são celebrados sobre outra perspectiva temporal e a evolução da legislação matrimonial acompanha essas mudanças, como sucede com o divórcio direto e único, estabelecendo-se em regra, dois diferentes regimes, sendo um deles denominado legal e envolve a comunhão parcial ou restringida dos bens amealhados durante o casamento, e o outro de separação de bens, existindo vantagens e desvantagens na eleição de cada um destes estatutos patrimoniais. Conforme Antonio Javier Pérez Martín, se ambos os cônjuges exercem uma profissão que traz ingressos ao casal, resulta indiferente a escolha do regime de bens, porque os aportes financeiros dos consortes são similares. Quando só um dos cônjuges desempenha uma atividade econômica, ou a atividade profissional do outro consorte implica num ingresso financeiro escasso, o regime da comunhão parcial beneficiará o parceiro que não realiza uma atividade laboral, sendo ao final do matrimônio dividido todo o patrimônio amealhado no casamento. Aqui se está diante da principal característica dos regimes de participação, que é a solidariedade familiar, onde um dos cônjuges se dedica ao trabalho externo e o outro envida seus esforços na atividade familiar, nos cuidados com os filhos e com a infraestrutura do lar. O regime da separação de bens sofre justamente as críticas da falta de solidariedade familiar entre aqueles que unem suas vidas, e compartilham da natureza, do espírito e fins do matrimônio e que fazem comuns os bens conjugais. Pode acontecer também, que um dos cônjuges já possua um expressivo patrimônio particular, no entanto, ainda assim tornam-se comuns os frutos, a renda e interesses que estes bens privativos produzem na constância do casamento, convertendo-se todas as rendas em bens comuns, o que não aconteceria no regime da separação de bens.124

14.11.1. Bens de caráter próprio

Não fazem parte da sociedade conjugal ou da união estável desenvolvida no regime de comunhão parcial os bens classificados como próprios de um e do outro cônjuge, ao o que integram o patrimônio comum as aquisições e rendimentos realizados a partir da celebração do casamento, menos as exceções do artigo 1.659 do Código Civil a serem adiante examinadas. É relevante diferenciar os bens próprios daqueles considerados comuns, porquanto somente estes últimos serão partilhados com a dissolução da entidade familiar e a liquidação do acervo pertencente à sociedade afetiva. São privativos aqueles bens cuja titularidade corresponderia a um cônjuge antes de contrair matrimônio, ou antes, de constituir o regime de comunhão parcial, os que adquirem durante o casamento a titulo lucrativo e os adquiridos em substituição de um bem privativo. São chamados de bens particulares de caráter primário aqueles que constituem o patrimônio inicial da pessoa, anteriores à produção de qualquer bem conjugal ou construído durante a união estável. Em conformidade com o artigo 1.659 do Código Civil serão próprios os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares (inc. II); as obrigações anteriores ao casamento (inc. III); as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo tenham revertido em proveito do casal (inc. IV); os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão (inc. V); os proventos do trabalho de cada cônjuge (inc. VI) e as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes (inc. VII). Não devem ser considerados como sendo bens comuns os que forem adquiridos após a efetiva e irreversível separação de fato do casal, porquanto a separação fática interrompe o caráter comunitário dos bens que deverão ser havidos como exclusivos daquele cônjuge ou convivente que os adquiriu sem o concurso material ou imaterial de seu parceiro. Identificam-se como próprios e excluídos da comunhão os bens que cada cônjuge ou convivente possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar (CC, art. 1.659, inc. I). São, portanto, considerados bens particulares aqueles que os esposos levam para o matrimônio e os que sobrevierem com o casamento em virtude de doação, herança, ou os sub-rogados em seu lugar. Bens próprios serão móveis, imóveis e créditos adquiridos antes do matrimônio, ou mesmo com posterioridade, mas provenientes de doação ou herança, sem caráter oneroso, ou que tenham resultado de uma causa anterior à celebração das núpcias, como a usucapião aquisitiva, cuja posse prescricional sucedeu antes do casamento, ou um contrato particular de compra e venda de bem imóvel cujo preço foi integralmente quitado antes do matrimônio. Embora o contrato particular de compra e venda de bem imóvel quitado não seja hábil para transferência do domínio, dá direito a exigir seja outorgada a escritura para perfectibilizar a propriedade de aquisição efetuada durante as núpcias. A valorização natural dos bens particulares e daqueles adquiridos por sub-rogação real, que acontece quando um novo bem entra no lugar de outro bem de caráter particular, também são tidos como bens próprios e

incomunicáveis. Mas se apenas uma parte do bem foi adquirido e pago antes do casamento, existindo parcelas do preço que se venceram na constância do matrimônio, sendo pagas com as economias conjugais, será próprio apenas o preço proporcional pago em período precedente ao consórcio nupcial.125 No entanto, se o dinheiro utilizado para pagar as prestações pertencia exclusivamente ao titular do bem, então esta propriedade segue com o caráter de próprio, personalíssimo e incomunicável.126 Também serão próprios os frutos vencidos antes do casamento, mas percebidos com posterioridade ao matrimônio.

14.11.2. Bens de caráter comum A sociedade conjugal carece de personalidade jurídica e consequentemente não pode ser titular de bens, o que não significa afirmar que os esposos não possam adquirir propriedades em condomínio, ou simplesmente serem cotitulares de bens considerados comuns, não obstante estejam registrados no nome individual de um dos consortes, tornam-se titulares efetivos de cinquenta por cento dos bens havidos pelos cônjuges e considerados comuns, projetando sua divisão ao tempo da dissolução e liquidação da sociedade conjugal. O regime de comunicação patrimonial presume a concorrência dos cônjuges em desenvolver um esforço matrimonial solidário, que empreendem para levar à frente os propósitos do casamento e a viabilizar a aquisição dos bens e das riquezas necessárias para a subsistência e conforto da família constituída. Essa presunção não ite prova em contrário, e pouco importa tenha um dos cônjuges vertido uma contribuição econômica e o outro se dedicado às tarefas da casa e dos filhos.127 Como indicação de caráter geral, pode ser dito que são bens comuns os benefícios gerados pela atividade dos cônjuges ou pelo patrimônio privado e aquesto, assim como os bens que substituam a um e outro.128 Ficam excluídos da comunhão os bens declinados nos artigos 1.659 e 1.668 do Código Civil, para os regimes da comunhão parcial e comunhão universal, respectivamente, e no regime de participação final nos aquestos, conforme os artigos 1.672 e 1.674 do Código Civil, ficam excluídos da comunhão os bens adquiridos a título gratuito; por sucessão ou liberalidade e os que em seu lugar se sub-rogarem, tornando-se comuns os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge, as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes, cujas ressalvas constantes dos incisos VI e VII do artigo 1.659 e inciso V do artigo 1.663 do Código Civil não constaram no regime de participação final nos aquestos. Enfim, serão comuns todos aqueles bens que por exclusão não forem próprios.

14.12. REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL O regime da comunhão restrita, limitada ou parcial de bens é o regime oficial tanto do Código Civil de 1916, depois da alteração do artigo 258, introduzida no Código Civil

revogado pelo artigo 50 da Lei do Divórcio em 1977, quanto do Código Civil de 2002. Nesse regime formam-se três massas de bens: os bens do marido, os bens da mulher e os bens comuns. A comunhão parcial cinde os bens no tempo, refere Pontes de Miranda: “O que pertencia ao cônjuge, por ocasião do casamento, dele continua a ser; igualmente, o que se sub-rogar a tais bens. Porém parte do que pertence ao segundo período também fica imune à comunicação: os bens que sobrevierem, na constância da sociedade conjugal, ao cônjuge, por doação, ou sucessão. Outrossim, os que se sub-rogarem a esses.”129 Com as núpcias comunicam-se os bens comuns, ficando excluídos da comunhão parcial, quando findo o casamento, os bens ressalvados pelos artigos 1.659 e 1.661 do Código Civil, que basicamente repetem os artigos 269 e 272 do Código Civil de 1916. São poucas as novidades surgidas com o vigente Código Civil no regime de comunhão parcial de bens, havido como o regime legal no silêncio dos cônjuges, ou diante da ineficácia, nulidade ou anulação do pacto antenupcial. Segue sendo excluída da comunicabilidade a massa de bens já pertencente a cada cônjuge ao tempo do matrimônio e os que lhe sobrevierem na constância do casamento, por doação, sucessão ou os sub-rogados em seu lugar (CC, art. 1.659, inc. I). Dessa forma são incomunicáveis os bens aprestos, cuja aquisição ou propriedade antecede ao casamento, e qualquer bem recebido por um dos consortes, mesmo durante o casamento, por doação ou herança, como tampouco se comunicam os bens que nestes se sub-rogarem, como acontece quando o cônjuge vende um bem incomunicável e com o produto desta venda adquire outro de igual valor, e este novo bem adquirido por sub-rogação do preço ou da permuta também não se comunica. Diversamente será se a doação, herança ou legado forem feitos em favor de ambos os cônjuges, quando então haverá a comunicação dos bens doados ou testados em favor do casal por expressa vontade do doador ou do testador, mas essa comunicabilidade se dá em razão do Direito das Obrigações (doação) ou do Direito das Sucessões (testamento), mas não em função do Direito de Família (regime da comunhão parcial de bens). A sub-rogação real só se dá até o limite do valor alcançado com o bem sub-rogado, comunicando-se o excesso. Desse modo, se o consorte possui um imóvel no valor de cem, e vende este bem por cem e com o produto da alienação compra outro por cento e vinte, buscando nas economias conjugais os vinte faltantes para a interação do preço, a subrogação só se dá até o valor de cem, comunicando-se os vinte excedentes. A parte final do inciso I do artigo 1.659 do Código Civil deixa clara a aplicação do princípio da sub-rogação de bens doados ou herdados, preenchendo uma brecha verificada na redação do inciso I do artigo 269 do Código Civil de 1916, no qual fora omitida a incomunicabilidade dos bens sub-rogados por outros havidos por doação ou sucessão. A

palavra substituição é mais acertada para demonstrar a remoção dos bens móveis privativos, de forma que sucedem a outros bens móveis trocados por um dos cônjuges, como os eletrodomésticos e o mobiliário, que foram comprados com dinheiro de um dos cônjuges e por ele são substituídos. São igualmente indivisíveis os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares (CC, art. 1.659, inc. II), quando no curso do casamento um dos esposos vende bem particular seu e com o resultado financeiro dessa alienação compra outra propriedade, igualmente incomunicável por se tratar de aquisição sub-rogada, salvo no que exceder ao preço da sub-rogação. Os casos de subrogação real em que a aquisição se efetua com dinheiro privativo apresentam um problema importante de prova da procedência dos fundos com que se realiza a aquisição. Não basta comprovar que antes da compra do bem se haviam vendido alguns bens ou que existia algum valor do cônjuge comprador, mas deve restar precisamente patente o reemprego daqueles fundos. A simples declaração do adquirente de que emprega, para a sua aquisição, dinheiro privativo não é suficiente para destruir a presunção de comunidade. O fato de o adquirente ter alienado com anterioridade um bem privativo prova que um dia existiu em seu patrimônio certa quantidade de dinheiro, porém não prova que seja este dinheiro aquele que foi reempregado para a aquisição de outro bem.130 É ônus de quem alega comprovar a efetiva sub-rogação,131 cuja exceção não pode ser aleatória, por mera e destoada referência temporal, sendo preciso demonstrar de modo seguro a venda de bem particular e sua efetiva sub-rogação no reemprego do numerário do bem vendido, com mostra do nexo causal entre a venda de um bem particular e incomunicável e a compra de outro com a sub-rogação do preço, devendo o interessado ter a cautela de documentar a sua sub-rogação,132 e não irá cometer nenhum excesso se tiver o cuidado de mandar consignar, por exemplo, na escritura de compra de bem imóvel subrogado, estar se utilizando de recursos oriundos da venda de bem próprio, ou transferindo este bem particular como parte do preço do bem sub-rogado, em contrato de permuta, não se afigurando em nenhuma demasia que o cônjuge adquirente de bem próprio e sub-rogado peça ao consorte que confirme na escritura pública a origem privativa dos recursos para a aquisição do imóvel sub-rogado, para dessa forma manter incólume o seu patrimônio existente antes das núpcias, como expressamente prevê o Código Civil espanhol no artigo 1.324.133 Esta cautela deve ser tomada inclusive para servir de prova contra terceiros, por exemplo, em uma situação bastante plausível de o cônjuge se resguardar contra credores de seu esposo e subtrair seu imóvel de eventual execução, isto quando o débito não conta com o aval ou a fiança da esposa e nem se trate de uma aquisição simulada para, exatamente contornar proibição legal ou fraudar direitos de terceiro, especialmente quando a lei

presume existir simulação em contrato oneroso feito com ascendentes, descendentes, irmãos, cônjuge ou companheiro, que são vistos como interpostas pessoas (CC, art. 1.802, parágrafo único). Maior segurança probatória terá o interessado na prova da sub-rogação se depois de vender bem seu próprio guardar o comprovante do depósito bancário do dinheiro recebido com a venda do seu bem particular; e a manutenção e aplicação desse dinheiro no banco depositário, até o efetivo reemprego do numerário na compra do bem sub-rogado, observados os limites da sub-rogação. Conforme o inciso III do artigo 1.659 do Código Civil, igualmente não guardam comunicabilidade no regime da comunhão parcial de bens as obrigações anteriores ao casamento, desde que a dívida tenha sido contraída antes do matrimônio e não esteja relacionada com as núpcias, como no caso de um empréstimo obtido por um dos nubentes para atender às despesas realizadas com a festa do casamento de ambos, ou para a compra dos móveis destinados a guarnecer a futura habitação conjugal. Essas hipóteses, dentre tantas outras, obrigam a ambos os cônjuges, por terem os bens revertidos em proveito comum, e este é o ponto nodal do caráter pessoal ou social das dívidas conjugais que se manifestam e ganham atenção e importância, principalmente quando se dá a dissolução da sociedade conjugal e os cônjuges em litígio costumam arrostar um ao outro, um emaranhado de débitos que muitas vezes buscam apenas intimidar o consorte desavisado ou pouco afeito à istração e desenvolvimento do patrimônio do casal e alheio às obrigações contraídas com terceiros, e por ignorar o verdadeiro ivo da sociedade conjugal acaba temendo perder os bens de sua meação para credores, que depois descobre eram imaginários, ou que se tratava de dívidas pessoais e incomunicáveis e que não comprometiam e tampouco sujeitavam sua meação a qualquer constrição judicial.134 A solidariedade familiar faz pesar sobre a sociedade conjugal os custos que surgem para a cobertura das suas necessidades, constituindo-se por isto, em um ivo da sociedade nupcial, fazendo Vaz Ferreira uma descrição exemplificativa do que seriam dívidas da sociedade conjugal e, portanto, comunicáveis, em contraponto àquelas consideradas pessoais e incomunicáveis. Como dívidas conjugais tenham-se presentes aquelas contraídas por contrato oneroso durante o casamento e em benefício da família; os gastos de manutenção dos cônjuges e de seus filhos; as despesas com a moradia, mobiliário, serviços e encargos de empregados domésticos; os gastos impostos a um dos cônjuges por motivos de saúde; as doações feitas a um dos filhos com dever de colacionar importam aos pais o dever de igualar à legítima dos demais rebentos; os custos com a educação da prole; também são da sociedade conjugal os alimentos que um dos cônjuges é condenado a pagar a seus ascendentes; os gastos com as obras de conservação e os reparos menores dos bens conjugais; juros e débitos devidos pelo atraso no pagamento dos compromissos conjugais

provenientes de outras dívidas do casal; os custos de conservação dos bens próprios de cada um dos cônjuges, pois também são comuns os frutos destes bens particulares (CC, art. 1.660, inc. V), sendo encargo do proprietário os reparos de maior expressão econômica. Como dívidas pessoais e incomunicáveis podem ser exemplificadas aquelas contraídas pelo marido ou pela esposa antes do casamento e, portanto, não entram no ivo comum, salvo tenham visado à aquisição de bens conjugais; encargos provenientes da mora no cumprimento de obrigação pessoal; dívidas oriundas de delitos; as obrigações civis emergentes da responsabilidade civil por culpa ou dolo de um dos cônjuges; alimentos que um consorte deva a seu filho exclusivo; as doações feitas apenas por um dos cônjuges a um filho, sem a concorrência e concordância do outro; empréstimos pessoais não avalizados ou afiançados e que não reverteram em benefício da sociedade conjugal; os reparos de maior vulto em bens próprios e exclusivos; pensão alimentícia devida a irmãos.135 Em suma, como explana Pontes de Miranda “as dívidas contraídas depois de celebrado o casamento e na constância da sociedade conjugal obrigam os bens do casal, ou, em falta desses, os particulares de um e de outro cônjuge, na razão do proveito que cada um haja lucrado”.136 Pelo inciso IV do artigo 1.659 do Código Civil não se comunicam as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo tenha o ato ilícito revertido em proveito do casal. Isso porque a responsabilidade pela ilicitude do ato é eminentemente pessoal, não se estendendo ao outro cônjuge, como se fosse uma dívida assumida no comércio, só ocorrendo a comunicação da obrigação cujo ato ilícito tenha revertido em proveito do casal, quando, por exemplo, o marido pratica um crime de estelionato e com os recursos do ilícito penal adquire bem familiar ou paga uma cirurgia da esposa. Outra modificação respeita a ab-rogação do inciso IV do artigo 269 do Código Civil de 1916, ao dar lugar aos incisos V, VI e VII do artigo 1.659 do Código Civil atual. O inciso IV do artigo 269 do Código Civil de 1916 estabelecia a incomunicabilidade dos demais bens, também excluídos da comunhão universal, e se reportava ao artigo 263 do diploma revogado. O inciso V exclui da comunicação os bens de uso pessoal dos cônjuges, seus livros e instrumentos de profissão. Trata-se de bens de caráter personalíssimo ou atribuídos intuitu personae, como são os bens de uso pessoal e ingressam na mesma categoria aqueles direitos derivados da função, cargo, emprego, distinções ou condecorações.137 Para Jorge O. Azpiri na falta de uma norma mais específica devem ser havidos como bens pessoais aqueles destinados ao uso particular de um dos cônjuges, como sua roupa, correspondência, títulos, recordações de família e aqueles utilizados em sua atividade profissional, conquanto não tenham um valor mais considerável.138 São bens de uso pessoal que a doutrina denomina de bens privativos por destino, e a utilização pessoal é o critério acolhido pelo legislador para atribuir caráter privativo a coisas de escasso valor econômico

e que possuem uma vinculação com a pessoa de um dos cônjuges. O valor econômico prevalece sobre o caráter pessoal, entendendo O’Callaghan, citado por Javier Barceló Doménech, que um casaco de pele, por exemplo, é de extraordinário valor dependendo das condições sociais e econômicas do casal.139 Arnaldo Rizzardo diz serem bens de uso pessoal “todos os apetrechos, objetos, joias, adornos, enfeites, roupas e até móveis que a pessoa necessita e usa”.140 São, em regra, bens de irrelevante valor econômico, próprios ao uso pessoal ou pertinentes ao exercício profissional. No entanto, alguns bens, mesmo sendo de uso particular, têm significativo conteúdo econômico, e, embora utilizados por um dos cônjuges, se identificam como bens conjugais, como os automóveis, computadores ou notebooks. Os livros e instrumentos de profissão abrangem aqueles necessários ao exercício da atividade profissional do cônjuge, como os livros e códigos do advogado e seu computador pessoal, sendo necessário ter presente a sua quantidade e o valor do acervo, pois se constituindo em parcela considerável ingressam na comunidade conjugal;141 os aparelhos e equipamentos básicos de um médico; os cartões de memórias, arquivos, eventuais películas, e a máquina fotográfica do fotógrafo; as tintas, pincéis e telas de um pintor; o instrumento musical de um músico ou cantor; a calculadora, o computador, os periódicos de legislação fiscal, empresarial e tributária atinentes à atividade do contabilista não se comunicam estando em nome pessoal do profissional e não pertencendo à empresa da qual é sócio e através da qual exerce o seu ofício. Comete flagrante injustiça o inciso VI do artigo 1.659 do Código Civil, quando supõe haver corrigido histórica falha do Código de 1916, cujo dispositivo teria se olvidado de excluir da comunhão parcial de bens os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge, enquanto, estranhamente, no regime da comunhão universal de bens não se comunicavam os frutos civis do trabalho ou da indústria de cada cônjuge (CC/1916, art. 263, inc. XIII). Antes tivesse o legislador abortado a ressalva de incomunicabilidade dos proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge em qualquer regime de comunhão de bens, quando é sabido que, de regra, provirem do labor pessoal de cada consorte os recursos necessários à aquisição dos bens conjugais. Premiar o cônjuge que se esquivou de amealhar patrimônio por ter preferido conservar em espécie os proventos do seu trabalho pessoal é incentivar uma prática de evidente desequilíbrio das relações econômico-financeiras, mormente porque o regime matrimonial de bens serve de lastro para a manutenção da célula familiar. Alexandre Assunção142 critica o inciso VI do artigo 1.659, por excluir do regime da comunicação parcial de bens os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge, pois se os rendimentos do trabalho não se comunicam, e nem se comunicam os bens neles sub-rogados, tem-se que, praticamente, tudo é incomunicável, pois a maioria dos cônjuges vive dos rendimentos do seu trabalho. A expressão “proventos” externa um sentido mais amplo, para

abarcar quaisquer rendimentos, e não apenas os chamados proventos da aposentadoria, como o termo é utilizado em Direito istrativo.143 É como igualmente ensina Paulo Nader, ao explicar que o legislador de 2002 deu ao vocábulo proventos maior abrangência ao incluir toda espécie de recebimento em função de emprego público ou privado, incluso os provenientes de aposentadoria ou de trabalho profissional, como honorários e pro labore, e vaticina que este dispositivo impediria a formação de patrimônio comum dos casais, que na sua maioria se constituem de trabalhadores, servidores públicos, profissionais liberais e aposentados. 144 Para Silvio Rodrigues a incomunicabilidade do inciso VI do artigo 1.659 do Código Civil diria respeito apenas ao direito de percepção desses numerários, mas o dinheiro que mensalmente recebesse após o casamento, comunicar-se-ia a partir do vencimento de cada prestação,145 o que não se apresenta como o mais acertado, pois não é esta a real interpretação que deve ser dada ao polêmico dispositivo legal, já que não se pode considerar apenas como sendo incomunicável a expectativa de direito ao recebimento do provento mensal que ainda não pertence ao trabalhador ou profissional prestador de serviço, para torná-lo comum justamente quando este provento chega às suas mãos, porque aí sim se tornou ingresso seu, crédito efetivo, disponível que lhe pertence pelo trabalho que empreendeu. A mecânica, portanto, deve ser outra, pois só será provento da pessoa quando ela fizer efetivo jus ao pagamento, a remuneração real será derradeiramente pertencente ao prestador do serviço que deu origem à remuneração, e, a partir do seu recebimento, incomunicável (CC, art. 1.659, inc. VI), enquanto proventos, estando em mãos do credor ou mesmo depositados em contas remuneradas, ou em aplicações financeiras, não deixam de ser proventos do trabalho e como tal devem ser interpretados como incomunicáveis quando da dissolução do casamento, embora se comunique todo patrimônio eventualmente adquirido com tais recursos, eis que alterada sua espécie pela compra de bens com a referida renda.146 O inciso VI do artigo 1.659 do Código Civil está indiretamente repetido no artigo 1.668, inciso V, para também excluir da comunicação os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge no regime da comunhão universal de bens. No rastro desse entendimento proveniente do inciso VI do artigo 1.659 e do inciso V do artigo 1.668 do Código Civil estavam igualmente outras rubricas provenientes de verbas rescisórias trabalhistas, como o FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço), e que não ingressavam na partilha por ocasião da dissolução do casamento,147 pois como se referem à pessoa do trabalhador deviam ser tratadas como valores do provento do trabalho de cada cônjuge, salvo fossem ditas importâncias utilizadas para a aquisição de bens.148 Caio Mário da Silva Pereira, na atualização do volume V de suas Instituições de Direito Civil, cujo excepcional trabalho ficou ao encargo de sua filha Tânia da Silva Pereira, diz ser pacífico o entendimento de que as verbas decorrentes do FGTS se incluem

na rubrica proventos e não ingressam na partilha quando da dissolução do casamento, podendo ficar retidos os recursos tão só para atender verba alimentar,149 tanto é que da VI Jornada de Direito Civil do STJ, realizada em março de 2013, foi extraído o Enunciado n. 572 com a seguinte ementa: “Mediante ordem judicial, é issível, para a satisfação do crédito alimentar atual, o levantamento do saldo de conta vinculada ao FGTS.” A Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul também entendia que o FGTS constitui fruto civil do trabalho, devendo ser excluído da partilha, pouco importando que o valor correspondente ao FGTS houvesse sido aplicado em caderneta de poupança, pois este fato, por si só, não lhe retirava o caráter de provento do trabalho pessoal,150 contudo, o Superior Tribunal de Justiça, em especial no REsp. n. 848.660-RS, aplicando o artigo 271 do Código Civil de 1916, com fundamento no artigo 2.039 do Código Civil de 2002, por se tratar de casamento realizado pela égide do Código Civil revogado, concluiu que a incomunicabilidade do FGTS se limita ao valor depositado no sistema do Fundo de Garantia, não se estendendo ao valor quando sacado ou quando utilizado para a aquisição de bens, que, portanto, não se sub-rogam e uma vez percebidos am a integrar o patrimônio comum.151 O tema vinha dividindo opiniões, e nas edições anteriores deste livro eu sustentava ser efetivamente correta a posição então externada pelo STJ de que apenas o montante do FGTS utilizado no abatimento de saldo devedor de financiamento imobiliário se comunicava, até porque todo e qualquer patrimônio é comprado ordinariamente com o produto do trabalho das pessoas, não havendo como aceitar a sub-rogação de recursos considerados como frutos do labor, pois isto levaria a reconhecer que qualquer aquisição patrimonial seria resultante de sub-rogação do produto do trabalho e praticamente não existiria nenhum bem comum a ser partilhado, lembrando, ademais, se tratar o FGTS de conta vinculada ao trabalhador, cujo valor, dentre várias hipóteses, também poderá ser sacado para pagamento de prestação de financiamento habitacional ou quitação total ou parcial do preço de aquisição de imóvel (Lei n. 8.036/1990, art. 20, incs. V e VII), representando o seu montante verdadeira remuneração adicional, que pode ser usado para diversas finalidades numeradas em lei, e não uma espécie de indenização pessoal capaz de justificar sua incomunicabilidade. O Superior Tribunal de Justiça reviu seu posicionamento anterior e mais contido, de que deviam ser partilhados os bens ou as frações de bens adquiridos ou quitados com o FGTS,152 adotando no REsp. n. 1.399.199/RS, relatado pelo Ministro Luis Felipe Salomão, como voto condutor, vencida a relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, em julgamento da Segunda Seção do STJ, datado de 09 de março de 2016, o direito à meação dos valores do FGTS auferidos durante a constância do casamento, ainda que o saque destes não seja realizado imediatamente à separação do casal, mandando oficiar à Caixa Econômica Federal para que fizesse a reserva do montante referente à meação, para que num momento futuro, quando realizada qualquer

das hipóteses legais de saque, fosse possível a retirada do numerário pelo consorte meeiro. Para o Ministro Luis Felipe Salomão, só serão incomunicáveis os proventos percebidos em momento anterior ou posterior ao casamento, pois na constância da sociedade os proventos reforçam o patrimônio comum e o que deles advier, devendo ser divididos em eventual partilha de bens, pois do contrário formaria verdadeira loteria, só partilhando quem tivesse sacado valores do FGTS na constância da relação e comprado algum bem, eximindo-se, assim, da partilha os valores do FGTS que não tivessem sido levantados. Em um registro que fiz em 2001, em artigo sobre o regime de bens entre os cônjuges, escrito para integrar livro coletivo interpretando o Direito de Família no Código Civil que então entraria em vigor, disse que: “Comete flagrante injustiça o inciso VI do artigo 1.659 do novo Código Civil, quando imagina haver corrigido histórica falha do Código de 1916, que teria se olvidado de excluir da comunhão parcial de bens os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge, enquanto, estranhamente, no regime da comunhão universal de bens não se comunicam os frutos civis do trabalho ou indústria de cada cônjuge (CC/1916, inc. XIII, art. 263). Antes tivesse o legislador abortado a ressalva de incomunicabilidade dos proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge, ainda que no regime da comunhão parcial, quando se sabe que, de regra, é do labor pessoal de cada cônjuge que advêm os recursos necessários à aquisição dos bens conjugais. Premiar o cônjuge que se esquivou de amealhar patrimônio preferindo conservar em espécie os proventos do seu trabalho pessoal, é incentivar uma prática de evidente desequilíbrio das relações conjugais econômico-financeiras, mormente porque o regime matrimonial de bens serve de lastro para a manutenção da célula familiar. (...) Injusto que o cônjuge que trabalha por contraprestação pecuniária, mas que não converteu suas economias em patrimônio nupcial, seja privilegiado pela declaração oficial de essas reservas serem consideradas crédito pessoal e incomunicável.”153 A devolução do imposto de renda é restituição do fruto do trabalho do cônjuge e, por conseguinte, também ingressaria na regra da exclusão do inciso VI do artigo 1.659 do Código Civil. Assim, se todo o fruto do trabalho se tornasse incomunicável, certamente só existiria o regime da separação de bens, já que aqueles advindos na constância do relacionamento seriam comprados em sub-rogação dos ingressos oriundos do labor de cada consorte. Os direitos autorais abrigam duas diferentes prerrogativas, sendo uma de natureza moral e a outra sob o prisma patrimonial. O caráter de inalienabilidade e de irrenunciabilidade conferido pelo artigo 27 da Lei Autoral (Lei n. 9.610/1998), atribui somente ao autor o direito moral de determinar o destino e uso de sua obra. O direito moral de autor é intrínseco à sua personalidade e este vínculo não é ível de transferência a terceiros, e com isto conserva o direito de reivindicar a paternidade da obra e de se opor a qualquer deformação ou mutilação que possa prejudicar sua criação.154 Ao lado dos direitos morais sobre a

criação vingam os direitos patrimoniais que permitem ao autor explorar economicamente sua obra, de modo a dela obter proveito pecuniário.155 O artigo 39 da Lei n. 9.610/1998 determina que, salvo pacto antenupcial em contrário, não se comunicam os direitos patrimoniais do autor, excetuados os rendimentos resultantes de sua exploração.156 O artigo 1.660 do Código Civil, à exceção do inciso VI, repete quase em sua íntegra o artigo 271 do Código Civil de 1916, o qual excluía do regime da comunhão parcial a comunicação dos frutos civis do trabalho ou indústria de cada cônjuge, ou de ambos. O atual Código Civil corrige este antigo equívoco de declarar, curiosamente, incomunicáveis os frutos civis do trabalho ou indústria de cada cônjuge, ou de ambos, no regime da comunhão universal de bens. Na comunhão universal, a presunção era a da total comunhão dos bens, especialmente das economias amealhadas pelos naturais sacrifícios usualmente despendidos pelos casais, abdicando de viagens, supérfluos, reduzindo despesas, consumos e serviços, em intensa e esforçada economia doméstica para somar valores destinados ao futuro dos filhos ou à velhice dos consortes. Contraditoriamente, o Código Civil de 1916 declarava comunicáveis esses mesmos frutos no regime da comunhão parcial. Antes declarasse comunicáveis os frutos civis do trabalho ou indústria dos cônjuges, tanto no regime da comunhão limitada como no da comunicação universal, por se tratar de créditos, sobras ou economias oriundas do labor de cada consorte. Injusto privilegiar o cônjuge que trabalha por contraprestação pecuniária, cujas economias ele não converteu em patrimônio nupcial, tornando oficialmente essas reservas financeiras como crédito pessoal e incomunicável. Desestimula a economia doméstica de valores inegavelmente amealhados no deambular das núpcias, geralmente, pelo esforço conjunto e pela divisão das tarefas, ou pela redistribuição das obrigações pecuniárias da família. Assim, desproporcionalmente, um dos cônjuges é obrigado a satisfazer as necessidades de alimentação, da habitação comum, as despesas com a educação dos filhos, ou a conservação do patrimônio e com a compra física dos bens materiais para atender às necessidades da família, como carros, imóveis, móveis etc., enquanto o outro simplesmente deposita as suas economias do trabalho em caderneta de poupança ou as istra em qualquer das opções de aplicações financeiras, mesmo em moeda estrangeira, como legalmente permitido, tudo constando da sua declaração de renda, mas sem nenhuma preocupação com a sua divisão pela comunhão matrimonial de bens. Em suma, um dos consortes paga mais contas enquanto o outro apenas trata de acumular suas reservas pessoais, advindas de seu trabalho, havidas como próprias e incomunicáveis, embora vertidas na constância do casamento, e se vier a dissolver sua sociedade conjugal e extinto o regime de bens não se comunicam os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge (CC, art. 1.659, inc. VI), mas apenas os frutos, ou seja, os juros advindos destes recursos (CC, art. 1.660, inc. V),157 tal qual tem decidido a jurisprudência nacional.158 Os frutos provenientes dos bens comuns, como do patrimônio particular de cada cônjuge, percebidos na constância

do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão (CC, art. 1.660), constituem novo patrimônio, pois eles não existiam antes das núpcias e integram a meação dos consortes. A jurisprudência gaúcha tem reiteradamente aplicado o inciso VI do art. 1.659 do Código Civil, para excluir da comunhão dos bens os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge, como sucedeu nos arestos anteriormente destacados e, por exemplo, também na Apelação Cível n. 70.007.644.586, da Sétima Câmara Cível, sendo Relator o Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 18 de fevereiro de 2004, em cujo voto ressaltou ser orientação jurisprudencial pacífica que os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge ou companheiro são incomunicáveis, conforme texto expresso do atual Código Civil.159 E o tribunal gaúcho continua votando neste sentido, de que não são partilháveis na união estável os valores referentes a créditos trabalhistas, pois constituem apenas frutos civis do trabalho, por força do art. 1.659, inc. VI, do Código Civil.160 Em voto proferido no REsp. n. 421.801, disse o Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior não acreditar fosse esse o propósito perseguido pela lei, como tampouco corresponde à consciência média da sociedade, porquanto a renda do salário serve ao sustento da família e no investimento de suas necessidades e aquisições da casa própria e automóvel, o que representaria alijar o outro cônjuge da meação, embora tivesse contribuído na formação do acervo nupcial.161 Não pode, contudo, ser olvidada a regra contida no artigo 2.039 do Código Civil quando observa que o regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código anterior (1916) é o por ele estabelecido. Esse dispositivo é de extrema importância e este foi certamente, salvo melhor juízo, o sentido literal do legislador, ao procurar manter hígidas as especificidades e regimes adotados em casamentos realizados ao tempo da codificação revogada, mas nunca com a intenção de impedir a eventual alteração do regime de bens por requerimento conjunto dos cônjuges (CC, art. 1.639, § 2º), mas, sim, para inibir a desconstituição, pela lei nova, de direitos adquiridos pela legislação anterior. Nessa hipótese, pela configuração do regime da comunhão parcial de bens vigente ao tempo do Código Civil de 1916, ingressavam na comunhão os frutos civis do trabalho, ou indústria de cada cônjuge, ou de ambos (CC/1916, art. 271, inc. VI). A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, sob a relatoria da Ministra Nancy Andrighi depois de identificar o FGTS como um direito constitucional do trabalhador que integra seu patrimônio jurídico desde o primeiro mês em que é recolhido pelo empregador, ficando apenas o momento do saque condicionado ao que determina a lei, não se evidenciando a sua disponibilidade para saque a qualquer momento, mas só nas hipóteses em que a lei permite, reportou-se a outros julgamentos do STJ para itir a comunhão das verbas trabalhistas quando nascidas e pleiteadas na constância do matrimônio e ordenou a

divisão dos valores no período compreendido entre 1993 e 1996 que representa o início da união estável (1993) e o ano da data do saque (1996).162 Em realidade esta decisão do STJ está considerando a indenização do FGTS, que não deixa de representar uma indenização pela dispensa laboral como um patrimônio partilhável se a verba foi paga na constância do casamento, tornando-se um bem próprio e incomunicável se o saque se deu depois da dissolução do casamento, da união estável ou mesmo após a separação de fato dos cônjuges ou conviventes. Esta tem sido a tendência da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, ou seja, de afastar o caráter de bem exclusivo e incomunicável do FGTS, previsto no artigo 1.659, inciso VI, do Código Civil, como assim também se pronunciavam os tribunais estaduais, considerando como provento pessoal do trabalho e determinavam apenas a divisão do valor sacado na constância da entidade familiar, e empregado na compra ou quitação de bens, outorgando um caráter de comunicabilidade a um recurso financeiro que era considerado indenizatório e por isto pessoal e privado, salvo que fosse levantado. E se o empregado dispensado ou aposentado tivesse sacado seu FGTS depois da separação de fato, de corpos ou do divórcio, então o montante deixaria de ser comum e aria a ser integralmente uma verba pessoal e incomunicável. Afinal de contas, o que torna o FGTS comum ou pessoal? É o casamento, a união estável ou o fato de ser uma verba proveniente do trabalho de cada cônjuge ou parceiro? Se a resposta for esta última, então o FGTS jamais poderia ser partilhado, quer porque recebido na constância do casamento, quer tivesse sido sacado depois da dissolução da entidade familiar, pois sempre sua natureza jurídica seria a de se tratar de um crédito pessoal e incomunicável, caso contrário também se tornaria um crédito que por metade pertenceria ao ex-consorte, que ficaria com igual perspectiva de receber sua meação diferida para quando fosse liberado o saque do FGTS. É de ser lembrado que o FGTS, no caso de morte do titular da conta, sequer ingressa como patrimônio a inventariar, e sobre seu montante não há nenhuma previsão de pagamento por meação ao cônjuge sobrevivente, ordenando o artigo 666 do Código de Processo Civil que independentemente do inventário ou do arrolamento o pagamento dos valores previstos na Lei n. 6.858/1980 (importâncias referentes a saldo de salários, FGTS, PIS/PASEP e restituição de tributos) cabe diretamente aos dependentes do falecido. Entretanto, conforme REsp. 1.399.199/RS, julgado em 09 de março de 2016, sendo voto divergente e condutor na Segunda Seção do STJ o Ministro Luis Felipe Salomão, “os proventos do trabalho recebidos, por um ou outro cônjuge, na vigência do casamento, compõem o patrimônio comum do casal, a ser partilhado na separação, tendo em vista a formação de sociedade de fato, configurada pelo esforço comum dos cônjuges, independentemente de ser financeira a contribuição de um dos consortes e do outro não. Assim, deve ser reconhecido o direito à meação dos valores do FGTS auferidos durante a constância do casamento, ainda que o saque daqueles valores não seja realizado imediatamente à separação do casal.”

Mas, para Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira está justificada a exclusão do FGTS na meação do cônjuge supérstite, por sua natureza de fruto civil do trabalho, e, portanto, não sujeito à comunicação mesmo no regime de comunhão universal.163 O ressarcimento por danos sofridos pela pessoa de um dos cônjuges deve ser considerado como bem próprio advindo da indenização que repara um prejuízo exclusivamente pessoal, seja a raiz deste dano físico ou moral. O ressarcimento pelo dano moral pertence naturalmente ao cônjuge que sofreu a lesão em seus sentimentos, ou que tenha provocado uma alteração ou perturbação em sua tranquilidade psíquica, não havendo como supor pudesse pertencer a reparação por metade ao seu cônjuge e pela mesma lógica com respeito ao ressarcimento de um dano físico que compensa a perda da capacidade do indivíduo desenvolver-se nas suas atividades diárias e com reflexo em seu trabalho.164 Pertencem à categoria de privativo todas as indenizações concedidas a um dos cônjuges por incapacidade laboral, seja esta permanente ou temporária, dado que o bem afetado é a integridade física da pessoa e o ressarcimento da indenização busca compensar o menoscabo produzido ao lesionado. Também será de caráter próprio a indenização recebida pelo consorte sobrevivente pela morte do seu cônjuge, assim como as quantidades abonadas em virtude de um contrato de seguro.165 Tem qualificação de bem exclusivo o seguro que ressarciu dano sofrido em bem particular, como por exemplo, a indenização de um veículo apresto acidentado ou furtado, ou a destruição pelo fogo de uma moradia incomunicável. Ainda dentro do conceito de verbas indenizatórias o STJ determinou no REsp n. 848.998/ RS, que não se computam como patrimônio comum formado pelo casal as indenizações percebidas a título personalíssimo, tal qual aquelas provenientes de acidentes de trabalho, pois certo que a reparação deve ser feita àquele que sofreu o dano.166 O ressarcimento de danos inferidos à pessoa de um dos cônjuges ou conviventes é considerado como bem próprio, pois repara um prejuízo exclusivamente pessoal, e ainda que a indenização tenha ingressado em uma conta conjunta ela não perde sua origem de bem personalíssimo. O dano à pessoa abarca tanto sua esfera física, indenizações por acidentes, como sua esfera moral, honra, intimidade, própria imagem etc. Por fim, também não integram a comunhão as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes, todas correspondentes aos rendimentos do exercício de atividades profissionais, de contribuições realizadas durante um determinado período, para, em contrapartida, receber na aposentadoria uma retribuição mensal e usualmente vitalícia. São realmente expressões centenárias e em desuso, tirante o termo pensão, que na esfera istrativa e previdenciária, constitui renda permanente deixada por morte de funcionário público ou trabalhador na iniciativa privada e no âmbito civil é sinônimo de obrigação alimentar estipulada nos termos do artigo 1.694 do Código Civil.167 Segundo Paulo Luiz Netto Lôbo, a viúva do militar federal tinha direito a meio-soldo,

correspondente à metade da remuneração do marido, mas com o advento da Lei n. 3.765/1960 ela ou a ter direito a 2/3 do soldo do cônjuge falecido e, com a promulgação da Constituição Federal, ou a receber a integralidade.168

14.12.1. Fundos privados de pensão Os fundos privados de pensão são benefícios de caráter personalíssimo e visam à subsistência da pessoa em certa agem de sua vida, eis se tratar de renda pessoal e incomunicável, tal como acontece com os proventos do trabalho de cada cônjuge e, portanto, nessa linha de pensamento também não se comunicam. Interessante discussão doutrinária deita sobre a incomunicabilidade dos fundos particulares de pensão, que respeitam a chamada previdência privada, formada pelo próprio beneficiário com reservas periódicas que faz de seus recursos pessoais ao longo dos anos, de forma a converter este pecúlio em uma renda vitalícia ou por certo período de tempo, quando ele atingir determinada idade, ou quando o fundo é constituído por aportes depositados pela empresa na qual trabalha o beneficiário. O sistema de previdência social brasileiro é misto, composto por um Regime Geral de Previdência Social, que é um regime público e compulsório, a cargo da autarquia Instituto Nacional de Seguro Social (INSS), que cobre a perda da capacidade de gerar meios para a subsistência até um teto máximo, mas que não se concilia com a pretensão daqueles que almejam uma renda maior. Para estes, ao lado da previdência pública foi previsto o chamado Regime Complementar, privado e facultativo, gerido por entidades abertas e fechadas de previdência.169 Os planos abertos podem ser adquiridos por qualquer interessado e são oferecidos por empresas especializadas e constituídas na modalidade de sociedades anônimas, como seguradoras e bancos, que exploram economicamente planos de benefícios de caráter previdenciário em forma de renda continuada ou pagamento único. Entidades fechadas de previdência complementar são exclusivamente íveis aos empregados de uma empresa ou de um grupo associativo, como ocorre com a Associação dos Advogados de São Paulo (AASP) com seu plano AASP Previdência, endereçado aos seus associados. Quando o promotor do plano é uma empresa, os aportes são feitos diretamente pela pessoa jurídica onde o beneficiário presta os seus serviços profissionais. Todo o sistema de previdência privada é fiscalizado pela Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), que se reporta ao Ministério da Fazenda.170 Manuel Sebastião Soares Póvoas define o contrato previdenciário de concessão de renda ou de pecúlio como sendo um contrato de seguro de vida, podendo ser inferida esta natureza jurídica por certos característicos próprios e específicos destes contratos, entre eles o fato de que as entidades abertas são reguladas, no que couber, pela legislação aplicável às entidades de seguro privado, e sua inclusão no Sistema Nacional de Seguros Privados, servindo-se os planos dos mesmos elementos de configuração dos contratos de seguro de

vida e das técnicas operacionais e atuariais.171 O plano de previdência privado tenciona haver o direito futuro de receber prestações que nascem da acumulação de uma poupança e que nos planos abertos variam entre a modalidade VGBL ou PGBL. O resgate está diretamente relacionado a certas contingências da vida pessoal do patrocinador, como a aposentadoria, a incapacidade ou a morte. Conforme observa Marcos de Campos Ludwig, o contrato de previdência privada é celebrado pela preocupação da pessoa quanto à sua segurança financeira no futuro,172 e o fundamento do plano de previdência é o de prover mediante aportes e aplicações atuais e periódicas, a cobertura no futuro, de um benefício devido diante das conjunturas da aposentadoria, incapacidade ou morte, em favor do próprio contribuinte ou de terceiro por ele indicado. Estas prestações pagas ao largo da vida do contribuinte da previdência privada não produzem nenhum incremento patrimonial, mas formam, em realidade, um fundo de pensão que será gerido por um terceiro, estando o pagamento do fundo condicionado às vicissitudes futuras e estritamente pessoais, provenientes da aposentadoria, invalidez ou morte do participante. Flávio Tartuce e José Fernando Simão entendem que esses fundos privados de pensão devem se comunicar, sob pena de abrir as portas da fraude às meações dos cônjuges ou conviventes, pois eles arão a investir em fundos em vez de adquirirem imóveis, livrando assim estes valores da divisão. Ressaltam, no entanto, que, ocorrendo a conversão da aplicação em renda, uma vez atingida a idade limite, o fundo se torna incomunicável por adquirir o caráter de pensão.173 O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ite o caráter personalíssimo da previdência privada e sua incomunicabilidade, havendo alguns julgados que ressalvam apenas a partilha dos rendimentos ou frutos decorrentes deste numerário, por força do artigo 1.660, inciso V, do Código Civil, 174 pois consideram e equivocadamente, a previdência privada um bem particular que gera frutos, quando sabido que os benefícios previdenciários serão concedidos no formato de pecúlio ou de renda, a ser paga na forma de um capital único ou em parcelas mensais, em uma importância necessária para o participante poder manter um nível de vida semelhante ao que tinha em atividade e para que esta finalidade seja atingida a capitalização planejada não pode sofrer reduções, isto para não falar que nos planos abertos as instituições bancárias visam o fruto e arrecadam para si este lucro, garantido unicamente o valor prometido para o futuro benefício. Os fundos de pensão foram justamente criados para oportunizar uma forma complementar ou às vezes única de lograr um recurso futuro ou uma aposentadoria em valores mais dignos, efetivamente capazes de garantir uma renda de subsistência, mas estes fundos geralmente são construídos ao longo dos anos e durante a fase produtiva do investidor. Tratando--se de fundo de pensão, e tendo exatamente esta função de segurança futura, não podem ser considerados como comunicáveis, apenas porque estes investimentos, enquanto construídos com as periódicas contribuições, pensa uma vertente doutrinária e jurisprudencial não ar

de uma aplicação financeira, um ativo construído em longo prazo, existindo aqueles que se protegem do porvir investindo no ramo imobiliário, para perceber aluguéis, outros montam carteiras de ações para perceber dividendos e terceiros que optam por investimentos em renda fixa ou variável.175 Pensar desta forma seria inviabilizar qualquer investimento em fundos de pensão, porque ninguém poderia romper sua sociedade afetiva, pois sofreria o ônus de ter de partilhar sua previdência privada e abortar sua futura aposentadoria. A previdência privada está excluída da comunhão pelo inciso VII do artigo 1.659 do Código Civil, quando trata das pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. A previdência privada tem e deve ter bases mais sólidas e sobre ela deve incidir a crença de que estes recursos realmente se destinam à futura aposentadoria, que foi planejada para uma estimativa da porvindoura jubilação, e não para perceber meia-aposentadoria, e desta forma assegurar a renda contratada e programada, só sendo ível a partilha do dinheiro juntado no fundo de pensão se o investidor resgatá-lo antes do prazo contratado, pois neste caso se configurou um mero investimento,176 que não corresponde ao exercício antecipado do direito ao benefício,177 muito embora este dinheiro possa ser considerado como provento do trabalho e igualmente incomunicável (CC, art. 1.659, inc. VI).178 E segundo Paulo Lôbo a expressão proventos utilizada pela lei em seu sentido estrito, também é empregada para designar os rendimentos da aposentadoria, nos mais variados sistemas de previdência social e privada, “principalmente as pensões”.179 A própria destinação dos fundos de pensão (aposentadoria, incapacidade ou morte) já classifica os planos de previdência privada como pessoais e incomunicáveis, porque se trata de um direito que tem por objeto o ressarcimento de danos personalíssimos do titular do plano, como no caso de sua incapacidade para o trabalho, parcial ou total, ou sua aposentadoria, que o exclui pela idade da capacidade de continuar produzindo, ou por decorrência de sua morte. São bens privativos inerentes à pessoa e não podem ser transmitidos inter vivos, já que o direito a perceber as prestações futuras nasce do plano que está direta e exclusivamente relacionado com as circunstâncias pessoais do participante do plano,180 embora o contribuinte possa indicar quem serão os seus beneficiários em caso de morte e o percentual de participação de cada um. Acaso o titular do plano venha a falecer no curso do casamento e sua esposa tenha sido indicada como beneficiária, será ela a única credora deste fundo e ninguém certamente haverá de afirmar que metade deste fundo deva ingressar no inventário do sucedido. Para o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, no Agravo de Instrumento n. 2007.037.7218, a soma complementar auferida pelo aposentado, ainda que tenha fonte em plano previdenciário privado, constitui verba de natureza alimentar e, portanto, está excluída da partilha de bens.181 Por último, não pode ar despercebido o impacto tributário do imposto de renda

incidente sobre o resgate da previdência complementar o que pressupõe uma redução no valor eventualmente ordenado partilhar.

14.12.2. Bens que ingressam na comunhão parcial No sentido inverso, de acordo com o artigo 1.660 do Código Civil, ingressam na comunhão parcial:

14.12.2.1. A título oneroso I – os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges Por título oneroso são aqueles bens adquiridos com os recursos advindos do trabalho dos cônjuges, pouco importando exerçam ambos os consortes atividade ou função remunerada ou se um deles, por acerto do casal, se dedicar à família e aos cuidados do lar, e assim assegure ao outro a integral retaguarda na istração da vivenda nupcial. É, na prática, o resultado econômico do esforço pessoal de cada consorte, desempenhando cada qual deles o seu papel específico na distribuição entre eles acertada para construírem e solidificarem a sua comunhão conjugal. A cooperação de ambos os cônjuges é legalmente presumida no regime da comunhão parcial de bens, não havendo qualquer sentido e razão em ser exigida prova de aquisição dos bens por efetivo esforço em comum, como se se tratasse da antiga ação de partilha do concubinato existente antes da Constituição de 1988, atualmente denominada união estável e alçada ao status de entidade familiar. Não se trata aqui de uma sociedade de fato, com a exigência da efetiva cooperação financeira do parceiro para a aquisição de bem a justificar sua partilha como sendo fruto do esforço comum da Súmula n. 380 do STF, de molde a evitar o enriquecimento ilícito, não obstante o STJ tenha julgado em 2015 ação proposta por herdeiro pedindo o reconhecimento de união estável entre seu pai e a mulher, logrando herdar 50% da meação do genitor, sendo este acórdão anulado pelo STJ para que nova decisão fosse proferida, devendo o recorrido provar a efetiva colaboração do falecido seu pai na aquisição dos bens ocorrida antes da entrada em vigor da Lei n. 9.278/1996 e do Código Civil de 2002, para serem partilhados na proporção do esforço comprovado.182 Basta tenha o patrimônio sido adquirido na constância efetiva do casamento, coabitando os cônjuges como marido e mulher em estável relação, porque eventual existência de separação de fato ou de corpos retira do regime a comunicação dos bens, não obstante subsista o vínculo conjugal de efeito meramente cartorial. Portanto, quase todos os bens amealhados onerosamente durante o casamento serão comuns, pouco interessando estejam em nome de um ou de ambos os cônjuges, até porque, geralmente, são registrados em favor de apenas um dos adquirentes, sendo, no entanto,

corriqueiro verificar um sentimento egoísta do cônjuge em procedimento de separação, apresen-tando-se com excessivo apego aos bens, nesta fase por ele considerados como de sua exclusiva propriedade, sob o argumento de terem sido adquiridos sem a colaboração financeira do seu parceiro, o qual nada teria aportado e se esquecendo da participação de seu consorte nos tempos áureos da união, ao ter trazido afeto, retaguarda na istração do lar e cuidados para com os filhos e permitido com suas renúncias a realização afetiva e o conforto espiritual que serviram para dar tranquilidade, segurança e auxílio ao cônjuge que trabalhou fora do lar conjugal. Por oportuno, o trabalho remunerado compreende qualquer atividade humana capaz de produzir rendimentos econômicos percebidos como salário, honorários, soldo, prêmio, recompensa ou qualquer outra forma de remuneração do labor manual, intelectual ou advindo da prática de um esporte e cujo ingresso tenha oportunizado a compra de um bem. Nem todos os bens adquiridos durante o casamento de forma onerosa serão comuns, porque existem aqueles bens comprados com recursos próprios e incomunicáveis, em sub-rogação de valores preexistentes ao casamento e que não perdem o caráter de bem particular. Como também não serão partilháveis aqueles bens ingressados no patrimônio após a separação de fato ou de corpos, embora subsista a sociedade conjugal no âmbito formal, a não ser que reste demonstrado que a aquisição se deu com recursos conjugais ou por uma causa anterior à dissolução fática do matrimônio.

14.12.2.2. Por fato eventual II – Os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior No fato eventual está dispensado o concurso do trabalho ou o esforço em comum dos cônjuges, “bastando, portanto, que os bens sejam provenientes de circunstâncias eventuais, tais como loterias, recompensas, premiações, apostas, bingo, invenções, aluvião, entre outros, levando-se em consideração, especialmente, que tais bens tenham fundamento benéfico e lucrativo à comunhão”.183 A sorte é considerada um fato eventual, não fazendo a menor diferença se o bilhete foi comprado antes ou na constância do casamento e sorteado durante as núpcias, pois sempre será resultado incomunicável de fato eventual que não contou com o concurso de trabalho. A norma também não leva em conta a procedência do dinheiro utilizado para a aquisição do bilhete premiado, interessando apenas o momento de sua aquisição que deve coincidir com a constância das núpcias, nem antes delas e nem depois da sua dissolução de fato ou de direito, porque, sabidamente, não existem casamento e comunhão plena de vida (CC, art. 1.511) quando um casal está separado de fato ou de corpos. Para Arnaldo Rizzardo,184 nesse regime e por esse dispositivo, também ingressam na

comunhão os lucros hauridos durante o casamento pela exploração dos direitos autorais e da propriedade intelectual, a menos que se trate de direitos patrimoniais do autor, nos termos do artigo 39 da Lei n. 9.610/1998.185 Primeiramente, hão de se diferenciar direitos patrimoniais e direitos morais de autor. Referem-se os primeiros à exploração econômica da obra, aos negócios jurídicos a ela relativos, enquanto os direitos morais são os direitos de personalidade do autor, elencados no rol do artigo 24 da Lei n. 9.610/1998. Direitos patrimoniais são alienáveis, cessíveis, penhoráveis, prescritíveis, transmissíveis. Direitos morais, por terem natureza de direitos de personalidade, são inalienáveis, impenhoráveis, imprescritíveis e intransmissíveis. O artigo 39 da Lei n. 9.610/1998 refere-se a direitos patrimoniais de autor, constituindo-se da sua remuneração, produto do seu trabalho. Dessa forma, serão comunicáveis os frutos auferidos durante o matrimônio, mas seriam incomunicáveis os direitos patrimoniais do autor, salvo disposição diversa por contrato antenupcial.186 Isso também é dito por Silmara Juny Chinelato,187 quando o artigo 39 da Lei n. 9.610/1998 pertine aos direitos patrimoniais de autor, correspondentes à remuneração pelo seu trabalho, tendo, portanto, a mesma natureza dos frutos civis do trabalho ou indústria de cada cônjuge, referidos pelo artigo 263, inciso XIII, do Código Civil de 1916. Para Jaury Nepomuceno de Oliveira e João Willington188 os direitos patrimoniais realmente são incomunicáveis, tanto que sequer é preciso a vênia conjugal para a sua cessão, venda ou transferência, em qualquer regime de bens, excetuada a existência de pacto antenupcial. Contudo, não é assim com relação aos rendimentos resultantes da exploração econômica da obra, estes comunicáveis, e se houver a separação do casal os rendimentos ingressam na divisão dos bens.189 Nessa diretiva também se filia Eduardo C. B. Bittar,190 para quem os direitos patrimoniais consentem ao titular ou a terceiro fruir economicamente da obra, retirando-lhe os proventos econômicos resultantes de sua exploração, e, destarte, distintamente dos direitos morais, aqueles permitem a sua disposição no mercado e como mercadoria são bens comunicáveis. Para José Luis Pérez Lasala191 todos os aspectos patrimoniais dos direitos intelectuais, seja com relação aos valores sub-rogados ao patrimônio por alienação do direito de autor, seja com referência aos benefícios advindos da sociedade conjugal, são bens comunicáveis. É como também pensa Jorge O. Azpiri,192 no sentido de ser comunicável o produto resultante da exploração comercial da obra autora e acrescenta: “Enquanto o autor não decide realizar alguma exploração comercial de sua obra, não está em jogo a comunicabilidade, porém ao começar a gerar ingressos provenientes da utilização do direito intelectual (...) estes terão o caráter de bem oneroso.”

Segundo Guilherme Calmon Nogueira da Gama no regime legal de bens do artigo 1.725 do Código Civil, quando manda aplicar à união estável, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens, exclui do companheirismo os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa, na constância do relacionamento estável, só existindo presunção absoluta de comunhão quando houver o esforço comum, mesmo quando este esforço decorre de atividade doméstica, não remunerada, pois ela é considerada relevante e equiparada ao trabalho e à atividade profissional, mas deve conter este cunho econômico que não existe em bem amealhado a título gratuito ou por fato eventual.193 Não vislumbro, porém, com a devida vênia, essa diferenciação entre o casamento e a união estável, quando ambas as entidades familiares merecem a integral proteção estatal e não existem dois regimes diversos de comunhão parcial, tanto que o artigo 1.725 do Código Civil alude justamente ao regime limitado codificado e não permite inferir de sua redação qualquer razão plausível para a exclusão da comunhão dos bens adquiridos por fato eventual na união estável.

14.12.2.3. Doação, herança ou legado III – Os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges A única exceção é a de o doador atribuir a liberalidade aos dois cônjuges, em comunhão, quando então manifesta de forma clara, expressa e inequívoca essa sua vontade, não deixando nenhuma ambiguidade de ter endereçado o bem doado aos dois cônjuges, não precisando, por evidente, ser em frações iguais. Os casos mais comuns são aqueles provenientes da doação feita pelos pais da esposa, em dinheiro, cheque ou transferência bancária para a conta do genro, ou conta conjunta e ambos utilizam o recurso para a compra de um bem imóvel sem indicar na escritura pública sua origem privativa, devendo ser entendida como uma doação em prol de ambos os cônjuges, porquanto não fizeram consignar nenhuma ressalva acerca do caráter privativo do bem, havendo quem interprete justamente no sentido contrário, de que devem constar a expressa intenção de doação conjunta. Contudo, não se constitui em uma doação conjunta quando no contrato particular de compra e venda e depois na escritura pública consta que o donatário é casado com fulano de tal, pretendendo este consorte a meação sobre a doação por constar seu nome no instrumento de compra e venda meramente por indicação do estado civil do donatário do imóvel.

14.12.2.4. Benfeitorias e ões e incremento patrimonial societário IV – As benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge As benfeitorias, quando são necessárias, têm por fim conservar o bem ou evitar sua deterioração; são úteis quando aumentam ou facilitam o uso do bem, e são consideradas voluptuárias quando destinadas ao mero deleite ou recreio, não aumentando o uso habitual

do bem, embora possam torná-lo mais agradável e de elevado valor (CC, art. 96). A classificação de benfeitorias é relativa, porque depende de cada circunstância em concreto, pois “uma piscina, por exemplo, pode ser considerada benfeitoria voluptuária em uma casa ou condomínio, mas útil ou necessária em uma escola de natação”.194 A benfeitoria feita em um bem próprio com dinheiro do casamento é própria, sem prejuízo de o credor ser compensado com a metade do valor, ou seja, a benfeitoria em si não se torna comum e comunicável, mas deve ser reconhecido ao outro cônjuge não titular do bem um crédito por ocasião da liquidação da sociedade conjugal. Sempre a edificação sobre bem particular será própria, sem prejuízo da recompensa ou reembolso devido à sociedade conjugal pelo emprego de bens ou fundos comuns na ão ou nas benfeitorias. O que vai computado como comum é o valor da benfeitoria, mesmo quando edificada com dinheiro conjugal em terreno de terceiro.195 As benfeitorias não devem ser confundidas com as construções e plantações referidas nos artigos 1.253 a 1.259 do Código Civil, porque os melhoramentos são simplesmente obras ou despesas realizadas em bem já existente, enquanto as ões são edificações novas, como no exemplo de um prédio erguido sobre um terreno. Estes aumentos materiais que acrescem a um bem próprio formando um só corpo, quando tem a ação humana são denominados ão artificial ou industrial, gerando um direito à compensação pela ão se utilizados fundos comuns ou trabalho conjugal. Também não são consideradas benfeitorias os acréscimos decorrentes de fatos eventuais ou fortuitos, surgidos por obra apenas da natureza, sendo chamada de ão natural, como ocorre na aluvião. Na ão o ório segue a mesma natureza do principal, a edificação também é própria, mas gera um direito de reembolso ou compensação e sua existência está baseada na necessidade de manter certo equilíbrio entre as massas matrimoniais. O reembolso não consiste na restituição do bem, mas no pagamento de uma quantidade em dinheiro que só será devida quando foram utilizados esforço ou valores conjugais e não privativos do titular do bem onde se realizou a ão.196 As ões são efetivos acréscimos, mas evidentemente não são benfeitorias, podendo levar à falsa conclusão de só serem comunicáveis as adições realizadas em bens particulares e não as ões edificadas sobre esses mesmos bens particulares (CC, art. 1.660, inc. IV), induzindo ao absurdo do evidente enriquecimento injustificado, porquanto bastaria a um dos cônjuges ou conviventes construir, durante o estabelecimento da sua união conjugal ou de fato, em terreno de sua exclusiva propriedade, para não se comunicar a ão, enquanto uma benfeitoria edificada nessa mesma propriedade particular integraria o patrimônio comunicável, por ter valorizado o bem particular. Justamente por temer qualquer equivocada, injusta e apressada conclusão o Projeto de Lei n. 6.960/2002 propunha a alteração do inciso IV do artigo 1.660 do Código Civil,197 para

nele incluir, ao lado das benfeitorias, as ões em bens particulares de cada cônjuge como sendo igualmente comunicáveis. Não há como entender de forma diferente, a ponto de pretender excluir da partilha a ão, respeitando a construção de uma casa, por exemplo, e ordenar a partilha das benfeitorias sobre este mesmo bem particular. Contudo, devem ser avaliados em separado o terreno e a edificação, pois o terreno sobre o qual se assenta a construção é de propriedade unilateral, devendo seu preço ser abatido da avaliação de todo o bem.198 Complexa matéria, a construção em solo próprio suscita inúmeros questionamentos, pois o terreno de propriedade exclusiva entra no capital conjugal para ostentar edificação de ambos os esposos, podendo ocorrer de a construção da ão ter se iniciado antes do casamento e terminado depois, precisando, nesta hipótese, ser abatido o preço do terreno e de toda a obra edificada antes do matrimônio, só se comunicando o que foi construído na constância das núpcias. No REsp. n. 953.523/RS, datado de 05.06.2008, o Min. Sidnei Beneti reconheceu o direito da mulher à metade do valor da valorização do imóvel.

14.12.2.4.1. Valorização das quotas sociais ou ações de uma empresa Os incrementos patrimoniais recebidos por uma sociedade empresária própria também ingressam no patrimônio conjugal pela regra da ão industrial. Não há dúvida que devem ser consideradas como privativas as empresas constituídas antes do começo da sociedade conjugal, assim como serão comuns aquelas formadas na constância do casamento, e será igualmente comum a evolução patrimonial verificada sobre sociedades privativas, a custa de bens e esforço conjugal. Como bem demonstra Francisco Javier Gardeazábal del Río, uma empresa está sujeita com o ar do tempo às mutações dos elementos que a integram, sob as mais variadas formas. A par dos câmbios derivados da necessidade de atualizar sua finalidade, outras mudanças de maior transcendência sucedem em uma empresa, como as alterações de sua base física, consequência da necessidade ou conveniência de mudá-la para outro lugar, ou aumentar seu espaço físico por conta de sua expansão pelo crescimento, quando não se obriga a instalar novas filiais em outras localidades e abertura de novas frentes.199 Portanto, o conceito de empresa e a origem do início de sua atividade não obstaculizam que sobre os bens que a formam possam existir titularidades de diferente índole.200 Para Jose Luis de Los Mozos os incrementos patrimoniais da empresa de um dos cônjuges devem ingressam no acervo conjugal, porque os ganhos ou benefícios obtidos pela atividade de um dos consortes se integram ao patrimônio comum, não sendo correto que um deles se beneficie à custa da sociedade sem que seja devidamente compensado com o crédito correspondente ao crescimento da empresa. A sociedade afetiva é credora do aumento do valor que os bens adquirem em decorrência do acréscimo dos bens próprios e

pensar diferente seria itir que um cônjuge tomasse dinheiro do matrimônio para empregar em seus bens particulares, ou que simplesmente deixasse na empresa os lucros e dividendos provenientes da sua atividade empresária, cujos rendimentos deveriam ou poderiam atender às requisições conjugais, restando claramente prejudicado seu parceiro que não pode ficar inerte e indiferente ao fato de que justamente estes recursos mantidos na sociedade empresária serviram para aumentar, na constância do casamento, o acervo da empresa e no seu encalço o patrimônio particular, este representado pelas cotas sociais de um cônjuge que valorizaram com o dinheiro comum que pode ter vindo em função de (1) distribuição de lucro; (2) distribuição de juros sobre capital próprio; (3) aumento de capital social; e (4) de bonificações. Por conta desse fato, o artigo 465, m, do Código Civil argentino ordena que sejam consideradas comuns, e para efeitos de ressarcimento, os bens incorporados por ão ou pelas melhoras que durante o matrimônio tenham dado maior valor aos bens próprios de cada cônjuge, abrindo para o consorte a possibilidade de recuperar para a comunidade patrimonial não apenas o crédito investido, mas suas consequências econômicas. Mais especificamente dispõe a parte final do artigo 491, do Código Civil e Comercial da Argentina de 2014, que se a participação de caráter próprio de um dos cônjuges em uma sociedade adquire um valor maior por causa da sua capitalização durante a comunidade, o cônjuge sócio deve recompensa à comunidade, sendo esta solução inclusive aplicada ao fundo de comércio. Comentando este dispositivo, Ricardo Luis Lorenzetti refere que a capitalização das quotas ou ações supõe transformar em capital social os fundos disponíveis inscritos no balanço e, conforme majoritária doutrina argentina, a valorização das quotas ou ações próprias também são havidas como privadas, contudo,201 deste evento nasce um direito de recompensa a favor do cônjuge não sócio. O artigo em comento regula o dever de compensar à comunidade conjugal pelas utilidades (lucros, ganhos ou valorização) capitalizadas na sociedade. Marta R. Piazza, comentando o artigo 491 do Código Civil e Comercial argentino, escreve que, durante o regime de comunidade, a participação societária ou o fundo de comércio podem sofrer um incremento de seu valor e que isto se dá quando o aumento patrimonial da sociedade se deve à atividade e capacidade do sócio, titular das ações ou participações sociais próprias e exclusivas, podendo se apresentar duas situações: que tenham sido pagos em forma de salários ou honorários, que se revestem do caráter de comunicáveis; que não tenham sido distribuídos, hipótese em que este incremento patrimonial da sociedade terá que recompensar à comunidade nupcial no momento de sua dissolução.202 O Direito espanhol, no artigo 1.360 do Código Civil considera comuns os incrementos patrimoniais incorporados a um estabelecimento mercantil, se este crescimento é devido ao emprego de fundos comuns ou à atividade de qualquer dos cônjuges, então a sociedade matrimonial será credora do aumento do valor dos bens. A titularidade da exploração da

empresa segue sendo privativa, porém pertence ao casal o direito da valorização da empresa que foi constituída antes ou depois do casamento. A empresa mantém o mesmo caráter de bem privativo e o cônjuge não será proprietário e nem comunheiro da sociedade empresária, mas terá direito a um crédito contra o titular do bem pelo aumento de valor dos bens da sociedade,203 a ser compensando na dissolução do casamento. Pouco importa que a empresa tenha sido anteriormente constituída, ou as quotas ou as ações tenham sido adquiridas anteriormente ao matrimônio ou a formação da união estável, porque deve ser considerada a evolução patrimonial da sociedade empresária durante a vigência do relacionamento.204 A evolução patrimonial da empresa, ou seja, a valorização das quotas ou das ações experimentada pela sociedade empresária durante o período em que os contraditores mantiveram sua união estável é patrimônio comum, que por isto deve ser partilhado,205 não podendo ser considerado como ocorria na jurisprudência mais antiga, de que a evolução patrimonial da empresa nada mais representava do que uma consequência lógica da própria atividade empresarial, ou seja, um ório do principal – constituição da empresa e integralização das quotas.206 Na Apelação Cível n. 70.012.310.058, escreve o Relator Desembargador Rui Portanova: “Em seu apelo, a sucessão aduz que é descabido determinar a partilha da valorização que as cotas sociais pertencentes ao falecido Annivaldo (patrimônio exclusivo dele) sofreram durante o período em que ele viveu em união estável com Maria. Mas a pretensão não calha. Foi a própria sucessão, em suas razões de apelo, quem trouxe o argumento mais forte para embasar a determinação de partilha da valorização que as cotas sociais sofreram durante o período da união estável. O argumento da sucessão, articulado extensamente, é que a valorização das cotas sociais não é fruto civil ou do trabalho. Precisamente. A valorização das cotas sociais não é mesmo fruto civil ou do trabalho. Até porque, se fosse, a depender do regime de bens ou da interpretação que se dá às normas legais atinentes ao regime de bens, aí sim ela seria patrimônio exclusivo a não ser partilhado. É justamente por não ser fruto civil ou do trabalho que a valorização que as cotas sociais experimentam durante o período de união estável integra o patrimônio comum a ser partilhado. Vale a pena ressaltar, para dissipar uma confusão constante nas razões de apelo, que falar em valorização das cotas sociais é bem diferente do que falar em valorização do patrimônio social. O ‘patrimônio social’, com o perdão da redundância, é o patrimônio da própria sociedade, e não dos sócios. Qualquer valorização que ele – o patrimônio da sociedade – experimentar vai reverter em favor da própria sociedade. Em outras palavras, a valorização do patrimônio da sociedade vai ar a integrar o patrimônio da própria sociedade, e não o de seus sócios. As cotas sociais, de outra banda, são de propriedade de cada um dos sócios, enquanto pessoas físicas. As cotas sociais não integram o patrimônio da sociedade, mas sim o patrimônio dos sócios. Logo, a valorização das cotas é algo que a a integrar o

patrimônio pessoal do sócio, enquanto pessoa física. É um acréscimo patrimonial que a pessoa física do sócio experimenta. Enfim, o acréscimo patrimonial representado pela valorização das cotas sociais durante o período da união estável, por não se enquadrar em nenhuma das hipóteses de exclusão da comunhão no regime da comunhão parcial, deve integrar o patrimônio comum a ser partilhado.” Essa tem sido a orientação doutrinária e jurisprudencial, ao considerar a sociedade afetiva credora do aumento ou do incremento do valor dos bens, seja por ão material, econômica ou industrial, apurada em balanço especial a ser procedido ao tempo da dissolução do relacionamento, e não pensar dessa forma representa ter uma visão estática da sociedade empresária, significa virar as costas para a natureza do regime de bens, que nada mais se traduz do que uma sociedade conjugal de conquistas, e, portanto, no âmbito incontestável destas conquistas conjugais está o crescimento patrimonial de uma empresa, quando seu ativo existente por ocasião da ruptura do matrimônio ou da união estável, se diferencia exponencialmente daquele preexistente ao início dos laços afetivos, demonstrando uma incontestável valorização das cotas ou das ações societárias, autorizando a partilha dessa valorização, não da sociedade, mas do aumento que essa riqueza representa na participação societária do cônjuge, porquanto suas cotas sofreram ascensão patrimonial, porquanto as cotas sociais não integram o patrimônio da sociedade, mas sim o patrimônio dos sócios e, por conseguinte, dos seus cônjuges em qualquer regime de comunidade de bens. Na contramão desse entendimento manifestou-se o Superior Tribunal de Justiça no REsp. n. 1.173.931/RS,207 em voto do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, julgado pela Terceira Turma em 22 de outubro de 2013, entendendo ser preciso demonstrar o esforço comum, mesmo que presumido do outro cônjuge ou convivente, pois a valorização da cota social seria um fenômeno econômico que dispensa o esforço laboral da pessoa do sócio detentor, olvidando-se, no entanto, o julgador de que todo o crescimento patrimonial de uma sociedade empresária tem como fonte a retenção de seus ingressos que deixam de ser distribuídos entre os sócios para serem revestidos na sociedade. Deixando de promover suas retiradas dos lucros os sócios privam seu cônjuge e convivente dos resultados provenientes do trabalho direto e indireto do consorte empresário, muitas vezes aumentando a participação do parceiro que não é empresário no atendimento das despesas da sociedade conjugal, pois os recursos que deveriam advir do consorte empresário foram reaplicados para o crescimento da sociedade, configurando um evidente enriquecimento indevido, por conta da circunstância de um cônjuge reter na empresa os seus lucros societários, sacrificando o outro que precisa aportar valores maiores, ou deixar de usufruir do resultado do trabalho do casal para que a sociedade cresça, evidentemente, em benefício da sociedade familiar, que é uma sociedade de conquistas, tanto que com a morte do cônjuge empresário sua família herda as cotas e o valor que elas representam ao tempo da abertura da sucessão.

A valorização das cotas sociais não é um fenômeno econômico natural, pois está associado ao trabalho e esforço dos sócios, comumente com muitos sacrifícios pessoais e financeiros para seus cônjuges e familiares, com o empenho e solidariedade de todos, na busca de uma conquista familiar, e esta, quando alcançada pela valorização das cotas sociais em decorrência do crescimento patrimonial da empresa, não pode ser uma premiação unilateral, como se fosse apenas um fenômeno isolado e natural, porquanto pensar dessa forma seria itir não só o enriquecimento indevido, mas, sobretudo, uma porta para a fraude conjugal, pois bastaria um consorte constituir antes do casamento uma sociedade empresária de irrisório capital social, e desaguar para esta empresa todas as suas vitórias financeiras alcançadas com a ajuda e a solidariedade direta e indireta da esposa, para ao final excluir sua riqueza empresarial da partilha dos bens comuns e quem sabe dividir somente os bens comprados por sua mulher. Guillermo Borda, citado por Eduardo Antonio Sambrizzi, sustenta que desde o momento em que os dividendos não distribuídos tenham vencido, restam qualificados como comuns, porquanto a resolução da assembleia de acionistas de levá-los à reserva ou de capitalizá-los não pode alterar uma qualificação legal que é de ordem pública. Ademais, uma solução contrária facilitaria a fraude em prejuízo do outro esposo e, se não fosse assim, bastaria ao consorte que controla uma sociedade resolver capitalizar toda a produção da sociedade para privar ao outro do legítimo direito a esses bens.208 Lacruz Berdejo ensina que, economicamente, os ganhos obtidos pela sociedade empresária são sempre uma renda e de algum modo a sociedade afetiva e seu regime de partição devem ter o a estes ganhos. O fato, por exemplo, de a empresa reaplicar os ganhos na própria sociedade não tira do casal este direito, porque do ponto de vista jurídico e econômico, segue na condição de ganho. É certo que a reinversão dos benefícios da sociedade ao capital social nem sempre é uma decisão tomada pelo cônjuge ou convivente acionista; esta decisão vem imposta pelos órgãos deliberativos da sociedade empresária, até contra a sua vontade, mas isto já não acontece em sociedades de pessoas, como aquelas de responsabilidade limitada, nas quais os sócios deliberam por maioria. De qualquer sorte, economicamente, esta reinversão ou reaplicação conserva o caráter que teria antes de ter sido destinada ao fundo de reserva da empresa; posto que sempre se constituirá em um ganho e como tal poderia ser atribuído à comunidade de bens da entidade familiar, mas dela foi confiscada pela empresa.209 E seguirá sendo lucro a ser repartido entre sócios ou acionistas, especialmente se ao tempo da dissolução da sociedade conjugal a sociedade empresária não apresentou prejuízos em suas demonstrações financeiras e tampouco as maquiou para apropriar ficticiamente o lucro líquido como reserva de lucros pela companhia, ou, ainda, simplesmente reter os lucros em percentuais acima dos previstos como reserva legal (LSA, art. 193) e outros artifícios destinados a reter na sociedade o patrimônio conjugal, inclusive

aplicando estes recursos no aumento do capital social, por isto mesmo partilhável. O culto Ministro Relator se utiliza, para reforço de sua motivação, o exemplo da compra de uma residência antes do casamento, cuja natural valorização do imóvel não poderia ser computada como um ganho que se transformou em um bem comum, como tampouco poderia ser tratado como pertencentes à meação as valorizações puras e simples de uma carteira de ações adquirida em bolsa por um dos consortes ou conviventes antes de iniciada a união afetiva, pois estes exemplos, de fato, não podem ser cotejados e comparados com a valorização das quotas sociais de uma empresa, uma vez que estão longe de representar o mesmo modelo, até porque para estes dois exemplos realmente vale a lógica do julgamento, de que na valorização da moradia particular e das ações de uma empresa, compradas por quem ainda era solteiro, o acréscimo nominal efetivamente não contou com o esforço comum do outro consorte. De fato, uma casa e terreno comprados por uma pessoa solteira, em bairros menos valorizados, e que depois sofrem um incremento financeiro porque em torno foi construído um concorrido centro comercial, ou quaisquer outros prédios de elevado valor mercadológico, valorizando o bairro, na esteira da residência privativa do proprietário que depois casou, não há dúvida alguma de que esta valorização é obra exclusiva das circunstâncias e do acaso, e de que a valorização do imóvel não contou, sob nenhum aspecto, com o esforço comum do atual parceiro. Só por conta desta circunstância já é evidente que o exemplo usado como paradigma é totalmente imprestável, pois se trata de situação completamente diferente. A casa valorizou por si mesma, como usualmente os imóveis tendem a aumentar muito mais do que a própria inflação, e pretender fazer incidir uma meação sobre a natural valorização de um bem imóvel privativo seria pretender enriquecer indevidamente, e este é, inquestionavelmente, um fenômeno meramente econômico, que não conta com o esforço comum. A mera valorização imobiliária, que também poderia muito bem ser uma depreciação, dependendo muito da sorte e dos acontecimentos alheios à pessoa do proprietário ou do investidor, segue pertencendo exclusivamente àquele cônjuge que adquiriu a propriedade imobiliária, e simplesmente a deixou parada e esperou que, com o crescimento do bairro onde está situado o imóvel, a sua economia e por obra de sua visão empreendedora valorizasse naturalmente, mais do que esperado, se tiver a ventura de o redor ser incrementado por empreendimentos imobiliários de grande procura. Contudo, se porventura a pessoa casada empreender recursos conjugais na ampliação e crescimento físico da primitiva propriedade, construindo benfeitorias ou ascensões com dinheiro conjugal e, portanto, com o selo do esforço comum, evidentemente estes acréscimos serão objeto de partilha ou de compensação, sendo computados no acervo conjugal, como tampouco alguém dirá que eventuais alugueres oriundos da locação de uma residência privativa não são

créditos comuns. Justamente por isto, os exemplos precisam ser buscados como paradigmas daquilo que eles efetivamente espelham e não podem ser usados por inteiro, como se reportassem fatos idênticos e incontestáveis, sob pena de gerarem flagrantes injustiças. Nem mesmo o mero lucro imobiliário, que é tão severamente taxado pela Receita Federal, pode ser considerado como um ganho conjugal se o imóvel foi comprado, por exemplo, apenas pela esposa, quando era solteira pelo valor A, e por ela vendido na constância do casamento, mesmo dependendo da outorga do marido na escritura de venda, pelo dobro do preço (AA). Este ganho de capital, com efeito, não pertence à meação do marido, pois a valorização do imóvel não teve origem no esforço comum dos cônjuges ou companheiros. A compra privativa em bolsa de valores de ações de uma empresa, cujo risco é exclusivo do investidor, quer perca com a baixa cotação no mercado ou extrapole com uma hipercotação, também nesta hipótese os resultados financeiros são da exclusiva titularidade do primitivo investidor e, de fato, não contaram em momento algum com o esforço complementar do cônjuge ou convivente. A sociedade empresária constituída pelo cônjuge ou companheiro antes do casamento também deve ser considerada como bem exclusivo e incomunicável, desde que mantenha intacto o seu primitivo capital social e sua primitiva configuração patrimonial, cujo valor de mercado, nestas estanques circunstâncias, será visto, sim, como um mero fenômeno econômico, pois ficam fora da partilha os bens que cada cônjuge já possuía antes do início da união estável ou do casamento, bem como aqueles adquiridos na constância do relacionamento, a título gratuito, por doação, sucessão ou os sub-rogados em seu lugar. Entretanto, o que ninguém pode confundir são os conceitos de capital social e patrimônio social, porquanto, como ensina Paulo de Tarso Domingues, a sociedade não é um contrato gratuito, pois todos os sócios têm que contribuir ou obrigar-se a contribuir para a constituição da sociedade com bens ou serviços e todos têm de realizar uma entrada com a qual adquirem a qualidade de sócios, de maneira que, em sua formação inicial, a sociedade terá determinado patrimônio.210 Uma sociedade precisa ser constituída com um mínimo de capital social, e uma sociedade foi organizada para produzir e os sócios que constituíram esta sociedade projetam nela trabalhar e com ela crescer, tanto que, na medida do seu crescimento surge a necessidade inclusive de adequar este desenvolvimento patrimonial a um novo e revigorado capital social. É por isto que capital social e patrimônio social são duas realidades visceralmente distintas. Como mostra Paulo de Tarso Domingues, o capital social de formação da sociedade visa a proporcionar a congregação de meios que permitam o desenvolvimento da atividade empresarial, o capital desempenha uma função de produtividade,211 considerando então, que os sócios formaram uma estrutura de produção

que, agora, depende do trabalho deles. O capital social e todo aquele aumento de capital societário aportado pelo sócio enquanto era solteiro, e não mantinha nenhuma relação estável, é crédito que só a ele pertence, é dívida que a sociedade empresária detém para com todos os sócios. E é o direito que cada sócio tem de receber quando a sociedade se dissolver, de uma parcela de bens do patrimônio líquido da sociedade, proporcional à sua participação social, e o sócio poderá receber mais ou menos, tudo dependendo da situação líquida da sociedade.212 O fato é que, com o ar do tempo e o crescimento da empresa, e com a limitação da responsabilidade ao capital social, no exercício de uma empresa societária, o capital social ou a exercer a função apenas de garantia que ele desempenha para terceiros credores, cujo montante do capital nominal quase sempre não é coerente com o patrimônio da sociedade. O patrimônio da sociedade representa a efetiva capacidade de renda da empresa, sendo que Gustavo Saad Diniz sustenta doutrinariamente a existência de duas acepções para a expressão capital: a) Como cifra ou valor inscrito no ivo do balanço de abertura da sociedade, representando montante fixo de constituição da sociedade (capital nominal); e como; b) patrimônio da sociedade.213 Deve ser, por fim, consignado que o valor econômico das participações sociais dos sócios (quotas ou ações), depende diretamente da situação econômica e do patrimônio líquido da sociedade ou, em outras palavras, embora o patrimônio social pertença à sociedade empresária, sendo a pessoa jurídica a titular dos bens sociais, o valor das suas quotas ou ações é proporcional a este patrimônio líquido da sociedade. Também, com o transcorrer do tempo e com o esforço dos sócios, paralelo ao esforço comum igualmente empreendido pelos cônjuges ou companheiros dos sócios, a sociedade tende a crescer e aumentar o seu patrimônio e, por que não, também aumentar o seu capital social, sendo certo que a coincidência entre o capital nominal e patrimônio geralmente só ocorre por ocasião da constituição da sociedade, no momento em que os sócios abrem a empresa e transferem bens e valores para a formação do patrimônio autônomo. Constituída a sociedade e integralizado o patrimônio social inicial necessário a gerar a limitação de responsabilidade, sócios am a trabalhar para aferir lucros, entendido o lucro de balanço como sendo a diferença positiva entre o patrimônio líquido e o capital social, como podem distribuir o lucro de exercício no final do ano econômico. Este lucro que eventualmente não é distribuído entre os sócios, mas reinvestido na sociedade, vai criando um patrimônio separado, formado pelos bens e direitos derivados do desenvolvimento da atividade empresarial, e pela retenção na sociedade dos lucros originariamente destinados aos sócios, sem esquecer que o sócio agora casado empreende seu tempo e seus esforços com vistas ao crescimento da sua empresa e o faz com o auxílio e as eventuais economias que seu cônjuge ajuda a promover.

Quando uma sociedade empresária cresce pelo trabalho paritário e presumido dos cônjuges ou conviventes, mudando visivelmente a sua constituição inicial, transformando-se pelo óbvio esforço comum, e concomitante sacrifício nupcial, externado por renúncias de tempo, de lucros, de bens, de trabalho e de dividendos que ficaram retidos na sociedade, tudo ao seu tempo e modo permitindo aumentar o capital social, ainda que apenas com recursos internos, oriundos de lucros suspensos e de contas de retenção de dividendos, não pode haver qualquer discordância de que a capitalização destes recursos, e nem está sendo falado em incremento de novos aportes externos, é ato que tem como consequência uma incontestável valorização proporcional da quota de cada um dos sócios.214 Basta pensar na hipótese de o sócio agora casado injetar na sociedade novos aportes em dinheiro eminentemente conjugal ou através da transferência de bens existentes em seu acervo nupcial. Certamente, não poderia ser dito que este aumento do capital seguiria inatingível ao casamento, por haver a sociedade sido constituída quando o consorte sócio era solteiro, ressentindo-se o crescimento patrimonial do necessário esforço comum. Ora, o esforço comum dos cônjuges e conviventes está representado em cada dia de trabalho do esposo sócio na empresa, cuja pessoa jurídica tinha uma configuração patrimonial quando ele era solteiro e tem outra conformação patrimonial após o casamento do sócio e, por vezes, contando com décadas de esforço comum em termos de trabalho e de retenção ou injeção de dinheiro matrimonial. Isso em nada se confunde com a mera valorização de um imóvel particular que, sem nenhum esforço do proprietário, apenas parado, ficou aguardando com o transcorrer dos anos a natural incidência de sua valorização, fruto do mero efeito econômico do tempo que a. O imóvel valoriza até diante da simples desvalorização da moeda, sabido que os bens imóveis usualmente aumentam mais, isto quando assim não acontece apenas pelo crescimento e povoamento do bairro, e com a construção de novos prédios que arrastam para cima o valor venal do imóvel privado e incomunicável de um cônjuge ou de qualquer pessoa. Se porventura um cônjuge compra novas quotas sociais com recursos do matrimônio, ou com os lucros hauridos da sociedade na constância do casamento, não se trata de uma espécie de sub-rogação das quotas ou das ações preexistentes e havidas como privativas, pois as novas quotas e ações não substituem as antigas, mas acrescem àquelas preexistentes. Este crescimento e estas novas aquisições de quotas sociais não transformam o consorte em um sócio da empresa, mas o convertem em um meeiro a ser ressarcido deste incremento patrimonial até o limite de sua meação. Isto porque são comuns os frutos e as rendas dos bens privativos, como o são os dividendos das ações e as participações de sociedades empresárias adquiridas durante o matrimônio. Portanto, se os benefícios não são pagos aos sócios e am a integrar o fundo de reserva da sociedade e a pessoa jurídica posteriormente aumenta o seu capital social com estas reservas, as novas quotas ou ações, ou mesmo o crescimento patrimonial que a

sociedade experimenta com a reaplicação destes recursos, seguramente, tem o efeito da comunicabilidade, ao menos para fins de reembolso ao consorte que não participa da sociedade, sob pena de restar configurado o abjeto enriquecimento indevido, levando em conta na liquidação da partilha o valor das quotas ou das ações, que são proporcionais ao patrimônio final da empresa, da mesma forma como o cônjuge ou companheiro teria um crédito sobre as benfeitorias realizadas em bens privativos, mas com recursos do casamento. Por oportuno, os doutrinadores J. Rams Albesa e J.A. Moreno Martínez qualificam o crescimento patrimonial da sociedade como uma ascensão econômica, em virtude da qual, qualquer incremento patrimonial que se incorpore a uma empresa seguirá a qualificação do negócio ao qual se congrega, mantendo a qualidade de sociedade empresária incomunicável se constituída antes do matrimônio, mas atendendo às regras do devido reembolso ou da compensação entre patrimônios,215 para não configurar um enriquecimento às custas do consorte ou convivente. Deste modo e seguindo as regras gerais sobre a ão das edificações, incrementos ou quaisquer melhorias que se realizem sobre bens próprios ou comuns, serão elas comunicáveis como comuns serão os edifícios construídos em solo próprio de um dos cônjuges e edificados durante a união estável ou casamento, atribuindo à sociedade de aquestos o maior valor alcançado pelo bem melhorado e valorizado, de cujo aumento verificado ao tempo da dissolução da entidade familiar a sociedade afetiva se fez credora. De acordo com Antonio Javier Pérez Martín uma empresa não perde sua natureza privativa se renovou seu maquinário desgastado no transcurso dos anos, porque a nova maquinaria segue como bem privativo em sub-rogação das máquinas substituídas e as novas seguem simplesmente cumprindo a mesma função das antigas.216 Mas outro significado tem a aquisição de máquinas novas e em volume de aquisição superior ao preexistente, porque compradas com vistas ao aumento da produção em decorrência do crescimento da empresa, ou no exemplo de uma sociedade de transporte coletivo que não só renova sua frota de ônibus, mas igualmente aumenta o número de coletivos.

14.12.2.5. Frutos civis e naturais V – Os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão Pelo dispositivo sob exame tornam-se comuns os frutos hauridos sobre bens ou capital particular de cada cônjuge. Frutos são o que a coisa regular e periodicamente produz sem alteração nem diminuição de sua substância,217 quer pela produção do homem, ou da cria dos animais, quer pela cultura da terra. Frutos percebidos são aqueles já colhidos ou recebidos, e frutos pendentes são aqueles ainda unidos ao bem principal, podendo ser recolhidos.218 É preciso que antes se liquidem os gastos efetuados para a produção dos frutos, deduzindo do

total obtido os custos da produção. Os frutos da cria de gado serão aquelas cabeças que ao ser dissolvido o casamento excedem ao número aportado por cada cônjuge em caráter privativo, devendo ser adjudicada ao cônjuge proprietário exclusivo a mesma quantidade de cabeças de gado que trouxe para o relacionamento estável ou matrimonial, sendo partilháveis as cabeças que importaram no crescimento do capital pelo aumento do plantel. As crias que substituem os animais mortos também são consideradas como frutos e comuns também serão as crias que tenham sido concebidas antes de iniciar a sociedade conjugal, mas paridas durante o casamento.219 São frutos naturais as produções espontâneas da natureza e frutos civis, as rendas que a coisa produz; como frisante exemplo, pode ser extraído dos juros pagos pelo capital aplicado pelo cônjuge em caderneta de poupança). Sendo o capital recurso particular do cônjuge ou convivente, porque anterior ao estabelecimento da união, o fato é que só se comunicam os juros.220 Do mesmo modo irão se comunicar os frutos percebidos durante o casamento e oriundos da locação de um imóvel eminentemente apresto, pertencente a um dos cônjuges. Quando um dos consortes é acionista de uma sociedade anônima e suas ações são bens próprios, os frutos destas ações são bens comunicáveis e seus dividendos ingressarão na comunhão parcial quando recebidos na constância da sociedade conjugal. O dividendo é o ganho que a assembleia de acionistas resolve distribuir, conforme surge dos balanços contábeis por ela aprovada, mas ela também é soberana para decidir pela não distribuição de dividendos. Bem observa Eduardo Vaz Ferreira, 221 a sociedade pode conservar os lucros para capitalização da empresa ou para o aumento do seu fundo de reserva, ou reparti-los entre os sócios, e só nesta hipótese, distribuindo dividendos, é que serão considerados frutos comunicáveis. E, se com o produto desses frutos o cônjuge ou convivente adquiriu um bem material, também este reverterá para o patrimônio comum por sub-rogação dos dividendos que permitiram a sua aquisição. Mas pode acontecer que um cônjuge acionista queira por estratégia evitar que os dividendos ingressem na sua massa conjugal. Dessa forma a sociedade que obteve importantes benefícios, mas estes não são repartidos com o cônjuge acionista que apenas percebe um incipiente pro labore . A empresa, no entanto, converte estes lucros em incremento patrimonial e o aumento do valor das ações, que por sua natureza privativa, decidiu o STJ no REsp. 1.173.931/RS, seguem como bens privativos do cônjuge empresário. Essa possibilidade leva a questionar se efetivamente os dividendos reaplicados na empresa deixariam de ser frutos comunicáveis, porque esta situação em concreto deixaria a critério dos acionistas decidirem em assembleia se os frutos integrariam ou não a massa de bens comunicáveis, levando-os para aumento de capital ou fundo de reserva, em vez de distribuí--los entre os acionistas.

Sendo a sociedade anônima familiar, provavelmente ficaria ao puro arbítrio do outro cônjuge, dirigente maior da empresa, conduzir os rumos destes frutos, ficando com o poder de alterar os efeitos próprios do regime de bens. Antonio Javier Pérez Martín afirma ser esta uma típica hipótese de fraude pela interposta pessoa jurídica, na qual o consorte empresário e controlador da sociedade afasta os dividendos do regime matrimonial se valendo abusivamente da pessoa jurídica para fraudar os interesses do seu cônjuge (vide item supra 14.12.2.4.1.).222

14.12.2.6. O fundo de comércio como fruto civil O fundo de comércio é constituído de bens materiais e imateriais reunidos e organizados pela empresa para a produção de seus benefícios econômicos, compondo toda uma estrutura empresarial apta a ser transferida, e cujo patrimônio tangível e intangível reflete na apuração de seu valor. Entre os bens corpóreos, com existência física, estão as mercadorias, instalações, estoque, máquinas, dinheiro etc., entre os bens pertencentes ao ativo fixo da empresa, que não são destinados à venda, e aqueles bens pertencentes ao ativo circulante, adquiridos exatamente para sua revenda. No rol dos bens incorpóreos, que assim se identificam, por não terem existência física, encontra-se o nome empresarial , o nome de fantasia, a propriedade ou ponto empresarial , a propriedade intelectual , a marca e a propriedade imaterial, representada pelo aviamento e pela clientela. Segundo De Plácido e Silva, o fundo de comércio é constituído por elementos como o ponto, onde o negócio está estabelecido, a popularidade ou fama do estabelecimento, a condição do negócio, a freguesia, o nome comercial, as marcas de fábrica e de comércio.223 Portanto, o estabelecimento empresarial transcende a ideia do mero espaço físico, onde a empresa exerce sua atividade, além de seus bens tangíveis ou corpóreos, porque, também os bens imateriais têm valor econômico e são suscetíveis de transferência para terceiros pelo trese do estabelecimento empresarial. Daí considerar o artigo 1.142 do Código Civil como “estabelecimento todo o complexo de bens organizado, para o exercício da empresa, por empresário ou por sociedade empresária”. Não é, destarte, sem outra razão que no mundo da negociação com a transferência de quotas ou ações com a apuração de haveres, ou com o trese de empresas, que raramente existe coincidência do valor constante do contrato, estatuto social ou balanço patrimonial de uma sociedade empresária, pois frequentemente ocorrem significativas divergências entre os valores contábeis e a realidade patrimonial.224 Para a adequada aferição do preço do trese de uma empresa há que ser valorado este conjunto de bens que compõem o estabelecimento empresarial, conforme o disposto no artigo 1.142 do Código Civil, consolidando-se na prática jurídica para avaliação do preço também a integração do fundo de comércio (ou fundo empresarial), composto pelo

patrimônio corpóreo e incorpóreo da empresa. O fundo de comércio de uma empresa é considerado fruto, não havendo como negar esta natureza com relação à clientela formada com o trabalho dos cônjuges na empresa e fora dela, enquanto vigente o casamento em regime de comunhão. Mas avisa Eduardo A. Sambrizzi que em verdade o fundo de comércio continua com o caráter de bem próprio da empresa, mas gera ao outro consorte um direito de recompensa pelo montante investido e que incrementou o fundo de comércio com o crescimento do negócio durante o matrimônio.225

14.12.2.6.1. A clientela dos profissionais liberais e as sociedades simples O artigo 966 do Código Civil afasta da definição de empresário quem exerce atividade intelectual, científica, literária ou artística, mesmo que organizado com o concurso de auxiliares. Ainda que os escritórios profissionais guardem semelhança com a estrutura empresarial e atuem com um espírito empreendedor típico de uma empresa, valendo-se de conceitos de clientela e aviamento,226 mesmo assim não se trata de uma sociedade empresária e, por conseguinte, o Direito brasileiro não tem reconhecido o direito à meação e partilha do fundo de comércio sobre a atividade liberal ou um fundo de produtividade pelo espírito de colaboração e solidariedade do cônjuge na formação de uma carteira de clientes. Os profissionais liberais estão cada vez mais distantes de uma atividade laboral isolada e, em verdade, não mais exercem um ofício personalíssimo e artesanal, sendo incontroverso que no correr dos tempos a sociedade civil tem testemunhado importantes transformações no exercício das atividades intelectuais e de prestação de serviços dos profissionais liberais. Lembra Germán Bercovitz Álvarez que o profissional liberal vem sendo despersonalizado nas grandes metrópoles com a socialização dos seus serviços, sendo bastante comum sua migração para sociedades prestadoras de serviços em razão de convênios firmados com empresas de seguros e de planos de saúde, empregadores ou a seguridade social, que indicam os profissionais. Existe, ainda, toda uma tendência de os profissionais trabalharem associados com outros colegas de profissão. Trata-se de verdadeiras empresas formadas por grupo de profissionais liberais, como médicos, advogados, engenheiros, dentistas, publicitários ou arquitetos, e que constituem, em conformidade com o artigo 997 do Código Civil, uma sociedade simples, dedicada à profissão intelectual, científica, literária ou artística, não se enquadrando como entes empresários, e substituindo as antigas sociedades civis. Uma sociedade de advogados, por exemplo, se sujeita à legislação do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, constituída por alguns profissionais que compõem o quadro social, podendo contratar outros advogados. Essa sociedade prestadora de serviços constrói com tempo, trabalho personalizado e o talento pessoal dos sócios uma carteira de clientes que trará fama e

inquestionáveis benefícios financeiros, que agregam valor patrimonial à sociedade. Assim se pronunciou a Oitava Câmara Cível do TJRS, em aresto revisado e redigido como voto condutor pelo Desembargador Ricardo Moreira Lins Pastl, na Apelação Cível n. 70058902198, datada de 05 de junho de 2014,227 e, no mesmo sentido, a Quarta Turma do STJ no REsp. n. 1.227.240/SP, em acórdão da lavra do Ministro Luis Felipe Salomão, em julgamento datado de 26 de maio de 2015, para afastar da partilha uma “sociedade simples formada por pessoas que exercem profissão do gênero intelectual, tendo como espécie a natureza científica, literária ou artística, e mesmo que conte com a colaboração de auxiliares o exercício da profissão não constituirá elemento de empresa (III Jornada de Direito Civil, Enunciados n. 193, 194 e 195).”228 Sociedades personalistas de prestação de serviços profissionais, e identificadas no Código Civil como sociedades simples, sua carteira de clientes fica afastada da comunhão de bens conjugais pelo direito e pela doutrina nacionais, por serem consideradas atividades econômicas não empresariais, voltadas ao labor científico e intelectual em mão de obra inerente ao profissional, e estando fora do comércio não se compartem com o outro cônjuge, uma vez sobrevindo a dissolução do relacionamento afetivo, de modo que a capacidade laboral do cônjuge sócio de uma sociedade simples continuará rendendo frutos privativos apenas ao seu titular.229 Nessa modalidade de sociedade prestadora de serviços profissionais e fundada no esforço comum dos sócios, a atividade prestada tem caráter essencialmente personalíssimo, vinculada a cada um dos profissionais do quadro social, servindo a personalidade jurídica unicamente para rateio dos custos operacionais.230 Atividades empresárias organizadas para a produção e circulação de bens ou de serviços (CC, art. 966) não abarcam as atividades decorrentes de profissão de cunho intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores (CC, parágrafo único, art. 966). Desse modo, atividades como a de um corretor de seguros, de um advogado, médico ou dentista, por exemplo, mesmo que operem através de uma pessoa jurídica, não produzem bens ou mercadorias, nem têm estoques tampouco um nome empresarial, uma marca ou propriedade imaterial, porquanto as suas atividades estão umbilicalmente ligadas em razão da relação de confiança, à pessoa do corretor de seguros, do advogado, do médico ou do dentista, dentre outras profissões autônomas ou liberais de cunho pessoal e não mercantil. Essas pessoas investem o seu capital humano, vendem a sua capacidade intelectual, o caráter personalíssimo de sua atividade profissional, por conta de seu talento criam e formam sua clientela, não se apresentando como figuras jurídicas impessoais e como sociedades simples ficam afastadas da comunidade de bens, uma vez sobrevindo a dissolução do relacionamento afetivo, de forma que a capacidade de trabalho do cônjuge sócio de uma sociedade simples continuará rendendo frutos privativos apenas para o seu titular.231 No entanto, no Resp. n.

1.531.288/RS, na Terceira Turma do STJ, em voto datado de 24 de novembro de 2015, o Ministro Marco Aurélio Bellizze, embora ita que em uma sociedade simples não se comunicam seus bens incorpóreos, como a clientela e seu correlato valor econômico e o fundo de comércio, elementos típicos de sociedade empresária, ainda assim, ante a inegável expressão econômica das quotas sociais, a compor o patrimônio pessoal do titular da sociedade, é factível a partilha do conteúdo econômico das quotas sociais da sociedade de advogados, sendo partilháveis os bens que compõem o acervo da sociedade prestadora de serviços, mas não seus bens intangíveis, como a clientela e o potencial de produzir riquezas.

14.12.2.6.2. O aviamento da clientela dos profissionais liberais Desde a metade do século XIX, a doutrina sa vem elaborando um novo conceito de regime patrimonial para adequar esta categoria de direitos provenientes do agrupamento societário de profissionais liberais, cientistas, literários e intelectuais, de molde a incorporar na partilha por separação ou morte os valores decorrentes da capitalização da clientela produzida pelo trabalho deste profissional. Para a doutrina e jurisprudência sas, de cujo entendimento também comunga o Direito espanhol, o exercício de profissões liberais segue pautas tipicamente empresariais, portanto, a clientela pode ser incluída como ativo conjugal.232 Em oposição à doutrina sa e à jurisprudência brasileira está o argumento de que um dentista, médico, arquiteto ou advogado, enfim, qualquer profissional liberal conquista sua clientela por sua fama e por suas qualidades pessoais e que dele não se dissociam, como tampouco podem ser separadas, não havendo como ingressar na comunhão de bens algo inerente ao profissional. Para contrapor a tese de que a clientela do profissional liberal é intrínseca ao prestador do serviço e, portanto, dela não se dissocia, a jurisprudência sa criou a teoria do título e da finança, na qual incluiu os direitos dos inventores, dos autores e agregou ainda, os direitos do fundo de comércio dos empresários, suas marcas, nome comercial e os direitos dos profissionais liberais sobre seus escritórios ou consultórios e sua potencial clientela.233 Através da doutrina sa do título e da finança ou dos emolumentos, como preferem os espanhóis, surge uma nova categoria de bens, que não mais se limitam a móveis e imóveis, representada pela clientela dos profissionais liberais, quer eles trabalhem sozinhos, ou em sociedade com outros colegas de profissão. A própria maneira de exercer a profissão liberal segue a tendência das sociedades de profissionais, onde cada vez mais deixam de exercer seu ofício isolada e artesanalmente e perseguem pautas tipicamente empresariais. Acaso o exercício desta ocupação venha a ser objeto de uma cessão, a doutrina do título e da finança ite que o liberal pode alienar sua clientela pessoal ou sua participação societária sobre a carteira de clientes vinculada ao seu nome profissional, e certamente ela se constitui em um ativo da comunidade conjugal. Pode

até ser verdade que nem todos os serviços são íveis de serem transferidos de um profissional para outro, quer em vida, ou após o afastamento ou falecimento do titular; contudo, a transferência de capacidade humana pode muito bem ser planejada de modo bastante eficiente,234 para que um herdeiro ou substituto prossiga na prestação do serviço sem qualquer solução de continuidade. De acordo com Germán Bercovitz Alvarez, a inclusão do componente patrimonial da clientela ao estabelecimento profissional resulta da evidência de se tratar de um trabalho gradualmente capitalizado e com claro sentido econômico, negociável, pois pode ser objeto de cessão comercial, não existindo qualquer motivo para excluir a clientela dos profissionais liberais do regime aplicado ao aviamento de um estabelecimento comercial.235 Acaso a partilha da sociedade constituída entre profissionais liberais se desse pela morte de um dos sócios, é lógico que seus herdeiros iriam querer herdar a “mais valia” do aviamento, e por que não haveria de ser estabelecido o mesmo critério de avaliação do aviamento quando a partilha decorre divórcio ou dissolução da entidade estável de um dos sócios que continuará usufruindo dos resultados financeiros da clientela conquistada ao longo da vida conjugal? A carteira de clientes possui um valor inquestionavelmente negociável, como ressalta a jurisprudência sa ao separar o título profissional , este privativo e incomunicável e a clientela, que é um bem misto, cuja carteira foi construída ao longo do relacionamento e com a inestimável ajuda do cônjuge ou companheiro. A clientela é considerada um bem ório da profissão, e tem um valor patrimonial mensurável, tal como ocorre com a avaliação do fundo de comércio empresarial. É o fundo de produtividade formando uma nova categoria de bens e se a clientela não se desprende do profissional que a construiu, ela guarda um potencial econômico no caso de dissolução do regime matrimonial de bens e este valor deve ser levado em consideração, notadamente quando o cônjuge continuará no pleno desenvolvimento de seu exercício laboral.

14.12.2.7. Aquisição com causa anterior Na sequência, os artigos 1.661 e 1.662 do Código Civil reproduzem os exatos textos dos artigos 272 e 273 do Código Civil de 1916, e quando o artigo 1.661 do Código Civil dispõe serem incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento está a afirmar não ser o bastante para tornar certos bens de caráter comum, se o seu ingresso datar de antes do casamento, porque o fato se sobrepõe ao título.236 Portanto, em uma ação de usucapião cujo período de aquisição ocorreu e venceu antes do casamento, mas cuja sentença de procedência foi proferida na vigência do relacionamento, fica evidente se tratar de aquisição com título anterior. O mesmo pode ser compreendido na promessa de compra e venda integralmente quitada ao tempo de solteiro do

promitente comprador, mas somente escriturada após o casamento. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul não itiu a partilha de devolução de Imposto de Renda a maior e de indenização de anistiado político, não só porque eram proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge ou convivente, como também porque tinham causa anterior à união estável (CC, art. 1.661).237 Quanto à aquisição pela usucapião, para Pontes de Miranda238 não importa apenas o tempo, devendo ser indagado da existência eventual de justo título, porque essa é a precípua causa e o bem pode vir a ser comunicável. No concernente à compra e venda, calha comentar demanda julgada pela Quarta Turma do STJ, no REsp. n. 28.027-1/SP, sendo Relator para lavrar o acórdão o Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, julgado em 11.10.1993, 239 em cuja demanda o marido buscava a declaração de incomunicabilidade de imóvel adquirido antes do casamento, sob a égide da comunhão parcial. A declaratória teve como ponto alto da discussão saber se seria issível como prova da data de aquisição do imóvel o contrato particular, prevalecendo o disposto no artigo 409, inc. IV, do C de 2015, pelo qual, para terceiro e para a esposa, prevalecia a data em que foi judicialmente apresentado o contrato, restando o imóvel como integrante da partilha. Discorrendo sobre esse julgamento, José da Silva Pacheco asseverou que: “Se a aquisição do imóvel foi comprometida antes do casamento, mediante o pagamento integral do preço, em caráter irrevogável e irretratável, e com a entrega da posse, que, desde logo, ou a ser exercida pelos promitentes compradores, o fato de ser a escritura definitiva assinada posteriormente não elide a incomunicabilidade.”240 Pelo artigo 1.662 do Código Civil, presumem-se adquiridos na constância do casamento os bens móveis, salvo prova em contrário, demonstrada pelas notas fiscais de compra, ou por outros meios lícitos de prova, como a existência de documentos ou fotografias dos móveis devidamente datadas, ou que demonstrem serem mais antigas que a união do casal, ou ainda precedente partilha de relacionamento desfeito, comprovando se tratar de bens próprios do cônjuge ou convivente. Os dispositivos 1.663 a 1.666 do Código Civil encerram na vigente codificação o capítulo III regulando o regime da comunhão parcial de bens, e esses artigos dão redação mais objetiva à istração do patrimônio comum, em texto sintonizado com a Lei n. 4.121/1962 (Estatuto da Mulher Casada), e com a igualdade constitucional dos cônjuges, afastando-se das limitações antes impostas pelos artigos 274 e 275 do Código Civil de 1916. Evidentemente, a istração de um cônjuge não afasta a do outro e a norma tem muito mais correlação para com terceiros do que propriamente entre os cônjuges e conviventes, porque entre eles a istração do seu patrimônio comum será de acordo com o

convencionado entre si, servindo o regramento para aqueles que contratam com os matrimoniados saibam cometer a qualquer um deles a istração do acervo, ou aos dois em conjunto, se assim concluíram ser a melhor opção e, por vezes, para aquilatar a melhor opção também deve ser levada em consideração a prática na istração de bens, especialmente quando são rentáveis, como a exploração de um comércio ou de um hotel, como sucedeu na Apelação Cível n. 0110632-46-2007, da Oitava Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, em voto do Relator, Desembargador Caetano Lagrasta, julgado em 07.12.2011, negada a proposição da esposa em istrar um hotel pertencente aos cônjuges, diante de sua inexperiência no trato de negócio tão específico,241 o que não exclui eventual prestação de contas diante da suspeita de desvio de recursos comuns e até mesmo a nomeação de um judicial. Pelo artigo 1.570 do Código Civil a exclusividade da istração da sociedade conjugal só será legalmente atribuída a um dos consortes quando o outro estiver em lugar remoto e não sabido; encarcerado por mais de cento e oitenta dias; judicialmente interditado ou privado episodicamente, de consciência, em virtude de enfermidade ou de acidente. É tão clara a responsabilidade dos cônjuges na transparente istração dos bens conjugais, que o § 3º do artigo 1.663 do Código Civil pune com a retirada da istração a quem malversou o patrimônio conjunto com a sua istração ruinosa.

14.12.2.8. Partilha de quotas O Código de Processo Civil trata da dissolução parcial de sociedade e da apuração de haveres entre os artigos 509 a 609, sendo criação inicial da doutrina itir a dissolução parcial da sociedade pela necessidade de preservar a empresa, que fosse constituída por prazo indeterminado, sendo realizado um balanço especial, para apurar o acervo da sociedade e dessa forma verificar o valor exato das quotas para a apuração dos haveres do sócio que se retira. Como lembra Humberto Theodoro Júnior, este posicionamento foi acolhido pelo Código Civil que nos artigos 1.028 a 1.032 adotou a resolução da sociedade em relação a um sócio, nas hipóteses de sua retirada, exclusão ou morte.242 São feitas críticas à expressão resolução, que seria atécnica, pois de acordo com a teoria geral dos contratos, é uma das formas de extinção do contrato e que tem por fundamento o inadimplemento contratual culposo da contraparte.243 O Código de Processo Civil faz referência à dissolução parcial da sociedade, enquanto o Código de Processo Civil de 1939, regulava o procedimento das ações destinadas à dissolução total de uma sociedade empresária e nenhuma menção à dissolução parcial, surgindo para Erasmo Valladão Azevedo, Novaes França e Marcelo Vieira von Adamek 244, uma lacuna com a edição do código de ritos em vigor, ao o que para Humberto Theodoro Júnior o atual C define o rito a ser seguido tanto para a dissolução parcial

como total de uma sociedade, ocorrendo a dissolução total pelo procedimento comum e o rito específico dos artigos 599 a 609 para a dissolução parcial.245 O foco do Código de Processo Civil é a dissolução das sociedades contratuais, as sociedades simples, que são as sociedades prestadoras de serviços, que não se confundem com as sociedades empresarias, e também a sociedade anônima de capital fechado, conforme § 2º do artigo 599 do C. A pretensão judicial pode ser voltada para a dissolução parcial da sociedade, cumulada com a apuração de haveres ou visar apenas a resolução da sociedade, só o apuramento de haveres, ou as duas coisas ao mesmo tempo. Conforme o artigo 600 do C, a ação pode ser proposta pelo: I) espólio do sócio falecido; II) pelos sucessores, após concluída a partilha do inventário do sócio falecido; III) pela sociedade, se os sócios remanescentes não itirem o ingresso do espólio ou dos sucessores do falecido na sociedade; IV) pelo sócio que exerceu seu direito de retirada ou recesso; V) pela sociedade; VI) pelo sócio excluído. O parágrafo único do artigo 599 do C traz a grande novidade e que se torna o diferencial na aplicação no âmbito do Direito de Família, porquanto ite que o cônjuge ou companheiro do sócio cujo casamento, união estável ou convivência terminou poderá requerer a apuração de seus haveres na sociedade, que serão pagos à conta da quota social titulada por este sócio. Importante, portanto, constatar que o cônjuge ou companheiro de sócio não é sócio, e sim exerce uma posição de uma espécie de subsócio, eis que de sócio não se trata, como tampouco ingressará na sociedade. Contudo, a a ter direito de promover a apuração de haveres na sociedade e correspondente às quotas de seu cônjuge e sócio que não se retira dela, não havendo por isto nenhuma prévia dissolução parcial da sociedade, mas, ao revés, o apuramento de haveres para que possa ser mensurada a meação do cônjuge ou companheiro que liquidará, ou compensará o valor especialmente levantado em balanço de determinação, para ficar ciente do valor das quotas subscritas pelo cônjuge na sociedade, e que por meação toca por reembolso ao consorte ou convivente. O cônjuge ou companheiro de sócio não é sócio da sociedade da qual participa o esposo ou convivente, mas ele pode ser comparado em razão da partilha de sua meação como um credor e, embora o credor do sócio não tenha o direito de ingressar à força na sociedade, ele se sub-roga nos direitos patrimoniais correspondentes às quotas penhoradas ou correspondentes à sua meação. Para que a ruptura da sociedade afetiva de um casamento ou de uma união estável não pudesse influir na atividade social da empresa, o artigo 1.027 do Código Civil não concedeu ao ex-cônjuge ou ao ex-convivente o direito de pedir a dissolução do vínculo societário para que recebesse sua meação, ou os herdeiros da herança, tendo ordenado apenas que eles deveriam concorrer na divisão periódica dos lucros da sociedade, até que ela se liquidasse, lembrando que a apuração de haveres não visa a liquidação da sociedade, pois a esta se destina à realização de todo o ativo da sociedade e intenta eliminar o seu ivo,

extinguindo a personalidade jurídica, ficando em mãos dos sócios o saldo eventual do patrimônio que antes pertencia à sociedade. Outra coisa é a retirada, morte ou afastamento de um sócio, que ocorre por conta da dissolução parcial da sociedade, e este afastado é reembolsado das quotas representativas de seu capital, a ser determinado em apuramento de haveres, valendo o mesmo procedimento para reembolsar seu cônjuge ou convivente por ocasião da partilha dos bens comuns. Contudo, esta vedação que inibia a efetiva dissolução na prática desapareceu com o parágrafo único do artigo 600 do Código de Processo Civil, ao prever a possibilidade do ex--cônjuge ou ex-companheiro do sócio, uma vez cessada a entidade familiar, pedirem em juízo a liquidação da sua quota, através da apuração de seus haveres na sociedade, e que serão pagos à conta da quota social titulada por este,246 não ocorrendo, necessariamente, a dissolução parcial da sociedade, mas uma significativa redução da participação societária do cônjuge que se divorcia ou do convivente que rompe sua relação afetiva e precisa liquidar parcela de suas quotas em favor da meação de seu parceiro. A apuração de haveres tem o propósito de definir um montante que reflita o valor real e atual devido ao sócio que se retira e quando o faz, e evitar qualquer locupletamento indevido da sociedade e sócios remanescentes,247 lembrando que não se trata de uma avaliação aos moldes de uma empresa que esteja encerrando suas atividades, pois diferente será a avaliação de uma sociedade que está em pleno funcionamento, e que segue gerando riquezas. Como mostra Marcus Elidius Michelli de Almeida, valendo-se de um sugestivo exemplo: uma coisa é vender as mesas e cadeiras de um restaurante que fechará suas portas e outra será a alienação de um restaurante em pleno funcionamento, e que por isto mesmo a apuração deverá ser sempre de forma mais ampla possível, levando em conta o fundo de comércio, os bens corpóreos e incorpóreos, o goodwill da empresa.248 O Código Civil não trata dos critérios contábeis para a realização do balanço especial ou de determinação, razão pela qual pelo STJ, no REsp. n. 1.335.619/SP, julgado pela sua Terceira Turma em 03 de marco de 2015, restou consolidada a realização de um balanço de determinação, com a seguinte ementa: “1. Na dissolução parcial de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, o critério previsto no contrato social para a apuração dos haveres do sócio retirante somente prevalecerá se houver consenso entre as partes quanto ao resultado alcançado. 2. Em caso de dissenso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está consolidada no sentido de que o balanço de determinação é o critério que melhor reflete o valor patrimonial da empresa. 3. O fluxo de caixa descontado, por representar a metodologia que melhor revela a situação econômica e a capacidade de geração de riqueza de uma empresa, pode ser aplicado juntamente com o balanço de determinação na apuração de haveres do sócio dissidente.” O balanço, explica Roberta de Oliveira e Corvo Ribas, mostra a situação do patrimônio

bem como a sua composição em um momento específico, representando uma fotografia econômica do patrimônio, existindo quatro tipos distintos de balanço: (i) balanço patrimonial; (ii) balanço de cessão; (iii) balanço de liquidação e; (iv) balanço de determinação.249 O balanço patrimonial tem por finalidade apresentar a posição financeira e patrimonial da empresa e representa uma posição estática; enquanto o balanço de cessão é levantado para o propósito de alienar uma determinada atividade da sociedade, ou a empresa em sua totalidade; servindo o balanço de liquidação para a dissolução total da sociedade e o balanço de determinação tem por escopo encontrar o montante referente ao potencial crédito do sócio que se afasta da sociedade,250 que se presta para que cônjuge ou companheiro do sócio cujo casamento, união estável ou convivência terminou, para requerer a apuração de seus haveres na sociedade. Trata-se de direito exercitável pelo cônjuge ou pelo companheiro do sócio desde que haja o reconhecimento prévio da existência da união estável, não sendo a ação de dissolução parcial de sociedade o espaço adequado para cumular com a ação de reconhecimento da entidade estável.251 O critério do fluxo de caixa para a apuração dos haveres, escreve Marcus Elidius Michelli de Almeida, é o método muito utilizado em negociações de fusão e aquisições e que melhor revela a situação econômica e a capacidade de geração de riqueza de uma empresa,252 mesmo porque, como prescreve o artigo 1.188 do Código Civil, o balanço patrimonial deverá exprimir, com fidelidade e clareza, a situação real da empresa. No REsp. n. 1.335.619-SP, da Terceira Turma do STJ, cujo relator para o acórdão foi o Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 03 de março de 2015, consta no corpo do voto do relator que no respeitante ao cálculo do fluxo de caixa descontado “tem-se por praxe a inclusão do patrimônio intangível da sociedade, que corporifica uma expectativa futura de capacidade de geração de caixa ou de excesso de valor do negócio. Dessa forma, conclui-se que a utilização da metodologia do fluxo de caixa descontado vai ao encontro da jurisprudência do STJ, no sentido de que a apuração de haveres na dissolução parcial de sociedade limitada seja realizada mediante cálculo que aponte o valor patrimonial real da empresa.” A apuração de haveres representa a constituição de um crédito em favor do sócio desligado, e, especificamente para o Direito de Família, um reembolso para o cônjuge ou convivente, em razão da partilha dos bens comuns em decorrência da partilha proveniente do divórcio ou da dissolução da união estável, como também pode respeitar para o Direito das Sucessões um crédito destinado aos sucessores do sócio falecido e que não foram itidos no quadro social. Essa ação pressupõe prévia partilha dos bens do casal e pressupõe que, após extremados os quinhões, tenham ficado quotas que anteriormente estavam em nome do cônjuge ou companheiro sócio da sociedade no patrimônio do cônjuge ou companheiro que propõe a ação de apuração de haveres, se não preferir ingressar na sociedade, acaso o

contrato social não estabeleça nenhuma oposição neste sentido.253 O valor apurado tomará por base a situação patrimonial da sociedade no momento em que se deu a dissolução (CC, art. 1.031), valendo, obviamente, para o cônjuge ou convivente que busca o reembolso de sua meação, a data da efetiva ruptura da relação matrimonial, pela separação de fato, de corpos ou pelo divórcio ou dissolução da união estável, considerando o que aconteceu em primeiro lugar, se foi a ruptura fática ou o rompimento formal e esta deverá ser a fotografia da sociedade empresária, pouco importando o que sucedeu depois, se a empresa cresceu ou se ela recrudesceu (CC, art. 604). Esta é a data-base para a apuração dos haveres e que coincide com o fim da comunhão plena de vida dos cônjuges ou conviventes, estabelecendo o § 2º, do artigo 1.031 do Código Civil, que o pagamento será em dinheiro e no prazo de 90 dias, a partir da liquidação, salvo acordo ou disposição contratual em contrário, pois a ideia do legislador é de não descapitalizar a sociedade empresária de uma hora para outra, embora o contrato poderá prever prazos maiores ou menores para o pagamento. Devedora dos haveres será a sociedade e não os sócios, que não são devedores de haveres e que não devem constar no polo ivo da ação. Contudo, de forma equivocada, o artigo 601 do Código de Processo Civil comete a impropriedade de ordenar a citação de todos os sócios e da sociedade para a ação de apuração de haveres do parágrafo único do artigo 600, do C, dispensando a citação da sociedade se todos os sócios forem citados, podendo concordarem com o pedido e até mesmo discordarem do critério de avaliação aplicável sobre a apuração de haveres, cuja controvérsia será decidida pelo juiz, nos termos do inciso II, do artigo 604 do C, com prevalência sempre para aquilo que constar do contrato social,254 pois, como observa Humberto Theodoro Júnior, se o contrato social estabelecer pagamento de haveres, serão observadas as disposições contratuais para a realização do depósito do sócio retirante ou correspondente à meação de seu cônjuge ou convivente, e se houver o depósito da parte incontroversa, esta poderá ser imediatamente levantada, continuando o litígio para apurar eventuais diferenças.255 No entanto, se o contrato social for omisso, o critério de apuração dos haveres será o valor patrimonial apurado em balanço de determinação, tomando por referência para o Direito de Família a data da separação fática ou oficial pela via judicial ou extrajudicial (a que ocorrer primeiro) do cônjuge ou convivente, sendo avaliados os bens e direitos do ativo, tangíveis e intangíveis, a preço de saída, também sendo avaliado o ivo, salvo se trate de sociedade simples, quando então não serão avaliados os bens incorpóreos, como a carteira de clientes destas sociedades prestadoras de serviços.256 O capital social sofrerá a correspondente redução, salvo os demais sócios suprirem o valor da meação sobre a quota (CC, § 1º, art. 1.031).

14.12.2.9. Dívidas dos cônjuges A vida matrimonial impõe uma série de gastos pessoais, praticados por qualquer um dos cônjuges e deles com relação aos seus filhos, como a alimentação de toda a família, os custos com o estabelecimento do domicílio familiar, com a educação e formação profissional da prole, despesas com a saúde de todos os membros da família etc. As dívidas conjugais são solidárias entre o marido e a mulher (CC, art. 1.644), não importando o regime de bens que tenham elegido, seja ele de comunhão ou de separação total, ambos os consortes são responsáveis pelos débitos destinados à manutenção da família, como textualmente previsto no artigo 1.566 do Código Civil, que regula os deveres matrimoniais de mútua assistência (inc. III) e de sustento, guarda e educação dos filhos (inc. IV), e especificamente nos artigos 1.643 e 1.644 do Código Civil, quando autorizam a qualquer um dos consortes, a adquirir as coisas necessárias à economia doméstica, não se imaginando tivesse o credor de um gasto excepcional e de emergência, decorrente de alguma catástrofe, acidente, ou proveniente de uma repentina operação cirúrgica, necessidade de exigir previamente a anuência do cônjuge codevedor.257 Diante desse panorama de comunhão de contribuição nos encargos de mantença da família, pode se concluir que em verdade não existe efetivamente um regime de separação de bens, porque mesmo neste regime deve ser regulamentada a contribuição dos cônjuges para as despesas comuns ao casal (CC, art. 1.668). As dívidas contraídas no interesse dos esposos e da sociedade familiar ingressam na esfera da responsabilidade dos cônjuges, qualquer que seja o contratante da despesa (CC, art. 1.643), pois carecendo a sociedade conjugal de personalidade ideal não pode ser devedora dos credores, cujo papel de devedor é assumido individualmente pelos consortes, e aos dois os débitos vinculam sempre quando contraídos em benefício da família. As dívidas comuns são tratadas pela legislação brasileira como excepcionais, uma vez que o artigo 1.643 do Código Civil restringe a presunção de dívida comum aos dispêndios realizados com a compra das coisas necessárias à economia doméstica (inc. I), ficando qualquer outra despesa eventualmente dependente da prova a ser realizada pelo credor, de que se trata de dívida comum e não pessoal ou própria de quem a contraiu. As dívidas respeitam tanto ao consumo de curto ou médio prazo, como os investimentos em prol da família, subentendidos como gastos para consumo imediato a compra de comida, vestuário, honorários médicos e odontológicos, despesas com remédios, planos de saúde, seguros, salários de funcionários domésticos e encargos sociais, despesas com férias, locação, compra de móveis; custos de conservação dos bens, como reparos, e pinturas, enquanto o investimento supõe a incorporação de algum bem que a a integrar o patrimônio conjugal.258 Os gastos com as necessidades da família devem ser aqueles custos comuns e ordinários, não ingressando aquelas despesas muito próprias de um divórcio prenhe de ódio e vingança, quando um dos cônjuges abusa do direito e gasta desvairadamente com o cartão de crédito

ou esvazia as economias bancárias, apenas no propósito de causar um dano pessoal e material, como também não podem ser considerados como encargos matrimoniais aquelas despesas incompreensivelmente desproporcionais aos rendimentos da família.259 Pelo artigo 1.663, § 1º, do Código Civil, as dívidas contraídas no exercício da istração obrigam os bens comuns e particulares do cônjuge e os do outro na razão do proveito por ele auferido, consagrando a usual prática de comprometer o patrimônio conjunto quando resultar da dívida constituída efetivo proveito para o casal. Nada mais razoável ingressem na esfera da responsabilidade de ambos os cônjuges as dívidas realizadas no interesse do casal e da sua família, pois não há débito da sociedade se ela foi efetivada em benefício particular, e nesse caso será dívida privativa, e, portanto, qualquer que seja o cônjuge contratante, em quaisquer dívidas estranhas ao interesse e benefício conjugal responsabilizam somente quem as constituiu.260 De tal forma, o credor tem a liberdade de escolher o consorte contra o qual irá dirigir a cobrança de seu crédito e comprometer seus bens privativos, pois ambas as massas patrimoniais estão colocadas no mesmo plano de responsabilidade.261 Algu-mas dívidas seguem sendo do casal mesmo depois da separação de fato, ao menos enquanto não estabelecido judicialmente um crédito de pensão alimentícia que servirá para substituir a solidariedade proveniente da despesa conjugal enquanto não dissolvido o casamento. Assim os bens comuns só irão responder conjuntamente pelas dívidas contraídas em real benefício da família, estando coberto de razão o legislador, sobremodo se visto ser usual em processos de dissolução do casamento o cônjuge dos bens conjugais, ou o provedor da família, quando arrostado pelo divórcio, ameaçar seu consorte com a insolvência do casal, ao alegar a existência de dívidas capazes de comprometerem todo o acervo conjugal, não sendo nada inusual forjar empréstimos com terceiros meros presta nomes, apenas para melhor encenar a insidiosa via da fraude aos bens comuns. Pelo § 2º do mesmo dispositivo qualquer cessão do uso ou gozo a título gratuito dos bens comuns implica colher a recíproca anuência dos cônjuges, até porque, na cessão sem contraprestação, não ocorre qualquer benefício para o casal; antes desgasta os bens e lhes impõem despesas na sua conservação. O assentimento do cônjuge não , ou a suplementar autorização judicial asseguram que os bens comuns não sejam subtraídos fraudulentamente da divisão matrimonial com a dissolução do casamento e não fosse a necessidade da vênia conjugal, a partilha poderia se tornar uma grande e insolúvel ilusão. O consentimento para a alienação de bem nupcial pode ser outorgado antes da escritura, quando firmado em contrato de promessa de venda, por ocasião da escritura, e se for prestado depois do ato de alienação, em realidade o cônjuge está confirmando a venda que omitiu sua concordância e sujeitava a transação à nulidade do ato, salvo sejam casados pelo regime da separação de bens (CC, art. 1.687).

14.13. DO REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL Até o advento da Lei do Divórcio, em 15 de dezembro de 1977, o regime legal na ausência de precedente contrato antenupcial era o da comunhão universal. Por sua estrutura comunicam-se entre os cônjuges todos os seus bens presentes e futuros, além de suas dívidas. Há quem argumente ser inviável contratar o regime da comunhão universal de bens na união estável, aduzindo José Francisco Cahali ser inadequado o contrato de união estável sobre regime de bens para dar retroatividade aos bens particulares preexistentes ao início da relação, embora nada impeça que como cláusula específica as partes promovam doações recíprocas quanto ao patrimônio particular de cada um, tornando-os comuns com a formalização do instrumento, e conclui: “Assim, a comunhão universal ou doação de imóvel no contrato de convivência, ainda que levado a registro em títulos e documentos ou como escritura de declaração em tabelionato de notas, não terá valor para efeito de se transferir a propriedade ao parceiro.”262 Dimas Messias de Carvalho263 parece comungar do mesmo pensamento ao escrever que o regime da comunhão universal só pode ser alcançado através de um pacto antenupcial e este é instrumento exclusivo do instituto matrimonial, sem que possa ser usado na união estável, cuja escolha formal do regime de bens se dá através de escritura pública de união estável e regime de bens ou por contrato particular com a mesma finalidade, existindo, por exemplo, jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul consubstanciada na Apelação Cível n. 70053113783, da Oitava Câmara Cível, julgada em 02.05.2013 e relatada pelo desembargador Rui Portanova, entendendo ser incompatível o contrato particular de união estável, na cláusula em que adotado o regime da comunhão universal de bens, pois é absolutamente nulo (por vício de forma e ilicitude de objeto) e totalmente ineficaz contra terceiros (por ausência de registro).264 Contudo o tema não está pacificado, porquanto vozes doutrinárias e jurisprudenciais inclinam-se pela possibilidade de o regime da comunhão universal poder ser adotado na união estável, nos termos do artigo 1.725 do Código Civil que excepciona a possibilidade de que os companheiros realizem contrato escrito para estabelecer suas relações patrimoniais, sem impor nenhuma forma, tampouco qualquer restrição ao regime de bens a ser adotado. Portanto, nada impede que o contrato de união estável seja feito por meio de instrumento particular, ou que estabeleça o regime de comunhão universal de bens entre os conviventes, sendo certo que a ausência de registro obstaria que a avença fosse oponível a terceiros de boa-fé que contrataram com os conviventes.265 Mairan Gonçalves Maia Júnior está dentre aqueles que aceitam que possam os conviventes detalhar de modo minudente suas relações patrimoniais, ou simplesmente optar pela aplicação as regras relativas a quaisquer dos regimes de bens previstos para o matrimônio,266 como no caso a comunhão universal. Embora esta tendência doutrinária incline-se pela livre adoção pelos companheiros do

regime da comunhão universal de bens, não há como deslembrar que o contrato de união estável não é suficiente para comprovar, por si só, a existência da estável convivência, que dependerá da sua comprovação judicial acaso contestada por um dos conviventes ou até mesmo confirmada pelos dois e contestada por um terceiro eventual prejudicado. Isto porque os conviventes podem regular o seu relacionamento a qualquer tempo (antes, durante, ou mesmo depois de solvida a união),267 por contrato particular ou escritura, abrindo a porta para a fácil aplicação da fraude em detrimento dos interesses de terceiros credores de qualquer um dos conviventes, pois podem pós--datar ou antedatar o contrato de convivência com eleição da comunhão universal por escrito e fazendo uso sempre retroativo deste contrato, considerando que a aplicação do regime da comunhão universal será sempre retroativa, ou seja, ex tunc, uma vez que este é seu natural efeito. Portanto, sempre no interesse dos direitos de terceiros, estes contratos precisariam ser obrigatoriamente registrados em um livro próprio, ainda inexistente, mas que precisaria ser obrigatório, lembrando que o Provimento CNJ 37/2014 autoriza o registro das uniões estáveis no Livro “E” do Registro Civil das Pessoas Naturais e, mais do que isto, este regime jamais poderia ser oposto contra credores preexistentes ao registro do contrato de convivência, sob pena de restar liberado o caminho da fraude na união estável, que, diferente do casamento, em que o pacto é realizado antes das núpcias, na união estável o regime pode ser contratado a qualquer tempo e sem a intervenção e controle judicial, como acontece, por exemplo, no casamento, para a mudança do regime escolhido em pacto antenupcial. Em seguimento, conforme explica Arnaldo Rizzardo,268 no regime da comunhão universal de bens ocorre uma fusão entre os bens trazidos para o casamento pelo casal, formando uma única massa. Instaura-se um estado de indivisão de bens, ando cada consorte a ter o direito à metade ideal do patrimônio comum e das dívidas comuns. No dizer de Pontes de Miranda,269 na comunhão universal de bens são concebidos dois princípios: “I – Tudo que há e que entra para o acervo dos bens do casal fica indistintamente, como se fora possuído ou adquirido, ao meio, por cada um: os bens permanecem indivisos na propriedade unificada dos cônjuges, a cada um dos quais pertence metade imaginária que só se desligará da outra quando cessar a sociedade conjugal; II – Tudo que cada cônjuge adquire se torna comum no mesmo momento em que se operou a aquisição: é o casal, e não eles, que adquire.” O regime vem regulamentado pelo Código Civil, nos artigos 1.667 ao 1.671, enquanto o Código Civil de 1916 disciplinava o mesmo regime da comunicação total dos bens nos artigos 262 ao 268. O regime legal brasileiro ou a ser o da comunhão parcial (art. 50 da Lei do Divórcio, ao alterar o art. 258 do Código Civil de 1916 e art. 1.640 do Código Civil de 2002), e a adoção da comunhão universal ou a só ser itida por intermédio de pacto

antenupcial. A redação mais enxuta do artigo 1.668 do Código Civil e seus cinco incisos repetem, embora não na mesma ordem, os incisos I, II, III, VI, VII, VIII, IX (parcialmente), XI e XIII do artigo 263 do Código Civil de 1916. Pelo vigente Código Civil restaram revogados os incisos IV, V, IX (parcialmente), X e XII desse mesmo artigo 263 do Código Civil de 1916. São disposições respeitantes ao regime dotal, abolido pela nova codificação, à fiança prestada pelo marido sem a outorga da mulher, e por fim, à figura do bem reservado. Esse privilégio do bem reservado da mulher já havia desaparecido do Direito brasileiro com a igualdade constitucional dos cônjuges, pois inissível a não comunicação dos bens apenas porque comprados com os recursos financeiros oriundos do trabalho da mulher, e só por esse fato eram considerados de exclusiva propriedade da esposa.270 Prevalecesse o princípio do artigo 246 do Código Civil de 1916 (já revogado pela Constituição Federal de 1988) e todos os bens seriam de reserva exclusiva de seu respectivo titular, sobrevivendo apenas o regime da total separação de bens no elenco patrimonialconjugal-bra-sileiro, pois seria inevitável ter de estender também ao homem o privilégio do bem reservado, por circunstância do princípio constitucional da paridade de direitos dos cônjuges.

14.13.1. Bens excluídos da comunhão universal No regime da comunhão universal, em conformidade com o artigo 1.668 do Código Civil, são excluídos da comunicação:

14.13.1.1. Bens doados ou herdados com incomunicabilidade I – os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os subrogados em seu lugar Como já visto, a regra geral na comunhão universal de bens é a comunicação dos aprestos e aquestos, os quais ficam em um estado de indivisão entre os cônjuges durante a existência da sociedade conjugal (existência fática e não jurídica, como querem dar a entender os artigos 1.571, 1.575 e 1.576 do Código Civil, contrapondo-se aos efeitos legais da separação de fato, a qual realmente põe termo final ao regime matrimonial, como deixam ver por igual os artigos 1.672, 1.673, caput, e 1.723, § 1º, do Código Civil). No entanto, determinados bens não ingressam sequer no mais amplo regime de comunidade de bens, como é o caso da comunhão universal. No caso do inciso I do artigo 1.668 do Código Civil, não se comunicam os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e aqueles sub-rogados em seu lugar. No regime da comunhão universal de bens, a doação feita a um dos cônjuges se comunica ao outro,271 salvo a existência de cláusula restritiva de incomunicabilidade no instrumento.

Portanto, em raciocínio inverso, não existindo cláusula de restrição à comunicação, os bens havidos por doação ou por herança em nome de qualquer um dos cônjuges, se convivendo e não separados de fato ou de corpos, ingressam na comunhão de bens. A cláusula de inalienabilidade imposta aos bens por ato de liberalidade implica a impenhorabilidade e a incomunicabilidade (CC, art. 1.911), como nessa direção já enunciara o Supremo Tribunal Federal ao editar a Súmula n. 49.272 Não sendo o bem doado ao casal, por conter o ato de liberalidade gravame expresso de não comunicação ao outro cônjuge ou companheiro, o efeito desejado é o de este bem pertencer exclusivamente ao seu beneficiário, não integrando a meação do consorte. Igual efeito sucede no caso de bem havido por herança, com cláusula testamentária expressa de incomunicabilidade, com as limitações surgidas com o artigo 1.848 do Código Civil, no tocante aos bens da legítima, sobre a qual é necessário justificar no testamento a razão do gravame, mesmo em relação aos testamentos realizados na vigência do Código Civil de 1916 (CC, art. 2.042), criando, assim, uma capa protetora da legítima dos herdeiros necessários, os descendentes, ascendentes e cônjuge (CC, art. 1.845), lembrando com toda propriedade Marcelo Truzzi Otero não ser suficiente apontar a causa, pois ela precisa ser “justa”, no sentido de ser conforme a lei, a moral e os bons costumes e estar apoiada em fatos concretos que possam ser sustentados em futura ação, em que ficará comprovado que as cláusulas sobre a legítima são indispensáveis para a preservação dos interesses do herdeiro e de sua família e não do instituidor.273

14.13.1.2. Bens gravados de fideicomisso II – Os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva O fideicomisso vem explicitado no artigo 1.951 do Código Civil, quando prescreve ser possível ao testador “instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica como fideicomissário”. Como visto, interferem no instituto do fideicomisso três pessoas diferentes, a saber: a) o fideicomitente, que é o testador, autor da liberalidade testamentária; b) o fiduciário, o primeiro herdeiro ou legatário, o qual atua como um intermediário do bem doado ou legado, que por sua morte, ou por certo tempo ou sob certa condição, restará o bem consolidado na propriedade do terceiro interveniente e, por fim, c) o fideicomissário, na realidade, o segundo instituído, a quem efetivamente o testador visou deixar o bem doado ou legado, com a morte do fiduciário, ou depois de certo tempo ou quando fosse verificada certa condição. Como explica Guilherme Calmon Nogueira da Gama,274 “na feição normal do

fideicomisso – referente ao artigo 1.952, caput, do novo Código Civil –, o fiduciário é herdeiro ou legatário que terá obrigação de conservar a herança ou o objeto do legado, permitindo sua transmissão ao fideicomissário no momento de sua morte, advento do termo ou implemento da condição. Até a época da transmissão, o fiduciário terá a propriedade restrita e resolúvel da herança ou do legado, nos termos do artigo 1.953, caput, do novo Código Civil.” Portanto, se o fiduciário atua apenas como intermediário do bem doado ou legado, porque este bem está reservado, por desejo do testador ao terceiro da cadeia sucessória, o fideicomissário, logicamente o bem gravado em fideicomisso não se comunica com o cônjuge do fiduciário, cujo direito é transitório, porque a propriedade será do último (fideicomissário), e em relação ao cônjuge do fideicomissário o bem doado ou legado só irá se comunicar quando realizada a condição suspensiva (morte, certo tempo ou por certo modo), quando então o bem se consolida na sua propriedade e, por conseguinte, se não houver gravame restritivo de incomunicabilidade, também ingressará na meação do seu cônjuge se casado pela comunhão de bens.

14.13.1.3. Dívidas anteriores ao casamento III – As dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum Não faz sentido pretender se comuniquem as dívidas contraídas pelo cônjuge quando ainda era solteiro, as quais não reverteram em proveito comum do casal e tampouco decorreram de despesas para com os aprestos. As dívidas anteriores ao casamento guardam exclusiva vinculação para com quem as contraiu e não se correlacionam com o casamento; mesmo na hipótese de os bens virem a se comunicar, pelos débitos responde o devedor, na medida exata da sua meação, porque o casamento não torna a dívida comum. O inciso III ressalva a comunicação dessas dívidas se elas foram contraídas em prol dos aprestos do casamento, como disso são exemplos os gastos despendidos com a compra de móveis e utensílios para guarnecerem a futura vivenda nupcial, ou os dispêndios com a lua de mel, e até os custos com a aquisição da moradia conjugal, mas sempre quando reverterem em proveito comum, mesmo quando assumidas por um só dos cônjuges, como na hipótese de as despesas terem sido efetuadas para os preparativos da cerimônia nupcial. Fredie Didier Júnior e os coautores dos comentários que fazem ao Código Civil observam ter ficado uma lacuna no artigo 1.668 em confronto com o artigo 1.659, inciso IV, ao excluir da comunhão parcial, sem repetir o mesmo dispositivo na comunhão universal, as obrigações exsurgidas de atos ilícitos, transcrevendo a opinião de Virgílio Panagiotis Stavridis, no sentido de a responsabilidade na comunhão universal ser objetiva, comunicando-se as dívidas decorrentes de atos ilícitos.275

Contudo, não parece ser esta a melhor interpretação, sobremodo se considerada a mens lege do inciso III do artigo 1.668 do Código Civil, o qual justamente exclui pelo caráter da pessoalidade as dívidas contraídas antes do casamento, por entender pertencerem a quem as assumiu. Não é outro o sentido das obrigações provenientes de atos ilícitos, sejam eles dolosos ou culposos, porque eminentemente pessoais, não havendo como corresponsabilizar o cônjuge isento de qualquer participação ativa no ato ilícito, e se tampouco desse ato tirou qualquer proveito. María Josefa Méndez Costa menciona o exemplo do acidente de trânsito, pelo qual o condutor do veículo é o responsável pelo acidente, salvo prove alguma das exceções de responsabilidade; porém aduz que, se o automóvel de propriedade do marido estiver sendo dirigido por sua esposa, ambos, dono e condutor, serão responsáveis pelas consequências danosas do acidente, configurando-se dívidas pessoais concorrentes, e embora o marido possa até demonstrar a culpa de seu consorte dificilmente conseguirá provar o uso do veículo ter sido realizado contra a sua vontade.276 Sobre o proveito econômico basta verificar a partir do artigo 1.642 até o artigo 1.652 do Código Civil, os quais cuidam da istração dos bens conjugais e particulares, assim como atentar para o espírito da Lei n. 4.121/1962, em especial o seu artigo 3º, para constatar que as dívidas contraídas por um dos cônjuges só compromete o casal se reverteram em benefício de ambos ou de sua família, não havendo como superar esta verdadeira norma de conduta, ao abrir uma exceção deste princípio, esquecido pelo legislador no regime da comunhão universal de bens. Se as dívidas particulares firmadas por um dos cônjuges só comprometem os seus bens se elas não beneficiaram os dois, diferente não pode ser quando se trata de ato ilícito.

14.13.1.4. Doações antenupciais IV – As doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade A doação referida no inciso IV é aquela realizada pelo contrato antenupcial de um nubente ao outro, e sendo onerada com a cláusula de incomunicabilidade evidentemente não se comunica, porque, do contrário, toda doação pré-nupcial sem nenhuma restrição se tornaria bem comum diante da adoção do regime da comunhão universal de bens e, assim, o bem doado antes do casamento terminaria pertencendo ao casal por força do regime eleito da comunicação de bens, e na prática representaria uma meia-doação, ou doação de apenas a metade, porque a outra metade retornaria com o casamento ao cônjuge doador.

14.13.1.5. Os bens dos incisos V a VII do art. 1.659 do CC V – Os bens referidos nos incisos V a VII do artigo 1.659

Todas essas hipóteses já foram objetos de considerações quando estudado o regime da comunhão parcial de bens (itens 14.12. supra e ss.), e a incomunicabilidade dos bens de uso pessoal de cada cônjuge (CC, art. 1.659, inc. V); os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge (inc. VI) e as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes (inc. VII). a) Bens de uso pessoal, livros e instrumentos de profissão Os bens de uso pessoal, assim como livros e instrumentos de profissão, revestem-se deste caráter de pessoalidade para com o cônjuge titular destes pertences, porquanto destinados ao seu uso exclusivo, e só com ele guardam interesse e utilidade, como disso são exemplos as suas roupas de uso pessoal, as joias e bem assim os livros e instrumentos de profissão, já tendo decidido a jurisprudência pela partilha de uma biblioteca com um grande acervo de livros e de expressivo valor econômico, não podendo nestas condições ser considerada como bem pessoal e incomunicável.277 A interpretação teleológica desse dispositivo deve ser moderada, pois devem ser apenas considerados como próprios e incomunicáveis os livros e instrumentos mínimos necessários ao exercício da profissão, porquanto a sua avaliação extensiva, inevitavelmente, levaria ao abuso, por exemplo, daquele médico proprietário de uma clínica com caros e sofisticados equipamentos, todos eles destinados ao exercício de sua profissão, como o seriam também os grandes escritórios de profissionais liberais, como engenheiros, contadores e advogados, equipados com vastas bibliotecas e computadores, todos fundamentais à atividade profissional de seu titular e daqueles que lhe servem por vínculo de trabalho, diante da infraestrutura atingida com o sucesso e crescimento na carreira. Deverá certamente ocorrer a partilha deste extenso e significativo patrimônio conjugal que perdeu seu caráter de pessoalidade, diante da própria dimensão alcançada pela excelência dos préstimos da profissão do cônjuge; contudo, estes são os resultados econômicos advindos da atividade laboral de qualquer indivíduo, e quando esta pessoa vive em sociedade matrimonial ingressam os interesses materiais do regime patrimonial, pois do contrário bastaria o consorte reinvestir todos os seus ganhos em sua caríssima infraestrutura profissional e sua atividade e bens estariam blindados da partilha conjugal. b) Os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge Antes tivesse o legislador abortado a ressalva de incomunicabilidade dos proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge no regime da comunhão universal de bens, em cujo regime já havia expressa previsão no artigo 263, inciso XIII, do Código Civil de 1916, em vez de estender sua ação para o regime da comunhão parcial. Em qualquer estatuto patrimonial instalado por decorrência do casamento ou da união estável, o patrimônio da sociedade afetiva é construído a partir dos recursos levantados com o trabalho de cada cônjuge, ou de um deles, e se adotada a fórmula de um dos consortes se empenhar na compra dos bens

conjugais e o outro guardar os proventos do trabalho, quando com estes recursos o casal costuma adquirir os bens da sociedade conjugal, seria premiar o meeiro que se esquivou de amealhar patrimônio e preferiu conservar em espécie os proventos do seu trabalho pessoal. Seria incentivar uma prática de evidente desequilíbrio das relações conjugais econômicofinanceiras, mormente porque o regime de bens serve de lastro para a manutenção da célula familiar. A injustiça do dispositivo é evidente quando, justamente no regime da comunhão universal de bens se comunicam os bens particulares, denominados aprestos, e justamente traz para dentro da sociedade afetiva a unificação do lastro econômico do casamento, não fazendo, como já não fazia sentido ao tempo da codificação revogada (CC/1916, art. 263, inc. XIII), excluir os proventos do trabalho, e engessar os ingressos financeiros, pretéritos e futuros, só porque oriundos do trabalho pessoal. Teria sido melhor que o codificador declarasse comunicáveis os proventos do trabalho ou da indústria dos cônjuges tanto no regime da comunhão universal como na comunhão limitada de bens, por se tratar de créditos, sobras ou economias advindas do labor de cada consorte. Injusto para o cônjuge ou convivente que trabalha por contraprestação pecuniária, mas não converteu as suas economias em patrimônio nupcial ou da união estável, assistir ao seu parceiro haver suas economias como reservas consideradas crédito pessoal e incomunicável. Desestimula a economia doméstica de valores inegavelmente amealhados no deambular das núpcias pelo esforço conjunto e pela divisão de tarefas, ou pela redistribuição das obrigações pecuniárias da família. Assim, desproporcionalmente, um dos cônjuges é obrigado a satisfazer as necessidades da habitação comum, com a educação dos filhos, as despesas ordinárias da casa, ou a conservação dos bens, e ainda neste arranjo desigual compra os bens físicos do casamento, como a habitação, carros, enquanto o outro que fica encarregado de depositar os proventos de seu trabalho em caderneta de poupança ou de investir em aplicações financeiras a mesma quantidade de recursos aplicados pelo seu par se vê beneficiado pela incomunicabilidade desses seus créditos. Em suma, um dos consortes paga mais contas ou compra mais bens comuns, enquanto o outro apenas trata de acumular suas reservas pessoais, advindas de seu trabalho, havidos como bens próprios e incomunicáveis, embora vertidos na constância do casamento, mas sendo considerados reservados e pessoais. Por conta dessas gritantes evidências ordena o artigo 1.347 do Código Civil espanhol a comunhão dos ingressos obtidos pelo trabalho ou indústria de qualquer dos cônjuges, seja qual for o ofício. Enfim, esta crítica também faz Alexandre Assunção 278 ao inciso VI do artigo 1.659 do Código Civil, e absorvido no regime da comunhão universal pelo inciso V do artigo 1.668

do Código Civil em vigor, o qual exclui do regime de comunicação os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge, pois se os rendimentos do trabalho não se comunicam nem se comunicam os bens neles sub-rogados praticamente tudo é incomunicável, porquanto a quase totalidade dos cônjuges vive dos rendimentos do seu trabalho. Para José Manfré apenas seriam incomunicáveis os proventos recebidos em contraprestação laboral imediata, por assim dizer, porque esse numerário seria comum, quando ingressasse no patrimônio do casal, e, sobrevindo o divórcio, o direito de cada consorte continuar percebendo o respectivo provento não se comunicaria, mas só aquilo que com os recursos financeiros tivesse sido adquirido.279 Deise Maria Galvão Parada igualmente realça a incomunicabilidade dos proventos do trabalho, não obstante destaque que, no entanto, os frutos do trabalho são comunicáveis.280 A lei não faz qualquer distinção, limitando-se a afirmar a incomunicabilidade dos proventos do trabalho de cada cônjuge. E, como se trata de provento, e, portanto, incomunicável, tanto faz se já percebido ou pendente de pagamento, porque sendo provento é sempre e a qualquer tempo, e por qualquer circunstância, incomunicável, mesmo tenha a sua aquisição tido por título uma causa ocorrida na vigência do casamento, nada excepcionando o fato de este numerário estar sendo aplicado pelo cônjuge titular destes recursos.281 Contudo, para Arnaldo Rizzardo, “os salários, rendimentos, frutos, vencimentos ou toda sorte de estipêndios, provenientes do trabalho assalariado, da atividade autônoma, do exercício de cargo público, da participação em sociedade de prestação de serviços, do pro labore, e outras atividades não ingressam na comunhão”.282 Mas é versão que não mais se sustenta na atualidade, pois bens comuns são aqueles adquiridos com o esforço comum e todo o esforço usualmente é remunerado em pecúnia, e estes bens percebidos em dinheiro ou adquiridos com o dinheiro resultante do trabalho e da indústria de cada consorte estão destinados a serem partilhados por metade ao fim da comunidade afetiva. c) As pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes As pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas assemelhadas compreendem ganhos assegurados em contrapartida de contribuições procedidas durante o exercício de atividades profissionais. São bens personalíssimos e nesta esteira devem ser incluídos como rendas semelhantes às contribuições contratadas com planos privados de previdência (vide item 14.12.1. supra). Como explana Maria Helena Diniz, “ pensão é a quantia que se paga, periodicamente, em virtude de lei, decisão judicial, ato inter vivos ou causa mortis, a alguém, visando à sua subsistência; o meio-soldo é a metade do soldo pago pelo Estado ao militar reformado; o montepio é a pensão paga pelo Estado aos herdeiros de funcionário falecido, em atividade ou não. (...) Assim, se uma pessoa é beneficiária de montepio e vier a casar, essa vantagem pecuniária não se comunica ao seu consorte, por ser uma renda pessoal”.283

14.13.2. Comunicação dos frutos e istração dos bens O artigo 1.669 do Código Civil prescreve que a incomunicabilidade dos bens enumerados no artigo 1.668 não se estende aos frutos, quando percebidos ou vencidos durante o casamento. Igual disposição vem contida no artigo 1.660, inciso V, do Código Civil quando cuida do regime da comunhão parcial de bens, estendendo a comunicação dos frutos percebidos sobre bens igualmente incomunicáveis no regime da comunhão limitada de bens. Entendam-se os frutos naturais como as produções espontâneas da natureza e os industriais como os produzidos pela ação do homem ou da cultura da terra e os civis como as rendas produzidas pela coisa.284 Todos os frutos percebidos na vigência da sociedade conjugal são comunicáveis, mesmo quando provêm de bens particulares, e, desse modo, ingressam no regime de bens os frutos advindos de aluguéis e de toda a sorte de bens que produzam alguma espécie de ganho, seja através dos juros do capital, este incomunicável, quer advenham das colheitas, das crias de animais etc. Segundo a lição de Abel Rozas e Eduardo Roveda, os dividendos das sociedades por ações são frutos ou rendas civis, sejam elas adquiridas com fundos próprios ou conjugais, enquanto percebidas na vigência do casamento. No caso de a sociedade resolver emitir ações em pagamento dos dividendos, essas ações serão conjugais, comunicáveis, e, na hipótese de a sociedade emitir ações como reinvestimento, essas novas ações serão próprias do cônjuge titular, porque representam a valorização do seu capital.285 Antonio Javier Pérez Martín afirma ser esta uma típica hipótese de fraude pela interposta pessoa jurídica, onde o consorte empresário, que também é o controlador da sociedade anônima afasta os dividendos do regime matrimonial se valendo abusivamente da pessoa jurídica para fraudar os interesses do seu cônjuge,286 retendo os dividendos na sociedade, fato que leva à conclusão acerca da comunicabilidade das quotas e ações privativas que foram valorizadas na constâncias do matrimônio pela reaplicação dos frutos. Por fim, também o fundo empresarial , antigo fundo de comércio, representado por uma mais-valia derivada do resultado econômico futuro, é considerado ativo imaterial e atributo do estabelecimento empresarial,287 creditando Rozas e Roveda a comunicação dos ganhos gerados pela mais-valia,288 e que no regime da comunhão universal de bens integram inequivocamente a partilha conjugal. Ou seja, o fundo de comércio de uma empresa é considerado fruto, não havendo como negar esta natureza com relação à clientela formada com o trabalho dos cônjuges na empresa e fora dela enquanto vigente o casamento em regime de comunhão. Mas adverte Eduardo A. Sambrizzi que em verdade o fundo de comércio continua com o caráter de bem próprio da empresa, mas gera ao outro consorte um direito de

recompensa pelo montante investido e que incrementou o fundo de comércio com o crescimento do negócio durante o matrimônio.289 De acordo com o artigo 1.670 do Código Civil são aplicadas ao regime da comunhão universal as disposições contidas nos artigos 1.663 a 1.666 do Código Civil sobre a istração dos bens nupciais, e tal qual ocorre no regime da comunhão parcial a istração de um cônjuge não afasta a do outro, estando a norma muito mais correlacionada a terceiros do que endereçada às relações entre os cônjuges e conviventes. Entre estes, a istração do seu patrimônio comum será conforme aquilo por eles convencionado, servindo o regramento para prevenção dos terceiros que contratam com os matrimoniados, sabendo de antemão estar qualquer dos consortes autorizado a istrar o acervo comum, ou até mesmo exercendo uma istração conjunta, se assim concluíram ser a melhor opção. De acordo com o artigo 1.570 do Código Civil, a exclusividade da istração da sociedade conjugal só pode ser legalmente atribuída a um dos consortes quando o outro estiver em lugar remoto e não sabido; encarcerado por mais de 180 dias; judicialmente interditado ou privado, episodicamente, de consciência, em virtude de enfermidade ou de acidente, mas também não pode ser desconsiderado que por vezes o talento e a reiterada prática de um dos consortes na istração de sociedades ou atividades afins, igualmente rentáveis, convém sigam sendo istrados por quem já está a testa do empreendimento. Dispõe o artigo 1.663, § 1º, do Código Civil também aplicado à comunhão universal de bens, que as dívidas contraídas no exercício da istração obrigam os bens comuns e particulares do cônjuge que os istra, e os do outro na razão do proveito por ele auferido, consagrando a usual prática de comprometer o patrimônio conjunto quando demonstradamente resultar da dívida constituída efetivo proveito para o casal. Nada mais razoável ingressarem na esfera da responsabilidade de ambos os cônjuges as dívidas contraídas no interesse do casal e da sua família, indiferente da autoria da assunção contratual do débito, e quaisquer dívidas estranhas ao interesse e benefício conjugal responsabilizem somente quem as assumiu.290 De forma que os bens comuns só irão responder conjuntamente pelas dívidas contraídas em real benefício da família, e nisso está coberto de razão o legislador, sobremodo se visto ser usual, em processos de divórcio litigioso, o cônjuge dos bens conjugais, o qual também atuava como provedor da família, ao ser arrostado pelo divórcio judicial, ameaçar seu consorte com a insolvência, e alegar a existência de dívidas comprometendo o acervo do casal, não sendo nada incomum forjar empréstimos com terceiros, meros presta nomes, ingressando no cenário do divórcio apenas para melhor representar a insidiosa via da fraude conjugal.291 Por conta dessa corrente realidade onde a via societária é utilizada para construir prejuízos, são múltiplas as operações visando ao desvio de receitas, bens e

subvalorização da empresa. É comum a simulação de perdas e fictícios endividamentos, afirmando Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede não existir limite para a simulação de despesas e que neste aspecto a criatividade é tão ampla quanto o rol de dívidas que podem ser escrituradas.292 O princípio em matéria de dívida conjugal é sempre o mesmo, saber se a despesa foi contraída em benefício da família e do casamento e se não foi assumida em proveito comum, por evidente não será da responsabilidade conjunta, mas apenas do consorte empresário, quem deverá responder pelas dívidas com seus bens pessoais. Auditoria na empresa poderá demonstrar que as dívidas apresentadas não resultaram de uma atividade comercial e que tampouco foram contraídas em proveito da família, e que se trata de uma abjeta simulação engendrada na antessala do divórcio, até porque as dívidas adquiridas em proveito da família, geralmente correspondem ao usual padrão de vida do casal e não aos excessos apresentados pelo cônjuge empresário ou pela esposa dolosamente perdulária, cujas despesas formuladas como de responsabilidade do casal extravasam seus poderes de istração. Não deve ser esquecido serem ineficazes os atos praticados com excesso de poderes e que, de acordo com o artigo 50 do Código Civil, aplicado na via inversa para o Direito de Família, o juiz pode prescindir em situações excepcionais da personalidade jurídica quando deparar com a evidência de a sociedade empresária haver sido utilizada para lograr fins contrários à lei,293 inclusive pela via inversa da desconsideração da personalidade jurídica, como agora consagrado pelo artigo 133, § 2º, do Código de Processo Civil. Pelo § 2º do artigo 1.663 do Código Civil, qualquer cessão do uso ou gozo a título gratuito dos bens comuns implicam colher a recíproca anuência dos cônjuges; até porque, na cessão sem contraprestação, não ocorre qualquer benefício para o casal, antes, desgasta os bens e lhes impõem despesas na sua conservação. Havendo malversação do patrimônio conjunto pela istração ruinosa de um dos parceiros, o § 3º do artigo 1.663 do Código Civil, pune o consorte responsável com a retirada da sua istração. Interessante dispositivo contido no artigo 1.393, 4º, do Código Civil espanhol, que autoriza a separação de bens quando o cônjuge dos bens conjugais deixar de reiteradamente informar sobre o curso e rendimentos do acervo comum que está sobre sua istração. Bem faria o legislador brasileiro se tivesse adotado o modelo espanhol ou português, cujo Código Civil, em seu artigo 1.767, também permite a qualquer dos cônjuges requerer a simples separação judicial dos bens quando estiver em perigo de perder o que é seu pela má istração do outro cônjuge. O Direito argentino tem idêntica solução àquela prevista no Direito português, sendo que, anota Guillermo A. Borda,294 o Código Civil estabelece em prol de qualquer um dos cônjuges a faculdade de pedir a separação dos bens quando ocorre a má istração por parte de um dos consortes, com o risco de perder o acervo conjugal ou particular por ele

istrado, não sendo preciso promover a ação de separação judicial, por ser viável ajuizar apenas a separação de bens e manter a união dos cônjuges, muito embora seja pouco provável a manutenção do casamento depois de acionada demanda para repartição do acervo nupcial. Contam Graciela Medina e Eduardo Guillermo Roveda que o conceito de má-istração foi abordado nas XII Jornadas Nacionais de Direito Civil (1989) na Argentina, onde se concluiu reconhecê-la através de qualquer elemento objetivo determinado por uma gestão inepta, evidenciada pelos gastos excessivos, dissipação, insolvência etc., e um elemento subjetivo caracterizado pela falta de aptidão, negligência ou dolo na gestão de bens.295 Diante dessa realidade, a lei argentina criou um sistema de separação de responsabilidades para eliminar os perigos existentes com uma ruinosa istração conjugal, como acontece no Direito brasileiro, com a obrigação de ser demonstrado pelo cônjuge haverem as dívidas resultado em efetivo benefício da unidade familiar. Solução sensata e equilibrada, porque não obriga o consorte ameaçado pela maliciosa ou ruinosa istração do outro cônjuge a demandar medidas judiciais de cautelar precaução, as quais terminam por provocar a inevitável ação de divórcio, diante do mal-estar instaurado na vida conjugal, como também confere aos cônjuges uma alternativa que não precisa ar necessariamente pelo divórcio em razão da má ou ruinosa istração dos bens comuns por um dos cônjuges, sendo que esta noção de má-istração também compreende a istração fraudulenta, maliciosa, com dolo específico de causar efetivo dano patrimonial ao cônjuge com o desvio ou uma significativa redução da sua meação. Desse modo, prevalece a autodeterminação dos consortes de escolherem a solução legal que desejam atribuir à má-gestão ou istração fraudulenta dos bens comuns, preferindo o divórcio e a partilha ou a separação judicial dos bens, nos termos do artigo 477 do Código Civil e Comercial da Argentina que prevê esta modalidade sem que o casal precise se divorciar, mas apenas separa seus bens, nas hipóteses de: a) má istração que acarrete o perigo de perda da meação; b) no caso de declaração de falência ou concurso de credores; c) no caso de separação de fato sem desejo de recomposição da coabitação; e d) se por incapacidade ou escusa de um dos cônjuges for designado o terceiro como curador. Também é assim no Direito de Família da Costa Rica, numa circunstância excepcional de resguardo do cônjuge que pode se ver prejudicado em seus interesses materiais pela má gestão do outro. Portanto, quem acredita estar sendo prejudicado, pode recorrer ao Tribunal de Família com as provas suficientes do dano causado à sua meação matrimonial. Trata-se de uma medida utilizada independentemente da existência de ação de divórcio ou de separação, podendo ser ordenada a liquidação antecipada dos bens quando o cônjuge atingido não tenha interesse na dissolução do casamento, ou pode tramitar por via incidental

na própria ação de divórcio ou de separação.296

14.13.3. Extinção da responsabilidade e do regime de bens Conforme artigo 1.671 do Código Civil, a responsabilidade individual dos cônjuges para com os credores do outro só encerra quando extinta a comunhão, e efetuada a divisão do ativo e do ivo conjugal. Pelo artigo 1.571 do mesmo diploma civil a sociedade conjugal termina: I) pela morte de um dos cônjuges; II) pela nulidade ou anulação do casamento; III) pela separação judicial (derrogado pela EC n. 66/2010): e IV) pelo divórcio. Ao tempo do artigo 267 do Código Civil de 1916, com os acréscimos à época da Lei do Divórcio em 1977, a comunhão conjugal só se dissolvia: I) pela morte de um dos cônjuges; II) pela sentença que anulava o casamento; III) pela separação judicial; IV) pelo divórcio. Esta era a determinação recolhida do artigo 2º da Lei do Divórcio (Lei n. 6.516/1977), enquanto o artigo 3º estabelecia que somente a separação judicial punha efetivo termo ao regime matrimonial de bens. A morte, não há dúvida, realmente extingue o vínculo da sociedade conjugal e dá termo final ao regime de bens, porque com o óbito desaparece a existência física do consorte encerrando o casamento e abrindo-se a sucessão do cônjuge falecido. Entrementes, em todas as demais hipóteses arroladas pelo artigo 1.571 do Código Civil, havendo antecedente separação de fato ou de corpos, como evidentemente existirá no divórcio e como possivelmente possa existir em situação fática ou jurídica precedente à nulidade ou anulação do casamento, com efeito, que o termo final da comunicação dos bens conjugais é a separação de fato ou a judicial separação de corpos, se requerida como provimento judicial liminar (CC, art. 1.562), e não a sentença final de anulação ou nulidade do casamento ou de divórcio. O atual Código Civil nega qualquer efeito à separação de fato dos consortes ou conviventes, como se a separação fática não tivesse nenhum resultado prático sobre a relação patrimonial do casal e como se a simples separação de fato ou de corpos não fizesse cessar o regime de bens, enquanto não oficializada a anulação ou nulidade do casamento, ou o divórcio tanto judicial como extrajudicial. Mesmo em relação à morte, também não hão de se comunicar os bens, acaso preexista entre os cônjuges uma separação de fato, sendo de todo vetusto e anacrônico o dispositivo contido no artigo 1.830 do Código Civil ao criar a culpa mortuária do cônjuge falecido no curso da separação de fato ou de corpos.297 Aos olhos do atual Diploma substantivo civil, a separação de fato seria indiferente ao Direito, não podendo ser identificada com a separação legal, e assim, curiosamente, mesmo ocorrendo entre o casal a separação de fato, o regime de bens supostamente continuaria em

vigor. Entrementes, dúvidas não mais ressaltam acerca dos efeitos jurídicos decorrentes da pura separação de fato dos cônjuges. Mostram pontuais agens do direito substantivo que já de longa data o legislador procurou buscar no tempo e no fato em concreto as fronteiras justas e reais de qualquer sociedade conjugal, a qual, antes de ser encerrada pela intervenção institucional do homem encarregado de aplicar a lei, atribui valor e efeito jurídico à antecipada volição dos cônjuges, porque eles sim, não outros, são os reais senhores da certeza e da exatidão temporal pela qual a sua sociedade matrimonial e os seus interesses pessoais se dissolveram de verdade e sem ficções. Carece de sentido jurídico e moral aplicar um regime de comunhão de bens a um casal separado de fato, ausente a affectio maritalis, proveniente de uma identidade de espíritos, vontades, planos, trabalho e bem comum, ou como quer o artigo 1.511 do Código Civil, vivendo em comunhão plena de vida. Repugnaria, portanto, ao direito e à moral se a separação de fato não pudesse se projetar no plano do Direito de Família, libertando o casal já separado de fato ou de corpos da comunhão de bens, muito mais quando o próprio diploma civil vigente dá mostras de compreender e apreender os efeitos da separação de fato, primeiro, nos artigos 1.672, 1.673 e 1.683, ao focar por expresso a cessação da convivência (separação de fato), como o termo final do regime de bens da participação final dos aquestos.298 Também contraria o artigo 1.571 do Código Civil, quando no § 1º do artigo 1.723 do mesmo Diploma,299 regula a união estável e permite reconhecê-la se o convivente casado se acha separado de fato.300 Doutrina e jurisprudência se alinham por reconhecer como relevantes e jurídicos efeitos na separação de fato, caracterizadora de uma real vontade de não mais permanecer dentro do casamento, e, se a convivência é a inegável mola mestra que motiva e justifica o regime de comunicação patrimonial, já não é sem tempo que, mais uma vez, porque perdeu esta oportunidade com a edição do atual Código Civil, deve o direito escrito correr atrás do direito largamente aplicado, em que a demonstrada separação de fato, ininterrupta e inquestionável, gera, dentre outros, o efeito de interromper o regime de bens que porventura em a ser adquiridos individualmente pelos cônjuges ou conviventes fatualmente separados. Em outros elucidativos termos, onde não há casamento não pode haver regime de bens, e se é o divórcio que liberta da coabitação, da fidelidade e da comunicação patrimonial deve o legislador ser realista e coerente, para que, sustentado na lei, possa o julgador mais desavisado ou formalista deixar de julgar por ficção legal, esticando no espaço de sua sentença obrigações e vínculos que os próprios cônjuges, ou mesmo conviventes, já abandonaram.

Porém, em sentido contrário, enquanto mantida a convivência conjugal, mesmo que sob o fogo cerrado do dissenso surgido de uma demanda processual, comunicam-se os bens porventura adquiridos durante este período, salvo que tenha sido deferida a separação de corpos e sido formalmente afastado do lar um dos cônjuges. Contudo, a separação de fato não importará na cessação da comunhão dos frutos, rendimentos e ganhos de capital que continuarem a se agregar ao patrimônio comum,301 devendo estes, sim, ser partilhados juntamente com o acervo conjugal existente ao tempo da separação factual.302 O mesmo raciocínio deve ser emprestado para as dívidas contraídas depois de cessada a convivência, tornando-se responsabilidade pessoal daquele cônjuge que as contraiu durante a separação de fato, salvo tenha o seu consorte participado ativamente e assentido ao negócio jurídico, quando então estarão ambos vinculados à obrigação, garantindo a dívida com os seus bens, pois em caso contrário cada cônjuge, porque faticamente separados, deve responder apenas por seus débitos pessoais e com a sua meação, não obstante em contrário disponha em inaceitável retrocesso à evolução jurisprudencial o artigo 1.671 do Código Civil.303

14.14. DO REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS A participação final nos aquestos toma o espaço ocupado pela letra morta do regime dotal previsto no Código Civil de 1916. José Carlos Zebulum comenta que a inclusão do regime de participação final nos aquestos no Código Civil brasileiro “foi movida pela necessidade, vislumbrada pela Comissão Revisora e Elaboradora, de se promoverem profundas alterações nos regimes de bens em virtude da revogação do princípio da incapacidade relativa da mulher casada, como houvera sucedido em outros países em estágio de industrialização mais avançada”.304 E não apenas a construção da independência e autonomia da mulher na sociedade, a ordenar que fosse ela gestora autônoma de seu patrimônio, mas, sobretudo, também influenciou a troca deste regime de participação final nos aquestos pelo falido regime dotal que não mais encontrava condições sociais, culturais, financeiras e econômicas para continuar dotando os matrimônios do presente com figuras de um ado, especialmente quando muitos pais e avós avam a mostrar mais amor por seus bens do que por suas filhas.305 De fato o regime dotal não ingressou nos costumes nacionais, como parece que também segue a mesma trajetória o regime de participação final nos aquestos, tanto que o Projeto de Lei n. 2.285/2007 (Estatuto das Famílias), idealizado pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) e aprovado como Projeto de Lei 647/2007 pela Comissão e Justiça da Câmara Federal em 15 de dezembro de 2010, estando uma nova versão do Estatuto das Famílias do IBDFAM em andamento legislativo (Projeto de Lei do Senado n. 470/2013), exclui este regime de participação final nos aquestos da

legislação brasileira, mantendo unicamente os regimes da comunhão parcial; comunhão universal e separação de bens.306 Sílvio Venosa, 307 ao comentar o Projeto do Código Civil de 1975, explicava que nesse regime cada cônjuge possui patrimônio próprio durante o casamento, tocando-lhe, por ocasião da ruptura da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento, e complementava: “Trata-se de um regime misto, pois no curso do casamento aplicam-se, em síntese, as regras da separação.” Contudo, não são poucas as controvérsias na definição de sua natureza jurídica, observando João Baptista Villela308 existir mais de um modelo que a exprime, e, conforme o estatuto que o defina, “a a ter maior ou menor teor de comunidade e, consequentemente, menor ou maior teor de separabilidade”. O problema de fundo está em determinar se no regime da participação final nos aquestos os bens existentes em nome de um cônjuge se encontram sob a sua exclusiva titularidade material e formal, ou se ao tempo da dissolução da sociedade incide uma titularidade conjunta. Para Bianca Mota de Moraes309 o regime de participação final nos aquestos é uma forma híbrida, com conformação semelhante ao regime da separação de bens na constância do casamento, aproximando-se da configuração prevista para a comunhão parcial no momento da dissolução da sociedade conjugal. Segundo ainda Bianca Moraes, neste regime “os cônjuges permanecerão com seu patrimônio próprio durante o casamento e em ocorrendo a dissolução deste cada um terá direito tanto àquilo de que já era detentor antes de casar como ao que adquiriu exclusivamente em seu nome na constância do casamento”.310 Segundo Silmara Juny Chinelato, este regime se aproxima de uma comunhão parcial diferida para o momento da dissolução da sociedade conjugal, havendo ao final, participação nos ganhos ou lucros auferidos por um cônjuge quanto aos bens de seu patrimônio próprio.311 Wilfried Schlüter diz ser incorreta a expressão comunhão de aquestos, pois não surge no patrimônio dos cônjuges qualquer comunhão patrimonial, cujos bens permanecem separados, sendo ajustados os aquestos quando termina a sociedade conjugal.312 Cuida-se, em realidade, de um regime de separação de bens, no qual cada consorte tem a livre e independente istração do seu patrimônio pessoal, dele podendo dispor quando for bem móvel e necessitando da outorga do cônjuge se imóvel (salvo dispensa em pacto antenupcial para os bens particulares – CC, art. 1.656). Apenas na hipótese de ocorrer a dissolução da sociedade conjugal será verificado o montante dos aquestos levantados à data de cessação da convivência (CC, art. 1.683) e entenda-se como convivência fática ou jurídica o que cessar primeiro, e cada cônjuge participará dos ganhos obtidos pelo outro a título oneroso na constância do casamento, mas, como acrescenta Débora Vanessa Caús Brandão, “não haverá, em momento algum, massa comum de bens”.313

Noutra versão interpretada a partir do artigo 1.672 do Código Civil, o regime de participação final nos aquestos estaria ordenando a divisão dos bens obtidos a título oneroso e individualmente pelos cônjuges, ou por ambos, e estes ariam a integrar uma massa comum por ocasião da liquidação da sociedade matrimonial, sendo repartidos os aquestos.314 Entretanto, embora existam duas modalidades diversas de regimes de participação final nos aquestos, em uma delas se atribuem aos cônjuges direitos sobre bens e na outra versão direitos sobre os ganhos, como é da natureza do regime alemão de participação final nos aquestos (Zugewinngemeinschaft), esta parece ter sido a real intenção do legislador brasileiro quando acresce no parágrafo único do artigo 1.684 do Código Civil que: “Não se podendo realizar a reposição em dinheiro, serão avaliados e, mediante autorização judicial, alienados tantos bens quantos bastarem.” Carlos Taquini 315 afirma tratar-se de uma comunidade conjugal, onde cada esposo istra livremente o seu próprio patrimônio e os bens por ele adquiridos ao tempo das núpcias. Assim, conclui Taquini, durante a união, as relações patrimoniais entre os cônjuges funcionam como se houvesse separação de bens, nascendo com a dissolução conjugal uma massa comunicável dos bens aquestos, como acontece na comunhão parcial. No Brasil respeita a um regime misto, de alcance eminentemente convencional, dependendo de contrato antenupcial, que teria nascido na Costa Rica com o Código Civil de 1888 e para alguns na Hungria,316 com a lei do casamento civil de 1824317 e adotado, entre outros, pelos alemães, ses, espanhóis, dinamarqueses, suecos e argentinos. Vaz Ferreira fala de um regime de comunidade diferida,318 estando os bens sob o domínio de cada esposo que tem aptidão para deles dispor livremente. O outro cônjuge não tem direito algum sobre esses bens, nem sequer possui meios de evitar a sua dilapidação na harmonia conjugal, por configurar nesse estágio um verdadeiro regime de separação. Por ocasião da dissolução do casamento, completa Taquini, nasce um direito do outro cônjuge sobre bens alheios. É possível, e assim expressam os artigos 1.675 e 1.676 do Código Civil, possa esse direito sobre bens alheios até não se materializar, na hipótese de terem ocorrido doações feitas por um dos cônjuges sem a necessária autorização do outro (CC, art. 1.675), cometendo ao esposo lesado reivindicar os bens doados, ou ser compensado com outros bens, se não preferir ser indenizado em dinheiro. Se não for possível e nem conveniente acomodar a divisão dos bens em natureza, sendo igualmente desaconselhável ou impraticável o seu condomínio, será calculado o valor de alguns desses bens ou de todos, para a sua reposição em dinheiro ao cônjuge não proprietário (CC, art. 1.684). Os artigos 1.673 e 1.674 do Código Civil informam como ao casamento ou sub-rogados (CC, art. 1.674, inc. I); os que sobrevierem a cada cônjuge a título gratuito, por sucessão ou liberalidade (CC, art. 1.674, inc. II) e as dívidas relativas aos bens conjugais (CC, art.

1.674, inc. III). Conforme clara disposição contida no artigo 1.672 do Código Civil só ingressam na participação final nos aquestos os bens adquiridos a titulo oneroso. Pelos artigos 1.685 e 1.686 do Código Civil no caso de morte do cônjuge a sua meação é transmitida aos seus herdeiros, a serem convocados pela ordem de vocação hereditária. Tem razão Rui Ribeiro de Magalhães319 quando assevera tratar-se de um regime de difícil compreensão e assimilação pelos nubentes, “que certamente hão de preferir qualquer um dos outros três não só pela simplicidade que eles apresentam, mas também porque satisfazem plenamente as mais variadas exigências”.

14.14.1. Na Costa Rica

O Código Civil da Costa Rica, que entrou em vigor em 1º de janeiro de 1888, teria sido um dos primeiros diplomas civis a adotar o regime patrimonial denominado participação diferida dos bens gananciais, equivalente ao regime do Direito de Família brasileiro de participação final nos aquestos. De acordo com a lição de Paulo Lôbo, haveria controvérsia sobre sua origem, que para alguns teria surgido na Hungria, com a lei do casamento civil de 1824.320 A especial característica desse regime resulta da combinação de dois sistemas tradicionais, o da separação de bens e o da parcial comunidade de bens. Para os juristas costarriquenses Gerardo Trejos e Marina Ramírez321 a separação de bens aplica-se estando em vigor o matrimônio, e, conforme se desenvolve inabalado o casamento, durante a sua vigência permanece uma independência total de bens entre os esposos, os quais deles podem dispor livremente, assim como dos seus frutos; contudo, por ocasião da dissolução do vínculo, nasce o direito a cada um dos cônjuges de participar da metade do valor dos bens aquestos verificados no patrimônio do outro. Portanto, durante a constância do casamento prevalece um regime de absoluta incomunicabilidade de bens, ficando adiada a comunicação dos aquestos para quando for dissolvido o casamento. Bem poderia funcionar como uma forma de incentivo à manutenção do casamento, porquanto, existindo paridade de trabalho e de oportunidades entres os cônjuges ou conviventes e cada um deles promovendo a aquisição de seu próprio cabedal, seguirá cada um na livre--istração de seu patrimônio, havido como próprio, salvo sobrevenha a dissolução do vínculo conjugal pelo divórcio, morte ou anulação. Nesse caso tem-se o estabelecimento de um regime de comunicação dos aquestos. Mediante esse regime, onde ambos os esposos participam dos bens adquiridos na constância do matrimônio, em razão da separação dos bens, dizem Trejos e Ramírez,322 “cada cônjuge dispõe livremente do que possuía ao contrair matrimônio e dos que adquire durante o casamento e por qualquer título, bem assim os seus frutos”. Conforme a legislação da Costa Rica, não existe nenhuma limitação à plena liberdade e

istração dos bens particulares na constância do casamento. Existe, sim, uma participação patrimonial diferida; significa dizer postergada para o futuro, quando dissolvida a sociedade conjugal. De acordo com Diego Benavides Santos,323 quando ausente um regime convencional de bens no Direito de Família da Costa Rica, o regramento contido no artigo 41324 do Código de Família da Costa Rica faz operar um regime de livre-disposição durante o casamento, mas não absoluto, pois ao se dissolver a sociedade ou o vínculo conjugal, pela separação, nulidade do matrimônio, pela morte ou divórcio, ou quando celebrado um pacto matrimonial depois das núpcias, cada cônjuge adquire o direito de participar sobre a metade líquida do acervo de bens já adquirida e constante do patrimônio do outro, não sucedendo em realidade uma divisão de bens aquestos, mas, sim, uma compensação financeira. É um direito a uma soma em dinheiro, não implicando o direito à copropriedade, mas a um direito pessoal de participar no seu valor equivalente em dinheiro.

14.14.2. Na Alemanha Na Alemanha, o regime da participação final nos aquestos é o regime legal quando os cônjuges não convencionam diversamente por contrato matrimonial e foi introduzido no Direito alemão em 18 de junho de 1957, pela Lei de Igualdade de Direitos entre Cônjuges. Foi concebido no sentido de cada cônjuge istrar independentemente o seu patrimônio, aos bens móveis, porque, para a disposição dos imóveis, depende da vênia conjugal, capaz de ser judicialmente suprida se houver injustificada recusa. Foi introduzido o regime matrimonial igualitário de direitos Zugewinngemeischaft no BGB (§§ 1.363-1.390), que estabelece uma ligação específica entre o casamento e a aquisição de bens durante o casamento. Tudo o que o cônjuge adquirir durante o matrimônio será considerado como adquirido pelo casal. O que vale especialmente para as contribuições dos cônjuges na formação de capital conjunto, onde o ganho na participação no quinhão do outro é justificável. Este regime apresenta a seguinte estrutura: a) cada cônjuge permanece sozinho na propriedade de seus bens depois de contraído matrimônio. O que for adquirido durante o casamento lhe será atribuído também; b) cada um irá gerenciar seus próprios bens, sob sua própria responsabilidade. Contudo há algumas exceções às limitações da responsabilidade e às restrições pela proteção do quinhão do outro cônjuge; c) quando do final do casamento, será realizada um ao outro a prestação de contas dos bens próprios para divisão, que será feito ou por doação ou herança, ou indenização ao outro cônjuge que durante o casamento adquiriu menos bens.325 Segundo Carlos Vidal Taquini, 326 o patrimônio inicial é aquele pertencente a cada cônjuge no começo do regime; e, ao final das núpcias, os esposos buscam a compensação dos aquestos, porque cada consorte deve ter participação sobre o patrimônio adquirido pelo

casal durante o matrimônio, e “porque esta aquisição se deve ao trabalho realizado em conjunto ou porque esta aquisição de um cônjuge foi pelo menos fomentada pela divisão das tarefas na sociedade conjugal”.327 Aquesto é o montante do acervo que excede o patrimônio inicial, com a prévia dedução das suas obrigações pessoais, as quais só podem ser abatidas até o montante do seu patrimônio, acrescentados aos aquestos os valores deduzidos pelo cônjuge pelas doações de mero favor por ele promovidas, ou que apenas tiveram a intenção de dilapidar o patrimônio, assim como qualquer ato praticado com o objetivo de prejudicar o outro consorte. Não integra a massa de aquestos os bens havidos por herança, doação ou dote, capitais provenientes de seguros de vida privados, assim como doações entre os cônjuges não são somadas ao patrimônio inicial do donatário. Se os ganhos de um cônjuge excedem os do outro, a metade do excesso corresponde ao outro como crédito a ser compensado depois de feitas as deduções correspondentes. Não há massa comum de bens íveis de partilha, como sugere uma análise mais apressada da lei, pois os cônjuges dividem os ganhos acumulados, onde o consorte adquire apenas um direito de crédito e não um direito real sobre os bens. O regime se liquida pagando um cônjuge ao outro uma soma em dinheiro e correspondente aos lucros por ele hauridos.328 Segundo observa Schlüter, a compensação dos aquestos depende do cálculo do patrimônio inicial e final de cada cônjuge, pois quanto menor for a avaliação do acervo inicial e maior o lastro final dos bens, maior será o ganho resultante da diferença do patrimônio inicial e final, e se o cálculo for inverso, sendo maior o valor inicial e menor o final, então menor o aquesto.329 Esta é sem sombra de dúvidas uma temerária fonte de fraude no regime alemão da compensação dos aquestos, pois depende fundamentalmente da exatidão das avaliações, porquanto eventuais super ou subavaliações tratarão de subverter com muita facilidade os efetivos ganhos cujo destino legal deveria ser a sua repartição na dissolução da sociedade conjugal. Valorizações incidentes sobre bens já existentes ao começo do regime matrimonial devem ser consideradas no cálculo final dos aquestos, com a ressalva de não integrar a compensação a mera diferença dos valores nominais surgidos da desvalorização da moeda em relação ao bem. Neste caso o bem é avaliado pelo poder de compra do dinheiro na época da extinção do regime. O regime pressupõe um inventário inicial dos bens ao começo do matrimônio, sob pena de ser presumida a inexistência de patrimônio ao início do casamento e de todos os bens serem aquestos, mas cuja presunção evidentemente pode ser facilmente derrubada diante da prova do registro de aquisição dos bens. A pretensão de compensação deve ser paga em dinheiro, e é exigível a partir do término

do regime de bens, cujo termo necessariamente não precisa coincidir com o processo de divórcio, pois o regime perdura apenas na constância da sociedade conjugal, como sucede por igual no regime brasileiro de participação final nos aquestos, quando estabelece no artigo 1.673 do Código Civil se formar o patrimônio conjugal pelos bens adquiridos a qualquer título (com as exclusões do art. 1.674 do CC), na constância do casamento, e constância do casamento deve ser vinculada ao conceito de coabitação.

14.14.3. Na França Na França o regime de participação final nos aquestos (participation aux acquêts) é semelhante ao alemão, pois durante o matrimônio funciona um regime de separação de bens, pertencendo a cada cônjuge os bens e seus ganhos, os quais, no entanto, serão partilhados com a dissolução do casamento e se a dissolução do matrimônio se der pelo falecimento de um dos cônjuges seus herdeiros terão o mesmo direito (CC francês, art. 1.569). Os bens originários são inventariados e estimados ao início das núpcias, compondo o patrimônio partilhável os bens existentes ao fim do casamento, devendo ser agregados os bens doados sem o consentimento do consorte ou alienados fraudulentamente.330 Com a extinção do casamento cada esposo participa da metade dos ganhos líquidos verificados sobre o patrimônio do outro, procedidas as devidas compensações, partilhando o excedente, cujo pagamento deve ser preferencialmente em dinheiro, podendo ser concedido prazo para o pagamento. Se o saldo for negativo, um não a o empobrecimento do outro.331

14.14.4. Na Espanha

No Direito espanhol, aduz Pilar Benavente Moreda,332 “depois da reforma de 13 de maio de 1981, uma interpretação simplista permite entender que diante da sociedade de gananciales ambos os cônjuges se convertem em cotitulares de todos os bens e direitos considerados como ganhos”. No regime de participação (régimen de participación) cada um dos cônjuges adquire direito a participar nos ganhos obtidos por seu consorte durante o tempo de vigência do regime (CC espanhol, art. 1.411). Tendo sua inspiração no direito alemão e francês, trata-se de um regime de escassa utilização na Espanha, e se caracteriza por funcionar como de separação de bens, como ordena o artigo 1.413 do Código Civil espanhol ao estabelecer que durante a vigência do regime de participação, serão aplicadas as normas relativas ao de separação de bens, porém, assistindo a cada cônjuge, uma vez extinto o regime, o direito de tomar parte dos ganhos percebidos pelo outro, que os espanhóis chamam de crédito de participação.333 A noção espanhola dos bens gananciais, correspondentes aos aquestos do regime

matrimonial brasileiro, é de eles advirem da atividade dos cônjuges, “diretamente por seu esforço pessoal, ou indiretamente como frutos ou rendas de seus bens privativos ou mesmo dos aquestos; ou, por último, da mesma forma que os privativos, os bens havidos por ão. Porém no regime de gananciales tem extraordinária importância prática a presunção de comunicação, como presunção iuris tantum, pelo que os bens existentes no matrimônio vigente em regime de gananciales se presumem gananciales (comuns), salvo prova em contrário”.334 Na lição de Fassi e Bossert,335 o regime da participação nos ganhos (correspondente ao regime brasileiro de participação final nos aquestos) se apresenta como uma hábil combinação dos regimes de separação e de comunidade restringida, em que os bens adquiridos na constância do casamento am a constituir uma massa comum para o único efeito de sua liquidação e divisão entre os consortes. Também, no atual Código Civil argentino seguem os mesmos princípios de um regime caracterizado pela independência dos cônjuges, na istração e disposição de bens existentes no nome de cada um, e sobrevindo a dissolução do regime serão repartidos os ganhos, comparando os patrimônios que cada consorte teria ao tempo do casamento, com aqueles que possui ao final do matrimônio. A diferença entre um e outro é o que determina os ganhos de ambos os consortes e quais diferenças deverão ser igualadas. É entendimento semelhante e externado por Xavier O’Callaghan,336 quando define o regime econômico de ganaciales espanhol equivalente ao da participação final nos aquestos do Direito brasileiro, dando lugar a três patrimônios diferenciados: “o patrimônio privativo do marido, o patrimônio privativo da mulher e o patrimônio ganancial, como massa de bens comuns a ambos que se divide por igual quando se dissolve o regime.” O regime espanhol de divisão das ganâncias ordena no artigo 1.431 do Código Civil espanhol, como regra geral, que a cobertura do crédito de participação seja satisfeita em dinheiro, mas ite o pagamento mediante a adjudicação de bens, podendo o juiz, surgindo dificuldades graves para a liquidação imediata, conceder prazo de parcelamento não superior a três anos para o pagamento. Esta clareza quanto à forma de liquidação do regime de participação final nos aquestos falta ao Direito brasileiro, cujo confuso ordenamento jurídico na regulamentação da partilha dos bens aquestos, induz à crença de que devam ser partilhados bens. No Direito brasileiro, corrobora cada uma das conclusões anteriormente desenvolvidas o artigo 1.682 do Código Civil, ao estabelecer não ser a meação renunciável, cessível ou penhorável na vigência do regime matrimonial, e esse dispositivo não faz nenhuma alusão à participação de ganhos, levando a acreditar que seriam divididos os bens, e não os lucros, porque estes, ao contrário do dispositivo de lei, podem ser objeto de renúncia, penhora ou cessão.

Consoante o artigo 1.684 do Código Civil, não sendo factível dividir os bens em sua natureza, será calculado o valor de alguns ou de todos para reposição em dinheiro ao cônjuge não proprietário. Sua função é a de evitar o condomínio quando isto for possível, o que já seria inviável se existisse apenas um bem do casal. Para evitar o condomínio, este dispositivo sugere primeiro a equânime divisão dos bens por seus respectivos valores, e se isto não for possível nem conveniente devem ser apurados os valores de alguns destes bens ou até de todos para a reposição em dinheiro ao cônjuge não proprietário. Os artigos 1.685 e 1.686 do Código Civil ordenam que, no caso de morte do cônjuge, a sua meação é transmitida aos herdeiros que serão convocados de acordo com a ordem de vocação hereditária.

14.14.5. No Brasil O regime patrimonial de participação final nos aquestos toma o espaço ocupado pela letra morta do regime dotal previsto no Código Civil de 1916, e, infelizmente, o novo regime matrimonial prenuncia igual destino do regime sucedido, fadado ao esquecimento e ao banimento pelo total desuso, por sua difícil operacionalidade, como bem apontou Sérgio Gischkow Pereira.337 Ao comentar o então Projeto do Código Civil de 1975, que depois se transformou no Código Civil de 2002, Silvio Venosa 338 informava que nesse regime cada cônjuge possui patrimônio próprio durante o casamento, tocando-lhe, por ocasião da ruptura da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento, e complementa: “Trata-se de um regime misto, pois no curso do casamento aplicam-se, em síntese, as regras da separação.” Para Caramuru Afonso Francisco,339 versa sobre um regime de comunicação diferida, adiada ou postergada para quando ocorrer a dissolução do vínculo conjugal, no qual cada cônjuge possui patrimônio próprio, e sobrevindo a dissolução do casamento ou da união estável toca a cada parceiro a metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, e na constância do casamento ou da união, exatamente como acontece, por previsão legal, no regime da comunhão parcial ou limitada de bens. Sérgio Gischkow Pereira também identifica essa mesma configuração no regime da participação final nos aquestos, para quem “cada cônjuge mantém patrimônio próprio (art. 1.673, caput), em condições de istração exclusiva art. 1.673, parágrafo único), tudo como se se tratasse de separação de bens (...). Quando extinta a sociedade conjugal, considera-se como se o regime houvesse sido de comunhão parcial desde o início do casamento, isto é, cada cônjuge tem direito à metade do que foi adquirido onerosamente na constância do casamento (art. 1.672).”340 A rigor, esse híbrido regime de participação diferida gera duas fases bem distintas, sendo a primeira delas identificada com o regime da total separação de bens e, por ocasião

da dissolução da união, incidiria o regime da comunhão parcial, como se o legislador quisesse conferir maior longevidade ao casamento, mantendo separados os patrimônios e, de certo modo, desmotivando a sua ruptura com o custo da comunicação dos bens aquestos. Mas cuida-se, em realidade, de um regime de separação de bens, no qual cada consorte tem a livre e independente istração do seu patrimônio pessoal, dele podendo dispor quando for bem móvel e necessitando da outorga do cônjuge se imóvel, salvo tenham os cônjuges convencionado a livre-disposição dos bens imóveis particulares, através de pacto antenupcial (CC, art. 1.656). Os bens imobiliários particulares podem ter livre-disposição conferida em pacto antenupcial, por cujo instrumento o outro contratante outorga uma espécie de procuração para livre-disposição dos imóveis aprestos, via cláusula inserida no contrato de regime convencional de bens. Não deixa de ser uma porta de alto risco para a prática corrente da fraude nos bens conjugais, com relação a terceiros, nem sempre informados e suficientemente instruídos, desconhecendo a origem e comunicabilidade ou não do bem, podendo dispensar inadvertidamente a outorga do consorte, à vista dos termos do pacto antenupcial firmado em consonância com o artigo 1.656 do Código Civil, adquirindo de boafé imóveis que em verdade seriam aquestos e prescindindo da outorga do cônjuge para sua alienação. Como o regime da participação final nos aquestos prevê a eventual compensação, com a reposição em dinheiro (CC, arts. 1.675 e 1.684), a possibilidade de serem alienados os imóveis aprestos por convenção antenupcial retira do outro cônjuge a possível garantia material de seu ressarcimento no caso de lesão à sua meação (CC, art. 1.675). O regime econômico da sociedade conjugal com participação final nos aquestos é constituído pelos bens obtidos individualmente pelos cônjuges, ou por ambos, os quais am a integrar uma massa comum, apurada por ocasião da liquidação da sociedade matrimonial, sendo repartidos os ganhos havidos pelos aquestos. Vaz Ferreira fala de um regime de comunidade diferida,341 estando os bens sob o domínio de cada esposo com aptidão para deles dispor livremente. O outro cônjuge não tem direito algum sobre esses bens, nem sequer possui meios de evitar a sua dilapidação, na harmonia conjugal, por configurar esse estágio um verdadeiro regime de separação. Por ocasião da dissolução do casamento, nasce um direito do outro cônjuge sobre bens alheios. É possível, e assim expressam os artigos 1.675 e 1.676 do Código Civil, de este direito sobre bens alheios não se materializar, na hipótese de terem ocorrido doações feitas por um dos cônjuges, sem a necessária autorização do outro (CC, art. 1.675), cometendo ao esposo lesado reivindicar os bens doados ou ser compensado com outros bens, ou indenizado em dinheiro. Se não for possível e nem conveniente acomodar a divisão dos bens em outros de igual natureza, sendo igualmente desaconselhável ou impraticável o seu condomínio, será

calculado o valor de alguns desses bens ou de todos, para a sua reposição em dinheiro ao cônjuge não proprietário (CC, art. 1.684). Aqui surge outra dificuldade, pois a lei cria uma barreira ou indisposição ao estabelecimento do condomínio, sugerindo se dê em dinheiro a reposição ao cônjuge não proprietário. O temor na prática forense será o de ser liberado o imóvel em favor do cônjuge proprietário, e ajustados valores para compensar o cônjuge credor, restando impaga essa dívida, não remanescendo qualquer lastro por já ter sido vendido o imóvel garante. Isso quando não se tratar da moradia do cônjuge devedor e, portanto, considerado seu bem de família e assim livre de constrição judicial por dívida não ressalvada pela Lei n. 8.009/1990, ou porque tornado bem de família na forma do artigo 1.711 do Código Civil. Melhor será sempre ajustar acordos e decisões judiciais deixando o imóvel em garantia ao meeiro credor. Ocorrendo a dissolução conjugal pelo decesso de um dos parceiros, será apurada a meação do sobrevivente e a metade deixada pelo sucedido será destinada aos seus herdeiros.

14.14.6. Características do regime de participação final nos aquestos Embora haja uma natural inclinação doutrinária em identificar no regime da participação final nos aquestos uma natureza híbrida entre o regime de completa separação de bens na constância do relacionamento, consubstanciando-se na comunhão parcial quando da separação do casal, é correto afirmar que não se trata de regimes absolutamente iguais, porque existem semelhanças, contudo, pontuais diferenças, como, por exemplo, o artigo 1.672 do Código Civil, ao estabelecer que por ocasião da dissolução da sociedade conjugal no regime da participação final nos aquestos só serão divididos os bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, enquanto no regime da comunhão parcial comunicam-se os bens que sobrevierem na constância do casamento (CC, art. 1.658), pouco importando tenham sido adquiridos graciosa ou onerosamente. Outra substancial diferença entre o regime da comunhão parcial e o da participação final nos aquestos pode ser constatada da circunstância de que neste último são indiscutivelmente comunicáveis os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge, e também serão comunicáveis as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes, como a previdência privada, porque o Código Civil não repete no regime da participação final nos aquestos as exceções de incomunicabilidade dos incisos VI e VII do art. 1.659. Conforme o artigo 1.673 do Código Civil, integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento, detendo a livre-istração desses bens, podendo aliená-los, sendo móveis, na constância do casamento. Como durante a união o regime incidente é de completa separação de bens, todos são

próprios do seu titular, a qualquer título, quer advenham de aquisição onerosa, quer seja ela graciosa, exercendo sobre eles a livre-istração. Mas há de qualquer modo uma proteção legal limitando o poder de disposição dos bens imóveis, cuja transferência unilateral é vetada, salvo convenção pactícia em contrário, na qual tratam os nubentes de ajustar expressamente a livre-disposição também sobre os imóveis particulares (CC, art. 1.656). Logo, embora subsista aparente liberdade de disposição dos bens aquestos, que são próprios durante o casamento, a sua alienação depende da vênia conjugal, pois ficam indisponíveis para o livre-arbítrio do titular de seu domínio e asseguram a meação da partilha quando superveniente a dissolução da sociedade nupcial. Realizada qualquer transferência de imóvel comum sem o consentimento do outro cônjuge, valendo-se eventualmente do pacto antenupcial dispensando a outorga (CC, art. 1.656), seu ree pode ser judicialmente invalidado, isto se o cônjuge lesado ou seus herdeiros não preferirem exercer o direito de reivindicar o bem desviado ou incluir seu valor equivalente no monte partilhável. O artigo 1.674 do Código Civil informa como será procedida a operação contábil para o cálculo de participação final dos aquestos. De acordo com o dispositivo, sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, quantificam-se os aquestos pelo montante a ser verificado na data da dissolução do regime de bens (CC, art. 1.683). Por ocasião da partilha judicial, são excluídos da soma dos patrimônios próprios: os bens anteriores ao casamento ou subrogados (CC, art. 1.674, inc. I); os que sobrevierem a cada cônjuge a título gratuito, por sucessão ou liberalidade (CC, art. 1.674, inc. II); e as dívidas relativas aos bens conjugais (CC, art. 1.674, inc. III). Pode ser tomada como exemplo prático de participação final dos ganhos (aquestos) uma situação em que o marido quando casou tinha um patrimônio particular de R$ 1.200.000,00 e durante o casamento acrescentou outros R$ 1.000.000,00 em seu patrimônio, enquanto sua esposa tinha bens particulares de R$ 1.500.000,00 e durante as núpcias acrescentou mais R$ 2.000.000,00. O casal ganhou durante o matrimônio R$ 3.000.000,00, cabendo a cada cônjuge com a separação, R$ 1.500.000,00 (R$ 3.000.000,00 ÷ 2 = R$ 1.500.000,00). Assim a esposa deve rear ao ex-marido R$ 500.000,00, para que cada um fique com sua meação de R$ 1.500.000,00 sobre os ganhos conjugais. As dívidas a serem abatidas são aquelas contraídas antes do casamento, não tendo vertido em proveito comum e tampouco aquelas contraídas em razão das núpcias. O artigo 1.677 do Código Civil estabelece com solar clareza que as dívidas posteriores ao casamento assumidas por um dos cônjuges somente a este vinculam, salvo prova de haverem revertido, parcial ou totalmente, em benefício do outro. A regra funciona como princípio de direito e a sua gênese remonta ao Estatuto da Mulher Casada (Lei n. 4.121/1962), revertendo o ônus da prova àquele que contraiu a dívida, no sentido de

demonstrar de modo cabal e inconteste haver o débito resultado em benefício total ou parcial dos cônjuges ou da família, sabido só serem presumidas comuns as dívidas constantes do artigo 1.643 do Código Civil, e somente elas obrigam solidariamente os consortes (CC, art. 1.644). Tem esta disposição o propósito de evitar a insidiosa fraude à meação do cônjuge, pela via artificial de estabelecimento de pseudodívidas, criadas ficticiamente para comprometer a meação do consorte. Também no regime da participação final nos aquestos, a exemplo da comunhão parcial (CC, art. 1.662), salvo prova em contrário, são presumidos comuns os bens móveis adquiridos durante o casamento. A presunção é juris tantum, comportando prova em contrário, preferencialmente através das notas fiscais de aquisição, isto quando não forem móveis já pertencentes à família, trazidos pelo cônjuge ou convivente para a sua nova habitação, quando então poderá se valer de prova testemunhal ou documental, como, por exemplo, fotografias demonstrando a precedente posse e propriedade de certos móveis, porque mostram as fotos de que eles já ornavam a primitiva casa do cônjuge ou de algum familiar seu. Por sua vez, o artigo 1.680 do Código Civil estabelece que: perante terceiros, as coisas móveis presumem-se do domínio do cônjuge devedor, salvo se o bem for de uso pessoal do outro. O propósito desse dispositivo é o de garantir o crédito de terceiro em decorrência da dívida relacionada com o bem móvel adquirido por um dos cônjuges e não liquidado. Em relação ao terceiro credor, o bem é considerado do cônjuge devedor, salvo se for de uso pessoal do outro. Assim disposto, se, por exemplo, o marido compra uma joia para presentear no aniversário de sua esposa, este bem se tornou próprio dela e ela poderá embargar a execução da dívida, provando se tratar de bem de seu uso pessoal e exclusivo, derrubando a presunção que em princípio militava em favor do terceiro credor, de o bem ser tido e havido como do domínio do cônjuge devedor. Para apurar o montante dos aquestos deverão ser computadas as doações feitas por um dos cônjuges, sem a necessária autorização do outro (CC, art. 1.675), por cujo fato poderá o cônjuge prejudicado ou seus herdeiros reivindicarem o bem indevidamente doado, ou compensá-lo por valor equivalente. Embora durante a constância do casamento impere um regime de separação de bens, dispondo os cônjuges da livre-istração do patrimônio sob a sua titulação, salvante os bens imóveis, no que depende de expressa autorização firmada no pacto antenupcial, não significa conferir a livre-alienação do patrimônio aquesto que se torna comum ao tempo da dissolução das núpcias. A doação eventual de bens sem a conivência do outro cônjuge gera ao consorte prejudicado o direito de reivindicar o bem doado, e torna tortuosa a sua recuperação, talvez até inoperável, diante da possível boa-fé do donatário, preferindo o

cônjuge credor buscar a sua compensação pelo valor equivalente, devendo para tanto ser apurado o preço do bem ao tempo da dissolução e compensado na partilha com os outros bens em divisão. Difícil será compensar com outros bens quando o bem doado era comum e nada mais resta para partilhar. Entretanto, nenhuma compensação poderá ser procedida se o bem doado era exclusivo de quem o doou. Com idêntico propósito, o artigo 1.676 do Código Civil ordena a inclusão no monte partilhável dos bens, desta feita alienados em detrimento da meação, podendo o cônjuge lesado ou seus herdeiros receberem o seu valor equivalente, ou, se preferirem, reivindicálos do terceiro comprador. Novamente se mostra igualmente difícil reivindicar o bem já transferido a terceiro por alienação não desejada pelo cônjuge lesado e cujo ato de transferência teve por escopo prejudicar a sua meação. Podem ser imaginadas as infindáveis dissensões processuais que irão surgir sobre a verdadeira prestação de contas a ser exigida do cônjuge com relação ao inventário de todos os bens alienados durante a trajetória matrimonial sem o aval do parceiro. O bom-senso não recomendaria, em regra, a reivindicação do bem alienado, salvo quando escancarada a dissimulação desta venda, escondendo uma doação inoficiosa, ou dissimulando o desvio de bem conjugal para a concubina do consorte, que encenou uma alienação, quando em realidade promoveu uma doação para sua amante. Esses dispositivos tencionam assegurar a partilha equilibrada dos bens comuns quando da dissolução da sociedade conjugal, conquanto tenham sido adquiridos onerosamente na constância do casamento, tendo o legislador se preocupado com a sua justa liquidação, porque saíram do acervo comum durante o casamento sem a autorização do outro cônjuge. Mesmo em se tratando de bens particulares, próprios e incomunicáveis do cônjuge, porque anteriores ao casamento ou havidos graciosamente, não são excluídos da partilha suas benfeitorias ou a sua valorização (CC, art. 1.660, inc. IV). As dívidas sendo próprias da sociedade conjugal devem ser pagas com os recursos da entidade familiar, e isto diminui o patrimônio comum; mas se era uma dívida pessoal de um dos cônjuges este deve compensar o seu desembolso à sociedade ou ao outro cônjuge, se porventura, para quitar a dívida ou parte dela, se utilizou, por seu turno, dos bens particulares do seu consorte. Cada cônjuge é responsável por suas dívidas pessoais, e se forem pagas pelo outro consorte, aquele que pagou tem direito ao ressarcimento, cujo crédito pode ser postergado para a época da dissolução da sociedade conjugal, sendo devidamente atualizada a dívida, como pode ser compensada com a dação em pagamento de algum bem retirado da meação do cônjuge devedor. O artigo 1.678 do Código Civil considera a hipótese de ter sido paga a dívida de um

cônjuge com recursos próprios do outro, no todo ou em parte, podendo tê-lo feito por liberalidade, e neste caso se torna inexigível a compensação. No entanto, pendente a dívida, porque não foi quitada e nem compensada na partilha, haveria o indevido enriquecimento do consorte beneficiado pelo pagamento de dívida pessoal e incomunicável, quitada no todo ou em parte, com recursos próprios do seu consorte. Mas, se o reembolso já se deu durante o casamento, nada resta para ser compensado e liquidado. Como observa Paulo Luiz Netto Lôbo,342 o pagamento pode se dar mediante a dação de algum bem ao cônjuge credor, sendo o débito atualizado monetariamente até a data de sua liquidação. Se a dívida foi contraída por ambos os cônjuges, para a compra de um imóvel em condomínio, por exemplo, dividem entre si o custo a ser debitado de suas respectivas meações. Em princípio, o proveito comum é presumido quando ambos os cônjuges firmam solidariamente a obrigação por fiança ou aval, sendo ônus do cônjuge fiador ou avalista provar não ter sido beneficiado com a aquisição, não obstante isto, ele responde ao credor, mas tem direito de regresso em relação ao seu consorte. Determinadas despesas são consideradas como sendo do consumo ordinário da família, como disto são exemplos os gastos de alimentação, educação, roupas, servidores domésticos, cirurgias, médicos e medicamentos, atendimento odontológico, alugueres da moradia e empréstimos contraídos para atender aos custos da habitação, cujo rol de dispêndios tem como primordial finalidade atender às necessidades vitais da família constituída pelos esposos e seus filhos. Os artigos 1.679, 1.680 e 1.681 do Código Civil estabelecem as presunções de titularidade das meações sobre os bens adquiridos pelo trabalho conjunto dos cônjuges, tendo cada um deles direito a uma quota igual no condomínio ou no crédito, indiferente à natureza deste bem, se móvel, imóvel ou semovente. Entretanto, o artigo 1.681 do Código Civil ressalva serem os bens imóveis de propriedade do cônjuge em cujo nome constar o registro, o que significa para Bianca Mota de Moraes343 reconhecer no regime da participação final nos aquestos a não incidência de presunção do esforço comum no cômputo dos bens mobiliários. Conclusão reforçada pelo artigo 1.679 do Código Civil, ao acentuar a noção de só existir meação sobre os bens adquiridos pelo trabalho conjunto, quando então cada cônjuge teria uma quota igual no condomínio ou no crédito. Para melhor fundamento deste seu argumento, acrescenta a autora não constar do referido dispositivo qualquer menção de o bem ser apresto ou aquesto, ou seja, se a sua aquisição foi anterior ou posterior ao casamento, levando a concluir ser aplicável a ambas as situações. Portanto, o titular do imóvel seria o cônjuge em nome de quem constasse registrado no ofício imobiliário a propriedade do imóvel, e apenas se houvesse impugnação do domínio cometeria ao cônjuge proprietário provar a aquisição regular do bem registrado como sendo

de seu exclusivo domínio, porque a simples impugnação obriga ao titular comprovar a sua propriedade exclusiva, e demonstrar haver se utilizado de recursos próprios para a compra do imóvel, e não dos haveres conjugais. Ao inverter o ônus da prova e ordenar ao titular do domínio registral comprovar a compra regular da propriedade imobiliária, a lei presume, em princípio, a aquisição conjunta dos bens imóveis na constância do casamento, não obstante se encontrem registrados apenas em nome de um dos cônjuges. Como no regime de participação final nos aquestos só se comunicam os bens adquiridos onerosamente pelo casal na constância do matrimônio, uma interpretação mais apressada dos artigos 1.679 e 1.681 do Código Civil poderia induzir à existência de um condomínio entre os cônjuges sobre os imóveis amealhados com a participação financeira de ambos, recebendo cada um na proporção dos valores por ele aportados para a compra do imóvel, como se fosse uma sociedade de fato, e com o propósito de evitar o enriquecimento ilícito consagrado pela Súmula n. 380 do STF.344 Neste caso existira somente um condomínio por fração e não um regime de bens e meações, cuja expressão o legislador utiliza reiteradamente no Código Civil ao regulamentar o regime de participação final nos aquestos.

14.14.7. Aquisição onerosa Falar em bens onerosos adquiridos pelo casal não significa exigir o aporte de recursos por ambos os consortes, porque de há muito prevalece a clara identificação de o trabalho doméstico da esposa ser uma valiosa forma de contribuir para a economia do casal e assim permitir a economia e com elas aquisições materiais.345 O fator preponderante da comunicação dos aquestos está exatamente na conjugação dos esforços da sociedade criada com o casamento, não subsistindo nenhuma razão para os bens hauridos na convivência afetiva pertencerem exclusivamente a um deles, tanto isto é verdade que, ao contrário do regime da comunhão parcial, que no artigo 1.659 do Código Civil exclui da meação os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge (inc. VI) e as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes (inc. VII), como por exemplo a previdência privada, no regime de participação final no aquestos estas rubricas ingressam na comunhão e nem poderia ser diferente, porque elas mais do que qualquer outros bens simbolizam efetivos ganhos em pecúnia e o dinheiro é, inclusive, a forma de liquidação do regime entre os cônjuges. O esforço conjugado dos nubentes advém da sua mútua colaboração, integradas pelas atividades da casa, e quando existir prole também os cuidados e a dedicação aos filhos, e não valorizando apenas a atividade financeira de um dos consortes. Segundo o artigo 1.672 do Código Civil bens comuns são aqueles adquiridos

onerosamente pelo casal e não onerosamente pelo esforço comum, consolidando a máxima de presunção de esforço comum na aquisição dos bens, mesmo porque muitos bens são comprados com os ganhos conjugais, recebidos durante o matrimônio pelo trabalho e por frutos dos bens comuns ou particulares, sendo difícil provar a sua incomunicabilidade, salvo pela sub--rogação de bens particulares, ou de aquisição graciosa. Pensar o contrário significaria retomar em retrocesso o enriquecimento ilícito, ao tirar da mulher sem trabalho extralar o direito ao bem que ajudou indiretamente a comprar. E no regime de participação final nos aquestos não existiria um regime comunitário de bens, porque dividem os lucros, equilibrando os ganhos auferidos pelo casal durante o matrimônio, sem partilha dos bens, como se o regime não asse de uma versão melhor elaborada de uma separação convencional de bens.346

14.14.8. Separação e termo inicial de partição dos aquestos Como dispõe o artigo 1.672 do Código Civil, na época da dissolução da sociedade conjugal nasce o direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento. Desde quando itida a demanda de separação judicial, observa Carlos Iruzubieta,347 restam revogados os poderes dos cônjuges na istração de seus bens. Entretanto, a sentença de separação produz a liquidação do regime econômico do matrimônio. Para maior compreensão, convém recolher na fonte de criação do Direito costarriquense as lições complementares, em que a liquidação dos bens terá lugar no caso de morte de um dos esposos, na separação judicial, no divórcio, na anulação do casamento, e na hipótese de morte presumida pela ausência, que no Brasil é regulada pelos artigos 22 e seguintes do Código Civil. No Direito da Costa Rica, a exemplo do Direito argentino, espanhol e do português, é possível promover a antecipada partilha judicial dos bens, quando ocorrer a má istração do cônjuge, atuando em gestão prejudicial aos interesses econômicos de seu consorte. Seria de extrema utilidade ao Direito brasileiro a extinção antecipada do regime conjugal e a correlata partilha dos bens, especialmente quando se mostra ruinosa a istração do cônjuge, mas igualmente quando se apresenta patente a intenção fraudatória, posta em silenciosa prática para danificar a meação do outro consorte. O Direito brasileiro é expresso no caso da regulação do regime de participação final nos aquestos, que o termo final de comunicação de bens, mesmo antes do requerimento formal de divórcio judicial ou extrajudicial é a efetiva separação de fato ou de corpos, como pode ser concluído da redação do artigo 1.672 do Código Civil, cuja parte final refere a expressão “constância do casamento” e só há casamento enquanto houver comunhão de vida, ou coabitação, e esta não existe na separação de fato ou de corpos. Esta mesma frase é utilizada no artigo 1.673 do Código Civil e para arremate dessa evidência consta o artigo 1.683 do

mesmo diploma legal, quando informa que na dissolução do regime de bens será verificado o montante dos aquestos existentes à data em que cessou a convivência, ou seja, a vida em comum e não o casamento pelo divórcio ou pela morte de um dos cônjuges, que já podiam estar de fato separados.

14.14.9. Má istração Por vezes torna-se crônico o surto de dívidas verificado em um cenário litigioso de rompimento da relação conjugal, e ele precisa ser enfrentado com maior pragmatismo judicial, permitindo ser acionada a instituição da tutela antecipada, direcionada a restringir essa fraude propositadamente perpetrada para corroer o patrimônio conjugal. Existe certa resistência judicial em adiantar cautelas e créditos conjugais, porque na constância do matrimônio seria temerário promover impugnações sobre as contas e haveres istrados pelo cônjuge, e com esta atitude introduzir um elemento de discórdia entre os esposos, submetendo-os aos caprichos da desconfiança, ao instalar um clima de insegurança aos atos jurídicos celebrados por pessoas casadas.348 Mas, como bem observa Lídia Basset,349 a lei não obriga à proposição de qualquer ação judicial contra a fraude, pois muito provavelmente a demanda surja exatamente das torpes manobras praticadas pelo cônjuge , na contramão de suas responsabilidades como gestor conjugal, ao perpetrar ruinosos negócios que esvaziam e desequilibram a real divisão dos créditos e bens pertencentes à meação do seu consorte. Portanto, a discórdia não advém da demanda judicial destinada a adiantar os créditos nupciais, mas justamente da deliberada má istração desse acervo matrimonial. Assim sendo, sentencia Lídia Basset devem ser intentados os mecanismos disponibilizados pela lei para devolver um mínimo de ética nas relações patrimoniais dos consortes, desestimulando os negócios fraudulentos, ao tutelar os direitos do cônjuge prejudicado, porque foi justamente o agir desleal e malicioso do esposo a autêntica causa geradora da desavença matrimonial, e a impunidade seria um mau exemplo, e disto nenhuma legislação pode se descuidar.350

14.14.10. Risco de fraude na divisão dos bens conjugais Considerando a livre-istração dos bens, mesmo quando a transmissão de imóveis dependa da outorga do outro cônjuge, mostra-se frágil e propenso a fraudes o regime de participação final nos aquestos, haja vista o artigo 1.675 do Código Civil oportunizar ao cônjuge prejudicado a opção de reivindicar o bem doado unilateralmente ou ser compensado por outro bem, ou, se preferir, receber o seu valor em dinheiro. No vasto campo da fraude na partilha351 já não é mais possível considerar apenas o ingresso de uma ação de divórcio judicial como marco para a apuração contábil do exato

acervo dos bens conjugais comunicáveis. Nesse ponto, descuida-se o artigo 1.674 do Código Civil ao condicionar este levantamento somente “sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal (...)”. Seria consagrar por excesso de ingenuidade a franca dissipação dos bens conjugais, como usualmente ocorre em período anterior ao divórcio. Quando materializada a ação de divórcio judicial, pouco resta a ser dividido com aquele parceiro que vinha esboçando a sua oestação com o prosseguimento do casamento. É necessário ir adiante das falsas fronteiras físicas ou jurídicas do divórcio, porque a fraude patrimonial se instala em época muito anterior à ruptura fática do casamento e muito antes do rompimento oficial do matrimônio. Seria aconselhável ao legislador familista aplicar o princípio da revocatória falencial, retroagindo no tempo, para delimitar o período suspeito da fraude sobre os bens conjugais. Com muito mais facilidade pode surgir a tramoia conjugal quando, durante a aparente harmonia da relação nupcial, o cônjuge que arquiteta a sua silenciosa separação, ou tendo sido notificado da vontade de seu consorte promover o divórcio, esvazia por ganância ou represália o patrimônio em face de partição dos aquestos diante do anúncio da dissolução matrimonial. Iludindo a boa-fé de seu consorte e com a livre-disposição da sua massa econômica de bens, é extensa e imensurável a possibilidade de dano à meação conjugal do cônjuge desatento de seus direitos, ao não perceber as más intenções do outro consorte ávido ou melindrado, mas empolgado em desativar o resultado material de uma relação conjugal falida. Como adverte Iruzubieta,352 é tarefa do legislador prever situações excepcionais, embora só tenha cuidado de assegurar as compensações, e essas só serão possíveis no pressuposto de sobrarem bens para divisão. Diante do alerta de Carlos Iruzubieta, podem os cônjuges, por desavenças e falta de lealdade, cometer atos dolosos em prejuízo da comunidade patrimonial e em benefício próprio. Mas, se o cônjuge houver realizado ato fraudulento, tal ação é rescindível (CC, arts. 1.675 e 1.676), porque é nula e carente de eficácia quando praticada de má-fé e a finalidade da norma é direcionada para buscar impedir qualquer manobra que intente evitar que pelas espertezas de cônjuges ou conviventes gananciosos intentem impedir a aplicação imperativa que rege o regime de bens de um casal em processo de dissolução de sua relação afetiva. Contudo, é preciso ir além do marco inicial coincidente com o ingresso da demanda de divórcio e abrir espaço para a pesquisa revocatória, e para localizar num tempo razoável o malicioso intento fraudatório do cônjuge que buscou reduzir a real meação de seu consorte.

14.14.11. A ideia da liquidação antecipada A liquidação antecipada do regime de bens de participação final nos aquestos é excepcionalmente aplicada e se efetua na plena vigência do vínculo conjugal. Será

judicialmente decretada a partilha antecipada para resguardar o cônjuge prejudicado nos seus interesses econômicos pela má gestão de seu consorte. Como esclarecem Trejos e Ramírez,353 essa figura jurídica é utilizada independentemente da preexistência de uma ação de separação ou de divórcio, sendo pressuposto suficiente a prova do prejuízo causado pela provável fraude. Dentre os meios de proteção, está a anotação de existência judicial da ação nos respectivos registros de bens móveis e imóveis e outros meios usuais de segurança dos bens, também anotando em instituições bancárias a parcial indisponibilidade de créditos e moedas depositadas em contas correntes, de poupanças e toda a sorte de aplicações financeiras. O ingresso da ação de divisão antecipada não obrigaria ao ajuizamento de qualquer outra ação conexa ou principal, como a de divórcio, embora fosse pouco provável acreditar que a antecipação da partilha não levasse ao inevitável rompimento fático ou oficial da relação conjugal.

14.14.12. Medidas cautelares no regime de participação final nos aquestos Inexiste no Direito brasileiro a partilha antecipada dos bens, especialmente no regime de participação final nos aquestos, onde seria de todo recomendável, pelo fato de terem os cônjuges a livre-disposição e istração de seus bens particulares na constância do casamento, podendo se valerem do pacto antenupcial para obter a dispensa formal da outorga de seu parceiro (CC, art. 1.656). Desse modo, para assegurar a compensação de bens ou a recompensa pecuniária pelo valor equivalente do patrimônio desviado (CC, arts. 1.675 e 1.676), muitas vezes, com o início do processo de divórcio, convém sejam requeridas medidas preventivas para que a divisão final dos aquestos se dê da forma mais igualitária possível. Talvez a tutela de urgência de natureza cautelar (C, art.301), mediante o arrolamento de bens e o trancamento registral de bens imóveis, automóveis, aeronaves, telefones, quotas sociais, embarcações, semoventes e o bloqueio judicial de economias aplicadas em instituições financeiras, tudo sendo requerido e deferido nos próprios autos do divórcio ou de partilha de bens, gerem eficácia suficiente para materializar a justa partição final do patrimônio conjugal, e assegurar a permanência do cabedal comum, para desse modo evitar a ocultação ou a dissipação de bens comunicáveis, e com essa simples cautela inicial dispensar intrincadas operações processuais de recuperação dos bens desviados.

14.14.13. Regime de compensações

A adoção do regime conjugal de partilha final dos aquestos permite antever inúmeras dificuldades no momento da dissolução e liquidação da sociedade conjugal, pois o regime prevê a possibilidade de uma série de compensações, recompensas ou a tenaz reivindicação

de bens indevidamente transferidos da sociedade conjugal.354 O ree de bens fica facilitado pelo sistema híbrido de classificação de propriedades individuais e incomunicáveis durante o casamento, mas comunicáveis por ocasião da dissolução das núpcias. Para apurar os valores líquidos de participação final dos aquestos devem ser incorporados ao monte o valor dos bens alienados (CC, art. 1.676), devendo ser levantadas as dívidas que serviram ou não à sociedade nupcial. Tendo os débitos sido revertidos em favor do casal, constituem seu ivo; caso contrário, somente responderá por essas dívidas o cônjuge que as contraiu. Fácil é antever as inúmeras dificuldades que se farão registrar com morosas prestações de contas e procedimentos judiciais declarando comunicáveis despesas lançadas pelo cônjuge titular de patrimônio próprio, mas transformadas em despesas comuns diante do anúncio oficial de divórcio. Desde o advento do Estatuto da Mulher Casada tem sido ônus do cônjuge devedor abonar as dívidas por ele contraídas, e provar havê-las ado em benefício da sociedade conjugal, até porque o regime de bens implantado pelo Código Civil não enumera as despesas consideradas comuns, e imputa ao devedor a estrita prova de sua reversão parcial ou total ao outro cônjuge (CC, art. 1.677). A codificação civil também permite (art. 1.678) compensar a dívida de um esposo, quando foi solvida pelo outro e com bens de seu próprio patrimônio, devendo ser atualizado o valor do pagamento e imputado, na data da dissolução, à meação do outro cônjuge. Não deve ser difícil imaginar uma vida conjugal marcada por desgastantes operações contábeis anotadas ao longo da trajetória nupcial, registrando quantidades que compõem o ivo da sociedade, por se tratar de gastos da família, e quantidades que compõem débitos pessoais do outro consorte, íveis de atualização monetária para compensação no momento da dissolução do regime de bens, inclusive dirigida aos herdeiros se o matrimônio rompeu pela morte do cônjuge. O dinheiro já interfere bastante na história das relações matrimoniais, parecendo perigoso demais a possibilidade de cônjuges desavindos, em função de litigioso divórcio judicial, discutirem seus ressentimentos represados ao longo de uma conturbada convivência sob o pretexto de acertarem contas de dívidas e créditos materiais.

14.14.14. Dívidas pessoais O artigo 1.677 do Código Civil regulamenta a compensação das dívidas pessoais do cônjuge, em detrimento da final igualdade partidária dos aquestos. A disposição refere-se aos débitos estritamente pessoais a cargo do cônjuge devedor, onerando seus bens privativos, não podendo comprometer solidariamente o patrimônio comunicável.

14.14.15. Irrenunciabilidade do direito à meação Reza o artigo 1.682 do Código Civil não ser renunciável, nem cessível ou penhorável o direito à meação na vigência do regime matrimonial. Trata-se de direitos e obrigações criados com a finalidade de sustentar economicamente o matrimônio e a família, a qual necessita dos seus recursos para se perpetuar no tempo e não inviabilizar a sua normal constituição e regular o seu desenvolvimento. Para Carlos Iruzubieta,355 cuida-se de um princípio de ordem pública que não pode ser contrariado pela vontade das partes e, portanto, não pode o cônjuge renunciar ao direito de perceber a metade de seus ganhos aquestos, por conta da dissolução de sua entidade familiar. Também não pode ceder esse direito (pois estaria renunciando), nem terceiros podem se servir da meação para satisfação de créditos executivos. Porém, nada impede a sua doação ou cessão depois da adjudicação do cônjuge, conquanto não prejudique os herdeiros necessários.

14.14.16. Regras de liquidação Sucedendo a dissolução do regime de bens pelo divórcio, manda o artigo 1.683 do Código Civil sejam verificados por inventário o montante e valor dos bens aquestos, não olvidando de incorporar ao monte o valor dos alienados em detrimento da meação (CC, art. 1.676), devendo ser liquidadas as dívidas comuns e depois os débitos apurados entre os cônjuges. Faltando dinheiro para pagamento dos créditos entre os próprios cônjuges, ou mesmo quando não for possível nem conveniente a divisão de todos os bens em natureza (CC, art. 1.684), poderão ser alienados tantos bens quantos bastem para a quitação dos débitos ou reposição em dinheiro da igualitária partilha final dos aquestos. As dívidas também obrigam aos herdeiros, acaso a dissolução do regime decorra da morte do cônjuge sucedido (CC, art. 1.686), mas os sucessores não serão responsáveis pelos débitos superiores à real capacidade da herança correspondente à meação do falecido. Feitas as deduções dos créditos de terceiros ou dos próprios cônjuges, o conjunto remanescente de bens constitui o cabedal partilhável dos aquestos (CC, art. 1.674), dividindo-se por metade entre os cônjuges, ou seus respectivos herdeiros, os ganhos econômicos verificados na constância do casamento. Trata-se de uma sociedade de ganhos e não de bens, onde os aportes econômicos e financeiros obtidos durante o matrimônio, a título oneroso, mesmo revertendo na compra de bens, constituem-se em vantagens materiais da sociedade conjugal. Assim são avaliados os bens aportados para o casamento por cada um dos cônjuges e são comparados seus valores com os bens existentes no patrimônio particular de cada consorte no momento da dissolução das núpcias. Esta diferença em comparação com os bens

próprios ou aprestos resulta na apuração dos ganhos e das perdas de cada esposo durante a vida conjugal, e quem ganhou menos tem um crédito contra aquele que incrementou mais ao seu patrimônio, de forma a equiparar os resultados econômico-financeiros...356 Ao contrário do Direito espanhol e do francês que item em circunstâncias especiais o parcelamento do crédito de participação, o Código Civil brasileiro não estabelece qualquer possibilidade de adiamento de pagamento da dívida, o que não impede que o juiz, diante do caso concreto, escreve José Carlos Zebulum, conceda ao cônjuge devedor um prazo razoável para a liquidação do débito, porquanto o magistrado não pode permitir que o pagamento forçado e imediato da dívida coloque em risco a sobrevivência do cônjuge devedor.357 O § 1.382 do Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) prevê a possibilidade de adiamento do crédito, mas condicionado à anuência do cônjuge credor, quando resultar inoportuno o pagamento imediato por sua exigência ser capaz de piorar de forma duradoura as condições de vida ou de moradia do devedor e dos filhos comuns. O juiz de família poderá, a pedido do credor, revogar ou modificar a forma de parcelamento se ocorrer alteração substancial nas condições financeiras do devedor ou até mesmo se ocorrer uma deliberada inadimplência.

14.14.17. Disposição hereditária Enquanto vigente a sociedade conjugal, os cônjuges são proprietários individuais dos bens e a sua indivisão se mantém na constância do casamento, tratando de atender aos custos de manutenção da família constituída. Abrindo-se a sucessão pelo decesso de qualquer um dos cônjuges, são chamados os seus herdeiros. Conforme a lei, cada cônjuge poderá dispor, por testamento, da metade dos bens finais dos seus aquestos, observadas as limitações acerca das porções indisponíveis.

14.15. DO REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS Tal como ocorria no Código Civil de 1916, também na codificação vigente apenas dois artigos (arts. 1.687 e 1.688) cuidam de regulamentar o regime da completa separação de bens, com a diferença de os atuais dispositivos serem mais objetivos, com uma redação concisa, embora representem na essência os artigos 276 e 277 do Código Civil de 1916. Ao largo da história a família vem sofrendo grandes e significativas transformações que os costumes vão absorvendo e o Direito vai assimilando na sequência. A família contemporânea é nuclear, reduzida na quantidade de componentes sem perder seu papel fundamental de conformação da sociedade, deixando de ser uma unidade de produção como era a família rural antiga e se tornando uma unidade de consumo.358 Todo o matrimônio tem um regime de bens, mesmo quando estabelecem a incomunicabilidade do patrimônio, resulta impossível afastar o aspecto econômico do casamento que prevê para as sociedades afetivas

deveres de mútuo socorro, e de responsabilidade dos cônjuges para com os gastos domésticos e sustento de seus filhos. Estes vínculos impedem que a independência econômica entre os cônjuges seja total, como induz pensar o regime da completa separação de bens, porquanto a mera vida familiar e a necessidade de atender e fazer frente aos encargos familiares introduz um elemento associativo que inibe a absoluta independência.359 Essa dependência financeira não significa esquecer que o regime da separação de bens mantém uma separação patrimonial e uma istração independente dos esposos, que desfrutam e governam pessoalmente seu próprio e exclusivo acervo de bens. Na lição de Pontes de Miranda,360 o “regime de separação é o em que os patrimônios dos cônjuges permanecem incomunicáveis, de ordinário sob a istração exclusiva de cada comparte (...) No direito anterior, a istração dos bens, ainda no regime da separação, competia ao marido, e isso desde os primitivos tempos do direito lusitano”. Neste regime existe total independência patrimonial entre os cônjuges e ele em nada altera a propriedade dos bens dos consortes, como tampouco confere qualquer expectativa de ganho ou de disposição sobre os bens do parceiro. Cada cônjuge conserva a propriedade dos bens já existentes em seu nome e daqueles aquinhoados na constância do matrimônio, inclusive sobre a sua istração, mantendo a exclusiva responsabilidade pelas dívidas contraídas, com a exceção dos débitos assumidos em benefício da família conjugal, contratadas com a compra de coisas necessárias à economia doméstica, ou empréstimos para esse fim (CC, art. 1.643), quando então os esposos respondem por este elenco de dívidas, através das chamadas dívidas solidárias que competem a ambos os cônjuges e independentemente do regime de bens que adotaram com o casamento, pois são deles os encargos com a manutenção da família e da sua habitação, afora a educação e o sustento dos filhos, quando houver, sendo inquestionável que as dívidas contraídas no interesse dos esposos e da família que construíram entrem na esfera de responsabilidade de ambos, de forma igualitária, sejam quais forem o contratante e o regime patrimonial eleito.361 Em favor do regime da separação de bens estão a independência patrimonial e a liberdade de atuação de cada um dos esposos, próprio e adequado para proclamar a perfeita igualdade de armas e de equiparação dos cônjuges, pois usualmente os consortes deveriam conservar e desenvolver suas próprias e preexistentes riquezas ou acervos, isto quando não visto sob o prisma ideológico e cultural, ou pelo viés de correntes feministas que se desvinculam dos aspectos econômicos das uniões afetivas. Como feição negativa, o regime de separação de bens se mostra injusto para o cônjuge que ficou encarregado das obrigações domésticas e dos cuidados da prole ou que ajudou no desenvolvimento das atividades profissionais do seu parceiro e que assim carece de ingressos próprios, mostrando no fundo que o regime de separação de bens é incompatível para casamentos entre cônjuges que não distribuem igualitariamente as tarefas caseiras, nem guardam uma simetria material e

tampouco projetam uma igualdade de oportunidades. O regime da separação total de bens decorre da lei (CC, art. 1.641) ou de pacto antenupcial, e nele cada consorte conserva, com exclusividade, o domínio, a posse e a istração de seus bens, tanto sobre os presentes como em relação aos futuros, sendo de cada cônjuge a responsabilidade exclusiva pelos débitos por ele contraídos antes e depois do casamento e que não foram despesas destinadas ao casamento e para a família. Desde a codificação revogada, observara Pontes de Miranda,362 cada consorte ou convivente conserva a integral istração e fruição do que lhe pertence; contudo, pelo Código Civil em vigor, podem, inclusive, alienar ou gravar de ônus reais os seus bens imóveis. Esta é a perigosa novidade trazida pelo Código Civil de 2002 e não contemplada no Código Civil de 1916 (art. 276), sendo vedado aos cônjuges casados pelo regime de separação obrigatória de bens (CC, art. 1.641) alienarem ou gravarem de ônus reais os seus bens imóveis sem a outorga judicial, mesmo em referência aos imóveis particulares e incomunicáveis, permitindo a lei apenas a livre disposição dos bens móveis, por conta da aplicação da Súmula n. 377 do STF que incide somente sobre os regimes obrigatórios de separação de bens, uma vez que a referida súmula transforma a separação legal de bens em um regime de comunhão parcial, isto porque o regime da separação de bens se desdobra em dois diferentes regimes: o da separação legal ou obrigatória de bens, o primeiro decorrente da transgressão de qualquer um dos incisos do artigo 1.641 do Código Civil, com a controvertida incidência do Enunciado n. 377 do STF, e o regime da separação convencional de bens, que é de livre escolha dos nubentes. No confronto destas duas interpretações diante da possibilidade de aplicação da Súmula n. 377 do STF para uma vertente doutrinária,363 e à qual me filio, o regime da separação total de bens transforma-se em comunhão parcial dos bens, com a divisão dos aquestos ao tempo da dissolução da sociedade conjugal, cuja possibilidade é suficiente para desaconselhar a livre-disposição dos bens imóveis no curso do casamento, como desavisadamente permite o artigo 1.687 do Código Civil, ao autorizar a alienação ou o gravame dos imóveis de ônus real pelo cônjuge em cujo domínio consta o imóvel no ofício imobiliário. No entanto, subsistindo e incidindo a Súmula n. 377 do STF, ao transformar os aquestos em bens comunicáveis, esta possibilidade sugere a cautela da exigência da outorga do cônjuge cujo nome não consta no álbum imobiliário para a transferência de imóvel aquesto, e em termos processuais a interdição de alienação de bens móveis e imóveis adquiridos na constância do matrimônio celebrado pelo regime legal da separação de bens (CC, art. 1.641), para mitigar os riscos das liberalidades do artigo 1.687 do Código Civil.364 A doutrina majoritária pugna pela subsistência da Súmula n. 377 do STF no regime da separação obrigatória de bens, que não foi cancelada e continua tendo aplicação, pois sua edição teve dois objetivos específicos: a) contornar o empecilho criado pelo artigo 259 do Código Civil de 1916, que não encontra correspondente na vigente codificação (Código

Civil/2002); b) vedar o enriquecimento sem causa constante expressamente no Código Civil em vigor no artigo 884, mantendo, destarte, viva a mesma razão para a edição, à época, da Súmula n. 377 do STF, para que não ocorra um enriquecimento indevido.365

14.16. MANTENÇA DA FAMÍLIA Pela intelecção do artigo 1.688 do Código Civil, no regime da separação de bens cada cônjuge deve contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial. Conforme Maria Helena Diniz,366 se há incomunicabilidade de bens, justo será a mulher com haveres concorrer com seus rendimentos para atender aos encargos da família, provendo seu sustento, na proporção do valor de suas rendas. A tão só adoção do regime convencional da separação de bens faz presumir a independência financeira de cada cônjuge ou parceiro, tendo em mira a locução do artigo 1.688 do Código Civil, pela qual cada cônjuge é obrigado a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, e esta disposição permite afastar, em princípio, qualquer pretensão alimentar na hipótese de ruptura da relação afetiva. De fato, a única questão remanescente dentro do regime de separação de bens é a forma como deverão contribuir para atender aos gastos do matrimônio e da família constituída. Podem os cônjuges, no entanto, estipularem de forma diversa, dispondo, por exemplo, sejam atribuídas somente ao marido as despesas do lar, ou que concorrem com quotas proporcionais aos seus rendimentos ou no sentido de apenas ingressarem nesta contribuição para as despesas do casal os rendimentos e frutos de certos bens.367

14.16.1.

Compensação econômica (alimentos compensatórios)

É corriqueiro na adoção do regime da separação de bens que um dos cônjuges se dedique às tarefas da casa e ao cuidado dos filhos comuns ao casal, sem nenhuma retribuição financeira, ou se ainda trabalha, com uma recompensa inexpressiva diante das dificuldades de tempo e restrições de dedicação necessária ao desempenho virtuoso de qualquer atividade profissional. Estes arranjos conjugais são bastante propícios, para, com o tempo e sucedendo a separação do casal, gerar uma situação de desigualdade de patrimônios e de condições de subsistência, formando-se um fértil terreno para o instituto da pensão compensatória. A pensão compensatória busca evitar o prejuízo em que se encontra um dos consortes depois da ruptura do matrimônio e embora ela possa ter lugar em qualquer regime de bens, sua incidência se torna mais evidente no regime da separação de bens. Embora o assunto seja objeto de maior extensão doutrinária no capítulo dos alimentos (Capítulo 15, supra), a pensão compensatória não tem, em realidade, um caráter alimentar, pois seu credor

até pode ter emprego ou trabalho e rendimento, posto que ela justamente se aplica para restabelecer um desequilíbrio produzido como consequência da dissolução do casamento, com total independência da conduta e responsabilidade do credor da pensão compensatória, acaso fosse dado pesquisar a causa do divórcio para efeito de fixação do direito alimentar, mesmo porque, de pensão alimentícia não se trata. Tampouco tem caráter indenizatório porque não leva em consideração a culpa ou inocência para a sua concessão, cujo único critério de análise é o fato objetivo do desequilíbrio econômico produzido entre os cônjuges.368 A pensão compensatória ou compensação econômica pode ser em uma prestação única de dinheiro; uma renda mensal e vitalícia; o usufruto de certos bens ou a entrega de um capital em bens.369 O atual Código Civil argentino promulgado em 2014 pela Ley 26.994, em seu artigo 441, ou a denominar os alimentos compensatórios de “compensação econômica”, que será devida ao cônjuge que vier a sofrer os efeitos de um manifesto desequilíbrio econômico com a ruptura do seu vínculo matrimonial, podendo ser paga em dinheiro, em uma única prestação, por prazo determinado ou indeterminado, com o usufruto de determinados bens ou de qualquer outro modo no qual as partes estejam de acordo ou decida o juiz.

14.17. A SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS Diante da infringência de qualquer dos três incisos do artigo 1.641 do Código Civil, é imposto o regime compulsório da separação de bens, tendo sido curiosamente renovada a cogência do regime obrigatório de separação de bens, mesmo diante da reiterada jurisprudência aplicando a Súmula n. 377 do STF. O artigo 1.641 do Código Civil representa um inequívoco retrocesso da lei quando os rigores do regime legal da separação de bens já haviam sido abrandados pelas lições jurisprudenciais firmadas. Manter a punição da adoção obrigatória de um regime sem comunicação de bens, porque pessoas casaram sem a observação das causas suspensivas da celebração do casamento (CC, art. 1.641, inc. I), ou porque contavam com mais de setenta anos de idade (CC, art. 1.641, inc. II, e Lei n. 12.344/2010)370 ou porque casaram olvidando-se do necessário suprimento judicial (CC, art. 1.641, inc. III), é ignorar princípios elementares de Direito Constitucional. Em face do direito à igualdade e à liberdade ninguém pode ser discriminado em função do seu sexo ou da sua idade, como se estas fossem causas naturais de incapacidade civil, especialmente diante do Estatuto da Pessoa com Deficiência que considera toda pessoa capaz, ao menos para reger sua pessoa, ainda que não possa istrar os seus bens. Atingem e ferem de morte direito cravado na porta de entrada da Carta Política de 1988, cuja nova tábua de valores põe em linha de prioridade o princípio da dignidade humana, diretriz já preconizada pela Súmula n. 377 do STF, justamente editada para ordenar a

comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento, como se tratasse de regime de comunhão parcial de bens e assim impedir o enriquecimento indevido.

14.18. A SEPARAÇÃO CONVENCIONAL DE BENS Tirante o regime obrigatório da separação total, é facultado aos nubentes a escolha do regime convencional da separação de bens, firmado através de pacto antenupcial, quando os cônjuges desejarem conservar com exclusividade o domínio, a posse e a istração de seus bens presentes e futuros, bem como a responsabilidade pelos débitos anteriores e posteriores ao matrimônio, existindo, neste caso, dois patrimônios distintos: ou seja, o patrimônio individual de cada um dos cônjuges.371 Menos usual na sociedade ocidental, o regime da separação de bens é a regra no Direito islâmico, podendo os casais depois do matrimônio convencionar um regime de comunhão de bens adquiridos durante o casamento, mas na proporção que a cada um corresponda sobre os bens,372 ou seja, será tomado em consideração o trabalho de cada consorte, seus esforços e os aportes colacionados para a constituição acervo.373 O regime da separação de bens, dizem, representa, em efeito, a ausência de um regime patrimonial, caracterizado justamente pela existência de patrimônios separados, o que na sua essência não corresponde à verdade, porque tal afirmação só faria sentido se não formassem uma entidade familiar, já que não se pode conceber uma separação de bens absoluta quando os cônjuges são obrigatoriamente submetidos às normas acerca das responsabilidades que ambos têm de atenderem aos encargos e às necessidades econômicas geradas em qualquer espécie de família. Carlos Vázquez Iruzubieta374 afirma tratar-se de um sistema de respeito extremo à personalidade e à autonomia da mulher, de quem a incapacidade civil foi uma constante em quase todos os segmentos sociais, legais, jurídicos e culturais. Em razão da igualdade jurídica do homem e da mulher, a separação de bens sinaliza-se como o regime das futuras uniões conjugais ou estáveis, por permitir a cada um dos cônjuges ou conviventes concorrer com suas economias pessoais no atendimento aos encargos da entidade familiar, mantendo intactos os seus bens ou as suas fortunas no caso de separação. Especialmente quando se habilitam para um novo casamento, quando paira um temor de arcarem com novos prejuízos, não desejando repetir a custosa partilha da experiência vivida na anterior separação e que já lhes tomou significativa parcela dos bens. Por sua vez, Jesús Martínez Cortés elenca algumas possíveis situações de conveniência da adoção do regime convencional de separação de bens, como daqueles casais que buscam evitar a confusão de patrimônios, por necessidade ou desejo de independência patrimonial, bem próprio de famílias abastadas que intentam evitar a miscigenação de suas fortunas familiares e nestas horas não faltam familiares e conselheiros sugerindo sua adoção. Também seria um regime propício para

casais de moderna mentalidade, que consideram o regime mais idôneo para a independência e igualdade da mulher, pois seria um regime mais feminista. Contudo o autor explica seu conceito de casal moderno, dizendo se tratar daqueles que não descartam um hipotético fracasso conjugal, fazendo com que tomem precauções e reservem para si os bens de sua propriedade. O regime da separação espontânea de bens também estaria na mira daqueles casais que buscam separar e limitar as responsabilidades diante de terceiros credores, usualmente perante uma atividade profissional de risco e de comprometimento patrimonial. A existência de filhos de relacionamentos anteriores são outro indicativo de adoção do regime de separação de bens e, por fim, mas sem interesse prático para o sistema brasileiro diante da consagração de que a separação de fato ou de corpos põe termo final à comunicação de bens, ensina Jesús Martínez Cortés, estariam aquelas pessoas que repactuam um regime de separação de bens em situações de crise matrimonial frente à sua separação fática.375

14.19. OS BENS ADQUIRIDOS DURANTE A SEPARAÇÃO DE FATO Dúvidas não mais devem sobressaltar acerca dos efeitos jurídicos provenientes da separação de fato dos cônjuges ou dos companheiros no caso de união estável. Tanto gera efeitos a fática separação de um casal, que o legislador itia até o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010, a separação judicial pelo decurso de um ano de ininterrupta ruptura da vida em comum dos cônjuges (CC, art. 1.572, § 1º), denominada separaçãofalência ou constatação, ou quando deferia o divórcio direto (CF, art. 226, § 6º; CC, art. 1.580, § 2º), no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos, cujas modalidades de dissolução da sociedade e do vínculo conjugal restaram justamente derrogadas com a Emenda Constitucional n. 66/2010. Mostram estes caminhos por assim dizer, pioneiros, abertos pelo direito substantivo, a intenção do legislador de atribuir efeitos ao tempo e ao fato, estabelecendo pela fronteira da separação de fato o termo final e real de qualquer entidade familiar, e não mais prevendo o seu encerramento apenas pela intervenção institucional do homem encarregado de aplicar a lei. A fática separação atribui valor e efeito jurídico à antecipada volição dos cônjuges e conviventes, porque eles sim e não outros são os verdadeiros senhores da certeza e da exatidão temporal da dissolução de sua sociedade afetiva e de seus interesses comuns e não mais por ficção da lei. Assim, a ação de divórcio ou a fundar-se exclusivamente no fato objetivo da vontade de qualquer dos cônjuges, independentemente até da preexistente separação de fato do casal, que não mais precisa aguardar o decurso de mais de dois anos consecutivos,376 e não mais permitindo a perquirição da causa eventualmente culposa dessa separação,

representando o pedido um procedimento ordinário edificado na realidade, para decretar o divórcio, sem mais abrir o palco judicial para a discussão das causas da separação do casal. No divórcio direto por causa exclusivamente objetiva, plausível pelo mero decurso de fática separação de mínimos dois anos, o tempo atuava como uma figura neutralizadora de causas já superadas e esquecidas pela prolongada interrupção da convivência e resguardava a intimidade da vida conjugal desmanchada pelo isolamento temporal mínimo de dois anos, cujo espaço de tempo transcorreu pela livre e consciente vontade dos divorciandos. A separação de fato já foi definida pelo Supremo Tribunal Federal, no RE n. 77.204, como sendo o estado existente entre os cônjuges caracterizado pela suspensão, por ato ou iniciativa de um ou de ambos os cônjuges, do relacionamento sexual ou coabitação entre eles, sem qualquer provimento judicial. Ninguém mais discorda que a separação de fato gera importantes efeitos jurídicos, tendo nela ajustado os cônjuges de não mais manterem vida conjugal, liberando-se mutuamente da assistência espiritual, da afetividade, da vida sexual, da coabitação e do desejo de preservação da sociedade que serve como mola mestra, e consequência direta da comunicabilidade patrimonial. Nesta separação de fato por vontade, silêncio ou mesmo comodidade dos cônjuges, quando evitam a intervenção do Poder Judiciário ou sua versão extrajudicial, quando possível, selam um pacto de interrupção, no plano jurídico, da comunhão dos bens conjugais, sendo inconteste expirar o regime de bens com o fim da coabitação, e não só depois de homologado ou decretado o divórcio, como sugerem os artigos 1.571, IV, 1.575 e 1.576 do Código Civil, sendo que em relação a estes dois últimos dispositivos o termo “separação judicial” deve ser substituído pela locução “divórcio”, em razão da Emenda Constitucional n. 66/2010. É como assevera Athos Gusmão Carneiro, ao destacar que constância do casamento equivale à coabitação, ao o que inexistência do matrimônio corresponde somente ao elo formal do casamento,377 destituído de existência real e concreta de uma vida em comum, de uma comunhão plena de vida, o que retira do matrimônio o sentido e a razão da conjunção de interesses materiais. Dessarte, verter para dentro da sociedade conjugal bens já não amealhados no concurso da sociedade conjugal implicaria judicializar o próprio e sempre afastado princípio do indevido enriquecimento.378 É tal qual certifica Sérgio Gischkow Pereira,379 no encarar o direito como um objeto cultural, a não comportar uma lógica formal no seu exame, muito mais no fértil terreno do Direito de Família, devendo ser buscadas soluções realmente justas, em harmonia com a realidade social, e estas levam a preconizar que a separação de fato abala o regime de bens. Carece de sentido jurídico e moral fazer incidir um regime de comunhão de bens a um casal em total ausência de affectio maritalis, de identidade de espíritos, solidariedade,

vontades, planos, trabalho e bem comum. Repugnaria, portanto, ao direito e à moral que a separação de fato não pudesse se projetar no plano do Direito de Família, e, na esteira das novidades nele introduzidas, deixar de considerar o irreversível caminho da natural geração de efeitos liberatórios tão próprios e justos, quando decorrentes de uma ininterrupta e fática separação. Vislumbram-se na separação de fato dois nítidos acervos; um deles conjugal, formado pelos bens adquiridos entre a celebração das núpcias e a factual separação, e o outro individual, pessoal e incomunicável, constituído dos bens hauridos na constância desta mesma separação de fato, tão sólida quanto esta separação de fato se mostre, de modo ininterrupto, ao espelho de uma vida típica de quem é solteiro. Por conta disto se pronunciou o Tribunal de Justiça de Minas Gerais,380 neste sentido: “O intérprete, ao contrário do legislador, não manipula ilusões. Vive realidades e deve buscar, no exame dessas realidades, o equilíbrio da ordem jurídica afetada. A ordem ética deve sempre ser observada e o exegeta não pode esquecer que as relações, causas e efeitos são constantes e inelutáveis.” O animus dissociativo da sociedade conjugal rota pelos corpos e espíritos que se afastam e se dispersam, de um matrimônio desfeito quando os casados se desgarram, confere ao ato da fática separação sólidos efeitos, como se ao próprio divórcio já se antecie. E se a convivência é a inegável mola-mestra motivadora e justificadora do regime de bens de comunicação patrimonial deve o direito aplicado reconhecer na separação de fato o termo final da comunicação dos bens conjugais, pois não há comunhão de bens onde não há comunhão de vida, e não pode o julgador decidir apenas por ficção, e esticar no espaço de sua sentença obrigações e vínculos que os próprios cônjuges já abandonaram com o desfecho fático de sua união. Para Maria Berenice Dias a separação de fato não exige que o casal esteja vivendo em residências distintas, sendo possível reconhecer a separação ainda quando coabitem sob o mesmo teto,381 vivendo, por certo, em leitos separados.

14.20. DA FRAUDE NA PARTILHA O homem nunca quis estar só, é gregário por natureza e busca por regra a companhia de outra pessoa para uma convivência quase sempre em regime de coabitação. Tem certo pendor pela vida familiar, para sua plena satisfação como pessoa focada em galgar etapas no vínculo afetivo, com a formação geralmente planejada e desejada de uma família e com a realização de sua plena adequação social. Conforme Eduardo de Oliveira Leite,382 de todas as instituições criadas pelo espírito humano, somente a família e o casamento resistiram inquebrantáveis à inexorável marcha dos tempos. E não que as uniões tenham iniciado pelo casamento como conhecido na

atualidade, moldado a partir de acentuados valores religiosos, mas assentado numa fase mais primitiva, na qual a promiscuidade não limitava parceiros de relações de poliginia ou de poliandria. A nascente da monogamia gerando as figuras do marido e da mulher, prossegue Eduardo Leite,383 se baseia no poder do homem, com a finalidade precípua da procriação de filhos gerados e com o direito de herdarem a fortuna paterna, num claro contraste às uniões nascidas da mais absoluta informalidade, atraídas pelo instinto fisiológico das relações de sexo, para a partir delas advir a procriação e a noção de célula familiar, advertindo que diante da introdução pelo Supremo Tribunal Federal das uniões entre pessoas do mesmo sexo fica eliminada a complementaridade sexual, substituída pela relação afetiva e dissipado o elemento procriativo do conceito de entidade familiar.384 Faz-se quase absoluto o predomínio econômico do homem produtor de riquezas sobre a mulher com menor participação na produção social de abastanças, mais comprometida com as tarefas domésticas desenvolvidas no seio do conjunto familiar. Como anota ainda Eduardo de Oliveira Leite, “os papéis dos cônjuges determinados pela sociedade e pelo sexo e aos quais se encontravam confinados até a morte não permitiam qualquer espécie de concessão: às mulheres, a limpeza da casa, da louça, das roupas, a busca da água e a ordenha das vacas; aos homens, o trabalho fora, a troca de mercadorias, o comércio, a aquisição do dinheiro. A estrita segregação dos trabalhos e papéis reservados a cada sexo manifesta, simbolicamente, a subordinação da mulher a seu marido”.385 A base da família a a ser o casamento e os vínculos conjugais reproduzem a supremacia do gênero masculino conquistando terreno e espaço sobre a absoluta submissão da mulher. O direito matrimonial segue, no início, fortemente vinculado ao cristianismo, para depois ceder, num outro estágio, lugar ao casamento civil, mas sempre afastadas do Direito as relações afetivas dos concubinos, consideradas clandestinas e de nenhum valor e efeito legal. Mudam com os anos as configurações familiares e fica reduzida a família nuclear. A família contemporânea reparte as tarefas de buscar no labor extralar o e financeiro desta nova unidade conjugal ou de mera convivência informal que a a valorizar a vida afetiva e não mais o seu modo formal de constituição.

14.20.1. O lastro matrimonial Não obstante as modernas tendências de liberdade da vida conjugal e familiar, sempre foi do conhecimento dos pares afetivos a necessidade de ser estabelecida a formação de um complexo de bens ou de recursos capazes de dar sustento e segurança à unidade conjugal. Com o casamento formal ou mesmo pela informalidade da união estável, a sociedade de afeto precisa estar estruturada em recursos materiais capazes de atender aos encargos da

família. O cotidiano sustento da célula familiar deve ser atendido pelos haveres conjugais, obtidos pelo trabalho externo do casal, ou dos frutos de suas riquezas patrimoniais. Não mais se liberando os casais do dever constitucional de provimento paritário da entidade familiar. Os aportes de recursos advindos do trabalho de cada cônjuge e destinados ao sustento do lar construíram, de outra parte, os diferentes regimes matrimoniais de maior ou de menor comunidade, de completa separação de bens, ou de comunhão de ganhos, como acontece com a participação final nos aquestos. Em outro período temporal, o marido era, invariavelmente, o de todos os bens do homem e da mulher, tanto do acervo comum da sociedade conjugal como dos seus e dos particulares da esposa, por ele istrados e por ela recuperados com a dissolução do casamento. O marido absorvia a personalidade econômica da esposa, ao ar todo o patrimônio dela para ele, estando ela sujeita ao pater familias. A emancipação da mulher fez desaparecer esta prática e, na falta de novos e modernos estatutos patrimoniais, tem inspirado a opção pela eleição do regime convencional da separação de bens, onde cada consorte istra e dispõe de seus próprios bens por conta da igualdade jurídica dos esposos.

14.20.2. A presunção de comunidade Todos os bens aportados durante o casamento são presumidamente comuns aos cônjuges ou conviventes, salvo as exceções já textualmente previstas em lei. Uma vez desfeita a sociedade, também ocorre a extinção do regime patrimonial do casamento, muito embora a separação fática do casal permita reconhecê-la como marco final da comunhão, pois ausente na prática o casamento e sua comunhão plena de vida (CC, art. 1.511), mostrando-se incoerente manter a comunhão de bens apenas no campo da ficção, de o acervo ainda comum quando os consortes já estão desunidos, e até atrelados a novos parceiros e com os quais já formaram outra união. Não significa desconhecer a usual possibilidade de a separação de fato coincidir com o divórcio do casal e encerrar no mesmo espaço temporal o regime matrimonial do casal. A morte de um dos cônjuges ou conviventes, a separação de corpos ou o divórcio são causas de dissolução legal do regime de bens.

14.20.3. A separação e seu efeito na partilha Quando cônjuges e conviventes inauguram sua relação afetiva, em princípio, experimentam momentos repletos de felicidade. O quadro muda quando a sociedade afetiva sofre fissura e entre os parceiros nasce um desejo de promover ganhos individuais para a recompensa de mágoas e ressentimentos do descaso ou da rejeição. Neste estágio, estranhamente, a sociedade afetiva antes despojada e sem intento de lucro a a criar uma

gama de intrincadas engenharias destinadas a processar alguma forma de desequilíbrio na partilha do lastro econômico pertencente ao casal.386 Isto usualmente acontece nos regimes de comunidade universal e naqueles de restrita participação, como no regime legal da comunhão parcial de bens e no de participação final nos aquestos. Durante a vigência da relação nupcial, o caráter oneroso de aquisição dos bens guarda pouca importância prática, por se desenrolar em ambiente mesclado por boa dose de paixão, mas perde esse espírito desprendido quando se avizinha o divórcio do casal, e os consortes começam a sopesar os custos e seus aportes na aquisição dos bens partilháveis, especialmente se a aquisição não contou com a paritária repartição dos recursos.

14.20.4. A autonomia privada No âmbito do Direito de Família a autonomia privada sofre ponderáveis restrições, pois os cônjuges não gozam da livre-disposição dos bens particulares e do acervo conjugal durante a vigência do casamento, dependendo para a sua disposição do assentimento do consorte. Só com a vênia do consorte o negócio translativo de direitos é eficaz e confere integral disposição sobre o bem. A razão de exigência da vênia conjugal 387 consiste em conferir validade ao ato de transferência do bem, e foi prevista para evitar conflitos entre o casal, e de se tornarem os cônjuges as vítimas de fraudes perpetradas na evasão de bens comuns, os quais não raramente costumam desaparecer no cômputo final da partilha conjugal. Ocorrendo, por vezes, a recusa do consorte em alienar bens que precisam ou já haviam sido transferidos por instrumento particular de venda e compra e cuja escritura pública precisa consolidar o negócio, se faz necessário o ajuizamento de ação de suprimento de outorga, para que o juiz de família autorize a consecução do negócio mediante alvará judicial, com as cautelas que entender pertinentes para a preservação da meação do cônjuge relutante, podendo nomear um fiscal da lei encarregado de acompanhar a transação e receber o preço correspondente à meação do cônjuge recalcitrante e o consequente depósito judicial dessa meação. Estando o marido na istração dos bens particulares e conjugais, não é difícil deduzir que a redução fraudulenta do acervo comum, com a sua ilícita transferência para terceiros, acabará afetando e frustrando o valor da divisão final.

14.20.5. A fraude No plano jurídico a fraude é sinônimo de lesão causada pela conduta desleal. No ato conjugal de quebra da unidade afetiva, no tocante à partilha dos bens, a parte mais débil do casamento ou da união estável precisa ser processualmente protegida pelos mecanismos legais de eliminação dos nefastos resultados de desequilíbrio econômico e financeiro na divisão do acervo comum. Fraudes e engenhosas simulações ferem de morte o princípio da

igualdade dos bens nos regimes de comunidade matrimonial. O objeto da norma é impedir o cônjuge de subtrair bens da massa comunicável, deles dispondo em transferências fictícias, ou através de aparentes alienações, embora de regular visibilidade, mas acobertadas pela outorga de esquecidas procurações, isso quando não sucedidas pelo uso de interposta pessoa física ou jurídica. O uso desvirtuado de contratos civis e comerciais e especialmente a dinâmica variação da fraude societária têm servido com sucesso para burlar a lei e para inutilizar os frágeis mecanismos de proteção da meação conjugal. Geralmente pela via da simulação ou da fraude, um cônjuge ou convivente procura prejudicar o outro e encontra nas figuras societárias, com seus variados câmbios, sofisticados recursos orquestrados para prejudicar seu meeiro. As sociedades têm se convertido no veículo mais idôneo e mais apropriado, agindo como um terceiro alheio aos cônjuges e de fácil trânsito pela seara de seus interesses econômico--financeiros.388 A fraude bem se presta a este vil propósito, valendo-se a pessoa de um engodo para tirar partido das regras jurídicas e se beneficiar de um direito ou de uma vantagem sobre a qual não deveria se aproveitar.389 A fraude é um artifício que se estabelece pelo engano, pela astúcia imposta com a vontade de extrair um indevido proveito deste dissimulado ardil. No dizer de De Los Mozos,390 fraude “é todo artifício, maquinação ou astúcia tendente a impedir ou iludir um legítimo interesse de terceiros ou a obter um resultado contrário ao direito sob a aparência de legalidade”. No âmbito do casamento e da união estável, a fraude resultará eficaz quando causar por seu intermédio uma redução no acervo comum do casal, e, por consequência, uma diminuição na meação do cônjuge logrado. Ocorre através de atos de disposição de bens, como consignam o artigo 158 e seguintes do Código Civil, apontando em grau máximo de suspeição atos como os de transmissão gratuita ou onerosa de bens, ou mesmo a remissão de dívidas de pessoas insolventes, e neste quadro genérico não há como afastar o cônjuge que em vésperas de separação fática se movimenta para esvaziar a massa de bens conjugais, e ganha maior evidência se esta movimentação toma corpo depois de ajuizado o divórcio do casal, permitindo concluir este apressado gesto de disposição patrimonial em uma clara demonstração de simulação. São variados os atos fraudulentos como a formatação de uma sociedade empresária sem nenhuma atividade produtiva, mas constituída unicamente para istrar os bens conjugais que então são aportados para esta empresa. Outra situação muito comum é a simulação de dívidas para aumentar ficticiamente o ivo conjugal ou de uma sociedade mercantil e cujo ivo o cônjuge fraudador pretende que seja ado pelos bens conjugais, para só dividir o remanescente.391 A fraude pela interposta pessoa jurídica guarda ares de maior sofisticação, porque melhor elaboradas, envolvem uma maior complexidade formal, ao

o que também é de corrente utilização a fraude pelo uso de interpostas pessoas físicas, ocorrendo em uma e outra hipótese a intermediação de um terceiro, que pode ou não estar de boa-fé e isto não é relevante para a prova da fraude, porque importante será demonstrar a fraude causada pelo outro cônjuge e só esta circunstância é suficiente para reclamar a porção patrimonial desviada da sociedade conjugal.392

14.20.6. A fraude societária Convém ter presente ser frequente o uso da fraude entre cônjuges, valendo-se o esposo fraudador da estrutura societária já existente ou de uma empresa especialmente criada para desenvolver a tramoia e assim subtrair bens do acervo comum e reá-los para a pessoa jurídica. O tema é recente na cultura jurídica brasileira e encontra uma norma padrão no artigo 50 do Código Civil. No Direito de Família é aplicada a desconsideração inversa da personalidade jurídica (arts. 133 a 137 do C), pois o cônjuge desvia para a sociedade empresária os bens conjugais para fraudar a meação ou crédito de seu consorte através do uso abusivo da via societária, ao o que na desconsideração propriamente dita do artigo 50 do Código Civil o sócio desvia os bens da sociedade e por isso é denominada de inversa.393 As manobras realizadas através do mau uso da personalidade societária encontram forte eco no Direito de Família para sonegar alimentos e para trapacear a meação, porque a incorporação de bens a uma sociedade empresarial ou o simples afastamento do cônjuge do quadro societário da empresa conjugal equivale à sua alienação para terceiro. Embora a alteração de contrato societário idealizado para privar a mulher do exercício de seus direitos sobre os bens comunicáveis seja perfeita quanto ao seu fundo e à sua forma, por ter atendido às condições de existência e validade e obedecido às regras de publicidade, ainda assim é ineficaz em respeito ao cônjuge ou convivente lesado, porque foi o meio ilícito exatamente usado em detrimento dos legítimos direitos de partição patrimonial.394 É fértil a imaginação humana nessa seara da fraude societária, podendo ocorrer simulações com integrações fictícias, criando uma aparência errônea de crescimento patrimonial em uma empresa que quer destinar ao seu cônjuge; ou quando às vésperas do divórcio o esposo faz uma transferência simulada de ações que deveriam ser partilhadas. Dentro dessa linha de manipulação em sociedades anônimas pode se tomar como exemplo um significativo aumento de capital, que na prática acabará liquidando o valor das participações acionárias conjugais, servindo como malicioso recurso do marido empresário para frustrar os direitos que deveriam incidir sobre o real valor da meação da esposa. Como observa Eduardo Zannoni, o caso mais frequente é do cônjuge titular da quase totalidade do pacote acionário e, que, mediante a convocação de uma assembleia extraordinária, contando com a conivência da unanimidade dos acionistas, sobre os quais tem ascendência, engendra o aumento de

capital social, de modo que a participação acionária de seu cônjuge se veja nominalmente diminuída em relação ao capital total.395 Para estas e tantas situações similares tem trânsito no Direito de Família brasileiro a aplicação episódica do superamento da personalidade jurídica,396 quando o sócio cônjuge ou convivente procura desviar bens do casamento através do abuso da sociedade, deslocandoos para a sociedade empresária, ou se os bens compõem o capital social da empresa e são desviados ou reduzidos a um valor irrisório, nada representando no acerto final de composição da partilha e apuração dos haveres da sociedade empresarial. Uma vez detectada a manobra arquitetada para fraudar a partilha do parceiro ou o crédito de alimentos, mesmo em fase de execução da pensão alimentícia, a desconsideração da personalidade jurídica pode ser movimentada para tentar recompor o patrimônio abusiva ou fraudulentamente dilapidado.397 Como muito bem observado por Arnaldo Rizzardo398 não haveria a despersonalização, mas a desconsideração da personalidade jurídica, a qual não será considerada, para permitir sejam atingidos os bens postos ao abrigo da sociedade empresarial. Arnaldo Rizzardo elenca outras várias situações de constatação de desvio de bens com a finalidade de subtrair o patrimônio na partilha, merecendo destaque entre as diversas hipóteses as que ensaiam “a aparente retirada do cônjuge da sociedade comercial; a transferência da participação societária a outro sócio, ou mesmo a estranho, com o retorno depois da separação; a alteração do estatuto social, com a redução das quotas ou patrimônio da sociedade; a transformação de um tipo de sociedade em outro, como de sociedade por quotas para a anônima”, dentre outras tantas variantes.

14.20.7. A fraude pela mudança do tipo social Na prática processual essa tem sido uma das formas mais comuns de fraude à meação conjugal, valendo-se da expedita via da manipulação do estatuto social, especialmente eficaz naquelas típicas sociedades de família ou de capital fechado, quando os esposos empresários procuram inviabilizar com estas estratégias de mudança do tipo social a dissolução parcial da sociedade empresária, particularmente nas sociedades anônimas de capital fechado que não se compadecem com as intromissões de estranhos.399 Companhias fechadas contam com um pequeno número de sócios e suas ações não são ofertadas ao público no mercado de valores imobiliários, pois não captam recursos para o seu financiamento que vêm da contribuição dos próprios acionistas. Empresas familiares são comuns na economia brasileira e quando algum de seus integrantes enfrenta processo de divórcio e põe em pauta de discussão judicial a partilha do seu capital social, repentinamente estas empresas alteram o seu tipo societário. Ao compulsar demandas discutindo divisão de acervo matrimonial, é prática usual deparar com

cônjuges e conviventes empresários valendo-se de sociedades anônimas para acobertar e proteger patrimônio societário desviado da partilha conjugal. O capital das sociedades anônimas se divide em unidades denominadas ações, e nas sociedades fechadas ou de capital eminentemente familiar não costumam emitir títulos e tampouco os anotam no livro de registros de ações. Sua istração não raramente se confunde com os próprios acionistas controladores, estes atuando como diretores vitalícios da empresa. Controlando de modo permanente a maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral, isto quando realizam assembleias, nelas abusam de seu poder para dirigir as atividades da empresa em formato cujo controle em nada difere daquele por eles exercido na empresa quando ainda limitada, apenas tendo sido alterado o tipo societário pelo comando autoritário do cônjuge ou convivente em estágio de separação, para deste modo proteger o patrimônio familiar e atuar com segurança em uma sociedade anônima existente somente no mundo da ficção. Diz Hugo E. Rossi400 que extremos deste jaez se dão com reiteração, cometendo lançar mão da desestimação da sociedade anônima de configuração claramente irregular, pois conta a empresa debutando com novo tipo social com os mesmos sócios da primitiva sociedade limitada. Para Hugo Rossi “os sócios não podem pretender ser tratados como acionistas de uma sociedade anônima se reiteradamente seguem tendo condutas próprias de sócios de outro tipo de sociedade”, a demonstrarem com este seu proceder nunca ter existido de fato o propósito de operar como uma sociedade anônima. E isso sucede com preocupante frequência nas sociedades limitadas, de exclusivo capital familiar, nas quais o cônjuge em demanda de divórcio altera o tipo originário de uma sociedade limitada para o de uma sociedade anônima de meia dúzia de acionistas, todos, em regra, pertencentes à mesma família e unidos no propósito de impedir a partilha da empresa na meação do cônjuge adverso. Com este simples expediente deixa o consorte vitimado de ar as quotas sociais pela via da apuração de haveres do cônjuge sócio, com base na situação patrimonial, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado (CC, art. 1.031), cuja demanda ou a ser denominada pelo Código Civil de resolução da sociedade (CC, art. 1.029), e atualmente a ação específica para a retirada de sócio ou partilha de parte ou da totalidade de suas quotas ou ações voltou a ser apelidada de dissolução parcial da sociedade (C, arts. 599 a 609), cuja apuração só seria viável, em tese, se a empresa mantivesse a configuração de limitada, mas que foi estendida à dissolução parcial de sociedade bem como à sociedade anônima de capital fechado quando demonstrado, por acionista ou acionistas que representem cinco por cento ou mais do capital social, que não pode preencher o seu fim (C, art. 599, III, § 2º). Com este simples expediente de mudar o tipo social de limitada

para sociedade anônima, cujas ações não têm cotação em bolsa de valores, seus títulos são impossíveis de ser realizados tampouco existem condições de interferir efetivamente no governo e na istração da empresa quando a quantidade de ações que o cônjuge fraudado recebeu com a partilha não asseguram o controle da sociedade.401 São de cristalina evidência o abuso, o mau uso e o desvio da função da empresa, maliciosamente manejada para afastar o o do cônjuge na empresa familiar. Na sociedade anônima simulada, os acionistas não se reúnem nem são convocadas assembleias gerais para deliberações, pois o cônjuge divorciando é quem usualmente atua como acionista controlador e exprime a sua vontade pessoal que se confunde com a sua istração. Dispensa a convocação de assembleias porque de antemão sabem os familiares acionistas a orientação do controlador, limitando-se a em o livro de presença, nada havendo para examinar, discutir e votar, diante das cegas ordens emanadas pelo onipresente diretor, tal qual controlava a sociedade limitada e tal qual segue istrando e deliberando sobre os destinos da sociedade anônima, que só trocou a sua capa externa. Enfim, o familiar da sociedade anônima criada para o processo de divórcio de acionista diretor prescinde, neste caso, de uma de suas mais caras atribuições quando à testa de uma sociedade por ações, relativo ao seu dever de lealdade para com os interesses e finalidades da empresa, e não dos seus interesses pessoais. Quando isto acontece está denunciada a farsa montada pelos novos acionistas ao mudarem o tipo social na contramão da real utilidade e finalidade da empresa. Atos desta tonalidade de deslealdade devem ser considerados dentro da margem de movimentação processual endereçada à episódica aplicação judicial da desconsideração da personalidade jurídica, sempre quando se faz patente que a alteração do tipo societário não ou de uma vil transgressão, com a finalidade de boicotar o o do outro cônjuge ou convivente à sua meação patrimonial, notadamente diante da pertinente advertência de Lucíola Fabrete Lopes Nerilo,402 no sentido de não ser preciso o cônjuge figurar como sócio da empresa para ser operada a fraude com a utilização da personalidade jurídica. Não foi outro o caminho enveredado pela maioria na Quarta Turma do STJ, no REsp. n. 11.294/PR, julgado em 19 de setembro de 2000, com a relatoria do Ministro Barros Monteiro, lavrando o voto vencedor o Ministro César Asfor Rocha,403 ao itir a dissolução parcial em sociedade anônima familiar, ao perceber o engessamento dado aos sócios minoritários, e por isso em nada diferindo do cônjuge ou convivente de acionista que na condição de meeiro, e de subsócio, ficaria sem nenhuma margem de movimentação para haver a sua meação na empresa.

14.20.8. A fraude pela interposta pessoa física

Mas nem todas as separações contam com o sofisticado uso da máscara societária como bem elaborado instrumento de fraude à meação conjugal. O uso abusivo da sociedade é comparado ao auxílio fraudatório de uma interposta pessoa, representada, neste caso, pelo ente jurídico, mas que, no Direito de Família, também encontra larga prática pela interposição de terceiros, pessoas físicas arregimentadas ordinariamente entre amigos próximos do cônjuge, seus parentes, ou subalternos, que se prestam para servir como interpostas pessoas ou como testas de ferro, e concederem solidariedade à fraude, ao conferirem com seu despropositado auxílio aura de legalidade aos atos de disposição para com ela efetivar na prática fraudulenta a diminuição da meação conjugal. Operações fictícias ocorrem com frequência com a interposição de parentes simulando negociações ou domínio de bens que deveriam integrar a partilha conjugal. Quando utilizado o expediente da interposição de pessoas próximas, como ascendentes, descendentes, irmãos, cônjuge ou companheiro, prescreve o parágrafo único do artigo 1.802 do Código Civil, haver presunção absoluta de fraude.404 Nessas hipóteses de uso de interpostas pessoas físicas, escreve Mariano Gagliardo, escorado na lição de Francisco Ferrara, que “tanto as partes como os terceiros estão isentos de provarem a simulação quando a mesma se presume iuris et de iure, não obstante tenha que existir cautela nesta classe de exceções”.405 E tal qual presume a fraude o artigo 773 do Código Civil italiano, pela interposição de pessoas interpostas como o pai, a mãe, os descendentes e o cônjuge, da mesma forma essa presunção decorre do artigo 1.802 do Código Civil brasileiro, cometendo a quem fraudou valendo-se de pessoa próxima e interposta, demonstrar que praticou ato não só regular e formal, mas sobretudo lícito e de imaculada boa-fé.

14.20.9. A boa-fé A fraude através da interposição de um terceiro para merecer a desconsideração judicial da transferência do bem prescinde da demonstração do presta-nome que contracena na peça montada para lesar direito alheio e que tem inteiro conhecimento da farsa. Assim deve ser visto porque um dos aspectos mais importantes do Direito reside na proteção do terceiro adquirente de boa-fé. O fundamento de proteção ao terceiro adquirente que despendeu seus recursos para a compra de um bem encontra proteção legal, pois busca a lei evitar sofra dano pela judicial anulação do seu título de aquisição e em cuja validade do negócio confiou. O recurso da fraude societária para alterar direito do cônjuge por deter certa sofisticação pelo mau uso da personalidade jurídica fica muitas vezes distante e inível ao cidadão menos afeito à sua prática e a ele se apresenta mais ível contar com um complacente amigo, um parente ou uma terceira pessoa sem nenhum vínculo de amizade ou de parentesco, mas financeiramente compensada por seu auxílio e pelo qual não tem nada a perder, isso quando não atua de mero favor e se dispõe a contracenar em um negócio

fictício, engendrado para violar a meação do consorte ou convivente alheio ao ataque planejado para reduzir sua meação conjugal. Simulações nesta área são frequentes no Direito de Família para prejudicar o consorte, seja para privá-lo dos alimentos a que faz jus, seja para privá-lo de sua metade nupcial no ato oficial de divórcio.406 Estes favores prestados por terceiros podem se misturar com a abusiva utilização da personalidade jurídica, quando, por exemplo, um parente assume a direção da empresa antes pertencente ao cônjuge fraudador, e com esta singela operação permite defender em juízo uma suposta insolvência financeira a inviabilizar o pagamento dos alimentos judicialmente arbitrados ou acordados, por haver abandonado a atividade empresarial ao transferir suas quotas ou ações para esta interposta pessoa. Um filho pode emprestar seu nome para o pai adquirir um imóvel, servindo de elo para ocultar o verdadeiro titular da economia, e retirar este imóvel da partilha ou do rol de garantias do débito alimentar. Mesmo para situações surgidas depois do divórcio, terceiros podem continuar prestando valioso auxílio na fraude aos direitos dos ex-cônjuges, ex-conviventes, ou dos filhos destas uniões desfeitas, especialmente em relação aos alimentos quando cobrados pela via da constrição patrimonial, por nada possuir em seu nome pessoal, embora a interposta pessoa, a olhos vistos, se trate de mero coadjuvante, sem recursos e sem origem capaz de justificar o acréscimo patrimonial posto a serviço dos interesses do devedor de alimentos, como seria o exemplo de uma propriedade imobiliária alugada ou emprestada, ou de um automóvel registrado em nome do testa de ferro, mas de uso exclusivo do relapso devedor. Quando pessoas divorciadas iniciam um novo relacionamento, por vezes nada compram em seu nome pessoal, embora desfrutem de conforto e comodidade com a utilização dos bens adquiridos em nome da nova companheira, a qual figura como titular do luxuoso automóvel dirigido pelo franciscano parceiro, em contraste com o veículo mais modesto dirigido pela bondosa companheira. Em outra hipótese, cônjuges iniciam ainda na constância do casamento a desviar bens ou recursos do matrimônio para sua concubina que a a ser titular de expressivo acervo eminentemente conjugal, em uma singela fraude perpetrada através da interposta pessoa física. Havendo qualquer ameaça de constrição ao patrimônio registrado em nome desta companheira por cobrança de crédito de direito familiar ou de anulação da fraudulenta transferência dos bens conjugais, de plano opõe embargos de terceiro para afastar a ameaça judicial. Outro claro exemplo de fraude, pela qual deve ser deferida judicialmente a quebra do sigilo bancário da pessoa jurídica, sucede com a meação e com o crédito alimentar, quando a interposta pessoa finge ser titular da conta corrente e das aplicações financeiras do real

dono destes recursos, assim postos a salvo da ação judicial, sempre se servindo da caridosa e providencial ajuda de um presta-nome e movimentando as contas e aplicações financeiras através de procuração com amplos poderes para a livre-utilização destes recursos, podendo cheques, promover resgates e transferências em transações acobertadas pela interposição de uma terceira pessoa.407 Pode inclusive dispor de cartão de crédito como dependente do amigo complacente e titular da conta bancária, atuando à luz do dia, com total mobilidade, seguro de não ser alcançado pelos curtos braços da lei, incapaz de superar estes obstáculos de odiosa fraude, preso pelo formalismo da lei e sempre esperando uma prova irrefutável da escancarada fraude. Hipótese igualmente frequente surge da compra da moradia conjugal por contrato particular em nome de interposta pessoa, ausente a escritura e o registro imobiliário, ficando este terceiro encarregado de ingressar com reivindicatória de posse acaso ocorra o divórcio do casal, valendo-se o cônjuge proprietário oculto do imóvel deste fácil expediente para desalojar a mulher e os filhos da habitação familiar. Conforme Jorge Mosset Iturraspe,408 na interposição fictícia quem apenas emprestou seu nome não adquire realmente direitos nem obrigações, e atua somente para encobrir o verdadeiro contratante, precisando o Judiciário desvendar a simulação para eliminar a pessoa interposta e reconhecer o devedor ou meeiro conjugal como o verdadeiro e ostensivo interveniente, destinatário do contrato desconstituído. Quando terceiros concorrem como veículo de perpetração da fraude ao direito familiar, e buscam retirar os bens formadores da meação, ou a garantia alimentar dos alimentandos, restando evidenciada a simulação, não é necessário a parte prejudicada promover demorada ação judicial para desfazer a fraude e interpelar a pessoa interposta. Como ocorre na desestimação da personalidade jurídica, o decisor deve declarar episodicamente, no ventre do divórcio judicial, da ação de partilha, da ação de alimentos ou da execução alimentar, a manutenção do bem na composição do acervo conjugal ou ordenar a sua devida compensação. Pela sistemática do Código de Processo Civil, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, também em sua versão inversa (C, § 2º, do art. 133), aplicada ao Direito de Família, porque nessa hipótese o cônjuge desvia os bens do casamento para a sociedade empresária, é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial (C, art. 134), podendo ser instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, e sendo suspenso o processo para que apenas tramite a declaração de desconsideração. A instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica também pode ser requerido com a petição inicial, e nesse caso o processo não será

suspenso, pois o pedido faz parte direta da ação. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 dias. Concluída a instrução, o incidente será resolvido por decisão interlocutória, da qual caberá recurso de agravo de instrumento; se for proferida pelo relator, caberá agravo interno. Desvendada a fraude, voltam as coisas ao real estado jurídico ocultado pela falsa aparência contratada com o conivente auxílio de interposta pessoa, sem necessidade de nova escrituração, pois a sentença judicial descerrou o véu do contrato clandestino realizado para enganar o cônjuge, convivente ou alimentando. Serve para o terceiro, pessoa física, o que já foi dito para a pessoa jurídica, porque o contrato idealizado para privar o cônjuge ou convivente do exercício de seus direitos sobre os bens comunicáveis, embora pareça tecnicamente perfeito quanto ao seu fundo e à sua forma, por ter atendido às suas condições de existência e de validade, e obedecido às regras de publicidade, é ineficaz em respeito ao parceiro lesado, pois foi exatamente o meio ilícito usado para ferir os legítimos direitos de partição patrimonial. Diante deste quadro de indisfarçável ilicitude cabe ao decisor desconsiderar na fundamentação de sua decisão interlocutória o ato lesivo cometido com o auxílio deste terceiro que emprestou o seu nome por favor, ou por contraprestação pecuniária, em decisão promovida no próprio processo de divórcio judicial ou de dissolução de união estável, isso quando não estiver julgando os embargos opostos à execução alimentar pelo presta-nome.

14.20.10. A fraude no casamento do Código Civil Os bens comunicáveis de um dos esposos podem sair legitimamente de seu patrimônio mediante a sua regular disposição, embora também sejam desviados em virtude de negócios simulados, ou de um negócio de aparente realidade, idealizado com a intenção de prejudicar o consorte. Segundo Carlos Vidal Taquini, 409 fraude no regime matrimonial é toda a manobra de um cônjuge tendente a falsear o resultado da partilha e sempre grassa com certa facilidade no campo do casamento, muito embora tenha melhor trânsito no livre-território da união estável, com a venda de bens comunicáveis a terceiros à revelia do parceiro, omitindo-se a relação de união estável. Essa fraude é possível porque nem sempre consta dos registros imobiliários o estado conjugal do titular de bem imóvel, como na hipótese de um casamento contraído pelo regime da comunhão universal não averbado no Ofício de Imobiliário. No regime da comunhão limitada a fraude pode surgir quando proposto o divórcio e a partilha dos bens fica relegada para outro momento, mas averbam no Registro de Imóveis divórcio judicial ou extrajudicial e omitem a ausência da partilha, acreditando os mais incautos que tão só o divórcio habilita a alienação unilateral de imóveis.

Em hipótese comum ao tempo da vigência do instituto da separação judicial e extrajudicial, Inacio de Carvalho Neto410 lembra a possibilidade da venda de imóvel após a separação sem ter sido informada a reconciliação oficial dos cônjuges, sendo procedida a alienação de bens reintegrados ao regime matrimonial de comunicação.

14.20.11. A fraude nos regimes de bens No regime de participação final dos aquestos, com a outorga da livre-istração dos bens (CC, arts. 1.647, 1.656, 1.673, parágrafo único), tornou-se relativamente fácil a alienação de acervo nupcial. No casamento da separação absoluta de bens, obrigatória ou convencional, prescreve o artigo 1.647 do Código Civil possam os cônjuges alienar os bens imóveis sem a autorização do outro. No regime obrigatório da separação de bens há uma inclinação doutrinária e jurisprudencial pela vigência e aplicação da Súmula n. 377 do STF, ordenando a partilha dos bens adquiridos onerosamente, na constância do casamento, transmutando o regime legal da separação de bens em regime de comunhão parcial. Como anota Priscila Correa da Fonseca:411 “Quando o regime da separação resulta de imposição legal, a jurisprudência já se pacificou acerca da questão, cristalizando-se o entendimento pretoriano na Súmula n. 377 do Supremo Tribunal Federal. Presumem nossos tribunais que, entre os cônjuges casados sob o regime da separação obrigatória, verificou-se uma sociedade de fato, representando os bens, o produto do esforço comum”. Em realidade, tende, mesmo sob a égide da atual codificação civil, prevalecer a adoção da Súmula n. 377 do STF, como opina Silvio de Salvo Venosa ao argumentar que: “Nova discussão sobre a matéria será aberta, doravante, com o novo Código. Acreditamos, embora seja um mero vaticínio, que mesmo perante o novo Código será mantida a orientação sumulada, mormente porque, como vimos, o texto final do novo diploma suprimiu a disposição peremptória.”412 Muito mais quando no Relatório Geral da Comissão Especial do Código Civil, presidida pelo deputado Ricardo Fiuza, foi mantida a redação do artigo 1.641 do Código Civil, para permitir a comunicação dos aquestos no regime de separação de bens, com a seguinte justificativa: “Em se tratando de regime de separação de bens, os aquestos provenientes do esforço comum devem se comunicar, em exegese que se afeiçoa à evolução do pensamento jurídico e repudia o enriquecimento sem causa, estando sumulada pelo Supremo Tribunal Federal (Súmula n. 377).” Dessa forma, convertendo-se o regime da separação legal de bens em comunidade dos aquestos, fica aberta a brecha legal para a fraude do inciso I do artigo 1.647 do Código Civil, quando permite no regime da separação absoluta de bens a alienação dos imóveis, olvidando--se do fato de o regime obrigatório da separação de bens, diante da Súmula n.

377 do STF, ter equivalência ao regime limitado de comunhão dos aquestos. Destarte há um forte risco de os bens comunicáveis na separação legal serem alienados pelo artigo 1.647 do Código Civil, muito embora comunicáveis diante da Súmula n. 377 do STF. Também existe a facilidade do artigo 978 do Código Civil ao permitir em qualquer regime de bens a venda dos imóveis do patrimônio de uma empresa sem a necessidade de outorga conjugal.

14.20.12. A fraude na união estável Igual temor de fraude pode ser detectado nas relações informais, na comunhão de aquestos entre os participantes de uma união estável. Isso porque, na convivência, o casal não altera o seu estado civil, o qual segue sendo o existente antes do relacionamento; e se o homem é solteiro, viúvo ou divorciado e possui bem imóvel comunicável, adquirido na constância da convivência e registrado apenas em seu nome pessoal, nada impede a sua alienação para terceiro de boa-fé. Em tese, a escritura de venda deveria ser outorgada pelo casal convivente, como ensina Zeno Veloso, 413 mas nada disto prescreve a lei. O prejuízo acabará sendo arcado pelo meeiro imprevidente, por ter confiado cegamente no seu comunheiro, e deixou o bem lhe escapar da necessária divisão, sendo improvável logre retomá-lo do terceiro de boa-fé, ou o seu valor equivalente em dinheiro. Álvaro Villaça Azevedo diz haver alertado o legislador quando propôs o acréscimo de um parágrafo único ao artigo 1.725 do Código Civil, para obrigar aos companheiros, ao contratarem com terceiros, mencionassem a existência de sua união estável e a titularidade do bem posto em negociação, para deste modo ressalvar a sua boa-fé.414 Embora a providência resguarde o terceiro adquirente de boa-fé, sendo medida eficiente na relação dos companheiros com terceiros e destes para com os seus credores, em nada favorece ao convivente ludibriado, que seguiria deparando com o seu parceiro insolvente e sem meios de ser ressarcido diante da integral proteção do terceiro de boa-fé e da convalidação do negócio jurídico encetado. Falta ao texto codificado fórmula capaz de amenizar as perdas materiais causadas à meação do convivente pela dolosa fraude cometida por seu parceiro ao vender bem comum, e omitir na escritura a existência da união estável e da comunhão sobre o imóvel vendido. Mesmo que o texto legal mandasse declinar em contrato de venda a indicação da situação de estável convivência, sob pena de perdas e danos e de tipificação de ilícito penal, a ensejar processo criminal, não subsiste qualquer mecanismo preventivo de redução dos riscos, como ocorre no casamento, com a exigência da outorga do cônjuge para a venda de bem imóvel. Isso foi prontamente apontado por Álvaro Villaça de Azevedo ao prescrever que: “O maior perigo está na alienação unilateral de um bem por um dos companheiros, ilaqueando a

boa-fé do terceiro, em prejuízo da cota ideal do outro convivente, omitindo ou falsamente declarando o seu estado convivencial. Nesse caso, o companheiro faltoso poderá estar, conforme a situação, se o bem do casal for alienando, a non domino, a parte pertencente ao outro, inocente.”415 Portanto, para os conviventes a legislação não trouxe garantias ligadas à exigência de outorga do convivente, muito embora a tentativa legislativa de reduzir os riscos de venda de bem da união estável existisse desde o Projeto de Lei n. 2.686/1996, denominado Estatuto da União Estável e idealizado para consolidar a regulamentação da união estável e que restou arquivado.416

14.20.13. A outorga do convivente Francisco Cahali já cuidou do tema pertinente à dispensa de autorização da outorga do convivente para a venda de imóvel.417 Ao contrário da união estável, onde a legislação é totalmente omissa, na instituição matrimonial, o artigo 1.647 do Código Civil condiciona a autorização do outro cônjuge para alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; para prestar fiança ou aval e para fazer doação de bens comuns, ou que venham a integrar futura meação. As duas únicas e perigosas exceções respeitam ao casamento realizado pelo regime legal da separação total de bens, por haver o legislador esquecido da possibilidade de aplicação da Súmula n. 377 do STF, e no regime da participação final dos aquestos, muito propícia por suas peculiaridades, para levar o cônjuge à deliberada insolvência. Incontroverso existir no âmbito da união estável e em contrapartida ao casamento uma irrestrita liberdade dos conviventes na disposição de seus bens particulares e comuns, bastando não se tratarem de imóveis adquiridos em condomínio, pois este é averbado no Registro de Imóveis. Mas, não existindo condomínio, “inexiste qualquer restrição ao proprietário para a alienação ou imposição de ônus real imobiliário, dispensada a anuência e concordância do seu companheiro, independentemente de tratar-se de bem exclusivo do titular, ou com participação do outro em decorrência da presunção legal ou contratual”.418 Causa estranheza não ter o legislador se movimentado na busca de alguma fórmula de proteção do patrimônio da família constituída pela informalidade da união estável. Talvez preocupado em não engessar a circulação dos bens daquele que vive na clandestinidade dos registros públicos, porque a confirmação pública de sua união depende da declaração judicial de sua existência; embora nada realmente impeça que os conviventes possam averbar no álbum imobiliário seu contrato de união estável (CC, art. 1.725), enquanto no casamento há o precedente registro oficial da relação, na união estável não há esta exigência e, portanto, nada evita a fraudulenta venda dos bens comuns, embora exista a faculdade de os conviventes registrarem seu relacionamento estável no Livro “E” do Registro Civil das Pessoas Naturais, nos termos do Provimento CNJ 37/14, e prescreva o artigo 73, § 2 º, do

C se faz indispensável o consentimento do companheiro nas ações que versem sobre direito real imobiliário. Curiosa desigualdade, pois a outorga no casamento é condição de validade do negócio jurídico,419 e na união estável não há similar cautela, deslocando-se a discussão para a área da indenização por perdas e danos, capaz de gerar com a sua procedência o ressarcimento em dinheiro, ou a compensação com outro bem, só sendo cogitada da anulação da venda se restar demonstrada a má-fé do terceiro comprador, por haver atuado no cenário fraudulento como testa de ferro do convivente vendedor. No casamento o negócio sequer se consolida sem o consentimento do cônjuge, enquanto na união estável a mera omissão da existência da convivência pelo vendedor, e desconhecendo o comprador a união estável, convalida a venda em detrimento do parceiro ludibriado pela ligeireza de seu convivente em se desfazer do imóvel. Luís Cotrim Guimarães observa ser a outorga conjugal uma formal solenidade, essencial à validade do negócio jurídico, sem ser fundamental à validade da alienação imobiliária feita por convivente.420 A ausência de outorga no casamento, não suprida pelo juiz, quando imotivada a recusa do outro cônjuge, torna anulável o ato, cuja demanda de anulação prescreve, se não intentada em até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal. A união estável confere aos conviventes apenas um direito pessoal ao patrimônio amealhado na constância da união estável, enquanto no casamento este direito é real. Toda a dificuldade de controle de dilapidação dos bens comuns na união estável reside no fato de não existir registro público do regime de bens dos conviventes e sequer registro obrigatório da existência da união estável, desaparecendo, deste modo, qualquer espécie de restrição para a livre-venda pelo outro parceiro. A tarefa do legislador é a de criar um mecanismo semelhante ao do casamento, capaz de inibir a dolosa fraude da venda de bens da massa patrimonial da união estável, tendo sugerido Álvaro Villaça de Azevedo constasse do contrato de venda a obrigatória afirmação de inexistência de relação estável ou de ser o imóvel vendido um bem apresto, e, por isso, incomunicável. Qualquer destas soluções apenas teria o condão de reforçar a anulação da venda, ao constar do contrato a indicação da união estável e a incidência de comunhão sobre o imóvel vendido. Sendo tarefa do convivente prejudicado provar a condição de interposta pessoa do terceiro atuando em conluio com o vendedor, sua prova estaria facilitada pelas obrigatórias anotações contratuais de existência de união estável, embora nenhuma solução traria ao agir malicioso do convivente disposto a lograr a meação de seu companheiro. É questionada a validade de os contratos de convivência servirem como instrumento de averbação no ofício imobiliário, existindo entendimento de a união estável apenas conferir a seus participantes um direito pessoal ao patrimônio adquirido durante a convivência, não

substituindo qualquer registro público do condomínio, salvo se os conviventes mandarem averbar o contrato de convivência, pois do contrário não haverá nenhuma restrição para um deles promover a alienação de bem imóvel. Exatamente pela falta de previsão legal, remata Luís Paulo Cotrim Guimarães421 não ser possível pretender invalidar negócio jurídico de venda de imóvel por convivente que se ressente de colher o assentimento de seu parceiro estável. Para a publicidade e eficácia em face de terceiros, o artigo 1.657 do Código Civil exige o registro da convenção antenupcial, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges. O pacto somente terá eficácia com relação a terceiros depois de registrado no Livro 3, denominado Registro Auxiliar, conforme estabelece o artigo 178 da Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/1973). De acordo com o artigo 177 da Lei n. 6.015/1973, o Livro n. 3 – Registro Auxiliar – será destinado ao registro dos atos que, sendo atribuídos ao Registro de Imóveis por disposição legal, não digam respeito diretamente a imóvel matriculado. E se um dos cônjuges for empresário, o pacto antenupcial também deverá ser averbado e arquivado no Registro Público de Empresas Mercantis, conforme ordena o artigo 979 do Código Civil, pois como explica Fabiana Domingues Cardoso, tenciona a lei que terceiros tenham conhecimento dos bens incomunicáveis e inalienáveis do empresário.422 Nos dias atuais, e bem diferente do ado, usualmente os bens mais valiosos das sociedades afetivas estão representados por ações e quotas sociais de empresas conjugais ou de uniões estáveis, merecendo ser ampliado o pleito de exigência da outorga conjugal e do convivente, para inibir a fácil redução da meação do parceiro. Certamente o perigo maior ocorre justamente na livre-disposição de valores financeiros e de participações em sociedades empresárias, quando, sabidamente, a riqueza circula muito mais pelos bens mobiliários dispensados da outorga, especialmente as empresas, porque através delas os cônjuges e conviventes podem comprar imóveis destinados aos fins e propósitos conjugais, e a qualquer tempo podem os cônjuges ou conviventes empresários vender livremente os imóveis da empresa, sem necessidade do consentimento de seu cônjuge ou parceiro (CC, art. 978). Por conta dessas possibilidades de flagrante desvio de bens na relação convivencial, serviria como cautela adicional a possibilidade de os companheiros averbarem em cada um dos Registros de Imóveis existentes no domicílio dos conviventes o seu contrato de união estável que usualmente também elege a adoção de um regime de bens, ou pelo silêncio impera o regime da comunhão parcial, como também pudessem averbar e arquivar este mesmo contrato no Registro Público de Empresas Mercantis. Enquanto o Congresso Nacional nada legislou para dar visibilidade ao relacionamento estável, ao menos o Conselho Nacional de Justiça editou em 07 de julho de 2014 o Provimento n. 37, que dispõe sobre o registro de união estável, no Livro “E”, 423 por Oficial

de Registro Civil das Pessoas Naturais, permitindo o registro facultativo da união estável, tanto da sentença declaratória de reconhecimento e dissolução, ou extinção, bem como da escritura pública de contrato e distrato (art. 2º), constando dentre outras informações pessoais de identificação também o regime de bens adotado pelos conviventes.

14.20.14. A indenização pela inoponibilidade Como no casamento, também na união estável deveria ser exigido o assentimento do convivente para a alienação de bem imóvel. A doutrina identifica na união estável um verdadeiro conflito entre o direito do terceiro adquirente de boa-fé e o do companheiro coproprietário, cujo nome não figura no título de propriedade. Marilene Silveira Guimarães,424 com base no artigo 178 do Código Civil e por equiparação ao casamento, defende a anulabilidade dos atos de alienação ou transferência gratuita praticados na união estável sem a outorga do companheiro. Mas nem sempre a anulação surge como a melhor solução para resolver a alienação carente do assentimento do cônjuge ou do convivente. Enquanto o ato de disposição efetuado pelo cônjuge é válido e eficaz entre as partes contratantes, é ineficaz para o cônjuge que deixou de prestar o seu consentimento. Se for considerado anulável, valerá enquanto sentença não desfizer o ato, parecendo mais prático considerar inoponível a alienação em relação ao meeiro, e colocar o terceiro a salvo da ameaça de anulação da venda, mas permitir resguardar a porção do cônjuge prejudicado pela compensação com outros bens, sem ser necessário reintegrar à massa o imóvel alienado. A inoponibilidade só existe em relação ao cônjuge ou convivente cujo assentimento não foi colhido, com a vantagem adicional de ser deduzida no juízo da partilha, sem precisar promover morosa ação de anulação, a qual nem sempre resultará favorável, especialmente quando presente a boa-fé do terceiro adquirente. Em realidade, o bem vendido retorna ficticiamente à massa partilhável, como se a disposição não tivesse acontecido, e, entre o cônjuge vendedor e o terceiro comprador, o ato de alienação produz todos os seus efeitos, como se não existisse a inoponibilidade, apenas desestimando o negócio fraudulento e sem perder tempo com a sua anulação. O negócio é válido, mas inoponível ao consorte olvidado na transação, facultando ao cônjuge ou companheiro prejudicado a possibilidade de acusar a fraude e de ser compensado com valores equivalentes ou com outros bens, sem precisar acionar o parceiro pela anulação do negócio. O arbítrio protetor desta fórmula é o de impedir o prejuízo com a compensação declarada no corpo da ação de partilha, se existirem bens para ressarcir o prejuízo.

14.20.15. Uma solução argentina O artigo 477, letra a, do Código Civil argentino de 2014 (Ley n. 26.994) permite ao

cônjuge pedir a judicial separação dos bens quando a má istração do seu consorte acarreta perigo de perder sua meação sobre os bens comunicáveis, ou quando se declara o concurso preventivo ou a quebra do outro cônjuge (letra b), ou se os cônjuges estão faticamente separados (letra c) e se, por incapacidade ou escusa de um dos cônjuges, um terceiro é designado seu curador (letra d). É cautela conferida ao cônjuge para não incorrer no risco de assistir incrédulo e inerme à eventual dilapidação de sua meação. Entenda-se por má istração a gestão ineficiente dos bens, causada por falta de aptidão ou pela negligência do , com atitudes dispendiosas, isso quando não estiver simplesmente determinado a prejudicar seu cônjuge, empenhado em uma istração voltada apenas para arruinar ou destituir o consorte de sua meação e enriquecer de modo ilícito e desleal. A causa está destinada a proteger o futuro direito de o cônjuge poder partilhar integralmente os seus bens comunicáveis com a posterior separação ou divórcio. Para Maria Josefa Méndez Costa425 esse recurso legal está amparado no interesse comunitário de cada cônjuge realizar uma istração isenta de negócios prejudiciais para a economia familiar. A medida judicial de prévia separação dos bens comuns focaliza a potencialidade do dano, causado pelo cônjuge , mesmo quando ainda não existam indicações da má istração, porque importa, ao fim e ao cabo, evitar o dano diante da evidente e irreversível separação do casal. Existindo outros bens para compensar a desleal redução, não é preciso levar às últimas consequências da revocatória do negócio realizado em fraude à meação, e basta a sua compensação com os bens remanescentes, até o montante do prejuízo causado.

14.20.16. A fraude pela formação de dívidas Todas as dívidas contraídas depois da separação de fato são apenas de quem as contraiu, e por elas responde com os seus próprios bens, salvo evidentemente se tratem de débitos pendentes de pagamento e que se venceram em nome do casal ainda na constância do matrimônio. Apenas as dívidas comuns são exigíveis aos cônjuges contratantes do respectivo débito, conquanto demonstrem terem sido contraídas em benefício da família. Entenda-se por desembolsos familiares os custos aportados na esfera de responsabilidade dos cônjuges para dar e econômico à célula familiar, como alimentação, educação e os gastos ordinários na manutenção da habitação conjugal. Embora tenham sido contraídas apenas em nome próprio de um dos cônjuges, são consideradas dívidas comuns porque destinadas a atender ao regime conjugal. Em tempos precedentes à igualdade conjugal da Carta Federal de 1988, era dever precípuo do marido a função de prover à manutenção da família, como atributo inerente à chefia da sociedade conjugal. Naquela superada modelagem familiar, aos olhos da

sociedade, ao marido, como chefe da sociedade conjugal, competia prover à família e suas dívidas ficavam vinculadas à célula familiar. Conforme José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz,426 o marido comanda a vida econômica da família, e lhe toca a direção do orçamento familiar, no dever de istrar os bens comuns e particulares, por cuja função carrega por presunção da lei uma autorização para onerar o patrimônio do casamento quando se tratar de despesas efetuadas com a aquisição de coisas destinadas à gestão do lar e dos filhos comuns. A Lei n. 4.121, de 27 de agosto de 1962 (Estatuto da Mulher Casada), limitou a disposição irrestrita de o marido comprometer o orçamento familiar, como permitia o Código Civil de 1916, ao outorgar ao esposo uma carta branca para istrar os bens conjugais, tendo o Estatuto da Mulher Casada ado a reconhecer como comunicáveis somente as dívidas contraídas em efetivo benefício da família e destinadas às necessidades da economia doméstica. Conforme Silvio Rodrigues, a Lei n. 4.121/1962 alterou o panorama da comunicação das dívidas conjugais, não mais comprometendo a meação da mulher a constituição de dívidas do marido para com terceiros, por títulos carecedores da de sua esposa, respondendo então só a meação do esposo pelo resgate desses débitos, porque “não raro acontecia de o cônjuge varão, devido a maus negócios, reiterados e sucessivos, ir aumentando seu débito sem conhecimento da esposa. Num dado momento era esta surpreendida com uma série de execuções contra o patrimônio comum e via, de uma hora para outra, todos os bens do casal serem, pelos credores, penhorados e praceados. A família era conduzida de uma situação de relativo fastígio para a total miséria, em decorrência do comportamento desastrado do marido com a total ignorância da esposa”.427 Mas isso quando as dívidas realmente haviam sido realizadas pelo marido, que sem habilidade na istração, numa sucessão de equívocos na prática negocial, comprometeu o ativo conjugal. Também não raro acontecia de o marido forjar débitos com diversas pessoas por ele interpostas, todos encenando a criação de contratos ou confissões de dívidas, ou simplesmente emitindo cheques e notas promissórias sem real correspondência de gastos, tão só geradas para criar débitos, sua cobrança e, se necessário, o praceamento judicial de bens conjugais para reduzir ficticiamente o ativo do casal e depois do divórcio retornar pelas mãos do “amigo credor” ao patrimônio pessoal do marido. O artigo 3º da Lei n. 4.121/1962 amparou especialmente a mulher, usualmente visada na fraude conjugal, bastando não firmar títulos de dívida, para defender sua meação, salvo tenham os débitos beneficiado a família. Embora seja comum observar ameaças do cônjuge em estágio de divórcio, com o argumento de existirem dívidas conjugais impagáveis, capazes de aniquilarem o ativo do patrimônio matrimonial, pífio efeito terá o argumento se não restar demonstrado resultar a dívida de incontestável proveito da família conjugal, e

desse modo soterrar definitivamente o expediente de o marido simular dívidas, forjar títulos de créditos, para prejudicar a meação da esposa.

14.20.17. A prova da fraude e da simulação É controvertida a matéria pertinente à prova na fraude e na simulação, particularmente no âmbito do Direito de Família, com posições doutrinárias em todas as direções. Há versões dizendo ser ônus probatório de quem denuncia a fraude, outras proferindo deva ser invertida a carga probatória em se tratando de pessoa hipossuficiente. Modernamente, parece imperar como regra de processo incumbir ao juiz analisar o conjunto probatório em sua globalidade, sem perquirir a quem competiria o ônus probandi,428 isso porque a indisponibilidade dos direitos de família fortalecem os poderes instrutórios do juiz no comando da apuração judicial da prova, conforme disposição do artigo 370 do C, permitindo, inclusive, aplicar a teoria da carga dinâmica da prova.429 Segundo Sandra Santos, “no diploma processual civil brasileiro, as ações relativas a direito indisponível merecem tratamento diferente, principalmente no que concerne ao campo probatório, pois que ao lado da iniciativa das partes tem-se a iniciativa oficial, realizada pelo magistrado com amplos poderes de investigação da prova, ou atendendo a requerimento do Ministério Público, quando custos legis, com apoio no artigo 178 do C.430 A fraude e a simulação são institutos semelhantes, pois objetivam causar um dano a uma terceira pessoa. Conforme Yussef Said Cahali, 431 “tanto a simulação como a fraude contra credores podem ser provadas por indícios e circunstâncias”. Em termos de direito probatório, indícios e presunções também são meios eficazes de prova, devendo ser considerado que indícios são sinais, os quais, isoladamente, são insuficientes para demonstrar a verdade de um fato alegado, enquanto as presunções comuns constituem raciocínios, íveis de serem derrubados pela contraprova no terreno da fraude e da simulação. No entanto, a soma de indícios leva à presunção, como muito bem vaticina Sergio Carlos Covello432 no sentido de que, “o indício é o ponto de partida, enquanto a presunção é o ponto de chegada”. Para Héctor Eduardo Leguisámon,433 “em matéria de simulação, o exame da prova deve ser realizado em conjunto, especialmente quando invocada por terceiros que necessariamente hão de recorrer às presunções, as quais, por sua gravidade, precisão e concordância, podem contribuir a demonstrá-las”. E se ainda prevalece a consagrada fórmula de ser ônus da prova daquele que alega os fatos constitutivos de seu direito, princípio não necessariamente absoluto em sede de fraude ou de simulação, porque, embora os meios empregados confiram límpida aparência ao negócio simulado ocultam, em seu âmago um querer completamente diverso.

No Direito Societário as perdas sofridas no histórico de uma sociedade empresária precisam estar suficientemente demonstradas em regular escrituração, afirma Ricardo Negrão,434 porque o desaparecimento de bens do patrimônio da sociedade, quando não estiver justificado por sua escorreita escrita contábil, torna evidente a fraude, especialmente quando os desvios, as transferências de cotas, a transformação de seu tipo social e a constituição de novas empresas guardam curiosa coincidência temporal com o término da relação afetiva. A utilização da desconsideração inversa da personalidade jurídica ocorre no Direito de Família, de regra, em momento anterior à separação fática ou ao divórcio, um período de suspeição, no qual o marido empresário trata de marginalizar o patrimônio partilhável do casal. Nesse momento deve funcionar o poder discricionário do juiz na apreciação das provas produzidas no processo, por seu dever inerente de buscar a verdade, e no caso de lesão a direito de cônjuge ou companheiro, pelo uso abusivo da chancela societária, o juiz precisa formar a sua convicção de acordo com a sua livre-consciência, e para tanto acatar todos os meios issíveis de prova, sem limitações, e nelas incluir os indícios e as presunções. Ao comentar os meios de prova na fraude e especialmente na simulação, Jorge Mosset Iturraspe435 assevera comportarem uma atividade escorada na presunção, porque a quase totalidade dos indícios surgem de documentos, informes, livros de comércio, inspeção ocular, perícias, confissão judicial, testemunhas etc., cujo exame com maior rigor, não obstante sua aparente legalidade, inferem de seu contexto a simulação. O simulador precisa criar com excepcional empenho um negócio fictício, justamente engendrado para mascarar o seu ganho material. Assim, se quer dar ares de seriedade e de veracidade ao seu ato, cuidará para não constar da escritura de aparente compra e venda, por exemplo, um preço vil, embora este cuidado agregue maiores despesas com escritura e custo mais alto no imposto de transmissão inter vivos; tal qual tratará de dar e e realidade financeira à transação, ao promover a emissão e depósito do cheque sacado para pagar a venda encenada, porque se não agir com esses e outros cuidados os indícios permitirão presumir a simulação, surgindo exatamente desses fatos como: a) o baixo preço; b) a falta de recursos do pseudocomprador, geralmente representado por um parente ou amigo próximo; c) da falta de comprovação da saída do dinheiro da conta do comprador e ingresso na conta do vendedor, e se argumentado que o preço teria sido todo pago em dinheiro trata-se de fato totalmente incomum, dito apenas para afastar qualquer averiguação da verdade, sendo bastante comum a alegação da existência de moeda estrangeira, habitualmente dólares americanos que curiosamente não aparecem sequer na declaração de renda de um familiar que figura como pseudodoador. Igual indicação de simulação da transação irá decorrer da desnecessidade desta venda,

pois o vendedor não se encontra em dificuldades econômicas e nem endividado, e já não obstante estas evidências o ato é agravado pela súbita alienação de todo o patrimônio da pessoa, ou pelo menos dos bens de maior valor, por preços de ocasião e sem qualquer razão justificadora. Tem largo trânsito entre cônjuges e conviventes a prática da fraude, em que se desfazem dos bens com a desculpa de precisarem arrecadar dinheiro, e justamente aqueles bens dos quais extraem sua subsistência, como, por hipótese, a venda das quotas da empresa onde são sócios, ou do automóvel usado para o trabalho como representante de empresa; alienação dos imóveis rentáveis, e assim por diante, figurando na outra ponta suspeitos compradores, os quais, se forem bem investigados, sequer dispõem de meios para as aquisições. Jorge Mosset Iturraspe436 observa constituírem presunções graves, precisas e concordantes da simulação numa compra e venda a operação feita com parentes próximos, como tem igual eloquência se no lugar do parente se habilita um notório amigo. Também há evidência de fraude quando não se faz presente a tradição do bem alienado, sendo bastante comum o vendedor continuar na posse do imóvel, ou do veículo, e até na direção da empresa, com a desculpa de ser em caráter precário, ou porque se tornou locatário, ou comodatário do bem, tudo contrastando com um incompreensível desinteresse do comprador em tomar a posse do bem por ele adquirido. Igualmente causam eloquentes suspeitas os negócios firmados entre pessoas com vínculos recíprocos de afeto, ou envolvendo parentes, como no exemplo de uma casa comprada pela companheira, enquanto reside com a parceira na mesma habitação, ou é inquilino de imóvel pertencente a um parente. Por sinal, o parágrafo único do artigo 1.802 do Código Civil presume se tratar de simulação por interposta pessoa, qualquer disposição testamentária envolvendo ascendentes, descendentes, irmãos, cônjuge ou companheiro de pessoa não legitimada a suceder, e o que vale para o Direito Sucessório também serve como norma de conduta para o Direito de Família. A vida regressa das partes contratantes também favorece a apreciação da simulação, quando se trata de indivíduos com agir conhecidamente desonesto; e suas claudicantes finanças também comprometem a lisura da negociação, porque ninguém irá vender em longas prestações para adquirentes insolventes, podendo ser realizada pesquisa tendente a desvendar o movimento bancário do comprador, porque seus extratos bancários precisarão corroborar a compra com razoável respaldo financeiro, em volumes de recursos coincidentes com a solvência e estratificação social do adquirente e da coisa adquirida. Ocorrendo a transação em vésperas de separação de fato ou de divórcio, também deitam sérias suspeitas sobre o negócio. Torna-se de singular importância atentar para a circunstância destas lesivas práticas ordenadas para frustrar a justa partilha não começarem às vésperas do processo de divórcio, ou quando do ingresso de qualquer ação cautelar

precedente. O ruinoso procedimento de diminuir deliberadamente o patrimônio conjugal tem um largo período precedente de incubação, valendo-se o marido, dentre outras práticas de fértil fraude, de interpostas pessoas e do uso abusivo da empresa, no propósito de falsear o resultado final da partilha.437 Ainda no campo dos indícios e presunções, causa igual estranheza quando as escrituras são formalizadas em tabelionatos de outras cidades, ou se constituem de contratos sem firmas reconhecidas, e por vezes, em sentido contrário, surgem contratos previamente elaborados, engavetados, aguardando seus protagonistas, pacientemente, o dia em que irão produzir os seus ruinosos efeitos. Por conta disso tudo o direito instrumental precisa agir com presteza e efetividade, desconsiderando na própria ação de conhecimento a caminho do divórcio judicial ou da dissolução litigiosa da união estável qualquer barreira oposta com os selos da fraude e da simulação.

14.20.18. A anulação da partilha e decadência Concorrendo os cônjuges em petição conjunta para o divórcio e a partilha judicial de seus bens, ou para lavratura de uma escritura pública de divórcio e partilha extrajudicial, celebram ato ou negócio válido, não mais sendo possível reverter o ato por mera vontade unilateral, cuja tentativa, ao tempo da existência da audiência de ratificação, esbarrava na Súmula n. 305 do STF, que impedia, depois de ratificado o acordo de separação judicial, o mero arrependimento, embora algumas decisões judiciais têm acolhido ações de anulação de acordo de partilha por vício de consentimento configurado pela significativa discrepância entre as meações (vide item 6.16 supra),438 usualmente associadas a atos de dolo, fraude, erro ou simulação (CC, art. 171, II) por parte de um cônjuge para enganar o outro acerca da realidade patrimonial, e dessa forma causar um significativo prejuízo na meação de outro cônjuge ao desviar significativa parcela na partilha dos bens que deveriam ser comuns. O cônjuge prejudicado pode demandar a anulação da partilha se de boa-fé e provocar a realização de uma nova partilha, devendo demonstrar o requisito objetivo do seu prejuízo econômico, produzindo o malfadado acordo um resultado não conforme com as exigências do princípio da igualdade, ou optar pela indenização do dano através de numerário correspondente ao prejuízo sofrido. Estas partilhas desiguais muitas vezes estão dissimuladas pela atribuição de valores irreais aos bens, notadamente na avaliação de cotas sociais de empresas, acrescido do argumento aterrorizante de um ivo impagável da sociedade empresária, que seria ado exclusivamente pelo cônjuge empresário. A anulação também pode decorrer da incapacidade relativa do agente (CC, art. 171, I) de eventual intimidação exercida pelo marido sobre sua esposa ou por algum erro padecido ao incluir ou excluir bens privativos no ativo do patrimônio conjugal. A anulação da partilha

decai em um ano contado do seu trânsito em julgado (CC, art. 2.027), ou em quatro anos contatos da data da escritura pública se a partilha dos bens conjugais foi extrajudicial (CC, art.178) e combinado com o artigo 657 do C que trata da extinção do direito. Embora aparente que a partilha tenha se dado na totalidade dos bens conjugais, pode ocorrer de surgirem bens que não haviam sido lembrados ou simplesmente sonegados da partilha oficial. Sucedendo uma partilha parcial porque foram sonegados bens, ou porque consistente de bens remotos, litigiosos, ou de liquidação morosa ou difícil, poderá ser procedida no prazo legal a sobrepartilha (CC, art.2.021), mas não cabe a anulação do acordo, fato que suscitará, obviamente, uma reconstrução do acervo matrimonial com a sobrepartilha dos bens faltantes, lembrando que entre os cônjuges não corre a prescrição da partilha (CC, art. 197, I), cujo prazo prescricional é de dez anos (CC, art. 205), contado da dissolução do casamento pelo divórcio, e não há prescrição ou decadência se o casal apenas promoveu a sua separação judicial sem dissolver o casamento pelo divórcio.439

14.21. DO USUFRUTO E DA ISTRAÇÃO DOS BENS DOS FILHOS MENORES O instituto do usufruto e da istração dos bens dos filhos menores estava regulamentado pelo Código Civil de 1916, no Capítulo VI, relativo ao pátrio poder, Seção III, mais especificamente quanto ao pátrio poder dos pais sobre os bens dos seus filhos. A separação se deu pelo fato de o atual Código haver dividido o Livro de Família em direitos pessoais e direitos patrimoniais, e tratou dos efeitos econômicos dos bens dos filhos no Título II dos direitos patrimoniais. Enquanto menores e incapazes, é atribuição dos pais reterem os rendimentos dos filhos, ficando dispensados da prestação de contas como usufrutuários dos bens da prole (CC, art. 1.689, inc. I) e da istração dos bens dos filhos menores (CC, art. 1.689, inc. II). O usufruto e a istração dos bens dos filhos menores competem aos pais em igualdade de condições, e não primeiro ao pai e, na sua falta, à mãe, como ordenava o Código Civil de 1916, e neste aspecto já havia sido derrogado pela paridade dos cônjuges da Carta Federal de 1988. Caio Mario da Silva Pereira atenta para a aparente contradição do usufruto e a istração dos bens de filhos menores convergirem para os pais usufruírem das rendas da prole enquanto incapaz, dispensados da rendição de contas, quando o poder familiar é inteiramente estruturado para tutelar os interesses dos filhos. A justificativa estaria em duas ordens de ideias convergindo para um único propósito; primeiro, porque o usufruto compensaria os pais pelos encargos do poder familiar, não estando obrigados a consumirem os créditos dos filhos, podendo conservá-los ou reinvesti-los em proveito deles, mas se gastarem estes recursos o fazem sob o estrito abrigo da lei.440

Somente na falta de um dos pais pode o outro exercer com exclusividade a representação dos filhos menores de dezesseis anos e a sua assistência até completarem a maioridade, ou serem emancipados (CC, art. 1.690), e se entre os pais houver divergência qualquer um deles poderá recorrer ao juiz para a necessária solução (CC, art. 1.690, parágrafo único). Em obediência ao artigo 1.691 do Código Civil, é vedado aos pais alienar ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, tampouco contrair, em nome deles, obrigações que ultraem os limites da simples istração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz. Correndo risco o patrimônio dos filhos, ou excedendo os pais seu mero poder de istração, seus atos são nulos e podem ser judicialmente opostos pelos filhos, herdeiros ou pelo representante legal (CC, art. 1.691, parágrafo único). A istração visa unicamente à preservação dos bens e interesses econômicos da prole, enquanto ela for menor e incapaz, sem importarem na diminuição do patrimônio dos filhos, impondo, compreensivelmente, restrições ao poder de disposição dos pais, especialmente com o escopo de evitar a istração ruinosa do acervo dos menores sob o poder familiar. Os pais têm a possibilidade de alienar ou de gravar os bens imóveis dos filhos com ônus reais somente em caso de estrita necessidade ou de evidente interesse da prole, dependendo de expressa autorização judicial e acompanhamento do Ministério Público. Por rigorosa necessidade poderia ser considerada a submissão do menor à intervenção cirúrgica dispendiosa e imprescindível para a sua sobrevivência, não dispondo os pais de recursos próprios para atender a tais custos. O interesse do filho deve ser a tônica do negócio jurídico a ser autorizado pelo juiz, no caso de suprimento da vedação de alienação ou assunção de obrigação que ultrae os limites da simples gestão de um pai diligente, devendo o magistrado se acercar da importância e da real vantagem econômica para o menor, como, por exemplo, a permuta de um terreno de propriedade do filho, gerador de despesas com tributos e para com a conservação, por área física a ser edificada por uma empresa idônea e financeiramente sólida, vindo a trazer rendimentos ao menor. Deve o julgador apurar se os atos de disposição visam de fato a preservar e melhorar os interesses econômico-financeiros do menor, ou se exorbitam os atos de istração dos pais, pondo em risco a sua integridade patrimonial, mesmo estando os genitores de boa-fé e não intencionem lesar o filho, bastando a evidência de a transação ser prejudicial para o menor. Portanto, alienado ou gravado bem de filho menor e incapaz, istrado pelos pais, sem a autorização judicial, sua nulidade pode ser judicialmente decretada, se requerida pelo filho proprietário prejudicado, promovendo ação de nulidade ao atingir a sua maioridade

civil, ou por seus herdeiros, ou através de seu representante legal, tratando-se de negócio jurídico nulo, por ausência de autorização judicial fundamental à validade do ato. Havendo conflito de interesses entre os pais e o filho menor no exercício do poder familiar, o rebento ou o Ministério Público poderão requerer a nomeação de um curador especial encarregado da promoção da defesa dos interesses do incapaz, mas nada impede o faça de ofício o magistrado da causa,441 ao constatar o conflito de interesses (C, art. 72). O curador especial deverá ser um advogado nomeado pelo juiz, sendo uma função institucional da Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e das Defensorias dos Estados, conforme Lei Complementar n. 80, de 12 de janeiro de 1994, com a atribuição de atuarem como curador especial onde houver Defensoria Pública.

14.21.1.

Bens excluídos do usufruto

Consoante o artigo 1.693 do Código Civil, ficam excluídos do usufruto e da istração dos pais: a) os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento (inc. I); b) os valores auferidos pelo filho maior de 16 (dezesseis) anos, no exercício de atividade profissional, e os bens com tais recursos adquiridos (inc. II); c) os bens deixados ou doados aos filhos sob a condição de não serem usufruídos, ou istrados, pelos pais (inc. III), e, por fim, d) os bens que couberem na herança, quando os pais forem excluídos da sucessão (inc. IV). Portanto, em princípio, todos os bens deveriam ficar sob a istração dos pais, mas a lei vigente cuidou de excluir alguns deles do usufruto e da istração, como já procedia o artigo 391 do Código Civil revogado. Desse modo, estão excluídos do usufruto e da istração do genitor extraconjugal que não reconheceu voluntariamente a paternidade do menor seus bens já existentes antes do seu reconhecimento, para evitar tenha a assunção da filiação um interesse exclusivamente financeiro sobre o patrimônio do filho e precedente ao seu reconhecimento; mas esta restrição não atinge o genitor cujos vínculos de filiação com o menor já haviam se estabelecido, muito provavelmente no caso da mãe, a qual cria laços familiares unilaterais (CC, art. 1.693, inc. I), e, por isto não fica afastada da istração e do usufruto dos bens pertencentes ao filho por ela reconhecido. Também não teria sentido algum rear ao usufruto e à istração dos pais os valores percebidos pelo filho maior de dezesseis anos em retribuição de seu exercício profissional. O Código Civil revogado prescrevia no inciso II do artigo 391 ficariam excluídos da istração e do usufruto dos pais os bens adquiridos pelo filho em serviço militar, no magistério, ou em qualquer outra função pública, tendo a vigente codificação resumido à hipótese única de o filho maior de 16 anos exercer atividade profissional.

É coerente, em primeiro plano, com a legislação trabalhista, quando ite o trabalho do menor no artigo 473 da CLT, 442 após os dezesseis anos de idade, salvo na condição de aprendiz a partir dos 14 anos, cuidando a legislação civil de corrigir equívocos exaustivamente discutidos no ado, e que buscavam definir se a função pública seria ou não sinônimo de emprego ou de cargo público efetivo e se assim emanciparia o menor para afastá-lo do pátrio poder.443 Contudo, a legislação revogada não ressalvava qualquer outra atividade profissional do menor na iniciativa privada, cujos rendimentos ingressavam no usufruto dos pais, não significando afirmar sejam essenciais esses recursos colacionados pelos filhos para ajudar no sustento do conjunto familiar entre as classes menos favorecidas, onde todos contribuem para a manutenção da família, fato muito diferente do mero usufruto desses recursos pelos pais, empregados no benefício dos genitores, como seria o caso de um filho menor atuando no cinema ou também em novelas de televisão, ou ainda percebendo diferenciados recursos como cantor ou profissional do futebol (inc. II), desfrutando os pais despojadamente dos resultados financeiros do descendente. Segundo José Antonio de Paula Santos Neto,444 tendo o menor competência para adquirir recursos e bens com a sua precoce profissão, também terá para geri-los, ainda que sob a supervisão dos pais. Bens também podem ser doados aos filhos com a expressa condição de não serem usufruídos, ou istrados, pelos pais, cuja opção fica ao exclusivo critério do doador, por não confiar nos pais do menor ou porque guarda restrições de ordem pessoal em relação à responsabilidade de gestão dos genitores, podendo ordenar que a istração e o usufruto se deem em favor de terceiros, parentes ou não do menor, se não deposita confiança nos pais do infante (inc. III). Pode o doador optar pela proibição apenas do usufruto dos pais, não sendo vetada a istração, ou sendo vetada a istração e permitido o gozo dos frutos, ou proibidos ambos, pois nada impede exista a istração sem o usufruto e usufruto sem a istração,445 embora seja usual aparecerem simultaneamente, podendo ser exercidos de forma isolada, ante a exclusão de um ou de outro. Também pode ser excluído apenas um dos pais, usufruindo e istrando apenas o outro genitor, o qual não será afetado, entretanto, sendo considerado incomunicável o resultado econômico do usufruto na união conjugal ou estável do genitor .446 O inciso IV do artigo 1.693 do Código Civil afasta do usufruto e da istração dos pais os bens herdados pelos filhos quando os genitores forem excluídos da sucessão pela indignidade ou deserdação (CC, arts. 1.814, 1.961 e 1.962). Pode acontecer de só um dos genitores ter sido afastado da sucessão, não podendo destarte, afetar o direito do outro ascendente, especialmente quando o artigo 1.816 do

Código Civil prescreve serem pessoais os efeitos da exclusão, e consignar, expressamente, não ter direito ao usufruto ou à istração dos bens que a seus sucessores couberem, nem à sucessão eventual desses bens o excluído da sucessão (CC, art. 1.816, parágrafo único). O usufruto termina com a extinção do poder familiar, suspensão ou destituição.

14.22. DA USUCAPIÃO FAMILIAR PELO ABANDONO DO LAR A expressão usucapião familiar certamente não guarda a aprovação geral dessa nova modalidade de usucapião trazida pela Lei n. 12.424, de 16 de junho de 2011, que por sua vez alterou a Lei n.11.977, de 07 de julho de 2009, que dispõe sobre o Programa Minha Casa, Minha Vida (PMCMV), cujo 9º dispositivo introduziu o artigo 1.240-A ao Código Civil brasileiro.447 Outros termos como usucapião especial urbana por abandono do lar, usucapião conjugal ou simplesmente usucapião pelo abandono do lar procuram identificar essa nova modalidade de usucapir. O valor constitucionalmente protegido é o do direito fundamental à propriedade (CF, art. 5º, XXII), previsto como um direito social pelo artigo 5º, inciso XXIII, da Carta Política de 1988 e os pressupostos de incidência da nova modalidade de usucapião, que prefiro chamar de usucapião familiar, alinhados no caput do artigo 1.240-A do Código Civil são: 1. O abandono do lar pelo cônjuge ou companheiro; 2. Por 2 (dois) anos ininterruptos e sem oposição; 3. Com posse direta e com exclusividade; 4. De imóvel urbano de até 250m2; 5. Que tenha em copropriedade com o cônjuge ou companheiro que abandonou o lar; 6. Utilizando para moradia própria ou de sua família; 7. Não ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural. Deve ocorrer o voluntário abandono do lar pelo cônjuge ou companheiro, servindo o dispositivo para todas as espécies reconhecidas de entidades familiares, sejam elas hétero ou homoafetivas, especialmente depois que o Supremo Tribunal Federal julgou procedentes as ações direta de inconstitucionalidade n. 4.277 e de arguição de descumprimento de preceito fundamental n. 132, reconhecendo como entidades familiares as uniões estáveis homoafetivas que preencham os requisitos do artigo 1.723 do Código Civil e lhes atribuindo eficácia erga omnes e efeito vinculante. Neste sentido, o Enunciado n. 499 da V Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, realizada de 08 a 10 de novembro de 2011, ao prescrever que “a modalidade de usucapião prevista no art. 1.240-A do Código Civil pressupõe a propriedade comum do casal e compreende todas as formas de família ou entidades familiares, inclusive homoafetiva”, e nesse sentido o Enunciado n. 500, aprovado na V Jornada de Direito Civil.448 Não há abandono malicioso ou espontâneo quando o cônjuge se afasta da vivenda comum

por ordem judicial compulsória de separação de corpos e tampouco quando um dos consortes foi expulso de casa por violência doméstica e fundado temor quanto à segurança de sua integridade física, moral ou psicológica, ou a de seus filhos. Como escreve Luiz Edson Fachin, o abandono deve ser interpretado no sentido de interromper a comunhão de vida conjunta e a assistência financeira e moral, que compõem o núcleo familiar, renegando o dever de solidariedade e de responsabilidade para com a família.449 O abandono do lar deve perdurar por dois anos ininterruptos, sem nenhuma oposição do cônjuge ou companheiro que deixou voluntariamente de habitar a vivenda conjugal, em prazo corrido, sem intervalos de idas e vindas onde pudessem ser somados os periódicos e sucessivos afastamentos, e nenhuma espécie de interrupção por decorrência de tentativas de reconciliação do casal. Tampouco pode haver neste interregno de dois anos, contado de seu afastamento do lar, qualquer manifestação do coproprietário da moradia consignando sua inequívoca intenção de que tem interesse em retomar a posse e propriedade da habitação conjugal, da qual ainda tem o domínio, seja através de ação de divórcio, de dissolução de união estável, ambas podendo ser cumuladas com pedido de partilha de bens dependendo do regime matrimonial adotado, uma ação de reintegração de posse, ou até mesmo uma demanda de cobrança de alugueres, quando se tratar de um imóvel de sua exclusiva propriedade depois de extinta a entidade familiar. Pode iniciar demonstrando sua intenção de não abandonar pura e simplesmente sua propriedade, permitindo interpretar que dela não se desinteressou, registrando uma ocorrência policial onde consigna não exteriorizar qualquer ato de abandono sua simples retirada da moradia de uso comum, fato que sucedeu por razões de foro íntimo, como pode promover a notificação judicial ou extrajudicial do consorte ocupante da vivenda, na qual externe seu propósito de retomar o imóvel, ou dar ciência de que irá proceder a sua partilha, pois que segue hígida e inquebrantada sua posse indireta e seu interesse sobre o bem. O abandono ininterrupto do lar não se caracteriza igualmente se o cônjuge que dele se distanciou fisicamente dá sinais de que não se afastou dos cuidados para com a sua família, e tampouco se descuidou de suas responsabilidades para com seus familiares e dependentes, pagando alimentos ou promovendo ação de oferta de alimentos, ou simplesmente contestando ação de alimentos, sem deixar de depositar a pensão alimentícia liminarmente fixada, embora discuta o montante regular da verba alimentar. Também não caracteriza abandono e descaso quando segue pagando os tributos que incidem sobre o imóvel usucapiendo, mostrando com todos ou alguns destes gestos que somente se posicionou pela separação física do casal sem ter virado as costas para a casa e a família, até porque o pressuposto da coabitação jamais teria sido exigência da união estável, e os casamentos não mais se desfiguram quando os esposos habitam residências distintas. O abandono do lar é mais amplo do que isto e não se trata da simples saída de casa, e disto transcende, pois o

abandono efetivo representa literalmente ignorar a célula familiar e abdicar de tudo que a família um dia representou. Bom exemplo de efetivo abandono sucedeu em aresto gaúcho que reporta hipótese de uma esposa cujo destino é ignorado há quarenta anos, quando deixou o marido e a filha com apenas seis meses de idade, promovendo o esposo inicial separação judicial litigiosa e sua posterior conversão em divórcio, pedindo em uma terceira demanda a venda judicial da moradia conjugal e depositando em conta judicial o valor referente à meação da esposa. Em uma quarta intervenção processual sob o auspício do instituto da ausência, regulado pelos artigos 26 e seguintes do Código Civil foi requerida a liberação do depósito judicial da meação da mulher em prol da herdeira filha do casal. A despeito do requisito “abandono do lar”, prenuncia o Enunciado 496 da V Jornada de Direito Civil que ele “deve ser interpretado de maneira cautelosa, mediante a verificação de que o afastamento do lar conjugal representa descumprimento simultâneo de outros deveres conjugais, tais como assistência material e sustento do lar, onerando desigualmente aquele que se manteve na residência familiar e que se responsabiliza unilateralmente pelas despesas oriundas da família e do próprio imóvel, o que justifica a perda da propriedade e a alteração do regime de bens quanto ao imóvel objeto de usucapião.” O prazo de dois anos só pode ser considerado a partir da entrada em vigor da Lei n. 12.424/2011 (Enunciado n. 498 do STJ),450 não contando, portanto, qualquer fluência de tempo de abandono precedente à mencionada Lei, mas seu prazo pode ser completado no curso do processo, ressalvadas as hipóteses de má-fé processual do autor (Enunciado n. 497 do STJ).451 O terceiro pressuposto da usucapião familiar impõe que o autor da usucapião mantenha a posse direta do imóvel, sendo esta uma flagrante impropriedade do artigo 1.240-A do Código Civil, ao exigir como requisito legal a posse direta do imóvel pelo pretendente da aquisição prescritiva, porque esta exigência da posse direta implica reconhecer e preservar o exercício, ainda que silencioso, de que o Direito reconhece à posse indireta do cônjuge que abandonou o lar, posse indireta registrada no corpo do artigo 1.197 do Código Civil ao prescrever que “a posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida...”. Portanto, isso levaria a considerar que a posse indireta do cônjuge que se afastou do lar faz contraponto à posse direta do consorte que permaneceu na residência, e assim não anula a posse indireta do imóvel e como observa Luiz Edson Fachin, impossibilita a usucapião, “uma vez que a posse direta jamais será ad usucapionem”.452 Esta mesma conclusão restou consolidada diante do Enunciado n. 502 da V Jornada de Direito Civil, quando estabelece que “o conceito de posse direta referido no art. 1.240-A do Código Civil não coincide com a acepção empregada no art. 1.197 do mesmo Código”. O quarto pressuposto restringe o imóvel usucapiendo à área total de no máximo 250m2, e

a outra exigência legal e de que o imóvel deve ser urbano, sem nenhuma alusão escrita ao imóvel rural ficando excluídos da usucapião familiar os imóveis de áreas rurais, como se as famílias do campo não enfrentassem as mesmas situações de abandono, cuja lacuna certamente irá sendo paulatinamente preenchida pela jurisprudência dos tribunais. Imóveis dessa dimensão podem significar verdadeiras fortunas, especialmente quando localizados em bairros urbanos de maior valorização mercadológica. Como o instituto protege não apenas o direito à moradia, mas sobretudo a dignidade familiar deixada em descaso e completo abandono material e moral, mostra-se igualmente constitucional a usucapião familiar. A usucapião do imóvel naturalmente incluiu a dos bens móveis e utensílios que guarnecem a moradia, valendo-se da máxima de que o ório segue ao principal. O quinto requisito de concessão da usucapião conjugal aparenta reclamar a ocorrência de condomínio dos cônjuges ou conviventes na propriedade do imóvel, como se não incidissem os efeitos da usucapião sobre a mera meação daquele que se afastou do imóvel. O regime de bens e o instituto do condomínio são irrelevantes para a usucapião familiar, que incide judicialmente sobre a meação do parceiro que abandonou o lar, se o regime matrimonial fraciona o imóvel em duas meações ou abarca a totalidade do bem se o imóvel pertence somente ao parceiro que se afastou do lar comum. Calha ressalvar que a alusão do artigo 1.240-A do Código Civil às expressões ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, correspondem tão somente à situação fática da separação, independentemente de divórcio ou de dissolução oficial da união estável (Enunciado 501 do STJ).453 O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, na Apelação Cível n. 2013.065549-6, julgada em 31 de outubro de 2014 e relatada pelo desembargador Eládio Torret Rocha, itiu a usucapião aquisitiva naqueles casos de prolongado abandono do lar familiar por um dos cônjuges, dizendo no corpo do seu voto que a doutrina e jurisprudência pátrias vêm procurando consolidar o entendimento de que é possível, para aquele que restou exercendo a posse sobre o imóvel residencial, adquirir-lhe a propriedade plena pela via da usucapião, excetuando, para tanto, nesse contexto, a aplicação do artigo 197, inciso I, do Código Civil, o qual, no plano literal, impediria a aquisição em razão da pendência do divórcio, porquanto ainda estaria presente o casamento, mas que este se viu vencido pelos prolongados efeitos da separação de fato e dito raciocínio se concilia com o Enunciado n. 501 do STJ. É da Vara de Família, onde houver, a competência para processar a ação de usucapião familiar, por tratar de efeito jurídico derivado da relação de casamento ou da de união estável que se prorroga em razão da matéria, exigindo justamente o artigo 1.240-A do Código Civil que o imóvel a ser usucapido seja aquele utilizado pelo ex-casal como moradia familiar ou conjugal, não podendo o promovente da usucapião ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural. Por fim, o procedimento comum será adotado para a usucapião, inclusive a usucapião especial urbana por abandono do lar, a usucapião familiar

(C, art. 318), considerando que não mais existe pelo Código de Processo Civil vigente um rito próprio, específico ou especial para a ação de usucapião, sendo, evidentemente, dispensada a juntada de planta do imóvel, que será substituída pela matrícula do bem, como dispensada a citação dos confinantes e eventuais interessados, salvo a citação do réu que será pessoal ou por edital se em lugar incerto e não sabido (C, art. 256, inc. I,) e julgada procedente a usucapião, com seu trânsito em julgado a sentença será transcrita, mediante mandado, no registro de imóveis, satisfeitas as obrigações fiscais, devendo ser ainda consignado que, afora o procedimento comum adotado para a usucapião judicial, a Lei n. 13.105/2015 acrescentou o artigo 216-A à Lei n. 6.015/1973 (Lei dos Registros Públicos), criando a usucapião extrajudicial, a ser processada diretamente perante o cartório do registro de imóveis da comarca em que estiver situado o imóvel usucapiendo.

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ROSPIGLIOSI, Enrique Varsi. Tratado de Derecho de Familia. Derecho familiar patrimonial. Relaciones económicas e instituciones supletorias y de amparo familiar. Lima: Gaceta Juridica. tomo III. 2012. p. 13. 2 Idem. Ob. cit. p. 15. 3 HERNÁNDEZ, Lidia Beatriz. Sociedad conyugal: Naturaleza jurídica. In:Enciclopedia de Derecho de Familia. LAGOMARSINO, Carlos A. R. SALERNO; Marcelo U. (Coord.); URIARTE, Jorge A. (Coord. Geral). Buenos Aires: Editorial Universidad, 1994. t. III, p. 708. 4 SAMBRIZZI, Eduardo A. Régimen de bienes en el matrimonio. Buenos Aires: La Ley, 2007. t. II, p.164. 5 CARDOSO, Fabiana Domingues. Regime de bens e pacto antenupcial. São Paulo: Método, 2011. p. 55. 6 SAMBRIZZI, Eduardo A. Régimen de bienes en el matrimonio. Buenos Aires: La Ley, 2007. t. I. p. 1. 7 TAQUINI, Carlos H. Vidal. Régimen de bienes en el matrimonio. 3. ed. Buenos Aires: Astrea, 1990. p. 5. 8 Idem. p. 6. 9 “Noivado. Sociedade de afeto. Imóvel construído pelo casal. Tratando-se de relação de afeto, e não mera sociedade de fato, aplicam-se normas de direito de família. O imóvel construído pelo casal de noivos deve ser repar do por metade, considerando-se que ambas as partes envidaram esforços para a construção de dito patrimônio. Apelo do varão não conhecido e da virago provido, com declarações de voto” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.007.853.559. Relatora: Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 18.02.2004). BELLUSCIO, Augusto C.et alii. Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado. Buenos Aires: Astrea, 1992. t. 6, p. 2. 10 CARDOSO, Fabiana Domingues. Regime de bens e pacto antenupcial. São Paulo: Método, 2011. p. 46. 11 Idem. p. 46. 12 MADALENO, Rolf. Novas perspectivas no Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 138. 13 MARTÍN, Antonio Javier Pérez. Regímenes econômicos matrimoniales, constitución, funcionamiento, disolución y liquidación. Valladolid: Lex Nova, 2009. v. 1, p. 49. 14 BELLUSCIO, Augusto C. et alii. Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado. Buenos Aires: Astrea, 1992. t. 6, p. 13. 15 VELOSO, Zeno. Regimes matrimoniais de bens. In: Direito de Família contemporâneo. PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 81. 16 TAQUINI, Carlos H. Vidal. Ob. cit. p. 6. 17 MAIA JÚNIOR, Mairan Gonçalves. O regime da comunhão parcial de bens no casamento e na união estável. São Paulo: RT, 2010. p. 50. 18 Embora inexista disposi vo legal impondo o regime de separação de bens na união estável, o REsp. n.

1.090.722/SP ordenou sua aplicação por analogia: “Recurso Especial. União estável. Aplicação do regime da separação obrigatória de bens, em razão da senilidade de um dos consortes, constante do ar go 1.641, inciso II, do Código Civil, à união estável. Necessidade. Companheiro supérs te. Par cipação na sucessão do companheiro falecido quanto aos bens adquiridos na constância da união estável. Observância. Inteligência do ar go 1.790, CC. Recurso parcialmente provido. I – O ar go 1.725 do Código Civil preconiza que, na união estável, o regime de bens vigente é o da comunhão parcial. Contudo, referido preceito legal não encerra um comando absoluto, já que, além de conter inequívoca cláusula restri va ( “no que couber”), permite aos companheiros contratarem, por escrito, de forma diversa; II – A não extensão do regime da separação obrigatória de bens, em razão da senilidade do de cujus, constante do ar go 1.641, inciso II, do Código Civil, à união estável equivaleria, em tais situações, ao deses mulo ao casamento, o que certamente, discrepa da finalidade arraigada no ordenamento jurídico nacional, o qual se propõe a facilitar a convolação da união estável em casamento, e não o contrário; III – Ressalte-se, contudo, que a aplicação de tal regime deve inequivocamente sofrer a contemporização do Enunciado n. 377 do STF, pois os bens adquiridos na constância, no caso, da união estável, devem comunicar-se, independente da prova de que tais bens são provenientes do esforço comum, já que a solidariedade, inerente à vida comum do casal, por si só, é fator contributivo para a aquisição dos frutos na constância de tal convivência. IV – Excluída a meação, nos termos postos na presente decisão, a companheira supérs te par cipará da sucessão do companheiro falecido em relação aos bens adquiridos onerosamente na constância da convivência (período que não se inicia com a declaração judicial que reconhece a união estável, mas, sim, com a efe va convivência), em concorrência com os outros parentes sucessíveis (CC, art. 1.790, inc. III). IV – Recurso parcialmente provido” (STJ. Terceira Turma. REsp. n. 1.090.722/SP. Relator: Min. Massami Uyeda. Julgado em 02.03.2010). 19 SANTO, João Espírito. A mutabilidade dos regimes de bens. In: Comemorações dos 35 anos do Código Civil e dos 25 anos da reforma de 1977. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. v. I, p. 472. 20 MASCIA, Ka a. La comunione convenzionale. In:Il regime patrimoniale della famiglia. ARCERI, Alessandra e BERNARDINI, Mauro (Coord.). Roma: Maggioli Editore, 2009. p. 297. 21 HENRIQUE, Sofia.Estatuto patrimonial dos cônjuges. Reflexos da a picidade do regime de bens. Coimbra: Coimbra Editora, 2009. p. 142. 22 BORDA, Guillermo A. Manual de Derecho de Família. 10. ed. Buenos Aires: Editorial Perrot, 1988. p. 133. 23 O Projeto de Lei n. 6.960/2002 sugeria a alteração do inciso II do ar go 1.641, aumentando de sessenta para setenta anos a idade a par r da qual a a ser obrigatório o casamento pelo regime legal da total separação de bens. Na jus fica va que fazia à mudança deste inciso II, o projeto defendia a elevação da idade a par r da qual ava a ser obrigatório o regime da separação de bens, em face da elevação da expecta va de vida da população brasileira. Curioso é constatar que esse impedimento pela idade não existe na união estável. 24 O artigo 258, parágrafo único, incisos I a IV, do Código Civil de 1916, vinha sendo abrandado pela Súmula n. 377 do STF, que, na prá ca, eliminava o regime obrigatório da separação de bens, subsis ndo apenas o regime convencional da separação de bens. Nessa direção pode ser consultado o Recurso Especial n. 208.640/RS, do STJ, da Terceira Turma, julgado em 15.02.2001, tendo sido Relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito: “Casamento. Separação obrigatória. Súmula n. 377 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes da Corte. 1. Não violenta regra jurídica federal o julgado que ite a comunhão dos aquestos, mesmo em regime de separação obrigatória, na linha de precedentes desta Turma. 2. Recurso especial não conhecido.” Por outro lado, a jurisprudência também vinha abrandando o rigor deste disposi vo. Nesse sen do a Apelação Cível n. 007.512-4/2-00, da Segunda Câmara de Direito Privado do TJ/SP, julgado em 18.08.1998, sendo Relator o então Des. Cezar Peluso, publicada naRevista Brasileira de Direito de Família do IBDFAM, Porto Alegre: Síntese, 1999, v. 1, p. 98 e ss. 25 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. v. 8. p. 229. 26 GOZZO, Débora. Pacto antenupcial. São Paulo: Saraiva, 1992. p. 34. 27 CARVALHO, João Andrades. Regime de bens. Rio de Janeiro: Aide, 1996. p. 31. 28 FANZOLATO, Eduardo Ignacio. Las capitulaciones matrimoniales.Revista de Derecho de Familia, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2002, n. 19, p. 25. 29 SANTOS, Francisco Cláudio de Almeida. O pacto antenupcial e a autonomia privada. In:Família e jurisdição. BASTOS, Eliene Ferreira e SOUSA, Asiel Henrique de. (Coord.). Belo Horizonte: Del Rey – IBDFAM, 2006. p. 200. 30 CARDOSO, Fabiana Domingues. Regime de bens e pacto antenupcial. São Paulo: Método, 2011. p. 108.

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Idem. p. 161. Ibidem. p. 196. 33 “Direito de Família. Divórcio. Dissolução da sociedade conjugal. Decretação. Pedido. Formato litigioso. Conversão em consensual. Condições para dissolução do vínculo. Imóvel. Par lha. Reconhecimento. Arrependimento unilateral do varão. Ineficácia. Alcance da lide modulado. Direito disponível. Nemo potest venire contra factum próprio. 1. Convencionando o casal a convolação do pedido de divórcio li gioso em consensual, estabelecendo as condições que devem pautar a dissolução do vínculo e rateio do patrimônio amealhado durante sua constância, o convencionado, conquanto ainda não homologado o transacionado, implicando, contudo, nova modulação à causa, pois, aliada à convolação do pedido em consensual, houvera a fixação das bases que devem nortear a dissolução da vida conjugal dos litigantes, deve pautar a solução do dissenso estabelecido acerca da destinação do patrimônio comum, não sendo apto a ensejar a desconsideração do convencionado manifestação unilateral subsequente materializada por um dos cônjuges, inclusive quando volvida à desconsideração somente de parte do acordado (C, art. 264). 2. Convolado o pedido em divórcio consensual, as cláusulas que devem pautar a extinção do vínculo devem ser observadas em observância justamente aos limites e contornos impostos ao pedido pelos li gantes, inclusive porque a ação de divórcio encerra direito indisponível quanto ao seu conteúdo principal, ou seja, o status familiae dos cônjuges, mas disponível no que tange à partilha dos bens adquiridos na constância do casamento, por tratar de direito patrimonial, não decorrente da personalidade, sendo facultado ao tular abdicar, devendo prevalecer, portanto, o convencionado acerca da par lha do patrimônio amealhado ao ser pautada ação. 3. O princípio Nemo potest venire contra factum proprium encerra proibição ao comportamento contraditório e a não aceitabilidade do venire não se firma apenas no comportamento conflitante, mas, sobretudo, na quebra da confiança que fora gerada em terceiros, conduta que não pode ser acobertada pelo Judiciário, que, diante de tais situações, deve comprometer-se com o caso e aplicar o direito de forma sistêmica, como um todo que é, e não de forma fragmentada, resultando que, pautadas as condições que nortear a dissolução do vínculo conjugal, devem prevalecer, não se afigurando possível que o varão, após convencionar o rateio do patrimônio amealhado na constância do vínculo, almeje desconsiderar parcialmente o acordado e na parte em que lhe reputara prejudicial. 4. Recursos conhecidos. Apelações da autora e do Ministério Público providas. Apelo adesivo do réu prejudicado. Unânime” (TJDF. Primeira Turma Cível. Apelação Cível n. 20100110901256APC. Relator. Des. Teófilo Caetano. Julgado em 04.09.2013). 34 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, Direito de Família. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 12. 35 “Ação anulatória. Tutela antecipada que suspendeu os efeitos do pacto antenupcial firmado entre as partes. Manutenção. Como qualquer negócio jurídico, está sujeito a requisitos de validade e deve ser iluminado e controlado pelos princípios da boa-fé obje va e da função social. Não se alega coação e nem vício de consen mento, mas nulidade por violação a princípios cogentes que regem os contratos. Pressupõe o regime da comunhão universal de bens a comunhão de vidas, a jus ficar a construção de patrimônio comum, afora as exceções legais. O li gio entre o casal, que desbordou para os autos do inventário da genitora da autora, e a significa va mutação patrimonial fundada em casamento de cur ssima duração, autorizam a suspensão dos efeitos do pacto antenupcial. Não há como nesta sede acatar os argumentos do recorrente acerca de violação a direito adquirido, ou a exercício regular de direito, pois o que por ora se discute é a validade do negócio nupcial, e sua aptidão a gerar efeitos patrimoniais. Decisão mantida. Recurso não provido.” 36 SANTOS, Francisco Cláudio de Almeida. O pacto antenupcial e a autonomia de vontade. In: Família e jurisdição. BASTOS, Eliane Ferreira e SOUSA, Asiel Henrique de. (Coord.). Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 206. 37 Comentando o inciso I do ar go 257 do Código Civil de 1916, GOZZO, Débora,Pacto antenupcial, São Paulo: Saraiva, 1992. p. 98, ensina que: “Há de se ter em mente que o inciso I do ar go 257 não é taxa vo, mas meramente exemplifica vo. Não são só as cláusulas rela vas aos direitos conjugais ou paternos que, se infringidas, serão nulas.” 38 “Apelação Cível. Ação de dissolução de união estável cumulada com partilha de bens. Escritura pública de pacto antenupcial não sucedida de casamento. Ineficácia, nos termos previstos no ar go 1.653 do Código Civil. Uma vez declarada a união estável man da entre as partes, prevalece o regime da comunhão parcial de bens, não se conferindo eficácia ao pacto pré-nupcial que prevê o regime da comunhão universal, uma vez que a condição para que gere efeitos é a realização do casamento, o que não ocorreu na espécie. Par lha. Bem imóvel. Aquisição 32

mediante sub-rogação de bens do requerido demonstrada nos autos. Estando suficientemente comprovado nos autos que a casa objeto da controvérsia foi construída mediante emprego de recursos financeiros advindos da venda do trator de propriedade do requerido, bem como de verbas decorrentes de ação trabalhista, recursos estes suficientes para a construção de toda a casa, o corolário é o desprovimento do recurso, mantendo-se na íntegra a sentença que excluiu referido bem da par lha. Recurso desprovido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.018.847160. Relator: Des. Ricardo Raupp Ruschel. Julgado em 13.06.2007). 39 FARIAS, Cris ano Chaves de; ROSENVALD, Nelson.Curso de Direito Civil. Famílias. 4. ed. Salvador: Editora Juspodivm. v. 6. 2012. p. 369. 40 “Apelação Cível. União estável. 1) Alimentos. Descabe o pensionamento, ainda que temporário ou a tulo indenizatório, se a mulher é jovem, apta para o trabalho, e independente. 2) Regime de bens. O pacto antenupcial celebrado entre os li gantes que estabeleceu o regime da separação total de bens inclusive para aqueles adquiridos antes do casamento, é válido como ato de manifestação de vontade para estabelecer a separação total rela vamente aos bens adquiridos durante a união estável que precedeu ao casamento. Precedente. 3) Dano moral. É descabido o pedido de dano moral em sede de reconhecimento de união estável, se esta não se rompeu, mas sim, foi transformada em casamento. 4) Honorários advoca cios. Tendo o réu decaído em parte mínima do pedido, deve a autora arcar com a sucumbência integral, inclusive os honorários advoca cios no valor fixado na sentença, que remunera dignamente o advogado. Apelação desprovida” (TJRS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70016647547. Relator Desembargador José Siqueira Trindade. Julgado em 28.09.2006). 41 “Apelação Cível. Ação de dissolução de união estável cumulada com partilha de bens. Escritura pública de pacto antenupcial não sucedida de casamento. Ineficácia, nos termos previstos no art. 1.653 do Código Civil. Uma vez declarada a união estável man da entre as partes, prevalece o regime da comunhão parcial de bens, não se conferindo eficácia ao pacto pré-nupcial que prevê o regime da comunhão universal, vez que a condição para que gere efeitos é a realização do casamento, o que não ocorreu na espécie. Par lha. Bem imóvel. Aquisição mediante sub-rogação de bens do requerido demonstrada nos autos. Estando suficientemente comprovado nos autos que a casa objeto da controvérsia foi construída mediante emprego de recursos financeiros advindos da venda do trator de propriedade do requerido, bem como de verbas decorrentes de ação trabalhista, recursos estes suficientes para a construção de toda a casa, o corolário é o desprovimento do recurso, mantendo-se na íntegra a sentença que excluiu referido bem da partilha. Recurso desprovido.” 42 Ver arts. 185 a 188 e 213 a 216 do Código Civil de 1916. 43 SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Autonomia de vontade e os regimes matrimoniais de bens. In: Direitos fundamentais do Direito de Família. WELTER, Belmiro Pedro e MADALENO, Rolf Hanssen (Coord.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 218. 44 Enunciado n. 262: “A obrigatoriedade da separação de bens, nas hipóteses previstas no CC 1641 I e III, não impede a alteração do regime, desde que superada a causa que o impôs.” 45 Na ó ca de Silvio Rodrigues (Direito Civil. In:Direito de Família. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 190), para o Código Civil de 2002 não subsiste a orientação consagrada pela Súmula n. 377, devendo ser par lhados os bens aquestos na dissolução do casamento, tão somente se restar demonstrada a conjunção de esforços para a sua aquisição. Muito embora o esforço comum seja presumido dentro do casamento e mesmo na união estável, merecendo reprodução a Apelação Cível n. 157.130 do Tribunal de Jus ça de São Paulo: “Casamento. Regime de bens. Separação legal. Comunicação dos aquestos. No regime de separação legal de bens comunicam-se os adquiridos na constância do casamento, independentemente da prova, ou mesmo, da existência do trabalho comum dos cônjuges, decorrendo essa comunhão como consectário do próprio casamento, ins tuição ou contrato sui generis, capaz de gerar as mais relevantes consequências, notadamente o condomínio dos bens havidos na sua constância” (RT, 203/272). 46 GOZZO, Débora. Ob. cit. p. 113. 47 CC, “Art. 979. Além de no Registro Civil, serão arquivados e averbados, no Registro Público de Empresas Mercan s, os pactos e declarações antenupciais do empresário, o tulo de doação, herança, ou legado, de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade.” 48 MAMEDE, Gladston e MAMEDE, Eduarda Co a.Separação, divórcio e fraude na par lha de bens. Simulações empresariais e societárias. São Paulo: Atlas, 2010. p. 9.

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“Embargos de declaração. Agravos de instrumento interpostos por ambas as partes da mesma decisão. Julgamento de apenas um deles. Nulidade reconhecida. Cassação do acórdão. Reexame do mérito. Cautelar de arrolamento. Processo li gioso de separação. Depósito de bens comuns. Razoabilidade da medida. Pleito de constrição sobre patrimônio de sociedades. Ausência de amparo legal. Confusão patrimonial não caracterizada. Recurso conhecido e não provido. Por força dos princípios da ampla defesa e do contraditório (CF, art. 5º, LV) com os recursos a eles inerentes, é impera vo, no caso de simultaneidade de agravos de instrumento interpostos por ambas as partes da mesma decisão interlocutória, que as insurgências sejam simultaneamente analisadas. Dessa forma, preservam-se os direitos de manifestação e de recurso de ambos os li gantes. Não havendo fundada dúvida sobre o fato de serem bens comuns as cotas sociais, e sendo patente a animosidade entre as partes no processo de separação, é razoável a decisão que obsta a alienação das cotas sociais em posse de um só dos consortes. Na separação do casal, comunicam-se, em regra, as cotas sociais adquiridas na constância do regime da comunhão parcial de bens. Serão patrimônio comum, em tal hipótese, as quotas sociais e não os bens par culares da pessoa jurídica. ‘Confusão patrimonial’, para efeito de decretação da desconsideração da personalidade jurídica com amparo no art. 50 do Código Civil, é a situação em que duas ou mais pessoas u lizam-se indis ntamente de um conjunto determinado ou indeterminado de bens, como se de um só patrimônio se tratasse, podendo atender ora ao interesse de um, ora ao de outro. O fato de um sócio ser detentor da grande parte das cotas de uma sociedade empresária é fato corriqueiro que não implica confusão patrimonial” (TJSC. Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento n. 2011.061088-1/0001.00. Relator Desembargador Sebas ão César Evangelista. Julgado em 11.12.2014). 50 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. v. V. p. 116. 51 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, Direito de Família. São Paulo: Atlas, 2001. v. V, p. 150. 52 GOMES, Orlando. O novo Direito de Família. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 1984. p. 19-20. 53 CORNU, Gérard. Les régimes matrimoniaux. Paris: PUF, 1974. p. 234. 54 ROSPIGLIOSI, Enrique Varsi. Tratado de Derecho de Familia. Derecho familiar patrimonial. Relaciones económicas e instituciones supletorias y de amparo familiar. Lima: Gaceta Juridica. T. III. 2012. p. 82. 55 GOZZO, Débora. Pacto antenupcial. São Paulo: Saraiva, 1992. p. 126. 56 Idem. p. 127. 57 Nesse sen do a Consolidação Norma va Notarial Registral do Rio Grande do Sul, ins tuída pelo Provimento n. 32/2006 da Corregedoria-Geral da Jus ça do TJ/RS, cujo ar go 158, determina expressamente a publicação do edital. 58 “Regime de bens. Pedido de alteração do regime de comunhão parcial de bens para o de separação total. Alegação de dificuldade de contratação de financiamento para aquisição de imóvel residencial, por força das dívidas contraídas pelo cônjuge varão. Preenchimento dos requisitos previstos no ar go 1.639, § 2º, do Código Civil verificado. Ausência de óbice à alteração do regime de bens do casamento. Medida que não acarretará prejuízo algum dos cônjuges ou aos filhos. Terceiros que não serão a ngidos pela alteração, que gerará efeitos apenas ex nunc. Alteração determinada. Recurso provido” (TJ/SP. Primeira Câmara Cível. Apelação Cível n. sessenta0.593.4/4. Relator: Des. Luís Antonio de Godoy. Julgado em 08.09.2009). 59 RODRIGUES, Sílvio.Direito Civil, Direito de Família. 28. ed. rev. e atual. por CAHALI, José Francisco. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 6, p. 151. 60 Ibidem. p. 117. 61 BRANDÃO, Marcela Orro Freitas. Introdução ao Direito francês. COSTA, Thales Morais da (Coord.). Curitiba: Juruá, 2009. v. 2, p. 266. 62 “Apelação Cível. Direito de Família. Alteração de regime de casamento. Art. 1.639, § 2º, do CC. Possibilidade. Efeitos prospec vos. Desnecessidade de sua exigência para garan a do direito de terceiros. Recurso provido. Nos termos do art. 1.639, § 2º, do CC, é issível a alteração do regime de bens depois de pedido mo vado de ambos os cônjuges, desde que apurada a procedência das razões invocadas e ressalvado o direito de terceiros. A modificação do regime de bens somente sur rá efeitos perante terceiros a par r do instante da averbação da sentença no livro de casamento (ar go 100, § 1º, da Lei 6.015/73), e, após o registro, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges. Assim, inexiste óbice em se determinar que a alteração de regime de bens possua efeitos ex tunc em relação aos cônjuges, uma vez que já ressalvados o direito de terceiros.

Recurso provido” (TJMG. Apelação Cível n. 1.0223.11.006774-9/001. Quinta Câmara Cível. Relator. Desembargador Luís Carlos Gambogi. Julgado em 09.07.2014). 63 MAMEDE, Gladston e MAMEDE, Eduarda Co a.Separação, divórcio e fraude na par lha de bens, simulações empresariais e societárias. São Paulo: Atlas, 2010. p. 10. 64 Súmula n. 377 do STF: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.” 65 Nesse sentido MAIA JÚNIOR, Mairan Gonçalves. O regime da comunhão parcial de bens no casamento e na união estável, São Paulo: RT, 2010. p. 190: “Respeitando-se, por sua autoridade, as posições de juristas de escol, que defendem a aplicação da Súmula n. 377, sua incidência não se mostra consentânea com os princípios que disciplinam o regime de bens no matrimônio.” 66 “Processual civil. Recurso especial. Ação de conhecimento sob o rito ordinário. Casamento. Regime da separação legal de bens. Cônjuge com idade superior a sessenta anos. Doações realizadas por ele ao outro cônjuge na constância do matrimônio. Validade. – São válidas as doações promovidas, na constância do casamento, por cônjuges que contraíram matrimônio pelo regime da separação legal de bens, por três mo vos: a) o CC/1916 não as veda, fazendo-o apenas com relação às doações antenupciais; b) o fundamento que jus fica a restrição aos atos pra cados por homens maiores de sessenta anos ou mulheres maiores que cinquenta, presente à época em que promulgado o CC/1916, não mais se jus ficam nos dias de hoje, de modo que a manutenção de tais restrições representa ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana; c) nenhuma restrição seria imposta pela lei às referidas doações caso o doador não vesse se casado com a donatária, de modo que o Código Civil, sob o pretexto de proteger o patrimônio dos cônjuges, acaba fomentando a união estável em detrimento do casamento, em ofensa ao ar go 226, § 3º, da Cons tuição Federal. Recurso especial não conhecido” (STJ. Terceira Turma. REsp. n. 471.958/RS. Relatora:ª Min.ª Nancy Andrighi. Julgado em 18.12.2008). 67 “Apelação Cível. Alteração do Regime de Separação Obrigatória de Bens para Comunhão Universal. Inciso II do artigo 1.641 do CC/2002. Pedido juridicamente possível. Julgamento pelo Tribunal, nos moldes do § 3º do artigo 515 do C. Modificação do regime de bens do casamento. Possibilidade e conveniência. A alteração do regime de bens é possível juridicamente, consoante estabelece o § 2º do ar go 1.639 do CCB e as razões postas pelas partes evidenciam a conveniência para eles, cons tuindo o pedido mo vado de que trata a lei. Assim, não é juridicamente impossível o pedido dos apelantes – conforme entendimento exposto na sentença – tendo eles o direito de postularem em juízo a troca do regime da separação obrigatória de bens para os que possuem mais de sessenta anos no momento do casamento, ainda que um deles conte com mais de sessenta anos, em face do caráter genérico da norma (CC, art. 1.641, inc. II), que merece ser relevada, no caso, diante da manifestação posi va das partes interessadas e atento ao princípio da isonomia” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.019.358.050. Relator: Des. Ricardo Raupp Ruschel. Julgado em 15.08.2007). 68 GOZZO, Débora. Ob. cit. p. 121. 69 VELOSO, Zeno. Ob. cit. p. 97. 70 DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro interpretada. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 250. 71 CAHALI, Yussef Said. Fraude contra credores. 3. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 51. 72 SANTOS, José Beleza dos. A simulação em Direito Civil. São Paulo: Lejus, 1999. p. 135. 73 CC, “Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma”. 74 CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 82. 75 Idem. p. cit. 76 SANTOS, Simone Orodeschi Ivanov dos.União estável, regime patrimonial e direito intertemporal. São Paulo: Atlas, 2005. p. 126. 77 COLTRO, Antônio Carlos Mathias. Referências sobre o contrato de união estável.Questões controver das no Direito das Obrigações e dos Contratos. DELGADO, Mário Luiz e ALVES, Jones Figueiredo (Coord.). São Paulo: Método, 2005. v. 4, p. 426. 78 CC, “Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais,

no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.” “Apelação Cível. Agravo Re do. Decisão que concede prazo para o advogado firmar a contestação. Possibilidade. Por analogia ao ar go 284 do diploma processual civil, é de ser facultado à parte ré o suprimento de eventuais defeitos ou irregularidades, como a ausência de do patrono da peça de defesa. Pedido de declaração de união estável veiculado em contestação. Reconhecimento pelo autor. Possível o reconhecimento da união estável, ainda que o pedido tenha sido formulado em contestação, quando o próprio autor reconhece a existência da relação, o que leva ao esvaziamento de eventual alegação de cerceamento do direito de defesa. No entanto, tendo o casal celebrado matrimônio pelo regime da separação convencional de bens, sucedendo a um período de união estável anterior, o pacto antenupcial faz as vezes do contrato escrito, antes previsto no ar go 5º da Lei n. 9.278/1996 e agora contemplado no ar go 1.725 do Código Civil. Portanto, os bens adquiridos durante o período de união estável não se comunicam. Separação li giosa. Culpa. Discussão. Já se encontra sedimentado nesta Câmara o entendimento de que a caracterização da culpa na separação mostra-se descabida, porquanto o seu reconhecimento não implica nenhuma sequela de ordem prá ca. Alimentos. Cônjuge. Indemonstrada a necessidade alimentar do cônjuge jovem, saudável e apta para o trabalho, é de serem indeferidos os alimentos. Regulamentação de visitas. Tendo a mulher par cipado da criação do infante, que, estando sob a guarda exclusiva do varão, conviveu com o casal na qualidade de filho, revela-se imposi va a fixação das visitas. Apelo do varão desprovido à unanimidade, e apelo da virago provido em parte, por maioria, vencida, em parte, a relatora” (TJ/RS. Sétima Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.009.019.530. Rel.ª Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 25.08.2004). 80 Esta foi a decisão da Sé ma Câmara Cível do TJ/RS, na Apelação Cível n. 70007651292, datada de 30 de junho de 2004 e relatada pelo Des. Luiz Felipe Brasil Santos, com a seguinte ementa: “Apelação Cível. Declaratória de união estável. Par lha. Pacto de separação total de bens. A existência da união estável, bem como seu período, é questão não controver da pelas partes. O conflito diz apenas com a par lha dos bens adquiridos na vigência da relação e que estão em nome da mulher. Ocorre que, depois de vários anos de convivência em união estável, os companheiros decidiram celebrar casamento e firmaram pacto antenupcial no qual ajustaram a separação total tanto dos bens que cada um já possuía como dos que viessem a adquirir na constância do matrimônio. Essa cláusula alcançou também os bens adquiridos durante o período de união estável do casal, tendo em vista que firmaram o ajuste quando já era vigorante a Lei n. 9.278/1996, que permi a, mediante contrato escrito entre os companheiros, afastar a comunicação dos bens adquiridos durante o convívio. Há que esclarecer a aparente contradição deste posicionamento com aquele que, há cinco anos ados, foi esposado quando do julgamento da Apelação Cível n. 599.393.766 (acórdão reproduzido nas fls. 450/464), o qual, inclusive, foi invocado como paradigma pela parte aqui autora. Não obstante a aparente semelhança das hipóteses, trata-se, em verdade, de situações fá cas – e, consequentemente, jurídicas – diversas. Naquele precedente, tratava--se de casamento realizado no ano de 1986. Logo, o período anterior de relacionamento regia-se pelos princípios aplicáveis à sociedade de fato (Súmula n. 380/STF), pois apenas com a Cons tuição Federal de 1988 é que se veio a introduzir em nosso meio o conceito de união estável como en dade familiar. E foi somente a Lei n. 9.278/1996 que – itindo a presunção de que os bens adquiridos durante o período de duração da união fossem comuns –, ou a aceitar que essa comunicação fosse afastada pela confecção de um contrato escrito em sen do contrário, hipótese antes inexistente. Ora, no caso em exame, o casamento veio a ser realizado em 24 de maio de 1997, quando já em vigor esse diploma legal. Por isso, viável aos companheiros a pactuação rela va aos bens adquiridos durante a união estável, afastando sua comunicação, o que poderia ser feito a qualquer momento, inclusive no pacto antenupcial precedente ao casamento. Deram provimento ao segundo apelo e julgaram prejudicado o primeiro. Unânime.” Na mesma linha de pensamento a Apelação Cível n. 70.009.937.582, também da Sé ma Câmara Cível do TJ/RS, relatada pelo Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, em julgamento datado de 10.11.2004 e assim ementado: “Divórcio direto. Reconvenção. Pedido de reconhecimento de união estável em período anterior. Inocorrência. 1. Embora viável o pedido de reconhecimento de união estável em período anterior ao casamento, não se reconhece tal caracterís ca ao relacionamento entre do quando não comprovada a estabilidade da relação nem a intenção de cons tuição de uma família. 2. Quando existe união estável antes do casamento, não se cogita de par lha quando o casal estabelece, em pacto antenupcial, a incomunicabilidade de todos os bens havidos antes e durante o casamento. Recurso desprovido.” 81 CAHALI, Francisco José. Ob. cit. p. 81. 79

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“Re ficação de regime de bens. Casamento. Regime de comunhão parcial. Alteração. Regime de separação. Dívidas do marido. Exclusão de bens da mulher. Inviabilidade. Prejuízo a credores. Sentença man da. Apelação improvida. A regra inovadora do § 2º do ar go 1.639 do atual Código Civil, que permite a modificação do regime de bens do casamento, não pode ser usada para prejudicar terceiros. Assim, se o obje vo visado com o pedido é proteger bens de um dos cônjuges com a redução da garan a de credores, mostra-se inviável a pretensão” (TJ/PR. Primeira Câmara Cível. Apelação Cível n. 141.161-6. Relator: Des. Troiano Ne o. Julgado em 14.10.2003). Acórdão extraído da obra de CAHALI, Francisco José. Família e Sucessões no Código Civil de 2002. São Paulo: RT. v. 1, p. 117. 83 MADALENO, Rolf. Direito de Família e o novo Código Civil. p. 170. 84 CAHALI, Francisco José. Ob. cit. p. 82. 85 PEREIRA, Sérgio Gischkow. A alteração do regime de bens: possibilidade de retroagir. In:Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese – IBDFAM, v. 23, p. 68, abr.-maio 2004. 86 WAMBIER. Teresa Arruda Alvim. Ob. cit. p. 121. 87 “Recurso especial. Civil e processual civil. Direito de família. Dissolução do casamento. Alteração do regime de bens. Termo inicial dos seus efeitos. Ex nunc. Alimentos. Razoabilidade. Binômio necessidade e possibilidade. Conclusões alcançadas pela Corte de Origem. Impossibilidade de revisão na via eleita. Súmula 7/STJ. 1. Separação judicial de casal que, após período de união estável, casou-se, em 1997, pelo regime da separação de bens, procedendo a sua alteração para o regime da comunhão parcial de bens em 2007 e separando-se defini vamente em 2008. 2. Controvérsia em torno do termo inicial dos efeitos da alteração do regime de bens do casamento (ex nunc ou ex tunc) e do valor dos alimentos. 3. Reconhecimento da eficácia ex nunc da alteração do regime de bens, tendo por termo inicial a data do trânsito em julgado da decisão judicial que modificou. Interpretação do art. 1.639, § 2º, do CC/2002. 4. Razoabilidade do valor fixado a tulo de alimentos, atendendo aos critérios legais (necessidade da alimentanda e possibilidade do alimentante). Impossibilidade de revisão em sede de recurso especial. Vedação da Súmula 07/STJ. 6. Recurso especial parcialmente provido.” 88 CC, “Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente”. 89 CC, “Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”. 90 CC, “Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a res tuir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários”. 91 Neste sentido é a lição colacionada por SANTOS, Simone Orodeschi Ivanov dos. Ob. cit. p. 128: “A retroatividade das disposições do contrato de convivência também encontra limitação, a fim de se preservarem negócios efetuados pelos conviventes com terceiros, levando em conta o patrimônio do devedor, no momento em que foram celebrados.” 92 “Direito Civil. Modificação de regime de bens. Casamento celebrado na vigência do Código Civil anterior. Impossibilidade jurídica do pedido. Recurso improvido” (TJ/MG. Quarta Câmara Cível. Apelação Cível n. 1.0000.00.347688-4/000(1). Relator: Des. Audbert Delage. Julgado em 20.11.2003). 93 FARRULA JÚNIOR, Leônidas Filippone. Do regime de bens entre os cônjuges. In: O novo Código Civil do Direito de Família. LEITE, Heloísa Maria Daltro (Coord.). Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002. p. 316. 94 Este ar go 2.045 foi alvo de proposta de alteração pelo Projeto de Lei n. 6.960, de 2002, do deputado Ricardo Fiuza, com a seguinte jus fica va: “Art. 2.045. A lei complementar n. 95, de 26 de fevereiro de 1998, que dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do ar go 59 da Cons tuição Federal, ao disciplinar o processo legisla vo, impõe que toda cláusula de revogação mencione expressamente os disposi vos revogados. Para se evitar a insegurança da revogação tácita, decorrente do fato de a nova lei ar a disciplinar completamente determinados assuntos, é de toda conveniência que se faça menção expressa aos disposi vos revogados pelo novo Código, a saber: Lei n. 6.015, de 31.12.1973 (Lei dos Registros Públicos), ar gos 71 a 75, por força dos ar gos 1.515 e 1.516 do novo Código Civil: Lei n. 6.515, de 26.12.1977 (Lei do Divórcio), ar gos 1º a 33, ar go 44, ar go 46, por força dos ar gos 1.571 a 1.590 do novo Código Civil: Lei n. 8.069, de 13.07.1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), ar gos 39 a 52, por força dos ar gos 1.618 a 1.629 do novo Código Civil; Lei n. 8.560, de 29.12.1992 (Lei da Inves gação da Paternidade), ar go 1º,caput e incisos I a IV, por força do ar go 1.609 do novo Código Civil: Lei n. 8.971, de 29.12.1994 (lei que regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão), ar go 1º, por força dos ar gos 1.694 a 1.710 do novo Código Civil; Lei n.

9.278, de 10.05.1996 (lei que regula o § 3º do artigo 226 da Constituição Federal), artigos 1º a 7º, caput e artigo 8º.” A propósito os seguintes julgamentos: “Registro Civil. Regime de bens. Alteração. Requisitos. Casamento celebrado sob a égide do Código Civil de 1916. Possibilidade. O ar go 2.039, constante das disposições finais e transitórias do Código Civil em vigor, não impede a mudança do regime de bens para casamentos celebrados na vigência do Código Civil de 1916. Ao dispor que oregime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior (...) é o por ele estabelecido, claramente visa a norma a resguardar o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. Isso porque ocorreram diversas modificações nas regras próprias de cada um dos regimes de bens norma zados no Código de 2002 em relação aos mesmos regimes no Código de 1916, e, assim, a alteração decorrente de lei posterior viria a malferir esses cânones cons tucionais. Negaram provimento unânime” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.010.230.324. Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 22.12.2004); e ainda: “Direito de Família. Casamento. Regime de bens. Alterabilidade. Lei novaversus lei an ga. Princípio da igualdade. Não obstante celebrado sob a égide do Código Civil de 1916, o casamento poderá ter seu regime de bens alterado, desde que sa sfeitos os requisitos do § 2º do ar go 1.639 do atual Código Civil, na medida em que ali não se excepcionaram os casamentos anteriores, também não o fazendo o ar go 2.039, salvo no tocante à ressalva da inalterabilidade automá ca do regime. Desaparecendo a mo vação que impedia a alteração do regime de bens do casamento, não se jus fica a dis nção entre casamentos novos e an gos, uma vez que o ins tuto é único e, em se tratando de situação que exige requerimento conjunto, não haverá prejuízo para os cônjuges” (TJ/MG. Quarta Câmara Cível. Apelação 1.0518.03.038304-7/001. Relator: Des. Moreira Diniz. Julgado em 20.05.2004). 96 “Ação de alteração de regime de casamento. Varão que contava com menos de sessenta anos à época das núpcias. Lei nova versus lei an ga. Possibilidade da conversão. Reforma da sentença. A atual disposição que cuida da mutabilidade do regime de bens – ar go 1,639, § 2º – é norma cogente, editada na esteira da evolução da própria vida social, assim como em 1977 o divórcio foi promulgado com o mesmo propósito e ninguém poderia afirmar que a dissolução da sociedade conjugal só estaria ao alcance daqueles que se casassem após a vigência da lei divorcista” (TJ/MG. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 1.0024.03.962911-8/001(1). Relator: Des. Silas Vieira). 97 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. t. VIII, p. 236. 98 PEREIRA, Sérgio Gischkow. A alteração do regime de bens: possibilidade de retroagir. In:Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese – IBDFAM, v. 23, p. 68, abril-maio 2004. 99 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, Direito de Família. Atualizado e revisado por CAHALI, Francisco José. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 152-153. 100 “Pedido de alvará judicial. Pedido de autorização para lavrar escritura pública de pacto antenupcial. Possibilidade jurídica da alteração do regime. Desnecessidade de escritura pública. 1. Não tendo havido pacto antenupcial, o regime de bens do casamento é o da comunhão parcial, sendo nula a convenção acerca do regime de bens, quando não constante de escritura pública, e constitui mero erro material na certidão de casamento a referência ao regime da comunhão universal. Inteligência do ar go 1.640 do nCCb. 2. A pretensão deduzida pelos recorrentes que pretendem adotar o regime da comunhão universal de bens é possível juridicamente, consoante estabelece o ar go 1.639, § 2º, do novo Código Civil, e as razões postas pelas partes são bastante ponderáveis, cons tuindo o pedido mo vado de que trata a lei e que foi formulado pelo casal. Assim, cabe ao Julgador a quo apreciar o mérito do pedido, e, sendo deferida a alteração de regime, desnecessário será lavrar escritura pública, sendo bastante a expedição do competente mandado judicial. O pacto antenupcial é ato notarial; a alteração do regime matrimonial é ato judicial. 3. A alteração do regime de bens pode ser promovida a qualquer tempo, de regra com efeito ex tunc, ressalvados direitos de terceiros. Inteligência do ar go 2.039 do nCCb. 4. É possível alterar regime de bens de casamentos anteriores à vigência do Código Civil de 2002. Recurso provido”. 101 SANTOS, Luiz Felipe Brasil dos. Autonomia de vontade e os regimes matrimoniais de bens. In:Direitos fundamentais do Direito de Família. WELTER, Belmiro Pedro e MADALENO, Rolf Hanssen (Coord.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 218. 102 “Civil. Regime matrimonial de bens. Alteração judicial. Casamento ocorrido sob a égide do CC/1916 (Lei n. 3.071). Possibilidade – ar go 2.039 do CC/2002 (Lei n. 10.406) – Correntes doutrinárias – ar go 1.639, § 2º, c/c ar go 2.035 do CC/2002. Norma geral de aplicação imediata. 1. Apresenta-se razoável,in casu, não considerar o ar go 2.039 do CC/2002 como óbice à aplicação de norma geral, constante do ar go 1.639, § 2º, do CC/2002, concernente à 95

alteração incidental de regime de bens nos casamentos ocorridos sob a égide do CC/1916, desde que ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as razões invocadas pelos cônjuges para tal pedido, não havendo que se falar em retroa vidade legal, vedada nos termos do ar go 5º, XXXVI, da CF/88, mas, ao revés, nos termos do ar go 2.035 do CC/2002, em aplicação de norma geral com efeitos imediatos. 2. Recurso conhecido e provido pela alínea a para, i ndo-se a possibilidade de alteração do regime de bens adotado por ocasião de matrimônio, realizado sob o pálio do CC/1916, determinar o retorno dos autos às instâncias ordinárias a fim de que procedam à análise do pedido, nos termos do ar go 1.639, § 2º, do CC/2002” (REsp. n. 730.546/MG. Relator: Min. Jorge Scartezzini. Julgado em 23.08.2005). 103 MANFRÉ, José Antonio Encinas. Regime matrimonial de bens no novo Código Civil.1. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 48. Em outras oportunidades a Sé ma Câmara Cível do TJ/RS tornou a decidir pela alteração do regime de bens em casamento celebrado sob a égide do Código Civil de 1916, com a seguinte ementa: “Registro Civil. Regime de Bens. Alteração. Requisitos. Casamento celebrado sob a égide do Código Civil de 1916. Possibilidade. O ar go 2.039, constante das disposições finais e transitórias do Código Civil em vigor, não impede a mudança do regime de bens para casamentos celebrados na vigência do Código Civil de 1916. Ao dispor que o regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior (...) é o por ele estabelecido, claramente visa a norma a resguardar o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. Isso porque ocorreram diversas modificações nas regras próprias de cada um dos regimes norma zados no Código de 2002 em relação aos mesmos regimes no Código de 1916, e, assim, a alteração decorrente de lei posterior viria a malferir esses cânones cons tucionais. Negaram provimento. Unânime” (Apelação Cível n. 70.010.230.324. Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 22.12.2004). “Registro Civil. Regime de Bens. Alteração. Casamento Celebrado na Vigência do Código Civil de 1916. A possibilidade de alteração do regime matrimonial de bens conferida aos cônjuges pelo Código Civil não afronta o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. Houve uma o mização do princípio da autonomia da vontade do casal, consagrado no princípio da livre-es pulação do pacto (CC, art. 1.639), de forma que se revela descabido afastar tal ampliação de direitos aos casamentos celebrados sob a égide do an go estatuto civil. Apelo provido” (Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.011.082.997. Rel.ª Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 01.06.2005). Da III Jornada de Direito Civil realizada pelo Conselho da Jus ça Federal em Brasília, nos dias 01 a 03 de dezembro de 2004, exsurgiu o seguinte enunciado: “A alteração do regime de bens prevista no § 2º do ar go 1.639 do Código Civil, também é permi da nos casamentos realizados na vigência da legislação anterior”. 104 MIRANDA, Pontes de. Ob. cit. t. VIII, p. 236. 105 O Projeto de Lei n. 6.960/2002, do deputado Ricardo Fiuza, alterava o inciso II do ar go 1.641 e buscava elevar para setenta anos a idade a par r da qual aria a ser obrigatório o regime da separação de bens. Essa elevação da idade finalmente ganhou consistência jurídica com a edição da Lei n. 12.344, de 09 de dezembro de 2010, que alterou o inciso II do ar go 1.641 do Código Civil para aumentar para setenta anos a idade a par r da qual se torna obrigatório o regime da separação de bens no casamento. Diz Rodrigo da Cunha Pereira em ar go publicado em 20 de dezembro de 2010, no Estado de Minas, sob o tulo Restrições ao direito de amar, se tratar de uma intervenção estatal na vida privada das pessoas, um preconceito da lei ao acreditar que pessoas mais velhas não são capazes de despertar o amor e o desejo de alguém mais jovem e que o próprio dinheiro pode ser outro elemento de atração e sedução para quem invade a terceira idade, já que o corpo deixa de ser o encanto principal. 106 CC, “Art. 1.517. O homem e a mulher com 16 (dezesseis) anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não a ngida a maioridade civil. Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631”. “Art. 1.631. (...) Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo”. 107 “Novas núpcias. Par lha. Comunhão universal de bens. Os recorrentes aduzem que, somente com o efe vo julgamento da par lha por meio de sentença, e não apenas com a iniciação do inventário, é permi do ao viúvo que ver filho do cônjuge falecido contrair novas núpcias sem que se imponha o regime de separação legal de bens. No caso, os bens que exis am à época do falecimento da primeira esposa já nham sido dados à par lha. Não havia possibilidade alguma de confusão de patrimônios a permi r que os filhos do primeiro leito fossem prejudicados. Não há vulneração ao ar go 183, inciso XII, do CC/1916, se o julgamento da par lha vem a ocorrer

após a celebração do segundo casamento de acordo com o esboço antes efetuado e sem que haja qualquer impugnação por parte dos interessados. Destarte, correta a exegese do acórdão recorrido ao referido disposi vo, permi ndo-se a convolação de novas núpcias sob o regime de comunhão universal de bens ao viúvo que tem filhos do cônjuge falecido. Precedentes citados no STF: RE n. 74.795/PB,DJ, 29.11.1972; RE n. 96.804/MG,DJ, 16.09.1983, e RE n. 89.711/MG,DJ, 21.03.1980” (REsp. n. 343.719/SP. Relator: Min. Jorge Scartezzini. Julgado em 10.08.2004). 108 MADALENO, Rolf. Efeito patrimonial da separação de fato. In:Direito de Família, aspectos polêmicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 107. 109 FRANCISCO, Caramuru Afonso. Ob. cit. p. 254-255. 110 DIAS, Maria Berenice. Art. 1641: Inconstitucionais limitações ao direito de amar. In: Questões controvertidas no novo Código Civil. DELGADO, Mário Luiz e ALVES, Jones Figueirêdo (Coord.). São Paulo: Método, 2004. v. 2. p. 270. 111 “1. Doação. 2. Casamento. 1. Contrato celebrado entre concubinos, que depois vieram a casar-se. Doador já sexagenário. Validez. Atos não ajustados em pacto antenupcial, nem condicionados à realização do casamento. Inocorrência de fraude à lei. Inaplicabilidade do ar go 312, combinado com o ar go 258, parágrafo único, do Código Civil. É válida, embora feita por doador já sexagenário à companheira com que veio a casar-se depois, doação não ajustada em pacto antenupcial, nem condicionada doutro modo à realização do casamento. 2. Regime de bens. Separação legal obrigatória. Nubente sexagenário. Doação à consorte. Validez. Inaplicabilidade do ar go 258, parágrafo único, inciso II, do Código Civil (1916), que não foi recepcionado pela ordem jurídica da Cons tuição Federal em vigor. Improcedência da ação anulatória. Improvimento aos recursos. É válida toda doação feita ao outro pelo cônjuge que se casou sexagenário, porque, sendo incompa vel com as cláusulas cons tucionais de tutela da dignidade da pessoa humana, da igualdade jurídica e da in midade, bem como com a garan a do justo processo da lei, tomado na acepção substan va ( substan ve due process of law), já não vige a restrição constante do ar go 258, parágrafo único, inciso II, do Código Civil” (TJ/SP. Segunda Câmara Cível de Direito Privado. Apelação Cível n. 007.512-4/2-00. Julgado em 18.08.1998.RT, 758/106). O Tribunal de Jus ça do Rio Grande do Sul também teve a oportunidade de manifestar-se acerca do regime legal da separação de bens com o seguinte acórdão: “Apelação Cível. Ação ordinária de revogação de doação. Liberalidade entre cônjuges casados com separação legal de bens. Doações formais. Doações informais. Comunicabilidade dos aquestos. Usufruto vidual. Indenização. Embora a determinação legal no sen do de dever o casamento em que o nubente já completou sessenta anos e a nubente cinquenta ser realizado sob o regime da separação total de bens, dali não decorre a impossibilidade de efetuarem os cônjuges doações, favorecendo-se reciprocamente, pois o ar go 312 do Código Civil estabelece vedação apenas para a doação através de pacto antenupcial. A realidade social e as mudanças significa vas em matéria de direito de família impam profundas modificações, algumas convertidas em lei, outras reconhecidas pela doutrina e jurisprudência revogaram grande parte dos disposi vos que regram as relações de família, sendo abrandado o rigor dos ar gos que disciplinam o regime de bens do casamento, quando não revogados tacitamente, pois i das doações informais. Reconhecida a validade das doações feitas entre cônjuges casados sob o regime da separação legal de bens, não é aplicável a Súmula n. 377 do STF, que determina haver comunicabilidade dos aquestos. O usufruto vidual em favor do cônjuge sobrevivente incide sobre a quarta parte dos bens do cônjuge falecido, sendo cabível buscar o usufrutuário a indenização pelo período em que foi obstaculizado de exercer o referido direito. Apelo não provido. Voto vencido” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 598.060.937. Relator: Alzir Schmitz. Julgado em 26.08.1999). Por igual, na Apelação Cível n. 70.004.348.769 também da Sé ma Câmara Cível do TJ/RS, com essa ementa: “Anulação de Doação. Regime da Separação Obrigatória de Bens. Descabe a anulação de doação entre cônjuges casados pelo regime da separação obrigatória de bens, quando o casamento tenha sido precedido de união estável. Outrossim, o ar go 312 do Código Civil de 1916 veda tão somente as doações realizadas por pacto antenupcial. A restrição imposta no inciso II do ar go 1.641 do Código vigente, correspondente ao inciso II do ar go 258 do Código Civil de 1916, é incons tucional, ante o atual sistema jurídico que tutela a dignidade da pessoa humana como cânone maior da Cons tuição Federal, revelando-se de todo descabida a presunção de incapacidade por implemento de idade. Apelo, à unanimidade, desprovido no mérito, e, por maioria, afastada a preliminar de incompetência, vencido o Em. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves” (Rel.ª Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 27.08.2003). 112 Eram as hipóteses dos crimes contra os costumes, definidos nos Capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial

do Código Penal, e cuja punibilidade era ex nta (, art. 107, incs. VII e VIII), pelo casamento do agente com a ví ma, ou pelo casamento da ví ma com terceiro, neste caso, se come dos os crimes sem violência real ou grave ameaça e desde que a ofendida não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal no prazo de sessenta dias a contar da celebração. Entretanto, o ar go 5º da Lei n. 11.106/2005 revogou os incisos VII e VIII do ar go 107 do Código Penal, não mais ex nguindo a pena pelo casamento da ví ma com o agressor ou dela com terceiro. 113 CC/1916, “Art. 246. A mulher que exercer profissão lucrativa, distinta da do marido, terá direito de praticar todos os atos inerentes ao seu exercício e à sua defesa. O produto do seu trabalho assim auferido e os bens com ele adquiridos cons tuem, salvo es pulação diversa em pacto antenupcial, bens reservados, dos quais poderá dispor livremente com observância, porém, do preceituado na parte final do artigo 240 e nos incisos II e III do artigo 242”. 114 FRANCISCO, Caramuru Afonso. Ob. cit. p. 255. 115 LOTUFO, Maria Alice Zaratin. Ob. cit. p. 113. Transcreve a autora aresto da RT, 665/91 e assim ementado: “Mulher casada. Bem reservado. Ao dizer a Cons tuição Federal de 1988 ‘que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações’ (art. 5º, inc. I) e que ‘os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher’ (art. 226, § 5º), revogou inúmeros preceitos que concediam direitos especiais a um dos cônjuges, como o direito da mulher de cons tuir patrimônio reservado ‘com o produto do seu trabalho’. Assim, ressalvados apenas os direitos adquiridos, isto é, aqueles casos já consumados antes do advento da nova Carta, a isonomia entre os cônjuges, por ela estabelecida, revogou o ar go 246 do Código Civil. Afora isto, se os recursos a maior, auferidos pela mulher, provieram de propinas e doações de parentes, não representam eles ‘produto do seu trabalho’. Nessa expressão está ínsita a ideia de a vidade honesta. Recurso provido” (TJ/RJ. Apelação Cível n. 5.640/98). 116 OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do Direito de Família. São Paulo: RT, 2002. p. 121. 117 “Direito Empresarial e Processual Civil. Recurso especial. Violação ao art. 535 do C. Fundamentação deficiente. Ofensa ao art. 5ºda LICC [LINDB]. Ausência de preques onamento. Violação aos arts. 421 e 977 do CC/02. Impossibilidade de contratação de sociedade entre cônjuges casados no regime de comunhão universal ou separação obrigatória. Vedação legal que se aplica tanto às sociedades empresárias quanto às simples. Não se conhece do recurso especial na parte em que se encontra deficientemente fundamentado. Súmula 284/STF. Inviável a apreciação do recurso especial quando ausente o preques onamento do disposi vo legal do como violado. Súmula 211/STJ. A liberdade de contratar a que se refere o art. 421 do CC/02 somente pode ser exercida legi mamente se não implicar a violação das balizas impostas pelo próprio texto legal. O art. 977 do CC/02 inovou no ordenamento jurídico pátrio ao permi r expressamente a cons tuição de sociedades entre cônjuges, ressalvando essa possibilidade apenas quando eles forem casados no regime da comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória. As restrições previstas no art. 977 do CC/02 impossibilitam que os cônjuges casados sob regimes de bens ali previstos contratem entre si tanto sociedades empresárias quanto sociedades simples. Negado provimento ao recurso especial” (STJ. REsp. n. 1.058.165-RS. Relatora. Ministra: Nancy Andrighi. Julgado em 14.04.2009). 118 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. In:Direito de Família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey – IBDFAM. Ob. cit. p. 158. 119 Assim também procede quando se refere à constância do casamento no regime da par cipação final nos aquestos. 120 Texto proposto: “Art. 1.642 (...) V – reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino ou ao companheiro, podendo este úl mo provar que os bens foram adquiridos pelo seu esforço.” 121 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. Rio de Janeiro: Aide, 1994. v. 1, p. 275. 122 RIZZARDO, Arnaldo. Ob. cit. p. 276. 123 RIZZARDO, Arnaldo. Ob. cit. p. 277. 124 MARTÍN, Antonio Javier Pérez. Regímenes econômicos matrimoniales. Constitución, funcionamiento, disolución y liquidación. Valladolid: Lex Nova, 2009. v. 1, p. 58-59. 125 Em sentido contrário o artigo 1.357 do Código Civil espanhol que dispõe: Los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán siempre carácter priva vo, aun cuando la totalidad o parte

del precio aplazado se sa sfaga com dinero ganancial. Seria uma decisão completamente injusta, pois pode o noivo contratar a compra de um imóvel para servir de domicílio conjugal, prestando unicamente umas arras de pequeno valor e u lizando os recursos conjugais em um longo e penoso financiamento imobiliário e mesmo assim o imóvel será considerado bem exclusivo do adquirente. 126 “Civil. Família. União estável. Reconhecimento. Ausência de coabitação das partes. Desnecessidade. Violação ao ar go 1.723 do Código Civil não configurada. Par lha. Imóvel adquirido com recursos provenientes do salário do varão. Sub-rogação. Violação ao ar go 1.659, inciso II, do Código Civil. 1. É pacífico o entendimento de que a ausência de coabitação entre as partes não descaracteriza a união estável. Incidência da Súmula n. 382 do STF. 2. Viola o inciso II do ar go 1.659, do Código Civil a determinação de par lhar imóvel adquirido com recursos provenientes de diferenças salariais havidas pelo convivente varão em razão de sua a vidade profissional, portanto de natureza personalíssima. 3. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido” (STJ. Quarta Turma. REsp. n. 1.096.324/RS. Relator: Ministro Honildo Amaral de Mello Castro. Julgado em 02.03.2010). 127 SAMBRIZZI, Eduardo A. Regimen de bienes en el matrimonio. Buenos Aires: La Ley, 2007. t. I, p. 216. 128 DOMÉNECH, Javier Barceló.El régimen econômico del matrimonio. Comentários al Código Civil: Especial consideración del la doctrina jurisprudencial. ALBESA, J. Rams e MARTÍNEZ, J. A. Moreno (Coord.). Madrid: Dykinson, 2005. p. 261. 129 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. t. VIII, p. 333. 130 DOMÉNECH, Javier Barceló.El régimen econômico del matrimonio. Comentários AL Código Civil:Especial consideración del la doctrina jurisprudencial. ALBESA, J. Rams e MARTÍNEZ, J. A. Moreno (Coord.). Madrid: Dykinson, 2005. p. 273. 131 “União estável. Partilha de bens. Sub-rogação. Partilham-se os bens adquiridos na constância do relacionamento, salvo se comprovada hipótese excludente de comunicabilidade. A configuração da sub--rogação legal exige prova cabal de sua ocorrência, compe ndo o ônus da prova àquele que alega, pois se presume a comunicabilidade do patrimônio adquirido onerosamente na constância da relação. Inteligência dos ar gos 1.725, 1.659 e 1.661 do Código Civil. (...) Desprovido o agravo re do. Provido em parte o apelo da virago e provido em parte o recurso adesivo do varão” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.014.383.954. Relatora: Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 25.05.2006). 132 Ação de reconhecimento e dissolução de união estável. Partilha de bens. Os bens adquiridos e vendidos durante a união estável não devem ser par lhados, pois presumem-se que o produto da alienação foi u lizado em bene cio da en dade familiar, exigindo-se prova inequívoca em sen do contrário. No regime da comunhão parcial, não se comunicam os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens par culares, nos termos do inciso II, do ar go 1.659 (an go 269), do Código Civil. Todavia, para que se aplique este disposi vo, é necessário que o cônjuge ressalve essa sub-rogação no tulo aquisi vo e prove que de fato um bem subs tui outro. Arbitrados alimentos de um salário mínimo e meio, não há que se compelir o genitor ao pagamento de plano de saúde, visto que tal despesa pode ser suprida através do encargo alimentar, sendo que a mãe também exerce a vidade labora va e deve contribuir para o bem-estar do alimentado. Recurso parcialmente provido (TJRS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70021242987. Relator: Desembargador Claudir Fidélis Faccenda. Julgado em 11.10.2007). 133 Código Civil espanhol, “Artículo 1.324. Para probar entre cónyuges qué determinados bienes son propios de uno de ellos, será bastante la confesión del outro, pero tal confesión por si sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges”. 134 “Direito Civil e Processual Civil. Apelações Cíveis. Embargos de terceiro. Cônjuge. Débito exequendo não contraído em bene cio do casal. Regime de comunhão parcial de bens. Penhora de bem adquirido por sucessão hereditária e antes do casamento. Exclusão da comunhão. Conta conjunta. Solidariedade a va. Somente em relação à ins tuição financeira. Descons tuição da penhora. Indenização por dano moral indevida. Ônus sucumbenciais. Distribuição equita va. Honorários advoca cios. Manutenção. Embargos acolhidos em parte. Manutenção da sentença. Recursos não providos. 1. Os embargos de terceiro se prestam a resguardar os direitos de proprietário ou possuidor que injustamente se vejam na iminência de serem despojados de seus bens em virtude de ordem judicial emanada em processo no qual não tenham sido parte. 2. As vantagens diretas geradas por dívidas contraídas na vigência da união presumem-se rever das em proveito do casal, pelo que por elas ficam

obrigados ambos, cabendo ao cônjuge não beneficiado a prova de tal fato. 3. No regime da comunhão parcial, os bens adquiridos pelo cônjuge antes do casamento e os adquiridos após em virtude de sucessão não integram a meação do esposo, razão pela qual não podem responder por dívidas deste, por força do art. 1.659, I, do Código Civil. 4. O co tular de conta-corrente conjunta, como é o caso da embargante, detém solidariedade a va apenas junto à ins tuição financeira, não se tornando responsável pelas dívidas do outro corren sta perante terceiro. 5. A priori, a pessoa que indica à penhora bem imóvel de terceiro estranho à lide execu va, dolosamente ou sem se precaver quanto a real tularidade da propriedade do bem indicado, pode ser civilmente responsável por eventual dano moral causado pela constrição judicial. Todavia, os requisitos para a responsabilidade civil devem restar induvidosamente demonstrados, sob pena de configurar óbice ao direito de ação e ofensa ao princípio da inafastabilidade do o ao poder judiciário, concre zado no art. 5º, XXXV da Cons tuição Federal. 6. O pleito indenizatório sequer mereceria análise em sede da presente demanda, tendo em vista que o âmbito discursivo dos embargos de terceiro restringe-se à proteção dos bens de propriedade daquele que não faz parte do processo, mas que foram objeto de constrição judicial. Logo, a finalidade dessa ação limita-se à manutenção ou res tuição da posse, por meio da descons tuição do ato de apreensão judicial. 7. Quanto à distribuição dos ônus de sucumbência, ob do êxito somente em relação ao pedido possessório, tem-se que deve ser man da a distribuição da verba de sucumbência na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada parte, conforme fixado na r. sentença, considerando ainda que a fixação dos honorários advoca cios em 10% (dez por cento) sobre o valor dado à causa obedeceu aos critérios previstos no § 3ºdo ar go 20 do C, de acordo com o comando do § 4º do mesmo disposi vo, não havendo que se falar em sua majoração. 8. Negaram provimento aos recursos, vencido em parte o revisor” (TJMG. 16ª Câmara Cível. Relator. Des. Sebastião Pereira de Souza. Julgado em 09.05.2012). 135 FERREIRA, Vaz. Sociedad conyugal. 3. ed. Buenos Aires: Astrea, 1979. t. 1, p. 377-402. 136 MIRANDA. Pontes de. Ob. cit. p. 339. 137 DE LOS MOZOS, Jose Luis. Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 1984. v. 2, t. XVII, p. 108. 138 AZPIRI. Jorge O. Régimen de bienes en el matrimonio. Buenos Aires: Hammurabi, 2002. p. 90. 139 DOMÉNECH, Javier Barceló.El régimen econômico del matrimonio. Comentários AL Código Civil:Especial consideración del la doctrina jurisprudencial. ALBESA, J. Rams e MARTÍNEZ, J. A. Moreno (Coord.). Madrid: Dykinson, 2005. p. 293-294. 140 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. p. 636. 141 WESENDONCK, Tula. Direito patrimonial de família. Disciplina geral do regime de bens no Código Civil.Rio de Janeiro: Campus Jurídico, 2010. p. 143. 142 ASSUNÇÃO, Alexandre Guedes Alcoforado. Comentários ao ar go 1.659 do Código Civil. In: FIUZA, Ricardo (Coord.). Novo Código Civil comentado. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 1.471. 143 GLANZ, Semy. A família mutante. Sociologia e direito comparado, inclusive o novo Código Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 598. 144 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 5, p. 476. 145 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Direito de Família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 6, p. 183. 146 “Apelação. Dissolução de união estável. Partilha. Bens adquiridos com valores sacados do FGTS. Valorização de cotas sociais. Crédito para com empresa. Bem cuja existência não ficou provada. Valores depositados em contas bancárias. Gratuidade de jus ça. Valores do FGTS de qualquer dos ex-cônjuges ou ex-companheiros, quando sacados e u lizados para a aquisição de bens na constância do casamento ou união estável, não geram incomunicabilidade. Precedentes jurisprudenciais. Há casos em que cotas de empresa são ‘instrumentos de trabalho’, e consequentemente são impar lháveis; e casos em que são ‘bem onerosamente adquirido’, e, por conseguinte par lháveis. Precedentes jurisprudenciais. Caso em que as cotas sociais de uma empresa são exclusivas da ex-companheira, porquanto adquiridas antes da união estável. No entanto, as cotas são de empresa na qual ela não trabalha, mas da qual apenas percebe lucros e dividendos. Por isso, na hipótese, apesar das cotas propriamente ditas serem exclusivas, a valorização por elas experimentada em meio à união estável é par lhável – tal qual o rendimento de qualquer inves mento. Não há prova de que o ex-companheiro tenha tomado ou pago emprés mo em prol de empresa da qual o ex-casal é sócio. Logo, não há como determinar par lha dessa dívida. Ademais, eventual crédito que o ex-companheiro pode ter, por ter pago dívida da empresa na qual é sócio com a

ex-companheira, deve ser cobrado da empresa, que tem personalidade jurídica e patrimônio próprios, e não da pessoa sica de uma das sócias. Descabe par lhar cotas de uma outra empresa cuja divisão não foi em nenhum momento postulada por qualquer das partes, e cuja existência sequer restou demonstrada. Vultosos valores comuns que foram levantados de contas bancárias em nome de um dos ex-companheiros, às vésperas da separação de fato, não podem ser presumidos como empregados em prol de ambos. À falta de prova concreta da des nação dada aos valores, correta a determinação de par lha. Para fins de gratuidade de jus ça, a declaração de pobreza é prova suficiente acerca da condição econômica da parte. Ademais, ninguém pode ser obrigado a alienar patrimônio para poder arcar com as despesas do processo. Deram parcial provimento aos apelos, por maioria” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.035.907.104. Relator: Des. Rui Portanova. Julgado em 17.06.2010). 147 “Agravo de Instrumento. Ação de guarda de menor e alimentos cumulada com partilha de bens. Bloqueio de 50% do valor do FGTS do varão. Impossibilidade. O FGTS cons tui provento pessoal do trabalho, devendo o valor correspondente ser excluído da meação, segundo ar go 1.659, inciso VI, do Código Civil. Valores de FGTS que não podem ser par lhados, pois que não se comunicam. Agravo provido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.037.406.980. Relator: Des. José Conrado de Souza Júnior. Julgado em 01.09.2010). 148 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da.Direito Civil. Família. São Paulo: Atlas, 2008. p. 203. Neste sen do também segue a jurisprudência: “Apelação. União estável. Par lha. Veículo adquirido através de consórcio. Bens móveis e imóveis. Veículo adquirido através de consórcio contratado e pago em plena vigência da união estável é comum, e deve ser par lhado igualmente entre as partes. Rol de bens móveis ditos exclusivos do apelante, e sobre o qual não paira controvérsia, devem ser assim reconhecidos. Mas bem móvel sobre o qual paira debate, e do qual não há prova da origem dos valores u lizados na aquisição, presume-se comum. Inteligência do ar go 1.662 do CCB. Valores provenientes do FGTS, quando sacados na constância da união estável, e u lizados na aquisição de outros bens, não geram incomunicabilidade. Precedentes jurisprudenciais. Mas valores provenientes da venda de bem exclusivo são igualmente exclusivos. E quando empregados na aquisição de outros bens, geram exclusividade (por sub-rogação). Hipótese de remessa do debate acerca da comunicabilidade de 02 bens imóveis à liquidação de sentença, para efe va apuração de qual parte da aquisição foi feita com valores comuns (provenientes do FGTS da apelada) e qual foi feita com valores exclusivos da apelada (os que ela recebeu pela venda de bem exclusivo). Deram parcial provimento” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.037.123.031.Relator: Des. Rui Portanova. Julgado em 22.07.2010). 149 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Direito de Família. Revista e atualizada por PEREIRA, Tânia da Silva. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 222. 150 Apelação Cível. Divórcio direto. Rescisão trabalhista e FGTS. Incomunicabilidade. Par lha afastada. Os valores constantes na caderneta de poupança oriundos das verbas rescisórias trabalhistas, incluindo o FGTS, da divorcianda, constituem frutos civis do trabalho, devendo ser excluído da par lha. O fato do valor correspondente ter sido aplicado em caderneta de poupança não lhe re ra o caráter de ‘proventos do trabalho pessoal’. Aplicação do art. 263, XIII, do Código Civil de 1916, regra recepcionada no art. 1.668, V do Código Civil de 2002. Apelação provida (TJRS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70035583145. Relator: Desembargador André Luiz Planella Villarinho. Julgado em 20.10.2010). 151 Recurso Especial. Civil. Direito de Família. Regime de bens do casamento. Comunhão parcial. Bens adquiridos com valores oriundos do FGTS. Comunicabilidade. Art. 271 do Código Civil de 1916. Interpretação restri va dos arts. 269, IV, e 263, XIII, do CC de 1916. Incomunicabilidade apenas do direito e não dos proventos. Possibilidade de par lha. 1. Os valores oriundos do Fundo de Garan a do Tempo de Serviço configuram frutos civis do trabalho, integrando, nos casamentos realizados sob o regime da comunhão parcial sob a égide do Código Civil de 1916, patrimônio comum e, consequentemente, devendo ser considerados na par lha quando do divórcio. Inteligência do art. 271 do CC/16. 2. Interpretação restri va dos enunciados dos arts. 269, IV, e 263, XIII, do Código Civil de 1916, entendendo-se que a incomunicabilidade abrange apenas o direito aos frutos civis do trabalho, não se estendendo aos valores recebidos por um dos cônjuges, sob pena de se malferir a própria natureza do regime da comunhão parcial. 3. Precedentes específicos desta Corte. 4. Recurso Especial desprovido (STJ. Terceira Turma. REsp. n. 848.660-RS. Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino. Julgado em 03.05.2011). 152 “Recurso Especial. Divórcio direto. Comunhão parcial de bens pelo Código de 1916. Partilha. FGTS recolhido pelo cônjuge varão durante o matrimônio. Comunicabilidade. 1. Os valores rela vos ao FGTS recolhidos pelo cônjuge

durante a vigência da sociedade conjugal integram os aquestos no regime da comunhão parcial do Código Civil de 1916, de sorte que devem ser par lhados no divórcio. 2. Precedentes específicos desta Corte. 3. Recurso Especial provido.”(STJ. Terceira Turma. REsp n. 1.150.402/MT. Relator: Min. Paulo de Tarso Sanseverino. Julgado em 24.02.2012). 153 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. In: Direito de Família e o novo Código Civil. DIAS, Maria Berenice e PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.) 1 ed. Belo Horizonte: Del Rey. 2001, p.168-169. 154 MENEZES, Elisângela Dias. Curso de Direito Autoral. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 68. 155 Idem. Ob. cit. p. 78. 156 “Separação judicial. Partilha de bens. Direitos autorais. Incomunicabilidade. Acervo fotográfico. Descabimento da avaliação. 1. As fotografias radas pelo cônjuge, fotógrafo profissional, são obras intelectuais protegidas, havendo sobre elas direitos morais e patrimoniais. 2. Direitos patrimoniais são a face econômica da obra ou criação, enquanto os direitos morais permanecem inves dos, tão só e permanentemente, na pessoa do criador. 3. Exercício do direito patrimonial é exclusivo do criador (CF, art. 5º, inc. XXVII: Lei n. 9.610/1998, art. 28), não i ndo concomitância com pessoa diversa e de forma contrária à sua vontade. 4. Os direitos patrimoniais são incomunicáveis na ausência de pacto antenupcial nesse sen do. 5. Descabimento da avaliação judicial do acervo fotográfico. Agravo desprovido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.011.230.414. Relatora: Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 08.06.2005). 157 “Apelação Cível. Par lha de Bens. 1. Os valores oriundos de FGTS e Previdência Privada por se cons tuírem verbas indenizatórias do trabalhador não se comunicam. Inteligência do ar go 263, inciso XIII, do Código Civil de 1916. 2. Todavia, os frutos oriundos das aplicações destes valores devem ser par lhados, a teor do ar go 271, inciso V, atual ar go 1.660, inciso V, ambos do Código Civil, no período que medeia entre a aplicação e a separação do casal. 3. Inexis ndo acordo quanto à par lha dos imóveis e desinteressando a manutenção do condomínio, devem ser vendidos em hasta pública, par lhando-se meio a meio o produto ob do. Proveram o apelo do varão e deram parcial provimento ao apelo da mulher. Unânime” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.006757.793. Relatora:ª Walda Maria Melo Pierro. Julgado em 26.11.2003). 158 “Regime de comunhão parcial de bens. Incomunicabilidade dos proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge. Ar go 1.659, inciso VI, do novo Código Civil. Manifesta improcedência. Nego seguimento” (TJ/ RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.006.429.369. Decisão monocrá ca. Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 26.05.2003). 159 “União estável. Bloqueio de valores. Verba remuneratória. Incomunicabilidade. É descabido o bloqueio da conta bancária do varão, que é alimentada exclusivamente com valores provenientes da remuneração decorrente do seu trabalho profissional como advogado. Os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge ou companheiro são incomunicáveis. Inteligência do ar go 1.659, inciso VI, do CCB. Recurso provido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.007.644.586. Relator: Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Julgado em 18.02.2004). 160 TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo n.º 70066667494. Relatora: Liselena Schifino Robles Ribeiro. Julgado em: 30.09.2015) 161 “Do confronto, entre os ar gos 263, inciso XIII, e 265 do Código Civil, conclui-se que ambos item serem compa bilizados numa interpretação harmônica: tratando-se de percepção de salário, mensalmente ingressa no patrimônio comum do casal. Mas o ‘direito’ a receber verbas indenizatórias decorrentes da rescisão de contrato de trabalho só será excluído da comunhão quando referido direito houver nascido e for pleiteado após a separação, de fato ou judicial dos cônjuges (...) Consequentemente, à (sic) cônjuge mulher que durante a constância do matrimônio arcou com o ônus da defasagem salarial do marido, contribuindo para o sustento do lar, não se pode negar o direito à sobrepar lha dos acréscimos laborais por ter o trânsito em julgado da reclamatória trabalhista se operado em 1996, ocasião em que o casal já se encontrava separado judicialmente (22.12.1994)” (REsp. n. 355.581/PR. Relatora: Min.ª Nancy Andrighi. Julgado em 29.03.2004). 162 “Direito civil. Família. Ação de reconhecimento e dissolução de união estável. Partilha de bens. Valores sacados do FGTS. A presunção de condomínio sobre o patrimônio adquirido por um ou por ambos os companheiros a tulo oneroso durante a união estável, disposta no ar go 5º da Lei n. 9.278/1996 cessa em duas hipóteses: a) se houver es pulação contrária em contrato escrito ( caput, parte final); b) se a aquisição ocorrer com o produto de bens

adquiridos anteriormente ao início da união estável (§ 1º). A conta vinculada man da para depósitos mensais do FGTS pelo empregador cons tui um crédito de evolução con nua, que se prolonga no tempo, isto é, ao longo da vida laboral do empregado o fato gerador da referida verba se protrai, não se evidenciando a sua disponibilidade a qualquer momento, mas tão somente nas hipóteses em que a lei permi r. As verbas de natureza trabalhista nascidas e pleiteadas na constância da união estável comunicam-se entre os companheiros. Considerando-se que o direito ao depósito mensal do FGTS, na hipótese sob julgamento, teve seu nascedouro em momento anterior à constância da união estável, e que foi sacado durante a convivência por decorrência legal (aposentadoria) e não por mero pleito do recorrido, é de se concluir que apenas o período compreendido entre os anos de 1993 a 1996 é que deve ser conotado para fins de par lha. Recurso especial conhecido e provido em parte” (STJ. Terceira Turma. REsp. n. 758.548/MG. Relatora: Min.ª Nancy Andrighi. Julgado em 03.10.2006). 163 AMORIM, Sebastião e OLIVEIRA, Euclides de. Inventários e partilhas. Direito das Sucessões. Teoria e prática. 22. ed. São Paulo: Universidade de Direito, 2009. p. 514. 164 Neste sen do, por exemplo, o REsp. n. 1.024.169-RS, da Terceira Turma do STJ, relatado pela Ministra Nancy Andrighi e julgado em 13.04.2010, constando de trecho da ementa: “No que concerne aos créditos decorrentes de ação de reparação civil movida pelo ex-cônjuge em face de terceiro, considerando que não há, no acórdão impugnado, qualquer elucidação a respeito do que teria gerado a pretensão reparatória fazendo apenas alusão a ‘eventuais valores provenientes de ações de dano moral e patrimonial’ (fl.389), deve ser man da a incomunicabilidade de possíveis valores advindos do julgamento da referida ação, porque, conforme declarado no acórdão recorrido, os prováveis danos sofridos unicamente pelo ex-cônjuge revestem-se de caráter personalíssimo.” 165 DOMÉNECH, Javier Barceló.El régimen econômico del matrimonio. Comentários AL Código Civil: Especial consideración del la doctrina jurisprudencial. ALBESA, J. Rams e MARTÍNEZ, J. A. Moreno (Coord.). Madrid: Dykinson, 2005. p. 281. 166 STJ. Quarta Turma. REsp. n. 848.998/RS. Relator: Min. João Otávio de Noronha. Julgado em 28.10.2008. 167 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 5, p. 477. 168 NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Código Civil comentado. AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). São Paulo: Atlas, 2003. v. 16. p. 288. TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando.Direito Civil. Série concursos públicos, Direito de Família. 3. ed. São Paulo: Método, 2008. v. 5, p. 142-143. 169 CASTRO, Carlos Alberto Pereira; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 5. ed. São Paulo: LTr, 2004. p. 99-100. 170 Jornal Zero Hora de Porto Alegre, Guia da previdência complementar, publicado em 06.12.2010, caderno especial, p. 4. 171 PÓVOAS, Manuel Sebastião Soares. Previdência privada. Filosofia, fundamentos técnicos, conceituação jurídica 2. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 273. 172 LUDWIG, Marcos de Campos. Contrato de previdência privada: Análise dogmá ca e proteção do consumidor. In: Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: RT, v. 41, p. 166, jan. 2002. 173 TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando. Ob. e p. cit. 174 “União estável. Partilha de bens. Sub-rogação. Partilham-se os bens adquiridos na constância do relacionamento, salvo se comprovada hipótese excludente de comunicabilidade. A configuração da sub--rogação legal exige prova cabal de sua ocorrência, compe ndo o ônus da prova àquele que alega, pois se presume a comunicabilidade do patrimônio adquirido onerosamente na constância da relação. Inteligência dos ar gos 1.725, 1.659 e 1.661 do Código Civil. Plano de previdência privada. Os valores depositados em plano de previdência, face ao seu caráter personalíssimo, não se comunicam com o consorte. Contudo, os rendimentos decorrentes de tais numerários são íveis de par lha, por força do ar go 1.660, inciso V, do Código Civil. Inteligência do ar go 1.659, incisos VI e VII, c/c ar go 1.725 do Código Civil. Valores depositados em conta corrente e em fundo de inves mento. Integram a par lha os valores depositados em conta corrente, ainda que em nome de só um dos consortes, bem como os rendimentos oriundos do saldo de FGTS aplicado em fundo de inves mento. Inteligência do ar go 1.660, V, do Código Civil. Desprovido o agravo re do. Provido em parte o apelo da virago e provido em parte o recurso adesivo do varão” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.014.383.954. Relatora: Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 25.05.2006).

175

“Separação judicial. Par lha consensual realizada, com exclusão do plano de previdência privada. Valores depositados na constância do casamento devem observar a meação. Previdência privada está equiparada a inves mento financeiro. Questões outras abrangendo tulo de crédito não têm per nência, pois todos os bens, dívidas e créditos já foram par lhados. Sentença válida e eficaz. Devido processo legal observado. Apelo da separanda provido em parte. Recurso do separando desprovido” (TJ/SP. Quarta Câmara de Direito Privado. Apelação Cível n. 543.261-4/5-00. Relator: Des. Natan Zelinschi de Arruda. Julgado em 15.10.2009). 176 “Apelação Cível. Separação judicial. Partilha de bens. Valores depositados na conta vinculada ao FGTS e no Fundo de Previdência Privada. Caráter personalíssimo da verba. Incomunicabilidade. Somente quando tais valores são sacados é que há a comunicação dos bens. Recurso a que se nega provimento” (TJ/ RJ. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 0011450-41.2005.8.19.0007. Relator: Des. André Andrade. Julgado em 04.08.2010). “Separação judicial. Par lha de bens. Valores existentes na conta em nome do varão provenientes de FGTS e Previdência Privada. 1. Como o regime de bens era o da comunhão parcial, então todo o patrimônio amealhado pelo casal a tulo oneroso durante a convivência deve ser repar do igualitariamente, inclusive os valores que integram as aplicações realizadas no Banco Real ABN AMRO, ainda que existentes em conta bancária apenas no nome do separando e decorrente do FGTS e da Previdência Privada. 2. Se os valores do FGTS e da Previdência Privada foram sacados pelo varão e estão depositados em conta bancária ou se des naram à aquisição de ações, então aram a integrar o patrimônio comum do casal. 3. É cabível a expedição de o cio ao Banco Real solicitando informações acerca dos depósitos ou aplicações financeiras existentes em nome do separando. Recurso provido” (TJ/RS. Sétima Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.028.689.602. Relator: Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Julgado em 22.07.2009). 177 PÓVOAS, Manuel Sebastião Soares. Previdência privada. Filosofia, fundamentos técnicos, conceituação jurídica 2. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 409. 178 “Par lha judicial. Aplicações em plano de previdência privada. Exclusão da par ção. Inconformismo. Desacolhimento. Aplicação que não tem natureza de inves mento ou poupança. Fundo que representa garan a de bene cio futuro, de cunho previdenciário, complementar ao plano oficial de bene cios. Contribuições que não integram o patrimônio comum. Recurso não provido” (TJ/SP. Nona Turma de Direito Privado Agravo de Instrumento n. 502.984-4/4-00. Relator: Des. Grava Brazil. Julgado em 19.06.2007). 179 NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Direito Civil. Famílias. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 343. 180 MARTÍN, Antonio Javier Pérez. Regímenes econômicos matrimoniales. Constitución, funcionamiento, disolución y liquidación. Valladolid: Lex Nova, 2009. v. I, p. 564. 181 “Cautelar inominada. Liminar em parte deferida. Manifestação judicial nula. Falta de fundamentação. Hipótese descartada. Bloqueio de percentual da reserva de poupança do agravante junto à en dade de previdência fechada. Verba de caráter alimentar. Não integração ao patrimônio par lhável do cônjuge varão. Fumus boni juris e periculum in mora, não caracterizados. Decisão improsperável. Reforma. Agravo de Instrumento, para tanto, acolhido. I. Tratando-se de decisão não termina va, natureza em que se enquadram os provimentos judiciais concessivos de liminares acautelatórias, suficiente é que tenha ela mo vação concisa, curta, lacônica. Observado esse requisito, não há que se cogitar de lesão ao ar go 165 do C e, pois, de nulidade. II. A reserva de poupança, mais precisamente reserva matemá ca individual, própria dos planos de previdência privada, não é ível de par lhamento em ações de separação judicial, eis que não integra ele o patrimônio comum, mas, com exclusividade, o patrimônio par cular do tular do plano de complementação previdenciária, não podendo os respec vos valores, de outro lado, ser sacados pelo beneficiário em vida. Se assim é, não há consistência legal para se determinar o bloqueio de parte dessa reserva em favor do cônjuge mulher ou o ree de percentual dessa reserva para aquela man da pela autora, notadamente porque aludidos valores não integram o patrimônio par lhável dos cônjuges. III. Tratando-se de valores correspondentes à reserva técnica existente junto à en dade de previdência privada, valores esses não íveis de levantamento por vontade do tular do plano, não se entrevê caracterizado o periculum in mora e nem o fumus boni juris a autorizar o bloqueio de percentual desses valores, a fim de garan r eventual direito à par lha dos mesmos em favor da consorte do beneficiário do plano, no processo de separação judicial entre eles em tramitação” (TJ/SC. Quarta Câmara de Direito Civil. Agravo de Instrumento n. 2007.037.721-8. Relator: Des. Trindade dos Santos. Julgado em 03.04.2008). 182 REsp. n. 1.118.937-DF. Quarta Turma. Relator Ministro Antonio Carlos Ferreira. Julgado em 24 de fevereiro de

2015, com seguinte enxerto da ementa: “(...) 4. Segundo a jurisprudência firmada na Quarta Turma, ‘a presunção legal do esforço comum na aquisição do patrimônio dos conviventes foi introduzida pela Lei 9.278/96, devendo os bens amealhados no período anterior a sua vigência, portanto, ser divididos proporcionalmente ao esforço comprovado, direto ou indireto, de cada convivente, conforme disciplinado pelo ordenamento jurídico vigente quando da respec va aquisição (Súmula 380/STF)”. Isso porque os “bens adquiridos anteriormente à Lei 9.278/96 têm a propriedade – e, consequentemente, a par lha ao cabo da união – disciplinada pelo ordenamento jurídico vigente quando da respec va aquisição, que ocorre no momento em que se aperfeiçoam os requisitos legais para tanto e, por conseguinte, sua tularidade não pode ser alterada por lei posterior em prejuízo ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito (CF, art. 5º, XXXVI, e Lei de Introdução ao Código Civil, art. 6º) (REsp n. 959.213/PR, Rel. originário Ministro Luis Felipe Salomão, Rel. para acórdão Ministra Maria Isabel Gallo ,DJe 10.09.2013). Entendimento man do pela Segunda Seção no REsp. n. 1.124.859/MG, Rel. originário Ministro Luis Felipe Salomão, Rel. para acórdão Ministra Maria Isabel Gallo , julgado em 26.11.2014). 5. No caso concreto, afastada a presunção disciplinada na Lei n. 9.278/96, cabe ao autor comprovar que a aquisição de bens antes da vigência do referido diploma decorreu de esforço comum, direto ou indireto, entre seu genitor e a ré durante a união estável, sendo vedada a inversão do ônus da prova, sob pena de violação do art. 333, I, do C (...)”. 183 CAMILO, Carlos Eduardo Nicoletti; TALAVERA, Glauber Moreno; FUJITA, Jorge Shiguemitsu e SCAVONE JR., Luiz Antonio (Coord.). Comentários ao Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 1.022. 184 RIZZARDO, Arnaldo. Ob. cit. p. 639. 185 Lei n. 9.610/1998, “Art. 39. Os direitos patrimoniais do autor, excetuados os rendimentos resultantes de sua exploração, não se comunicam, salvo pacto antenupcial em contrário”. 186 “Separação judicial. Partilha de bens. Direitos autorais. Incomunicabilidade da avaliação. 1. As fotografias tiradas pelo cônjuge, fotógrafo profissional, são obras intelectuais e patrimoniais. 2. Direitos patrimoniais são a face econômica da obra ou criação, enquanto os direitos morais permanecem inves dos, tão só e permanentemente, na pessoa do criador. 3. Exercício do direito patrimonial é exclusivo do criador (CF, art. 5º, inc. XXVII; Lei n. 9.610/1998, art. 28), não i ndo concomitância com pessoa diversa e de forma contrária à sua vontade. 4. Os direitos patrimoniais são incomunicáveis na ausência de pacto antenupcial nesse sen do. 5. Descabimento da avaliação judicial do acervo fotográfico. Agravo desprovido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.011.230.414. Relatora: Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 08.07.2005). 187 CHINELATO, Silmara Juny. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 18, p. 357. 188 OLIVEIRA, Jaury Nepomuceno de e WILLINGTON, João. Anotações à Lei do Direito Autoral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 86-87. 189 DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 244. 190 BITTAR, Eduardo C. B. Metodologia da pesquisa jurídica. Saraiva: São Paulo, 2001. p. 102. 191 LASALA, José Luis Pérez. Liquidación de la sociedad conyugal por muerte y partición hereditaria. Buenos Aires: Depalma, 1993. p. 39. 192 AZPIRI, Jorge O. Régimen de bienes en el matrimonio. Buenos Aires: Hammurabi, 2002. p. 87-88. 193 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Regime legal de bens no companheirismo. In: Questões controvertidas no novo Código Civil. DELGADO, Mário Luiz e ALVES, Jones Figueirêdo (Coord.). São Paulo: Método, 2005. v. 3, p. 356-357. 194 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. v. I, p. 263. 195 “Apelação Cível. Separação judicial li giosa. Par lha de bens. Recurso adesivo. Verba honorária. Ainda que edificados em terreno de terceiro, par lham-se os valores das benfeitorias e reformas efetuadas durante o casamento no imóvel onde residiam os separandos. Tendo o autor decaído significa vamente no tocante à par lha dos bens, já que a separanda concordou com a separação, impõe-se a condenação deste em verba honorária. Apelação desprovida e recurso adesivo parcialmente provido” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.006.385.066. Relator: Des. José Ataídes Siqueira Trindade. Julgado em 26.06.2003). 196 SANCHEZ, Julio V. Gavidia. La atribuición voluntaria de ganancialidad. Madrid: Editorial Montecorvo, 1986. p. 140. 197 Texto proposto “Art. 1.660. (...) IV – as benfeitorias e ões em bens particulares de cada cônjuge”. 198 A jurisprudência argentina traz pontual exemplo: “Las mejoras efectuadas en inmuebles próprios de uno de los cónyuges con dinero ganancial y consistentes en edificación, al ser inseparables del terreno, pertencenen al

dueño del bien – art. 1.266, Cód. Civil – por aplicación del principio de accesión, reconociéndose al cónyuge no tular un crédito que dará lugar a una recompensa en la posterior liquidacion de la sociedad conyugal. Las mejoras consistentes en edificación sobre un inmueble proprio de uno de los cónyuges si son inseparables del terreno, pertenencen a su dueño, no requiriéndose – en el caso de inexistência de menores incapaces – asen miento conyugal para proceder a su venta” (CNCiv., Sala F, 15.12.1989, “Thuy de Carregal, Juana C. Carregal, Carlos A. y outro”, JA, 1990 – III-344).Apud AZPIRI, Jorge O.Régimen de bienes en el matrimonio. Buenos Aires: Hammurabi, 2002. p. 107. 199 “Ação declaratória de existência e dissolução de união estável. Par lha de bens. Filial de empresa cons tuída durante a união estável. Divisão das quotas sociais ou do crescimento patrimonial. Mesmo que as quotas sociais da empresa cons tuída antes da união estável, sob o regime patrimonial da comunhão parcial de bens, não se submetam à par lha, o mesmo inocorre com a filial criada durante a relação, devendo ser dividido o valor equivalente às quotas sociais e o respec vo crescimento patrimonial. Recurso da autora provido. Apelação do requerido improvida” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.019.830.108. Relator: Des. Claudir Fidélis Faccenda. Julgado em 12.07.2007). “Apelação Cível. Separação judicial. Divisão do patrimônio. Par lha de bens. Cotas sociais de empresa do casal. Sendo o regime do casamento da comunhão parcial de bens, todos os bens e dívidas amealhados no curso da relação conjugal devem ser divididos em partes iguais. Recurso não provido” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.021.219.589. Relator. Des. Claudir Fidélis Faccenda. Julgado em 25.10.2007). 200 DEL RÍO, Francisco Javier Gardeazábal. La sociedad de gananciales. In: Instituciones de Derecho Privado. Familia. MIGUEL, Juan Francisco Delgado de (Coord.). Madrid: Civitas, 2002. v. 2º, t. IV, p. 81. 201 LORENZETTI, Ricardo Luis. Código Civil y Comercial de la Nación. Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 2015. t. III, p.231. 202 PIAZZA, Marta R. Código Civil y Comercial comentado, anotado y concordado. Coord. CLUSELLAS, Eduardo Gabriel. Buenos Aires: Astrea, 2015. t. 2, p.527. 203 DE LOS MOZOS, Jose Luis. Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 1984. v. 2, t. XVII, p. 211-217. 204 “União estável. Dissolução. Partilha de bens. Disregard. 1. Incontroversa a existência da união estável, imperiosa a divisão igualitária dos bens adquiridos na constância da vida em comum, independentemente da contribuição efe va de cada convivente. Inteligência da Lei n. 9.278/1996. 2. Ainda que as empresas tenham sido cons tuídas antes do início da união estável, o crescimento patrimonial verificado por elas durante o tempo de convivência deverá ser alvo de par lha, mormente quando o patrimônio da empresa era usado pela família e se confundia com o patrimônio do casal. Recurso provido” (TJ/ RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.006.007.553. Relator: Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Julgado em 14.05.2003). 205 Trecho do voto do Des. Rui Portanova, proferido na Apelação Cível n. 70.012.310.058, na Oitava Câmara Cível do TJ/RS, em 27.04.2006. 206 Assim entendeu certa feita o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na Oitava Câmara Cível, em voto do Des. José Siqueira Trindade, na Apelação Cível n. 70002765485, julgada em 23.08.2001 com o seguinte acórdão: “Separação judicial. Par lha de bens. Par cipação societária. Comunhão parcial de bens. Não se comunicam entre os cônjuges casados sob o regime da comunhão parcial de bens, a par cipação do varão em sociedades comerciais cons tuídas em período anterior ao casamento, descabendo a par lha inclusive sobre a ‘evolução patrimonial’, se não demonstrada a sociedade de fato nas empresas. Par lha-se tão somente o valor das cotas da empresa constituída pelo réu na constância do casamento, a ser apurado em liquidação de sentença, através de perícia, bem como os bens que integram o patrimônio comum, excluído o imóvel adquirido pelo varão após a separação de fato. Precedentes. Apelação parcialmente provida, por maioria.” 207 “Recurso especial. Direito civil. Família. União estável. Regime de bens. Comunhão parcial de bens. Valorização de cotas sociais. 1. O regime de bens aplicável às uniões estáveis é o da comunhão parcial, comunicando-se, mesmo por presunção, os bens adquiridos por esforço comum dos companheiros. 2. A valorização patrimonial das cotas sociais de sociedade limitada, adquiridas antes do início do período de convivência, decorrente de mero fenômeno econômico, e não do esforço comum dos companheiros, não se comunica. 3. Recurso especial provido.” 208 SAMBRIZZI, Eduardo Antonio.El régimen patrimonial del matrimonio en el nuevo Código Civil y Comercial. Buenos Aires: La Ley. 2015, p. 225.

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LACRUZ BERDEJO, José Luis. El nuevo régimen de la familia. Madri: Civitas, 1981. v. II, p. 157. DOMINGUES, Paulo de Tarso. Do capital social. Noção, princípios e funções. Coimbra: Coimbra Editora, 1998. p.28. 211 Idem. Ob. cit. p.189. 212 Ibidem. Ob. cit. p.33. 213 DINIZ, Gustavo Saad. Instrumentos de capitalização societária. São Paulo: Liberars, 2014. p.17. 214 CRISTIANO, Romano. Sociedades limitadas de acordo com o Código Civil. São Paulo: Malheiros, 2008. p.233. 215 ALBESA, J. RAM e MARTÍNEZ, J. A. Moreno.El régimen económico del matrimonio. Madrid: Dykinson, 2005. p. 310-311. 216 MARTÍN, Antonio Javier Pérez. Regímenes econômicos matrimoniales. Constitución, funcionamiento, disolución y liquidación. Valladolid: Lex Nova, 2009. v. I, p. 610. 217 AZPIRI, Jorge O. Derecho de Familia. Buenos Aires: Hammurabi, 2000. p. 165. 218 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 5, p. 480. 219 COSTA, María Josefa Méndez. Código Civil comentado. Doctrina, jurisprudência, bibliografia. Derecho de Familia patrimonial. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2004. p. 137. 220 “Apelação Cível. Par lha de Bens. 1. Os valores oriundos de FGTS e Previdência Privada por se cons tuírem verbas indenizatórias do trabalhador não se comunicam. Inteligência do ar go 263, inciso XIII, do Código Civil de 1916. 2. Todavia, os frutos oriundos das aplicações destes valores devem ser par lhados, a teor do ar go 271, inciso V, atual ar go 1.660, inciso V, ambos do Código Civil, no período que medeia entre a aplicação e a separação do casal. 3. Inexis ndo acordo quanto à par lha dos imóveis e desinteressando a manutenção do condomínio, devem ser vendidos em hasta pública, par lhando-se meio a meio o produto ob do. Proveram o apelo do varão e deram parcial provimento ao apelo da mulher. Unânime” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.006.757.793. Relatora: Juíza Walda Maria Melo Pierro. Julgado em 26.11.2003). 221 FERREIRA, Eduardo Vaz. Tratado de la sociedad conyugal. Buenos Aires: Astrea, 1979. t. 1, p. 265. 222 MARTÍN, Antonio Javier Pérez. Regímenes econômicos matrimoniales. Constitución, funcionamiento, disolución y liquidación. Valladolid: Lex Nova, 2009. v. I, p. 599. 223 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 644. 224 SÁ, Antônio Lopes de.Fundo de comércio, avaliação de capital e a vo intangível, doutrina e prá ca. Curi ba: Juruá, 2007. p. 15-17. 225 SAMBRIZZI, Eduardo A. Regimen de bienes en el matrimonio. Buenos Aires: La Ley, 2007. t. I, p. 234. 226 GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de empresa, comentários aos artigos 966 a 1.195 do Código Civil. 2. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 71. 227 “Apelações cíveis. Agravo retido. Ausência de reiteração nas razões. Inissibilidade. Cerceamento de defesa. Superação, nos termos do art. 249, § 2º, do C. Sobrepar lha. Cotas sociais. Sociedade de advocacia. Descabimento. 1. Não se conhece de agravo re do cuja apreciação pela Corte não reiterada expressamente nas razões recursais. 2. Nos termos do art. 249, § 2º, do C, é possível afastar a preliminar de nulidade da sentença quando o mérito favorece a quem aproveitaria a nulidade. 3. Não são par lháveis as cotas da sociedade de advogados, personalistas de prestação de serviços profissionais, iden ficados no Código Civil como sociedades simples, dedicadas ao exercício da profissão de seus integrantes, e que não se enquadram como ente empresarial. 4. Consequentemente, inver dos os ônus sucumbenciais, não pode ser acolhido o pleito de sua majoração formulados pela autora. Agravo retido não conhecido. Apelo do réu provido. Apelação da autora desprovida.” 228 “Recurso Especial. Sociedades empresárias e simples. Sociedades de advogados. A vidade econômica não empresarial. Prestação de serviços intelectuais. Impossibilidade de assumirem caráter empresarial. Lei n. 8.906/1994. Estatuto da OAB. Alegação de omissão do acórdão recorrido afastada. Impossibilidade de análise de cláusulas contratuais. Súmulas n. 5 e 7 do STJ. 1. Não há falar em omissão ou contradição no acórdão recorrido quando, embora rejeitados os embargos de declaração, a matéria em exame ver sido devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, com pronunciamento fundamentado, ainda que em sen do contrário à pretensão da parte recorrente. 2. De acordo com o Código Civil, as sociedades podem ser de duas categorias:simples e empresárias. Ambas exploram a vidade econômica e obje vam o lucro. A diferença entre elas reside no fato de a sociedade simples explorar a vidade não empresarial, tais como as a vidades intelectuais, enquanto a sociedade empresária explora a vidade econômica empresarial, marcada pela organização dos fatores de produção (art. 982, 210

CC). 3. A sociedade simples é formada por pessoas que exercem profissão do gênero intelectual, tendo como espécie a natureza cien fica, literária ou ar s ca, e mesmo que conte com a colaboração de auxiliares, o exercício da profissão não cons tuirá elemento de empresa (III Jornada de Direito Civil, Enunciados n. 193, 194 e 195). 4. As sociedades de advogados são sociedades simples marcadas pela inexistência de organização dos fatores de produção para o desenvolvimento da a vidade a que se propõem. Os sócios, advogados, ainda que obje vem lucro, u lizem-se de estrutura complexa e contem com colaboradores nunca reves rão caráter empresarial, tendo em vista a existência de expressa vedação legal (arts. 15 a 17, Lei n. 8.906/1994) 5. Impossível que sejam levados em consideração, em processo de dissolução de sociedade simples, elementos picos de sociedade empresária, tais como bens incorpóreos, como a clientela e seu respec vo valor econômico e a estrutura do escritório. 6. Sempre que necessário o revolvimento das provas acostadas aos autos e à interpretação de cláusulas contratuais para alterar o julgamento proferido pelo Tribunal a quo, o provimento do recurso especial será obstado, ante a incidência dos enunciados das Súmulas n. 5 e 7 do STJ. 7. Recurso especial a que se nega provimento.” 229 ÁLVAREZ, Germán Bercovitz.Los derechos inherentes a la persona en la sociedad de gananciales. Navarra: Arazandi, 2003. p. 56. 230 “Apelação Cível. Dissolução de sociedade civil. Prestação de serviço hospital.Intuitu personae. Fundo de comércio. Irrelevante e inviável sua avaliação. Apelação procedente. As sociedades de profissionais servem como instrumento de rateio de custos operacionais dos sócios, sendo fundamentadas no esforço comum, em nível de trabalho pessoal, daí por que impossível e inviável a avaliação do fundo de comércio” (TJ/PR. Sexta Câmara Cível. Apelação Cível n. 0.202.977-8. Relatora: Des.ª Maria José de Toledo Marcondes Teixeira. Julgado em 15.04.2003). 231 “Apelações cíveis. Agravo retido. Ausência de reiteração nas razões. Inissibilidade. Cerceamento de defesa. Superação, nos termos do art. 249, § 2º, do C. Sobrepar lha. Cotas sociais. Sociedade de advocacia. Descabimento. 1. Não se conhece de agravo re do cuja apreciação pela Corte não ré reiterada expressamente nas razões recursais. 2. Nos termos do art. 249, § 2º, do C, é possível afastar a preliminar de nulidade da sentença quando o mérito favorece a quem aproveitaria a nulidade. 3. Não são par lháveis as cotas da sociedade de advogados, personalistas de prestação de serviços profissionais, iden ficadas no Código Civil como sociedades simples, dedicada ao exercício da profissão de seus integrantes, e que não se enquadram como ente empresarial. 4. Consequentemente, inver dos os ônus sucumbenciais, não pode ser acolhido o pleito de sua majoração formulado pela autora. Agravo re do não conhecido. Apelo do réu provido. Apelação da autora desprovida” (TJRS. Apelação Cível n. 70058902198. Oitava Câmara Cível. Relator. Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 05.06.2014).“Apelação. Par lha. Quotas e lucros de sociedade de prá cos. Incomunicabilidade. Depósitos no exterior. Existência comprovada. Par lha. Saldo a ser apurado em liquidação de sentença. A jurisprudência desta Corte tem firme entendimento de que, quando a a vidade empresarial é o próprio trabalho do cônjuge, as quotas sociais que ele tula têm caráter de provento do trabalho pessoal, de forma que não há direito de par lha pelo cônjuge não sócio. Pelo entendimento jurisprudencial da Corte, diferente tratamento ocorre quando as quotas sociais não têm relação com a a vidade labora va do cônjuge, caso em que a par cipação societária assume caráter de bem adquirido onerosamente na constância do casamento, sendo por isso lícita a par lha das quotas, e eventual divisão de lucros. No caso dos autos, uma anterior decisão em agravo de instrumento, em cognição sumária, depois man da pelo STJ, já havia reconhecido que as quotas da Sociedade de Prá cos em nome do apelado eram exclusivas dele, por serem instrumentos do trabalho. Depois daquilo foi realizada perícia, que concluiu que para ser Prá co é preciso ser aprovado em concurso público; que depois de aprovação no concurso, o trabalho como Prá co se dá através de ingresso na Sociedade de Prá cos; e que se não trabalhar ou se não puder trabalhar, o Prá co perde a sua condição de sócio da empresa e a própria condição de Prá co. Diante de tudo isso, restou corroborada, agora em cognição plena e exauriente, aquela primeira conclusão desta Corte, no sen do de que no caso concreto, pelas provas produzidas, as quotas da sociedade são efe vamente o instrumento do trabalho do aqui apelado. Sendo assim, a decisão que excluiu da par lha as quotas da Sociedade de Prá cos e os seus lucros é mesmo a solução adequada ao contexto do caso (...)” (TJRS. Apelação Cível n. 70054595517. Oitava Câmara Cível. Relator Desembargador Rui Portanova. Julgado em 29.08.2013).“Embargos infringentes. Sobrepar lha. Cotas sociais. Sociedade de advocacia. Descabimento. 1. Não são par lháveis as cotas da sociedade de advogados, que é sociedade personalista de prestação de serviços profissionais, iden ficadas no Código Civil como sociedades simples, dedicadas ao exercício da profissão de seus integrantes, não se enquadrando como ente

empresarial. 2. Somente é viável cogitar de par lha quando há indica vo de abuso da personalidade jurídica, seja pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, o que inocorre na espécie. Embargos infringentes desacolhidos. Unânime” (TJRS. Embargos Infringentes n. 70061885786. Quarto Grupo Cível. Relator. Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Julgado em 31.10.2014). 232 ÁLVAREZ, Germán Bercovitz. Ob. cit. p. 130. 233 ÁLVAREZ, Germán Bercovitz. Ob. cit. p. 119. 234 SÁ, Antônio Lopes de. Ob. cit. p. 277. 235 Idem. Ob. cit. p. 133. 236 CARVALHO, João Andrades. Regime de bens. Rio de Janeiro: Aide, 1996. p. 107-108. 237 “Apelação Cível. União estável. Partilha do valor referente à devolução do imposto de renda e da indenização de anis ado polí co. Descabimento. Tanto o valor que teve origem em indenização trabalhista, onde indevidamente incidiu Imposto de Renda a maior, como eventual indenização de anis ado polí co, pertencentes ao falecido companheiro, não se comunicam entre os conviventes, porque devem ser considerados ‘provento pessoal’ dele, a teor do precitado ar go 1.659, inciso VI, do CC/2002. Precedentes. Apelação desprovida” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.028.848.331. Relator: Des. José Siqueira Trindade. Julgado em 02.04.2009). 238 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito de Família. São Paulo: Max Limonad, 1947. t. II, p. 264. 239 “Direito e Processo Civil. Casal. Partilha de Bem. Aquisição pelo marido em duas etapas, Código Civil, artigos 269 e 271. Comunhão em relação à primeira metade, C, ar go 370, inciso IV. Documento par cular. Valoração da prova. Equívoco. Exclusão da outra metade. Sub-rogação reconhecida pelas instâncias ordinárias. Matéria fá ca. Desempate. Provimento parcial por maioria nos dois capítulos. I – Em relação a terceiros, considera-se datado o documento par cular, dentre outras hipóteses, da sua apresentação em juízo (C, art. 370, inc. IV). II – As instâncias ordinárias são soberanas na apreciação da prova, salvo quando ocorrente má valoração. III – Há errônea valoração da prova quando se infringe princípio ou regra jurídica no campo probatório.” 240 PACHECO, José da Silva. Questões de Direito Imobiliário. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 34. 241 “Divórcio. Decretação do divórcio do casal com base na Emenda Constitucional n. 66/2010. Alimentos fixados em favor da autora até a concre zação da par lha. Capítulos de sentença. Requerido que istrava exclusivamente o patrimônio do casal. Inviabilidade de atribuir à autora a istração de hotel. Indícios de ocultação de contas-correntes. Teoria da carga dinâmica da prova. Expedição de o cios deferida. Honorários advocatícios reduzidos. Apelo parcialmente provido. Recurso adesivo e agravo retido parcialmente providos.” 242 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 50. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. v. II, p.217218. 243 BARBI FILHO, Celso. Dissolução parcial de sociedades limitadas. Belo Horizonte: Mandamento. 2004, p. 234-245. 244 FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes e ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Da ação de dissolução parcial de sociedade. Comentários breves ao C/2015. São Paulo: Malheiros. 2016, p.19. 245 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Ob. cit. p.218. 246 FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes; ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Ob. cit. p. 44. 247 LEONARDI, Felipe Raminelli. Comentário ao REsp. 1.335.619/SP. Parâmetro interpretativo para cláusula eletiva de critério para apuração de haveres em contrato de sociedade limitada. Revista dos Tribunais, vol. 956, ano 104, jun.2015, p. 347, citado por THEODORO JÚNIOR, Humberto. Ob. cit. p.233. 248 ALMEIDA, Marcus Elidius Michelli de. Sociedade limitada: Causas de dissolução parcial e apuração de haveres. In Direito processual empresarial. Estudos em homenagem a Manoel de Queiroz Pereira Calças. Org. BRUSCHI, Gilberto Gomes; COUTO, Mônica Bone ; PEREIRA E SILVA, Ruth Maria Junqueira de A.; PEREIRA, Thomaz Henrique Junqueira de A. Rio de Janeiro: Elsevier. 2012, p.551. 249 RIBAS, Roberta de Oliveira e Corvo. Apuração de haveres: Critérios para a sociedade do tipo limitada. In: Direito processual empresarial. Estudos em homenagem a Manoel de Queiroz Pereira Calças. BRUSCHI, Gilberto Gomes; COUTO, Mônica Bone ; PEREIRA E SILVA, Ruth Maria Junqueira de A.; PEREIRA, Thomaz Henrique Junqueira de A. (Orgs.) Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. p.732-734. 250 RIBAS, Roberta de Oliveira e Corvo. Ob. cit. p.737. 251 NUNES, Marcelo Guedes e ARAÚJO, Rodrigo Mendes de.Coleção novo C. Doutrina selecionada. Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi e FREIRE,

Alexandre (Orgs.). Salvador: JusPodivm, 2015. p.434. ALMEIDA, Marcus Elidius Michelli de. Ob. cit., p. 552.

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TJPR. 18 Câmara Cível. Apelação Cível n. 0572865-0. Relator: Carlos Mansur Arida. Julgado em 29.07.2009. 254 Art. 604/C. Para apuração dos haveres, o juiz: I-fixará a data da resolução da sociedade; II – definirá o critério de apuração dos haveres à vista do disposto no contrato social; e III – nomeará perito. 255 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Ob. cit. p.233. 256 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Ob. cit. p.234. 257 DE LOS MOZOS, Jose Luis. Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 1984. v. 2, t. XVII, p. 400. 258 COSTA, Maria Josefa Méndez. Las deudas de los cónyuges. Buenos Aires: Astrea, 1979. p. 137-158. 259 Idem. Ob. cit. p. 160. 260 COSTA, Maria Josefa Méndez. Las deudas de los cónyuges. Buenos Aires: Astrea, 1979. p. 75. 261 LASARTE, Carlos. Derecho de Familia. Principios de Derecho Civil VI. 11 ed. Madrid: Marcial Pons, 2012. p. 204. 262 CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 82-83. 263 CARVALHO, Dimas Messias de. Regime de bens: direito de família e sucessões. Coord. NOGUEIRA, Luiz Fernando Valladão. Belo Horizonte: Del Rey, 2015. p. 58. 264 “Apelação. Agravo retido. União estável e partilha. Contrato particular de união estável, com adoção do regime da comunhão universal de bens. Oi va das testemunhas e perícia. Necessidade. Partes que celebraram um contrato par cular de união estável, assinado por duas testemunhas, no qual adotaram o regime da comunhão universal de bens. Sentença que decidiu nula a cláusula de adoção do regime da comunhão universal, por simulação. Agravo re do que atacou o indeferimento de produção de prova oral, com a qual a parte recorrente pretendia provar a data em que o contrato par cular de união estável foi assinado. Mas a data em que o contrato foi assinado é irrelevante, pois o regime da comunhão universal de bens é incompa vel com a união estável. Negaram provimento ao agravo retido. Negaram provimento ao apelo.” 265 Trata-se de trecho extraído da ementa do Parecer n. 392/2014 da lavra do Subprocurador-Geral da República Dr. Nicolao Dino Neto, datado de 30 de maio de 2014, e constante do REsp. n. 510.250/ RS, da Terceira Turma do STJ, sendo relator o Ministro João Otávio de Noronha, cujo processo nesta data (09.08.2016) ainda não havia sido julgado, mas cujo entendimento tem precedentes, como o da Apelação Cível n. 70060604717, da Oitava Câmara Cível do TJRS, relatado pelo Desembargador Ricardo Moreira Lins Pastl, datado de 11.09.2014, i ndo a adoção do regime da comunhão universal por conviventes, consoante facultado pelo ar go 1.725 do Código Civil, em pleno exercício da autonomia privada, não sendo diversa a lição doutrinária de RIZZARDO, Arnaldo.Direito de Família. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p.840, quando escreve que: “Consoante visto na regra do art. 1.725, prevalece o regime de comunhão parcial de bens, salvo contrato escrito entre os companheiros. Decorre a faculdade reservada aos companheiros para a escolha de um regime de bens diferente daquele de comunhão parcial. Ou seja, através de contrato é autorizada a eleição do regime de comunhão universal, ou de separação total.” 266 MAIA JÚNIOR, Mairan Gonçalves. A família e a questão patrimonial. 3. ed. São Paulo: RT, 2015. p.225. 267 DIAS, Maria Berenice. Manual das famílias. 11. ed. São Paulo: RT, 2016. p256. 268 RIZZARDO, Arnaldo. Ob. cit. p. 227. 269 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito de Família. São Paulo: Max Limonad, 1947. v. II, p. 208. 270 Ressalve-se, contudo, como faz VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. In:Direito de Família. São Paulo: Atlas, 2001. p. 144: “O bem reservado da mulher, segundo doutrina e jurisprudência majoritárias às quais aderimos, é ins tuto que não mais existe, levando-se em conta a igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges. Adver mos, porém, que há frondosa oposição doutrinária a esse entendimento. A tendência dos tribunais, contudo, propende a entender como não mais subsistentes os bens reservados da mulher após a Cons tuição em vigor.” 271 “Civil. Doação a um dos cônjuges. Comunicabilidade. Óbito de um dos cônjuges. Inclusão do bem doado no monte da herança. O parágrafo único do artigo 1.178 do Código Civil (correspondente ao parágrafo único do art. 551 do Código Civil de 2002) somente tem aplicação quando figurarem como donatários ambos os cônjuges. Quando, no entanto, somente um deles aceitou a doação, a comunicabilidade do bem, por força do regime da comunhão de

bens, conduz à inclusão do bem doado no monte hereditário para a composição da meação e das legí mas dos herdeiros, em caso de morte de qualquer dos cônjuges. Conflito aparente com o ar go 262 do Código Civil (CC/2002, art. 1.667), a determinar interpretação estrita do primeiro disposi vo” (STJ. Terceira Turma, REsp. n. 6.358/SP. Relator: Min. Dias Trindade. Julgado em 29.04.1991. DJ, 17.06.1991, p. 8.204, RT, 677/218). 272 Súmula n. 49 do STF: “A cláusula da inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens.” 273 OTERO, Marcelo Truzzi. Justa causa testamentária. Inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade sobre a legítima do herdeiro necessário. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2012. p. 71. 274 GAMA, Guilherme Nogueira da. Subs tuições e fideicomisso. In:Direito das Sucessões e o novo Código Civil. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes e PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Belo Horizonte: Del Rey – IBDFAM, 2004. p. 346. 275 DIDIER JÚNIOR, Fredie; FARIAS, Cris ano Chaves de; GUEDES, Jefferson Carús; GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da e SLAIBI FILHO, Nagib.Comentários ao Código Civil brasileiro. ALVIM, Arruda e ALVIM, Thereza (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 169. 276 COSTA, María Josefa Méndez. Las deudas de los cónyuges. Buenos Aires: Astrea, 1979. p. 86-87. 277 O exemplo é indicado por MANFRÉ, José Antonio Encinas. Regime matrimonial de bens no novo Código Civil. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 64, citando em nota 130 de rodapé o Agravo de Instrumento n. 257.049.1. Julgado em 18.05.1995 pelo TJ/SP. 278 ASSUNÇÃO, Alexandre Guedes Alcoforado. Comentários ao ar go 1.659 do Código Civil. In:Novo Código Civil comentado. FIUZA, Ricardo (Coord.). São Paulo: Saraiva, 2002. p. 1.471. 279 MANFRÉ, José Antonio Encinas. Ob. cit. p. 65. 280 PARADA, Deise Maria Galvão. Regime de bens entre cônjuges. São Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 141. 281 “Apelação Cível. União estável. Partilha do valor referente à devolução do imposto de renda e da indenização de anis ado polí co. Descabimento. Tanto o valor que teve origem em indenização trabalhista, onde indevidamente incidiu Imposto de Renda a maior, como eventual indenização de anis ado polí co, pertencentes ao falecido companheiro, não se comunicam entre os conviventes, porque devem ser considerados ‘provento pessoal’ dele, a teor do precitado ar go 1.659, inciso VI, do CC/2002. Precedentes. Apelação desprovida” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.028.848.331.Relator: Des. José S. Trindade. Julgado em 02.04.2009). 282 RIZZARDO, Arnaldo. Ob. cit. p. 647. 283 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro São Paulo: Saraiva, 1987. 5º v., p. 116. 284 ROZAS, Abel Fleitas Ortiz de e ROVEDA, Eduardo G. Régimen de bienes del matrimonio. 2. ed. Buenos Aires: La Ley, 2006. p. 64. 285 Idem. p. 66. 286 MARTÍN, Antonio Javier Pérez. Regímenes econômicos matrimoniales. Constitución, funcionamiento, disolución y liquidación. Valladolid: Lex Nova, 2009. v. I, p. 599. 287 HOOG, Wilson Alberto Zappa. Resolução de sociedade & avaliação do patrimônio na apuração de haveres. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2005. p. 119. 288 ROZAS, Abel Fleitas Ortiz de e ROVEDA, Eduardo G. Ob. cit. p. 66. 289 SAMBRIZZI, Eduardo A. Regimen de bienes en el matrimonio. Buenos Aires: La Ley, 2007. t. I, p. 234. 290 COSTA, Maria Josefa Méndez. Las deudas de los cónyuges. Buenos Aires: Astrea, 1979. p. 75. 291 Recurso Especial. Separação judicial. Perícia contábil. Empresas cons tuídas pelo varão após a separação de corpos. Alegação de fraude e desvio de meação. Nega va de prestação jurisdicional. Ausência. Desconsideração da personalidade jurídica. Revisão. Súmula n. 07/STJ. Quebra do sigilo contábil. Possibilidade. Demonstração do legí mo interesse da parte. Precedentes desta Corte. Violação a ar gos da Lei Complementar 105/2001. Não demonstração. Dissídio jurisprudencial. Cotejo analí co. Ausência. 1. Não ocorrência de violação do art. 535 do C quando o acórdão recorrido aprecia com clareza as questões essenciais ao julgamento da lide, com abordagem integral do tema e fundamentação compa vel. 2. Segundo entendimento jurisprudencial assente desta Corte, a alteração das razões fá cas e probatórias que levaram as instâncias ordinárias a empregar o ins tuto da desconsideração da personalidade jurídica, esbarra no óbice do enunciado da Súmula n. 07/STJ. 3. Configurado o legí mo interesse da parte, consubstanciado na necessidade de aferição do efe vo patrimônio que compõe o acervo comum dos separandos e dos reais rendimentos auferidos pelo varão, jus fica-se o deferimento da perícia

contábil, ainda que para hipótese não prevista no artigo 1.191 do Código Civil. Precedentes específicos. 4. Ausência de maltrato aos ar gos 1º, § 4º e 10, da Lei Complementar n. 105/2001, pois não determinada a quebra de sigilo bancário. 5. Inissível o recurso especial, pela divergência, se não comprovado o dissídio jurisprudencial nos moldes legal e regimental. 6. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido (STJ. Terceira Turma. REsp. n. 1.182.872. Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino. Julgado em 03.08.2012). 292 MAMEDE, Gladston e MAMEDE, Eduarda Co a.Separação, divórcio e fraude na par lha de bens. Simulações empresariais e societárias. São Paulo: Atlas, 2010. p. 121. 293 Ação de divórcio litigioso. Incidência da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Determinação de exibição de documentos. Multa. Cabimento. 1. Se o varão comprovadamente vendeu suas cotas societárias, apenas para esquivar-se da meação, tendo o Juízo aplicado a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, na qualidade de sócio, tem plenas condições de apresentar os documentos exigidos pela Fazenda Estadual, para que seja ul mada a par lha. 2. É cabível a aplicação da multa pelo Juízo, quando a parte apresenta resistência em atender o comando judicial. Recurso desprovido (TJRS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70043544121. Relator: Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Julgado em 10.11.2011). 294 BORDA, Guillermo A. Manual de Derecho de Familia. 11. ed. Buenos Aires: Editorial Perrot, 1993. p. 233. 295 MEDINA, Graciela e ROVEDA, Eduardo Guillermo. Derecho de Familia. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2016. p.388. 296 TREJOS, Gerardo e RAMÍREZ, Marina. Derecho de Familia Costarricense. 5. ed. San José: Editorial Juricentro, 1999. p. 209. 297 A respeito da culpa mortuária do ar go 1.830, escrevi que a atual codificação civil abre o exame da culpa funerária ao prescrever que só conhece o direito sucessório do cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente. É a pesquisa oficial da culpa mortuária ados até dois anos de fá ca separação, quando toda a construção doutrinária e jurisprudencial já vinha apontando para a ex nção do regime de comunicação patrimonial com a sica separação dos cônjuges, numa consequência de lógica coerência da separação obje va, pela mera aferição do tempo, que por si mesmo sepulta qualquer an ga comunhão de vida. MADALENO, Rolf. Concorrência sucessória e o trânsito processual; a culpa mortuária. In: Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese – IBDFAM, n. 29, p. 146-147, abr.-maio 2005. 298 CC, “Art. 1.683. Na dissolução do regime de bens por separação judicial ou divórcio, verificar-se-á o montante dos aquestos à data em que cessou a convivência”. 299 “Casamento (efeitos jurídicos). Separação de fato (cinco anos). Divórcio direto. Partilha (bem adquirido após a separação). Em tal caso, tratando-se de aquisição após a separação de fato à conta de um só dos cônjuges, que nha vida em comum com outra mulher, o bem adquirido não se comunica ao outro cônjuge, ainda quando se trate de casamento sob o regime da comunhão universal. Precedentes do STJ: por todos, o REsp. n. 140.694,DJ, 15.12.1997. Recurso especial não conhecido” (STJ. Terceira Turma. REsp. n. 67678/RS. Relator: Min. Nilson Naves. Julgado em 19.11.1999). 300 Art. 1.723 (...) “§ 1º A união estável não se cons tuirá se ocorrerem os impedimentos do ar go 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.” 301 MANFRÉ, José Antonio Encinas. Regime matrimonial de bens no novo Código Civil. p. 104. 302 “Apelação Cível. Divórcio. Partilha de bens. Divisão igualitária de patrimônio. 1. Com a separação de fato finda o regime de bens adotado pelo casal para regular as questões patrimoniais na vigência do casamento, cessando a comunicação dos bens. 2. Embora controver do pela recorrida, assiste razão ao apelante ao afirmar que a separação fá ca se deu no ano de 1978, pois é este o período inicial de vigência de união estável por ele man da com outra pessoa, conforme restou judicialmente reconhecido. 3. A ausência de consenso acerca do des no do patrimônio impõe a par lha igualitária do acervo por eles havido até aquele ano, sem desconsiderar aquisições posteriores que se deram em sub-rogação. Rejeitaram a preliminar e proveram em parte, à unanimidade (segredo de jus ça)” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.012.415.717. Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 05.10.2005). “Par lha de bens. Separação consensual. 1. A ruptura do regime de bens decorrente da ex nção da sociedade conjugal se opera com a incontroversa separação de fato do casal. 2. Devem ser par lhados todos os bens, direitos e deveres contraídos pelo par durante a vida conjugal. 3. Há sub-rogação quando um dos

bens integra a negociação para aquisição de outro. 4. Descabe afastar o bene cio da assistência judiciária gratuita, quando indemonstrada a suficiência econômica ou financeira da parte beneficiária. 5. A distribuição dos ônus sucumbenciais deve atentar para o resultado ob do pelos li gantes na ação. Recurso de apelação provido em parte e desprovido o adesivo” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.011.859.253. Relator: Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Julgado em 31.08.2005). 303 “Embargos de terceiro. Separação de fato anterior a aval prestado pelo separando. Fraude à execução. Inocorrência. Insolvência do devedor não demonstrada. Havendo a comprovação de que a separação de fato do casal remonta à data anterior à da prestação de aval pelo separando, embora este tenha sido citado em processo de execução antes da homologação da par lha dos bens do casal, que atribuiu à separanda os imóveis penhorados na execução, impossibilita-se reconhecer a ocorrência de fraude à execução, mormente porque não demonstrado o estado de insolvência do devedor, a quem, na par lha, coube outros bens, suficientes para a garan a do juízo. Precedentes do TJ/RS e STJ. Apelação desprovida” (TJ/RS. Décima Segunda Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.008.975.567. Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro. Julgado em 12.08.2004). 304 ZEBULUM, José Carlos. O regime de participação final nos aquestos. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p. 58. 305 SEOANE, Maria Isabel. Historia de la dote en el Derecho argentino. Buenos Aires: Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 1982. p. 53. 306 Na jus fica va do Estatuto das Famílias apresentada pelo Deputado Sérgio Barradas Carneiro ao Congresso Nacional, afirma-se haver sido suprimido o regime de bens de participação nos aquestos, “introduzido pelo Código Civil, em virtude de não encontrar nenhuma raiz na cultura brasileira e por transformar os cônjuges em sócios de ganhos futuros reais ou contábeis, potencializando litígios”. 307 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil, Direito de Família. São Paulo: Atlas, 2001. p. 169. 308 VILLELA, João Baptista. Natureza do regime de participação final nos aquestos e fins do casamento. Disponível no em: . o em 21.05.2006. Também CHINELATO, Silmara Juny.Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva. v. 18, 2004. p. 382, informa não exis r um modelo único do regime de par cipação final nos aquestos. 309 MORAES, Bianca Mota de. Comentário ao art. 1.672 do Código Civil. In: LEITE, Heloísa Maria Daltro (Coord.).O novo Código Civil do Direito de Família. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002. p. 353. 310 Idem. p. 375. 311 CHINELATO, Silmara Juny. Comentários ao Código Civil. Parte Especial do Direito de Família. AZEVEDO, Antônio Junqueira de (Coord.). São Paulo: Saraiva, 2004. v.18, p. 367-368. 312 SCHLUTER, Wilfried.Código Civil alemão. Direito de Família. Tradução de ANTONIUK, Elisete. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002. p. 165. 313 BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Regime de bens no novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 230. 314 MORAES, Bianca, ob. cit., p. 358, não pensa desse modo, entendendo não ser suficiente que os bens sejam adquiridos depois do casamento, nem que o sejam a tulo oneroso, e arremata: “É preciso, além disto, que sejam adquiridos pelo casal. E a lei não presume que o foram: é necessária, em caso de li gio, a produção probatória, a menos, obviamente, que o(s) bem(ns) já tenha(m) sido adquirido(s) em nome dos dois.” Sem embargo do argumento esposado, cumpre considerar que se entende por presumida a aquisição conjunta pela simples convivência dos esposos, tanto que a separação fá ca faz cessar a comunicabilidade dos bens. É tal qual ressalta o presente aresto: “Casamento. Regime de bens. Separação legal. Comunicação dos aquestos. No regime de separação legal de bens comunicam-se os adquiridos na constância do casamento, independentemente da prova, ou mesmo, da existência do trabalho comum dos cônjuges, decorrendo essa comunhão como consectário do próprio casamento, ins tuição ou contrato sui generis, capaz de gerar as mais relevantes consequências, notadamente o condomínio dos bens havidos na sua constância.” RT, 203/272. 315 TAQUINI, Carlos H. Vidal. Régimen de bienes en el matrimonio. 3. ed. Buenos Aires: Astrea, 1990. p. 294. 316 Conforme ZEBULUM, José Carlos. O regime de participação final nos aquestos. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 16-17; “Sua origem está no Direito costumeiro húngaro, sendo posi vado, pela primeira vez, como regime convencional, no Código polaco de 1825, pelo qual os cônjuges poderiam convencionar que, em caso de morte de um deles, o supérs te recolheria a metade de todos os bens que formavam a massa comum que se estabelecia no momento da morte”.

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NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Direito Civil. Famílias. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. nota 362, p. 356. VAZ FERREIRA, Eduardo. Tratado de la sociedad conyugal. 3. ed. Buenos Aires: Astrea, 1979. t. I. p. 28. 319 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de.Direito de Família no novo Código Civil brasileiro. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 242. 320 LÔBO, Paulo. Direito Civil, famílias. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 332, nota 362. 321 TREJOS, Gerardo e RAMÍREZ, Marina.Derecho de familia costarricense. 5. ed. Costa Rica: Editorial Juricentro, 1999. t. I, p. 194. 322 TREJOS, Gerardo e RAMÍREZ, Marina. Ob. cit. p. 198. 323 SANTOS, Diego Benavides. Código de Família. 2. ed. Costa Rica: Editorial Juritexto, 2000. p. 79. 324 Código de Família da Costa Rica, “Art. 41. Participación diferida en los gananciales. Al disolverse o declararse nulo el matrimonio, al declararse la separación judicial y al celebrarse, después de las núpcias, capitulaciones matrimoniales, cada cónyuge adquiere el derecho a par cipar en la mitad del valor neto de los bienes gananciales constatados en el patrimonio del otro. Tales bienes se considerarán gravados de pleno derecho, a par r de la declaratoria a las resultas de la respec va liquidación. Los tribunales, de oficio o a solicitud de parte, dispondrán tanto la anotación de las demandas sobre gananciales en los Registros Públicos, al margen de la inscripción de los bienes registrados, como los inventarios que consideren pertinentes”. 325 SCHWAB, Dieter. Familienrecht. 17. ed. Munchen: C. H. Beck, 2009. p. 106-107. 326 TAQUINI, Carlos H. Vidal. Régimen de bienes en el matrimonio. 3. ed. Buenos Aires: Astrea, 1995. p. 34. 327 SCHLUTER, Wilfried. Código Civil Alemão, Direito de Família. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002. p. 189. 328 Assim, se o marido tinha um patrimônio inicial de $ 20.000 e um final de $ 100.000, o aquesto é de $ 80.000, e a esposa nha um patrimônio inicial zero e final de $ 0.000, este é seu ganho final; neste caso o varão deve compensar a mulher com $ 20.000, porque os ganhos conjugais foram num total de $ 120.000, cabendo $ 60.000 para cada cônjuge, ficando a varoa com seus aquestos de $ 40.000 e mais os $ 20.000 que lhe rea o marido, totalizando $ 60.000 de aquesto. 329 Idem. p. 190. 330 TAQUINI, Carlos H. Vidal. Régimen de bienes en el matrimonio. p. 97. 331 BRANDÃO, Marcela Orro Freitas. Introdução ao Direito francês. COSTA, Thales Morais da (Coord.). Curitiba: Juruá, 2009. v. 2, p. 266. 332 MOREDA, Pilar Benavente. Naturaleza de la sociedad de gananciales. Legitimación individual de los cónyuges. Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercan les de España. Centro de Estudios Registrales, 1993. p. 33. 333 CONTRERAS, Pedro de Pablo. Curso de Derecho Civil (IV). Derecho de Familia. ALDAZ, Carlos Martínez de Aguirre (Coord.).2. ed. Madrid: Colex, 2008. v. IV, p. 277. 334 O’CALLAGHAN, Xavier.Compendio de Derecho Civil, Derecho de Familia. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas. 1991, t. IV, p. 113. 335 FASSI, Santiago C. e BOSSERT, Gustavo A. Sociedad conyugal. Buenos Aires: Astrea, 1977. t. I, p. 14. 336 O’CALLAGHAN, Xavier. Ob. cit. p. 110. 337 PEREIRA, Sérgio Gischkow. Direito de Família, aspectos do casamento... p. 144. 338 VENOSA, Silvio de Salvo. Ob. cit. p. 169. 339 FRANCISCO, Caramuru Afonso. Ob. cit. p. 259. 340 PEREIRA, Sérgio Gischkow. Ob. cit. p. 145. 341 VAZ FERREIRA, Eduardo. Tratado de la sociedad conyugal. 3. ed. Buenos Aires: Astrea, 1979. t. I, p. 28. 342 NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Código Civil comentado. Ob. cit. p. 331. 343 MORAES, Bianca Mota de. O novo Código Civil do Direito de Família. LEITE, Heloisa Maria Daltro (Coord.). Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002. p. 368. 344 Súmula n. 380 do STF: “Comprovada a existência de sociedade entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.” 345 Para LEHMANN, Heinrich. Derecho de familia. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1953. v. IV, p. 216, “La comunidad de gananciales, que historicamente precede a la comunidad general de bienes, tuvo su desarrollo en ambientes de modestos campesinos y pequeños burgueses, en que ambos cónyuges toman parte en el trabajo y, 318

por ello, en sus ganaciales o rendimientos (‘Erkoberung’, ‘collabora o’). Actualmente habla en favor de la participación de la mujer en las gananciales no solamente el hecho de que en muchos matrimonios se vea obligada a procurarse ingresos fuera del hogar, sino la consideración general de su labor domés ca, que facilita al marido el realizar su trabajo profesional y el ahorro”. 346 Não é esta, contudo, a interpretação conferida por CHINELATO, Silmara Juny (Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 18, p. 367-368) ao regime da par cipação final nos aquestos, informando que o regime teria uma aproximação com a comunhão parcial, porque em ambos não se comunicam os bens anteriores ao casamento e exis r a comunicação de certos bens adquiridos depois. No entanto, não prevalece a presunção de aquisição por ambos os cônjuges dos aquestos. Também haveria uma semelhança com a separação de bens, pois a separação é por tempo limitado, já que ao cabo da relação há par cipação nos ganhos ou lucros auferidos por um cônjuge quanto aos bens de seu patrimônio par cular. Enfim, neste regime não é possível confundir comunhão nos bens com participação nos ganhos. 347 IRUZUBIETA, Carlos Vázquez. Régimen económico del matrimonio. Madrid: Editorial de Derecho Reunidas, 1982. p. 329. 348 A preocupação é externada por Guaglianone e Mazzinghi, segundo observação feita por BASSET, Lídia N. Makianich de. Fraude entre conyuges. In:Revista Interdisciplinar de Derecho de Familia, Buenos Aires: AbeledoPerrot. n. 08, p. 27, 1992. 349 Idem. p. cit. 350 Idem. p. cit. 351 MADALENO, Rolf. Novas perspectivas no Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 142-143. 352 IRUZUBIETA, Carlos Vázquez. Ob. cit. p. 320-321. 353 TREJOS, Gerardo e RAMÍREZ, Marina. Ob. cit. p. 209. 354 Idem. p. 240. 355 Ibidem. p. 352. 356 ROZAS, Abel Fleitas Ortiz de e ROVEDA, Eduardo G. Ob. cit. p. 4. 357 ZEBULUM, José Carlos. O regime de participação final nos aquestos. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p. 253. 358 CORTÉS, Jesús Martínez. El régimen econômico de separación de bienes. In: Instituciones de Derecho Privado. MIGUEL, Juan Francisco Delgado de (Coord.). Madrid: Civitas, 2002. v. 2, p. 282. 359 Idem. Ob. cit. p. 288. 360 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito de Família. São Paulo: Max Limonad, 1947. v. II, p. 269. 361 MEDINA, Graciela e ROVEDA, Eduardo Guillermo. Derecho de família. Ob. cit. p. 382. 362 Idem. p. cit. 363 Sobre a vigência da Súmula n. 377 do STF, escreve TARTUCE, Flávio. “A venda de ascendente para descendente. Tratamento legal à luz do novo Código Civil. Evolução. In:A outra face do Poder Judiciário. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (Coord.). Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 186-187: “Caso se entenda pela revogação da referida súmula, já que o novo Código Civil não reproduz a regra do ar go 259 da codificação anterior, como fazem Inácio de Carvalho Neto e Francisco José Cahali, (...). Mas estamos inclinados a apontar que a referida súmula não foi revogada, diante da vedação do enriquecimento sem causa que consta no artigo 884 do atual Código Civil, como faz Rolf Madaleno. Desse modo, não se pode afastar a comunicação dos bens adquiridos pelo esforço comum, mesmo no regime da separação total. Isso, logicamente, somente quando a separação tem origem legal ou necessária, naqueles casos elencados no artigo 1.641.” 364 Esta preocupação foi apanhada pelo Des. Rui Portanova ao conduzir a decisão majoritária no Agravo de Instrumento n. 70.009.184.177, da Oitava Câmara Cível do TJ/RS, julgado em 07.10.2004, cujo voto vencido improvia o agravo interposto em ação que requeria a declaração de incidência do regime legal de separação de bens no lugar do convencional, por infração ao ar go 1.523, inciso I, do Código Civil, acenando com a incidência da Súmula n. 377 se procedente a declaratória, e que, portanto, pedia o envio de correspondência ao Registro Imobiliário, Detran e Junta Comercial do Estado, para averbação da lide separatória e interdição de bens e quotas de empresas, “porque o regime de separação de bens que vigora no casamento dos li gantes foi objeto de pacto antenupcial, mostrando-se açodada a pretensão de não permi r ao varão a livre-istração de seus bens exclusivos. No transcorrer da ação que busca anular o tal pacto, havendo razões plausíveis, poderá o magistrado deferir a

medida.” O acórdão tem a seguinte ementa: “Agravo de Instrumento. Separação judicial li giosa cumulada com anulação de pacto antenupcial. Pedido para registro que impossibilite a comercialização dos bens íveis de par lha. Considerando que vigora entre as partes o regime da separação de bens, jus ficada a preocupação da agravante em obter a averbação da lide separatória nos o cios imobiliários em que o casal tem bens registrados, de modo a evitar qualquer transferência. Preliminar rejeitada. Unânime. Deram parcial provimento, por maioria.” 365 “Direito de Família. Regime da separação legal de bens. Aquestos. Esforço comum. Comunicabilidade. Súmula STF, Enunciado n. 377. Correntes. Código Civil, ar gos 258/259. Recurso inacolhido. I – Em se tratando de regime de separação obrigatória (CC, art. 258), comunicam-se os bens adquiridos na constância do casamento pelo esforço comum. II – O Enunciado n. 377 da Súmula do STF deve restringir-se aos aquestos resultantes da conjugação de esforços do casal, em exegese que se afeiçoa à evolução do pensamento jurídico e repudia o enriquecimento sem causa. III-No âmbito do recurso especial não é issível a apreciação da matéria fá ca estabelecida nas instâncias locais” (REsp. n. 9.938-0/SP, Relator: Min. Sálvio de Figueiredo. Julgado em 09.06.1992) Este aresto colhido propositadamente em período anterior à edição do vigente Código Civil, já destacava como principal fundamento de aplicação do verbete do STF o repúdio ao enriquecimento indevido, que deixou de ser umprincípio de direito com a promulgação do atual Código Civil, para se tornar texto de lei. Neste recurso especial o relator consigna textualmente que: “Esta, a meu juízo, a melhor exegese, que se afeiçoa à evolução do pensamento jurídico, repudia o enriquecimento sem causa e dá sentido ao Enunciado n. 377 da Súmula n. 377 do STF.” 366 DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 254. 367 MIRANDA, Pontes de. Ob. cit. p. 277. 368 AZPIRI, Jorge O. Régimen de bienes en el matrimonio. Buenos Aires: Hammurabi, 2002. p. 29. 369 Idem. Ob. cit. p. 34. 370 O Projeto de Lei n. 6.960/2002, do deputado Ricardo Fiuza, sugeria a alteração do inciso II do ar go 1.641 do Código Civil e buscava elevar para setenta anos a idade a par r da qual aria a ser obrigatório o regime da separação de bens. 371 DINIZ, Maria Helena. Ob. cit. p. 253. 372 BELLUSCIO, Augusto C. El derecho matrimonial en el Magreb. In: La família en el nuevo derecho. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni. CARLUCCI, Aída Kemelmajer de e HERRERA, Marisa (Coord.), 2009, t. I, p. 384. 373 LIZARRAGA, Joaquín María Larrondo.Derecho de família y sucesiones de Marruecos “La Mudawana”. Madrid: Fundación Registral, 2009, p. 45. 374 IRUZUBIETA, Carlos Vázquez. Régimen económico del matrimonio. Madrid: Editorial de Derecho Reunidas, 1982. p. 390. 375 CORTÉS, Jesús Martínez. El régimen econômico de separación de bienes. In: Instituciones de Derecho Privado. MIGUEL, Juan Francisco Delgado de (Coord.). Madrid: Civitas, 2002. v. 2, p. 296-299. 376 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 6. ed. São Paulo: RT, 1991. t. 2, p. 1.351. 377 Voto do Des. Lauro Pacheco, conforme Revista Jurídica, Sapucaia do Sul: Notadez, n. 155. p. 75, abril 1995: “Conquanto não tenha a separação de fato, por prolongada que seja e em caráter defini vo, o condão de dissolver a sociedade conjugal, não se pode desconhecer que o decurso do tempo acaba por consolidar a modificação ou ex nção de uma relação jurídica. Assim, ainda que estabeleça a Lei Civil, no regime da comunhão universal, a comunicação de todos os bens dos cônjuges, presentes e futuros, enquanto perdurar o vínculo do matrimônio, não é justo que venha o marido, com a morte da mulher, quase três décadas após estarem separados de fato, pretender meação do patrimônio por ela adquirido por herança, depois de tê-la abandonado, juntamente com os filhos, sem se preocupar com os deveres de pai e marido, numa demonstração cabal de que a tudo renunciava.” 378 CAHALI, Yussef Said, Divórcio e separação. 6. ed. São Paulo: RT, 1991. v. 2, p. 878, transcreve o seguinte aresto: “Ora, exatamente para evitar soluções injustas e prevenir enriquecimento sem causa é que a jurisprudência vem se consolidando no sen do de declarar não sujeitos à par lha os bens adquiridos pela mulher separada de fato do marido, com o produto de seu trabalho e por esforço próprio, dando--lhe indumentária de ‘bens reservados’; assim, ‘é excluído da comunhão o bem adquirido somente pela mulher, com seu próprio esforço, na fase em que o casal já estava com a vida desalinhavada’” (TJ/PR. Segunda Câmara. 07.11.1984. RT, 599/217). 379 PEREIRA, Sérgio Gischkow. A separação de fato dos cônjuges, Ajuris, n. 56, novembro,1992, p. 261. 380 TJ/MG. Primeira Câmara Cível. Embargos na Apelação n. 53.454. Relator: Des. Oliveira Leite. Julgado em

22.02.1981 e citado por PINTO, Teresa Arruda Alvim. Meação de patrimônio adquirido por um dos cônjuges durante a separação de fato. In: Revista de Processo, n. 70, p. 171. 381 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 6. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 297. 382 LEITE, Eduardo de Oliveira. Tratado de Direito de Família. Curitiba: Juruá, 1991. p. 3. 383 Idem. p. 41. 384 AGUIRRE, José Gabriel Martínez de. El matrimonio invertebrado. Madrid: Ediciones Rialp. 2012. p. 26. 385 Ibidem. p. 275. 386 Recurso Especial. Separação judicial. Par lha de bens. Princípio da igualdade. Nega va de prestação jurisdicional. Ocorrência de violação ao art. 535 do C. 1. Na par lha, consoante a regra do art. 1.775 do Código Civil de 1916, reproduzida no art. 2.017 do vigente Código Civil, observar-se-á a maior igualdade possível na distribuição dos quinhões, não apenas quanto ao valor dos bens do acervo, mas também quanto à sua natureza e qualidade. 2. Caso dos autos em que, não obstante a interposição de embargos de declaração, o tribunal de origem limitou-se a examinar a igualdade da par lha sob o critério do valor global dos bens e a desnecessidade de ins tuição de condomínio, olvidando-se de se manifestar acerca da qualidade e da natureza dos bens des nados a cada separando. 3. Concreção ampla do princípio da igualdade na par lha de bens, consoante lições doutrinárias acerca do tema. 4. Recurso especial provido (STJ. Terceira Turma. REsp. n. 605.217-MG. Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino. Julgado em 18.11.2010). 387 Família. Alvará judicial. Imóvel pertencente ao casal. Regime da comunhão universal de bens. Outorga uxória, alienação e depósito judicial da meação pertencente à ex-cônjuge. Desaparecimento há mais de 40 anos, ação de desquite posteriormente conver da em divórcio. Valor depositado não pertencente ao requerente, que dispôs de sua meação. Existência de herdeira filha. Anuência expressa com o pedido do pai, que lhe reará o numerário na qualidade de sucessora da mãe desaparecida. Procedimento de jurisdição voluntária, expedição de alvará, levantamento da importância com posterior comprovação de ree à filha. Apelação provida (Oitava Câmara Cível do TJRS. Apelação Cível n. 70015523012. Relator: Desembargador Luiz Ari Azambuja Ramos. Julgado em 24.06.2006). 388 GATARI, Carlos N. El poder dispositivo de los cónyuges. La Plata: Librería Jurídica, 1974. p. 53. 389 ITURRASPE, Jorge Mosset, Contratos simulados y fraudulentos. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2001. t. II, p. 12. 390 DE LOS MOZOS, J. L. El negocio jurídico. Madrid: Estudios de Derecho Civil, 1987. p. 465. 391 AZPIRI, Jorge O. Régimen de bienes en el matrimonio. Buenos Aires: Hammurabi, 2002. p. 233. 392 Idem. Ob. cit. p. 235. 393 “Direito civil. Recurso especial. Ação de dissolução de união estável. Desconsideração inversa da personalidade jurídica. Possibilidade. Reexame de fatos e provas. Inissibilidade. Legi midade a va. Companheiro lesado pela conduta do sócio. Ar go analisado: 50 do CC/2002. 1. Ação de dissolução de união estável ajuizada em 14.12.2009, da qual foi extraído o presente recurso especial, concluso ao Gabinete em 08.11.2011. 2. Discute-se se a regra con da no art. 50 do CC/2002 autoriza a desconsideração inversa da personalidade jurídica e se o sócio da sociedade empresária pode requerer a desconsideração da personalidade desta. 3. A desconsideração inversa da personalidade jurídica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita, a ngir o ente cole vo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio controlador. 4. É possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica sempre que o cônjuge ou companheiro empresário valer-se de pessoa jurídica por ele controlada, ou de interposta pessoa sica, a fim de subtrair do outro cônjuge ou companheiro direitos oriundos da sociedade afe va. 5. Alterar o decidido no acórdão recorrido, quanto à ocorrência de confusão patrimonial e abuso de direito por parte do sócio majoritário, exige o reexame de fatos e provas, o que é vedado em recurso especial pela Súmula 7/STJ. 6. Se as instâncias ordinárias concluem pela existência de manobras arquitetadas para fraudar a par lha, a legi midade para requerer a desconsideração só pode ser daquele que foi lesado por essas manobras, ou seja, do outro cônjuge ou companheiro, sendo irrelevante o fato deste ser sócio da empresa. 7. Negado provimento ao recurso especial” (STJ. REsp. n. 1.236.916/RS. Terceira Turma. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Julgado em 22.10.2013). 394 MADALENO, Rolf. A efetivação da “disregard” no Juízo de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p.

64.

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ZANNONI, Eduardo A. Sociedades comerciales entre cónyuges, cónyuge sócio y fraude societário. Buenos Aires: Astrea, 1980. p. 186. 396 “Processo civil. Recurso ordinário em mandado de segurança. Falência. Grupo de sociedades. Estrutura meramente formal. istração sob unidade gerencial, laboral e patrimonial. Desconsideração da personalidade jurídica da falida. Extensão do decreto falencial às demais sociedades do grupo. Possibilidade. Terceiros alcançados pelos efeitos da falência. Legi midade recursal. Pertencendo a falida a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando as diversas pessoas jurídicas do grupo exercem suas a vidades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, é legí ma a desconsideração da personalidade jurídica da falida para que os efeitos do decreto falencial alcancem as demais sociedades do grupo. Impedir a desconsideração da personalidade jurídica nesta hipótese implica pres giar a fraude à lei ou contra credores. A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica dispensa a propositura de ação autônoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidência, poderá o Juiz, incidentemente no próprio processo de execução (singular ou cole va), levantar o véu da personalidade jurídica para que o ato de expropriação a nja os bens par culares de seus sócios, de forma a impedir a concre zação de fraude à lei ou contra terceiros. Os terceiros alcançados pela desconsideração da personalidade jurídica da falida estão legi mados a interpor, perante o próprio Juízo Falimentar, os recursos dos por cabíveis, visando à defesa de seus direitos” ( STJ. Terceira Turma. REsp. n. 14.168-SP. Relatora. Ministra Nancy Andrighi. Julgado em 30.04.2002). 397 “Apelações cíveis. Ação de separação judicial. Desconsideração da personalidade jurídica. Confusão patrimonial comprovada. Inclusão na par lha do valor dos bens imóveis registrados em nome da pessoa jurídica, proporcionalmente à par cipação societária do varão. Apuração do valor da meação em liquidação de sentença. Manutenção do pensionamento fixado em favor do ex-cônjuge até ul mação da par lha. Verba alimentar arbitrada em favor da filha maior comum. Redução em maior extensão. Possibilidade. Preques onamento. 1. Caso em que o conjunto probatório carreado aos autos revelou a efe va ocorrência de confusão entre o patrimônio do casal e o da pessoa jurídica em que o varão, apesar de ter se re rado formalmente do quadro societário, permaneceu apresentando-se como sócio e pra cando negócios em seu nome. 2. Corretamente aplicada na origem a desconsideração da personalidade jurídica inversa e, assim, a determinação de inclusão no acervo par lhável do valor dos bens imóveis registrados em nome da pessoa jurídica ao tempo da separação, os quais foram iden ficados nos assentos imobiliários acostados aos autos, proporcionalmente à par cipação societária do varão, a ser apurado em liquidação de sentença. 3. Os alimentos arbitrados em favor do ex-cônjuge devem ser man dos até ul mação da par lha, pois fixados a tulos compensatórios. 4. A maioridade da filha comum, aliada à prova de que se formou em Nutrição, de que possui consultório profissional e de que está atualmente cursando Doutorado, autoriza o acolhimento do pedido de redução da pensão fixada em seu favor em maior extensão do que a procedida na origem, para quatro salários mínimos. Sentença reformada, no ponto. 5. A apresentação de questões para fins de preques onamento não induz à resposta de todos os ar gos referidos pela parte. Apelo do autor parcialmente provido. Apelo das rés desprovido” (TJRS. Apelação Cível n. 70058530924. Oitava Câmara Cível. Relator. Desembargador Ricardo Moreira Lins Pastl. Julgado em 26.06.2014). 398 RIZZARDO, Arnaldo. Casamento e efeitos da par cipação social do cônjuge na sociedade. In:Direitos Fundamentais do Direito de Família. WELTER, Belmiro Pedro e MADALENO, Rolf Hanssen (Coord.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 55. 399 LOUREIRO, Luiz Guilherme. A a vidade empresarial do cônjuge no novo Código Civil. In:Novo Código Civil, questões controvertidas. DELGADO, Mário Luiz e ALVES, Jones Figueiredo (Coord.). São Paulo: Método, 2004. v. 2, p. 241. 400 ROSSI, Hugo E. Actuación anómala y desestimación del tipo en la sociedad anónima ‘cerrada’, sus efectos sobre la responsabilidad de los socios. In: Conflictos en sociedades “cerradas” y de familia. DUBOIS, Mar n Arecha, Eduardo M. Favier, RICHARD, Efraín H. e VÍTOLO, Daniel R. (Coord.). Buenos Aires: Ad--Hoc, 2004. p. 167-170. 401 ZANNONI. Eduardo A. Sociedades comerciales entre cónyuges, cónyuge sócio y fraude societário. Buenos Aires: Astrea, 1980. p. 85. 402 NERILO, Lucíola Fabrete Lopes. Manual da sociedade limitada no novo Código Civil. Curitiba: Juruá, 2004. p. 67-68. 403 “Direito Comercial. Sociedade Anônima. Grupo Familiar. Inexistência de lucros e de distribuição de dividendos

há vários anos. Dissolução Parcial. Sócios Minoritários. Possibilidade. Pelas peculiaridades da espécie, em que o elemento preponderante, quando do recrutamento dos sócios, para a cons tuição da sociedade anônima envolvendo pequeno grupo familiar, foi a afeição pessoal que reinava entre eles, a quebra da affec o societa s conjugada à inexistência de lucros e de distribuição de dividendos, por longos anos, pode se cons tuir em elemento ensejador da dissolução parcial da sociedade, pois seria injusto manter o acionista prisioneiro da sociedade, com seu inves mento improdu vo, na expressão de Rubens Requião. O princípio da preservação da sociedade e de sua u lidade social afasta a dissolução integral da sociedade anônima, conduzindo à dissolução parcial. Recurso parcialmente conhecido, mas improvido.” 404 MADALENO, Rolf. A desconsideração judicial da pessoa jurídica e da interposta pessoa física no Direito de Família e no Direito das Sucessões. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 310. 405 GAGLIARDO. Mariano.Sociedades de família y cues ones patrimoniales. 2. ed. Buenos Aires: Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, 2006. p. 145. 406 Direito de Família. Execução de acordo judicial envolvendo alimentos e valores devidos à ex-consorte a título de meação. Pedido de desconsideração inversa da personalidade jurídica, a fim de viabilizar a penhora de imóvel (apartamento) de propriedade da empresa da qual o executado é irrecusavelmente dono. U lização pessoal e exclusiva do bem pelo devedor. Confusão patrimonial evidente. Executado que, conquanto não figure formalmente como sócio no contrato social, exerce atos de e proprietário da empresa, a qual está em nome de seus filhos. Inexistência de qualquer outro bem pessoal para garan r a dívida. Recurso provido. Na desconsideração inversa da personalidade jurídica de empresa comercial, afasta-se o princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, responsabili-zando-se a sociedade por obrigação pessoal do sócio. Tal somente é i do, entretanto, quando comprovado suficientemente ter havido desvio de bens, com o devedor transferindo seus bens à empresa da qual detém controle absoluto, con nuando, todavia, deles a usufruir integralmente, conquanto não façam parte o seu patrimônio par cular, porquanto integrados ao patrimônio da pessoa jurídica controlada (TJSC. Quarta Câmara de Direito Civil. Agravo de Instrumento n. 2011.059371-2. Relator: Desembargador Eládio Torret Rocha. Julgado em 03.05.2012). 407 Agravo de Instrumento. Deserção. Preparado o agravo de instrumento em valor ínfimo, não deve ser conhecido, por deserto. Separação li giosa. Quebra de sigilo bancário. Em se tratando de separação li giosa que envolve não só matéria patrimonial, mas também matéria de natureza alimentar, é cabível a quebra do sigilo bancário sobre as pessoas jurídicas das quais par cipa o agravado. Recurso conhecido, por maioria. Recurso provido, à unanimidade (TJRS. Oitava Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70005638044. Relator: Desembargador José Siqueira Trindade. Julgado em 13.02.2003). 408 ITURRASPE, Jorge Mosset. Ob. cit. t. I, p. 182. 409 TAQUINI, Carlos H. Vidal. Régimen de bienes en el matrimonio. 3. ed. Buenos Aires: Astrea, 1990. § 304, p. 362. 410 CARVALHO NETO, Inacio de. Separação e divórcio, teoria e prática. Curitiba: Juruá, 1998. p. 271. 411 FONSECA, Priscila M. P. Corrêa da. Regime de bens do casamento. In: Casamento, separação e viuvez. LEONEL, Carla (Coord.). São Paulo: Editora CIP, 1999. p. 55. 412 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, Direito de Família. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 177. 413 VELOSO, Zeno. União estável. Belém: Editora Cejup, 1997. p. 86. 414 AZEVEDO, Álvaro Villaça.Comentários ao Código Civil. AZEVEDO, Antônio Junqueira de (Coord.). São Paulo: Saraiva, 2003. v. 19, p. 272. 415 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Idem. p. 273-274. 416 O artigo 5º do Projeto de Lei n. 2.686/1996 rezava que: “Nos instrumentos que visem a firmar com terceiros, os companheiros deverão mencionar a existência da união estável e a tularidade do bem objeto de negociação. Não o fazendo, ou sendo falsas as declarações, serão preservados os interesses dos terceiros de boa-fé, resolvendo-se os eventuais prejuízos em perdas e danos, entre os companheiros, e aplicadas as sanções penais cabíveis.” 417 CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. Saraiva: São Paulo, 2002. p. 180-181. 418 Idem. p. 182. 419 GUIMARÃES, Luís Paulo Cotrim. Negócio jurídico sem outorga do cônjuge ou convivente. São Paulo: RT, 2002. p. 37. 420 Idem. p. 38.

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GUIMARÃES, Luís Paulo Cotrim. Ob. cit. p. 101. CARDOSO, Fabiana Domingues. Regime de bens e pacto antenupcial. São Paulo: Método, 2010. p. 142. 423 Conforme explica VELOSO, Waldir de Pinho.Registro civil das pessoas naturais. Curi ba: Juruá, 2013. p. 41. Somente o Serviço de Registro Civil de Pessoas Naturais pode ter o Livro “E” e este Livro, ao contrário de todos os outros, é o único que comporta mais de uma modalidade de registro. No Livro “E”, além do registro faculta vo da união estável, também são registrados: os traslados de registros, feitos no exterior, de nascimentos, casamento e óbito de brasileiros; as sentenças declaratórias de interdições, tutelas e curatelas; as escrituras de emancipação; as sentenças de emancipação; as sentenças declaratórias de ausência; a opção pela nacionalidade brasileira. 424 GUIMARÃES, Marilene Silveira. A necessidade de outorga para a alienação de bens imóveis. In:Novo Código Civil, questões controvertidas. DELGADO, Mário Luiz e ALVES, Jones Figueirêdo (Coord.). São Paulo: Método, 2004. p. 298. 425 COSTA, Maria Josefa Méndez. Código Civil comentado. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2004. p. 240. 426 OLIVEIRA, José Lamar ne Corrêa de e MUNIZ, Francisco José Ferreira.Direito de Família. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1990. p. 313. 427 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 6, p. 164-165. 428 Como decidiu o STJ no REsp. n. 11.468-0/RS. Relator: Min. Sálvio de Figueiredo. DJ, 11.05.1992. 429 Conforme CAMBI, Eduardo.A prova civil. issibilidade e relevância. São Paulo: RT, 2006. p. 342: “Assim, a referida teoria reforça o senso comum e as máximas da experiência ao reconhecer que quem deve provar é quem está em melhores condições de demonstrar o fato controver do, evitando que uma das partes se mantenha inerte na relação processual porque a dificuldade da prova a beneficia.” 430 SANTOS, Sandra Aparecida Sá dos. A inversão do ônus da prova como garantia constitucional do devido processo legal. São Paulo: RT, 2002. p. 93. 431 CAHALI, Yussef Said. Fraude contra credores. São Paulo: RT, 1989. p. 52. 432 COVELLO, Sergio Carlos. A presunção em matéria civil. São Paulo: Saraiva, 1983. p. 119. 433 LEGUISAMÓN, Héctor E. Las presunciones judiciales y los indicios. Buenos Aires: Depalma, 1991. p. 104. 434 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 261. 435 ITURRASPE, Jorge Mosset. Ob. cit. t. I, p. 311. 436 Idem. p. 322. 437 MADALENO, Rolf. O princípio da revocatória falencial na partilha dos bens conjugais. In: Novas perspectivas no Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 145. 438 “Direito de família. Dissolução de sociedade conjugal. Par lha. Pedido de anulação. Alegada desproporção severa. Ofensa ao princípio da dignidade. Anulação decretada. 1. Inexiste nulidade em julgamento promovido exclusivamente por juízes de primeiro grau convocados para subs tuição no Tribunal de Jus ça. Precedentes do STF. 2. Verificada severa desproporcionalidade da par lha, a sua anulação pode ser decretada sempre que, pela dimensão do prejuízo causado a um dos consortes, verifique-se a ofensa à sua dignidade. O critério de considerar violado o princípio da dignidade da pessoa humana apenas nas hipóteses em que a par lha conduzir um dos cônjuges a situação de miserabilidade não pode ser tomado de forma absoluta. Há situações em que, mesmo des nando-se a um dos consortes patrimônio suficiente para a sua sobrevivência, a intensidade do prejuízo por ele sofrido, somado a indicações de que houve dolo por parte do outro cônjuge, possibilitam a anulação do ato. 3. Recurso especial conhecido e provido, decretando-se a invalidade da par lha ques onada” (STJ. Terceira Turma. REsp. n. 1.200.708/ DF. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Julgado em 04.11.2004). 439 “Direito civil. Família. Ação anulatória de atos e negócios jurídicos fraudulentos. Vicio de consen mento. Caracterização. Causa impedi va de prescrição. Constância do casamento. Separação judicial. Subsistência da causa. 1. Caso se considere que as disposições aplicáveis à hipótese são aquelas previstas no CC/1916, em vigência quando da outorga da procuração eivada de vício de consen mento e consequente realização dos negócios jurídicos pra cados por força dos poderes nela outorgados, a causa impedi va da prescrição cessa somente com o divórcio. 2. O que faz com que entre os cônjuges não corra o prazo prescricional é a natureza da relação que os liga entre si. Enquanto esse vínculo perdura, subsiste igualmente a causa impedi va da prescrição. Na hipótese dos autos, o curso do prazo sequer teve início, porque o ato jurídico – outorga de procuração – levado a efeito com eiva de consen mento deu-se na constância do casamento, por meio do qual se valeu o ex-marido para esvaziar o 422

patrimônio comum, mediante transferência fraudulenta de bens. 3. Conquanto tenham as partes posto fim à sociedade conjugal mediante a separação judicial, ao não postularem sua conversão em divórcio, permi ram que remanescesse íntegro o casamento válido, que ‘somente se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio’ (art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 6.515, de 1977, reproduzido no art. 1.571, § 1º, do CC/2002). 4. A razão legal da subsistência da causa de impedimento da prescrição, enquanto não dissolvido o vínculo conjugal, reside na possibilidade reconciliatória do casal, que restaria minada ante o dilema do cônjuge detentor de um direito subje vo patrimonial em face do outro. 5. Recurso especial não provido” (STJ. Terceira Turma. REsp. n. 1.202.691/MG. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Julgado em 07.04.2011). 440 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Direito de Família. p. 242-243. 441 Em sentido contrário, CAMILLO, Carlos Eduardo Nicoletti. Comentários ao Código Civil. São Paulo: RT, 2006, nas considerações ao ar go 1.692. p. 1.216: “O magistrado deverá ser provocado ordinariamente pelo filho, mediante representação ou assistência dos pais quando o caso, ou mesmo extraordinariamente pelo Ministério Público, não podendo atuar ex officio, devendo, na decisão que deferir o curador especial, delimitar a atuação obje va deste representante.” 442 CLT, artigo 403, com a redação dada pela Lei n. 10.097, de 19.12.2000: “É proibido qualquer trabalho de menor de 16 anos de idade, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos.” 443 SANTOS NETO, José Antonio de Paula. Do pátrio poder. São Paulo: RT, 1994. p. 176. 444 SANTOS NETO, José Antonio de Paula. Ob. cit. p. 178. 445 Idem. p. 174. 446 Idem. p. 178. 447 Art. 240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m2 (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade dividida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, u lizando-o para moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. § 1º O direito no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. § 2º (Vetado). 448 Enunciado n. 500 do STJ: “A modalidade de usucapião prevista no art. 1.240-A do Código Civil pressupõe a propriedade comum do casal e compreende todas as formas de família ou en dades familiares, inclusive homoafetivas”. 449 FACHIN, Luiz Edson. A constitucionalidade da usucapião familiar do artigo 1.240-A do Código Civil brasileiro. São Paulo: Jornal Carta Forense. Ano III. n. 31. Outubro/2011. p. 14 B. 450 Enunciado n. 498 do STJ: “A fluência do prazo de 2 anos previstos pelo art. 1.240-A para a nova modalidade de usucapião nele contemplado tem início com a entrada em vigor da Lei n. 12.424/2011.” 451 Enunciado n. 497 do STJ: “ O prazo, na ação de usucapião, pode ser completado no curso do processo, ressalvadas as hipóteses de má-fé processual do autor. 452 Idem, ob. e p. cit. 453 Enunciado n. 501 do STJ: “ As expressões “ex-cônjuge” e “ex-companheiro”, contidas no art. 1.240-A do Código Civil, correspondem à situação fática da separação, independentemente de divórcio.”

Capítulo 15

DOS ALIMENTOS

15.1. CONCEITO A sobrevivência está entre os fundamentais direitos da pessoa humana e o crédito alimentar é o meio adequado para alcançar os recursos necessários à subsistência de quem não consegue por si só prover sua manutenção pessoal, em razão da idade, doença,

incapacidade, impossibilidade ou ausência de trabalho. Os alimentos estão relacionados com o sagrado direito à vida e representam um dever de amparo dos parentes, cônjuges e conviventes, uns em relação aos outros, para suprir as necessidades e as adversidades da vida daqueles em situação social e econômica desfavorável. Como dever de amparo, os alimentos derivam da lei, têm sua origem em uma disposição legal, e não em um negócio jurídico, como acontece com outra classe de alimentos advindos do contrato ou do testamento, ou os alimentos indenizativos. Os alimentos são destinados a satisfazer as indigências materiais de sustento, vestuário, habitação e assistência na enfermidade, e também para responder às requisições de índole moral e cultural, devendo as prestações atender à condição social e ao estilo de vida do alimentando, assim como a capacidade econômica do alimentante, e, portanto, amparar uma ajuda familiar integral.1 De acordo com o artigo 1.694 do Código Civil, podem os parentes, os cônjuges ou os companheiros pedir, uns aos outros, os alimentos por eles necessitados para viverem de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às obrigações de sua educação. Para corrigir uma falha do Código de 1916, o legislador conceituou no texto da lei a gênese da obrigação alimentar, como já explicitava o artigo 1.687 do Código Civil de 1916, no tocante ao legado de alimentos,2 ao abranger, no artigo 1.920 do Código Civil de 2002, as despesas para com a educação, se o legatário for menor. O artigo 1.701 do Código Civil declina devam os alimentos assegurar a educação do alimentando, quando for menor e não há nenhuma demasia em afirmar ser um dos propósitos do legado de alimentos a integral educação do legatário, para a sua formação profissional, mesmo sendo maior de idade, quando frequente universidade ou curso profissionalizante. Formulada esta breve incursão no direito sucessório, tocante ao legado de alimentos, calha acrescer que o atual Código Civil cometeu uma impropriedade ao deixar de ressalvar ao final do caput do seu artigo 1.694 ser destinada a parcela alimentar para responder aos custos com a educação do destinatário dos alimentos, não no caso do cônjuge ou do companheiro, como dá a entender erradamente o citado dispositivo de lei, mas, sim, a educação e formação da prole dos casais e conviventes, porque é a descendência que usualmente se encaminha para a formação pessoal e profissional. Este cochilo da lei seria corrigido pelo arquivado Projeto de Lei n. 6.960/2002, de autoria do falecido deputado Ricardo Fiuza, ao pretender acrescer um terceiro parágrafo ao artigo 1.694 do Código Civil, para especificar que o direito à educação independe de haver cessado a menoridade.3 Essa disposição relativa aos alimentos destinados a garantir a educação dos filhos, indiferente à cessação da menoridade4 que se encerra aos dezoito anos de idade (CC, art.

5º), poderia constar perfeitamente de um parágrafo adicional ao artigo 1.703 da Lei Civil, ao consignar por expresso que os alimentos integrariam a educação e formação dos filhos comuns. Como informa Carlos Roberto Gonçalves, os alimentos têm a função de fornecer ao parente, cônjuge ou companheiro o necessário à sua subsistência,5 mas sua finalidade não se encerra no necessário ao sustento do alimentando, porque a pensão alimentícia deve corresponder à estratificação social do credor da prestação alimentícia, salvo tivesse concorrido com culpa para atingir seu atual estado de indigência, ou porque fora responsável pelo término da sociedade conjugal, para então fazer jus apenas aos alimentos estritamente indispensáveis à sobrevivência (CC, arts. 1.694, § 2º, e 1.704, parágrafo único), devendo, no entanto, ser derrogados os artigos 1.702 e 1.704, parágrafo único, do Código Civil, que se apresentam manifestamente derrogados em razão da Emenda Constitucional n. 66/2010 que colocou o instituto da separação judicial litigiosa em rota de colisão com o divórcio direto e não causal, pois como deflui da redação dos dispositivos em destaque, o exame processual da culpa, para efeito de conceder apenas os alimentos naturais e negar os alimentos plenos ou côngruos, só poderia ser apurado em processo de separação judicial litigiosa (CC, artigos 1.702 e 1.704) e esta demanda específica de separação judicial contenciosa sempre poderá ser absorvida por pontual reconvenção do réu a quem é eventualmente atribuída a culpa e que pode em sede de reconvenção, que agora é proposta na própria contestação (C, art. 343) requerer o divórcio direto e objetivo, como direito potestativo e cujo instituto jurídico jamais permitiu e aceitou a pesquisa de causa.

15.2. ESPÉCIES DE ALIMENTOS Devido ao interesse do Estado na proteção da família como base da sociedade, o instituto dos alimentos é considerado de ordem pública, ao menos nas relações verticais entre maiores versus menores e incapazes, diante de uma maior margem de autonomia nas relações familiares horizontais, estando escorado o direito alimentar no princípio da solidariedade humana e reconhecendo a legislação civil o recíproco direito aos alimentos entre parentes, cônjuges ou companheiros, para que desfrutem de um modo de vida compatível com sua condição social, sendo os alimentos classificados segundo os seguintes critérios jurídicos:

15.2.1. Quanto à sua natureza Quanto à sua natureza, são considerados naturais quando respeitam ao estritamente necessário à sobrevivência do alimentando, assim compreendido o que for absolutamente indispensável à vida, como a alimentação, a cura, o vestuário e a habitação, e tendo em mira o mínimo indispensável para o alimentando sobreviver.

Alimentos civis ou côngruos são aqueles destinados à manutenção da condição social do credor de alimentos, incluindo a alimentação propriamente dita, o vestuário, a habitação, o lazer e necessidades de ordem intelectual e moral, cujos alimentos são quantificados em consonância com as condições financeiras do alimentante. É diretriz para a fixação dos alimentos a condição socioeconômica do prestador da verba pensional, porque sua estratificação social interfere na quantificação dos alimentos, em indissociável correlação com a riqueza exterior do devedor, e apurada ao tempo do casamento, ou da estável convivência, quer por vínculos de parentesco, de união conjugal ou de relação estável.6 A proposta da lei visa a assegurar, em regra à mulher, uma pensão para a sua mantença, em valores mais próximos possíveis das condições vivenciadas no período da coabitação, podendo pela isonomia dos gêneros sexuais o mesmo raciocínio ser aplicado na via inversa, se o varão for dependente de alimentos. Para mensurar a contribuição alimentar serão considerados o patrimônio e os recursos do casal ao tempo da coabitação, como sendo os marcos de exteriorização da padronagem social e econômica do par afetivo, permitindo aferir com boa margem de segurança a gradação financeira da pensão a ser prestada depois da ruptura da união. O ex-cônjuge ou o ex-convivente destinatário de alimentos não deverá receber alimentos côngruos pertinentes ao período de prosperidade do alimentante, ocorrido depois da separação do casal, quando o devedor venceu nos negócios, ou na sua profissão, sem o auxílio do credor dos alimentos, e até porque se viu desvinculado das amarras conjugais que o impediam de crescer profissionalmente. Essa é a lição que visionariamente Orlando Gomes já preconizava na década de 1980, ao escrever que “o montante da pensão é calculado em função das condições econômicas e financeiras de quem vai ser obrigado a pagá-la. Se essas condições melhoraram depois da separação, devido ao esforço pessoal, único, exclusivo, do ex-marido, por que associar a ex-mulher, que não colaborou para esse incremento patrimonial? itir a tese de que faz jus, em tais circunstâncias, ao aumento de pensão seria manter aceso um fogo que já se apagou, tão certo é que, se a obrigação de pagála, contraída no acordo da separação, levou em conta a posição social da ex-mulher beneficiada enquanto estava casada e perdurava a convivência conjugal, nada justifica a sua melhora posterior, post mortem da sociedade conjugal e quando, em vez de concorrer para a prosperidade do ex-marido, ou a ser, para ele, uma carga onerosa e certamente incomodativa”.7 itir em tempos de paridade de igualdades e deveres entre os gêneros sexuais a majoração dos alimentos do ex-cônjuge seria andar na contramão da obrigação que têm os adultos, em primeiro lugar, de satisfazerem com seus próprios meios as suas necessidades e se ficaram amarrados pelo casamento a uma dependência material e por conta desta

evidência um dos consortes se torna credor de alimentos do parceiro de quem se apartou, qualquer aumento de ingressos a a depender de sua própria capacitação, na luta pela vida que quer melhorar, mas que se torna um assunto estritamente pessoal que cada um deve resolver por seu próprio esforço. Evidentemente este princípio que veda a majoração dos alimentos entre ex-cônjuges ou ex-conviventes não se aplica ao direito alimentar dos descendentes que sempre devem acompanhar o crescimento financeiro e a evolução patrimonial de seus pais. O Código Civil regula os alimentos naturais e côngruos no caput do artigo 1.694, ao ordenar a possibilidade de os parentes, cônjuges ou companheiros pedirem uns aos outros alimentos dos quais necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, a serem fixados em valores “indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia”. Alimentos naturais se circunscrevem a cobrir o vital para a vida, aquilo que se faz estritamente indispensável para a subsistência do alimentando, sem levar em conta a sua condição social nem seus hábitos de vida. Os alimentos provenientes da lei estão assentados sobre uma relação familiar, de parentesco ou de convivência afetiva. Entre os membros de uma família, existe um forte vínculo social de solidariedade alimentar e é dentro do grupo familiar que se apresenta o espaço de garantia da subsistência das pessoas, não só na primeira etapa da vida, quando a dependência é absoluta e as crianças e adolescentes são indefesas e inteiramente dependentes, como posteriormente, quando certas vicissitudes da existência impedem que a pessoa faça frente às suas requisições materiais por seus próprios esforços e recursos. Estes alimentos regulados pelo artigo 1.694 do Código Civil descansam sobre uma base conjugal ou convivencial ou parental e entre estes alicerces existem diferenças pontuais. Os alimentos dos vínculos afetivos são créditos provenientes de um dever de manutenção imposto aos cônjuges ou unidos estavelmente, pelo mútuo dever de assistência (CC, arts. 1.566, inc. III, e 1.724), e que são estabelecidos diante da ruptura da relação e apenas se houver uma situação de necessidade abre lugar para a pensão alimentícia. Com relação aos alimentos derivados da filiação existe uma maior amplitude de deveres que aparecem vinculados ao poder familiar, enquanto menores e incapazes os filhos, têm seus pais o dever de lhes prestar toda ordem de assistência, moral e material, mediante a contribuição direta dos progenitores se convivem no mesmo lar com seus filhos, ou este dever será atendido mediante a fixação de uma prestação alimentícia com conteúdo bem mais amplo do que teria uma obrigação alimentar entre parentes maiores e capazes. No que diz respeito aos cônjuges, até o advento da Emenda Constitucional n. 66, de 14 de julho de 2010, o artigo 1.704 do Código Civil assegurava os alimentos apenas indispensáveis à sobrevivência, se o consorte alimentando fosse declarado culpado pela separação judicial, em curiosa restrição de direitos, quando, já mesmo antes da Emenda Constitucional n. 66/2010, conforme uma clara tendência doutrinária e jurisprudencial,8 o

usual seria afastar a pesquisa da causa na demanda oficial de separação judicial e alimentícia. Tratava-se da concessão dos alimentos mínimos para o credor culpado pela ruptura matrimonial enfrentar às requisições essenciais de sua sobrevivência, cujos alimentos, denominados naturais, apenas asseguram um ato matrimonial de solidariedade social e humana. Estranha solidariedade, notadamente, quando a culpa já perdera qualquer função e efeito na separação judicial, para fazer prevalecer critérios hierarquicamente superiores, com valores provenientes da dignidade pessoal dos cônjuges, e permitir ao consorte buscar a sua separação sem precisar provar qualquer causa ligada à culpa do cônjuge demandado. E prova concreta de que essa era a tendência de uma evolução da sociedade e da vida familiar e conjugal, veio com a Emenda Constitucional n. 66/2010 ao aprovar o divórcio direto e não causal como forma objetiva de dissolver o casamento, desvinculando os alimentos da frenética pesquisa da culpa conjugal mais recente ou mais visível, ou da última culpa, como se a responsabilidade nunca fosse bilateral e como se a necessidade de subsistência, de uma sobrevivência digna e proporcional não tivesse como fonte natural um caráter de solidariedade assistencial. Esta é a moderna tendência sociológica de reconhecimento da solidariedade como base da família, onde cada integrante de um grupo familiar é devedor de todos os seus membros pelos benefícios que recebeu do grupo, com cuidados, alimentos, educação, formação herança cultural, social, pecuniária, desvelos etc. e a obrigação alimentar é uma maneira de pagar e de cobrar e equilibrar os proveitos e as perdas surgidas ao longo da vida familiar,9 e que não se apagam ou se compensam apenas pela causa que originou o fim do casamento, olvidando-se que a vida matrimonial registra invariavelmente, alegrias e dissabores que constroem uma relação afetiva forjada sempre por dois personagens. Tanto que Francisco Javier Pereda Gámez escreve que o apoio espontâneo entre familiares tem sido o instrumento imprescindível para a realização e satisfação da vida familiar e que o divórcio não interrompe a rede de relações de todo o grupo familiar.10 Contudo, se ausente na vida dinâmica de um filho a presença de seu pai, que, distante e alheio deixou de assistir, criar e educar sua prole em formação, para, no futuro, em reciprocidade, pelo mesmo princípio humano de solidariedade, ser amparado, porque também os filhos têm o dever de ajudar os pais na velhice, carência ou enfermidade (CF, art. 229), então somente os meros vínculos formais de parentesco se mostram insuficientes para gerar direito alimentar em prol daquele que faltou com seu dever de solidariedade – como concluiu o desembargador João Batista Goés Ulysséa, na Apelação Cível n. 2013.007881-4, da Segunda Câmara de Direito Civil do TJSC, julgada em 14 de julho de 2014 –, “e que exige aquilo que nunca respeitou, não demonstrando o menor interesse de aproximação ou de solidária preocupação com os filhos que gerou, dos quais se afastou quando contavam apenas dois anos de idade, sem prestar-lhes qualquer tipo de assistência emocional, afetiva,

financeira ou educacional”.11

15.2.2. Quanto à causa jurídica Quanto à causa jurídica, os alimentos podem resultar da lei, da vontade do homem ou do delito. São legítimos quando advêm da lei e são devidos em virtude dos vínculos de parentesco, pelo direito sanguíneo, ou por decorrência do casamento e da união estável, todos derivando do Direito de Família (CC, art. 1.694).12 Os alimentos identificados como voluntários emanam de uma declaração de vontade, que pode ser contratual, quando a pessoa se obriga a pagar espontaneamente alimentos para outrem, ou quando tem como causa a morte do alimentante, ajustados através de legado de alimentos, em cédula testamentária (CC, art. 1.920). Estes alimentos são derivados de um contrato ou de um legado de alimentos manifestado em um testamento e podem ser temporários ou vitalícios, fixando os contratantes ou o testador o seu montante, que pode ser pago em prestações mensais, semestrais ou anuais, ou qualquer outra forma, e se na hipótese do legado o testador não estabelecer a soma, cabe ao juiz fixar o valor da verba alimentar, adotando os critérios próprios de arbitramento de uma pensão alimentícia, consoante o binômio, ou a ponderação entre a necessidade de quem recebe e a possibilidade do onerado. Os alimentos derivados do testamento, ao contrário dos alimentos contratuais, nascidos de um acordo bilateral, surgem da vontade unilateral do testador, que cria uma relação de obrigação entre o onerado e o legatário, cujo objeto é a exata prestação de alimentos e este legado deve definir a quantia a ser paga, sua periodicidade, tempo de duração do legado de alimentos, causa de extinção e qualquer outra circunstância que afete a obrigação, não deslembrando que a obrigação alimentar não pode, sob qualquer razão, superar as forças da herança (CC, art. 1.792). Segundo Nieves Martínez Rodríguez os alimentos voluntários são obrigações que têm sua origem em um negócio jurídico inter vivos, no qual as partes se vinculam voluntariamente em uma relação de alimentos, ou em um negócio mortis causa, em que numa disposição de última vontade alguém decide e ordena a constituição de uma obrigação alimentar e guardam pouca identidade de propósitos com os alimentos devidos entre parentes, cônjuges e conviventes, ainda que nas duas hipóteses o conteúdo seja assistencial.13 Os alimentos voluntários são a expressão da autonomia privada como fonte de obrigações, tanto das partes diretamente implicadas na relação ou de um terceiro que assume uma obrigação espontânea de conteúdo alimentar, sem que necessária ou obrigatoriamente prescindam de um vínculo de parentesco, casamento ou de união estável. Os alimentos voluntários pertencem ao direito das obrigações e os provenientes do testamento derivam do Direito das Sucessões, tendo ambos origem em ato voluntário de disposição, não podendo,

portanto, incidir os alimentos voluntários no procedimento do cumprimento de sentença, já que a obrigação foi assumida por contrato ou por legado e não por sentença, pelo que o Código de Processo Civil prevê a execução de alimentos fundada em título executivo extrajudicial que contenha obrigação alimentar (art. 911). Entretanto, só os alimentos pertencentes ao Direito de Família permitem a prisão civil pelo não pagamento injustificado, nos termos do artigo 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal, e previstos nos artigos 1.566, inciso III, e 1.694 e seguintes do Código Civil, todos eles vinculados às relações de família, incluídos os alimentos gravídicos estabelecidos com base na Lei n. 11.804/2008, em conformidade com as conclusões da V Jornada do STJ de Direito Civil, de agosto de 2011 e vertidas no Enunciado n. 522.14 Os alimentos indenizatórios e voluntários, como tampouco os alimentos previstos no parágrafo único do artigo 4º da Lei n. 5.478/1968 (Lei dos Alimentos), que cuidam da entrega de parte da renda líquida dos bens comuns, istrados pelo devedor no regime da comunhão universal de bens, integram o procedimento do cumprimento da sentença que foi mantido no vigente diploma processual para sentença que condene ao pagamento de prestação alimentícia ou de decisão interlocutória que fixe alimentos (C, art. 528). Deve ser registrado que os alimentos indenizatórios do ato ilícito representam uma forma de ressarcir o dano causado pelo delito e são previstos pelos artigos 948, inciso II, e 950 do Código Civil, e por seu turno, os alimentos voluntários, ofertados de forma espontânea, por contrato ou legado são íveis de revogação por ingratidão do donatário (CC, art. 557, inc. IV). O ato ilícito impõe uma obrigação pessoal de indenizar o dano causado e que rompeu o equilíbrio jurídico-econômico antes existente entre o agente e a vítima.15 A indenização consiste em reparar o desfalque material sofrido pela vítima, além do pagamento do lucro cessante, representado pela perda do ganho econômico-financeiro que a vítima deixa de perceber por haver paralisado ou reduzido sua atividade profissional, ou diante das expectativas de suprimento material que seus dependentes teriam direito se o provedor não tivesse falecido em decorrência do ato ilícito. Prescreve o artigo 948, inciso II, do Código Civil, que no caso de homicídio, a indenização importa, entre outras reparações, na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando em conta a duração provável da vítima. Portanto, a indenização é estipulada através de uma pensão mensal a ser fixada com base nos ganhos comprovados da vítima, calculada durante sua provável sobrevida e no caso de ela sofrer ferimento ou ofensa à saúde que lhe acarrete redução laboral temporária ou permanente, a pensão será fixada na proporção da redução de sua capacidade de trabalho. Entretanto, não devem ser confundidos os alimentos do Direito de Família com a prestação de alimentos da responsabilidade civil, até porque a indenização do artigo 948 do

Código Civil não se restringe aos alimentos devidos às pessoas que eram sustentadas pela vítima. Deve ser consignado que serão credores destes alimentos ressarcitórios quaisquer pessoas, independentemente de vínculo de parentesco, conquanto comprovem haver sofrido um dano pessoal, iure proprio, porque recebiam assistência exclusiva da vítima. A indenização pelo ato antijurídico tem natureza mista de Direito de Família e de Obrigações, cuja origem é compensatória e não meramente alimentar.16 Basta considerar que a condenação no pagamento da pensão alimentícia do ato ilícito é calculada pelos rendimentos da vítima e não pelas condições do causador do dano, não sendo utilizado o binômio da possibilidade do alimentante, como acontece no Direito de Família (CC, art. 1.694, § 1º), “ainda que a sentença seja inexequível, uma vez que o devedor não tem condições de ar sequer as custas processuais”.17

15.2.3. Quanto à finalidade Quanto à sua finalidade, os alimentos são classificados em definitivos ou regulares, provisórios e provisionais, também sendo judicialmente reivindicados em tutela antecipada. Alimentos regulares ou definitivos são aqueles estabelecidos pelo juiz na sentença ou por homologação em acordo de alimentos firmado entre o credor e o devedor, não significando dizer se trate de alimentos definitivos e sem possibilidade de futura revisão, se houver modificação na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe (CC, art. 1.699; C, art. 505, inc. I; e art. 15 da Lei n. 5.478/1968). Também integram este rol de alimentos definitivos aqueles oriundos das transações relativas a alimentos celebradas perante o Promotor de Justiça ou Defensor Público (Lei n. 11.737/2008), e por estes referendados, consoante artigo 13 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003).

15.2.3.1. Alimentos provisórios Os alimentos provisórios são arbitrados liminarmente pelo juiz ao despachar a ação de alimentos proposta pelo rito especial da Lei n. 5.478, de 25 de julho de 1968, sendo exigida a prévia prova do parentesco, do casamento ou da obrigação de alimentar (art. 2º da Lei n. 5.478/1968). A Lei de Alimentos é de 1968, quando a união estável era tratada como concubinato, e tinha objetivos totalmente diversos da atual união estável, sem o status de entidade familiar, conferido pela Constituição Federal de 1988. As relações de concubinato estavam à margem da lei, e sobre elas não existia qualquer previsão de crédito alimentar, cujo direito em concreto só surgiu em 29 de dezembro de 1994, com a edição da Lei n. 8.971, destinada a regular o direito dos companheiros aos alimentos e à sucessão.

O rito especial da Lei de Alimentos não contemplava as uniões estáveis, destituídas de prévia prova do vínculo afetivo como entidade familiar, tratando-se de relacionamentos nascidos na informalidade. Com o surgimento da Lei n. 8.971/1994, e de acordo com o artigo 1º, a companheira comprovada poderia valer-se das disposições da Lei de Alimentos para pedir alimentos de seu parceiro, desde que entre eles existisse um vínculo afetivo mínimo de cinco anos, podendo ser produzida a prova da união estável pelo tempo mínimo de um lustro, com cópia do eventual contrato de convivência entre ambos firmados, por escrito público ou particular, consoante previsão contida no artigo 1.725 do Código Civil, também demonstrada a efetiva necessidade alimentar, porque os alimentos entre cônjuges e companheiros não decorrem de presunção de necessidade, como ocorria ao tempo da autocracia marital, como determinado pelo artigo 4º da Lei n. 5.478/1968 (Lei de Alimentos). Só subsiste a presunção de necessidade dos alimentos em relação aos filhos sob o poder familiar, e dos filhos maiores, mas incapazes, sendo que os maiores e capazes devem provar a necessidade da pensão, muito embora a sua exoneração alimentar não aconteça pelo mero implemento da maioridade civil e tampouco pode ser cancelada de ofício e sem o contraditório, como deixou claro o STJ ao editar a Súmula n. 358.18 Como assevera Basílio de Oliveira,19 todas essas considerações hermenêuticas foram eliminadas com o advento do Código Civil de 2002, restando explícito o direito material dos companheiros aos alimentos (CC, art. 1.694), ao lado dos parentes e cônjuges, sendo aplicáveis a eles, no que couberem, os demais artigos relativos a alimentos (CC, arts. 1.694 a 1.770), quer se trate de cônjuges e companheiros heterossexuais ou homoafetivos. Os alimentos entre cônjuges e conviventes perdem a cogência do artigo 4º da Lei de Alimentos, não mais estando o juiz obrigado a fixar pensão alimentícia se o cônjuge não disser expressamente que dela necessita, sendo que a nova palavra de ordem de comando constitucional impõe a cada cônjuge ou convivente o dever de buscar o seu sustento pessoal, e devem ambos contribuir na alimentação dos filhos comuns, sendo cada vez mais raros e efêmeros os alimentos entre cônjuges e conviventes, servindo como parâmetro desta nova tendência de não mais eternizar alimentos entre eles. Assim tem se orientado o STJ no Brasil e assim dispõe o atual Código Civil e Comercial da Argentina, que ite alimentos durante a vida em comum, que podem continuar durante a separação de fato e só prosseguem depois do divórcio se quem os recebe padece de uma enfermidade grave preexistente ao divórcio que a impede de se autossustentar, ou a favor de quem não tenha recursos próprios nem possibilidade razoável de procurá-los, sendo que a obrigação alimentar não pode ter uma duração superior ao número de anos que durou o matrimônio, e também não se cumula com a compensação econômica (CCC argentino, art. 434). Inexistindo contrato prévio de convivência dos companheiros da união estável, podem

comprovar o seu relacionamento por todos os meios de prova em direito itidos, como a demonstração de existência de filhos comuns e devidamente reconhecidos; pela inscrição do companheiro como dependente de previdência social; pelo cadastro em conta bancária conjunta; casamento religioso; aquisição conjunta de imóvel residencial; declarações firmadas por testemunhas atestando a mútua convivência, ao espelho do casamento; fotografias; troca de correspondências com escritos denunciando a relação estável; contrato de locação e registro conjunto de adoção; declaração prestada para um clube social indicando a pessoa da companheira como dependente, dentre tantos outros meios comprobatórios da união estável.20 Necessitando de alimentos o autor da ação pode promover demanda de procedimento sumaríssimo, regulada pelo rito especial da Lei n. 5.478/1968, muito embora a prática processual já tenha mostrado ser prejudicial ao alimentando o rito sumaríssimo da lei alimentar que “não se coaduna com o exame em profundidade do conjunto probatório e dos fatos a serem demonstrados”,21 afigurando-se por demais açodada a concentrada fase probatória da Lei n. 5.478/1968, especialmente diante das hipóteses de o prestador de alimentos ser profissional autônomo, ou empresário e não perceber seus rendimentos por folha de pagamento e contracheque, para que sobre ela pudesse incidir o periódico e automático desconto da pensão alimentícia, como ocorre quando o devedor dos alimentos é empregado ou funcionário público. Para estas situações de ter o alimentante um vínculo estável de emprego ou sendo ele funcionário público, a Lei n. 5.478/1968 ainda guarda sua praticidade projetada para dar celeridade ao processo, estabelecimento e recebimento dos alimentos provisórios, sem desconsiderar que a Lei n. 5.478/1968 está bastante desfigurada diante do advento do Código de Processo Civil, que inclusive revogou alguns de seus artigos. Afora estas pontuais hipóteses e naquelas demandas desenroladas entre as camadas mais pobres da população brasileira, sobre cujos personagens não pairam maiores dúvidas quanto aos escassos e efetivos rendimentos, na prática, os alimentos provisórios têm sido requeridos de forma incidental, no ventre da ação principal de divórcio judicial, de anulação ou nulidade de casamento, e de dissolução de união estável, e bem assim nas ações ordinárias de alimentos, referindo Basílio de Oliveira, não existir nenhum impedimento legal para a cumulação de ação de alimentos com a ação de anulação de casamento ou de divórcio litigiosos, desde que seja adotado pelo autor da demanda alimentar o procedimento comum, em conformidade com o artigo 327 do C.22 Os alimentos provisórios são devidos até a final decisão, inclusive na pendência de recurso extraordinário e especial (art. 13, § 3º, da Lei n. 5.478/1968)23 e pelo disposto no artigo 13 da Lei de Alimentos sua aplicação também tem lugar nas ações de revisão de alimentos.

15.2.3.2. Alimentos em tutela provisória Os alimentos em caráter de provimento liminar têm por função garantir a subsistência do credor de alimentos durante a tramitação da ação principal de divórcio ou da ação específica de alimentos, inclusive para o pagamento das despesas judiciais e dos honorários de advogado. Os alimentos atuais, a serem estabelecidos em tutela provisória, ao tempo do Código de Processo Civil de 1973, podiam ser concedidos como provimento cautelar e autônomo, ou até mesmo em tutela antecipada, eis que as duas vias eram issíveis na vigência do C revogado. Galeno Lacerda e Carlos Alberto Alvaro de Oliveira 24 explicavam a linha divisória entre a ação de alimentos provisionais e a tutela cautelar: os primeiros tendiam a satisfazer o direito material, enquanto a segunda tende a satisfazer a pretensão à segurança. Com a edição do Código de Processo Civil de 2015, desapareceu esta distinção entre alimentos havidos em tutela cautelar e alimentos reclamados em antecipação de tutela, não obstante sigam presentes na processualística brasileira as duas espécies de tutela. Pelo sistema atual, o gênero tutelas provisórias abarca as espécies: (i) tutela cautelar; (ii) tutela antecipada; e (iii) tutela de evidência. Para efeitos de pedido de alimentos durante a tramitação do processo principal de divórcio ou de alimentos, estes devem ser reivindicados em tutela antecipada, seja ela antecedente ou incidental, considerando que os alimentos são fornecidos para permitirem a manutenção do alimentante durante a pendência do processo principal, e podem ser concedidos no bojo da própria ação de conhecimento.25 No entanto, nada guardam de provimento cautelar, eis que, em realidade, garantem a sobrevivência atual e emergente do credor dos alimentos e nunca um futuro cumprimento de sentença, como ordinariamente acontece com o processo cautelar. Para Ovídio Baptista da Silva, os alimentos provisionais não têm natureza cautelar, diante do caráter satisfativo da obrigação, dado à sua irrepetibilidade, tornando os valores já prestados definitivos e irrecuperáveis, mesmo quando indevidos, correspondendo tal característica a uma prestação satisfativa, pois uma vez realizada a obrigação alimentícia, nada mais resta para ser assegurado. É a satisfação antecipada dos alimentos para atender necessidade do alimentando e cuja subsistência assegura sua sobrevivência que, uma vez satisfeita e de trato contínuo, torna os alimentos pagos irrepetíveis e definitivos, resumindose estes alimentos de distinta formação a uma tutela provisória de urgência na ótica do Código de Processo Civil de 2015 e concedidos como antecipação de tutela. Consequência natural dos alimentos é a possibilidade de serem pedidos como tutela antecipada em caráter antecedente ou incidental, nos termos e na forma dos artigos 303 e 304 do C. De acordo com o inciso I, do § 1º, do artigo 303 do Código de Processo Civil, concedida a tutela antecipada, o autor deverá aditar a petição inicial, promovendo, por

exemplo, o pedido principal de divórcio cumulado com alimentos definitivos que já foram antecipadamente deferidos, sem que seja necessário fazer um novo processo. Os alimentos liminares podem ser revistos a qualquer tempo, assim como podem ser revogados nos autos onde foram fixados.

15.2.3.3. Alimentos da tutela antecipada Com a reforma processual da Lei n. 8.952/1994, o artigo 273 do Código de Processo Civil de 197326 ou a permitir a tutela antecipada, também incluídos na nova figura processual os alimentos requeridos em demandas de conhecimento, representada pela tutela de urgência do C de 2015. A tutela antecipada é decisão interlocutória, pela qual o juiz concede ao autor o adiantamento de efeitos da sentença de mérito com caráter satisfativo,27 ou seja, a tutela satisfativa antecipa a realização de um direito, enquanto a tutela cautelar objetiva assegurar a viabilidade da realização futura de um direito. No âmbito do provimento liminar dos alimentos, como tutela antecipada, em razão do caráter de irrepetibilidade dos alimentos liminares, justamente concedidos para a subsistência e sobrevivência do credor, não cogitam estes alimentos de assegurar qualquer resultado final de um processo ainda por vir, até porque o derradeiro resultado da ação principal pode ser negativo para o autor da ação e nem por isto ele terá de devolver os alimentos percebidos em provimento liminar e consumidos para efeito de seu sustento pessoal. Enquanto a tutela cautelar objetiva garantir o direito a ser demoradamente discutido em ação de conhecimento, com seu provimento liminar o juiz impede o perecimento do direito e, inclusive, viabiliza seu futuro exercício, ao o que a tutela antecipa, ainda que em caráter provisório, a própria prestação jurisdicional adianta o direito pedido para ser exercido desde já e não no futuro, porque em sede de alimentos, talvez inexista o futuro se não forem concedidos e consumidos os alimentos no presente. A tutela antecipada permite fixar alimentos initio litis, e o interessado pode reivindicar alimentos desde o começo do processo, como visto, em sede de tutela antecipada, terminando com o temor processual do Código de Processo Civil de 1973 de ter sua petição inicial indeferida quando os procedimentos escolhidos fossem inconciliáveis

15.2.3.4. A fungibilidade do parágrafo único do artigo 305 do C de 2015 Ao reformar o Código Processual Civil com a Lei n. 10.444/2002, o legislador processual propiciou soluções homogêneas para as tutelas cautelar e antecipada.28 O Direito Civil já conhecia a fungibilidade para bens móveis que podem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade (CC, art. 85). As prestações de fazer também ostentam o conceito de fungibilidade, quando não importa quem realize a prestação, sendo infungíveis na hipótese de serem intuitu personae.29

A existência de graus superiores de jurisdição na organização judiciária brasileira e a previsão de diferentes espécies de recursos destinados a permitirem a revisão das decisões dos juízos inferiores, ante o princípio da fungibilidade recursal , também aceitam o cabimento e a adequação de um recurso pelo outro, diante da incorreta utilização de uma via recursal. A razão da fungibilidade dos recursos, especialmente quando a legislação induz a dúvida, ao aceitar a interposição de um recurso em lugar de outro, tem sua gênese na economia processual, mitigando o aspecto estritamente formal do processo, para só anular os atos processuais inaproveitáveis e não o erro de forma. Para a utilização do recurso é preciso que não exista erro grosseiro e má-fé, suas condições subjetivas, e, como condição objetiva, deve ser possível adequar o procedimento do recurso interposto ao recurso correto.30 Não é outro o sentido da adequação dos procedimentos ao direito material para a prestação da tutela jurisdicional. Existem vários procedimentos organizados conforme a extensa diversidade de situações jurídicas de direito material. Não há um procedimento padrão para a apreciação das diferentes postulações, e, ao revés, a legislação inclusive possibilita a alteração dos procedimentos, como na hipótese do provimento liminar, para quebrar a sequência da fase inicial de conhecimento, de modo a não deixar perecer o direito. Os procedimentos estão tipificados em lei, mas, pode ocorrer de que determinado procedimento tenha menor efetividade, ou que a sua troca por outra forma alcance o mesmo objetivo, sem causar maiores prejuízos ao direito de defesa da parte demandada. O propósito da introdução do § 7º do artigo 273 do Código de Processo Civil de 1973 e artigos 300 e seguintes do C de 2015 foi de abrandar os efeitos por vezes nefastos do excesso do formalismo, em detrimento do direito, especialmente em situações de urgência e autorizar o juiz a escolher a melhor maneira de realizar na prática o provimento provisório requerido, fazendo valer com a fungibilidade das tutelas emergenciais a garantia constitucional da ação (CF, art. 5º, inc. XXXV), preservados os princípios do contraditório e da ampla defesa,31e todas estas cautelas foram simplificadas no C de 2015, que demanda a tutela de urgência a ser proposta em procedimento único. Não fazia qualquer sentido um apego desproporcional à regra processual, diante das situações de emergência usualmente verificadas entre pedidos com roupagem de provimento cautelar ou de antecipação de tutela, quando, em realidade, importa a urgência do requerimento e a salvaguarda do processo que, por sua celeridade e emergência não comporta teóricas divagações acerca da literal interpretação do texto legal a ser conferido em sede de provimento liminar. Com o advento da tutela antecipada terminaram de uma vez por todas as confusões remanescentes entre a distinção dos alimentos provisórios e provisionais, quando ambas as

instituições antecipavam os alimentos ordinariamente consumidos e protegidos pela aura da impossibilidade de sua devolução, e cujo significado final sempre esteve identificado com a satisfação da tutela antecipada.

15.2.3.5. Pressupostos para a concessão da tutela antecipada Pelas normas do C, para a concessão da antecipação da tutela é preciso existir fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, que será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo e, em sede de alimentos, geralmente precisam ser antecipados. Também acrescem a seus requisitos o da prova inequívoca e a do juízo de verossimilhança da alegação, não no sentido de se tratar de uma verdade absoluta, demonstrada de modo incontroverso e incontestável, mas, uma prova robusta, capaz de aproximar a percepção do julgador ainda em sede de cognição sumária, de uma probabilidade muito grande de verdade daquilo que está sendo alegado. São pressupostos que precisam sempre ser demonstrados para a concessão da tutela O risco de dano irreparável ou de difícil reparação concessivo da tutela antecipada há de ser concreto e não hipotético, assim como precisa ser iminente, presente e pontual, porque sendo um risco distanciado, ou de menor probabilidade, não faz sentido antecipar a tutela judicial que bem poderá aguardar a decisão final da sentença a ser proferida na demanda ajuizada. Quanto a um eventual abuso do direito de defesa e presente um manifesto propósito protelatório do réu, a antecipação da tutela se justifica como uma resposta ao comportamento procrastinatório do acionado que se vale de todos os subterfúgios da lei, em uma inescondível evidência de que está protraindo no tempo o regular desenvolvimento do processo, valendo--se de alternativas, recursos e expedientes processuais destituídos de verdadeiro propósito e argumento defensivo e, ao abusar do seu direito de defesa (C, art. 77, incs. III e IV), o réu protela a satisfação do direito da parte autora, permitindo que, diante deste evidente abuso do direito de defesa, se dê margem à tutela de evidência, restando dispensada a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação porque patente o manifesto propósito protelatório da parte (art. 311, I, do C de 2015), o que pode muito bem acontecer em uma ação de exoneração de alimentos, na qual o alimentando protela abusivamente a solução do processo com diligências morosas, arrolando testemunhas distantes e de nenhuma serventia real, apenas para seguir recebendo alimentos em flagrante enriquecimento indevido. O manifesto propósito protelatório também decorre de um comportamento extraprocessual do réu, agindo de modo a atrasar as diferentes fases do processo, como no exemplo de evitar intimações pessoais, indicar testemunhas que não são encontradas, esconder provas, construir desculpas ou simular doenças e compromissos para não comparecer aos exames marcados, como na perícia em DNA e assim protelar o possível

pagamento da pensão alimentícia, não obstante sua fixação seja retroativa à data da citação.

15.2.3.6. Tempo de duração da tutela antecipada Ao contrário das medidas cautelares, que conservam sua eficácia no prazo de 30 dias (C, art. 308) e na pendência da ação principal (C, d art. 296 do C de 2015), a lei processual não estabelece prazo de duração da antecipação de tutela, que mantém hígidos os seus efeitos, até mesmo quando interposto recurso de apelação de duplo efeito e que não tem o condão de retirar a eficácia natural da tutela antecipada.32 De qualquer modo, em sede de cognição sumária a verdade não é definitiva e a qualquer momento pode ser demonstrado por uma das partes o equívoco das premissas sobre as quais o julgador fundamentou seu despacho liminar, provocando a reversão da decisão proferida, que tratou de antecipar um direito normalmente apreciado ao final da ação, mas adiantado em provimento temporário para evitar a ocorrência de danos irreparáveis. Não obstante o caráter provisório da tutela antecipada, sua revogação depende do surgimento de um fato novo, capaz de convencer o julgador a revogar a medida ou modificála em decisão fundamentada (C, art. 304), isso se não for cassada a decisão interlocutória mediante a interposição do pertinente recurso do agravo. No âmbito dos alimentos no Direito de Família a tutela antecipada não encontra maior resistência quando há inequívoca verossimilhança do direito alimentar, tão só demonstrados os vínculos de parentesco ou da existência de entidade familiar, podendo ocorrer alguma breve vacilação nas ações cumulativas de investigação de paternidade com alimentos, enquanto não efetivada a perícia em DNA, mas tão logo positivado o elo de filiação, especialmente diante da singular característica de irreversibilidade dos alimentos. Por fim, os alimentos quando deferidos em provimento de antecipação de tutela, não obstante tenham natureza de provisoriedade, não devem ser confundidos com os alimentos deferidos momentaneamente ao credor alimentar, que só necessita da pensão alimentícia por um prazo certo, porque circunstancialmente desempregado ou impossibilitado de trabalhar e de prover por seus próprios meios a sua subsistência. É que o instituto dos alimentos transitórios ou temporários está calcado no suposto de o credor da prestação alimentícia necessitar dos alimentos por certo tempo, podendo logo adiante dispensá-los ante a expectativa de emprego, ou por convalescer de uma doença que o afastou do trabalho, e da sua capacidade de autossustentação. Há, portanto, um limite temporal para a concessão dos alimentos transitórios e sua provisoriedade não decorre do provimento judicial que teria incidência limitada, mas sim da necessidade alimentar do credor ser temporária.

15.2.3.7. Da consagração da tutela antecipada para provimento alimentar Na realização do direito material alimentar pretendido prover antecipadamente, o

fundado receio de que a demora na sua concessão possa causar grave lesão e de difícil reparação ao alimentando é pressuposto inerente ao instituto alimentar, porque sabidamente os alimentos visam a assegurar a imediata sobrevivência daquele que se encontra em situação de necessidade e precisa receber o mantimento essencial para conservar a vida, além do indispensável para a habitação, sustento, vestimenta, assistência médica, odontológica e educação, quando for o caso. Embora as duas espécies de tutela de urgência (cautelar e antecipada) apresentassem diferenças sob a perspectiva do C de 1973, não foram concebidas para atrapalhar a efetividade da tutela jurisdicional, notadamente no âmbito da importância de direito fundamental da prestação dos alimentos, quando o necessitado busca uma angustiada solução para seu conflito pessoal e familiar e precisa de provimento judicial de urgência para assegurar a sua subsistência alimentar, sem nenhum espaço para demoradas elucubrações processuais. Neste aspecto, mostra-se em estágio de evolução a tutela provisória de urgência para a antecipação dos alimentos, por petição formulada em caráter antecedente ou incidental, a ser apreciada mesmo durante o procedimento obrigatório da mediação ou conciliação do artigo 694 do C e dos seus desdobramentos previstos no artigo 696 do mesmo diploma processual. A efetividade do direito alimentar não pode ser relegada às discussões formalistas, de cunho doutrinário, capazes de afetar a função primeira da tutela emergencial de garantir a vida do credor de alimentos e nesta faixa de atuação não há espaço para divagações acadêmicas e isto, sob certo aspecto o legislador preveniu ao itir a fungibilidade das tutelas de urgência e corrigiu qualquer sequela com o C de 2015. É preciso aplicar as tutelas de urgência por suas semelhanças e não por suas diferenças,33 compreendendo estarem ambas cobertas sob o manto da Constituição Federal, para serem concedidas em cognição sumária, vale dizer, em uma perspectiva de rápida ibilidade ao direito reclamado e proclamado por antecipação, para que o tempo não sepulte o sagrado direito alimentar, devendo ser considerado haver o C de 2015 dado tratamento uniforme aos requisitos indispensáveis para a concessão da tutela de urgência, ao contrário do C de 1973, em que havia requisitos específicos para medida cautelar e para a tutela antecipada. Esta a razão pela qual o § 7º do artigo 273 do Código de Processo Civil de 1973, acrescido pela Lei n. 10.444/2002, inseriu o princípio da fungibilidade entre as tutelas de urgência, fosse ela de natureza cautelar ou de provimento antecipado, pois em qualquer uma das hipóteses compete ao juiz assegurar a efetiva prestação jurisdicional. Pela Súmula n. 277 do STJ,34 os alimentos provisionais ou mesmo os definitivos fixados na ação de investigação de paternidade são devidos desde a citação do devedor (art. 13, § 2º, da Lei de Alimentos), ab-rogando o tratamento discriminatório do artigo 5º da Lei n. 883/1949, que na investigação de paternidade só concedia alimentos a partir da sentença de

primeiro grau. A jurisprudência já vinha corrigindo esta verdadeira anomalia jurídica que distinguia filhos pelo tratamento jurídico, punindo a prole dependente da ação de investigação de paternidade com alimentos concedidos só a partir da sentença de procedência da investigatória, em um incompreensível incentivo à morosidade e à procrastinação da ação de investigação de filiação. Prevalecia nítida discriminação na origem da filiação, mesmo diante da igualdade preconizada pela Constituição Federal de 1988.

15.2.4. Quanto ao momento em que são reclamados 15.2.4.1. Alimentos pretéritos e futuros Quanto ao momento em que são reclamados, os alimentos são distinguidos entre pretéritos e futuros. Futuros são os alimentos prestados em decorrência de decisão judicial e são devidos desde a citação do devedor.35 Alimentos pretéritos são os anteriores ao ingresso da ação e que não são devidos por não terem sido requeridos, isto porque os alimentos vencidos são aqueles fixados a partir da propositura da ação, presumindo a lei não existir dependência alimentar quando o credor nada requer, embora não seja descartada a possibilidade de ajuizamento de uma ação de indenização para o ressarcimento de gastos operados com a manutenção de filho comum, mas este ressarcimento em nada se confunde com a pensão alimentícia. Os alimentos pretéritos são relacionados às prestações fixadas judicialmente e não pagas pelo devedor dos alimentos, e que podem ser objeto de ação de cumprimento de sentença, enquanto não estejam prescritas, no prazo de dois anos (CC, art. 206, § 2º).36 Os créditos pensionais vencidos e não pagos podem ser cobrados pela eleição da prisão civil do artigo 528 do Código de Processo Civil, limitado às três últimas prestações (C, art. 528, § 7º), em execução de alimentos quando fundada em título extrajudicial (C, art. 911) ou cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de prestar alimentos (C, art. 528, § 8º) A jurisprudência consolidou entendimento no sentido de itir o rito de coação pessoal do artigo 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal, e do artigo 528, § 7º, do Código de Processo Civil, somente com referência às três prestações alimentícias em atraso, além de mandar protestar o pronunciamento judicial, em reforço coativo (C, art. 528, § 1º), abarcadas ainda as prestações vencidas no curso do processo, como expressamente referido pelo artigo 528, § 7º, do Código de Processo Civil, enquanto as demais parcelas vencidas em período anterior aos três últimos meses devem de ser cobradas em outra demanda

executiva, a qual deve ser empreendido o rito da penhora, haja vista terem perdido a função de imediata subsistência alimentar. A Segunda Seção do STJ aprovou o Enunciado n. 309, ao consolidar a praxe processual de limitar a cobrança de alimentos sob pena de prisão às três prestações anteriores à citação e àquelas vencidas no curso do processo.37 Posteriormente, a Súmula n. 309 do STJ foi retificada para limitar a cobrança sob pena de prisão para os três últimos meses anteriores ao ajuizamento da execução e não anteriores à citação, como inicialmente constou, porque a demora da citação e qualquer dificuldade na localização do devedor importariam na caducidade da cobrança, restando a Súmula com a seguinte redação: “O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo.” A idêntica conclusão, por maioria, chegou o Centro de Estudos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em sua 23ª Súmula: “A execução de alimentos, na modalidade coercitiva (C, art. 911) abrange as três últimas parcelas vencidas à data do ajuizamento da ação, além de todas as que se vencerem no curso da lide” (C, art. 323). Disse o tribunal gaúcho em justificativa ao enunciado ser este o entendimento consagrado na maioria dos tribunais brasileiros e no próprio Superior Tribunal de Justiça, e que parcelas pretéritas outras não visam a atender às necessidades atuais do credor, senão que detêm conteúdo ressarcitório de despesas já realizadas, o que é incompatível com a verdadeira natureza alimentar, que cogita da hipótese excepcional de prisão por dívida, contemplada na regra do artigo 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal, estando tudo sacramentado no artigo 528, § 7º, do Código de Processo Civil de 2015. O STJ tem impedido o credor de ajuizar uma execução autônoma de alimentos para cada três prestações alimentícias vencidas e impagas, quando ele intenciona com este procedimento cumular os decretos prisionais do devedor de alimentos e assim impor ao executado uma ordem de prisão para cada conjunto de três prestações alimentares em atraso. Entende o pretório excelso configurar tal expediente um bis in idem.38

15.3. CARACTERÍSTICAS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR A obrigação alimentar carrega diferentes características, que a destoam das demais obrigações civis, diante de sua especial natureza, vinculada à vida da pessoa, atuando em uma faixa de valores fundamentais, havidos por indispensáveis e indisponíveis para a sobrevivência do ser humano. Esta sua natureza especial decorre do intrínseco propósito de assegurar a proteção do credor de alimentos, mediante um regime legal específico, e cujo crédito visa a cobrir as necessidades impostergáveis do credor, cuja satisfação alimentar não pode itir maiores demoras, razão pela qual o legislador também rodeou o direito alimentar de uma série de garantias especiais para assegurar o pronto pagamento dos

alimentos,39 e mesmo assim, outros tantos procedimentos precisam ser urgentemente adotados para garantir a real efetividade do crédito alimentar. Para Yussef Said Cahali, 40 a obrigação alimentar está fundada sobre um interesse de natureza superior, detendo um caráter de ordem pública das normas disciplinadoras da obrigação legal de prestar alimentos, não se resumindo aos interesses privados do credor, mas, com atuação que respeita a uma faixa geral da sociedade, com destacado conteúdo ético pelo fato de as regras que o governam estarem relacionadas à integridade física e moral da pessoa, sua digna subsistência e personalidade, portanto, consubstanciando-se em direitos fundamentais da pessoa humana. São algumas das particularidades inerentes à obrigação alimentar: o direito personalíssimo, a transmissibilidade e a divisibilidade.

15.3.1. Direito personalíssimo Os alimentos são fixados em razão do alimentando, como sendo um direito estabelecido, de regra, intuitu personae. Visa a preservar estritamente a vida do indivíduo, não podendo ser reado este direito a outrem, como se fosse um negócio jurídico, embora a obrigação alimentar possa ser transmitida aos herdeiros do devedor (CC, art. 1.700). Segundo Nieves Martínez Rodríguez, a natureza essencialmente pessoal dos alimentos fica evidente tanto do ponto de vista daquele que deve proporcionar os alimentos como em relação ao destinatário da obrigação, devedor e credor respectivamente, pois são as suas particulares circunstâncias pessoais que determinam a existência da relação alimentar.41 E este caráter pessoal dos alimentos deriva de alguns pontuais aspectos. Em primeiro lugar, é personalíssimo enquanto pessoal é o vínculo familiar entre o devedor e credor que compõem os polos da relação obrigacional. O crédito e a dívida são inseparáveis da pessoa, porque estão baseados em determinada qualidade que não é transmissível, estão fora do comércio inclusive. Em segundo plano são pessoais porque surgem de uma situação concreta das possibilidades de um e das necessidades do outro e os alimentos só podem ser reclamados por quem está em estado de necessidade e só são devidos por quem tem meios para atendê--los. Em terceiro lugar, a finalidade dos alimentos não tem caráter patrimonial, não obstante se concretizem em algo material com significado econômico,42 pois o seu estabelecimento e sua fixação têm em mira assegurar a conservação da vida, do cônjuge, companheiro ou parente, atendendo suas vindicações de cunho material e espiritual, qual seja a satisfação de uma necessidade essencialmente pessoal.43

15.3.2. Transmissibilidade A transmissibilidade dos alimentos não havia sido contemplada no Código Civil de 1916, mas, pelo contrário, o artigo 402 do diploma revogado dispunha no sentido inverso de a obrigação de prestar alimentos não se transmitir aos herdeiros do devedor, embora

prestações impagas ainda em vida pelo alimentante pudessem ser cobradas como dívida do espólio do sucedido. A novidade surgiu com a edição do artigo 23 da Lei do Divórcio, em 1977, ao prescrever ser transmissível a obrigação de prestar alimentos aos herdeiros do devedor, nos termos do artigo 1.796 do Código Civil de 1916. À luz das mudanças na transmissão da obrigação alimentar colacionadas pela Lei n. 6.515/1977, escrevera Sérgio Gischkow Pereira44 se estar ingressando em terreno tormentoso e nebuloso, tendo se edificado quatro correntes de opiniões: pela primeira vertente a transmissão da obrigação alimentar aria pura e simplesmente aos herdeiros do alimentante. Uma segunda orientação doutrinária entendia ser transmissível apenas o débito existente ao tempo do falecimento do devedor de alimentos.45 A terceira corrente defendia que a dívida alimentar era limitada às forças da herança, e destinada a atender qualquer classe de credores, e se o alimentando também fosse herdeiro do sucedido o seu crédito alimentar deveria ser subtraído do seu quinhão hereditário. Para Sérgio Gischkow Pereira, uma vez terminada a partilha, desaparecia a obrigação alimentar dos herdeiros, porque eles não podiam ser compelidos a reservarem partes de seus quinhões para atender às demandas de alimentos.46 Uma quarta versão entendia ser transmissível somente a obrigação alimentar devida de um cônjuge para o outro, porque a Lei do Divórcio de 1977 só podia tratar dos direitos dos consortes. Ainda de acordo com Sérgio Gischkow Pereira,47 teria prevalecido a quarta opinião, a partir das lições preconizadas por Yussef Said Cahali e Silvio Rodrigues, basicamente pelo fato de a lei divorcista brasileira ter se inspirado na legislação sa, que só previa a transmissão dos alimentos devidos de um cônjuge ao outro.48 Atualmente ecoam as mesmas indagações do ado, para saber se a transmissão dos alimentos se dá apenas em relação às prestações vencidas e não pagas, ou se é transmitida aos herdeiros do devedor de alimentos a obrigação alimentar; e, ainda, se essa transmissão deve ser medida na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada (CC, art. 1.694, § 1º); se está limitada às forças da herança (CC, art. 1.792), porque o artigo 1.700 do Código Civil não cogita deste limite, se dentro das forças da herança é devida apenas quando o alimentando também não é herdeiro, já que sendo poderá pleitear a ajuda alimentar dos outros herdeiros ou demais parentes, com base no dever de solidariedade oriundo da relação de parentesco (CC, art. 1.694)49 e, ainda, se a obrigação pode ser judicialmente revista diante das forças de produção e dos limites econômicofinanceiros do espólio; e, por fim, se o direito alimentar é estendido aos parentes, cônjuges e companheiros, ou se segue prioritariamente endereçado exclusivamente aos cônjuges. Entender que a transmissão é da própria obrigação alimentar poderá suscitar situações

injustas e estranhas, como na hipótese de a primeira esposa do sucedido se tornar credora de alimentos da segunda mulher do falecido que ficou viúva e como herdeira do de cujus deve pagar os alimentos devidos pelo sucedido; ou como no exemplo trazido por Carlos Roberto Gonçalves,50 de um irmão do sucedido, muitos anos depois de seu falecimento, reclamar alimentos dos herdeiros legítimos, na proporção das necessidades do alimentando e dos recursos da pessoa obrigada (CC, art. 1.694, § 1º), como se o dispositivo legal estivesse transmitindo potencialmente o dever legal de os herdeiros prestarem alimentos, tendo eles herdado o dever alimentar, e não as obrigações já constituídas ainda em vida pelo sucedido. A solução não é pacífica e favorece o debate a infeliz redação do texto de lei vigente, embora tenha acertado ao reduzir o raio de irradiação do artigo 1.700 do Código Civil, quando se reporta ao artigo 1.694 do mesmo diploma legal, e cogita tão só dos alimentos advindos das relações de Direito de Família, para outorgar legitimidade alimentar por transmissão sucessória aos parentes, cônjuges e companheiros. Para Sérgio Gischkow Pereira51 e Yussef Said Cahali, 52 a transmissibilidade da obrigação alimentar do artigo 1.700 do Código Civil foi estendida a todos os credores do artigo 1.694 do mesmo Código, tendo esvaziado a polêmica surgida com o artigo 23 da Lei do Divórcio, de os alimentos só serem transmitidos aos cônjuges e em razão da dissolução da sociedade conjugal. Restrição esta não itida por Euclides de Oliveira,53 para o qual a lente da Lei do Divórcio continha disposições de diferentes alcances, uma vez que a prestação alimentar também estava endereçada aos filhos (art. 20 da LD) e, particularmente, o artigo 22 da Lei n. 6.515/1977 ordenava a atualização monetária das prestações alimentícias de qualquer natureza, não fazendo nenhum sentido restringir a transmissibilidade apenas para os cônjuges, porque a Lei do Divórcio regulamentava os institutos jurídicos da separação judicial e da dissolução do vínculo conjugal. Para Regina Beatriz Tavares da Silva,54 a transmissão do direito alimentar continua restrita aos cônjuges, porque em relação aos parentes da linha reta, havidos como herdeiros necessários (CC, art. 1.845), seu grau de parentesco também os habilita a postularem alimentos entre si, de acordo com o artigo 1.694 do Código Civil. É a linha de exposição preconizada por Renata Raupp Gomes,55 ao limitar a transmissão hereditária do direito alimentar aos cônjuges, e reconhecê-los como sendo devidos, na atualidade, em razão da Emenda Constitucional n. 66/2010, do divórcio judicial ou da dissolução de união estável, tal qual sucedia com a interpretação do artigo 23 da Lei do Divórcio, e isso porque, entre parentes, o credor só pode pedir os alimentos dos parentes remanescentes depois de observar a ordem preferencial do artigo 1.696 do Código Civil. Haveria uma nova formulação jurisprudencial pela qual a transmissão da obrigação alimentar só se opera até a realização da partilha dos bens do sucedido,56 encerrando-se o

crédito de alimentos com o trânsito em julgado da partilha.57 Esta versão é insustentável, por desconstruir toda a função da transmissão do dever alimentar, pois não faria sentido atrelar a obrigação alimentar à tramitação do inventário, até a partilha final dos bens, ficando a necessidade alimentar vinculada à maior ou menor celeridade processual e sobrepondo a herança aos alimentos.58 Como existe a versão pela qual o alimentando só se habilita a receber seus alimentos do espólio se ele próprio não for herdeiro do devedor da pensão alimentícia, pois em razão do seu grau de parentesco estará legitimado a postular alimentos de qualquer herdeiro, fato que reduz a transmissibilidade alimentar do artigo 1.700 do Código Civil apenas para as obrigações entre cônjuges e companheiros, isto quando eles próprios também não forem herdeiros, como sucede nas exceções constantes do artigo 1.829, inciso I, do Código Civil.59 Deve, destarte, ser depurado o real sentido e a correta interpretação hermenêutica do artigo 1.700 do Código Civil, para começar a aceitar se dê a transmissão dos alimentos em decorrência das relações familiares do artigo 1.694 do Código Civil, e havidas entre parentes, cônjuges e companheiros, e não apenas com referência aos alimentos devidos pelos cônjuges e companheiros. Contudo, se o alimentando também for herdeiro, deverá ser ao menos procedida a devida e oportuna compensação dos alimentos pagos antes da partilha dos bens inventariados, para não haver o duplo favorecimento do credor alimentar, isso se o seu quinhão hereditário já não for por si suficiente para excluí-lo antecipadamente do estado de necessidade e da condição de dependente alimentar. A fórmula para estes ajustes pode ar por uma ação revisional de alimentos, se herdeiros e alimentando não chegarem a um consenso, inclusive no tocante ao montante da verba alimentar, lembrando que o espólio não é obrigado a honrar os alimentos no valor mensal cuja obrigação lhe foi transmitida por herança quando não gera recursos suficientes para substituir as possibilidades atendidas pelos ganhos gerados em vida com o trabalho profissional do sucedido. Acresce considerar que os alimentos são devidos de acordo com o estampado pelo artigo 1.792 do Código Civil, no sentido de o herdeiro não responder por encargos superiores às forças da herança. Desse modo, o herdeiro renunciante não responde por alimentos por não ter querido receber o seu quinhão hereditário, ao qual renunciou, e, por conta desta renúncia o quinhão hereditário do herdeiro renunciante volta ao espólio para ser redistribuído entre os coerdeiros remanescentes, não existindo o direito de representação na renúncia. Os herdeiros não respondem pessoalmente pela dívida alimentar do sucedido, e só estão obrigados pela transmissão da dívida alimentar pré-constituída, reconhecida em acordo judicialmente homologado, por sentença condenatória, ou se o credor era naturalmente dependente do de cujus, como no caso de um filho menor, ou de um ex-cônjuge, ao qual

prestava alimentos, mesmo em caráter informal, haja vista se dar pela lei a transmissão da obrigação alimentar preexistente, e não a transmissão do dever genérico de prestar alimentos àqueles que deles oportunamente vierem a necessitar, pois destes, a futura e eventual necessidade de alimentos deve ser requerida com e no artigo 1.697 do Código Civil. A transmissão da obrigação alimentar não extrapola a esfera hereditária, para penetrar no patrimônio de cada sucessor,60 sendo balizado seu limite à totalidade dos bens deixados pelo sucedido. E deve ser considerada a totalidade para não pairar qualquer dúvida ou questionamento acerca da reserva ou resguardo das legítimas dos herdeiros necessários, tendo em conta que a herança líquida só será inventariada depois de pagas as obrigações do sucedido, e dentre estas obrigações a serem prioritariamente saldadas está inserida a transmissão da obrigação alimentar do artigo 1.700 do Código Civil. A obrigação alimentar é proporcional ao quinhão de cada herdeiro, sejam eles legítimos, necessários ou testamentários, até porque os legados só poderão ser pagos se assim ar o espólio, depois de atendidas as dívidas e obrigações deixadas pelo falecido. Portanto, não há como falar em reserva da legítima dos herdeiros necessários, pois pode acontecer de não sobejar herança líquida em razão do débito de alimentos. Como direito alimentar transmitido, o valor está sujeito à revisão judicial se houver modificação na situação patrimonial do credor, podendo os alimentos sofrer redução, majoração ou exoneração, se, por exemplo, o alimentando receber quinhão hereditário de considerável proporção, capaz de lhe permitir extrair da herança a sua manutenção pessoal, assim como poderão ser revistos os alimentos se as condições do espólio indicarem a escassez e redução no fluxo dos recursos. Via de regra os alimentos pagos em vida pelo sucedido provinham da sua atividade profissional remunerada, e não advinham do potencial econômico dos seus bens, de sorte que podem sofrer sensível redução no montante devido agora pelo espólio, já que a herança não mais produz a renda que provinha do trabalho pessoal do devedor alimentar que faleceu. Também deve ser afastada a hipótese de só serem transmitidos os alimentos porventura não pagos em vida pelo sucedido, isso porque a lei se refere à transmissão da obrigação alimentar e não do débito de alimentos do falecido, e, se não fosse assim, o artigo 1.700 do Código Civil não faria remissão ao artigo 1.694 da Lei Civil, ao dispor que a transmissão dos alimentos aos herdeiros do devedor se dá na forma do citado dispositivo. O Projeto de Lei n. 6.960/2002 do deputado Ricardo Fiuza propunha a alteração da limitação da obrigação de prestar alimentos às relações de casamento e de união estável, e nos limites das forças da herança, desde que o credor, cônjuge ou convivente também não fosse herdeiro do falecido (CC, arts. 1.790 e 1.829), dispondo a justificativa do Projeto de Lei que “a transmissibilidade da obrigação deve ser restrita ao companheiro e ao cônjuge, a depender, quanto a este último, de seu direito à herança”.61

E na mesma direção apontava o Projeto de Lei n. 276/2007, ao sugerir que: “A obrigação de prestar alimentos que se transmite aos herdeiros do devedor sempre deve ficar limitada aos frutos da herança, não fazendo sentido que os herdeiros do falecido em a ter a obrigação de prestar alimentos ao credor do falecido segundo suas próprias possibilidades.” Os dois citados Projetos de Lei se encontram arquivados, mas mostram uma tendência legislativa de restringir a transmissão hereditária dos alimentos, ora aos cônjuges e companheiros, quando eles próprios não fossem herdeiros, ou das fontes destes alimentos.

15.3.3. Divisibilidade A solidariedade não é presumida, antes resulta da lei ou da vontade das partes (CC, art. 265), de sorte que cada devedor responde por sua quota. Há solidariedade quando houver pluralidade subjetiva ou unidade objetiva, por cuja medida cada credor tem direito à dívida toda ou cada devedor é obrigado pela totalidade do débito.62 A solidariedade é exceção técnica afeita à presunção, resultando somente da lei ou de contrato, devendo constar expressões de identificação do vínculo de solidariedade, como solidariamente ou pro indiviso. A obrigação alimentar é divisível, e, portanto, não pode, por exemplo, um credor neto exigir a pensão por inteiro de apenas um dos seus avós, deslembrando-se dos demais, pois, por conta desta opção processual sujeita-se, em tese, a receber tão somente uma quarta parte da pensão. A pensão alimentícia deve ser dividida entre todos os coobrigados, só sendo excluído algum codevedor se demonstrar não ter condições econômico-financeiras para atender ao pleito alimentar. Esta é a disposição constante do artigo 1.698 do Código Civil, ao apontar que, sendo várias as pessoas obrigadas a prestarem alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide. Em outras palavras, o débito alimentar se divide em tantas partes quantos forem os alimentantes devedores, o que não significa dizer, com precisão, que cada um dos devedores deve atender uma mesma cota alimentar, mas deve sim, acatar em conformidade com a sua respectiva possibilidade, pois não é outra a intelecção do § 1º do artigo 1.694 do Código Civil. Entender ao contrário disto seria proclamar uma obrigação alimentar igualitária e não proporcional como prescreve o já citado § 1º do artigo 1.694 do Código Civil. Ora, se os alimentos são fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada, logicamente, se forem vários os devedores a regra a ser aplicada continua sendo estritamente a mesma, ou seja, de calcular a cota de cada devedor na proporção de sua situação econômica. Como escreve com absoluta propriedade Nieves Martínez Rodríguez, o credor de alimentos não pode exigir de cada devedor mais do que ele pode pagar e como a obrigação alimentícia é divisível e não solidária, o alimentando deve

se dirigir contra cada um dos devedores, sem que possa dividir em cotas iguais se os devedores não possuem os mesmos recursos e se algum deles nada possuir, for insolvente, falido ou desempregado, os demais arcarão com uma proporção maior para preencher a cota de necessidade do credor dos alimentos.63 Esta é a evidência do caráter de divisibilidade dos alimentos, pois o direito alimentar apenas irá surgir se quem é convocado tem meios de atender o pensionamento, mas se alguns dos chamados ao dever alimentar carecem de meios ou recursos, lhes falta justamente um dos pressupostos da obrigação alimentícia, o que por igual iria acontecer e usualmente ocorre quando apenas um dos genitores trabalha e o outro não possui ingressos próprios de dinheiro, o que faz com que toda a carga alimentar recaia unicamente sobre aquele ascendente que trabalha. São pertinentes as observações feitas por Carlos Roberto Gonçalves,64 no sentido de o dispositivo legal criar uma modalidade de intervenção de terceiro, não prevista no Código de Processo Civil, não se tratando de denunciação à lide, mas de direito de regresso, ou chamamento ao processo, porque estas situações só seriam plausíveis se a obrigação fosse solidária. Portanto, se o parente que deve alimentos em primeiro lugar não estiver em condições de ar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os parentes de grau imediato, na proporção dos seus respectivos recursos, conforme a possibilidade de cada um, com valores desiguais se percebem rendimentos diferentes, não obstante estejam todos no mesmo grau de parentesco.

15.3.3.1. Litisconsórcio na ação de alimentos Na prática processual brasileira tem o credor de alimentos a faculdade de instaurar o litisconsórcio ivo e chamar os demais parentes a integrar a lide, mas, se preferir, pode endereçar a sua demanda apenas contra um dos coobrigados, sujeito, no entanto, a receber somente a cota alimentar proporcional às condições materiais do devedor acionado.65 De acordo com o artigo 1.696 do Código Civil, o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros. Desse modo o filho deve acionar seu genitor não guardião para obter os alimentos necessários para a sua integral subsistência, e se o demandado alegar não ter como ar sozinho a obrigação alimentar deve o juiz determinar a citação de todos os demais coobrigados, na proporção de seus recursos, para evitar o ajuizamento de outras ações que complementem a integral pensão alimentícia necessitada pelo alimentando.66 É a conclusão extraída do artigo 1.698 do Código Civil, quando ordena devam integrar a lide os coobrigados de grau imediato de parentesco, se o parente que deve alimentos em primeiro lugar não estiver em condições de ar totalmente o encargo, levando a

concluir se tratar em realidade de um litisconsórcio obrigatório, ordenado de ofício pelo juiz, exatamente em nome da celeridade e da economia processual, e, destarte, dispensando os interessados de renovarem o pleito alimentar complementar com uma nova ação. Contudo, a prática processual tem conspirado contra esta ideia de um litisconsórcio ivo obrigatório e de ofício, porque a impossibilidade de o demandado principal poder ar a totalidade dos alimentos só poderá ser conferida ao final da demanda, depois de superadas todas as etapas da instrução processual, quando então ficará clara e induvidosamente comprovado não estar o devedor principal habilitado a cumprir com parte, ou com toda a sua obrigação alimentar,67 ou para verificar se o pedido inicial de alimentos foi coerente com as efetivas necessidades do credor. Em uma ação de alimentos dirigida contra um dos genitores sequer há de ser cogitado de pretender acionar os demais coobrigados, diante da regra de que os parentes de grau mais próximo afastam a obrigação daqueles em grau mais distante. Seria precipitado ordenar aos demais coobrigados integrarem a lide à frente da mera negativa do principal devedor de não poder ar a totalidade da pensão, como seria precipitado creditar ao autor a presunção absoluta de ele realmente necessitar dos alimentos na quantia postulada em sua inicial, mesmo porque tem sido uma prática corrente requerer valores de alimentos superiores aos realmente necessários, para criar uma margem de negociação, diante do risco de redução da verba alimentar pela contrapartida da contestação. Somente depois de esgotadas as fases probatórias e todas as instâncias recursais da demanda alimentar principal, terá cabimento chamar à lide os codevedores dos alimentos, para a proporcional divisão da obrigação alimentar, completando os coobrigados com os valores faltantes para atender ao conjunto de necessidades do credor. E aqui se estaria frente a uma típica situação de ajuizamento de alimentos devidos pelos avós, no caso de o credor ser um neto, ou em posição inversa, quando um pai busca alimentos de seus filhos. Os avós só respondem à ação por alimentos frente à incapacidade dos pais, pois a obrigação deles é subsidiária e complementar, cabendo a ação contra os avós somente se ficar provada a total ou parcial incapacidade dos genitores proverem os alimentos dos seus filhos.68 Embora entre nós tenha sido usual afirmar que o juiz não é obrigado a ordenar o litisconsórcio ivo,69 que fica a critério do credor de alimentos acionar supletivamente as demais pessoas obrigadas para com os seus alimentos, mas que só deve acioná-las depois de esgotadas todas as etapas processuais da ação de alimentos movida contra o devedor principal e constatada a efetiva impossibilidade de o principal devedor atender ao integral pensionamento, à mesma conclusão não se pode chegar quando presente um conjunto de devedores que precisam ser demandados em litisconsórcio ivo necessário. Tudo se desloca para a questão de divisibilidade da obrigação alimentar, pois se existem vários devedores, como no caso dos avós paternos e maternos, ou diversos filhos se os credores

são os pais, a exigência de demandar todos os devedores justamente deriva desta característica de interdependência das diferentes cotas alimentícias, pois só sendo todos os devedores judicialmente chamados é que poderá ser apurada a capacidade de contribuição de cada um deles, uma vez que não concorrem com idêntica cota, e sim na proporção de seus respectivos ingressos financeiros. Para que a fixação seja equitativa devem ser trazidos todos os devedores à lide, para que informem suas respectivas possibilidades e para que as correlatas necessidades do credor de alimentos sejam atendidas conforme os recursos pessoais de cada devedor, ainda que o litisconsórcio ivo retarde a celeridade dos alimentos.70 Verificada esta hipótese de o credor alimentar, a um só tempo, acionar os demais coobrigados, fixará a sentença o total da prestação a que cada um deles deverá concorrer na proporção dos seus recursos, depois de definitivamente estipulada a pensão devida pelos pais. Tem sido dito que não há como compelir o credor a acionar todos os coobrigados, ou todos os avós, da linha materna e paterna, ou todos os filhos, em litisconsórcio ivo necessário, porque atentaria contra os interesses do alimentando, o qual deve decidir se quer ou não acionar os avós, ou os filhos, se o credor de alimentos for o pai ou a mãe, que já lhe prestam informal assistência material, ou apenas lhe alcançam solidariedade moral, podendo ser antecipadamente descartado este chamamento quando verificado que os avós ou os filhos não têm condições financeiras.71 Coberta de razão Claudete Carvalho Canezin72 quando assevera que os avós só são chamados ao dever de alimentar os netos quando os pais se mostram impossibilitados de prestarem a assistência alimentar aos filhos,73 ou quando ausentes os pais. No entanto, tratando-se de chamar à lide os diversos codevedores, porque ausentes os principais devedores, tem sido prática entre nós avocar unicamente os avós cujo genitor não está com a guarda da prole, como, por exemplo, os avós paternos, porque o pai não paga alimentos e a mãe das crianças não dispõe igualmente de ingressos financeiros.74 Embora seja típica situação de litisconsórcio ivo necessário, na prática forense brasileira tem se tornado um litisconsórcio meramente facultativo e usualmente os avós maternos restam dispensados de integrar a demanda sob o argumento de que já prestam uma contribuição alimentar espontânea e que, portanto, não há necessidade de convocá-los para o processo de alimentos. Bastaria fazer um raciocínio inverso e projetar este mesmo litisconsórcio obrigatório para uma ação revisional de uma obrigação alimentar fixada intuitu familiae, em que todos os alimentandos devem ser chamados à lide para o realinhamento da pensão estabelecida em prol de todo o grupo familiar.75 Nieves Martínez Rodríguez não considera acertada esta decisão de dispensar a presença processual dos avós que já venham prestando alimentos de forma voluntária, pois sempre é

necessária a presença de todos os coobrigados em juízo para poder ser determinado, com a maior exatidão possível, qual é a contribuição de cada um dos avós de acordo com a proporcionalidade dos recursos individualmente apurados, salvo quando estes avós dispensados da lide notoriamente careçam de meios financeiros para arcar com os alimentos dos netos, pois se tiverem recursos, por menores que sejam, sua presença no processo é imprescindível para ser determinada com precisão a cota de participação do restante dos obrigados.76 Há na prática processual brasileira um fundado temor de tumulto processual com um litisconsórcio alimentar ivo necessário para a busca do concurso proporcional de cada coobrigado alimentar, com receio de que tais dificuldades possam se estender para uma eventual execução dos alimentos dirigida contra vários devedores de diferentes parcelas, e cuja soma completaria a totalidade da necessidade alimentar do credor, propiciando este litisconsórcio executivo-ivo a protelação da demanda e criando um calvário processual da execução dos alimentos.77 A divisibilidade alimentar não permite concluir possa o principal devedor de alimentos se escusar de fornecer a totalidade da pensão por existir uma pluralidade de obrigados, mas, pelo contrário, os demais coobrigados só serão convocados se o devedor titular não tiver condições de ar integralmente o encargo (CC, art. 1.698),78 e demonstrado terem sido esgotados todos os meios processuais disponíveis para forçar os pais a cumprirem a obrigação alimentar, tudo isto devido ao caráter excepcional da obrigação avoenga.79

15.3.3.2. Da solidariedade nos alimentos do idoso Embora a obrigação alimentar entre os parentes seja recíproca (CC, art. 1.694) e não solidária, a Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) regula de forma diferenciada os alimentos devidos ao idoso, ao prescrever, no artigo 12, ser solidária a obrigação alimentar devida ao ancião, que pode escolher quem será o prestador de sua pensão alimentícia.80 A solidariedade convoca cada membro da comunidade familiar e importa na convergência de esforços individuais para responderem pelo bem-estar do outro,81 tendo como pressuposto que os alimentos do idoso têm caráter de urgente necessidade, e ao permitir que ele possa reclamar integralmente os alimentos de um só dos diversos devedores (um filho dentre os vários existentes), quis o legislador criar uma exceção à norma geral da divisibilidade alimentar ao configurar como solidários os alimentos do idoso. Portanto, no âmbito dos alimentos devidos ao ancião, a solidariedade é excepcionalmente imposta pelo artigo 12 do Estatuto do Idoso, e vincula como devedor de alimentos qualquer parente de qualquer classe de parentesco (descendentes, ascendentes) e os colaterais até o segundo grau, como também a obrigação alimentar pode ser endereçada ao cônjuge, ou ao companheiro. Esta é uma mera faculdade do credor de alimentos que pode pedir o

cumprimento do seu direito alimentar de qualquer de seus devedores solidários, elegendo ao seu talante o sujeito ivo de sua ação alimentar, mas se preferir pode dirigir sua demanda simultaneamente contra todos os coobrigados. Isto não significa dizer que precise escolher um ou todos, pois tem a mesma faculdade de escolher mais de um dos diversos devedores, ou simplesmente buscar aquele que julgue mais solvente, que desfrute de melhores condições e dê maiores garantias para o adimplemento dos alimentos. Mas, se evidentemente o devedor escolhido ou qualquer um deles não tendo condições de atender integralmente as necessidades do credor de alimentos, pagará sua parte proporcional, devendo o idoso acionar outros codevedores, sob risco de não ver inteiramente atendido a integralidade de suas necessidades materiais. O Estatuto do Idoso instituiu a solidariedade na obrigação alimentar destinada aos maiores de sessenta anos de idade, não se aplicando o artigo 1.698 do Código Civil, em relação aos prestadores dos alimentos, podendo o idoso credor de alimentos exigi-los pelo princípio da sua proteção integral, e quando necessitado “de qualquer um dos coobrigados, optando pelo ingresso da ação de alimentos contra o cônjuge ou companheiro, em relação a ascendente (hipótese mais difícil de encontrar ascendentes ainda vivos do alimentando idoso), descendente (qualquer um dos filhos, netos e bisnetos) e irmãos (qualquer um, quer unilaterais ou germanos)”.82 O dever de solidariedade do Estatuto do Idoso não se estende, contudo, aos colaterais, porque a obrigação alimentar só vai até o segundo grau de parentesco entre os transversais (CC, art. 1.697), sendo descabido compelir parentes colaterais mais distantes em grau a arcarem com alimentos.83 O Estatuto do Idoso afastou o critério da proximidade de vínculo ou parentesco para cobrança de alimentos, como uma conformação própria da solidariedade alimentar ordenada pelo Código Civil. Ademais, a solidariedade não é sequer presumida, mas decorre de lei (CC, art. 265), e permite o direito de regresso (CC, art. 283) ao devedor que satisfaz a dívida por inteiro, e deste modo exigir de cada um dos codevedores a sua quota, diante da divisibilidade da obrigação alimentar. O direito de regresso está condicionado à possibilidade de cada um dos demais devedores solidários, persistindo entre os coobrigados a regra da proximidade do vínculo de parentesco, no sentido de o direito de regresso autorizar o devedor que satisfez a dívida alimentar do idoso alimentando ser ressarcido pelo cônjuge ou companheiro do idoso, ou por seus parentes mais próximos em grau, sendo solidários os do mesmo grau, já que os parentes de graus mais afastados podem invocar a regra da proximidade para arredarem a sua responsabilidade alimentar. Desta forma, os pais idosos podem acionar apenas um dos filhos para o pagamento de pensão alimentícia, em razão da natureza solidária dos alimentos, contrariando a relação autônoma de cada devedor, em função de o direito alimentar dos idosos gozar de regramento

especial, conjunto e divisível, não incidindo o artigo 113 do Código de Processo Civil para os seus alimentos.

15.3.3.2.1.

O título executivo extrajudicial dos alimentos do idoso

O artigo 13 do Estatuto do Idoso autoriza a celebração de transações relativas a alimentos destinados ao idoso junto ao Promotor de Justiça ou perante o Defensor Público, os quais irão referendar o acordo que adquire efeito de título executivo extrajudicial, independentemente da sua homologação judicial. Abre este dispositivo uma exceção à regra dos direitos indisponíveis de família, especialmente sobre acordos de alimentos que precisam da chancela judicial, com exceção dos alimentos do Estatuto do Idoso, isto porque os alimentos são de ordem pública, “não sendo issível qualquer convenção particular em matéria de alimentos, pois a vontade privada não poderá prevalecer sobre um princípio de ordem pública, que se manifesta pelo superior interesse social pela incolumidade do indivíduo, pela sua saúde e pela sua vida”.84 O Estatuto do Idoso ampliou as atribuições do Ministério Público e dos Defensores Públicos na defesa dos interesses das pessoas idosas, para melhor assegurar seus direitos e o exercício da sua cidadania, com vistas à sua integral proteção (art. 2º do Estatuto do Idoso), estando entre as funções adicionais do agente ministerial e dos Defensores Públicos a tarefa de promover e acompanhar as ações de alimentos propostas em prol dos interesses e das necessidades da pessoa idosa, sendo possível celebrar acordo de alimentos com o referendo do Ministério Público ou do Defensor Público, e cujo ajuste tem força de título executivo, dispensada sua homologação pelo Poder Judiciário, como já previa o § 2º do artigo 57 da Lei n. 9.099/1995 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais),85 e o artigo 19 da Lei n. 5.478, de 1968, sendo que no Código de Processo Civil de 2015 (Lei n. 13.105/2015) o artigo 911 ite a execução de alimentos fundada em título executivo extrajudicial que contenha obrigação alimentar. Foi a Lei n. 11.737, de 14 de julho de 2008, que alterou o artigo 13 do Estatuto do Idoso e atribuiu também aos Defensores Públicos o poder de referendar transações relativas a alimentos, valendo como título executivo extrajudicial.

15.3.4. Condicionalidade Os alimentos estão condicionados às necessidades do alimentando e às possibilidades do alimentante (CC, art. 1.694, § 1º), e podem ser revistos se sobrevier mudança na fortuna de quem os supre, ou na de quem os recebe (CC, art. 1.699), podendo o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, a exoneração, redução ou majoração do encargo. O parente, cônjuge ou convivente que demanda por alimentos deve provar que não tem meios próprios de sobrevivência, cuja necessidade é presumida quando o credor é menor ou

incapaz, ou deve demonstrar que aquilo que produz com seu trabalho não é suficiente para satisfazer as vitais exigências da vida, seja porque seus ganhos são ínfimos ou porque sem culpa sua está desempregado, incapacitado ou enfermo. Presente alguma ou várias das situações ensejadoras do pedido alimentar, é preciso que na outra ponta aquele a quem sejam pedidos os alimentos disponha de meios e recursos que permitam satisfazer em primeiro lugar, suas próprias necessidades e de seu grupo familiar e que lhe restem meios de atender à alimentação do requerente de alimentos. O demandado por alimentos não está compelido a alienar seus bens para satisfazer a obrigação alimentar atrelada a seu parente maior e capaz, seu cônjuge ou convivente, mas deve responder com suas rendas e demais ingressos financeiros periódicos. Contudo, quando se trata de um dever de alimentos vinculado ao poder familiar, se o devedor não tem ingressos regulares e habituais de recursos, oriundos de salário, honorários, pro labore , alugueres e outras rendas assemelhadas, pode ser compelido a se desfazer de seus bens para cobrir os alimentos de seus filhos e para atender a eventuais emergências. Estando os alimentos atrelados ao binômio necessidade e possibilidade, encontram-se por igual sujeitos à variação das circunstâncias fatuais, porque as prestações de alimentos são periódicas e devem acompanhar a mudança de fortuna do prestador de alimentos, ou do destinatário da pensão. Não encontra amparo legal a afirmação de não transitarem em julgado os alimentos judicialmente decretados; aqueles ajustados por acordo homologado pelo juiz ou referendado pelo Ministério Público ou pelos Defensores Públicos (art. 13 do Estatuto do Idoso), os quais podem ser revistos a qualquer tempo (art. 15 da Lei n. 5.478/1968).86 A sentença de alimentos ou o acordo alimentar judicial transitam em julgado material e formalmente, ao reconhecerem o dever de alimentos, e estabelecerem a quantificação alimentar a ser operada em conformidade com as condições econômico-financeiras verificadas ao tempo da sentença do juiz, ou do acordo judicial, e neste sentido não mais será examinado o mérito, salvo se no futuro ocorrer alguma mudança na situação financeira das partes, a exigir a alteração do montante dos alimentos vigentes, quer para mais, quer para menos, quando não for a hipótese de exoneração. Portanto, é imprópria a alegação de o quantum da prestação alimentar ser infenso ao princípio da imutabilidade, porque os alimentos variam no tempo, conforme lição de Adroaldo Furtado Fabrício, ao mencionar que “as sentenças proferidas em ações de alimentos, como quaisquer outras, referentes ou não a relações jurídicas ‘continuativas’, transitam em julgado e fazem coisa julgada material, ainda que – igualmente como quaisquer outras – possam ter a sua eficácia limitada no tempo, quando fatos supervenientes alterem os dados da equação jurídica nelas traduzida. O disposto no artigo 15 da Lei n. 5.478/1968, portanto, não pode ser tomado em sua literalidade”.87

Incontroversa a ocorrência da coisa julgada no pertinente à demanda ou ao ajuste de alimentos cujo valor dos alimentos e os vínculos da obrigação não mais serão examinados, salvo surja uma nova situação fática a demonstrar maior disponibilidade financeira do provedor, ou maior necessidade alimentar do credor. Não se trata da “existência implícita da cláusula rebus sic stantibus do artigo 505, I, do C, das sentenças alimentares, pois, representando estas dívidas de valor, sujeitam-se à correção”,88 haja vista que o montante alimentar é variável e sofre os influxos financeiros do ar do tempo, e estas variações incidem sobre o credor e o devedor dos alimentos.

15.3.5. Reciprocidade Existe reciprocidade porque quem presta alimentos também tem direito a recebê-los se vier a deles necessitar, invertendo-se as posições dos sujeitos da relação jurídica alimentar. Conforme Arnaldo Marmitt,89 a reciprocidade encontra eco nos artigos 1.694 e 1.696 do Código Civil,90 porque “o devedor de hoje pode ser o credor de amanhã, quanto ao ônus alimentar”. A reciprocidade não significa que duas pessoas devam alimentos entre si,91 mas tão somente que o devedor de hoje poderá ser o credor do futuro e tampouco se confunde com a reciprocidade das obrigações bilaterais derivadas de um contrato sinalagmático, onde ambos são credores e devedores ao mesmo tempo, pois é impossível em uma relação alimentícia, que ao mesmo tempo recaia sobre as mesmas pessoas um dever e um direito de alimentos, pois entra em jogo a situação de necessidade de quem ocupa a posição de credor e a condição de possibilidade daquele que se vê obrigado a prestar os alimentos. Enfim, a fórmula para compreensão da reciprocidade está em ter presente que um potencial credor poderá ser no futuro um potencial devedor de alimentos, dado que a necessidade pode surgir para qualquer um deles e que só existe nos alimentos do Direito de Família, derivado dos vínculos de parentesco ou de conjugalidade e afetividade, à causa do dever de solidariedade, podendo desaparecer esta reciprocidade, em relação a um dos partícipes, quando, por exemplo, o credor tiver comportamento indigno em relação ao devedor (CC, art. 1.708, parágrafo único). Como também desaparece a reciprocidade quando um genitor é destituído do poder familiar, porquanto, embora o pai que tenha perdido o poder familiar siga obrigado a prestar alimentos para o filho, carece da faculdade de reclamá-los,92 deixando de ser uma obrigação recíproca para se tornar unilateral.93

15.3.6. Alternatividade A prestação alimentar pode ser alternativa (CC, art. 1.701), porque a pessoa obrigada a prestar alimentos pode pensionar o alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem prejuízo do dever de prestar o necessário à sua educação, quando menor. O alimentante pode

cumprir sua obrigação alimentar em espécie ou em dinheiro e se pagar em natura, pode hospedar o alimentando e dar-lhe o sustento direto. Os alimentos in natura são aqueles prestados de forma direta, quando o alimentante atende pessoalmente ao sustento diário, com alimentos, alojamento, vestimenta e remédios ao invés de prestar sua obrigação mediante um abono mensal em dinheiro. Mas os alimentos também podem ser pagos parte in natura e parte em dinheiro, quando, por exemplo, o credor ocupa uma moradia do alimentante. Não se cuida, no entanto, de um direito absoluto do devedor, ficando a critério do julgador encontrar a melhor solução para o caso em concreto, considerando as efetivas e pontuais necessidades do credor, e se o alimentando for maior deverá anuir expressamente em receber os alimentos de forma diversa ou alternativa. Esse é o encaminhamento preconizado pelo artigo 25 da Lei n. 5.478/1968, ao condicionar o pagamento da pensão in natura à concordância do alimentando capaz. O juiz não está impedindo de autorizar, por exemplo, um filho menor a não residir com os pais, se razões de ordem moral ou pessoal influírem na decisão e impeçam a concretização, seja porque o filho resida em outra cidade, ou porque more com os avós, ou, ainda, porque irá prestar o serviço militar obrigatório, tornando-se maior, e doravante, precisando anuir sobre a prestação alimentar em espécie. A pensão alimentícia é considerada alternativa por conter uma modalidade dupla de prestação (CC, art. 1.701), devendo o juiz fixar a forma de cumprimento da prestação (CC, art. 1.701, parágrafo único), não se deslembrando de ser a solução mais prática e dinâmica o recebimento dos alimentos em dinheiro, com parcelas mensalmente depositadas em favor do credor, sem os costumeiros percalços decorrentes de ajustes complementares, permitindo o cumprimento da prestação alimentar em espécie, com o fornecimento de gêneros, vestuário ou habitação no lugar dos recursos financeiros. Nada impede, também, que ree mensalmente o devedor de alimentos para o alimentando, sem prejuízo de outras verbas pontuais, o vale-alimentação recebido de seu empregador, resolvendo em espécie os alimentos propriamente ditos, ou fornecendo alojamento e vestuário no lugar do dinheiro.

15.3.7. Imprescritibilidade O direito de pedir alimentos é imprescritível e pode ser exercido a qualquer tempo por quem ou a necessitar de alimentos, ainda que o alimentando nunca tenha exercitado seu direito e por mais tempo que tenha ado. É direito que não se extingue pela falta de seu exercício, e que simplesmente se renova e persiste diante da situação de necessidade. A reivindicação de alimentos constitui-se em uma mera faculdade do titular dos alimentos reclamá-los em juízo,94 não havendo como itir sua prescrição quando o próprio artigo 1.707 do Código Civil estabelece que o credor até pode não exercer o direito a alimentos,

mas lhe é vedado renunciá-lo. itir a prescrição do direito alimentar seria uma forma indireta e ilegal de reconhecer a renúncia alimentar. O fato de o alimentando não ter reclamado alimentos em um momento pretérito não é obstáculo para deixar de fazê-lo quando entender que precisa, e quando se apresentarem os pressupostos próprios de uma obrigação alimentar. A obrigação alimentar reconhece a intermitência como uma das suas características específicas, o que representa dizer que a pretensão alimentar se renova a cada vez que concorrerem os pressupostos de sua exigência, próprios do binômio entrelaçado pela necessidade de quem precisa e pelas possibilidades do obrigado alimentar, ambos vinculados por um laço familiar e, como prossegue com clareza Eduardo Ignacio Fanzolato em sua lição doutrinária, “em princípio, não procede reclamar a satisfação de urgências alimentares do ado, a prescrição começaria continuadamente a correr no momento presente, razão pela qual nunca se poderá tê-la como operada. (...) Assim como se a cada momento fosse nascendo uma nova ação”.95 É ensinamento que está de acordo com o pensamento também externado por Julio J. López del Carril,96 quando diz que a imprescritibilidade dos alimentos se justifica pelo fato de a obrigação alimentícia se renovar diariamente, conforme também vão se renovando periodicamente as necessidades do credor, e como a prescrição deve ser computada desde o momento em que o direito se torna exigível ela jamais poderia ser definitivamente operada, porque a necessidade alimentar se renova a cada dia. Prescrevem, no entanto, no prazo de dois anos (CC, art. 206, § 2º), os alimentos devidos e não pagos, contando o início do prazo do vencimento de cada prestação, que começa a correr a partir da violação do direito, com o descumprimento da prestação,97 e, portanto, prestações vencidas e não pagas prescrevem se não forem executadas judicialmente pelo desinteresse, pela desídia ou pela inércia do credor. Para que fique induvidoso, os alimentos futuros não prescrevem pelo transcurso do tempo, porém, as cotas alimentícias já fixadas e atrasadas se perdem pela prescrição, pois a imprescritibilidade é pertinente exclusivamente ao direito de exigir alimentos, mas não ao de reclamar as pensões já fixadas, vencidas e não pagas, pois não se pode confundir o direito de exigir a obrigação já estipulada com o direito de solicitar alimentos. A falta do exercício da ação de cobrança das prestações vencidas e não pagas não importa na automática exoneração do direito alimentar, muito embora possa representar um forte indicativo de desaparecimento da necessidade alimentar do credor, porque não é crível possa o credor deixar de cobrar os alimentos essenciais à sua sobrevivência, devendo a discussão acerca da manutenção dos alimentos ser ferida em demanda específica de revisão ou de exoneração alimentar. Na dicção de Vilson Rodrigues Alves,98 o Código Civil reduziu o prazo da prescrição da ação de cobrança das prestações de alimentos de cinco anos, como estava previsto no

Código Civil de 1916 (art. 178, § 10), para os dois anos do Código Civil de 2002 (art. 206, § 2º). Pelo comando do artigo 198, inciso I, do Código Civil, a prescrição não corre contra os menores de dezesseis anos, que são absolutamente incapazes de exercerem pessoalmente os atos da vida civil (CC, art. 3º), sendo forçoso concluir, a contrario senso, não se suspender o prazo de prescrição da cobrança de alimentos impagos e devidos a menor relativamente incapaz (CC, art. 4º, inc. I,) e concernente aos maiores de dezesseis e menores de dezoito anos de idade.99 Também não corre a prescrição entre os cônjuges na constância da sociedade conjugal (CC, art. 197, inc. I), devendo ser procedida interpretação analógica à união estável, em simetria de tratamento, por não ter sido expressamente referida pelo legislador. Para Miguel Maria Serpa Lopes,100 ao comentar o inciso I do artigo 169 do Código Civil de 1916, cujo dispositivo foi reprisado no inciso I do artigo 198 do Código Civil de 2002, só irá ocorrer a suspensão da prescrição em relação aos menores de dezesseis anos e que são os absolutamente incapazes. Já para Mário Aguiar Moura,101 na ação de petição de herança deve ser aplicado o disposto no artigo 169, inciso I (CC/2002, art. 198, inc. I), combinado com o artigo 5º do Código Civil de 1916 (CC/2002, art. 3º), enquanto absolutamente incapaz o filho, ando a fluir o prazo de prescrição somente quando atingir os dezesseis anos.102 Tanto em relação ao tempo do Código Civil de 1916 quanto à luz do Código Civil em vigor, os prazos prescricionais não correm apenas na pendência da incapacidade absoluta.103

15.3.8. Irrepetibilidade Nenhum dispositivo de lei consigna que os alimentos pagos não podem ser devolvidos; contudo, este tem sido um princípio sedimentado pela tradição doutrinária e jurisprudencial brasileira, no propósito de proteger o alimentando eventualmente sujeito a ter de devolver prestações alimentícias pagas em duplicidade, ou indevidamente prestadas. Trata-se de exceção à restituição do pagamento indevido (CC, art. 876) e à regra do enriquecimento ilícito, regulada pelos artigos 884 e 885 do Código Civil. No Direito argentino, Gustavo A. Bossert104 justifica a prática da irrepetibilidade dos alimentos pela própria natureza assistencial da prestação alimentar, cujo destino é o de serem consumidos os alimentos, e como foram consumidos não há como restituí-los. Mesmo quando arbitrados os alimentos em sede de liminar, a irrepetibilidade será mantida até a eventual modificação judicial do montante alimentar provisório na segunda instância, não sendo devolvidos os valores vencidos durante a tramitação da ação alimentar, sofrendo alteração na sua quantificação apenas para o futuro, a partir da decisão de redução da pensão, sendo devidas as diferenças não liquidadas.

Para Imaculada Abenante Milani,105 “só depois de vencida a última instância recursal poderá ser dito que os alimentos são indevidos. Por conseguinte, os alimentos devem ser pagos até o julgamento do recurso extraordinário, mesmo que desfavorável a sentença ou acórdão”. A decisão liminar surgida da revisão cautelar provisional e incidental ou de tutela antecipada trará, obrigatoriamente, diferentes reflexos no resultado final da ação de revisão alimentar. E desta forma tem sido reiteradamente decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, ao deixar de conferir efeito retroativo à decisão que reduziu o valor dos alimentos provisionais, e, portanto, não afetando a execução das prestações vencidas e não pagas, porque entendimento contrário incentivaria os devedores ao descumprimento da obrigação alimentar.106 Em contrapartida, quando majorados os alimentos na fase recursal, o valor alimentar fixado ao final do processo retroage à data da citação (§ 2º do art. 13 da Lei n. 5.478/1968). E neste caso, como bem observa Yussef Said Cahali, “o alimentante deverá responder pelas diferenças entre os alimentos pagos a menor e aqueles fixados em quantia maior”,107 depois de melhor dimensionados os pressupostos do binômio possibilidade-necessidade. Em realidade, o credor de alimentos nunca perde, porque, se a sentença reduz o valor liminar, esse montante inicial continua sendo devido até o julgamento do recurso extraordinário, sem precisar devolver qualquer valor recebido a maior, e se a última instância recursal majorar os alimentos há retroação do quantum para a data da citação do réu na demanda alimentar. A prática vem demonstrando quanto pode se tornar injusto o princípio da incondicional irrepetibilidade, quando se trata de obrigação alimentar entre parentes maiores e capazes, cônjuges e conviventes, muito embora o princípio da não devolução de alimentos indevidamente prestados tenha tráfego nas hipóteses de dever alimentar onde os credores de alimentos são menores e incapazes. A devolução dos alimentos indevidamente pagos, no caso de dolo, má-fé e fraude, gera, induvidosamente, o enriquecimento ilícito do alimentando. Trata-se de um princípio de ética de não pactuar com a não repetição dos alimentos havidos em flagrante e maldoso artifício, em que o pseudocredor encobre a causa exoneratória do seu primitivo direito alimentar.108 São inúmeros os exemplos de pensões indevidas, e que, quando pagas, enriquecem ilicitamente o credor, como na hipótese da ex-esposa alimentanda ter casado novamente ou viver em união estável e ainda assim seguir recebendo alimentos do ex-marido, do qual oculta o fato novo para não perder seu mensal pensionamento. Será mais fácil ainda esconder o novo relacionamento se estiver morando em outra cidade, ou simplesmente se se beneficia da demora de uma ação de exoneração de alimentos

sem provimento liminar de extinção da pensão109, enquanto o ex-cônjuge assiste inerte ao desconto da pensão alimentar em sua folha de pagamento. Pode acontecer, também, de o ex-parceiro ter começado a trabalhar, ou o filho alimentando ter casado e continuar recebendo alimentos, ou ter encerrado ou abandonado os estudos superiores e nada expor para não abrir mão da pensão alimentícia. Como os alimentos são devidos até a decisão final e os pagamentos prestados são irrepetíveis, tentam os credores postergar a conclusão da ação de exoneração de alimentos, favorecidos pela irrepetibilidade das prestações pagas,110 e, diante da vigência do Código de Processo Civil de 2015, é o caso da utilização da tutela de evidência (C, artigo 311), que será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte, referindo Ester Camila Gomes Norato Rezende ser demasiadamente injusto atribuir à pessoa cujo direito é altamente provável, o ônus de ter de aguardar o transcurso do tempo necessário para solução jurisdicional final, cumprindo a tutela de evidência o mister de repartir o gravame do tempo com o réu cujo direito aparenta improvável.111 Os atos protelatórios podem ser extraprocessuais e, diante da natureza da tutela de evidência, em razão das hipóteses descritas no artigo 311 do C, a antecipação da decisão final da causa somente pode ser concedida incidentalmente ao processo em que se pede a tutela definitiva, jamais em caráter antecedente.112 Para os credores de mera obrigação alimentar incide o artigo 876 do Código Civil,113 ficando sujeitos à devolução dos alimentos indevidos, quando o pagador não os devia, sob pena de configurar o ilícito enriquecimento. Havendo forte probabilidade de a pensão ser reduzida com a sentença, ou em decisão interlocutória incidental, e não requerida ou deferida a tutela de evidência, nada mais justo então, do que ao menos autorizar o alimentante a depositar judicialmente a diferença entre os provisórios judicialmente arbitrados e o valor alimentar postulado em contestação, resguardando para o fim do processo a diferença posta em discussão. A redução dos alimentos tem efeito retroativo, contando como início de vigência da redução o momento da citação (art. 13, § 2º, da Lei n. 5.478/1968).114 Nesta linha de pensamento existem decisões judiciais negando a cobrança executiva da diferença a maior de alimentos majorados na sentença de primeiro grau ou no curso da ação alimentar, sob o argumento de que ainda se trata de pensão alimentícia provisória e sujeita à eventual redução em razão de recurso em tramitação, e, por isto, somente quando confirmado o valor estipulado na sentença (ou majorado incidentalmente), é que então será possível incluir a diferença no cálculo da dívida.115 Na hipótese de exoneração da pensão, verificada a sua procedência, não há como negar o direito à restituição do dinheiro pago para quem já não mais era destinatário do direito

alimentar.116

15.3.9. Incompensabilidade Os alimentos são insuscetíveis de compensação (CC, art. 1.707)117 em virtude da sua natureza essencialmente alimentar, pois têm por finalidade assegurar a subsistência do alimentando, não sendo permitido ao devedor proceder ao seu talante a compensação com eventuais outros créditos. O devedor deve pagar integralmente os alimentos fixados por provimento judicial provisório ou regular, e não pode deixar de cumprir seu dever com a desculpa de compensálo com outros créditos, ou por conta de dívidas do alimentando que foram pagas pelo devedor.118 Permitir a compensação seria autorizar o devedor a gerir indiretamente a vida e os interesses dos alimentandos, normalmente representados pela ex-esposa, ou tão somente a prole, porque esta possibilidade retiraria dos credores de alimentos a livre istração da vida econômico-financeira, e de determinarem o âmbito das suas necessidades, para dar espaço a uma intolerável intervenção na autoridade do guardião dos filhos. Inissível queira o devedor de alimentos promover compensações de liberalidades e de encargos por ele livremente assumidos com a prole, ou apenas porque diverge da orientação do outro ascendente e trata de direcionar os custos dos filhos e da ex-mulher de acordo com a sua preferência pessoal, em uma inaceitável forma de ingerência sobre a autonomia e a autoridade do ex-cônjuge que detém a custódia da descendência comum. Nesse sentido aponta o inciso II do artigo 373 do Código Civil, ao ressalvar a compensação de dívida de alimentos e destacar a vinculação personalíssima da pensão alimentícia. O credor de alimentos tem o direito de receber integralmente o valor mensal da prestação alimentícia, sem surpresas com súbitos e abruptos cortes no seu orçamento, alterando o devedor com este gesto as suas previsões e disponibilidades financeiras, reduzindo os recursos com os quais o credor de alimentos conta para istrar sua vida e seus débitos pessoais.119 O alimentante não pode compensar liberalidades que fez para os filhos, ou para a ex-mulher, com a aquisição de vestuário, brinquedos, ou mesmo de alimentos, especialmente quando tem o dever de aportar mensalmente um valor certo de pensão alimentícia, sendo mais difícil de promover a abusiva compensação se a pensão for descontada em folha de pagamento. Tampouco é issível o devedor pagar os alimentos diretamente aos filhos, sob o argumento de não confiar na istração da pensão alimentícia pela ex-esposa, acusandoa de ser perdulária e de gastar em seu proveito os alimentos dos filhos.120 O crédito de alimentos é destinado a garantir o sustento e a vida do alimentando e não pode ser numerário

que fique à disposição do devedor e segundo sua vontade pessoal podendo constranger o credor a ver sua pensão alimentícia atendendo pagamentos forçados que não esperava e que tampouco autorizou, comprometendo suas necessidades pessoais e fundamentais, apenas porque o devedor alimentar pretende dar destino próprio ao consumo de alimentos cujo critério e análise de gastos e custeio só a ele pertencem e, se, por exemplo, o alimentante realiza gastos com seu cartão de crédito em benefício do credor dos alimentos ou promove qualquer despesa direta que não foram expressamente autorizadas pelo destinatário dos alimentos, estes dispêndios devem ser considerados como meras liberalidades em favor do alimentando. itir a compensação suporia deixar sem meios de vida o credor até a extinção da própria dívida com o devedor de alimentos e, logicamente, não se cumpriria a finalidade alimentar.121 No entanto, a proibição de compensação dos alimentos vem itindo pela jurisprudência algumas pontuais exceções, quando reconhece haver abuso do direito do ou credor dos alimentos, omitindo-se de quitar dívidas que deve atender com a pensão alimentícia e gerando um enriquecimento ilícito com esta sua propositada desídia.122 As situações mais banais decorrem do não pagamento, pelo guardião dos filhos, da escola da prole, expondo o alimentante ao constrangimento de ver sua descendência ameaçada de não mais poder frequentar o colégio, e cuja rubrica integra inescusavelmente o montante da pensão alcançada pelo outro genitor, ou deixando de pagar as quotas do condomínio ou o aluguel do imóvel residencial da família, aproveitando-se do fato de o contrato de locação ou de o imóvel estar registrado em nome do alimentante, forçando o devedor ao duplo pagamento da pensão. A compensação também foi itida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, com a seguinte ementa: “Comprovado que o alimentante já pagou adiantadamente as mensalidades da escola e do transporte da menina, viável os descontos, das referidas parcelas, do valor fixado provisoriamente pelo juízo a título de alimentos, assim como da parcela relativa ao plano de saúde e se porventura o representante dos filhos não pagou estas rubricas porque considerava que a pensão alimentícia era insuficiente, uma vez que aumentaram as mensalidades da escola, por exemplo, deveria solicitar um aumento dos alimentos, porém jamais deixar de pagar as mensalidades escolares. Demais valores, tais como escola de inglês e Net, se constituem de mera liberalidade, uma simples concessão não autorizada, à qual não está obrigado o alimentante, podendo deixar de alcançá-las se entender ônus excessivo. Agravo parcialmente provido, por maioria.”123 Igualmente a Oitava Câmara Cível do TJ/RS itiu a compensação dos valores ados pelo pai a título de mensalidades escolares e curso de inglês frequentado pela filha exequente, cuja rubrica havia sido negada em outro julgamento,124 por considerar o abrandamento do princípio da incompensabilidade e itir exceções de compensação125

para evitar o enriquecimento ilícito, sendo evidente que o pagamento direto da escola dos filhos não representa mera liberalidade do alimentante, quando os estudos integram a natureza alimentar,126 prevalecendo no exame da pertinência da excepcional compensação o apurado bom senso do julgador para evitar o enriquecimento do credor que, em certos casos, já recebeu o crédito em pecúnia para atender despesa da mesma origem. No pertinente à compensação das cotas de condomínio, também há decisões autorizando o desconto dos alimentos, interpretando a possibilidade não como se fosse uma compensação, mas sim um adiantamento da verba alimentar.127 No entanto, legislação estrangeira ite a compensação de pensões alimentícias atrasadas, como expressamente prevê o artigo 151 (2) do Código Civil espanhol,128 uma vez que os argumentos que justificam a proibição de compensação dos alimentos presentes e futuros não concorrem com as pensões já vencidas e não pagas, pois estas deixaram de ser indispensáveis para atender às necessidades prementes da vida e quando esta exigência desaparece, afigura-se possível exercer a compensação com créditos do devedor de alimentos. O argumento não é estranho ao Direito brasileiro, mas unicamente no pertinente à execução de alimentos pela via da coação física, que restou sacramentado, inclusive pela Súmula n. 309 do STJ,129 não ser issível compelir o devedor de alimentos ao decreto de prisão (C, art. 528, § 7º),130 por pensões vencidas a mais de três meses da data de ajuizamento da execução, pela circunstância de que somente as parcelas mais recentemente vencidas é que preser-vam o requisito da atualidade, indispensável à manutenção da finalidade alimentar emergencial. Parcelas pretéritas outras, afirma a 23ª conclusão do Centro de Estudos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul “não visam atender às necessidades atuais do credor, senão que detêm verdadeiro conteúdo ressarcitório de despesas já realizadas, o que é incompatível com a verdadeira natureza alimentar, sempre exigível quando se cogita da hipótese excepcional de prisão por dívida, contemplada no artigo 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal”.

15.3.10.Irrenunciabilidade O direito aos alimentos é irrenunciável (CC, art. 1.707), como ordenava ao seu turno o artigo 404 do Código Civil de 1916, permitindo a jurisprudência construída ao tempo da codificação revogada a mera desistência do exercício do direito alimentar, cujo direito poderia ser retomado a qualquer tempo, de acordo com a Súmula n. 379 do STF.131 A razão da sua irrenunciabilidade estaria no interesse social de o direito aos alimentos, como norma de ordem pública, representar direito personalíssimo e indisponível, identificado com a subsistência da pessoa, e com o supremo direito à vida. Sendo o direito a alimentos preceito de interesse de ordem pública, sua renúncia está fora do âmbito da autonomia privada, e muito especialmente quando a renúncia prejudica terceiro credor, como, por exemplo, uma mãe guardiã que no ímpeto do desgaste psicológico de uma

demanda de divórcio litigioso ou de uma ação de alimentos renuncie ao crédito alimentício da prole por ela representada. Mas, como bem observa Zeno Veloso, 132 irrenunciável é o direito aos alimentos futuros, não o são as prestações vencidas, cuja cobrança o credor pode deixar de exercer até mesmo na fase executiva (C, art. 775).133 O direito à prestação alimentícia é marcado por diversas características imanentes ao instituto jurídico dos alimentos, e dentre estes está o fato de ser insuscetível de renúncia ou de cessão, sendo expressamente proibida qualquer forma de disposição do crédito alimentar. San Tiago Dantas dá a exata dimensão da irrenunciabilidade e da indisponibilidade do direito alimentar, ao lembrar ser proibido renunciar à vida, e, portanto, também não se pode renunciar ao direito aos alimentos, embora seja possível recusar alguma periódica prestação, ressalvado o restabelecimento do exercício deste crédito alimentício.134 E assim sempre foi vista a irrenunciabilidade do direito alimentar, não obstante a permissibilidade de abstenção ocasional do exercício deste direito, podendo o credor deixar de pedir circunstancialmente os alimentos, a teor do artigo 23 da Lei de Alimentos (Lei n. 5.478/1968), cujas prestações prescreviam em cinco anos na vigência do Código Civil de 1916 (art. 178, § 10, inc. I). A prescrição alcançava as prestações mensais e não o direito a alimentos, que era e torna a ser irrenunciável, não obstante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal interpretar a cláusula de renúncia como disposição de dispensa temporária dos alimentos, podendo ser revistos a qualquer tempo, uma vez demonstradas a necessidade do alimentando e a possibilidade do alimentante. Para o Direito espanhol (CC espanhol, art. 151 (2)) a proibição de renúncia dos alimentos é somente em relação aos alimentos presentes ou futuros, mas não se estende às pensões alimentícias atrasadas, pois só os primeiros são imprescindíveis para a subsistência, não estas últimas, sobre as quais já desapareceram as razões de ordem pública que tornavam impossível a renúncia, devendo ser considerados os alimentos vencidos e impagos como um crédito disponível do patrimônio do alimentado, quem pode, acerca dele, renunciar, transigir ou reclamar.135

15.3.10.1. A validade histórica da renúncia alimentar Segundo José Olympio de Castro Filho,136 a Súmula n. 379 do STF não prevaleceu na jurisprudência do STJ, aceitando a Corte Superior a validade e eficácia da cláusula de renúncia dos alimentos em separação judicial (derrogada pelo divórcio da EC n. 66/2010), não podendo o cônjuge renunciante voltar a pleitear o seu pensionamento.137 O Superior Tribunal de Justiça ite a dispensabilidade dos alimentos provenientes da relação matrimonial, atento ao crescente sentimento social da independência dos gêneros

sexuais, e restringe um impulso por demandas judiciais carregadas de rancores conjugais. Desta forma, não derivando os alimentos do vínculo consanguíneo, mas sim da mútua assistência conjugal, a tendência doutrinária e jurisprudencial era de permitir a renúncia ao direito alimentar, e convalidar definitivamente a cláusula de renúncia aos alimentos entre cônjuges. A tese então em voga atendia ao argumento de inexistência de parentesco entre cônjuges e por isto viável entre eles a renúncia alimentar. Assim, uma vez extinta a sociedade conjugal e dela não remanescendo alimentos, tornava-se perfeitamente renunciável o direito alimentar, e o ex-cônjuge não mais podia postulá-los depois da homologação do acordo de sua separação, salvo provasse ter a renúncia se assentado em erro de sua parte ou em dolo do devedor.138 A possibilidade de renúncia aos alimentos facilitava o processo consensual de separação judicial, mesmo sendo interpretada em termos de desistência, porque esta manifestação era considerada como renúncia definitiva do direito alimentar. A desistência dos alimentos na separação judicial importava em abdicá-los também para o futuro, mesmo quando o cônjuge renunciante fosse despedido do emprego, dilapidasse seus bens, ou abandonasse sua atividade remunerada. A questão da renúncia da pensão alimentícia sempre foi alvo de acalorados embates teóricos e jurisprudenciais e tampouco a edição da Súmula n. 379 do Supremo Tribunal Federal139 pacificou o entendimento divergente e a jurisprudência e doutrina aram a contrariar a orientação sumular. Na esfera da mera dissolução da sociedade conjugal que era alcançada primeiramente pelo desquite, sobrevindo a Lei do Divórcio em 1977 (Lei n. 6.515), o desquite foi substituído pela separação judicial e em paralelo ou a vigorar o divórcio direto e por conversão, ando a dissolver não mais a sociedade matrimonial, mas o liame do casamento e se o divórcio extingue o vínculo conjugal e faz cessar todos os direitos inerentes ao casamento, acaso o divorciando se manifeste pela renúncia de seu direito alimentar, a Súmula n. 379 do STF não poderia ser aplicada.140 Basílio de Oliveira figura entre os doutrinadores que se posicionam contra a aplicação da Súmula n. 379 no caso de dissolução do vínculo do casamento e uma vez a mulher abdicando dos alimentos no divórcio, não mais poderia pretender desconstituir esta cláusula.141 Com o advento do atual Código Civil, inicialmente foi mantido o sistema dual do instituto da separação judicial e do divórcio, vedando o artigo 1.707 do Código Civil a renúncia do direito a alimentos. Diante deste contexto, na apreciação do artigo 1.707 do Código Civil em cotejo com a Súmula n. 379, no campo do divórcio ou a ser considerado que, uma vez formalizada a renúncia dos alimentos na separação consensual ou no divórcio amistoso direto tornava-se imutável a cláusula acordada, ainda que por eufemismos a renúncia se apresentasse sob as vestes de mera desistência.142 Embora para a renúncia dos alimentos na separação judicial fosse

issível buscar retomar o direito com e na Súmula n. 379 do STF, com efeito, que no divórcio, extinguindo o casamento, estando os cônjuges desvinculados para novas núpcias, a irrenunciabilidade do artigo 1.707 do Código Civil perdeu fôlego, ensinando Yussef Said Cahali que “os alimentos encontram seu limite no divórcio das partes, permitindo-se o exercício da pretensão apenas pelos separados judicialmente (e não divorciados)”.143 Com o aparecimento da Emenda Constitucional n. 66/2010, o instituto da separação judicial foi derrogado por absoluta incompatibilidade com o divórcio direto, sem prazo e sem causa, nada se alterando em realidade, na prática judicial com o ressurgimento do instituto da separação judicial no C de 2015, de forma que eventual cláusula de renúncia do direito a alimentos em pedido consensual de divórcio judicial ou extrajudicial sacramenta e faz cessar em definitivo qualquer responsabilidade ou dependência alimentar entre os cônjuges,144 embora a controvérsia deva subsistir com abalizada doutrina defendendo a manutenção do direito alimentar depois do divórcio, como faz Ana Maria Gonçalves Louzada ante o princípio da solidariedade humana, até porque, o artigo 1.708 do Código Civil não teria elencado o divórcio como uma das causas de cessação do dever alimentar.145 Sérgio Gischkow Pereira também entende que o divórcio não opera a extinção de pleno direito do dever de mútua assistência, por conta do artigo 1.708 do Código Civil, que é expresso ao enumerar as causas que fazem cessar o dever alimentar e entre elas não está o divórcio, e ao depois de invocar a solidariedade familiar construída ao longo do casamento, arremata não haver como absolutizar a asserção de que, depois de decretado o divórcio, não seja mais lícito pedir alimentos.146 Já em sede de pensão previdenciária a renúncia precedente a alimentos não impede sua reivindicação posterior, de acordo com a Súmula n. 336 do Superior Tribunal de Justiça, que assegura a pensão previdenciária à mulher que renunciou aos alimentos do marido na separação judicial, uma vez comprovada sua necessidade econômica superveniente.147

15.3.10.2. Renúncia expressa Conforme José Ignácio Velasco,148 o repúdio de um direito ou de um patrimônio produz-se por atos concludentes, observados pela emanação de vontade e não pela declaração desta vontade, como no caso do abandono físico de um bem móvel. A renúncia a um crédito sempre requer a declaração da vontade de renunciar, porque o abandono de um crédito pela inação de sua cobrança nunca equivale à renúncia (CC, art. 111).149 Assim, como a simples omissão ao direito alimentar dos cônjuges em suas separações consensuais não representava uma tácita renúncia aos alimentos do matrimônio, tampouco irá gerar eficácia jurídica eventual omissão acerca de cláusula sobre o direito alimentar nas

demandas de divórcio. A renúncia jamais poderia ser extraída do mero silêncio dos cônjuges em seu divórcio judicial ou extrajudicial, sendo necessário constar cláusula expressa da intenção de lançarem mão dos alimentos. Já ensinava José Paulo Cavalcanti que não se confunde a renúncia com o mero não exercício de um direito, porque, no não exercício o titular não usa do seu direito, mas sua vontade não se pronuncia pela eliminação desse direito, o que acontece com clareza e eloquência na renúncia manifestada e, se porventura, o não exercício se prolonga por determinado período, ainda assim não há que ser falado em renúncia tácita, embora pudesse resultar na perda do direito por decadência ou prescrição, figuras distintas da renúncia, contudo, sabido que, se o direito a alimentos não prescreve, nenhum efeito jurídico emana do simples e deliberado silêncio ou da inadvertida omissão.150

15.3.10.3. A disponibilidade alimentar no vigente Código Civil Tem razão José Olympio de Castro Filho151 quando, pelas notas do atualizador José Rubens Costa, observa reacender o Código Civil de 2002 a polêmica sobre a eficácia irrestrita da renúncia a alimentos. Prevaleceu na doutrina e na jurisprudência o argumento de que existia uma distinção entre os alimentos conjugais e aqueles advindos dos vínculos de parentesco, justamente porque o artigo 396 do Código Civil de 1916152 proibia a renúncia aos alimentos derivados de parentesco, não sendo aplicadas estas regras aos cônjuges, que não são parentes, e seu direito alimentar decorre da mútua assistência, cujo dever era imposto ao marido pelo artigo 233, inciso IV, do Código Civil de 1916. A inclusão dos cônjuges e conviventes no mesmo dispositivo legal que impõe também aos parentes o dever alimentar destruiu a tese do divisor de águas da codificação revogada, no sentido de que os alimentos entre cônjuges representavam uma obrigação e como obrigação podiam ser renunciados; e tanto isto é verdade que o artigo 1.707 do Código Civil retoma a ordem jurídica de irrenunciabilidade dos alimentos, advenham das relações parentais, ou decorram do casamento e da união estável. Valdemar da Luz, 153 a exemplo de Sérgio Gischkow Pereira, Arnaldo Rizzardo, Ana Maria Gonçalves Louzada, também está entre aqueles que acolheram positivamente a possibilidade de renúncia aos alimentos pelos cônjuges ou companheiros, e afirmam que eles não mais podem renunciar ao direito alimentar, embora possam deixar de exercer temporariamente este direito que fica eternamente assegurado. Como o artigo 1.707 do Código Civil faculta aos credores deixarem de exercer o seu direito alimentar, não há como desconsiderar que o artigo 1.694 do Código Civil insere na mesma ordem de credores de alimentos os parentes, cônjuges e conviventes, e, portanto, inclui todos na vedação de renúncia.

E esta irrenunciabilidade alimentar vem confirmada pelo artigo 1.704 do Código Civil,154 quando assegurava a pensão ao cônjuge judicialmente separado, que asse a necessitar de alimentos, e, portanto, por conta dessa disposição de direito material, seria nula qualquer convenção cujo escopo fosse o de extinguir definitivamente o direito alimentar em uma demanda que apenas dissolvia a sociedade, e não o vínculo conjugal, e cuja disposição se encontra derrogada com o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010. Pela subsistência do direito alimentar apontam enfaticamente os artigos 1.707 e 1.708 do Código Civil, ao ressuscitarem a velha polêmica da irrenunciabilidade aos alimentos entre cônjuges e entre pessoas unidas estavelmente.

15.3.10.4. A renúncia aos alimentos no Projeto de Lei n. 6.960/2002 Nem bem havia estreado o Código Civil e no seu encalço já despontava o Projeto de Lei n. 6.960/2002 para projetar várias alterações à atual codificação. Dentre tantas mudanças sugeridas para um Código que ficou quase três décadas em estado de maturação, houve a proposta de nova redação para aperfeiçoamento do artigo 1.707 do Código Civil, pretendendo proibir a renúncia alimentar apenas para as relações de parentesco, retomando o caminho já trilhado pela jurisprudência, de aceitar o repúdio do direito aos alimentos no casamento. Em sua obra sobre as propostas de aperfeiçoamento do atual Código Civil, Ricardo Fiuza155 justificava o novo texto do artigo 1.707 dizendo que: “A renúncia aos alimentos feita por cônjuges ou por companheiro é legítima. Os alimentos somente são irrenunciáveis se decorrentes de parentesco”, e concluía linhas à frente: “Do jeito que está redigido o artigo 1.707, estaremos retornando ao sistema da irrenunciabilidade, o que é um retrocesso que precisa ser corrigido, razão pela qual é formulada a presente proposta.” Para Rodrigo da Cunha Pereira,156 seria impraticável a proibição de renúncia aos alimentos entre cônjuges ou companheiros, como por sinal vem se pronunciando a jurisprudência ao itir como válida e eficaz a dispensa a alimentos efetuada na separação157 e o mesmo pronunciamento deve valer doravante e com mais razão ainda para o divórcio da Emenda Constitucional n. 66/2010.

15.3.10.5. A irrenunciabilidade alimentar Não faz qualquer sentido o Código Civil andar na contramão da história, para afrontar toda uma sólida jurisprudência construída com coerência e bom senso, ao deixar de distinguir a obrigação alimentar derivada do casamento, ou da união estável, do dever alimentar relacionado com o parentesco, e muito em especial quando os alimentos do parentesco são originados do poder familiar. Para Zeno Veloso, 158 “não há sentido ou razão para que um cônjuge, pessoa capaz,

colocada em plano de igualdade com o outro cônjuge, no acordo de separação amigável, que tem, ainda, de ser homologado pelo juiz, não possa abrir mão de alimentos, fique impedido de rejeitar esse favor, tolhido de renunciar a tal benefício, se possui bens ou rendas suficientes para sua sobrevivência, manutenção, e manter padrão de vida digno, ficando o outro cônjuge à mercê de uma reclamação futura de alimentos, apresentada pelo que, livremente, renunciou à pensão alimentícia, perpetuando-se, numa sociedade conjugal extinta e dissolvida, o dever de mútua assistência que relacionava os consortes durante a convivência matrimonial”. Causa estranheza este retrocesso do legislador ao dar novo sopro de vida ao tema da consagrada renúncia a direito alimentar dos cônjuges, enquanto pautada a antiga ordem de irrenunciabilidade de qualquer direito alimentar, escorada na mecânica leitura do revogado artigo 404 do Código Civil de 1916 e da Súmula n. 379 do STF. Era pungente o receio dos casais pela antiga e derrogada separação consensual, que tornava impossível e de nenhum efeito clausurar a renúncia aos alimentos, se a doutrina e jurisprudência garantiam a qualquer tempo a cobrança do direito alimentar. Posteriormente, criou consistência a distinção dos alimentos originados dos vínculos de parentesco em confronto com aqueles emanados do casamento, ando a jurisprudência e a doutrina a itirem a renúncia alimentar no matrimônio. Com efeito, as dissensões conjugais ganharam novo alento, porque os separandos aram a eleger a separação consensual como forma segura para sepultarem a irreversível renúncia alimentar, não mais precisando lançar mão da separação judicial litigiosa para evitar que o cônjuge culpado pela separação retomasse a discussão do seu direito alimentar. É que sendo os alimentos irrenunciáveis de nada adiantava a promoção da separação consensual e nela consignar a circunstancial desistência aos alimentos, porque, em estágio mais acanhado do direito, a renúncia a alimentos era inaceitável. Desse modo, somente uma separação litigiosa exonerava o cônjuge inocente da obrigação alimentar, e só se fosse provada a culpa exclusiva do alimentando pela separação. Contudo, não era necessário muito esforço para medir os nefastos efeitos de uma separação litigiosa, tão só movimentada pela certeza da exoneração final do encargo alimentar. Dissidências inúteis, porque os casais separandos até teriam disposição para uma separação consensual, se tivesse validade a expressa renúncia aos alimentos, e, com uma estatística de maciça incidência de alimentos destinados ao cônjuge mulher, era fácil antever a fragilidade do cônjuge virago na disputa judicial pelos alimentos. De nada adiantavam acordos separatórios clausurando a independência financeira da esposa e com o registro expresso da desistência aos alimentos por exercer trabalho, ou pelo fato de possuir bens, porque sabia o cônjuge varão que a renúncia alimentar pertencia ao mundo da ficção e que a desistência da separanda não impediria futura investida processual para retomar a discussão

do crédito alimentar. Para obviar este tolo obstáculo de uma saudável separação amistosa, os tribunais e a doutrina construíram a renúncia translativa dos alimentos do casamento, pela ausência do vínculo de parentesco. Bastava consignar cláusula expressa de renúncia no corpo da separação consensual, e, se fosse judicial o processo, era devidamente fiscalizado pelo juiz, para autorizar do alto de seu poder a recusa à homologação de qualquer acordo que não preservasse suficientemente os interesses dos cônjuges. A possibilidade de renunciar aos alimentos em separação amigável fortalecia o procedimento da separação amistosa, sepultando a odiosa pesquisa da culpa em tenso dissídio conjugal, que só andava em tramitação para sustentar a exoneração da pensão alimentícia. Até poderia ser questionada em outra geração a cautela do legislador em também considerar os alimentos conjugais irrenunciáveis, mas esta postura fazia sentido quando a mulher exercia outro papel na realidade social brasileira, à frente apenas de atividades domésticas, no cuidado dos filhos, da casa e atuando como colaboradora do esposo. Pouco provável tivesse essa mulher do ado rendas próprias, e pouco crível pudesse ela deixar de ser subjugada pela dependência econômica e financeira do marido, para realmente abdicar a seu direito alimentar e tentar viver da sua meação, ou de um futuro trabalho a ser buscado depois da sua formação profissional. Cautela pertinente para quando a legislação preservava o direito alimentar vitalício da esposa, com sua compreensível irrenunciabilidade, atenta às circunstâncias de momentânea e coativa abdicação alimentar, surgida dos temores causados por um turbilhão de ameaças esboçado em ensandecidas separações litigiosas, prenhes de ressentimentos e agravadas pelas disputas sobre a guarda dos filhos, recheadas, ainda, as cizânias conjugais de escândalos morais e de ameaças com privações econômicas. Não foram poucos os atos de renúncia alimentar de uma esposa preferindo ar por extremas dificuldades de subsistência pessoal e de sacrificar o adequado sustento de seus filhos, cuja guarda preservou pelo preço de uma aparente separação amigável, assinada em troca de sua liberdade conjugal e da posse jurídica da prole, e por cuja companhia abriu mão de seus bens e da sua subsistência. Mas esta era uma mulher educada para ser dona de casa, em um país sem divórcio e, posteriormente, com um sistema polêmico e dual de separação litigiosa e divórcio não causal, para sempre e em qualquer destas épocas ar com estoicismo as agruras da sua vida conjugal, ensinada a ser esmerada nos ofícios gastronômicos e nas demais desvalorizadas tarefas caseiras. Fácil, portanto, entender por que as mulheres deveriam renunciar às riquezas materiais de sua meação e seus alimentos, numa era em que o dinheiro era associado às atividades masculinas e as mulheres não recebiam qualquer instrução capaz

de deixá-las em igualdade de produção financeira. Tudo isto não tem mais sentido em tempos de divórcio direto e derrogação do velho hábito vingativo de punir a mulher pela última culpa, ou pela culpa mais visível da separação. De qualquer forma o tema não está pacificado na doutrina brasileira, e ainda haverá de gerar alguma divergência acadêmica e controvérsia jurisprudencial, entendendo alguns, como achou Francisco José Cahali no tempo em que ainda imperava o instituto da separação judicial consensual, que os alimentos podem ser pedidos posteriormente pelo cônjuge renunciante, independentemente de ter sido confirmada na ratificação da separação sua renúncia aos alimentos, pois a homologação é ineficaz para criar um direito contra legem,159 embora o STJ não venha decidindo nessa direção e considere renunciáveis os alimentos requeridos depois do divórcio (vide nota de rodapé 169 infra), tanto que editou a Súmula 336 mantendo apenas hígido o direito da mulher que renunciou os alimentos na separação judicial à pensão previdenciária por morte do ex-marido.160

15.3.10.6. O indevido retrocesso O artigo 1.707 do Código Civil representa um verdadeiro retrocesso na evolução dos acontecimentos sociais dos últimos anos e o legislador falhou ao não distinguir os alimentos oriundos dos vínculos de parentesco daqueles emanados das relações afetivas horizontais do casamento e da união estável. Aliás, errou ao deixar de ampliar as possibilidades de renúncia, e não itir certa dose de saudável compensabilidade dos alimentos. Os alimentos deveriam sempre ser diferenciados entre dever e obrigação, dependendo os primeiros dos liames do poder familiar e os últimos relacionados aos demais vínculos parentais entre pessoas maiores e capazes, cônjuges ou conviventes.161 Estabelecida esta distinção, consideram-se como irrenunciáveis os alimentos devidos pelos pais aos filhos menores e incapazes, em razão do seu poder familiar, não sendo irrenunciáveis na obrigação alimentar, esta emanada dos demais vínculos parentais e afetivos do artigo 1.694 do Código Civil, também presentes entre filhos maiores de dezoito anos e capazes, irmãos, cônjuges e conviventes sejam eles hétero ou homoafetivos, em que a mera obrigação alimentar seria ível de renúncia e até da adequada compensação sobre crédito alimentar pretérito e que perdeu sua função de subsistência emergencial.

15.3.10.7. A compensação como nova forma de acordo alimentar Para Arnaldo Rizzardo,162 “o problema dos alimentos prende-se a elementos fáticos, históricos e sociais”, e isso deve ser apreendido pelo legislador quando se propõe a acompanhar as mudanças dos costumes sociofamiliares. A proibição da compensação alimentar vem repetida no Código Civil de 2002, mostrando-se como um dos exemplos que reclamam uma profunda reformulação do direito familista, diante da evolução dos costumes

e da libertação econômica dos cônjuges e conviventes, já apartados dos tradicionais papéis dedicados exclusivamente aos afazeres domésticos. Mudanças podem e devem ser implementadas no âmbito da mera obrigação alimentar, como vem procedendo a jurisprudência na prática processual, ao tornar possível descontar do crédito alimentício despesas que são pagas diretamente pelo devedor dos alimentos, como custos com planos de saúde, estudos dos filhos, atividades extracurriculares, despesas de condomínio, luz, água e telefone, quando deixam de ser atendidas pelo do crédito alimentar e, especialmente, quando já são debitadas na conta corrente bancária do obrigado alimentar. São microexemplos detectados na prática judicial, mas não são isolados, podendo ser encontradas projeções mais densas de compensação dos alimentos, quando, por exemplo, o alimentante atende diretamente aos gastos com o tratamento de saúde ou dentário do alimentando, podendo compensar estes custos, ou se está adquirindo uma habitação para o alimentando, mas as prestações são descontadas em seu contracheque. Até quando o alimentante quita as prestações da faculdade de um filho universitário, que por fazer estágio já percebe o suficiente para sua manutenção, permite compensar em uma única prestação a indesejada alimentação mensal. Semelhante situação pode aparecer na hipótese de alimentos transitórios destinados a cônjuge e convivente temporariamente desempregados por ocasião do divórcio, podendo a obrigação alimentícia ser perfeitamente cingida a um valor certo, como um auxílio único para compensar uma pensão de natureza transitória, destinada ao ex-cônjuge ou exconvivente habilitado a prover sua subsistência pessoal, libertando seu ex-parceiro da rotina de uma vinculação alimentar mensal. Até para relaxar espíritos mais formalistas e guardadas as devidas proporções, não deixa de ser uma forma de compensação alimentar a possibilidade acenada pelo artigo 1.701 do Código Civil, ao permitir ao alimentante suprir os alimentos do alimentando com hospedagem e sustento in natura no lugar da prestação pecuniária.163

15.3.10.8. A renúncia alimentar à luz do atual Código Civil Pode acontecer de o cônjuge ou convivente em processo de divórcio não necessitar de qualquer auxílio alimentar por ser um profissional liberal, exercer profissão autônoma, estar empregado, ou por ser titular de uma razoável quantidade de bens que estão sob sua istração, vivendo uma realidade condizente com o estado de independência financeira, sendo--lhe, portanto, facultado renunciar pura e simplesmente ao crédito alimentar. Realmente não há o menor sentido em ressuscitar a proibição de renúncia a alimentos de um ex-cônjuge capaz, colocado em plano de igualdade com o seu parceiro conjugal, e deixar o legislador de atribuir valor absoluto à manifestação processual que dispensa qualquer

verba alimentar.164 Antonio Carlos Mathias Coltro165 percebeu o espírito motivador da renúncia a direito alimentar, mesmo quando indiferente à independência financeira do alimentando, porque nada impede a renúncia, independentemente de o cônjuge alimentando preencher os requisitos de dispensa dos alimentos, por ter ficado com bens ou dinheiro suficientes para a sua manutenção, bastando razões de foro íntimo do consorte, inspiradas até no desalento das núpcias, e de cujo casamento quer se desligar inteiramente e abdicar definitivamente a qualquer vínculo ou lembrança, especialmente a uma dependência alimentar a que teria direito. É compreensível a preocupação do legislador ao reviver a irrenunciabilidade dos alimentos dispensados por ocasião do divórcio, porque vislumbra situações de coação influindo na forjada decisão de desistência dos alimentos, mas a verdade percebida pelos tribunais e pela doutrina brasileiros é o fato de as decisões sobre renúncia alimentar serem tomadas por pessoas adultas e capazes, que podem e devem assumir as suas opções. É muito cômodo garantir por lei e por vínculo de um casamento desfeito, às vezes de curta duração, um direito alimentar vitalício, como se fosse um seguro a ser acionado sempre quando o excônjuge ou ex-convivente esbarrasse em dificuldades financeiras, isentando-se dos resultados da condução de sua vida, que são de sua exclusiva e única responsabilidade, desde quando se apartou do parceiro, com o qual compartia seu tempo, planos e espaço. Não é justo garantir duradouro vínculo alimentar, para ser acionado a qualquer tempo, mesmo depois do divórcio,166 sempre que ocorrer alguma modificação na estratificação social do eterno credor, enquanto o alimentante sequer pode cogitar de sofrer algum insucesso em sua vida profissional. Deste modo, acaso o ex-cônjuge ou ex-convivente não tenha sido feliz na condução da sua subsistência pessoal, pode acionar seu ex-parceiro por conta de uma expressa codificação que atribui caráter irrenunciável a alimentos entre cônjuges e conviventes, e mesmo eles não sendo parentes ficam sobre o abrigo do latente direito alimentar. A atual codificação precisa ser revista, como vem fazendo a jurisprudência ao retomar a defesa da possibilidade de renúncia aos alimentos dos consortes e conviventes. Talvez até devesse estender os tentáculos do bom senso e aceitar que nos vínculos decorrentes da mera obrigação alimentícia possam ser itidas cláusulas de compensação alimentar, e livrar devedores da infindável pensão perdida no infinito. Recebendo antecipadamente a sua prestação, os alimentantes se livram do calvário da cobrança e os credores, da incerteza do adimplemento mensal, ao mesmo tempo em que podem ser negociadas melhores condições pelo pagamento antecipado, quitando a dívida em uma ou poucas prestações, para, deste modo, sepultar antigas divergências familiares que nunca cicatrizam, fechando de uma vez por todas as feridas matrimoniais.

15.3.11.Impenhorabilidade Como direito personalíssimo do alimentando, por não ter trabalho, nem recursos próprios de sobrevivência e tampouco bens capazes de garantir a subsistência, não há como pretender sejam penhoradas as prestações alimentícias correspondentes ao seu crédito alimentar e ligados à sua existência, pois em seara de alimentos a lei trata de favorecer exclusivamente a pessoa alimentada e não os seus credores, buscando evitar que a pensão de alimentos seja utilizada para outros propósitos que não se limitem à função assistencial e de subsistência que cumprem os alimentos e, em consequência, os alimentos não podem ser atacados por demandas de execução por dívidas comuns, salvo que se trate de débito devido por outra pensão alimentícia. Esta impenhorabilidade é uma exigência do fato de os alimentos serem imprescindíveis para a vida do credor da pensão, a quem não é dado privar dos meios que cobrem e asseguram a sua sobrevivência, e que seria injusto e desumano desapossar uma pessoa daquilo que é fundamental para a sua vida.167 Esta regra acerca da impenhorabilidade da pensão alimentícia abrange todo o seu valor, mesmo quando o montante dos alimentos se mostre elevado e que pudesse em razão disto sugerir a possibilidade de penhora sobre uma parte única ou sobre uma fração periódica dos alimentos, até que a dívida fosse integralmente satisfeita. A resposta haverá de ser negativa a despeito de ser retida mensalmente uma parcela da pensão alimentícia de elevado valor, pois se esta quantia foi judicial ou consensualmente estipulada como necessidade alimentar, é porque todo o seu montante era preciso para atender à subsistência do credor dos alimentos, logo, nem mesmo esta fração poderia ser objeto de penhora. Isto dessume do artigo 1.707 do Código Civil, no sentido de serem impenhoráveis os alimentos, conforme referência contida no artigo 1.430 do Código Civil de 1916, e disposição constante do parágrafo único do artigo 813 do Código Civil de 2002, além do artigo 833,inciso IV, do C, relativos às provisões de alimentos necessárias à manutenção do executado e de sua família durante um mês, salvo quando se trate de quantidade visivelmente supérflua ou notoriamente excedente.168 A quantidade de alimentos in natura, impenhorável, na intelecção do artigo 833 do C varia conforme o tamanho da família, e o tempo, para todos que vivam sob o mesmo teto e sob a dependência do executado, como também desimporta a qualidade dos alimentos,169 do mais simples ao mais refinado, ao o que a interpretação do § 2º deste artigo 833 do C ite a penhora de pensão alimentícia para o pagamento de outra pensão alimentícia, independentemente de sua origem e, por seu turno, o § 3º artigo 529 do C autoriza, sem prejuízo do pagamento dos alimentos vincendos, o desconto mensal e parcelado do débito alimentar em execução, extraído diretamente dos rendimentos ou rendas do devedor, nos termos do caput do artigo 529, contanto que, somado à parcela devida, alimentos vencidos e

vincendos, não ultraem cinquenta por cento dos ganhos líquidos do alimentante e executado. A razão da impenhorabilidade das provisões de alimentos, dos vencimentos dos magistrados, professores e dos funcionários públicos, dos soldos e dos salários, salvo para pagamento de prestação alimentícia (C, art. 833, inc. IV), tem sua gênese na garantia do mínimo de dignidade, assegurando ao executado “o mínimo indispensável de meios de subsistência material ou moral, ou a possibilidade de cumprir suas obrigações de cidadão” (...) “e de promover o bem-estar individual para a somação do bem-estar coletivo”,170 restando este mínimo de dignidade a cinquenta por cento dos rendimentos líquidos. A formulação também encontra assento no artigo 548 do Código Civil,171 e no artigo 5º da Constituição Federal, quando garante o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, bem como no preâmbulo do artigo 170 da Carta Política,172 em harmonia com a Lei Civil, no propósito de priorizar os direitos da personalidade, sobre cujo princípio o indivíduo é isoladamente considerado, como assinala Luiz Edson Fachin,173 para a proteção de suas respectivas necessidades, que ficam resguardadas pela impenhorabilidade relativa das provisões de alimento, salários, proventos, vencimentos e soldos, salvo para pagamento de prestação alimentícia e também da residência familiar. A Lei n. 8.009, de 29 de março de 1990, ao dispor sobre a impenhorabilidade do bem de família, prescreve no inciso III, do art. 3º ser vetado aos devedores de pensão alimentícia opor a impenhorabilidade do bem de família para evitar a penhora do seu imóvel residencial, destinado à sua moradia e da sua família, bem como os móveis que o guarnecem,174 ressalvada a meação da esposa ou companheira, que pode recorrer aos embargos de terceiros em favor de quem subsiste a impenhorabilidade do imóvel conjugal ou da união estável, estabelecendo a Lei n. 13.144, de 6 de julho de 2015, que alterou o inciso III do art. 3º da Lei 8.009/1990, que a impenhorabilidade segue resguardando os direitos, sobre o bem de família, do coproprietário que, com o devedor, integre união estável ou conjugal, observadas as hipóteses em que ambos responderão pelas dívidas, ou seja, se o consorte ou convivente do devedor de alimentos não for também codevedor dos alimentos executados, para este segue o direito de se opor à penhora de sua meação sobre o bem de família.

15.4. OBRIGAÇÃO ALIMENTAR DE TIOS, SOBRINHOS, PRIMOS E PARENTES AFINS Alimentos são devidos entre parentes, cônjuges ou companheiros, prescrevendo o artigo 1.696 do Código Civil ser recíproco o direito à prestação entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros, e o artigo 1.697 do Código Civil acrescenta que, na falta dos ascendentes, cabe a

obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão, e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais. Gravita o direito alimentar entre pais e filhos preconizando a lei uma ordem de preferência, ao chamar primeiro os ascendentes e na falta deles os descendentes, guardada a ordem de sucessão, para convocação inicial dos filhos, depois netos, podendo estender-se até os irmãos, sejam eles germanos ou unilaterais. A obrigação alimentar dos irmãos como devedores na linha colateral de parentesco não aria de um vínculo meramente moral, existindo expressivo conjunto de legislações omitindo este direito, como acontece com o direito austríaco, alemão, francês e inglês.175 Os irmãos só serão convocados a prestarem alimentos uns aos outros se não existirem parentes consanguíneos em linha reta ou se os que existirem carecerem de recursos. A prestação de alimentos na linha colateral vai somente até o segundo grau de parentesco, porque entre irmãos ainda existe no mundo dos fatos um vínculo de intimidade e afeição; embora no campo do direito sucessório a ordem de vocação hereditária permita herdar por direito próprio na linha colateral até o quarto grau (CC, art. 1.839), aduz a doutrina serem diferentes os critérios políticos e sociais a ditarem as regras dos dois institutos.176 É este o ensinamento também secundado por Silmara Juny Chinelato,177 de que a lei limita a obrigação alimentar aos parentes colaterais do segundo grau porque “razões diferentes informam o direito e dever de alimentos e a sucessão hereditária”. Conforme Zeno Veloso, 178 a lista dos parentes obrigados por lei a pagar pensão alimentícia é exaustiva, não havendo como o necessitado reclamar judicialmente alimentos de outros parentes que não sejam os seus descendentes, ascendentes ou irmãos, existindo alguma desarmonia para saber se os irmãos germanos ou unilaterais disputariam alguma primazia em função da maior amplidão dos vínculos parentais, considerando que no direito sucessório os unilaterais herdam a metade do que herdam os bilaterais (CC, art. 1.841). Dissensão que não prevalece no Direito de Família ao contrário do direito sucessório em que o valor da pensão alimentar entre irmãos ou meios-irmãos não tem nenhuma diferença por esta razão. Mas, como refere Yussef Said Cahali, 179 o consenso doutrinário desautoriza identificação analógica entre o ônus alimentar e o benefício sucessório, porque carregam políticas sociais e jurídicas distintas. Contudo, Maria Berenice Dias não pensa desta forma e sustenta haver o legislador simplesmente se esquivado de detalhar sobre a obrigação alimentar dos parentes de terceiro e quarto graus, e se este não fosse o seu propósito o artigo 1.694 do Código Civil trataria de limitar os alimentos entre os parentes colaterais até o segundo grau, e isto o legislador não fez ao mencionar poderem os parentes pedir, uns aos outros, os alimentos de que necessitem

para viver.180 De outra banda, não haveria como permitir aos parentes do terceiro e quarto graus se olvidarem dos seus deveres quando são destinatários eventuais de patrimônio hereditário e, no entanto, não podem ser convocados a prestarem auxílio alimentar ao parente desafortunado de recursos para a sua subsistência. Na Apelação Cível n. 70.009.507.955,181 enfrentada pela Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, eram requeridos alimentos de avô e tias do alimentando, tendo sido confirmada a sentença de improcedência do pedido alimentar endereçado às tias, sendo a autora declarada carecedora de ação em relação às tias, por não ser possível estender a obrigação alimentar além do segundo grau da linha colateral, e diante da completa falta de amparo doutrinário e jurisprudencial bastava para pôr termo à pretensão a precisão dos artigos 1.696 e 1.697 do Código Civil, limitando a pensão entre colaterais aos irmãos germanos ou unilaterais. A Terceira Turma do STJ no REsp. n. 1.032.846/RS, sendo Relatora a Ministra Nancy Andrighi, julgado em 18 de dezembro de 2008, cassou acórdão oriundo do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que concedera alimentos a serem pagos por parentes colaterais de terceiro grau, concluindo que tios não devem ser compelidos a prestar alimentos aos sobrinhos.182 De fato a codificação civil restringe a prestação alimentar aos parentes até o segundo grau na linha transversal, pouco importando o artigo 1.694 da Lei Civil contemplar um rol ir de parentes, porque os artigos 1.696 e 1.697 do Código Civil limitam o raio de incidência da obrigação alimentar na linha colateral aos irmãos germanos ou unilaterais, e nunca contra os cônjuges destes, os cunhados, com os quais não têm nenhum vínculo consanguíneo com o pretendente aos alimentos e, portanto, com ele não mantém nenhuma responsabilidade alimentar prevista em lei. Aos que se posicionam em contrário ao pleito alimentar contra tios e sobrinhos, parentes de terceiro grau ou contra primos do quarto grau não impressiona a eles seja possível herdar no direito sucessório por direito próprio até o quarto grau de parentesco. Em realidade, paira profunda incoerência no Direito brasileiro quando no artigo 1.839 do Código Civil chama a suceder os colaterais até o quarto grau, que inclusive concorrem com dois terços da herança na sucessão de conviventes (CC, art. 1.790, inc. III), em incompreensível vantagem material sobre o convivente sobrevivente e, em contrapartida, não confere a lei reciprocidade à demanda alimentar e permite com esta restrição sejam os colaterais de terceiro e quarto graus partes ilegítimas na obrigação alimentar. Estranha conexão de valores que chama os parentes mais distantes a suceder, mas os dispensa do dever de alimentar pelo fato de o direito sucessório não guardar interação direta com o direito familiar, embora o Direito Civil seja visto como um sistema único, que interage e se interpenetra e cuja leitura deve ser procedida à luz da sua interpretação constitucional, sem esquecer, como faz lembrar Maria Helena Diniz,183 representar o direito

das sucessões um “aspecto patrimonial post mortem do direito de família”. Ou seja, o direito sucessório e o direito familiar pertencem ao mesmo sistema, tanto que o próprio artigo 1.698 do Código Civil manda guardar a ordem de sucessão na obrigação alimentar, não se tratando, portanto, de restringir os direitos sucessórios, mas sendo o caso de ampliar os direitos familiares, para permitir também possa a pensão alimentícia ser eventualmente cobrada daquele parente colateral igualmente vocacionado a herdar, pois se pode e está habilitado a receber, porque realmente haveria de estar impedido de doar, como se solidariedade e parentesco familiar fossem uma via de mão única, especialmente quando sabido que o parente mais distante só será convocado a prestar alimentos se não houver nenhum outro parente de grau mais próximo para custear a subsistência do necessitado, de tal sorte que só será devedor de alimentos se também vier a ser herdeiro, só tendo chances de ser convocado para prestar alimentos ou para herdar, se não existir nenhum outro parente de vínculo parental de grau mais próximo. Contudo, celeuma doutrinária não termina nessa discussão de a obrigação alimentar ser restrita entre os parentes colaterais de segundo grau, porquanto voos mais elevados sugerem possam ser buscados em defesa da solidariedade familiar alimentos diante do parentesco por afinidade, existente entre cônjuge ou companheiro e os seus ascendentes, descendentes ou irmãos (CC, art. 1.595, § 1º), pois, mesmo quando dissolvido o vínculo do casamento ou da união estável, não fica desfeito o elo de afinidade na linha reta do sogro e da sogra entre a nora e o genro.184 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald também defendem a tese de serem requeridos alimentos para parentes por afinidade, porquanto na intelecção da expressão parentes colhida do artigo 1.694 do Código Civil não está excluído o parentesco por afinidade, regulado pelo artigo 1.595, § 1º, do mesmo diploma civil, devendo ser acrescentado ao vínculo os da afinidade e da adoção.185 A Promotora de Justiça Lúcia Maria Teixeira Ferreira em antecedente trabalho doutrinário atentava para o fato de a nova sistemática trazida pelo vigente Código Civil no tema alimentos deverá suscitar novas reflexões justificando a extensão do crédito alimentar às relações de afinidade.186 Na linha oposta dentre aqueles que versam o tema dos alimentos por afinidade parental merece destaque Leonardo de Faria Beraldo, por não conceber pudesse sequer ser imaginado possa um sogro, uma sogra, um genro ou uma nora pleitear pensão alimentícia, e o que seria mais grave, mesmo depois de desfeito o vínculo conjugal ou da união estável, conforme faz deduzir o § 2º do artigo 1.595 do Código Civil.187 Talvez, como diz Belmiro Pedro Welter, seja taxativa a enumeração legal das pessoas vinculadas pela recíproca obrigação alimentar, não podendo ultraar a linha colateral em segundo grau (irmão) e por isto ele discorda da reflexão trazida em realidade por Lúcia Maria Teixeira Ferreira no livro “O novo Código Civil – Do Direito de Família” (e não Lúcia Mothé Glioche como

equivocadamente indicado em nota de rodapé de seu livro), conclamando para o exame de viabilidade dos alimentos entre parentes afins, e diz ser inviável porque: 1. O artigo 1.595 do Código Civil apenas teria trazido a relação de afinidade dentro da união estável, e não obrigação alimentar para afins; 2. O Código Civil quando fala em parente, sempre se refere ao consanguíneo; 3. A reciprocidade dos alimentos (CC, arts. 1.696 e 1.697) ocorre entre pais e filhos, extensivo a todos os ascendentes e descendentes e nunca menciona ou sugere os parentes afins.188 A jurisprudência brasileira já teve oportunidade de se pronunciar em sentido contrário, para negar alimentos em favor da sogra.189 Mas, se de um lado via com bons olhos o crédito alimentar entre colaterais que paralelamente são também entre si herdeiros quando ausentes parentes de grau mais próximo, para os alimentos entre parentes afins não encontro qualquer fundamentação fática ou legal, a começar pela compreensão de o direito alimentar ter sua fonte na solidariedade familiar, que deve ser compreendida dentro de um espectro concernente aos cônjuges, conviventes, parentes em linha reta e extensiva aos irmãos colaterais, como ite a legislação, qual seja, em seu sentido estrito e não amplo como era no ado. As antigas famílias mais amplas, próprias de uma economia rural e visivelmente assistencialistas foram superadas pelo tempo e pelas novas exigências e mudanças sociais, inclusive com a instituição da previdência social (CF, art. 201) e de assistência social (CF, art. 203), em caráter solidário e subsidiário, sendo, no entanto, dever de todos, família, sociedade, Estado, assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, a dignidade humana (CF, art. 227). O vigente Código Civil e Comercial da Argentina estabelece no seu artigo 538 que o direito alimentar entre os parentes por afinidade em linha reta em primeiro grau, estando obrigados o genro e a nora com os sogros, assim como também o cônjuge ou convivente e o filho do outro cônjuge ou convivente, tanto que o artigo 676 do mesmo diploma civil argentino ordena que a obrigação alimentar do cônjuge ou convivente a respeito dos filhos do outro tem caráter subsidiário e que este dever cessa no caso de dissolução do vínculo conjugal ou da ruptura da convivência. Contudo, se a mudança da situação fática puder ocasionar um grave dano à criança ou adolescente e o cônjuge ou convivente assumiu durante a vida em comum o sustento do filho do outro, pode ser fixada uma cota assistencial ao seu encargo e em caráter transitório, cuja duração será definida pelo juiz de acordo com as condições de fortuna do obrigado, as necessidades do alimentando e o tempo de convivência.

15.4.1. Os alimentos na família reconstituída Com a disseminação dos divórcios e das dissoluções das inúmeras uniões estáveis vão surgindo as figuras dos padrastos e das madrastas, dos enteados e das enteadas, que ocupam os papéis domésticos dos pais e mães, dos filhos e das filhas e dos meios-irmãos que são afastados de uma convivência familiar e am a integrar uma nova relação familiar

proveniente dos vínculos de ascendência que se formam entre um dos membros do casal e os filhos do outro, pois, como explica Waldyr Grisard Filho, são essas pessoas que constituem o eixo central das famílias reconstituídas.190 Embora o § 1º do artigo 1.595 do Código Civil reconheça a existência jurídica do parentesco entre madrastas e padrastos, enteados e enteadas e estenda os vínculos de afinidade aos irmãos do cônjuge ou companheiro, com exceção da Lei n. 11.924/2009, nenhum outro dispositivo legal cria, reconhece ou estabelece qualquer relação de direitos e de deveres entre os parentes por afinidade. Ao contrário do legislador argentino, o legislador brasileiro ainda não percebeu a diferença fundamental entre a titularidade e o exercício da responsabilidade parental, cujos conceitos por serem distintos, mas de igual relevância, dificultam a compreensão de que pode existir mais de uma pessoa no exercício da responsabilidade parental, como sucede com relação ao padrasto ou à madrasta, que tem um dever de zelar pelo hígido desenvolvimento da formação moral e psíquica do enteado ou enteada que se encontra sob sua direta vigilância, e essa é uma realidade que não mais pode ser ignorada pelo legislador nacional, embora tenha dado tímidos os com a edição da Lei n. 11.924/2009, nada foi recepcionado no campo dos vínculos de socioafetividade que igualmente se estabelecem diante das relações de convivência entre padrastos, madrastas e enteadas e enteados, cujas famílias têm sua origem em novas uniões, diante de uma separação de fato, divórcio, viuvez ou dissolução de outra fática união. Para melhor mensurar a importância e o efeito social provenientes das famílias reconstituídas, calha buscar a lição Claudio Belluscio, pois conta, através de dados levantados nos Estados Unidos no ano de 2000, que cerca de 25% de todos os filhos aram ou ainda iriam ar no futuro a fazer parte de uma família reconstituída, representando a quarta parte de todas as crianças e adolescentes da América do Norte, cujos números não divergem da cidade de Buenos Aires, cujas pesquisas realizadas em 1999 apontavam 24,7% de famílias reconstituídas, realçando o caráter discriminatório e pejorativo do uso dos termos “padrasto” e “madrasta” e sugerindo seja mais adequado a utilização das expressões “pai”, “mãe” e “filho” afins.191 Curioso perceber que a formação de novas famílias e o surgimento de meios-irmãos reflete na revisão e redução dos alimentos dos filhos da família precedente e nisto termina a intervenção legal e adiante desse o não anda a intervenção judicial para olhar pelo outro lado da moeda. Na legislação em vigor nada existe, aparentemente, que reconheça o dever de alimentos na relação familiar de socioafetividade nascida entre padrasto e madrasta em relação ao enteado ou enteada, aos quais o padrasto ou madrasta teria fornecido alimentos ao longo da vida conjunta por mera liberalidade. Em caso de separação dos “pais”, embora não exista qualquer vínculo de filiação civil

ou biológica entre este padrasto ou madrasta e seu enteado ou enteada, não há como ignorar que essa criança deixará de frequentar a escola e de desfrutar do modo de vida que só será legalmente assegurado aos seus meios-irmãos, em decorrência da pensão alimentícia que irão receber como filhos biológicos do ascendente afim. Também no campo do direito sucessório, entre pais e filhos afins nada foi regulamentado pelo atual Código Civil. Embora um padrasto possa ter criado o enteado como seu próprio filho durante toda a sua existência, mesmo diante dessa realidade fática, morto o padrasto, o enteado não será seu herdeiro, salvo se tivesse sido adotado pelo sucedido ou beneficiado por testamento, sendo que a adoção do enteado é quase sempre inviável diante do vínculo formal de filiação com seu pai biológico. Evidentemente, o testamento seria uma opção dentro da previsibilidade do poder de disposição do autor da herança, mas não um efeito próprio e natural dos vínculos de afeto que se estabelecem entre o padrasto e seu enteado. Enfim, são as novas demandas que surgem na sociedade brasileira e que precisam merecer a atenção da jurisprudência e do legislador, de modo a garantir o adequado cumprimento das funções familiares e uma brecha legal para o embrião desse elo alimentar pode ser encontrado no artigo 1.643, inciso I do Código Civil, extensivo aos conviventes, que possibilita os cônjuges, independentemente de autorização um do outro, a comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica, enquanto o artigo subsequente (CC, art. 1.644) consigna de modo claro que “as dívidas contraídas para os fins do artigo antecedente obrigam ambos os cônjuges”. Sendo encargos obrigatórios e indesculpáveis de ambos os cônjuges ou conviventes, atrelados à solidariedade humana: 1) A compra das coisas necessárias à economia doméstica, assim entendido todas as despesas com típica configuração alimentar; 2) Se as dívidas são solidárias entre ambos os cônjuges, não ressalvando a lei quais seriam os legítimos destinatários dessas despesas domésticas, pois filhos e enteados podem, e é comum que habitem a mesma moradia, com o porvir do tempo em uma relação de socioafetividade exarada de um parentesco por afinidade, não parece nada absurdo que um enteado ou uma enteada, enfim, “filhos afins” vindiquem pensão alimentícia para garantir sua subsistência pessoal e para não sofrer nenhuma solução de continuidade no padrão socioeconômico desfrutado enquanto seus “ascendentes afins” formataram uma família reconstituída, soçobrando como único pressuposto do direito alimentar a precedência de uma filiação afim e socioafetiva. Em pioneira e corajosa decisão, enfrentando toda a jurisprudência em contrário, inclusive de Santa Catarina,192 em ação de reconhecimento e dissolução de união estável, a Juíza de Direito Adriana Mendes Bertoncini, titular da 1ª Vara da Família da Comarca de São José, em Santa Catarina, com fundamento no estabelecimento de incontroversos laços afetivos existentes entre o padrasto e a enteada, que conviveram durante dez anos, em que

ele se apresentava inclusive como responsável pela adolescente junto à instituição de ensino onde ela estuda, havendo declarado formalmente a enteada como sua dependente e arcado com os custos de sua viagem aos Estados Unidos, e tampouco existindo notícias acerca de eventual contribuição financeira do pai biológico da menina, circunstância que não seria relevante para afastar os ingressos reivindicados do padrasto, até porque ele estabeleceu um novo padrão de necessidades da menor, lembrando ainda que o Enunciado 341 do CJF ite alimentos na relação socioafetiva,193 deferiu os alimentos provisórios em prol da enteada no montante mensal de 10% dos rendimentos líquidos do padrasto.194 O artigo 676 do Código Civil argentino estabelece a obrigação alimentícia subsidiária do cônjuge ou convivente a respeito dos filhos do outro, que a princípio cessa com a ruptura da convivência ou com o divórcio que o une ao progenitor do menor, salvo que o padrasto o u a madrasta tenha assumido durante a convivência o sustento do filho afim e que a suspensão do auxílio cause grave prejuízo ao enteado. Segundo Marisa Herrera, esta previsão se funda no princípio da solidariedade familiar, que, por seu turno, deriva do artigo 27 da Convenção sobre os Direitos da Criança e do Adolescente.195

15.5. OBRIGAÇÃO ALIMENTAR ENTRE ASCENDENTES E DESCENDENTES De acordo com o artigo 5º do Código Civil de 2002, a menoridade civil cessa naturalmente aos dezoito anos completos. Pela sistemática do Código Civil revogado, a maioridade civil operava somente com o implemento dos vinte e um anos de idade, tendo reduzido em três anos o termo final de alcance da plena capacidade civil. Portanto, pelo texto codificado, a lei presume a capacidade civil da pessoa aos dezoito e não mais com vinte e um anos de idade, quando então ela adquire aptidão para realizar todos os atos da vida civil, como sujeito de direitos e de obrigações. A nova margem de idade determina a maioridade civil e o fim da incapacidade dos descendentes, quando estes não mais abarcam quaisquer restrições para o exercício dos seus direitos e nem mais serão alvo de limitações para a assunção de seus deveres, dentre estes, o de ser responsáveis pela própria manutenção, porque a pessoa natural ao atingir a maioridade civil torna-se sujeito capaz de contratar, negociar, representar e exercer profissão, sendo dotada de todos os instrumentos presumidos por lei, como eficientes para desconectar o descendente do poder familiar. Durante a infância e a adolescência do alimentando não há nenhuma obrigação judicial de comprovar sua necessidade e dependência alimentar, cujos pressupostos são presumidos, entretanto, os alimentos não cessam automaticamente quando o alimentando atinge a maioridade civil com os dezoito anos, devendo o alimentante, e só se for o caso, requerer nos próprios autos onde foram fixados ou acordados os alimentos,196 ou promover uma ação específica de exoneração de alimentos para provar que seu filho está trabalhando, deixou de estudar, não frequenta tampouco está se preparando para ingressar na universidade

ou em curso profissionalizante (Súmula 358 do STJ).197 Importante observar que a Súmula 358 do STJ ao mesmo tempo em que não autoriza o cancelamento automático da pensão alimentícia com o advento da maioridade civil, em contrapartida, sujeita o alimentando ao ônus de demonstrar que segue necessitando dos alimentos por frequentar curso profissionalizante ou universitário, e que eventual pedido de cancelamento da pensão está, sim, sujeito ao contraditório e à decisão judicial, contudo consigna o enunciado que esta apuração pode se dar nos mesmos autos em que os alimentos foram fixados ou acordados, tanto que por ocasião do REsp. n. 1.292.537/ MG, publicado em 10 de março de 2016, a Terceira Turma do STJ, através do voto do Relator, Ministro João Otávio de Noronha, pacificou o entendimento segundo o qual, apesar de a maioridade não fazer cessar automaticamente a obrigação alimentar compulsória, subsistindo o dever de assistência fundado no parentesco consanguíneo, eventual pedido de cancelamento de pensão alimentícia está sujeito a decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos, sendo, portanto incumbência do alimentando provar a indispensabilidade dos alimentos. Seria uma enorme injustiça perante os termos claros da Súmula 358 do STJ obrigar o alimentante a promover ação própria de exoneração diante da maioridade civil do alimentando, quando ele pode exercer amplamente o contraditório nos próprios autos onde os alimentos foram estabelecidos por acordo ou sentença, como poderiam igualmente ser exonerados em circunstancial cumprimento de sentença proposta por filho maior e que em impugnação apresentada pelo devedor não consegue justificar a pertinência do crédito alimentar. Ora, se o credor pode cumprir a sentença nos próprios autos, nada impede, inclusive por expressa orientação sumular, que o devedor possa se exonerar dos alimentos pela mesma via e pelo mesmo processo, não permitindo que o exequente enriquecesse ilicitamente cobrando alimentos que dependeriam do ingresso de uma ação nova de exoneração de alimentos.

15.6. OS ALIMENTOS NA GUARDA E NA TUTELA DO ECA Quando o Estatuto da Criança e do Adolescente faz referência à família substituta, prescreve em seu artigo 28 que a colocação da criança ou adolescente em família substituta se fará mediante a guarda, tutela ou adoção, tendo sempre em mira a manutenção dos vínculos familiares. A guarda destina-se a regularizar a posse de fato e pode ser deferida em caráter liminar ou incidental, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros (ECA, art. 33, § 1º). A guarda pode ser excepcionalmente deferida fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável (ECA, art. 33, § 2º), como é comum acontecer quando os avós ficam com a guarda dos netos, porque os pais estão ausentes, por abandono consciente e até inconsciente, quando envolvidos e dependentes de drogas, ou simplesmente afastados por motivo de viagem prolongada. Nestas ocasiões é frequente o pedido de guarda para a

regularização de situação de fato consolidada de longo tempo, compensada pela atenção e os cuidados prestados pelos avós, em arranjo familiar muito próximo do ideal e que contribui sobremaneira para o pleno desenvolvimento psicológico e social do neto e atento ao propósito de integral proteção da criança ou adolescente. A guarda do neto pelos avós é muito mais salutar que a colocação do neto em família adotiva, sendo certo que os avós não podem adotar seus netos, mas podem lhes rear todo o imenso e espontâneo amor que sentem por seus próprios descendentes, bastando lhes seja concedida a formalização jurídica através da expedição de um “termo de guarda”, que os habilite a representarem a criança ou assistirem o neto nos atos de seu interesse direto. Reza o artigo 33 do Estatuto que a guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, mas que não afasta o dever dos pais em prestar alimentos para seus filhos, até porque seguem sendo titulares do poder familiar, do qual não foram destituídos e tampouco suspensos, embora não exerçam seu dever e suas prerrogativas de pais, mas muito menos foi intenção da lei liberá-los dessa obrigação fundamental. No caso da tutela, dita o artigo 36 do Estatuto da Criança e do Adolescente, deve ser deferida a pessoa até dezoito anos incompletos, nos termos da lei civil (Código Civil) e esta pressupõe a perda ou suspensão do poder familiar e implica necessariamente o dever de guarda e se o tutelado não possui bens que lhe assegurem a subsistência, tem o tutor este dever de alimentar seu pupilo conforme seus haveres e condição (CC, art. 1.740, inc. I), sem que os genitores fiquem liberados da obrigação inerente aos pais de assegurarem aos filhos, com absoluta prioridade, dentre outros direitos igualmente essenciais, o fundamental direito à vida (CF, art. 227).

15.7. OS ALIMENTOS DO NASCITURO Para a teoria concepcionista, os alimentos têm seu fundamento no direito à vida, e a vida se inicia na concepção uterina,198 onde encontra ambiente para poder nascer com vida, e, por isso, seus direitos existem desde a concepção, em toda sua plenitude, ficando condicionados ao nascimento com vida tão somente os seus direitos patrimoniais. Para Alexandre Marlon da Silva Alberton, 199 quem está por nascer precisa de cuidados médicos, da assistência pré-natal, medicamentos e por vezes até de intervenção cirúrgica em ocorrências de maior gravidade, sem descurar dos indispensáveis cuidados garantidores do seu saudável desenvolvimento. Este já era o entendimento preconizado por Pontes de Miranda,200 de os alimentos do nascituro poderem ser reclamados pelo curador, “a quem os deva, ou a quem, em virtude de responsabilidade (CC/1916, art. 1.537, incs. I e II), os tenha de prestar. Se é certo que ainda não gasta em comida, roupa, educação, precisa o embrião de cuidados que têm o seu preço”.

Na constância do casamento a paternidade é presumida pelo artigo 1.597 do Código Civil, mesmo ocorrendo a separação de fato, estando a esposa grávida, podem ser pedidos alimentos liminares ao marido, pela máxima de pater ist est quem nuptiae demonstrat, em tutela antecipada, servindo os mesmos princípios se ausentes as núpcias, mas existindo prova consistente acerca da relação estável e da ostensiva fidelidade da mulher grávida. Dúvidas poderiam emergir acerca da paternidade decorrente de um vago relacionamento entre a mãe e o suposto pai, quando o comportamento da mulher não autoriza presumir uma evidente fidelidade e torna duvidosa a vinculação biológica enquanto não realizado o exame em DNA, ou enquanto não judicializadas outras provas itidas em Direito. Essa incerteza probatória não exclui o reclamo dos alimentos, até porque o devedor, a quem falsa ou equivocadamente for atribuída a paternidade, sempre poderá buscar o ressarcimento moral ou material ao ser descartada a sua paternidade (CC, art. 927).201 A reparação civil dos alimentos indevidamente pagos também é defendida por Helenira Bachi Coelho,202 por entender ter o direito de cobrar do real devedor a reparação quem atendeu à obrigação alimentar sem ser o devedor originário, sob pena de configurar o enriquecimento sem causa, porque o “terceiro que cumpre com obrigação que não é sua torna-se titular de direito de reparação civil. Assevera-se que os alimentos, por regra geral, não são íveis de restituição, porém essa regra aplica-se unicamente em relação ao alimentando”. No caminho inverso dos alimentos ao nascituro desponta a teoria natalista, pela qual o nascituro ainda irá nascer e o exercício de seus direitos fica condicionado ao nascimento com vida (CC, art. 2º), cuja condição já o exclui da titularidade de direitos, sendo descabido buscar alimentos contra o indigitado pai.203 Entre os mais acirrados defensores da teoria concepcionista, Silmara Juny Chinelato sustenta serem devidos alimentos ao nascituro, inclusive “ como direito próprio, em sentido lato – alimentos civis, para que possa nutrir-se e desenvolver-se com normalidade, objetivando o nascimento com vida”.204 A autora inclui nos alimentos a integral assistência médico-cirúrgica pré-natal, e abarca as técnicas especiais e cirurgias realizadas em feto além de alcançar as despesas com o parto.205

15.7.1. Dos alimentos gravídicos A Lei n. 11.804, de 05 de novembro de 2008, dá vida à teoria concepcionista ao reconhecer, agora sim, por expresso texto legal, o direito aos alimentos do nascituro, que fica garantido desde a sua concepção e não apenas condicionado ao seu nascimento com vida, como é a compreensão da teoria natalista, que só confere o direito alimentar com o nascimento do concebido. Venceu, portanto, a evidência do bom senso ao enumerar no artigo

1.694 do Código Civil uma nova modalidade de alimentos, consistente no direito alimentar do nascituro, denominado alimentos gravídicos e disciplinado pela Lei n. 11.804/2008. Esta já vinha sendo a tendência jurisprudencial e doutrinária brasileira, porque não haveria como atender ao preceito constitucional do fundamental direito à vida, à saúde, à alimentação, quando todas estas necessidades coincidem com a concepção e não só depois do nascimento com vida do nascituro. Os alimentos gravídicos representam uma pensão alimentícia reclamada pela gestante para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes no período compreendido entre a concepção e o parto, inclusive as despesas referentes à alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, conforme prescrição médica (art. 2º da Lei n. 11.804/2008), pois não seria justo que apenas a gestante arcasse com os custos e as responsabilidades da gravidez. Os alimentos gravídicos são devidos a partir da concepção e não após a citação do réu, como chegou a ensaiar o texto vigente que neste ponto mereceu veto presidencial, para obviar manobras que evitassem a citação do devedor alimentar. O juiz deve ser convencido da paternidade através da existência de indícios, fixando então os alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sendo sopesadas para a fixação do montante alimentar as necessidades da parte autora e, por evidente, as possibilidades financeiras dos genitores e não somente da parte ré, como sugere o artigo 6º da Lei n. 11.804/2008, até porque o parágrafo único do artigo 2º estabelece que os alimentos gravídicos devem levar em conta a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida. Após o nascimento com vida, os alimentos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão. Isso porque os alimentos gravídicos, de regra, não devem levar em consideração no período gestacional a condição social do alimentante. Contudo, nada obsta que estes alimentos possam ser revisados depois do nascimento, agora sim, também considerando o padrão social, econômico e financeiro do alimentante, desde que haja iniciativa processual para a revisão dos alimentos que deixam de ser gravídicos com o nascimento do credor e se convertem em pensão alimentícia e esta é associada à condição social do alimentante. Para a fixação dos alimentos gravídicos é suficiente a existência de indícios da paternidade,206 das chamadas presunções de fato (hominis), pelas quais as observações fáticas adquirem certo valor probatório, ou dispensam maior segurança na prova efetiva da relação de filiação. Evidentemente o juiz deve se ater a indícios fortes, capazes de levá-lo à presunção da paternidade, como ocorre com fotografias, escritos públicos e particulares, bilhetes, prova testemunhal, declarações e depoimentos, sendo presumida a paternidade no caso de a gestante ser casada com o réu e em todas as demais hipóteses ventiladas no artigo 1.597 do Código Civil, mesmo quando rompida a sociedade conjugal e nas situações de inseminação artificial homóloga ou

heteróloga, existindo prévia autorização do marido, como também am a ser presumidas, ao menos do companheiro, todas as paternidades advindas de preexistência de uma união estável que possa ser antecipadamente comprovada, por força da presunção de paternidade atribuída a todas as mulheres, casadas ou não (Lei n. 13.112/2015). É ônus da mulher grávida colacionar os indícios que apontem para a alegada paternidade, diante da impossibilidade de ser exigida prova negativa por parte do indigitado pai.207 Também foi vetada a realização do exame em DNA durante a gestação, diante do risco imposto ao feto com a retirada de material genético. Resta nestes casos, sobremaneira, facilitada a prova da paternidade. Originariamente estava prevista a responsabilidade objetiva da autora da ação pelos danos materiais e morais causados ao réu pelo resultado negativo do exame pericial de paternidade, cujo dispositivo foi vetado por se tratar de norma intimidadora, eis que criaria hipótese de responsabilidade objetiva pelo simples fato de a ação dos alimentos gravídicos não ser exitosa, importando, portanto, na possibilidade de devolução dos valores pagos, dentre outras responsabilidades. Contudo, tal veto não descarta ser apurada a responsabilidade subjetiva da autora da ação, uma vez provado o dolo ou a culpa ao apontar o réu indevidamente como sendo o genitor do nascituro. Caso contrário se retomariam os abusos da máxima do ancien droit , segundo a qual era dado crédito à palavra da mulher grávida, onde ela informava o nome do homem que a engravidara.208 É de cinco dias o prazo para defesa do réu, contado de sua citação, embora os alimentos sejam devidos desde a concepção e se não apresentar defesa o silêncio enseja a issão da paternidade, condicionada, evidentemente, ao nascimento com vida do nascituro.

15.8. OS ALIMENTOS DOS RELATIVAMENTE INCAPAZES Entre os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos estão aqueles cuja lei civil reconhece a capacidade para a prática dos atos da vida civil, mas condicionada à assistência dos seus responsáveis, seus parentes ou pessoas especificamente nomeadas pela lei ou declinadas por determinação judicial. Para os relativamente incapazes grassa o consenso legal da existência de certo grau de discernimento, destinatário de uma fiscalização pela visão, experiência e tirocínio de quem pelo tempo e pela maioridade civil se apresenta com o desenvolvimento mental completo, e havido por tais característicos e por outros vínculos de ordem parental, jurídica ou legal, como a pessoa melhor versada para assessorar os relativamente incapazes no exercício dos atos da sua vida civil. É como pondera Arnaldo Rizzardo: 209 “Nessa idade, o indivíduo, sem dúvida, já atingiu certo desenvolvimento, sendo que se encontra intelectualmente amadurecido para razoavelmente entender e medir ou aquilatar as consequências de seus atos, mas não em grau suficiente para agir com plena autonomia ou independência.” Para a integral validade dos atos das pessoas relativamente capazes, situadas entre os

dezesseis anos completos e os dezoito anos incompletos, é imprescindível a assistência do pai ou da mãe, titulares do poder familiar, ou do tutor, quando os genitores são falecidos ou foram destituídos do poder familiar. Há diferença entre a assistência e a representação, porque os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos são assistidos por seus pais, estabelecendo o artigo 1.690 do Código Civil ser da competência dos pais representarem os filhos menores de dezesseis anos, bem como assisti-los até completarem a maioridade ou serem emancipados. No direito familista a representação decorre da incapacidade de o sujeito declarar a sua vontade, ou de realizar um negócio jurídico em razão da sua menoridade, por causa de enfermidade ou deficiência mental,210 e, como arremata Arnaldo Rizzardo,211 “se a representação é legal, e envolve, v.g., os filhos, o pressuposto está na paternidade e na maternidade, enquanto um dos requisitos verifica-se no exercício do poder familiar. Já os efeitos compreendem a exigência da obediência dos filhos, o seu sustento, guarda e educação, dirigir-lhes a criação e formação, tê-los em sua companhia, dentre vários outros discriminados no artigo 1.634 e outros dispositivos do Código Civil”. Se de um lado existe representação, como diz Fábio Maria de Mattia,212 “quando uma manifestação de vontade emana não de quem deve fazê-la, mas de outra pessoa e os efeitos se produzem, contudo, como se a manifestação de vontade emanasse da primeira pessoa”, na seara de atuação do direito familiar qualquer conflito de interesse entre o representante e o representado, embora fosse incontroverso o representante atuar em abono aos interesses do representado, ainda assim a sua vontade pode ser contrariada porque devem prevalecer os interesses dos filhos sob o poder familiar. Estes efetivos interesses de representação são associados aos incondicionais deveres de sustento, guarda e educação, pois compete aos pais dirigir a criação e a formação dos filhos e nem sempre nas crises conjugais, geradoras de processos conflitivos, como, por exemplo, os de cunho alimentar, prevalece a soberana vontade do representado ou do assistido.

15.9. A REPRESENTAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO NOS ALIMENTOS Os menores de idade não podem intervir e nem atuar pessoalmente nas manifestações da vida jurídica, porque sua capacidade de articulação e de compreensão dos atos da vida civil não se encontram suficientemente amadurecidos. Com o advento da atual codificação civil, a menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando então a pessoa adquire a plenitude de sua aptidão e fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Enquanto total ou relativamente incapazes e não emancipados, a representação ou a assistência dos filhos é ostentada pela autoridade parental de seus genitores, tendo o poder paterno do Código Civil de 1916 cedido lugar ao poder familiar da codificação em vigor.

Paulo Luiz Netto Lôbo213 diz haver se convertido o poder familiar em um ônus dos pais, em virtude da parentalidade ser sempre voltada ao interesse dos filhos, estando a representação dos pais predeterminada pela lei, para suprir a falta de capacidade do representado e sob a fiscalização ministerial quando em trânsito judicial. Na ação de alimentos a participação do Ministério Público é obrigatória, devendo intervir nos processos com interesses de incapazes, como fiscal da lei, e como parte quando toma a iniciativa de promover a ação alimentar em nome do incapaz.214 A intervenção do Ministério Público é necessária em qualquer modalidade de demanda alimentar de menor, tanto de conhecimento para o arbitramento da pensão alimentícia como na ação de revisão dos alimentos, e igualmente na fase de execução dos alimentos, devendo ser assegurado ao Ministério Público a manifestação processual como custos legis, e quando propõe a ação de alimentos em nome do incapaz.215 Segundo Cristiano Chaves de Farias,216 o Ministério Público “atua como órgão agente (parte autora) ou como órgão interveniente (custos legis). Como agente, atuará como parte autora (em substituição processual, fazendo exceção à regra do artigo 18 do C nas hipóteses de defesa da própria sociedade e de substituto processual de determinados direitos”, sendo inequívoco que pela adequação do atual Código de Processo Civil ao texto constitucional o Ministério Público atuará na defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses e direitos sociais e individuais indisponíveis (C, art. 176), e intervirá como fiscal da ordem jurídica nos processos que envolvam interesse de incapaz (C, art. 178, II). No rol das hipóteses de substituição processual do Ministério Público, previsto na esfera específica do artigo 127 da Carta Política de 1988, dos chamados direitos individuais e indisponíveis, encontra-se o direito personalíssimo aos alimentos, competindo ao Ministério Público garantir, quando for o caso, o império da norma constitucional.217 Conforme Sérgio Porto, o Promotor Público218 como substituto processual visa a preservar um interesse particular de enorme repercussão na vida social. Contudo, este não é um entendimento pacificado, mas controverso, porque seria excepcional a atuação concedida ao Ministério Público nas ações de alimentos, na condição de substituto processual, orientando--se uma parcela da doutrina e da jurisprudência por descartar a tutela ministerial, como substituto processual na promoção da ação alimentar. Para Yussef Said Cahali219 “não parece ser este o melhor entendimento, prevalecendo, de resto, a jurisprudência no sentido de que o representante do Ministério Público (como Curador Geral ou como Curador da Família ou dos incapazes) não tem qualidade para propor ação de alimentos, como também a ação de investigação de paternidade, ou qualquer outra, em nome de menores que estejam sob o poder familiar, sob a guarda e responsabilidade de qualquer dos genitores, pois a estes ou àqueles cabe a representação em

juízo”.220 Portanto, seria da iniciativa pessoal do interessado, ou por seu representante legal, provocar a relação jurídico-processual, valendo-se de profissional habilitado, de sua livre escolha ou indicado pelo juiz onde não houver serviço da Defensoria Pública. O Ministério Público atuará na demanda de alimentos como fiscal da lei, como custos legis. Destarte, é da iniciativa do credor da pensão alimentícia reclamar através de advogado os alimentos necessários, mesmo quando se trate de incapaz, cuja presença em juízo é procedida por representação de seus responsáveis. Nem mesmo haveria legitimação processual absoluta do Promotor da Infância e da Juventude, à luz do artigo 201, inciso III, da Lei n. 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), quando estabelece ser da incumbência do Ministério Público “promover e acompanhar as ações de alimentos”, naqueles procedimentos da competência da Justiça da Infância e da Juventude, porque somente quando o menor está fora do poder familiar, destituídos seus genitores da sua representação legal, poderá ser então substituído pelo Ministério Público na postulação do crédito alimentar.221 Para Yussef Said Cahali: “(...) não se tratando de menor em estado de abandono, ou em situação irregular na linguagem do Código anterior; tratando-se, portanto, de menores de 18 anos em situação regular, sob a guarda e responsabilidade de seus representantes legais, as ações de alimentos em que o mesmo seja interessado têm curso pela Vara de Família e não perante o Juiz da Infância e da Juventude.” Portanto, a capacitação processual do Curador da Infância e da Juventude estaria adstrita aos menores de dezoito anos de idade, em estado de abandono, porque não tutelados por seus pais, que seriam os seus representantes naturais. A essa conclusão chegou o Superior Tribunal de Justiça no REsp. n. 89.661-0, sendo Relator o Min. Barros Monteiro, julgado em 27.08.1996: “Ação de alimentos. Ministério Público. Substituto processual. Ilegitimidade. Estatuto da Criança e do Adolescente. Tratando--se de menor que se encontra sob a guarda e responsabilidade da genitora, falta legitimidade ao Ministério Público para ajuizar ação de alimentos como substituto processual. Maioria.” Excepcionalmente, é concedida pelo artigo 22, inciso XIII, da Lei Complementar 40, capacidade postulatória ao órgão do Ministério Público para prestar assistência judiciária aos necessitados, onde não houver serviço próprio de assistência judiciária, sem restrição da idade, e esta ressalva a lei não faz ao enunciar ser função do Promotor Público promover as ações de alimentos, quando inviável a atuação da assistência judiciária. Especialmente naquelas Comarcas onde não existe serviço da Defensoria Pública, sendo comum o amparo conferido pelo Promotor de Justiça para viabilizar o ingresso da demanda de alimentos do alimentando sem o a advogado.

A legitimação do Ministério Público para patrocinar as causas de alimentos das pessoas beneficiárias da assistência judiciária gratuita, em Comarcas onde inexiste a atuação da Defensoria Pública, condiz com a essencial atividade jurisdicional do Ministério Público, prevista no artigo 127 da Carta Federal de 1988, ao lhe incumbir a defesa dos interesses individuais indisponíveis, estando apto a referendar acordos sob a sua supervisão, que têm força de título executivo extrajudicial (C, art. 784, IV). Para Belmiro Pedro Welter 222 o Ministério Público age dentro das suas funções institucionais, elencadas no artigo 129 da Constituição Federal. Essa atribuição concedida ao Ministério Público para atuar como substituto processual assegura no campo do pleito alimentar, do alimentando hipossuficiente e sem alcance ao serviço gratuito da sua representação judicial, o princípio constitucional de ir o ao Poder Judiciário, na solução de suas controvérsias jurídicas, sempre quando marcadas pela característica da indisponibilidade e da ausência de serviço jurídico da Defensoria Pública.223 Direitos indisponíveis, explica Pedro Roberto Decomain,224 “são aqueles dos quais seus titulares, pessoalmente ou através de eventuais representantes, legais ou convencionais, não podem validamente abdicar.” A atribuição do Ministério Público, desenhada pelo artigo 127 da Constituição Federal de 1988, é, portanto, fundamental para materializar os princípios da dignidade humana, da alimentação e de uma paternidade responsável, todos esculpidos nos artigos 226, 227, 229 e 230 da Lei Maior, e assim preservar a ordem jurídica e resguardar a paz social.225 Em defesa intransigente da legitimidade processual ativa do Ministério Público na ação de alimentos, Cristiano Chaves argumenta ter sido entregue ao parquet a incumbência da “defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127), e configurando os alimentos matéria de natureza indisponível, por simples exercício lógico, se vislumbra a plena legitimidade da Instituição para promover, em juízo ou fora dele, procedimentos tendentes a garantir e efetivar tal direito (indisponível)”.226 Acresce à atribuição constitucional do agir ministerial como agente o reforço expresso no artigo 201 da Lei n. 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), ao autorizar o Ministério Público a aforar ação de alimentos na proteção integral da criança ou do adolescente, sem qualquer ressalva ou condição, não cometendo ao intérprete discutir o alcance da norma,227 muito mais quando o STJ já se pronunciou exatamente neste sentido, através dos votos dos Ministros Sálvio de Figueiredo Teixeira e Ruy Rosado de Aguiar, no julgamento do REsp. n. 89.661/MG, na Quarta Turma, em 27.08.1996, e publicado no DJU, de 11.11.1996.228 E a legitimação ministerial para a ação de alimentos, como forma de garantia constitucional de o à justiça, proclama amiúde, aos mais necessitados, o tratamento

igualitário com o efetivo o ao Judiciário, sendo irrelevante a existência de serviço de Assistência Judiciária Gratuita, por se tratar de legitimidade concorrente do Ministério Público em aforar ação alimentícia no interesse individual e indisponível de criança ou adolescente, não estando estampado em lei alguma qualquer ressalva à atuação ministerial condicionada à existência ou não de serviço de assistência judiciária gratuita.229 Ademais de tudo, não é outra a dicção da Lei n. 8.625/1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), em seu artigo 32, inciso II, ao determinar que “compete aos Promotores de Justiça, dentro das esferas de atribuições: (...) II – atender a qualquer do povo, tomando as providências cabíveis”, como pode ser observado, independente da condição social e econômica do jurisdicionado, e muito menos condicionado à inexistência de serviço específico de assistência judiciária gratuita em sua Comarca.

15.10. O CONSTRANGIMENTO DA AÇÃO OU DA EXECUÇÃO ALIMENTAR A capacidade civil foi reduzida para os dezoito anos de idade (CC, art. 5º). Desse modo, no campo do crédito alimentar o menor totalmente incapaz é judicialmente representado em juízo por seus genitores, e assistido por seus pais quando relativamente incapaz. Como afirmam Enneccerus, Kipp e Wolff:230 “O pensamento, a vontade, a consciência do dever e da responsabilidade dos próprios atos são no homem o resultado de um desenvolvimento gradual”, e o Direito brasileiro reconhece a capacidade civil da pessoa ao completar os dezoito anos, quando adquire maturidade suficiente para produzir por sua livre-iniciativa e por sua exclusiva vontade os atos da vida civil, e cessa desde então a potestade familiar. Enquanto menores os filhos, aos genitores compete a guarda e a direção nos atos da vida civil, até porque o direito de guarda supõe justamente o direito de vigilância da prole enquanto incapaz, sendo tarefa dos pais proibirem todas as relações havidas por perigosas ou inoportunas aos filhos e de velarem por sua instrução e pela sua formação. Porque incapazes para a prática pessoal dos seus direitos, a representação ou a assistência processual dos menores absoluta ou relativamente incapazes é a solução jurídica para ampliar o âmbito de atuação de quem ainda não alcançou em razão de sua menoridade a sua representação na sociedade e o exercício autônomo dos atos de sua vida civil. A incapacidade, quando absoluta, considera aqueles que pela idade ou pela saúde são totalmente inaptos à prática dos atos da vida civil, e, como disse Rafael Garcia Rodrigues,231 relativamente incapazes são aqueles não totalmente desprovidos de capacidade de exercício de direito ou de fato, situando-se numa linha intermediária dentre os com capacidade plena e aqueles totalmente impossibilitados de praticarem os atos da vida civil. Amiúde, a representação do incapaz ou a sua assistência, quando relativa a sua

incapacidade, se dá na esfera jurídica, ostentando os pais, em princípio, a representação legal dos filhos menores e não emancipados. A vontade do relativamente incapaz, embora juridicamente relevante para gerar efeitos jurídicos, sob pena de anulação (CC, art. 171), necessita do acompanhamento do assistente para certos atos.232 Conforme Alfonso Ventoso, 233 o poder familiar é exercido pelos pais em pé de igualdade, fruto da progressiva participação da genitora na direção da família. A atuação solidária dos progenitores no exercício do poder familiar perde espaço quando os pais atingem destinos e projetos diferentes na elaboração da sua vida pessoal, diante do desmanche do casamento, com implicações na custódia da prole. Advindo a separação dos pais e na esteira dela a custódia unilateral dos filhos, surge na configuração judicial dos direitos da prole a busca do crédito alimentar. Desse modo a assistência ou mesmo a representação absoluta dos filhos por seus genitores, no exercício conjunto do poder familiar, intenta não apenas a proteção das crianças e adolescentes e dos incapazes, como também resguardar a boa-fé de terceiros que com eles contratam. Quando os pais atuam conjuntamente no interesse dos filhos, suprimindo a incapacidade quando ela é absoluta, ou complementando a autonomia privada quando ela é relativa, usualmente sua intervenção é voltada para a organização da família e no interesse da prole. Separados os pais, o poder de direção será exercido por aquele genitor com o qual o filho a a conviver permanentemente, depois de formulada a ruptura fática ou jurídica do casamento, embora não possa ser ignorada a asserção de Alfonso Ventoso, de que: 234 “(...) a separação não se opõe necessariamente a que se aplique a regra geral, é dizer, o exercício conjunto do pátrio poder. E tampouco a que determinadas funções (por exemplo, istração dos bens dos filhos) correspondam ao pai e as restantes à mãe (...) o problema pode resolver--se com maior flexibilidade em atenção às circunstâncias que concorrem em cada caso”. O conflito conjugal dos pais demanda atenção especial quando respeita à busca processual dos alimentos da prole relativamente incapaz, a qual outorga procuração judicial em conjunto com o seu genitor-guardião. Com a desordem conjugal, pai e mãe tendem a acentuar suas divergências e a disputarem a atenção dos filhos, embora normalmente estejam apenas dissimulando o verdadeiro foco das suas velhas discussões e que justamente resultaram na separação do casal. Culpas e responsabilidades são maldosamente transportadas para os filhos, terminando a própria prole por temer perder o amor do genitor alimentante, e como pondera Maria Tereza Maldonado:235 (...) “a permanência de guerra e conflitos e a falta de estabilidade de quem fica com os filhos são os fatores que mais contribuem para as dificuldades emocionais de crianças e adolescentes”.

A inadimplência propositada da pensão alimentícia dos filhos gera para a mãe-guardiã previsíveis dificuldades de istração e de manutenção dos compromissos dos filhos, com o atraso das contas e cobranças vindas de todos os quadrantes e com as mais variadas urgências. Tal quadro a obriga ao ingresso da execução de alimentos, verdadeiro calvário processual do alimentando,236 com soluções judiciais conhecidamente morosas, tendentes a minarem as resistências do genitor representante ou assistente, que vê e convive com nítida estratégia de enfraquecimento de sua autoridade parental, sendo os filhos constrangidos a demoverem do ingresso da ação executiva e aliviarem o peso da culpa, por terem promovido a demanda executiva de prisão civil do pai devedor alimentar, ou muitas vezes sendo seduzidos por recompensas financeiras, como a promessa de compra do primeiro automóvel, viagens, e outros atrativos de consumo, todos ofertados no propósito de inviabilizar a execução processual que prescinde da da procuração do credor relativamente incapaz junto com o seu genitor assistente, como pressuposto indissociável para o ingresso da ação de execução de alimentos. Cessando a menoridade aos dezoito anos completos, embora seja pouco provável assistir no cotidiano das famílias a real emancipação profissional da prole, o legislador fugiu ainda mais da realidade do direito familiar brasileiro, pois tornou mais difícil a cobrança e o efetivo recebimento do crédito alimentar dos filhos que, embora adultos pelo fator idade, seguem morando com um de seus genitores e dependendo financeiramente do ascendente provedor para a conclusão de sua formação estudantil, universitária e profissional. Na prática, a redução da idade como fator de reconhecimento da capacidade civil do alimentando apenas confere ao filho destinatário dos alimentos o direito de ele receber diretamente a sua pensão alimentícia e sua total autonomia na eventual execução de sua pensão. Se, à primeira vista, isto pode parecer salutar para o exercício de istração das finanças pessoais do filho credor de alimentos, no enfrentamento fático não serão poucas as dificuldades e os constrangimentos causados pela maioridade civil aos dezoito anos de idade. É função da pensão alimentícia atender aos diferentes compromissos de manutenção e de subsistência do credor de alimentos, desde os custos com nutrição, moradia, saúde, vestuário até o ensino fundamental e, se possível, a formação profissional. As despesas com habitação, transporte, moradia e saúde costumam ser istradas pelo genitor-guardião do credor dos alimentos, prática capaz de criar inúmeras desavenças processuais geradas a partir de ressentimentos conjugais, quando o alimentante põe em dúvida a boa aplicação da pensão alimentar. Ao ascendente-guardião é tomado o encargo de orçar, compor e prover as despesas dos filhos e de istrar o orçamento doméstico em caixa único, gerenciando seus recursos

pessoais e o montante da pensão alimentícia. Por conta dos insepultáveis conflitos afetivos e parentais, abundam discordâncias, atrasos e crônicas situações de inadimplência da pensão alimentar, a gerarem uma profunda instabilidade na istração e manutenção das necessidades básicas e de todas as prioridades na manutenção e educação do credor de alimentos. Dessas crises usualmente infundadas de desconfiança da istração da pensão alimentícia, tem sido a genitora o alvo preferido das acusações de desvio, malversação e incompetência na istração da verba alimentar, e já na fase da incapacidade relativa do alimentando surgem verdadeiras campanhas de desmoralização e de perda de credibilidade da capacidade de gestão da genitora, com promessas sedutoras de adiantada independência financeira do filho, que deveria ar a receber diretamente a sua pensão, tirando-a da istração materna. A prole é convencida a não referendar qualquer movimento processual de ação ou de execução alimentar, e com esta tática fica a guardiã inerte e impotente para executar as pensões em atraso, porque o filho relativamente capaz precisa a procuração judicial em conjunto com a mãe ou o pai custodiante. O assédio e a tentativa de manipulação da prole relativamente incapaz, de quem os provedores buscam o desestímulo na execução das pensões porventura em atraso, costumam criar insuperáveis constrangimentos, pois os pais se fazem vítimas da ameaça de prisão de uma execução por coação pessoal. Não é nada raro deparar com o ascendente-guardião se valendo de empréstimos de terceiros para cobrir a defasagem pensional, ou buscando em suas reservas pessoais, se existentes, quando não raro superficiais e escassos, os recursos emergen-ciais para evitar ocorra solução de continuidade nos estudos e nos compromissos financeiros existentes com a criação e a formação dos filhos. À vista dessas evidências afigura-se um grande equívoco exigir na ação de arbitramento dos alimentos, e muito mais durante a fase de eventual execução das pensões impagas, firmem os filhos relativamente incapazes a procuração judicial em abono à assistência do genitor-guardião. Tal exigência serve apenas para tolher o direito e para dificultar as relações familiares, já suficientemente agravadas pela falta de dinheiro e pelos problemas gerados pela inadimplência alimentar, seja ela justificada ou não. Filhos, de um lado, sendo estimulados a não promoverem a cobrança executiva da pensão, porque se tornam moralmente responsáveis pelo possível confinamento do pai, e, no outro extremo, sendo pressionados pela falta da pensão, gerando dívidas e as cobranças de todas as pessoas próximas, porque a falta de dinheiro impossibilita o pagamento dos compromissos inarredáveis, como o são as mensalidades escolares, os cursos extracurriculares, tudo a gerar dívidas e causar na esteira desse caos a falta do alimento, o corte do estudo, do tratamento de saúde, do lazer, e o constrangimento das oestações dos vizinhos de condomínio, insatisfeitos com o não pagamento do rateio condominial.

Isso quando os filhos não são convencidos a firmarem falsa quitação das pensões atrasadas, sempre sob a promessa de vantagens, acenos de gratidão pela lealdade conquistada diante do frágil e vulnerável dependente, que já sofre de longa data do sentimento de rejeição, ou apenas se vê acuado pelo simples, mas invencível, temor referencial. Inquestionavelmente, a maioridade da prole não é suficiente para privar da istração do ascendente-guardião os recursos financeiros oriundos da pensão alimentícia, porque os filhos nesta idade ainda não se mostram realmente independentes, embora apresentem independência jurídica ao alcançarem os dezoito anos completos. Morando todos na mesma habitação sob a istração do genitor-guardião, não comete, até pelo bom senso e pela necessária paz familiar, permitir à prole emancipada pela maioridade civil ditar as condições e as prioridades das despesas da casa, ou ando os filhos maiores a atenderem pessoalmente aos encargos da casa materna, cujo orçamento doméstico inclui as despesas do seu sustento. É fácil imaginar o desgaste acarretado por esta situação, se seguissem os filhos totalmente dependentes dos cuidados maternos e da usual istração do lar pela genitora, em contraste com a pretensão de reivindicarem o direito de ordenar o destino de cada uma das despesas do lar familiar. A Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul mensurou os estragos originados de uma situação semelhante, decidida no Agravo de Instrumento n. 598.323.335, do qual foi Relatora a Des.ª Maria Berenice Dias, mantendo a pensão sob a istração da genitora responsável pela subsistência dos filhos.237 À luz dessa incontestável realidade de inaceitável manipulação da prole, onde figura o genitor-alimentante pretendendo ativamente impor atitudes omissivas à prole credora de alimentos impagos, tanto durante a fase de assistência na incapacidade relativa quanto na fase adulta dos dezoito anos completos, porque em qualquer uma dessas hipóteses, ao acudilas judicialmente, o julgador cria uma situação de constrangimento à prole, ou de um excesso de poder do filho ainda residente com o ascendente-guardião, porque põe nas mãos do menor a responsabilidade de decidir sobre a continuação da execução de alimentos das pensões alimentícias insaldadas, pois sendo destinatário dos alimentos a lei exige a outorga conjunta da procuração pelo filho relativamente incapaz, e sabidamente poucas vezes terá o filho credor de pensão a isenção mental e equilíbrio emocional suficientes para executar o pai alimentante. Portanto, enquanto dependente apenas na legalidade jurídica e não no plano fático, não há por que aceitar supostas quitações de pensões ditas pagas pelo devedor alimentar diretamente aos filhos credores, e arrimado na mecânica processualística brasileira o juiz ordenar a extinção do processo de execução alimentar.238 Mesmo no espectro da incapacidade relativa, não se afigura justo o genitor pretender

abater da dívida alimentícia os valores correspondentes a pagamentos efetuados diretamente aos menores, quando a gestão dessas despesas pertence à genitora-guardiã. Não é justo deva prevalecer a suposta vontade do filho, quando, por exemplo, no transcorrer da execução de alimentos ele atinge a maioridade civil, sendo aceita a sua singela vindicação de desistência da ação. Se deve ser acolhida tão estranha e súbita desistência, esta só poderia surtir efeitos do implemento da maioridade em diante e não retroativamente,239 e muito menos para extinguir uma dívida que deveria ter sido paga durante a menoridade do alimentando e que não foi liquidada, não sendo correto concluir que o decurso do tempo seja um leal aliado do devedor, laborando em parceria com a natural letargia da burocracia processual, exsurgindo com o lapso temporal um repentino e inusitado perdão judicial do débito alimentar de um devedor renitente, que nunca cumpriu rigorosamente com o acordo ou com a sentença alimentar. Melhor agiria o legislador na preservação psíquica dos filhos, quando ainda residem com um dos pais e enquanto ainda credores de pensão alimentícia, mesmo como estudantes, embora já maiores de idade, se dispensasse a outorga de procuração nas demandas de cobrança de alimentos atrasados, cujo montante, provavelmente, já foi suprimido pelos ingentes esforços do guardião, valendo-se de recursos próprios, ou de créditos adiantados por terceiros para suprir a obrigação alimentar do devedor, tornando-se o genitor o verdadeiro credor dos alimentos impagos e executados em nome do filho recémemancipado.240 Foi neste lúcido sentido que a Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul decidiu na Apelação Cível n. 70.014.704.209, relatada pelo Des. Ricardo Raupp Ruschel e julgada em 23 de agosto de 2006, por dispensar a juntada de nova procuração com a seguinte ementa: “Apelação Cível. Embargos de Terceiro. Preliminar Rejeitada. A exigência de nova procuração do apelante por ter completado a maioridade no curso do processo, no momento, seria primar pelo excesso de formalismo processual, que não condiz com a efetividade jurisdicional. Execução de alimentos. Penhora dos rendimentos da empresa, cujo devedor é sócio minoritário (1,44% das quotas). Princípio da disregard inaplicável no caso. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica é aplicada aos casos excepcionais, quando demonstrada a existência de dados inequívocos das manobras fraudulentas do executado/sócio para frustrar o cumprimento da obrigação alimentar. O que impõe manter a decisão que indeferiu a restrição dos bens de empresa que não é parte do processo e cujo patrimônio não se confunde com o de seus sócios. Preliminar rejeitada e recurso desprovido.” E, se porventura pudesse ser afirmado não existir na legislação brasileira alguma disposição desobrigando a outorga de procuração pelo filho relativamente incapaz, a ser assistido por seu genitor na ação ou execução de alimentos, conviria considerar a concepção editada pelo artigo 227 da Constituição Federal, ao dispor novo padrão de valor em relação

à criança e ao adolescente, também ressaltado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 18 da Lei n. 8.069/1990),241 ao consignar como alicerce da estrutura constitucional ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, colocando-os a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.242 Ninguém poderá dizer de sã consciência que um filho cuja pensão foi negligenciada não estará sendo discriminado, explorado, violentado em seu direito e em sua dignidade, com crueldade e opressão, ao lhe exigir por cega devoção ao amor paterno e em nome de sua aparente autonomia seja constrangido, na maioria das vezes, a desistir de seu direito alimentar, coagido moralmente a barganhar pelo dever de lealdade imposto pelo ascendente devedor de alimentos, diante da exigência do sinete da procuração judicial.

15.10.1.O abuso do direito Os pais têm em relação aos filhos um dever constitucional de sustento, assegurando à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde e com igual prioridade à saúde mental, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, dentre outros direitos igualmente fundamentais. E uma das maneiras essenciais de atender estas necessidades básicas e estruturantes da vida de um descendente em formação é lhe assegurando o inteiro e pontual direito alimentar, especialmente quando os pais se encontram separados e vige um vínculo jurídico de pensão alimentar. Quando um genitor não guardião falta com estas suas obrigações parentais e, especialmente quando ele se esquece do seu dever alimentar porque coloca seus dependentes como instrumento das suas recolhidas e mal resolvidas desavenças afetivas, imaginando estar pagando alimentos em excesso ou conjeturando malversação materna na gestão destes recursos e disto extrai a ilação, usualmente falsa, de ser vítima de uma conspiração alimentar, com efeito, que este genitor abusa do direito do dependente dos alimentos. Também abusa do direito do menor aquele progenitor que simplesmente se vale da carência afetiva proveniente da ausência do seu pai e sob os auspícios de uma reaproximação acena em contrapartida, com a cobrança de um dever de lealdade, e exige que seu filho, credor de alimentos, se omita de outorgar procuração para a cobrança executiva dos alimentos devidos e deste modo inviabilizando a execução alimentar. Qualquer dessas posturas cuida de verdadeiro abuso do direito (CC, art. 187) praticado pelo devedor alimentar, quem se esconde por detrás de uma suposta exigência formal da procuração do relativamente incapaz, como se o Judiciário não fosse capaz de perceber esta

armadilha que inibe e constrange o credor de alimentos de receber sua pensão alimentícia que, aliás, já foi despendida pelo genitor guardião, tornando-se este o real credor do valor executado, eis que precisou cobrir o déficit alimentar causado pela voluntária inadimplência do alimentante e não porque não pudesse pagar, mas que se vale destas firulas legais para obter um ganho pessoal e não para proteger o direito do alimentando relativamente incapaz. O alimentante executado não exerce efetivamente, o direito e a real proteção do menor ao lhe negar a pensão alimentícia, condição de sua subsistência e vida digna, e, por isto, o exercício de um direito fundamental, valendo-se do vil argumento de que o filho, antes por ele ameaçado, já havia sido condicionado a não outorgar procuração, sob pena de perder o “amor” paterno. Essa perversa e incoerente exigência formal de procuração do assistido relativamente capaz, como pode ser visto, entre outros julgados, foi rechaçada na Apelação Cível n. 70.025.228.743 da Oitava Câmara Cível, relatada pelo Des. José Siqueira Trindade,243 fazendo com que prevalecesse o direito e o bom senso, e assim desmascarando este velho e batido expediente que aos 16 anos de idade, inviabiliza a cobrança executiva do fragilizado, alienado e vulnerável credor de alimentos, que pensa estar conquistado o amor e o afeto de seu insensível genitor.

15.10.2.Falta de alimentos como violência doméstica A falta da prestação de alimentos na constância do relacionamento afetivo de um casamento ou de uma união estável, quando presente a dependência financeira de um dos parceiros, constitui uma evidente violência doméstica, tratando a própria Lei Maria da Penha de veicular as formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, quais sejam, a violência física, psicológica, sexual, patrimonial e moral, prescrevendo o artigo 7º da Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, configurar violência doméstica ou familiar, inciso IV, a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que caracterize retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades. Segundo Marie- Hirigoyen, é preciso considerar a pressão econômica como uma forma particular de violência psicológica, uma chantagem suplementar, que impede as mulheres de saírem da relação alienante, já que elas têm a mesma dificuldade para abandonar o companheiro quando são suas dependentes financeiras. A pressão econômica é exercida de um modo diferente para cada situação conjugal, porém em todos os casos se trata de subtrair da mulher a sua autonomia e conseguir que ela não tenha margem de manobra para libertar-se da sua relação.244

15.11. ALIMENTOS E PRESTAÇÃO DE CONTAS

A ação de prestação de contas tem assento nos artigos 550 a 553 do C de 2015, e está dotada pela configuração colacionada pelo vigente C de uma única função, que é a possibilidade de ajuizamento de ação para exigir contas, não mais sendo possível sua propositura para fins de o devedor prestar contas por sua iniciativa, em movimento processual de quem se julgava no dever de prestá-las. Esta iniciativa que existia na C de 1973 desapareceu, e pelas regras do atual Código de Processo Civil apenas o credor de contas poderá ajuizar a ação visando exigir as contas de quem, por lei, deva prestá-las. A rendição de contas é uma operação contábil efetivada por toda a pessoa atuando no interesse de outra, detalhando em juízo os componentes contábeis de débito e crédito exercidos a título de istração, gestão de negócios ou mandato. Tratando-se de alimentos, reiteradamente a jurisprudência vinha decidindo não ser exigível a prestação de contas do guardião de filho credor de pensão alimentícia, em razão da irrepetibilidade dos alimentos, não havendo como o alimentante pretender a eventual restituição de alimentos desviados ou mal empregados.245 Para José Carlos Teixeira Giorgis a jurisprudência abjurava a pretensão por impossibilidade jurídica do pedido, pois o crédito é do filho e não do seu guardião, sendo o genitor acionado parte ilegítima para responder à ação de prestação de contas, salvo requeira o próprio rebento as contas da mãe através do Ministério Público.246 E como a avaliação das necessidades do crédito pensional foi realizada na demanda de fixação do montante alimentar, ou através de acordo das partes, seria despropositado pretender revisar posteriormente, por meio de uma prestação de contas, em qual medida teriam sido utilizados os valores pagos como alimentos, e se o alimentante imagina estar elevado o valor dos alimentos deve promover a competente ação revisional.247 Em conformidade com o artigo 555 do C, as contas devem ser apresentadas na forma adequada a que se refere o artigo citado, especificando-se as receitas, a aplicação das despesas e os investimentos se houver, não mais se valendo como no C/1973 da expressão na forma mercantil, dispensando a apresentação das contas dentro de um rigor técnico como sucedia na vigência do C revogado, desde que seja possível verificar a aplicação das receitas e despesas com a clareza sobre os pontos duvidosos suscitados pelo autor, mas valendo-se da forma contábil se as contas a serem prestadas forem dotadas de maior complexidade.248As contas serão apresentadas na forma adequada, já instruídas com os documentos justificativos, especificando-se as receitas, a aplicação das despesas e os investimentos, se houver (C, art. 551, § 2º), bem como o respectivo saldo, que sendo credor, consoante declarado na respectiva sentença, poderia ser cobrado em execução forçada (C art. 552 do C), não fossem os alimentos dotados de caráter assistencial, destinados ao consumo desde a sua percepção e, portanto, não podendo ser repetidos. Embora o artigo 1.589 do Código Civil, a exemplo do artigo 15 da Lei do Divórcio,

possibilite ao pai ou à mãe não guardião fiscalizar a manutenção e educação dos filhos menores, a ação de rendição de contas só teria trânsito processual se fosse proposta diretamente pelo credor contra o de seus alimentos.249 Não obstante a lei reconheça o direito de o genitor fiscalizar a manutenção do filho sob a custódia física do outro progenitor, não poderia exigir prestação de contas de recursos que não lhe pertencem, e neste sentido haveria impossibilidade jurídica do pedido,250 não sendo lícito ao alimentante interferir na istração dos valores alcançados, nem tampouco o guardião estaria obrigado a prestar contas, sendo carecedora de interesse de agir a parte que busca provimento jurisdicional de rendição de contas.251 Nem se duvide da dificuldade e do constrangimento de o genitor-guardião e dos recursos alimentares do filho apresentar, periodicamente, um balancete das despesas realizadas em nome do rebento e com a apresentação das respectivas notas fiscais e comprovantes de despesas. Para Yussef Said Cahali o alimentante pode pedir rendição de contas, a serem prestadas pelo dos alimentos contra o ascendente-guardião, salvo se trate de alimentos concedidos intuitu familiae, englobando pensão alimentícia para a genitora e filhos, pois nesta hipótese estaria sendo exigida prestação de contas dos alimentos igualmente endereçados ao ex-cônjuge que a tanto não está obrigado.252 Nesse sentido, inclusive, a orientação do Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp. n. 970.147-SP ao não vislumbrar qualquer sentido prático em eventual reconhecimento da má utilização das quantias provenientes da pensão alimentícia pelo genitor guardião, ante o caráter de irrepetibilidade dos alimentos, só itindo circunstancial revisão judicial dos alimentos, declarando dessa forma a ausência de interesse de agir do alimentante.253 Mas, sendo os alimentos prestados para a prole, o alimentante tem legitimidade para exigir a prestação de contas, conquanto não tenha a rendição de contas o escopo de apurar crédito ou débito diante da irrepetibilidade dos alimentos, porque nada poderá ser restituído, muito embora possa se valer da demanda para fiscalizar a exata e correta aplicação das pensões recebidas pelo credor, cujo poder familiar o alimentante não perdeu, sendo dela cotitular.254 A má istração dos bens e recursos de filhos pode importar na suspensão do poder familiar, quando o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade e faltar aos deveres inerentes ao seu mister, bem assim se arruinar os bens dos filhos, sendo direito do cônjuge não custodiante fiscalizar a manutenção e evitar excessos, mas para proceder à prestação de contas, como exceção, o alimentante deve provar a má utilização da soma destinada aos filhos por parte do genitor que convive com a prole.255 Portanto, embora a istração e a utilização do montante alimentar sejam livres de parte de quem os recebe, estando isento da

rendição de contas, ainda assim esta é uma afirmação relativa, pois ela encontra seu amparo no eventual abuso do direito, podendo ser demonstrado o desvio dos recursos da prestação alimentícia para outros interesses diversos das necessidades do credor alimentar, com uma demanda que pode ser denominada de ação de fiscalização de despesas alimentícias, como sugeriu o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, 256 e posteriormente, em julgado datado de 03 de fevereiro de 2015, na Apelação Cível n. 2014.078524-2, a Terceira Câmara de Direito Civil do TJSC, em voto da relatoria da desembargadora Maria do Rocio Luz Santa Ritta, itiu a ação de prestação de contas de pensão alimentícia como decorrência do direito de fiscalização que têm os pais acerca da guarda, criação, sustento e educação dos seus filhos e atribuída ao outro cônjuge, ou terceiro.257 Sabido quão fértil se presta o Direito de Família para a prática do abuso do direito, vedado pela legislação civil (CC, art. 187), inclusive no instituto dos alimentos, quando os filhos são prejudicados pelos desvios ou pela má gestão do seu crédito alimentar, e se existe a intenção de prejudicar, pelo exercício abusivo do genitor da pensão dos filhos, atenta este ascendente contra os interesses superiores das crianças e dos adolescentes, ao encontrar no desvio dos recursos da prole um meio propício às suas vantagens pessoais, e a prestação de contas exigida pelo alimentante não destituído do poder familiar é a grande reserva a favor dos interesses superiores do alimentante. Mas também pode existir abuso por parte do devedor de alimentos ao encontrar na prestação de contas uma maneira de aborrecer o ex-cônjuge com reiteradas oestações processuais, por suspeitas inconsistentes de malversação dos alimentos, devendo ser bem dosada a rendição das contas, cuja solução também pode ar por uma demanda alternativa de inspeção judicial, realizada por assistentes sociais em visita à residência do alimentando, e sua escola, escutando outros familiares, amigos e vizinhos, até onde for possível e discreto, para apurar e avaliar a realidade e dimensão da pretensão processual de rendição de contas, correndo os custos desta diligência pela parte devedora. De qualquer forma parece que toda essa polêmica judicial estabelecida entre a possibilidade ou não de ser pedida a prestação de contas pelo genitor alimentante perdeu sentido perante o texto contido no § 5º do artigo 1.583, acrescentado pela Lei n. 13.058/2014, ao dispor possa o guardião, que não detenha a guarda, supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações ou a prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos. Portanto, todos os temas relacionados com a saúde física e psicológica dos filhos e mais aqueles relativos à sua educação, guardam intrinsecamente um conteúdo alimentar e autorizam o progenitor alimentante a exigir prestação de contas ou meras informações acerca do destino dos alimentos que paga, pela simples dúvida, suspeita ou interesse que tenha de, preocupado com o bem-estar do seu filho, ser mais bem informado

de modo inclusive pormenorizado, da forma como está sendo istrada a pensão alimentícia do filho menor. A Lei n. 13.058/2014 inseriu no § 5º do art. 1.583 do Código Civil justamente um dispositivo legal que doravante consagra a possibilidade sempre negada pela jurisprudência brasileira da ação de prestação de contas do pagamento da pensão alimentícia, atribuindo, expressamente, legitimidade ativa ao genitor não guardião para solicitar informações ou prestação de contas sobre assuntos ou situações que reflitam sobre a saúde física e psicológica e a educação dos seus filhos e, obviamente, neste espectro de incidências a pensão alimentícia se apresenta como fundamental direito a ser fiscalizado.

15.12. ALIMENTOS COM A MAIORIDADE CIVIL Cessada a menoridade civil, também encerra o dever de sustento do poder familiar e deixa o filho de ser destinatário de um direito alimentar por presunção de necessidade, ingressando na faixa da exceção disposta na parte final do artigo 1.694 do Código Civil, de o crédito alimentar ser destinado a atender às necessidades de educação do alimentando, porque a formação profissional da prole não termina com a maioridade civil. Os gastos dos filhos maiores de idade ou menores emancipados continuarão tendo de ser atendidos pelos pais com os quais convivem e dos quais dependem financeiramente enquanto complementam sua educação e formação necessários para que possam ter um futuro e uma carreira profissional, prolongando-se o vínculo de alimentos até que a prole alcance sua autossuficiência econômica, que nem sempre encerra com o fim dos estudos, devendo ser estabelecido um limite temporal de extinção dos alimentos para evitar excessos. A educação está consagrada pela Carta Federal de 1988 como direito fundamental da criança e do adolescente e também está assegurada pelo artigo 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, com vistas ao pleno desenvolvimento da criança e do adolescente, preparando--os para o exercício da cidadania e qualificando-os para o trabalho. O termo educação comporta o direito de um e o dever do outro de ocupar-se da formação física, espiritual e moral do menor e do adolescente, cuidando de prepará-los para uma profissão ou determinada atividade que represente uma utilidade ao menor e à sociedade. Como observa Jorge O. Azpiri,258 “a educação inclui a instrução escolar obrigatória dos menores e é responsabilidade dos pais fazer com que os filhos a recebam”. Não seria minimamente aceitável cogitasse a vigente codificação civil de restringir a plena formação da prole, para retirar seu o à educação e a uma integral formação, a qual pressupõe, inclusive, o curso profissionalizante, tão só porque o filho teria atingido a maioridade civil aos dezoito anos de idade. Não foi outro o propósito do legislador, senão o de assegurar o total o ao aprendizado, como, aliás, preconiza a Carta Federal ao incluir

a educação como direito fundamental, e o Código Civil, ao relacionar a educação aos alimentos, estabeleceu que a formação intelectual não pode sofrer solução de continuidade pela redução da menoridade civil para dezoito anos. Não tem outro propósito o artigo 1.694 do Código Civil senão o de garantir a subsistência da obrigação alimentar para a integral educação, muito embora o dispositivo pareça colidir com o disposto no artigo 1.701 do Código Civil, ao expressar que os alimentos incluem o necessário à educação do credor enquanto for menor. A expressão quando menor, recolhida da parte final do artigo 1.701 do Código Civil, é incompatível com o caput do artigo 1.694 do Código Civil, o qual institui como direito alimentar os recursos necessários à educação da pessoa alimentanda, havendo certo consenso doutrinário e jurisprudencial inspirado no Regulamento do Imposto de Renda (Decreto-Lei n. 58.400, de 10.05.1966) para limitar a dependência econômica dos filhos maiores, capazes e universitários aos vinte e quatro anos de idade. O Projeto de Lei n. 6.960, de 2002, do deputado Ricardo Fiuza, procurava corrigir a distorção verificada no artigo 1.701 do Código Civil,259 por ferir princípios já sedimentados pela torrencial doutrina e jurisprudência brasileiras, de estender o direito aos alimentos ao descendente maior de idade, mas frequentando curso técnico ou a universidade. Isso porque, pelo sistema civil anterior, a capacidade civil era alcançada aos vinte e um anos, e nessa idade os filhos já deveriam estar cursando ou ingressando na universidade, ou frequentando um curso profissionalizante. A maioridade, sendo operada aos dezoito anos de idade, coincidirá com a fase de preparação do estudante para o ingresso nas universidades e nos cursos de profissionalização, porque é nessa fase da vida que o alimentando, em regra, conclui o segundo grau e se prepara para o estafante exame do vestibular e ingresso na faculdade. Seguirá sendo da tradição da jurisprudência brasileira prorrogar a dependência econômica do filho civilmente capaz, mas financeiramente dependente dos genitores, não desfrutando de meios próprios para fazer frente à sua subsistência pessoal, especialmente por estar investindo na sua formação profissional em curso técnico, ou a caminho da faculdade. A jurisprudência prolonga o encargo alimentar para possibilitar ao filho maior de idade completar com o auxílio dos seus genitores a sua formação para a vida profissional. Correta a observação de Arnaldo Marmitt260 quando diz que “a maioridade do filho ou da filha, que cursa faculdade em tempo integral, longe de casa, ou que trabalha em horas vagas, só por si não exonera os pais de alimentos. Estes podem ser indispensáveis mesmo que o estudante trabalhe. Entretanto, sujeitam-se à cassação o direito de perceber alimentos, do universitário que sem razão tranca a matrícula numa faculdade para ingressar em outra, ou que abandona bom emprego, ou que cria obstáculos com o intuito único de prorrogar o período de suposta necessidade”.261

Pondera Francisco José Cahali deva a pensão ser fixada, inclusive, para atender às necessidades de educação: “Como já fazia a melhor orientação, deve-se em princípio prolongar a obrigação até os vinte e quatro anos do maior estudante.”262 Embora não exista previsão legal para estender o direito alimentar até a idade de vinte e quatro anos, como informa Basílio de Oliveira, trata-se de uma criação pretoriana erigida como norma de direito material, derivada de uma interpretação liberal e analógica da legislação tributária em favor do filho estudante universitário,263 podendo se reduzir ou estender um pouco no tempo diante do caso em concreto, ao o que o Código Civil argentino estabelece o direito alimentar do filho até os vinte e cinco anos de idade, isto se já não estiver em condições de prover seu próprio sustento por estar se preparando profissionalmente (art. 663 da Ley n. 26.994/2014). No Direito brasileiro, subsiste a obrigação alimentar depois de alcançada a capacidade civil aos dezoito anos de idade, quando o crédito de alimentos é destinado para a mantença de filho estudante, especialmente porque continua dependente de seus pais por cursar a universidade, mesmo que frequente algum estágio, pois sabido que os valores pagos aos estagiários são em caráter simbólico e raramente atingem quantias capazes de dispensar o prolongamento da indispensável prestação alimentar,264 apenas deixando os alimentos de serem escorados no poder familiar, ando a ser devidos pelos vínculos de parentesco.265 O Tribunal de Justiça de São Paulo, em sentido contrário, concluiu que: “Não é possível que o pai continue a responder por pensão enquanto a filha, com vinte e três anos de idade, frequente curso noturno, com aproveitamento pífio.”266 Logo, dúvidas não soçobram à inarredável conclusão de haver sido mens legis do codificador prolongar o direito alimentar do filho maior e capaz, mas estudante, por cuja causa segue incólume a caminhada jurisprudencial assentada no sentido de: “Alimentos. Revisional. Alimentando que atingiu a maioridade e está cursando nível superior. Obrigação alimentar que deve se estender até a conclusão do curso ou quando completar a idade de vinte e cinco anos. Recurso provido, em parte, só para a adequação da honorária, mantida a sentença pelo mérito” (TJ/SP. Sexta Câmara de Direito Privado. Apelação Cível n. 63.6984/0-00. Relator: Des. Octavio Helene, decisão unânime. Julgado em 20.11.1997). Ou ainda: “Apelação. Alimentos. Maioridade. O dever de prestar alimentos não cessa com a maioridade civil, uma vez que a alimentanda necessita dos alimentos alcançados pelo pai. O dever de alimentar somente poderá ser revisado se comprovada a diminuição das possibilidades do alimentante ou a desnecessidade da alimentanda. Apelo improvido” (TJ/ RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.001.589.837. Relator: Des. Antônio Carlos Stangler Pereira. Julgado em 02.05.2002).267 De outra parte, operada a maioridade civil com os dezoito anos de idade e inexistindo qualquer causa justificadora do crédito alimentar, os alimentos devem ser extintos, não

subsistindo razões para a prorrogação do direito à pensão alimentícia: “Alimentos. Exoneratória de pensão dada pela procedência. Sentença confirmada. Recurso improvido. Maioridade da alimentanda. Na data em que atinge o menor a maioridade cessa, automaticamente, o seu direito à pensão, nascendo a seu benefício um direito a alimentos, agora condicionado à verificação dos pressupostos do artigo 399 do Código Civil” 268 (TJ/SP. Segunda Câmara de Direito Privado. Apelação Cível n. 32.212-4/1-00. Relator: Des. Octavio Helene, por maioria, julgado em 12.06.1997). “Pensão. Exoneração. Alimentando maior de vinte e um anos de idade. Uma vez a ngida a maioridade, cessa automa camente o direito à pensão. Tal fato, todavia, não impede a alimentante de ajuizar ação própria para obter alimentos, desde que comprovada a necessidade. Recurso não provido” (TJ/SP. Nona Câmara de Direito Privado. Apelação Cível n. 71.6384/0-00. Unânime. Relator: Des. Brenno Marcondes. Julgado em 19.05.1998). Essas decisões ainda examinadas sob a ótica do Código Civil de 1916, quando a maioridade civil era atingida aos vinte e um anos de idade, itiam a exoneração automática do crédito alimentar pelo simples implemento do termo extintivo da obrigação. Para Yussef Said Cahali 269 “não se tem por que exigir-se do genitor o ajuizamento da ação de exoneração para, só com a procedência dela, ficar liberado da prestação alimentícia ao filho que atingiu a maioridade; a este é que compete agora a iniciativa da reclamação de alimentos, sujeita a pensão aos pressupostos do artigo 1.694, § 1º, do Código Civil”. Há diferenças práticas entre a exoneração dos alimentos e a extinção da obrigação alimentar, haja vista que os alimentos têm extinção automática pelo advento da causa de sua cessação, como no caso da maioridade civil, ou na hipótese de um novo casamento do credor alimentar, por cujos fatos desaparece a presunção de dependência alimentar e se inverte o ônus da prova, que fica ao encargo de o alimentando demonstrar que segue necessitando da pensão. Entretanto, mesmo transposta a maioridade civil aos dezoito anos de idade, era controversa a orientação pretoriana e doutrinária, ora entendendo cabível a cessação automática da pensão com o advento da maioridade civil, ora condicionando ao ingresso da ação de exoneração de alimentos para o devedor provar que o alimentando maior de idade reúne condições de atender à sua subsistência, ou por ter capacidade financeira capaz de cessar o encargo alimentar dos pais. Essa vinha sendo a solução jurisprudencial mais adotada, porque debitava ao alimentante o ônus de provar que a sua obrigação alimentar perdera a função, não somente porque o alimentando se tornara civilmente capaz ao completar a maioridade civil, mas porque também não mais subsistia qualquer evento fático a justificar a prorrogação do crédito alimentar. A indispensabilidade do ajuizamento da ação de exoneração de alimentos motivada pela

maioridade civil, para ordenar a extinção dos alimentos, se mostra mais segura, e no ventre de uma ação exoneratória o credor de alimentos poderá comprovar a impossibilidade de prover o seu sustento, seja pela continuidade de seus estudos em grau superior, por portar alguma doença, ou incapacidade que o inabilita para o trabalho e para exercício de uma profissão remunerada, sem sofrer qualquer solução de continuidade no seu pensionamento, sendo o maior prejudicado pelo corte abrupto e indevido de seus alimentos. Era ônus probatório revertido ao alimentando, para fazer valer o dispositivo excepcional de ver estendido no tempo o seu crédito alimentar, como autoriza o artigo 1.694 do Código Civil, no propósito de criar condições de conclusão da educação e da formação profissional do credor dos alimentos. Entretanto, com a edição pelo Superior Tribunal de Justiça da Súmula n. 358, a estabelecer que a extinção de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeita à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos, foi sepultada de vez a controvertida prática judicial de extinguir os alimentos pelo simples implemento da maioridade civil, ficando agora, todo e qualquer cancelamento de pensão alimentícia de filho maior de idade ou emancipado condicionado ao contraditório, mesmo que nos próprios autos onde foi originariamente fixada a verba alimentar, e assegurado ao credor o direito de provar que ainda segue sendo dependente alimentar. Relevante, portanto, ter em mira que a extinção do direito alimentar do filho que não mais se encontra sob o poder familiar nem estuda, ou que já terminou seus estudos universitários ou profissionalizantes, independe de uma ação própria e específica de exoneração de alimentos, a ser obrigatoriamente ajuizada pelo alimentante e respondida pelo alimentando. O que a Súmula n. 358 informa é que a extinção da pensão alimentícia pode ser concedida nos próprios autos onde originariamente fixada a verba alimentar, com duas únicas exceções, a reclamarem o ajuizamento de uma ação de exoneração, a saber: 1. Quando a pensão foi fixada após a maioridade do filho; 2. Quando os alimentos foram fixados intuitu familiae, para todo o conjunto familiar e, por conta disto, dependem, sim, de uma ação específica para que seja procedida ou não a exoneração da parcela destinada ao filho que deixou de ser dependente, pois, quando os alimentos pertencem à célula familiar, não significa que haverá obrigatória redução ou exoneração. A aquisição da maioridade ou o término do curso universitário ou profissionalizante faz com que se presuma a desnecessidade dos alimentos, cometendo ao alimentando provar a exceção de que ainda subsiste o seu crédito alimentar, condicionado agora à prova desta necessidade que desapareceu, tanto que Yussef Said Cahali refere que, “cessada a menoridade, cessaria ipso jure a causa jurídica da obrigação de sustento adimplida sob a forma de prestação alimentar, sem que se fizesse necessário o ajuizamento, pelo devedor, de uma ação exoneratória”.270 Somente em casos especiais subsistiria a obrigação alimentar e esta exceção é ônus do credor, uma vez que a maioridade ou o fim dos estudos desobrigam o alimentante de promover o ajuizamento de ação de exoneração para, só com a procedência

dela, ficar liberado da prestação alimentícia ao filho.271 O dever alimentar dos pais, no entanto, em relação aos seus filhos maiores, capazes e financeiramente independentes continuará existindo sempre, fruto do disposto no artigo 1.694 do Código Civil em que os parentes podem pedir alimentos uns aos outros, sempre que concorram os pressupostos legais e que podem surgir a qualquer momento, independentemente da idade do credor dos alimentos, embora a obrigação alimentar tenha sido extinta com a maioridade civil do filho ou depois de sua formatura em curso superior, ou de estar trabalhando e provendo sua subsistência, de modo que a própria sentença concessiva dos alimentos ou o acordo alimentar homologado traz consigo ínsita a medida de sua duração, diz Yussef Said Cahali, ou o seu dies ad quem, concernente ao dia em que o credor completar a maioridade, podendo prorrogar seu direito alimentar se estiver estudando, mas dele é o ônus desta exceção, sob pena de extinção da obrigação a ser declarada nos próprios autos.272

15.12.1.Maioridade civil e exercício abusivo do direito de alimentos De outra parte, deve ser examinada a possibilidade de restituição dos alimentos manifestamente indevidos, que tem sua razão no temor da injustiça e do enriquecimento ilícito, a onerar um dos polos da relação alimentar com o prosseguimento de uma obrigação alimentar sem substrato fático, sendo o devedor de alimentos compelido a promover ação exoneratória de pensão alimentícia e ter de aguardar toda a tramitação do processo para, com o desfecho de final procedência e após o trânsito em julgado, ver cessada sua obrigação de alimentos, artificialmente prorrogada com a morosa tramitação da ação, até o julgador se convencer da cessação de dependência e de incapacidade do filho alimentando, que se aproveitou do tempo do processo para receber alimentos que sabia não mais lhe serem devidos.273 Ao ser condicionada a exoneração de alimentos ao ingresso prefacial da respectiva ação, o credor fica protegido de uma abrupta exoneração unilateral de seus alimentos, especialmente porque o alimentando, dada a sua condição de dependente, é a parte mais vulnerável da relação de obrigação alimentar. Dessa forma tem assegurados os seus alimentos enquanto não decidida a judicial exoneração da pensão alimentícia, recebendo a verba alimentar sem solução de continuidade, salvo deferimento judicial de exoneração liminar, podendo atender aos gastos de sua mantença, de seus estudos, sem riscos de ser jogado no mais completo estado de indigência. Em contrapartida, no outro extremo, figura o devedor da pensão alimentícia a prestar alimentos que não são mais devidos pela cessação do poder familiar, podendo por vezes ser indevidamente beneficiado o filho cuja pensão alimentícia sabe deter em caráter de irrepetibilidade, e, portanto, indevidamente favorecido, cuida de procrastinar a demanda

exoneratória, embora já não seja mais necessitado do primitivo liame alimentar. A extensão da obrigação alimentar estaria sujeita ao ingresso da ação de exoneração, apesar da maioridade civil do credor dos alimentos, ou da cessação da causa motivadora dos alimentos, porque haveria menos riscos de manter os alimentos do que extingui-los liminarmente. Essa ainda tem sido a conclusão da majoritária jurisprudência para evitar o prejuízo maior ao alimentando, que poderia ficar privado do seu fundamental direito de sobrevivência, sendo mais coerente, diz esta corrente, proteger o credor de alimentos, parte mais débil na relação de obrigação alimentar se ocorrer qualquer abuso do alimentando, porque está trabalhando, tem boa saúde, atingiu a maioridade civil e a sua independência financeira, tendo concluído ou abandonado os seus estudos e por isto o STJ editou a Súmula n. 358,274 aceitando se dê esta discussão no ventre da própria ação de onde originou o direito alimentar, encurtando morosa discussão,em razão da qual, em contrapartida, acaso forçoso o ingresso de uma ação de exoneração, o credor dos alimentos claramente indevidos deve ser obrigado a devolver a pensão alimentícia percebida durante a tramitação do processo e percebida depois de faticamente cessada sua necessidade alimentar, porque todos os pagamentos foram claramente indevidos, sob pena de se configurar o ilícito enriquecimento,275 calhando nessa hipótese a doutrina dos atos próprios, quando presente o abuso do direito276 qualificado pelo artigo 187 do Código Civil como um ato ilícito que reprova um comportamento aético e que excede os limites impostos pela boa-fé ou pelo fim social e, como afirmam com inteira propriedade Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, “o direito alimentar é um palco iluminado para se perceber a possibilidade de abuso do direito, através do venire contra factum proprium e da supressio/surrectio. (...) tanto o credor, quanto o devedor, da prestação alimentícia podem praticar o abuso do direito, ao incorrer em situação jurídica em que frustrou a expectativa despertada na parte contrária, através do seu comportamento, independentemente de culpa (elemento subjetivo)”.277

15.13. DEVER DE SUSTENTO E OBRIGAÇÃO Não é meramente semântica a distinção entre obrigação alimentar e dever de prestar alimentos. Conforme Yussef Said Cahali,278 o dever de sustento diz respeito ao filho menor e vincula-se ao poder familiar; sendo obrigação dos genitores manter a família, de acordo com os artigos 1.566, inciso III, e 1.568 do Código Civil, e, uma vez cessado o poder familiar, pela assunção natural da maioridade aos dezoito anos, ou pela emancipação civil, termina o ciclo do dever de sustento e começa o vínculo da obrigação alimentar, porque a condição de descendente é independente da sua idade, eis que a norma jurídica não distingue entre filhos maiores e filhos menores, sendo todos eles eventuais credores de alimentos por decorrência

da procriação. A distinção surge em prol do filho ainda sob o poder familiar dos pais, que se torna sujeito credor de um dever geral de assistência e que faz parte de um conjunto mais amplo de atuação, de um dever lato sensu que não se coaduna com as limitações próprias de um regime normal de alimentos entre parentes. No dever alimentar a solidariedade familiar entre pais e filhos é ilimitada e pode ir ao extremo de exigir a venda de bens dos pais para atenderem a necessidades emergenciais dos filhos, como cirurgias ou tratamentos especiais de saúde, em atendimento integral ao princípio constitucional da dignidade humana e ao inato direito do filho sob o poder familiar de receber, com absoluta prioridade, todas as garantias de integridade à vida, à saúde, à educação, ao lazer, à profissionalização e à cultura (CF, art. 227). É consequência do poder familiar, conforme afinada expressão doutrinária, afirmando Arnaldo Rizzardo279 ser ilimitado o dever dos pais de prestarem alimentos ou sustentarem seus filhos, assim como seriam infindos e imensuráveis os esforços e sacrifícios dos pais em favor da prole, no íntegro devenir diário da sociedade conjugal, sobrepondo-se aos seus interesses pessoais, quando em confronto com as necessidades de seus descendentes menores, ou incapazes de por si só buscarem o seu efetivo sustento, em atitudes próprias da natureza humana em que os pais, com seu amor incondicional, não medem esforços para que seus filhos fiquem a salvo das intempéries da vida. Esse dever de alimentos do poder familiar é sempre prioritário, de maneira que, enquanto o filho for menor de idade, ou maior, mas incapaz, não há que ser falado em uma obrigação de alimentos stricto sensu, de modo que os menores de idade têm direito a alimentos mesmo se dispõem de bens suficientes para atender suas necessidades e seu direito alimentar não depende da mostra deste estado de necessidade, como já está condicionado na relação de obrigação de alimentos. Pode ser afirmado, portanto, ser incondicional o dever alimentar dos pais em relação aos filhos, enquanto menores ou incapazes, sofrendo os alimentos limites e restrições no âmbito do vínculo conjugal e do parentesco existente fora do poder familiar, quando os credores filhos são civilmente capazes, mas ainda não dispõem de recursos para alforriarem sua independência financeira. Entretanto, ao contrário do dever alimentar, a obrigação alimentar não está vinculada ao poder familiar, mas unicamente à relação de parentesco, como estabelece o artigo 1.696 do Código Civil, ao ordenar ser o direito à prestação de alimentos recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes. Conforme Yussef Said Cahali: “A obrigação alimentar é recíproca, nasce depois de cessada a menoridade e, com isto, o pátrio poder, não mais encontrando limitação temporal; sujeita-se, contudo, aos pressupostos da necessidade do alimentando e das possibilidades do alimentante, exaurindo-se seu adimplemento numa obrigação de dar, representada pela

prestação periódica de uma quantia fixada segundo aquelas condições; não compreende, necessariamente, as despesas com a educação.”280 Logo, embora já considerados maiores aos dezoito anos de idade, continuam os filhos e netos dependentes do crédito alimentar quando ainda estudam e complementam a sua formação em curso universitário. Zeno Veloso sugere a revisão do artigo 1.694 do Código Civil, porque não vê nenhum sentido que a verba alimentícia entre cônjuges e companheiros também pudesse atender aos estudos do ex-parceiro afetivo, quando a formação cultural deve ser assegurada somente à prole.281 Para Francisco José Cahali282 o Código Civil manteve hígido o pilar da obrigação alimentar ancorado no valor da pensão a ser arbitrada na proporção da necessidade de quem reclama e da possibilidade da pessoa obrigada. Contudo, o crédito alimentar deve permitir ao alimentando viver de modo compatível com a sua condição social (CC, art. 1.694), embora a declaração de culpa na ação de separação judicial (CC, art. 1.704) ou quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem pleiteia alimentos (CC, art. 1.694, § 2º), ainda pudesse antes do advento da Emenda Constitucional n. 66/2010, importar no arbitramento judicial dos alimentos meramente indispensáveis à subsistência do alimentando considerado culpado, circunstância esta que está na atualidade, totalmente descartada no campo dos alimentos entre cônjuges e conviventes e que são originados do denominado iure affinitatis, cuja procedência é diversa dos alimentos provenientes dos vínculos de parentesco. A nova disposição legal está destinada a manter o padrão social do credor de alimentos tendo sido definitivamente afastada a apuração de culpa para as cisões matrimoniais, cujos alimentos da culpa importavam em recursos estritamente indispensáveis à subsistência do alimentando, justamente quando questionada a responsabilidade pela derrogada separação judicial, embora a culpa siga sendo apurada para averiguar a origem do estado de indigência alimentar do parente alimentando (CC, art. 1.694, § 2º).

15.14. FORMAS ALTERNATIVAS DE EFICÁCIA DO PAGAMENTO DOS ALIMENTOS Qualquer que seja a modalidade de prestação periódica dos alimentos, o maior drama que recai sobre o credor da pensão é sua incerteza e insegurança acerca do provimento pontual do seu direito alimentar, cuja cobrança executiva é havida como um verdadeiro calvário283 e garantir a efetiva percepção pelo dependente alimentar que lhe são devidos tem sido a hercúlea tarefa do julgador e do legislador, para que os alimentos não resultem em uma obrigação ilusória e do constante risco de ficar a mercê de um mau pagador. Todos os esforços devem ser empreendidos para assegurar a maior eficácia possível ao preciso

pagamento da pensão alimentícia, especialmente diante do caráter vital que têm os alimentos para o credor. O IBDFAM, ao reformular o Estatuto das Famílias, propôs no artigo 229 a inscrição do devedor de alimentos em um Cadastro de Proteção ao Credor de Alimentos e nas demais instituições públicas ou privadas de proteção ao crédito, tudo com vistas a criar um eficiente mecanismo de real constrangimento ao relapso devedor, e no artigo 230 do Estatuto das Famílias regulamentava como medida adicional o protesto da dívida alimentar. O fundamento dessas proposições, que já encontravam eco no Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, ao editar o Provimento n. 03/2008-CM, era o de fazer efetivos os direitos daqueles que dependiam de alimentos, impondo sanções de repercussão social para o descumprimento voluntário dos alimentos. São vias indiretas de cobrança ou de garantia do pagamento dos alimentos postas injustificadamente em atraso pelo devedor, pois quem pode mais com a prisão civil, pode menos com um elenco de sanções alternativas e de menor violência contra a liberdade pessoal, mas de maior potencial de persuasão, por exercerem significativa pressão psicológica sobre o relapso devedor, porque apenas reconhecer e enumerar os direitos não é o bastante, se não houver uma fórmula capaz de concretizar a realidade cotidiana do direito alimentar. Na esteira dessa ordem de procedimentos foi noticiado na imprensa que o governo da Província de Mendoza, na Argentina, ou a divulgar, desde 16 de outubro de 2011, com repetição mensal, nos jornais locais, uma lista dos pais que devem o pagamento de pensões alimentícias para seus filhos, contendo a primeira lista 291 nomes de pais inadimplentes. Trata-se de uma lei municipal, sem precedentes na Argentina, que também estabelece proibições aos devedores cadastrados na lista negra, pois não podem requerer expedientes istrativos, ocupar cargos públicos e receber empréstimos bancários.284 No Brasil, o Código de Processo Civil de 2015 (Lei n. 13.105) cuida de dar vazão ao protesto como forma adicional do cumprimento de sentença, permitindo o § 1º do artigo 528 do diploma processual levar a protesto, nos termos da lei (C, art. 517), depois de transcorrido o prazo para pagamento voluntário de três dias, contado da intimação do devedor, o pronunciamento judicial que condenou ao pagamento de prestação alimentícia ou de decisão interlocutória que tenha fixado alimentos C, art. 528), e cujo protesto será cancelado com a comprovação da satisfação integral da obrigação (C, art. 517, § 4º).

15.14.1.O protesto dos alimentos

Já através do Provimento n. 03/2008, o Tribunal de Justiça de Pernambuco disciplinou de forma pioneira no Brasil, o protesto de decisões irrecorríveis acerca de alimentos provisórios ou provisionais e de sentença transitada em julgado, em sede de alimentos, itindo que estas decisões proferidas ou homologadas em seara de alimentos e devidamente transitadas em julgado, depois de transcorrido o prazo para o pagamento espontâneo de que tratava o artigo 475-J do Código de Processo Civil de 1973, podendo o

credor requerer a emissão de certidão judicial da existência da dívida, para registrá-la em Cartório de Protestos de Títulos e Documentos (art. 1º do Provimento n. 03/2008), e é nesses termos que o Código de Processo Civil de 2015 disciplinou o cumprimento de sentença pela via do protesto, mas inovou itindo o protesto da decisão interlocutória que fixou alimentos provisórios (C, art. 528, § 1º). O Governo da Cidade Autônoma de Buenos Aires criou com a Lei n. 269, um registro público onde são inscritos todos aqueles obrigados com pensão alimentícia e que devam três ou mais prestações alimentícias consecutivas ou cinco ou mais prestações alternadas, quer se trate de alimentos definitivos ou provisórios, fixados por sentença ou homologados por acordo. As consequências de figurar no referido registro de devedores de alimentos são: a) a impossibilidade de abrir conta-corrente bancária e de obter cartões de crédito, licença para dirigir, salvo seja em função do trabalho; b) impossibilidade de assumir cargo público na cidade de Buenos Aires; c) impossibilidade de obter empréstimos no Banco da Cidade de Buenos Aires; d) impossibilidade de se inscrever como fornecedor dos órgãos públicos da cidade de Buenos Aires; e) impossibilidade de transferir a exploração de seu comércio ou outra atividade que requeira alvará ou habilitação; f) impossibilidade de concorrer a cargos eletivos da cidade de Buenos Aires; g) impossibilidade de concorrer a cargo de magistrado ou funcionário judicial. E como diz Sandra Prevalil este é um sistema que não está direcionado a garantir o pagamento dos alimentos futuros, já que opera depois da inadimplência, porém tem força preventiva para dissuadir os alimentantes que tenham a intenção de subtrair-se ao cumprimento de sua obrigação.285 Há um projeto de lei complementar argentino propondo que os empregadores tenham a obrigação de consultar o registro de devedores de alimentos antes de celebrarem um contrato de trabalho, e se o candidato ao emprego constar do registro, o empregador deverá comunicar o novo emprego ao juiz do processo alimentar e na Alemanha há a proposição de negar a carteira de habilitação ao devedor de alimentos. No Brasil, por proposição do Senador Eduardo Matarazzo Suplicy, tramitava perante o Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 405/2008 propondo a criação do Cadastro de Proteção ao Credor de Obrigações Alimentares (COA), subordinado ao Ministério da Justiça, no qual seria inscrito o nome dos devedores de prestações alimentícias em atraso com suas obrigações, a partir de três prestações impagas, sucessivas ou não, estabelecidas por concessão liminar, sentença ou homologação de acordo judicial ou extrajudicial. Sob o argumento de que compete privativamente ao Presidente da República dispor, mediante decreto, sobre a iniciativa da criação de órgãos públicos (CF, art. 84, VI, letra e), e dentre outros motivos contrários à criação do COA, o fato de que tal cadastro poderia impedir a própria subsistência do alimentante, o Senador Alvaro Dias opinou pelo arquivamento do Projeto de Lei n.405/2008, que se encontra efetivamente arquivado. Em contrapartida

tramitava perante a Câmara dos Deputados o Projeto de Lei n. 119/2011, da autoria do Deputado Assis Melo, propondo o acréscimo de um parágrafo único ao artigo 24 da Lei de Alimentos (Lei n. 5.478/68), para inclusão do devedor de alimentos nos cadastros de inadimplentes, que se ausentar do seu domicílio sem deixar notícias. Por sua vez, seguia em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 7.841/2010, do Deputado Federal Sérgio Barradas Carneiro, que cuidava do protesto extrajudicial de dívidas alimentares. E para compensar o arquivamento e a demorada tramitação dos projetos de lei, os tribunais286 e juízes vinham ordenando a inclusão dos devedores de pensões alimentícias nos registros dos órgãos de proteção ao crédito como o SPC e o SERASA, como também procedeu com a coragem e ousadia que lhe são peculiares, a juíza Adriana Mendes Bertoncini, em execução de alimentos que tramitou pela 1ª Vara da Família da Comarca de São José, em Santa Catarina. Não se mostrava apropriado pretender a cumulação das medidas coercitivas, pretendendo ao mesmo tempo a prisão civil e a negativação do nome do devedor de alimentos em cadastros de restrição ao crédito, mas prevaleceram as vozes e os movimentos pioneiros finalmente ouvidos com a aprovação do C de 2015, que prevê expressamente, no artigo 517, o protesto para a decisão judicial já transitada em julgado e que no artigo 528 ite o protesto do pronunciamento judicial (decisão interlocutória que fixou alimentos liminares) como forma adicional de coação, sem prejuízo da prisão civil.

15.14.2.A constituição de capital O Código Civil não reproduziu o artigo 21 da Lei do Divórcio, que permitia ao juiz ordenar a constituição de renda real ou fidejussória para a garantia do pagamento da pensão alimentícia.287 De grande aplicação prática, em situações como a de o devedor de alimentos abandonar seu estável emprego, unicamente para aventurar-se no trabalho autônomo, sem relação empregatícia e provocar com esta atitude a instabilidade e insegurança no pagamento das pensões alimentícias vincendas, isto quando não intenta, em um segundo golpe contra o credor, ajuizar uma ação de redução dos alimentos por suposta diminuição de seus rendimentos. Esta omissão do Código Civil foi parcialmente suprimida pelo artigo 533 do C, que trata exatamente da constituição de capital para assegurar o pagamento do valor mensal da pensão alimentar oriunda de ato ilícito.288 A finalidade da constituição de capital mencionada no artigo 533 do C, do cumprimento de sentença é garantir o pagamento das prestações alimentícias futuras, informando Luiz Rodrigues Wambier 289 não se tratar de ato executivo, mas de decisão tomada no processo de conhecimento, mais especificamente, na sentença que condena a prestar alimentos, embora também possa ser requerida na fase executiva, sempre quando for constatada a insolvência do devedor, ou quando exista uma perceptível propensão de o

devedor se esquivar do cumprimento de sua obrigação alimentar, afastando-se do emprego, ou se desfazendo de seus bens pessoais, servindo atitudes deste jaez como um bom termômetro do fugidio comportamento do devedor no que diz com o pagamento pontual e integral dos alimentos fixados liminarmente no processo de conhecimento. A formação de capital do artigo 533 do C faz referência apenas à obrigação alimentar decorrente do ato ilícito, mas nada impede possa assegurar também a obrigação ou o dever de alimentos provenientes das relações de parentesco, de casamento ou da união estável, previstas no artigo 1.694 do Código Civil, porque se trata de prestações pecuniárias futuras, essenciais à subsistência do alimentando e cujos aportes não podem falhar porque asseguram a sobrevida do alimentando, merecendo a mesma tutela preventiva prevista para os alimentos decorrentes do ato ilícito. Os alimentos podem vir das mais variadas origens, sendo considerados por sua natureza como legais, legítimos, voluntários e indenizatórios, estes últimos como forma de compensação por dano ilícito e regulados pelos artigos 948, inciso II, e 950 do Código Civil. Os alimentos ressarcitórios em nada diferem dos alimentos legítimos provenientes das relações familiares, a não ser pelo fato de somente ser itida a prisão civil (CF, art. 5º, inciso LXVII) pela inadimplência injustificada dos alimentos pertinentes ao Direito de Família, embora as duas espécies de dívida alimentar comportem a constrição patrimonial e a imposição de multa.290 A constituição de capital é faculdade do julgador para garantia do pagamento das prestações alimentícias vincendas, cuja obrigação pode ser fixada em salários mínimos,291 quando o devedor é empresário, profissional liberal ou autônomo, incluídos os valores órios, como juros e correção monetária.292 Na execução do crédito alimentar o juiz pode ordenar a constituição do capital formado por imóveis, títulos ou aplicações financeiras (C, § 1º, do art. 533), podendo o juiz ordenar sua constituição de ofício, tanto em sede de execução provisória quanto em execução definitiva, mesmo que nada tenha deliberado por ocasião da sentença, esclarecendo ainda Jaqueline Mielke Silva e José Tadeu Neves Xavier que a medida não se trata de condenação, mas de natureza mandamental com o único propósito de assegurar o cumprimento da obrigação e de durar enquanto persiste a obrigação alimentar.293 Conforme Araken de Assis, o § 2º do artigo 475-Q do C de 1973, equivalente ao § 2º do art. 533 do C de 2015, permite ao juiz incluir o credor das prestações de alimentos provenientes de ato ilícito em folha de pagamento de entidade de direito público ou de empresa de direito privado de notória capacidade econômica, mas recomenda cautela nesta opção, “pois as prestações se projetam por décadas, e no Brasil poucas empresas sobrevivem incólumes294 à conjuntura econômica e aos ímpetos revolucionários da globalização”,295 e complementa dizendo que a pretensão do artigo 533 do C (constituição

de capital) não exibe força executiva, mas tão só previne o inadimplemento e, assim, a própria execução.296 Entretanto, no âmbito da prestação alimentícia das relações do Direito de Família, as feridas causadas por separações indesejadas e repletas de ressentimentos ainda operam negativamente na liquidação mensal dos alimentos, e com muita frequência os devedores deixam voluntariamente seus empregos, criam relações informais de trabalho e dissimulam vínculos inferiores de remuneração, com a clara intenção de inviabilizar o pagamento do crédito alimentar. Comportamentos desta espécie autorizam o credor dos alimentos a requerer a constituição de capital com o bloqueio judicial de verbas como a do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, ou das parcelas rescisórias do alimentante, formando um fundo de reserva capaz de minimizar a solução de continuidade do imprescindível crédito alimentar. O revogado artigo 602 do C de 1973 permitia a constituição de um capital para garantia dos débitos de alimentos, sendo omisso o atual Código Civil, que deixou de reprisar idêntica disposição contida no artigo 21 da Lei do Divórcio, não obstante essa dificuldade pudesse ser superada por uma tutela provisória de urgência do art. 300 do C Nessa linha de pensamento pronunciou-se a Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, nos Agravos de Instrumento julgados conjuntamente, em 14 de novembro de 2001, sob os n. 70.003.232.931 e 70.003.239.514, ambos relatados pelo Des. Luiz Felipe Brasil Santos para deferir o bloqueio de percentual incidente sobre valores relativos às verbas salariais, mais parte do FGTS e a multa rescisória, para garantir o pagamento de prestações alimentares futuras, diante do noticiado desemprego do alimentante, que após a sua separação judicial pediu demissão do emprego que mantinha há quinze anos para morar em outro Estado, sem notícias de um novo vínculo profissional que permitisse o desconto mensal dos alimentos.297 Bloqueado o FGTS e não sendo pagos os alimentos judicialmente arbitrados, se faz plenamente viável o integral ou paulatino levantamento de parcela dos valores para abono mensal dos alimentos que o devedor deliberadamente deixou de atender ao se demitir do emprego, como sucedeu no REsp. n. 1.083.061/RS que buscava a penhora do FGTS para a quitação de débito alimentar, sustentando o devedor de alimentos não estar a constrição judicial elencada entre as hipóteses de levantamento do Fundo de Garantia pelo Tempo de Serviço, previstas no artigo 20 da Lei n. 8.036/1990 para o pagamento de débito alimentar.298 O STJ entendeu factível a penhora do FGTS para pagamento de alimentos atrasados e se é viável a penhora para pagamento dos valores atrasados deve ser igualmente factível o bloqueio preventivo para evitar sofram solução de continuidade os essenciais alimentos que subsidiam e desafiam diariamente a vida. O Direito espanhol organizou pelo Real Decreto n. 1.618/2007 o funcionamento do regime jurídico do Fundo de Garantia para Pagamento de Alimentos, criado para assegurar a percepção de uma quantia em dinheiro, que permita atender às necessidades dos filhos e

filhas menores de idade e dos filhos e filhas maiores de idade incapazes, todos titulares de um direito de alimentos judicialmente reconhecido, ante o não pagamento dos seus alimentos pela pessoa obrigada a satisfazê-los. O Fundo de Garantia para Pagamento de Alimentos decorre da previsão legal de que o Estado se sub-roga de pleno direito, até o montante total dos alimentos antecipados, para depois cobrá-los do devedor originário.299 É o Estado garantindo a subsistência alimentar dos credores de alimentos que não foram atendidos pelos genitores originariamente obrigados, como também no Brasil o Estado seria solidariamente responsável conforme a redação do artigo 227 da Constituição Federal, mais em especial diante da EC n. 64/2010 que incluiu no rol dos direitos sociais a alimentação, e do artigo 7º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ao expor ser da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida...

15.14.3.Astreintes Outra medida de razoável eficácia quando se trata de devedor de alimentos solvente e com aplicação na execução de alimentos, ou para as ações de redução da quota alimentar, quando o alimentante deixa de quitar integralmente os alimentos porque busca baixar judicialmente o valor mensal de sua obrigação, seja para fazer parecer que não mais dispõe dos mesmos recursos do ado, seja porque intenta atribuir efeito retroativo à sua demanda revisional de alimentos, as astreintes, ou a multa que pode ser diária, em quota única ou em qualquer unidade de tempo, é um interessante meio compulsório para lograr o cumprimento da prestação alimentícia. As astreintes são sanções pecuniárias cominatórias, reguladas pelo artigo 537 do C,300 e que podem, seguramente, ser impostas ao alimentante que não cumpre com o pagamento da pensão fixada, homologada judicial ou acordada extrajudicialmente. Com finalidade coercitiva e sem prejuízo da indenização por perdas e danos, com as quais não se confunde, assim como não guarda nenhuma correlação com outras sanções pecuniárias, como a do artigo 77, IV, § 2º, do Código de Processo Civil ou a multa da litigância de má-fé do artigo 81 do mesmo diploma processual, as astreintes dos artigos 536 e 537 do C estão direcionadas para trazer maior efetividade para o autor do processo, como técnica de coerção ória, “que visa a pressionar o réu para que ele cumpra mandamento judicial”,301 mediante ameaça dirigida ao seu patrimônio, através de multa diária ou não, ou de valor único ou sobre um percentual, mas que sirva como um importante elemento psicológico capaz de induzir o relapso e recalcitrante devedor a adimplir sua obrigação. Evidentemente que a multa deve exercer um papel de resolução do conflito e não pode se tornar outro gravame capaz de onerar demasiadamente o devedor, ficando longe de produzir o resultado prático desejado de conferir efetividade ao direito do credor dos alimentos.

Como bem observa Guilherme Rizzo Amaral,302 seria uma perda de tempo para as partes e para o Judiciário impor uma multa desmensurada ao demandado, esquecido do juízo de proporcionalidade, porque a utilização de um mecanismo de coerção como a multa diária ou de maior periodicidade para a hipótese de descumprimento de qualquer decisão judicial, não pode ser manifestamente desproporcional ao valor do bem a ser adimplido, sob pena de configurar um enriquecimento injusto do autor, sob a custódia de evidente erro judicial calcado numa determinação abusiva e despropositada. A multa tem uma função dissuasória e não punitiva e deve ser aplicada com suficiente ponderação, sem perder seu poder de coerção, razão pela qual seu valor não pode ser de todo insignificante, mas também não pode exceder a adequada razoabilidade e proporcionalidade, para não empobrecer o devedor, pois sua aplicação tem em mira a efetividade do comando judicial e nesse aspecto ela se revela como um importante instrumento processual. O preceito cominatório tenciona obter, coercitivamente, o cumprimento da pensão alimentícia. Busca atuar diretamente sobre a vontade da pessoa obrigada, estimulando a execução específica da sua obrigação, já que toda a condenação só pode produzir efeitos se acatada pelo devedor. Figura a pena pecuniária como um elemento de apoio ao convencimento do obrigado relutante, que a a sofrer uma pressão psicológica pela imposição de multa medida pelo tempo de sua voluntária resistência em cumprir com a sua obrigação.

15.14.4.O abandono material e a prisão descontínua A lei penal quando cuida dos crimes contra a assistência familiar tem em mira proteger a manutenção da subsistência da família, no aspecto material e moral. O crime de abandono material está previsto no artigo 244 do Código Penal e conta Guilherme Calmon Nogueira da Gama se tratar dos crimes mais frequentes no capítulo “Dos crimes contra a assistência familiar”, sugerindo encontrem as autoridades públicas uma política voltada à repressão de tais comportamentos altamente reprováveis.303 Trata-se de um delito de pura omissão e de perigo em abstrato e o ilícito se configura mesmo quando a vítima tenha sido atendida materialmente pelo outro genitor ou se mereceu a caridade de terceiros. O Direito Penal atua de forma subsidiária com o propósito de suprimir possível insuficiência da compulsão cível contra uma deliberada atitude de subtrair-se da obrigação de atender às necessidades alimentares do sujeito ivo, não podendo ser desconsiderado que eventual aplicação de pena de prisão do alimentante irá agravar sua situação econômica. No Estado do Rio Grande do Sul, a Corregedoria-Geral de Justiça do TJ/RS editara o Ofício Circular n. 21/93-CGJ, de 12 de maio de 1993, recomendando a modalidade de prisão descontínua, mediante a permanência em regime aberto e em casas de albergados, quando não fosse o caso de prisão domiciliar, pela absoluta inconveniência de seu cumprimento em estabelecimento destinado

a apenados por fatos criminosos,304 recolhendo-se nos finais de semana e à noite e sendo liberado pela manhã dos dias úteis da semana, para o efeito de facilitar o desenvolvimento da atividade laboral que permita ao devedor de alimentos o seu próprio sustento e satisfazer a dívida alimentar fixada, contudo o Código de Processo Civil de 2015 (Lei n. 13.105) ordena no artigo 528, § 4º, que a prisão por dívida alimentar será cumprida em regime fechado, devendo o preso ficar separado dos presos comuns.

15.14.5.Perda do poder familiar Prescreve o inciso II do artigo 1.638 do Código Civil que perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que deixar o filho em abandono moral ou material. Abandonar o filho materialmente representa privá-lo do necessário à sua sobrevivência e educação, gerando consequências na esfera penal (, arts. 244 a 247). Estes delitos consistem na ausência de prestação de ajuda material e moral, que os membros mais fortes da família devem prestar aos mais débeis e vulneráveis, como exigência da própria lei da natureza.305 O objeto da tutela penal é a salvaguarda da família como núcleo elementar do Estado. O abandono de filho revela para Denise Damo Comel a falta de aptidão para o exercício do poder familiar e justifica sua privação judicial, entendendo a autora que o abandono material coloca em periclitação a vida e a saúde do menor.306 O desamparo econômico afeta os deveres familiares mais relevantes de subsistência, educação, instrução e formação dos filhos, constituindo o abandono moral ou material inenarrável abuso do poder familiar, pouco importando se trate de abandono definitivo da prole ou esporádico, como o ato de deixar os filhos indefesos sozinhos em casa para saídas noturnas a bares, boates e bailes. A perda do poder familiar decorre da deliberada culpa dos genitores, pois nem sempre este abandono que enseja a perda do poder familiar é ato pensado e voluntário, quando a falta de recursos materiais pode suceder no caso de pais desempregados e que seriam punidos quando não agiram por negligência, tanto que o artigo 532 do C ordena a ciência ao Ministério Público acerca de possível caracterização de abandono material ou de ato procrastinatório provocado pelo executado por alimentos. Diferentemente do Brasil o Direito argentino deixou de cominar o abandono material e moral de filho com a perda do poder familiar, para estabelecer em seu lugar a sanção de privação do poder familiar, enquanto o pai ou a mãe não atender seu dever de alimentos ficará privado do exercício do seu poder familiar. Embora de nobre objetivo a medida tem o inconveniente de castigar principalmente o filho, que já está privado do dinheiro do pai, e que também ficará carente do contato com seu progenitor, cuja determinação em tudo se assemelha à medida repressiva aplicada no ado pela jurisprudência argentina de suspensão do direito de visitas do genitor que não cumpre com seu dever de alimentos, partindo sempre da presunção de que todo progenitor se veria seriamente afetado por não

poder manter contato com sua prole, o que não parece ser a melhor conclusão, já que quem é capaz de deixar seus filhos sem comida e estudo não deve ter muita dificuldade para também privá-los da sua nem sempre saudável e fecunda companhia.

15.14.6.Suspensão da licença para dirigir Na França, na Cidade Autônoma de Buenos Aires e na Alemanha cogita-se de aplicar a mesma medida, o devedor de alimentos fica proibido de dirigir veículos automotores, com a exceção de que sua licença tenha sido solicitada por motivo de trabalho, porém sua carteira não é recolhida e tampouco logra renovar sua habilitação para dirigir depois de vencido o prazo de validade da sua carteira de motorista. Enfim, são medidas criadas para dar solução ao descumprimento da obrigação alimentícia, merecendo ser reproduzida a reflexão de Sandra Prevalil, no sentido de a voluntária inadimplência alimentar não se traduzir apenas em um problema econômico, mas guardar matizes profundos de um problema cultural constituído pela falta de consciência social acerca do caráter delituoso desta conduta, e pela falta de consciência sobre a dimensão do prejuízo causado pelo devedor alimentar. Por isto conclama ser de vital importância que se mantenha a motivação do credor de alimentos mediante mecanismos de coação social que estimulem a esperança do pronto abono alimentar.307

15.15. DOS ALIMENTOS ENTRE PARENTES O parentesco distribui-se em classes, de acordo com os diversos aspectos de ligação, sendo definido como o vínculo existente entre pessoas em decorrência da consanguinidade, da afinidade e da adoção, ressaltando a Carta Política de 1988 (art. 227, § 6º) a igualdade na filiação.308 Segundo Carlos Alberto Bittar, 309 o parentesco produz, no âmbito jurídico, efeitos básicos, pessoais e patrimoniais, dentre eles, a geração da obrigação de prestar alimentos, tanto na linha reta como na transversal, sendo que marido e mulher não são parentes, mas polos de uma relação conjugal. Para José Francisco Cahali, no § 2º do artigo 1.694 do Código Civil, há flagrante equívoco do legislador quando ressalta a culpa no pensionamento entre parentes, porque o exame da culpa, até o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010 só podia ser endereçado aos cônjuges, nem mesmo aos conviventes, não guardando a culpabilidade dos filhos ou netos qualquer nexo causal de fato ou de direito. A culpa questionada no § 2º do artigo 1.694 do Código Civil não guarda nenhuma identidade com a responsabilidade proveniente da ruína conjugal que está prevista em realidade, no artigo 1.704, parágrafo único, do Código Civil, cuja comprovação processual podia implicar a restrição do direito alimentar do cônjuge responsável pela separação

judicial, mas cuja possibilidade jurídica restou totalmente inviabilizada diante da aprovação do divórcio direto, sem prazo e sem causa da Emenda Constitucional n. 66/2010 e sem fôlego para o instituto ter sido ressuscitado pelo Código de Processo Civil de 2015 (arts. 693 e 731). A culpa referida no § 2º do artigo 1.694 do Código Civil é relacionada com os vínculos parentais, quando atribui ao próprio alimentando a responsabilidade por seu estado de indigência e de necessidade, porque istrou mal a sua vida profissional, seus negócios, o u suas atividades rentáveis, a ponto de se tornar dependente da ajuda alimentar de um parente, como, por exemplo, um irmão que por sua própria desídia faliu sua empresa, encontrando-se por sua culpa e incúria em estado de indigência e de dependência alimentar. Os alimentos devidos entre os parentes são recíprocos e a obrigação deve recair entre os parentes em linha reta e em toda a sua extensão, sem limitação de graus, sem preferência sobre a linha ascendente ou descendente, vinculando descendentes e ascendentes de um modo geral, de forma que todos os parentes que descendem uns dos outros estão entre si vinculados pela obrigação alimentar. Desse modo a relação alimentícia pode surgir entre pais e filhos, avós e netos, bisavós e bisnetos e até em graus mais distantes, quando isto for possível na prática, sendo todos eles potenciais devedores e credores recíprocos de alimentos.310 O artigo 1.696 do Código Civil estabelece uma ordem de reciprocidade alimentar entre pais e filhos e extensivo a todos os ascendentes, mas ressalva deva a obrigação recair nos parentes em graus mais próximos, uns em falta de outros. Na prática isto implica que o parente necessitado deva dirigir sua pretensão alimentar, em primeiro lugar aos seus pais e só quando estes não puderem satisfazer os alimentos poderá então, endereçar sua demanda aos ascendentes avós, porque os parentes mais próximos em grau excluem aos de grau mais remoto. Na linha ascendente os principais obrigados são os pais, e os avós só serão acionados quando aqueles não têm recursos, porque faleceram, ou porque é ignorado o seu paradeiro, sendo subsidiária a obrigação dos avós que podem ser ajuizados sempre que restar demonstrado que os pais não se acham em condições de atender o direito alimentar dos filhos e netos. Já na linha descendente os filhos são os primeiros a serem chamados para atenderem às necessidades alimentares dos seus pais, salvo a exceção dos alimentos solidários prevista no artigo 12 do Estatuto do Idoso.311

15.15.1.Alimentos na guarda compartilhada Durante o casamento é dever de ambos os cônjuges o sustento, a guarda e a educação dos filhos (CC, art. 1.566, inc. IV), cujos alimentos, na sua mais ampla acepção, são prestados diretamente pelos pais que vivem no domicílio conjugal. Ocorrendo a separação dos pais, o dever de sustento transmuda-se em prestação de alimentos, consubstanciada pelo artigo

1.696 do Código Civil, mas continua sendo de ambos os genitores, embora na prática seja usual ajustar por acordo ou determinar por sentença apenas o valor da prestação alimentícia a ser mensalmente alcançada pelo genitor não guardião. Com o advento da Lei n. 13.058/2014, a antiga guarda alternada de mera partilha equilibrada do tempo de convívio dos pais separados com seus filhos comuns se transmudou em uma guarda compartilhada física, pela qual os pais alternam e distribuem entre si o tempo de permanência com os filhos e, por conta deste fracionamento da custódia reivindicam a compensação dos alimentos, dispensando o estabelecimento de cláusula ou fixação do valor da contribuição alimentar de cada um dos pais, entendendo que cada genitor arcará diretamente com as despesas dos filhos quando eles estiverem sob a sua custódia compartida, combinando apenas quem arcará com determinadas despesas fixas dos filhos, como, por exemplo, prestações escolares e atividades extracurriculares, e, portanto, harmonizando entre eles a divisão da responsabilidade alimentar. Mas a guarda compartilhada legal, do compartilhamento do efetivo exercício do poder familiar, segue não como sinônimo de divisão de tempo de permanência com os filhos, ou ausência de residência fixa, eis que disso trata a nova guarda compartilhada física prevista no § 3º do artigo 1.583 do Código Civil, com a redação atribuída pela Lei n. 13.058/2014, sendo pouco recomendada na prática processual pelos supostos problemas que cria para a prole com sua constante locomoção e perda de referências. Portanto, na guarda compartilhada legal, que representa dividir a responsabilidade pela tomada de decisões relevantes na vida dos filhos, não há compartilhamento do tempo nem existe um dever alimentar diferenciado e muito menos dispensado, eis que seguem os filhos em residência fixa e com o exercício usual de convivência do outro genitor, detentor de uma responsabilidade conjunta, que não o exime do ordinário dever alimentar representado pelas pensões alimentícias que deve alcançar todos os meses, na proporção de suas possibilidades e das necessidades do credor, até porque, usualmente, os rendimentos dos genitores são igualmente diferenciados.

15.16. DOS ALIMENTOS DOS AVÓS Conforme artigo 1.698 do Código Civil, se o parente que deve alimentos em primeiro lugar não estiver em condições de ar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide. A obrigação alimentar dos avós é de caráter subsidiário ou sucessivo e não simultâneo com o dever dos pais, de modo que a obrigação dos avós só nasce e se efetiva quando não exista mais nenhum genitor em condições de satisfazer o pensionamento. O dever de alimentos dos pais é consequência natural do poder familiar, ao o que a obrigação estendida aos avós surge da

solidariedade familiar, lembrando Eduardo Ignacio Fanzolato que a expressão “solidariedade” tem múltipla associação, podendo surgir de opiniões ou interesses em comum, ou derivar de vínculos familiares, de trabalho, de profissão, instituições desportivas, partidos políticos, religião, nacionalidade ou simplesmente por pertencer ao gênero humano, havendo até solidariedade entre delinquentes e que a solidariedade cega, instintiva ou fatal nada tem a ver com a justiça e tampouco se trata de uma virtude em si mesmo.312 Este mesmo princípio da solidariedade humana é o fundamento do direito social acrescido pela Emenda Constitucional n. 64, de 04 de fevereiro de 2010, com o acréscimo dado ao artigo 6º da Constituição Federal,313 que se realiza pela execução de políticas públicas destinadas a garantir amparo e proteção social aos mais fracos e mais pobres, que não dispõem de recursos para viver dignamente e sendo indispensável para garantir os meios de sobrevivência honrada.314 Quando um indivíduo carece de recursos pelas mais diferentes circunstâncias como a idade, falta de saúde, condições sociais, recessão, altos índices de desemprego e não pode obter alimentos por seu trabalho, arremata Eduardo Ignacio Fanzolato, a subsistência deste necessitado deverá ser atendida em primeiro plano pelos familiares próximos, em cumprimento de um dever moral e jurídico de solidariedade familiar, como sucede em relação aos avós, embora deste encargo sociofamiliar não se desincumbam o Estado e a sociedade, em conformidade com os artigos 6º e 227 da Constituição Federal e artigo 7º do Estatuto da Criança e do Adolescente. No entanto, é sobre o parentesco que recai a obrigação, porquanto é no grupo familiar que estão os laços mais estreitos e a solidariedade é mais forte, não podendo os alimentos serem sancionados como um dever genérico da sociedade, pois, como escreve Nieves Martínez Rodríguez, “vincular o dever alimentar à humanidade em geral é praticamente cair em uma imensa abstração e condenar a obrigação alimentícia a uma realização impossível”.315 Dentro desta função econômica da família e impossibilitados os pais de alimentarem seus filhos, o chamamento em razão da solidariedade familiar dos avós, trata-se, em realidade, de um litisconsórcio ivo necessário, mas que tem sido ajustado pela doutrina e jurisprudência brasileiras como um litisconsórcio facultativo, ficando ao arbítrio do credor da pensão e autor da ação de alimentos demandar contra outros réus, parentes localizados em grau de parentesco imediatamente posterior, como os avós, que concorrem na proporção dos seus respectivos recursos.316 O tema já foi abordado no item 15.3.3.1. supra, ao ser tratado o litisconsórcio que deveria ser obrigatório e não facultativo no chamamento processual em ação de alimentos endereçada aos avós como vem ocorrendo na prática processual brasileira, isto porque ao contrário de ser um litisconsórcio facultativo como vem ordenando a jurisprudência brasileira, deve ser necessária a presença de todos os

coobrigados em juízo, justamente para poder ser determinado, com a maior exatidão possível, qual é a contribuição de cada um dos avós, de acordo com a proporcionalidade dos recursos individualmente apurados, salvo quando estes avós dispensados da lide careçam notoriamente de meios financeiros para arcar com os alimentos dos netos, pois se tiverem recursos, por menores que sejam, sua presença no processo é imprescindível para ser resolvida com precisão a cota de participação do restante dos obrigados. O fundamento dessa obrigação avoenga surge do princípio da solidariedade familiar, diante da necessidade de as pessoas ligadas entre si por laços de parentesco, conforme a ordem de vocação sucessória, concorrerem para auxiliar materialmente os integrantes de sua comunidade familiar.317 Para o consenso doutrinário brasileiro que vê, como Mario Henrique Holanda Godoy,318 unicamente uma faculdade do credor de alimentos pretender convocar todos os coobrigados na relação alimentar devida pelos avós, o artigo 113 do Código de Processo Civil brasileiro “deixa estampadamente clara a facultatividade para a formação do cúmulo subjetivo”. Faculdade do cúmulo ivo estampado no artigo 1.698 do Diploma Substantivo Civil, por deixar à escolha do credor de alimentos promover o chamamento processual dos demais parentes, depois de verificar que o parente mais próximo não tem condições de ar totalmente o encargo, concorrendo cada um deles na proporção dos seus recursos pessoais. Consoante o artigo 1.698 do Código Civil, sendo várias as pessoas obrigadas a prestarem alimentos, devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, pagando mais quem desfruta de melhor condição econômico-financeira, pagando menos quem recebe menos e nada pagando de alimentos o parente impossibilitado financeiramente de atender à vindicação alimentar para a qual está sendo chamado, sem prejuízo de seu próprio sustento. Não se trata de uma obrigação proveniente da existência de solidariedade entre os codemandados, onde todos os litisconsortes deveriam pagar exatamente o mesmo valor e sofrer exatamente a mesma condenação alimentar, isso porque a sentença deve absolver o colitigante ivo que nada possa pagar, ou impor encargo menor àquele que só poderá pagar cota menor do que aquela imposta aos demais demandados. Segundo José Francisco Cahali, o artigo 1.698 do Código Civil “representa a transformação em artigo do Código daquela usual ocorrência de propositura de ação contra avós buscando a pensão suplementar pela reduzida capacidade do genitor”.319 É crucial para a harmonia familiar e para a istração da paz social a ressalva legal de a legitimidade alimentar estar condicionada à efetiva falta de condições do principal alimentante, para deste modo inibir aventuras judiciais inspiradas apenas nas melhores condições financeiras dos avós.320 Também se faz aconselhável consignar nas atas dos acordos de alimentos e nas sentenças judiciais que os valores acordados ou arbitrados atendem integralmente ao encargo

alimentar, para, desta forma, obviar o ingresso de novas ações de alimentos, desta feita endereçadas aos avós, sob a desculpa de a pensão anteriormente estabelecida com o genitor não guardião ser insuficiente. Isto, em razão de o artigo 1.694 do Código Civil estabelecer devam os parentes viver de modo compatível com a sua condição social, que é moldada segundo o padrão social e econô-mico dos pais, parentes em grau mais próximo e devedores dos alimentos que são chamados em primeiro lugar, e não conforme a condição econômica dos avós, cuja obrigação subsidiária deve guardar coerência apenas com a verba indispensável para a subsistência dos netos, cuja quantificação não foi possível extrair dos pais. Os alimentos devidos pelos avós aos netos, como já visto, são de caráter subsidiário ou sucessivo e não simultâneo com os pais, como inclusive se pronunciou o STJ no AREsp. n. 390.510/MS, julgado em 17 de dezembro de 2013, na Quarta Turma, sendo relator o Ministro Raul Araújo, determinando que “A responsabilidade dos avós de prestar alimentos é subsidiária e complementar à responsabilidade dos pais, só sendo exigível em caso de impossibilidade de cumprimento da prestação – ou de cumprimento insuficiente – pelos genitores”. Isto significa dizer que a obrigação alimentar dos avós só nasce quando não existe algum familiar mais perto em grau de parentesco em condições de satisfazer os alimentos, e se estes parentes mais próximos em grau se encontrarem em igualdade de graus, como o pai e a mãe, em comparação com o parente em melhor situação econômica e financeira, recai sobre os pais a satisfação da maior parte da prestação alimentar. Não é outra a intelecção extraída do Enunciado n. 342 da IV Jornada de Direito Civil do STJ ao interpretar o artigo 1.695 do Código Civil, para concluir que, observadas as suas condições pessoais e sociais, os avós somente serão obrigados a prestar alimentos aos netos em caráter exclusivo, sucessivo, complementar e não solidário, quando os pais destes estiverem impossibilitados de fazê-lo, caso em que as necessidades básicas dos alimentandos serão aferidas, prioritariamente, segundo o nível econômico-financeiro dos seus genitores. Quando os avós forem convocados para substituírem os progenitores insolventes, os netos devem provar que seus pais não estão em condições de cumprir com o dever alimentar derivado do poder familiar.321 Maria Aracy Menezes da Costa radicaliza sua contrariedade doutrinária com relação aos alimentos avoengos, escrevendo que “os netos não devem viver de acordo com as possibilidades econômico-financeiras de seus avós, mas sim de seus pais. Se o pai ganha um salário mínimo, é dentro desse salário que ele vai criar o seu filho. No entanto, mesmo estando presentes estes argumentos nas decisões, há conclusões reiteradas no sentido de condenar os avós a prestações alimentares que excedem, muitas vezes, as verdadeiras necessidades dos netos. Tais decisões invadem a vida privada dos idosos, desrespeitam seu direito à intimidade, frustram seus planos de fim de vida, confiscam suas economias”.322

O Superior Tribunal de Justiça considerou no REsp. n. 579.385, julgado em 26 de agosto de 2004 pela Ministra Nancy Andrighi, que a falta de condições dos pais pode ser interpretada pelas seguintes hipóteses: “ a) ausência propriamente dita (aquela judicialmente declarada, a decorrente de desaparecimento do genitor e o seu falecimento; b) incapacidade de exercício de atividade remunerada pelo pai e c) insuficiência de recursos necessários para suprir as necessidades do filho.” José Francisco Cahali323 se queixa da indevida incursão realizada pelo codificador civil no direito processual, não só por prever a intervenção aleatória de terceiro, cuja formulação processual não comporta adequação ao rito especial da Lei de Alimentos, mas porque também contraria a reiterada doutrina e jurisprudência, que já haviam consolidado, a seu ver, o litisconsórcio meramente facultativo e não obrigatório, como ordenado pelo artigo 1.698 do Código Civil. Esta incursão do processo no direito material só complicou as ações alimentares, por ser usual os pais do ascendente-guardião atenderem espontaneamente às necessidades alimentares dos netos que ficam sob a custódia de seus filhos, servindo o processo para reclamar a parcela a ser paga pela outra linha de ascendência dos avós e por conta dessa conclusão os avós têm sido chamados unicamente em litisconsórcio facultativo ao invés do necessário que permitiria estabelecer a exata participação de cada um dos codevedores de alimentos. Por conta desse entendimento jurisprudencial e doutrinário escreve Ana Maria Gonçalves Louzada não ser legítimo impor que o demandante litigue contra quem não queira, seja por motivos pessoais ou por já ter prévio conhecimento de que a outra parte não dispõe de recursos financeiros,324 cuja conclusão se mostra correta sob a ótica do credor dos alimentos, não sendo este o olhar do devedor acionado e que não tem a mesma razão de foro íntimo ou a certeza ou informação de que dispõe o credor ao omitir o chamamento à lide de uma linha ancestral de parentes.

15.17. DA TRANSMISSÃO HEREDITÁRIA DO DEVER ALIMENTAR Estabelece o artigo 1.700 do Código Civil que a obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor na forma do artigo 1.694 da Lei Civil. De longa data a discussão travada acerca do raio de abrangência da transmissão hereditária do dever alimentar, mais precisamente, desde a edição da Lei do Divórcio em 1977, quando da interpretação doutrinária e jurisprudencial prevaleceu a conclusão de os alimentos só serem transmitidos na obrigação alimentícia verificada entre os cônjuges e sempre no limite das forças da herança. Para Euclides de Oliveira a redação do artigo 1.700 do Código Civil é completamente inversa à do artigo 402 do Código Civil de 1916, que determinava inexistir o direito à transmissão da obrigação alimentar do falecido a seus herdeiros, sendo essa orientação legal alterada com o advento do artigo 23 da Lei do Divórcio.325

No direito sucessório os herdeiros não respondem por encargos superiores às forças da herança (CC, art. 1.792), assim como os credores podem pedir o pagamento das dívidas reconhecidas, até os limites das forças da herança (CC, art. 1.821). Por fim, em consonância com o artigo 1.997 do Código Civil, a herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, uma vez realizada a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual na proporção da parte que na herança lhe coube. Logo, a primeira ilação a ser extraída dos dispositivos legais declinados é no sentido de só existir transmissão da obrigação alimentar se houver herança e só os herdeiros poderão responder pelas obrigações do de cujus, com os bens deixados pelo inventariado, não ficando comprometidos os seus bens pessoais pelas dívidas do sucedido, estando legitimados para vindicar alimentos ao espólio, por transmissão de obrigação alimentar precedente do devedor falecido, o cônjuge ou companheiro sobrevivente, ex-cônjuge ou excompanheira, os filhos e demais parentes mencionados no artigo 1.696 do Código Civil.326 O artigo 1.700 do Código Civil se reporta ao artigo 1.694 do mesmo diploma, em evidente equívoco do legislador, por gerar a falsa impressão de o evento morte do devedor de alimentos criar um novo direito alimentar, desta feita vindicado entre os parentes, cônjuges ou companheiro, que poderiam reclamar seu crédito alimentar em razão dos laços de parentesco, ou de afeto, quando em realidade apenas reivindicam a sua pretensão alimentar nas condições permitidas pelos artigos 1.700 e 1.792 do Código Civil, e sempre nos limites das forças da herança, porque o herdeiro não responde por encargos superiores às forças do espólio. Entretanto, ao contrário da polêmica instaurada ao tempo do artigo 23 da Lei n. 6.515/1977, quando se discutia que a obrigação alimentícia herdada seria restrita aos alimentos devidos entre cônjuges e dos pais para com os filhos, induvidoso que na atualidade são transmissíveis quaisquer alimentos provenientes do Direito de Família e previstos nas relações afetivas do casamento e da união estável e de parentesco (CC, art.1.694). O que se transmite é a obrigação já preexistente por força de uma sentença condenatória ou de acordo judicial ou extrajudicial que tenha imposto ao sucedido, ou que tenha ele espontaneamente se comprometido a pagar alimentos, e quando muito se já existia pelo menos a ação de alimentos em trâmite ainda estando vivo o demandado devedor, sendo descabida a pretensão de acionar a sucessão ou os herdeiros por alimentos que não haviam sido constituídos durante a existência física do sucedido.327 Não pensar deste modo seria aceitar, por exemplo, que um filho, credor de alimentos do pai que falece, poderia reclamar a continuidade do pagamento de seus alimentos com escora no artigo 1.694 do Código Civil, endereçando seu pleito aos demais irmãos, e que estaria em realidade construindo uma nova vinculação alimentar, já que seus irmãos não são seus devedores originários e sim o seu falecido genitor. Em sendo uma nova vinculação alimentar em razão do parentesco, como leva a acreditar o artigo 1.700 do Código Civil ao remeter ao

artigo 1.694 da mesma Lei Civil, pouco importaria atender aos limites das forças da herança, porque os alimentos seriam devidos de acordo com as possibilidades dos parentes acionados, que estariam respondendo nos limites das suas condições financeiras e de seus bens, nunca na condição de herdeiros do sucedido. Induvidoso que os herdeiros jamais devem responder com seus próprios bens pelas obrigações do inventariado, sendo pertinente promover o inventário do falecido devedor de alimentos para serem apuradas as reais forças da herança e dependendo o direito alimentar dos reais ativos da herança. Doutrina e jurisprudência nem cogitam em comprometer os bens particulares dos herdeiros, e se não houver herança, ou sendo insuficiente o acervo hereditário para ar o pagamento, não há como responsabilizar pessoalmente os herdeiros pela obrigação alimentar do falecido devedor.328 Desfeito o espólio e com a divisão dos bens, descabe falar em sucessão de obrigação alimentar, devendo o credor de alimentos, diante da sua necessidade de auxílio alimentar, acionar os parentes com amparo no artigo 1.694 do Código Civil. Conforme Francisco José Cahali,329 não se justificam os alimentos com vínculo sucessório entre parentes pelo recebimento da herança pelo alimentando, porque, se além da herança ele também fosse beneficiário de uma pensão por obrigação sucessória, acabaria esvaziando os quinhões dos coerdeiros e preservando íntegra a sua quota hereditária. De qualquer modo, jamais o espólio poderá herdar pura e simplesmente o montante da primitiva obrigação alimentar vivenciada pelo sucedido, que em vida com seu trabalho produzia os recursos materiais levados em consideração para fixar o binômio da possibilidade e necessidade da primitiva pensão hereditariamente transmitida. Não há, portanto, como transmitir diretamente, e sem restrições para o espólio, o valor mensal dos alimentos vencidos depois da morte do alimentante, especialmente porque o seu valor não supera as forças da herança e, sobrevindo fato novo, decorrente da morte do provedor alimentar, se torna imprescindível apurar a nova situação econômico-financeira experimentada pelo espólio, para medir suas efetivas possibilidades, porque o espólio pode não gerar rendas, como também não deve ser descartada a medição das necessidades do alimentando, enfrentando ambos os polos a indissociável revisão da obrigação alimentar proveniente de relevante fato modificativo, especialmente se os bens deixados pelo sucedido forem insuficientes para gerarem o valor integral da pensão.330 É de bom senso, senão obrigatório, pesquisar as possibilidades herdadas pelo espólio para a assunção da dívida alimentar vencida depois do decesso do devedor; a uma, porque se não houver bens não há como cogitar de transmissibilidade; a duas, porque o valor dos alimentos arbitrados, ou acordados em vida do autor da herança, levou em conta a produção laboral do alimentante e os seus rendimentos provenientes da exploração econômica de seus

bens. Falecendo o devedor, deve ser afastado da composição dos alimentos a renda de seu trabalho, subsistindo apenas a parcela oriunda dos rendimentos dos bens por ele deixados; contudo, sendo bens do espólio, am a atender a todos os herdeiros e também ao herdeiro credor de alimentos, que estaria sobrevivendo da herança de seus irmãos e mantendo completamente intocado o seu quinhão hereditário. A jurisprudência tem impedido a compensação dos alimentos pagos pelo espólio na hipótese de o credor alimentar ser menor ou incapaz.331 Contudo, esta não se mostra como sendo a melhor solução, principalmente quando o credor de alimentos do espólio é irmão dos coerdeiros e continuaria a receber o valor da pensão alimentícia projetada na época em que seu progenitor gerava rendas com a sua atividade profissional, ou com os seus bens, sendo extraída esta pensão unicamente dos ganhos dos bens do espólio, quando em verdade todos os herdeiros têm direito a idênticos quinhões. Não faz nenhum sentido sacrificar os quinhões hereditários dos coerdeiros do alimentando para alcançar por transmissão de obrigação alimentar a pensão do coerdeiro alimentando, maior ou menor de idade, porque se todos os herdeiros da mesma classe e grau devem receber idênticos quinhões este princípio constitucional estaria quebrado se a maioria dos coerdeiros precisasse destinar parcela de sua herança para atender aos alimentos do irmão credor de alimentos. Esse pode perfeitamente sobreviver a suas expensas ao se tornar herdeiro de idêntico quinhão hereditário, podendo até merecer o pagamento antecipado de seu quinhão, ou de lhe serem adiantados valores provenientes das eventuais rendas produzidas pelo acervo hereditário para oportuna compensação, como igualmente sugere Sérgio Gischkow Pereira devam ser feitas as devidas compensações patrimoniais, para que o alimentando e coerdeiro não receba duplamente.332 Só não se mostra justo considerar os adiantamentos irrepetíveis, mesmo se tratando de dever e não de obrigação alimentar quando o credor é maior e capaz, porque em qualquer hipótese o coerdeiro alimentando estará se locupletando a crédito dos quinhões alheios e desequilibrando a igualdade dos quinhões hereditários de seus irmãos. Imperioso receba o coerdeiro alimentando apenas como antecipação de sua herança, por conta das rendas porventura produzidas pelos bens do espólio, e, neste caso, provavelmente a pensão não poderá respeitar ao valor originariamente estabelecido, por faltar na composição da verba alimentar a renda produzida em vida pelo autor da herança. Caso contrário incidirá um enriquecimento indevido, porque, tendo falecido o devedor que deixou de produzir com o seu trabalho a renda computada para fixação dos alimentos, o espólio estará pagando a pensão com os lucros e frutos dos bens, ou os coerdeiros estarão sacrificando os seus próprios quinhões. Numa ou outra situação, o coerdeiro alimentando preservará integralmente o seu quinhão hereditário e poderá se manter desinteressado da

rápida conclusão do inventário, causando o completo esvaziamento dos quinhões dos coerdeiros. Ora, se a jurisprudência tem decidido extinguir os alimentos com o pagamento do quinhão hereditário do alimentando, também deve itir que a pensão paga à custa dos quinhões hereditários dos demais herdeiros poderá ser compensada com os lucros ou frutos do espólio, ou com os bens herdados, porque a necessidade alimentar desaparece com o pagamento do quinhão, assim como deve desaparecer quando tais pagamentos são adiantados ao alimentando e consumada a partilha. Os herdeiros não podem responder com os seus bens pessoais e tampouco devem sacrificar a sua herança, como se existisse um herdeiro com direito maior sobre os demais, devendo ser evitado o enriquecimento sem causa, quando o credor dos alimentos tem ou terá meios de prover a sua subsistência pessoal, conforme acenou o aresto n. 70007905524 da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul,333 quando mais cedo ou mais tarde serão atribuídos bens na partilha ao herdeiro e neste contexto os alimentos deixarão de ser devidos. O pagamento antecipado dos alimentos tem o mesmo efeito e acarreta o locupletamento indevido se o alimentando não compensar os valores recebidos por antecipação de seu quinhão, muito embora o acórdão acima indicado tenha indeferido o abatimento dos valores reados a título de alimentos do quinhão hereditário do alimentando, confirmando este posicionamento nos Embargos Infringentes n. 70.011.849.072 do Quarto Grupo Cível do TJ/RS. Em contrapartida, o Projeto de Lei n. 6.960/2002, do deputado Ricardo Fiuza, propunha alterar o artigo 1.700 do Código Civil, para só itir o direito alimentar do espólio quando o credor da pensão alimentícia não fosse herdeiro do falecido.334 E assim deveria ser, como anota Luiz Felipe Brasil Santos,335 para “que não ficasse a transmissibilidade restrita apenas à obrigação alimentar decorrente de casamento ou de união estável, mas fosse mantida, inclusive, em favor do parente, desde que o beneficiado não seja herdeiro do alimentante”. Para Euclides de Oliveira “a obrigação alimentar transmissível depende não só das condições pessoais das partes envolvidas (credor e devedor), como também da capacidade da herança, em vista das normas do direito sucessório sobre a limitação da responsabilidade dos herdeiros a encargos que não superem as forças da herança (arts. 1.792 e 1.821 do vigente Código, a que correspondia o artigo 1.587 do Código Civil revogado) e, no mesmo sentido, sobre a responsabilização da herança pelas dívidas do falecido e sua transmissão aos herdeiros na proporção dos respectivos quinhões (art. 1.997 do Código atual, sucedâneo do art. 1.796 do Código revogado). Significa dizer que, não havendo herança ou sendo insuficiente o acervo hereditário para ar o pagamento da obrigação pensional deixada pelo alimentante, não há como responsabilizar pessoalmente os herdeiros pela manutenção

do encargo em face do credor. Sendo o credor dos alimentos herdeiro do devedor, opera-se a confusão entre os sujeitos da relação obrigacional, levando à extinção do encargo, mesmo porque a nova situação do alimentando pode conduzir ao reconhecimento de que não mais necessite de assistência”.336 É totalmente inconcebível a transmissão ao espólio da obrigação alimentar devida pelo sucedido, sendo preciso apurar, primeiro, as efetivas condições de e da sucessão e o montante do quinhão do herdeiro credor de alimentos, para verificar se subsiste a mesma possibilidade e se permanece a mesma necessidade do alimentando herdeiro, já que recebe bens que podem lhe gerar rendimentos, sendo perfeitamente dispensável atribuir aos coerdeiros a transmissão da obrigação alimentar herdada do sucedido, considerando que eles são destinatários de iguais quinhões hereditários e mesmo porque a transmissão da obrigação alimentar é da herança, e não endereçada aos herdeiros. Caso contrário, haverá fundado receio de o herdeiro alimentando enriquecer em detrimento dos coerdeiros alimentantes, por receber mais que o espólio pode pagar, tendo em vista não mais existir o exercício de atividade rentável do primitivo alimentante, ou por receber dos bens dos outros coerdeiros, que para agravar o quadro fático podem ser coagidos ao pagamento da pensão, inclusive sob a ameaça da pena de prisão, que é inconcebível na obrigação alimentar transmitida por herança, e sem falar que os alimentos vencidos após a morte do primitivo devedor reclamam o prévio exame das condições geradas a partir da morte do obrigado alimentar e cujo valor da prestação alimentícia por ele devida em vida levou em consideração a sua remuneração profissional que não mais existe com o óbito do ex-alimentante, sugerindo os fatos deva ser, se for o caso, proposta nova demanda alimentar para medir as forças do espólio para ar o direito alimentar do credor de alimentos do autor da herança. Por fim, como muito bem observado por Yussef Said Cahali, tratando-se de encargo alimentar proveniente de direito sucessório, a transmissão hereditária da obrigação de alimentos segue a lógica do disposto no artigo 1.787 do Código Civil, no sentido de só ser aplicado o artigo 1.700 do Código Civil à sucessão aberta após a vigência do atual diploma civil, porquanto, para os casos de abertura da sucessão ocorrida antes da entrada em vigor do atual Código Civil, a solução deve ser buscada no embate do artigo 23 da Lei n. 6.515.77 e o artigo 402 do Código Civil de 1916.337

15.18. DOS ALIMENTOS DOS CÔNJUGES Não é somente o parentesco a única fonte do vínculo alimentar, porquanto também subsiste a obrigação alimentar pela relação conjugal, proveniente do dever de mútua assistência, consubstanciado no inciso III do artigo 1.566 do Código Civil, não sendo esquecido o conceito mais amplo da mútua assistência, pelo fato de envolver não apenas a

ajuda material, mas também a assistência moral. Na constância do casamento a mútua assistência transcende o significado alimentar, porque na literalidade de sua interpretação também abrange os cuidados devotados por um esposo ao outro, em todas as indigências e adversidades da vida, lastreados na comunidade de interesses e identidade de afeições, presentes no campo material, moral, afetivo e nos aspectos da saúde.338 Durante a coabitação conjugal inexiste um direito individual de alimentos de parte de um dos cônjuges, pois a comunidade de vida derivada do matrimônio implica um compromisso de mútua assistência que deflui naturalmente dos aportes proporcionais às respectivas capacidades econômicas de cada qual dos cônjuges. Até o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010 ainda importava para o Direito brasileiro a pesquisa e apuração da suposta autoria e responsabilidade pelo fracasso da sociedade conjugal e quando examinada a culpa em relação ao direito alimentar, o parágrafo único do artigo 1.704 do Código Civil, abrandava seus efeitos na dissolução judicial do casamento, para reconhecer ao cônjuge culpado financeiramente dependente, um direito alimentar restritivo. Com a evolução da doutrina e pela intervenção de contundente parcela da jurisprudência brasileira a pesquisa da culpa conjugal ou a ceder lugar para a denúncia do mero fracasso matrimonial,339 e, embora o vigente Código Civil não tivesse alcançado este grau de civilidade e de respeito integral à dignidade da pessoa, foram justamente a doutrina e a jurisprudência brasileiras que encontraram uma maneira de suavizar o impacto da discussão da culpa pelo fim do casamento ao afastarem sua incidência dos processos litigiosos de separação e objetivarem o direito alimentar em sua integralidade diante da evidência de dependência financeira. Segundo Víctor Reina,340 para o Direito alemão pareceu injusto considerar a mulher culpada por uma única infração conjugal e por conta disto imaginar que ela pudesse ficar desamparada economicamente, enquanto o mesmo fato ou outro semelhante e imputável ao marido jamais o levaria à indigência. Escorado nestas pautas fáticas de absoluto desequilíbrio social, ético e jurídico, a legislação alemã deixou de discriminar a mulher em razão de seu gênero sexual e tratou de afastar do direito à pensão o critério de exame da culpa, assim como na experiência brasileira a culpa deixou de interferir nas decisões relativas à guarda e nas visitas aos filhos, do mesmo modo como jamais influenciou na partilha dos bens conjugais. Por puro preconceito o Código Civil brasileiro ainda sugeria a pesquisa da motivação causal na separação judicial, a ponto de só conceder ao cônjuge culpado os alimentos indispensáveis à sua sobrevivência e negar os recursos côngruos, esquecendo-se da pontual lição de Víctor Reina, quando diz que: “Toda a matéria da culpa conjugal se ressente de um enfoque inicial, de não haver considerado que o matrimônio, como realidade social e civil, é radicalmente uma coisa de dois.”341

E este caminho já era legalmente viabilizado pelo parágrafo único do artigo 1.704 do Código Civil, ao manter o crédito alimentício, mesmo que apenas ao indispensável para a sobrevivência do cônjuge culpado pela separação, mas que ao menos mitigava o efeito perverso do artigo 19 da Lei do Divórcio. Criada essa brecha com o intuito de arrefecer os prejudiciais efeitos da exoneração do direito alimentar pelo decreto judicial da culpa, ficara reduzido o caminho a ser percorrido para afastar a pesquisa processual residual da motivação causal pela separação. A reforma ocorrida no Direito de Família brasileiro com a Emenda Constitucional n. 66/2010 segue a tendência mundialmente verificada em grande parte das legislações que estabelecem um sistema de divórcio sem menção da causa e da culpa, quer o pleito se dê de forma bilateral e por consenso dos cônjuges ou por requerimento unilateral, decretado o divórcio a qualquer tempo a favor de um só dos cônjuges, quem pode solicitar a dissolução do casamento sem o consentimento do outro, ampliando a liberdade dos consortes, cujo exercício do direito de não querer continuar casado não pode depender da demonstração da concorrência de alguma causa, porquanto a única razão determinante do fim do matrimônio é a vontade externada no pedido de divórcio342 e os alimentos são decorrência exclusiva da dependência alimentar do cônjuge necessitado, em cumprimento de um dever moral e jurídico de solidariedade familiar. É fato incontroverso que os alimentos entre esposos é direito cada vez mais escasso nas demandas judiciais, e nessa linha tem se direcionado o STJ343 considerando que, em regra, todos os alimentos entre cônjuges e conviventes são transitórios,344 especialmente em decorrência da propalada igualdade constitucional dos cônjuges e gêneros sexuais, reservada a pensão alimentícia para casos pontuais de real necessidade de alimentos, quando o cônjuge ou companheiro realmente não dispõe de condições financeiras e tampouco de oportunidades de trabalho, talvez devido à sua idade, ou por conta da sua falta de experiência, assim como faz jus a alimentos quando os filhos ainda são pequenos e dependem da atenção materna. A obrigação alimentar entre os cônjuges é recíproca e está vinculada à efetiva penúria, não mais se presumindo a necessidade da mulher aos alimentos, como inclusive previsto na Lei n. 5.478/1968. Trata-se de uma revolução social, aportada com a emancipação da mulher na relação conjugal e com a Carta Política de 1988, ao desfazer o sistema imperante na organização familiar que considerava o marido como sendo o provedor econômico da mulher e filhos, e que, portanto, ela sempre tinha direito aos alimentos, salvo se expressamente afirmasse deles não precisar (art. 4º da Lei n. 5.478/1968), cuja presunção de necessidade, hoje, apenas milita em favor dos filhos menores e incapazes. As funções atribuídas aos cônjuges durante o matrimônio irão definir o cumprimento da obrigação alimentar, pois doravante o princípio da igualdade precisa ser aplicado

casuisticamente, segundo as características de cada grupo familiar, de acordo com as atividades remuneratórias desenvolvidas pelos integrantes do par afetivo, consideradas igualmente as condições de desempenho futuro, quando um dos consortes está estudando, ou cuidando dos filhos ainda pequenos. Também serão considerados os ingressos de cada consorte, seus bens particulares, a massa dos bens nupciais, sua istração e valores aportados. A igualdade constitucional não está inteiramente consolidada no plano da existência e por conta desta realidade ainda é grande o número de ações de alimentos propostas pelas esposas e companheiras.

15.19. ALIMENTOS DOS CONVIVENTES Segundo Rodrigo da Cunha Pereira,345 a união estável não é um instituto equivalente ao casamento, pois é clara a Carta da República ao indicar a possibilidade de transformá-la em casamento. E não sendo a união estável correspondente ao casamento poderia merecer efeitos diferenciados, como acontece em relação aos alimentos, quando o Código Civil brasileiro não cogita do exame processual da culpa pela ruptura da mútua convivência e apenas considera o ângulo fatual da necessidade. Só depois de muita relutância jurisprudencial foi editada, seis anos depois da promulgação da Carta Federal de 1988, a Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994, que tratou, com remissão à Lei n. 5.478/1968, de assentar o direito da companheira a alimentos, enquanto não constituída nova união pelo alimentando e uma vez comprovada a necessidade. O legislador retornou ao tema dos alimentos com a edição da Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996, onde fez consignar no artigo 7º a assistência material prestada por um dos conviventes ao outro na dissolução da união estável e só se o convivente efetivamente necessitasse da prestação alimentícia. O direito alimentar na união estável tem expressa previsão no artigo 1.694 do Código Civil, ao estabelecer o direito de os conviventes poderem pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem; contudo, o legislador incorreu em um incontestável retrocesso, ao dispor sobre alimentos na regra geral do artigo 1.694 do Código Civil e nela também incluir as relações de união estável no rol dos processos cuja culpa deveria ser supostamente pesquisada para balizamento dos alimentos, e, se apurada a responsabilidade do alimentando pelo fracasso da relação estável, faz parecer que só seriam fornecidos alimentos em quantia indispensável apenas à subsistência do credor. É notório o equívoco, porque o crédito alimentar na união estável é infenso à apuração da culpa, como agora também o é para efeitos do divórcio das pessoas casadas, e sua dissolução que afasta a causa culposa representou o primeiro o de uma verdadeira

transformação do direito familista brasileiro, secundado agora pela Emenda Constitucional n. 66/2010 que derroga o instituto da separação judicial e na sua esteira o exame causal e culposo da dissolução do matrimônio, não havendo como vislumbrar qualquer mudança de rumo dessas conclusões, mesmo em decorrência do ressurgimento legislativo do instituto da separação judicial com o advento do Código de Processo Civil de 2015 (Lei n. 13.105, arts. 693 e 731). Os artigos 1.702 e 1.704 do Código Civil, quando aludiam à questão da inocência pela separação e quando mencionavam a indispensabilidade dos alimentos do cônjuge culpado, não se referiam aos companheiros, embora os conviventes estejam incluídos na regra geral do artigo 1.694 do Código Civil e cujo parágrafo menciona taxativamente o aspecto da culpa como restrição ao crédito alimentar. Para amenizar os efeitos jurídicos da culpa no casamento, em período anterior à Emenda Constitucional n. 66/2010, o legislador itiu a fixação de prestação alimentar para o cônjuge declarado culpado pela separação com o deferimento alternativo de alimentos apenas indispensáveis para a subsistência, lastreada esta decisão no parágrafo único do artigo 1.704 da Lei Civil. Argutamente Rodrigo da Cunha Pereira346 já indicava os casos mais comuns, e que bem retratavam a necessidade alimentar decorrente de uma relação de dependência econômica e financeira existente entre o casal afetivo, e apontava para a dificuldade ou para a impossibilidade de autossustento do convivente na hipótese de a mulher haver se dedicado inteiramente aos cuidados para com os filhos e se empenhado em dar e moral e assistência integral no crescimento profissional do companheiro, para depois se deparar, surpresa, com a dissolução de sua união, ficando sem recursos próprios e sem perspectivas materiais para atender à sua sobrevivência pessoal. Malgrado a proteção estatal da união estável à condição constitucional de entidade familiar com a Carta Política de 1988, os alimentos da união estável só aram a ser oficialmente reconhecidos com o advento da Lei n. 8.971/1994 e antes permaneceram um longo período sendo apenas deferidos pela pioneira jurisprudência. Posteriormente, a Lei n. 9.278/1996 reconheceu o direito alimentar entre os unidos estavelmente, e indicou sua ratio no dever de assistência moral e material recíproca, consolidado no inciso II do artigo 2º, e regulado no artigo 7º da Lei n. 9.278/1996, ao ordenar o direito à prestação de alimentos ao convivente necessitado na rescisão da união estável. Atualmente a legitimidade alimentar dos conviventes está sufragada pelo artigo 1.694 do Código Civil, observado o binômio da possibilidade do prestador e da necessidade do credor dos alimentos (§ 1º), sustentando uma corrente doutrinária, ser possível ponderar a culpa de quem os pleiteia, para reduzir os alimentos apenas ao indispensável à subsistência

do alimentário (§ 2º). Contudo, a apuração processual da culpa já tinha seus dias contados na doutrina e jurisprudência, deixando de influenciar a responsabilidade alimentar, tanto que a lei derrogada pela Emenda Constitucional n. 66/2010 preservava o direito alimentar no casamento e tão só reduzia a quantificação dos alimentos destinados ao cônjuge culpado pela ruptura da entidade familiar. Nem podia ser considerada a culpa na união estável, porque o artigo 1.704 do Código Civil só cogitava da sua repercussão entre cônjuges, e, portanto, não seria lícito restringir direitos quando a culpa do § 2º do artigo 1.694 do Código Civil, não corresponde à causa da ruptura, mas, sim, ao exame da culpa que deu causa ao estado de indigência e de necessidade do alimentando, como a culpa entre irmãos, por exemplo, que precisa ser ponderada com muita cautela, conforme muito bem apanhado por Sérgio Gischkow Pereira, dado o texto permitir interpretações cruéis, pois dirá o réu que seu irmão não pode trabalhar porque contraiu a AIDS, por conta de seu comportamento sexual liberal, sugerindo o festejado autor que se limite a aplicação a hipóteses excepcionais, como naquelas em que o postulante dos alimentos dilapidou, indevidamente, seu patrimônio,347 e certamente neste rol de culpas do § 2º do artigo 1.694 do Código Civil, não foi aventada a culpabilidade do convivente. De acordo ainda com Sérgio Gischkow Pereira,348 deve ser efetivada na união estável a aplicação analógica das disposições legais pertinentes ao casamento, pois não pode ser criada uma contradição axiológica de favorecimento da união estável, esta liberta do exame da culpa em contraste com o matrimônio, instituto sujeito à redução dos alimentos do cônjuge alimentando, uma vez demonstrada sua responsabilidade pela ruptura do relacionamento conjugal, de forma que a união estável deve ser destinatária do mesmo tratamento jurídico aplicado pelos tribunais ao casamento, como ao seu modo decidiu, por exemplo, a Sexta Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, no Agravo de Instrumento 20160020020086AGI, sendo relator o Desembargador José Divino, julgado em 16 de março de 2016.349 E no mesmo sentido o Agravo de Instrumento n. 70062585997 da Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, julgado em 18 de dezembro de 2014 e relatado pelo Desembargador Ricardo Moreira Pastl.350 Nas classes sociais médias e baixas os efeitos práticos da mitigação da culpa se apresentam inoperantes, porque se mostra impraticável reduzir uma verba alimentar que já carece de valores mais significativos, e que em realidade atendem às necessidades fundamentais e indispensáveis do credor alimentar. Tampouco nas classes mais favorecidas será encontrada maior resistência entre coobrigados, porque em seu contexto social a necessidade alimentar imprescindível envolve prioridades de outra grandeza, afigurando-se quase imperceptível distinguir tais necessidades, porque tudo será indispensável à sobrevivência. E se dúvidas porventura subsistam do completo desterro do exame da culpa nos alimentos provenientes das relações afetivas de cônjuges e conviventes, frente à vigência da

EC n. 66/2010, a melhor solução a ser empregada com o recurso da analogia na união estável é o julgador valer-se do parágrafo único do artigo 1.573 do Código Civil, que o habilita a considerar outros fatos que tornem impossível a vida em comum, afastando qualquer perquirição acerca da culpa, quer ela advenha do casamento ou da união estável, porque ambos os institutos para terem validade e sentido institucional prescindem da comunhão plena de vida, e se ausente a ratio matrimonial esta será causa primeira e única da separação do casal, e tudo mais que surja após o desaparecimento da comunhão plena de vida será meramente efeito. E, desfeito o encanto da união, os vínculos de dependência criados em tempos harmônicos da relação não podem ser esquecidos, ou maltratados por motivações subjacentes e meramente ligadas à ruptura emocional da relação.

15.20. IGUALDADE E INDEPENDÊNCIA ECONÔMICA O ponto de partida da decrescente família em termos quantificativos, mas crescente em números qualificativos, por sua evolução cultural e socioeconômica, está concentrado nas relações afetivas da comunidade familiar, tendo por base de sustentação a solidariedade e a mútua cooperação. Surgem mudanças visíveis e significativas na modelagem familiar, perdendo a família brasileira sua aura sacra, produto da supremacia cultural do matrimônio como instituto oficial havido até a Emenda Constitucional n. 09/1977 como indissolúvel. Revistos os valores e readequadas as fronteiras das entidades familiares, o casamento não foi levado ao declínio social e tampouco à sua degradação moral, antes, convive harmoniosamente com o casamento informal. A família constitucionalizada está a serviço da realização pessoal e coletiva da dignificação humana. A Constituição de 1988 chamou a si a função de repersonalizar o fragmentado Direito de Família do Código Civil revogado e de elevar as relações humanas à dignificação do afeto, como valor prioritário na sublime formação de relações pessoais e familiares despidas de quaisquer diferenças. Desapareceu a família representada social e legalmente pelo marido, com uma esposa antes confinada às tarefas da casa e aos cuidados dos filhos. Por princípios insertos na Carta Federal e diante da codificação inteiramente revisitada para alcançar a era da igualdade e da inclusão social, com a produção paritária dos cônjuges ou conviventes, estando concentrada a palavra de ordem no respeito à igualdade, eliminadas quaisquer diferenças remanescentes entre os gêneros sexuais. Caminhos são trilhados para reduzir a dependência financeira da mulher consciente do seu dever de contribuir com o seu trabalho remunerado na formação do lastro econômico conjugal, e para a manutenção da entidade familiar, especialmente quando é jovem e saudável,351 tem competência e qualificação para o trabalho. Não mais subsiste o modelo de confinação da mulher à dependência financeira e psíquica do marido, credora incondicional e atemporal de uma cômoda e improdutiva relação de subordinação dos

alimentos extraídos do sacrifício alheio. Só excepcionalmente a mulher segue dependente dos alimentos do marido ou companheiro, em hipóteses relacionadas à idade mais avançada, quando se dedicou no verdor de sua vida produtiva exclusivamente às rotinas caseiras, em comum ajuste do casal,352 porque os cônjuges entendiam inadequado privar a prole dos ingentes cuidados maternos, ou porque o esposo preferiu cobrir com seus recursos financeiros e com os riscos calculados de ter de assumir uma vinculação alimentar com a “ociosidade” da mulher. É que nada tem de ociosa uma mulher dedicada ao lar e aos filhos, e se também trabalha fora do lar em regra ainda sacrifica o seu crescimento profissional por dar prioridade ao marido e aos descendentes conjugais. Tendo o casal organizado sua vida familiar para manter um dos parceiros como provedor e o outro encarregado da retaguarda nas atenções com os filhos e com a habitação nupcial, não pode o cônjuge ou convivente provedor pretender com a separação romper unilateralmente o tácito acordo do casal e exigir da parceira a renúncia alimentar. É direito fundamental da esposa que se dedicou exclusivamente ao lar usufruir do mesmo padrão socioeconômico experimentado durante a unidade da sociedade conjugal, em condições dignas para ela e os filhos sob a sua custódia. Naquelas relações afetivas cujos hábitos e ajustes trataram de criar uma relação de dependência econômica do casal, por decisão e livre adesão dos cônjuges, não pode este acordo ser frustrado pelo corte abrupto dos recursos, ou pela sensível redução dos aportes financeiros, quando os valores livremente alcançados atendiam às necessidades familiares em concordância com os rendimentos do provedor. É extremamente perigoso e açodado o discurso da mera igualdade de gêneros, olvidando-se das variações de arranjos e modelos familiares existentes na sociedade brasileira e composta por grupos de famílias formados pelas mais diferentes gerações e classes sociais, não existindo um único modelo de família como havia no ado, como tampouco se pode pensar que todas as famílias devem seguir a modelagem constitucional, buscando homens e mulheres o seu espaço profissional, como se só houvesse doravante, um único projeto conjugal. A estrutura econômica e a realidade sociofamiliar de cada conjunto afetivo é uma realidade singular, casuística, que não pode ser atropelada por um julgamento eivado de preconceitos, como alertou o Desembargador Rui Portanova no voto que proferiu na Apelação Cível n. 70.027.012.988, da Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao julgar como vogal um caso relacionado ao “amor entre idosos.” Questionava em seu voto se era possível reconhecer uma união estável estabelecida entre octogenários, dizendo temer que fossemos vencidos por preconceitos advindos das “influências pré-jurídicas sobre significados, valores e fins humanos e econômicos ocultos (ou não) que, até inconscientemente, acabam inspirando as decisões judiciais”.

E, com efeito, não é função do Estado-juiz dimensionar a dignidade alimentar de uma pessoa ou colocá-la em uma vala comum de um conceito pré-constituído de igualdade que na prática nem sempre existe com relação às mulheres que seguem vulneráveis no contexto social brasileiro, não obstante os textos constitucionais da isonomia que se apresentam muito mais presentes na legislação do que no comportamento da sociedade. Os espaços destinados às mulheres continuam limitados e depreciados financeiramente, pois ainda existe um longo caminho cultural a percorrer, aliado às mudanças concretas e efetivas que continuam sendo necessárias programar, mas que por ora o texto constitucional da isonomia ainda não logrou modificar. Embora deva ser reconhecido um enorme avanço na trilha de independência da mulher, o gênero feminino ainda é alvo de cobranças, de renúncias que externem uma postura social, onde seus vínculos afetivos expressem amores incondicionais. E esses amores não podem ser associados ao dinheiro e tampouco vinculados à sua realização profissional capaz de lhe proporcionar sua independência financeira. No meio masculino principalmente, mas também entre as próprias mulheres ainda existem resquícios de uma hierarquia dos sexos, e nessa vereda a mulher segue sendo socialmente incapaz e subserviente ao homem, havido como provedor e , um estereótipo de uma época na qual a mulher ainda era obrigada a adotar o sobrenome do marido, não podia trabalhar sem sua autorização e só receberia alimentos se não tivesse dado causa à separação judicial. E, neste mundo em que ao lado da cobrança de um modelo social de total condicionamento cultural da mulher maternal, abnegada, altruísta, que não pode ter privilégios, expectativas ou direitos, e onde a renúncia e a subserviência são as marcas da aprovação sociofamiliar, também transita uma fragilidade criminosa, igualmente violenta e insidiosa, perpetrada contra uma mulher vulnerável, acuada, assustada e indefesa por ser destinatária de todas as formas de violências, surgindo desses abusos a Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006), de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. A essência do fenômeno conjugal está centrada na solidariedade, que permite explorar novas e velhas formas de família e para as quais o Direito deve continuar dando respostas que contemplem o direito alimentar.

15.21. DOS ALIMENTOS NA HOMOAFETIVIDADE Vedada constitucionalmente qualquer forma de discriminação, certamente a dignidade da pessoa humana restaria profundamente violada se pudesse prevalecer algum ato de discriminação em razão da orientação sexual das pessoas, não sendo outra a conclusão de respeito ao cidadão e o respeito à solidariedade social e à afirmação da dignidade humana que o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 132 e ADI 4.277 reconheceu a atribuição de efeitos jurídicos advindos das uniões homoafetivas que preencham os

pressupostos do artigo 1.723 do Código Civil, e se o par homoafetivo é reconhecido como entidade familiar com status de convivência estável, então podem convertê-la em casamento (CF, art. 226, § 3º e CC, art. 1.526) e se podem, convertê-la em matrimônio, tem se dado conta doutrina e jurisprudência que podem por igual, casar diretamente sem primeiro ar, necessariamente, pela constituição de uma união estável, como, por sinal, é a conclusão extraída do voto do Ministro Luis Felipe Salomão como relator do REsp. n. 1.183.378-RS, julgado em 25 de outubro de 2011, em cujo acórdão destaca: “(...) 8. Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Código Civil de 2002, não vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e não há como se enxergar uma vedação implícita ao casamento homoafe vo sem afronta a caros princípios cons tucionais, como o da igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar.” Formados, portanto, os laços familiares e presente na sua dissolução alguma circunstancial dependência alimentar, nada impede a geração do direito aos alimentos entre casais ou conviventes homoafetivos353 enquanto não desaparecer a dependência financeira do parceiro ou da parceira, esposo ou esposa candidato ao crédito alimentar. Nem poderia ser diferente diante do reconhecimento do status de família da união homoafetiva, cuja consequência natural de toda e qualquer entidade familiar é a respectiva atribuição de efeitos jurídicos que são próprios dos modelos de núcleo familiar. A proteção das pessoas em situação de vulnerabilidade e necessitadas de auxílio material encontra suas requisições alimentícias na solidariedade familiar, edificada na cooperação, ajuda, contribuição, reciprocidade e na assistência dos demais indivíduos que compõem o seu núcleo familiar, pois é dentro das diferentes relações de família, sejam elas de origem biológica ou advindas de vínculos afetivos hétero ou homossexuais, que seus componentes materializam seus direitos e suas expectativas pessoais. Ainda antes da edição do atual Código Civil e Comercial argentino, Graciela Medina escrevia não haver menção expressa no Código Civil argentino de alimentos entre conviventes homossexuais, entretanto, ela enxerga um dever moral de serem prestados alimentos entre os membros de uma união homoafetiva, que surge do dever de solidariedade que a convivência impõe,354 entrementes, ao ser editado naquele país a Ley n. 26.994, de 1º de outubro de 2014, correspondendo ao vigente Código Civil argentino, seu artigo 402 proibiu qualquer interpretação ou aplicação restritiva das normas civis argentinas, que pudesse limitar, restringir, excluir ou suprimir a igualdade de direitos e obrigações dos integrantes de um casamento, seja ele constituído por duas pessoas de distinto ou igual sexo e, por seu turno, o artigo 432 do Diploma substantivo argentino ordena que os cônjuges devem entre si alimentos durante a vida em comum e depois do divórcio, se presentes as pautas para sua fixação. Destarte, diferentemente do Brasil, a Argentina ou a

regulamentar o direito alimentar nas uniões homoafetivas, ao o que entre nós igual direito deve subsistir em decorrência de os alimentos respeitarem o eventual efeito do divórcio ou da separação fática do casal, tendo a Quarta Turma do STJ julgado em janeiro de 2015 o REsp. n. 1.302.467/SP, no sentido de reconhecer depois da separação o direito à pensão na união homoafetiva.

15.22. RUBRICA ALIMENTAR A quantificação mensal dos alimentos fixados por acordo judicial ou extrajudicial (Lei n. 10.741/2003 e Lei n. 11.737/2008), ou por sentença judicial é destinada a atender às necessidades mensais e periódicas, comuns e ordinárias da vida do alimentando, para que possa arrostar as despesas que se apresentam na sua diária subsistência, cujos recursos devem poder fazer frente ao seu sustento propriamente dito, sua cura, o vestuário e a casa, além da educação (CC, art. 1.920).

15.22.1.Alimentação A finalidade dos alimentos é assegurar a subsistência de quem carece de meios, protegendo o direito a uma vida digna e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa alimentada. Entendem-se por alimentos tudo que seja indispensável para o sustento, habitação, vestuário, assistência médica, educação e instrução do alimentando enquanto for menor de idade e ainda depois na maioridade, enquanto não tenha terminado a sua formação superior ou profissional. São as necessidades inerentes ao ser humano no seu aspecto físico, como o sustento, vestuário, habitação, assistência médica, podendo também ser reclamados pela genitora antes do nascimento, para que o filho nasça saudável e sem complicações,355 conforme estabelece a Lei n. 11.804, de 05 de novembro de 2008, que disciplina o direito a alimentos gravídicos; como os alimentos também podem ser vistos sob sua vertente intelectual, pertinente à educação, instrução e formação profissional, conquanto o alimentando padeça de todas estas necessidades ou só de algumas delas, nada impedindo a inclusão de outras rubricas que se mostrem fundamentais para a satisfação das indigências do credor de alimentos para desfrutar de uma vida digna e desenvolver livremente sua personalidade. Lembra Nieves Martínez Rodríguez existirem outras necessidades que nem sempre são destacadas, como no caso dos gastos com dentista, remédios, compra de livros, dispêndios com o lazer e prática de esportes, a mesada para as pequenas e corriqueiras despesas e quaisquer outros custos que podem incluir inclusive o mero ócio, mostrando que a realidade diária demonstra que os gastos vão sempre além daqueles destinados apenas a cobrir as rubricas mais imediatas.356

15.22.2.Habitação A prestação alimentícia deve propiciar condições materiais para o provisionamento da moradia, com um orçamento projetando a manutenção e conservação da habitação ou o

pagamento de aluguel se a vivenda não for própria, cujos custos devem ser completados com a previsão de gastos para com impostos e taxas da istração pública, quotas de condomínio quando houver e mais as despesas de luz, água, gás e telefone, devendo ser compartilhados com o outro genitor se destinados à prole, quando ambos os ascendentes têm rendas e se apresentam como provedores, embora nem sempre a divisão se dê na mesma proporção material, por depender do montante dos rendimentos pessoais de cada genitor. Estando os alimentos destinados aos filhos ainda sob o poder familiar sua proteção e formação deve ser integral, competindo aos pais tê-los em sua companhia e guarda (CC, art. 1.634, inc. II), devendo os filhos prestar obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição, configurando o poder familiar o liame que faz depreender dos pais a obrigação de estabelecer o domicílio de seus filhos menores e incapazes, que irão desenvolver em sua habitação sua educação informal e os caminhos a serem tomados para que possa desenvolver seguro e protegido a sua própria personalidade.357 Ao conceito de habitação é acrescido o conjunto de móveis e utensílios que precisam assegurar uma funcionalidade minimamente digna e adequada à vivenda, de modo a que possa atender ao fim a que se destina. A observação desta rubrica alimentar pode se dar acolhendo o alimentando em sua própria moradia ou em espaço de sua propriedade, creditando alimentos in natura,358 ou senão o devedor pode cumprir seu compromisso alimentar mediante o pagamento de uma pensão que considere os custos necessários para que o alimentando possa procurar uma moradia para locação ou aquisição, conforme as condições econômicas do alimentante que não está obrigado a adquirir uma residência. Integram os dispêndios com a habitação todos os demais custos derivados do desfrute da moradia e de sua manutenção, como são as despesas com água, luz, telefone, condomínio, imposto predial etc. A atribuição de morada pressupõe os filhos menores, o cônjuge ou companheiro alimentando e pode se prolongar para depois da maioridade da prole quando seguem sendo credores de alimentos.

15.22.3.Educação

Sendo os alimentos devidos aos filhos menores, uma das rubricas da pensão inclui a educação, com previsão também para os gastos com livros, material escolar, uniforme e transporte escolar, eventuais aulas particulares de apoio, sem olvidar dos custos com as atividades extracurriculares, como estudos de línguas estrangeiras e atividades esportivas. Os autores costumam denominar de imateriais os alimentos que compreendem os meios indispensáveis para o cultivo do espírito necessário ao desenvolvimento integral da personalidade do alimentando, de forma a que possa encontrar sua efetiva inserção no mercado de trabalho e na sociedade onde convive, proporcionando-lhe uma formação intelectual e profissional, que assegurem seu futuro e seu próprio sustento. Por isso a obrigação alimentar não se encerra com a conclusão do curso secundário e se estende até a

formação universitária do descendente, estando os filhos cursando sem maiores percalços o ensino superior ou profissionalizante, com frequência às aulas e rendimento compatível com as expectativas de um aluno médio. Muitas vezes acontece de o filho não ter o menor interesse para com os estudos e tampouco acena qualquer inclinação para seguir com a vida acadêmica, o que nem sempre ele demonstra deixando de estudar ao se matricular em curso universitário pouco concorrido e de fácil o através do exame vestibular, planejando ser estudante por toda a vida, ou ao menos durante boa parte da sua vida, e assim estica no tempo a sua condição social de um “estudante universitário” que não frequenta as aulas; que se inscreve em poucas cadeiras; que é reprovado por faltas ou por não atingir a média mínima para sua aprovação, desculpando-se de não haver se adequado ao curso e já buscando outra faculdade para seguir fazendo de conta que estuda. Observa o Desembargador Ênio Santarelli Zuliani que não são raras as situações em que os pais, desconfiados de má escolha dos filhos e até de suas manobras, resistam ao comando judicial para pagar mensalidade de um curso inútil e escolhido apenas para prolongar a vida estudantil.359 Mas, se pelo contrário, o alimentando não terminou sua formação por circunstâncias alheias à sua vontade, seguirá sendo credor do direito alimentar, podendo, no entanto, depois de avaliadas as especificidades que norteiam o caso concreto, ser imputado um limite temporal a partir do qual será presumida a responsabilidade do alimentando pela não conclusão de sua formação superior ou profissional, alertando, entretanto, Nieves Martínez Rodríguez, que em qualquer hipótese o juiz deverá condicionar de antemão este limite de tempo, mas somente como referência em pronunciamento judicial posterior, quando estiver examinando uma situação de retardo na formação do estudante.360 A maioridade civil não é razão suficiente para a extinção do direito alimentar, e tampouco o fato de o alimentando atingir os vinte e quatro anos de idade se ainda estiver cursando a faculdade e até mesmo uma pós-graduação, devendo ser examinado o caso concreto, não se dando o cancelamento automático de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade, cuja extinção do direito fica sujeita à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos onde foi acordada ou fixada a pensão alimentícia (Súmula n. 358 do STJ). Na mesma direção se pronuncia o Enunciado n. 244, da IV Jornada de Direito Civil ao declarar que a obrigação alimentar oriunda do poder familiar, pode não cessar com a maioridade, especialmente para atender as necessidades educacionais. O Código Civil português também prevê a maioridade civil aos dezoito anos, mas prorroga no artigo 1.880 o direito alimentar se no momento em que atingir a maioridade ou for emancipado o filho não houver completado a sua formação. E o artigo 142 do Código Civil espanhol, com o acréscimo da Ley n. 11/1981, ampliou os alimentos até a formação superior do alimentando, especialmente se for levada em conta a realidade social contemporânea que está exigindo muito mais do que a formação universitária daquele que ingressa no mercado de trabalho em

condição muito diversa de algumas décadas adas em que era suficiente o ensino médio para conquistar um emprego estável e alcançar o conforto de uma vida sem maiores percalços. A continuidade do direito alimentar até os vinte e quatro anos de idade é política jurisprudencial de bom senso para José Carlos Teixeira Giorgis, por entender que: “ a) os alimentos além do suficiente para o sustento envolvem necessidades de educação do alimentando; b) a educação é exigente de dedicação, ficando comprometida quando a maior parte do tempo útil é dedicada ao trabalho; c) o direito à educação inclui o o aos níveis mais elevados do ensino e da pesquisa, sendo certo que a idade de vinte e quatro anos é adotada pela legislação tributária como limite para considerar dependente o filho, desde que estudante universitário ou até mesmo de curso pré-vestibular.”361 Depois de observar ser adequado o limite de vinte e quatro anos para a cessação da obrigação alimentar, Ênio Santarelli Zuliani, utiliza o exemplo do aluno formado no Curso de Direito e de suas efetivas dificuldades para ingresso no mercado de trabalho, para sua aprovação no Exame de Ordem ou em algum concurso público, quando sabidamente o aluno não sai pronto e acabado da faculdade, por melhor avaliada que seja a instituição, para concorrer em igualdade de condições com os demais candidatos, quando muitos destes têm a chance de aprimorarem seus estudos em cursos preparatórios para ingresso em carreiras públicas.362

15.22.4.Saúde A boa alimentação, a moradia digna e em boas condições de higiene e de habitabilidade e o apropriado vestuário já são de per si essenciais e condicionantes de uma boa saúde. A situação do recém-nascido com suas requisições especiais demandam maior atenção nos cuidados para com a sua saúde, assim como enfermidades ou patologias detectadas ainda na infância requisitam cuidados e especiais atenções. Carlos Alberto Ghersi também destaca a importância da medicina preventiva e realça que o acompanhamento médico das crianças e adolescentes é fundamental para assegurar o seu futuro físico e psicológico.363 A assistência com a saúde não cobre uma necessidade ordinária, previsível, mas preventiva, que surge em situações excepcionais, salvo que o alimentando seja um enfermo crônico com gastos fixos em tratamento, consultas médicas e remédios, que permitam calcular de antemão os seus custos regulares,364 e que não estejam cobertos por um plano de saúde. A saúde é vital no cômputo do crédito alimentar e sua vinculação pode se processar mediante a inclusão do alimentando como dependente em plano de saúde, com a adesão a convênio com empresa privada de assistência médica. A prestação de plano de saúde público ou privado não exclui o auxílio em espécie, e nem assim o eventual complemento, quando os planos de saúde não cobrem certos procedimentos ou cirurgias e tampouco têm

convênio com profissionais especializados ou da intransponível necessidade e confiança do alimentando, devendo o pensionamento prever o ocasional atendimento de gastos com médicos e dentistas, remédios, tratamento ortodôntico e internação hospitalar. Surgindo um fato novo, com uma doença que antes não havia se manifestado ou um acidente que em a exigir um incremento regular dos alimentos, a pensão alimentícia deverá sofrer esta adequação através de uma ação revisional para ar a atender gastos que agora se tornaram ordinários e não mais excepcionais e preventivos, compreendendo como incluídos eventuais encargos surgidos não apenas com médicos e hospitais, mas também com tratamento odontológico, psicológico ou psiquiátrico.

15.22.5.Vestuário A quota alimentar também compreende a aquisição de roupas; não obstante o alimentando não compre vestimentas todos os meses, deve ser considerada sua idade, sua condição socioeconômica e as variações climáticas do lugar onde vive, que lhe permitam se mover com dignidade em seu círculo sociofamiliar. Sendo o credor menor de idade, a vestimenta terá a função de abrigo e higiene, e, portanto, não terá um custo tão relevante. A partir da idade de escolarização a vestimenta terá maior influência no montante dos alimentos, por adicionar às funções iniciais o aspecto social, escolar e desportivo, e quando se trata de adolescentes o mercado de consumo tem forte influência na sua aceitação em seu grupo social.365 Tratando-se de pessoas adultas, a roupa tem fundamental importância para a interação social, e chegando a velhice a vestimenta retoma as funções iniciais de abrigo e higiene. Evidentemente, a roupa irá variar de marca e de preço, de acordo com a condição social e econômica do credor dos alimentos e das possibilidades do prestador da pensão alimentar, assim como terá um custo maior ou menor em razão das condições climáticas do lugar de sua prestação, sendo requisitada uma soma maior em lugares mais frios, como no sul do País, dada a temperatura mais baixa nos meses de inverno, e uma soma menor nas regiões onde impera um clima mais quente e há redução significativa nas peças e nos preços das roupas. A roupa, diz Carlos Alberto Ghersi, está relacionada com a realidade psicológica das pessoas, especialmente entre os menores e adolescentes, que sofrem a marginalização dos símbolos e das marcas, pois são atraídos pelas grifes com as quais experimentam uma sensação de poder, de forma a que é inevitável concluir que a vestimenta se constitui em um elemento caracterizador de inclusão nas diferentes classes sociais.366

15.22.6.Lazer O lazer, com eios, viagens, diversão, festas de aniversário e férias, também deve ser previsto no montante da pensão alimentícia regular. Gustavo Bossert ite os gastos com o veraneio fora da cidade onde reside o alimentando, desde que a condição econômica do

alimentante permita e dado ao estilo de vida experimentado durante a unidade do grupo familiar.367 Os gastos com o ócio não podem ser desprezados quando corresponde ao nível de vida da família e respondem a uma necessidade própria do ser humano e de uma sociedade levada ao extremo do estresse da vida urbana.

15.23. BASE DE INCIDÊNCIA DOS ALIMENTOS A expressão “alimentos” compreende tudo o que for indispensável para o sustento e capaz de cobrir todas as necessidades de subsistência material e imaterial do alimentando, de forma que o cálculo destes alimentos deve ser de uma soma capaz de cobrir a exigência alimentar global do credor dos alimentos e cujo montante precisa ser valorado e apreciado em cada situação em particular, não se encarregando a legislação brasileira de preordenar um valor geral e tampouco os critérios a serem seguidos para estipular este montante, pois nem haveria como criar normas exatas e predeterminadas para a fixação dos alimentos que sempre dependem das específicas situações fáticas que se acham presentes em cada situação em particular. Não existe um princípio ou uma fórmula aritmética para cálculo da prestação alimentar, cuidando a legislação apenas de estabelecer as pautas inerentes aos meios de quem paga e às necessidades de quem recebe e reclama pela ajuda (CC, art.1.694, § 1º). Mas, em regra, quanto maior o nível econômico daquele que presta os alimentos, maior também será a quantia de alimentos a ser prestada, porque os alimentos devem ser compatíveis com a condição social dos figurantes da relação alimentar, tirante a exceção da culpa pelo estado de indigência do § 2º do artigo 1.694, do Código Civil, e afastando a apuração da culpa entre cônjuges que entendo estar derrogada desde o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010. Quando se fala em pensão alimentícia e não em pensão compensatória, o valor a ser estabelecido não tem em mira permitir que o credor desfrute de uma vida suntuosa e tampouco tem como finalidade equilibrar riquezas, uma vez que os alimentos como pensionamento tem o escopo assistencial, buscando o necessário para o sustento digno e proporcional, dado que a pensão alimentícia aumenta na medida em que o alimentante detém maiores possibilidades econômico-financeiras, mas sempre tendo como extremo e medida limite de saturação a necessidade do destinatário dos alimentos. A posição social do grupo familiar tem evidente influência na quantificação dos alimentos, assim como é decisiva para apurar as necessidades do credor dos alimentos. Se bem que na atualidade o status social não está mais necessariamente identificado com a condição econômica, eis que famílias de tradição e famílias ricas não guardam obrigatoriamente o mesmo significado. Portanto o artigo 1.694 do Código Civil precisaria ser revisto quando ordena que os alimentos devam ser compatíveis com a condição social do alimentando e substituir pela expressão condição econômica.

O valor dos alimentos seria o ideal que fosse pactuado de comum consenso pelas partes interessadas, o que nem sempre é possível pelas conhecidas divergências que surgem nas dissoluções afetivas e o dinheiro termina servindo como uma forte moeda de troca, dominação e subjugação. Os acordos sobre alimentos devem ser judicialmente pactuados e homologados, salvo as exceções das Leis n. 10.741/2003; n. 11.441/2007; n. 11.737/2008; e n. 13.105/2015, respeitantes ao Estatuto do Idoso com a intervenção extrajudicial do Ministério Público (Lei n. 10.741/2003) ou dos Defensores Públicos (Lei n. 11.737/2008) e do divórcio extrajudicial sem filhos menores e incapazes (Lei n. 11.441/2007) e também regulado este último no vigente Código de Processo Civil. Ante o dissenso das partes cabe a reclamação judicial de quem pretende os alimentos ou a oferta daquele que se crê devedor de alimentos, correspondendo ao juiz, ponderando a concorrência dos pressupostos necessários ao estabelecimento da obrigação, quantificar o montante dos alimentos que deve incidir em um percentual sobre os ganhos líquidos do alimentante, quando é certo, conhecido e verificável o valor de sua renda, ou ordenada em salários mínimos368 para aquelas hipóteses de profissional autônomo, liberal, empresário, co-merciante ou até para o desempregado, em relação aos quais não é possível saber com exatidão o montante de seus ingressos financeiros. Em algumas decisões proferidas pelas Câmaras de Família do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul foi questionada a fixação alimentar atrelada ao salário mínimo, escrevendo como relator o Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos que: “o salário mínimo é instrumento de política econômica e não tem qualquer compromisso com a variação do poder aquisitivo da moeda (...) Tanto assim que a Lei n. 6.205, de 29 de abril de 1975, já estabelecia a descaracterização do salário mínimo como fator de correção monetária. (...) O salário mínimo não pode mais se prestar para indexar os alimentos, sob pena de, a curto prazo, desestabilizar o equilíbrio econômico do binômio alimentar, o que inexoravelmente dará origem a uma ação revisional. Por essa razão, a verba alimentar deve ser estipulada em valor certo, determinando-se sua correção monetária anual, a partir da data da decisão que os define (...) E, dentre os indexadores, o IGPM é o que se mostra mais adequado, tanto que é regularmente utilizado para correção de cálculos judiciais”.369 Em contrapartida, o atual Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015) prevê textualmente a possibilidade de a pensão alimentícia proveniente de indenização por ato ilícito ser atrelada ao salário mínimo (art. 533, § 4º), e, por indissociável analogia, também a pensão alimentícia oriunda do Direito de Família pode ser vinculada ao salário mínimo, ao o que o STJ já vinha reiteradamente itindo fosse a pensão alimentícia atrelada ao salário mínimo, como decidiu, por exemplo, no Agravo de Instrumento n. 861.075-RJ, em voto do Relator: Ministro Massami Uyeda, datado de 05.05.2009, com a seguinte ementa: “Agravo Regimental em Agravo de Instrumento. Civil. Família. Separação Judicial. Alimentos. Fixação em Salário Mínimo. Possibilidade. Recurso

Improvido. 1. O recorrente não cuidou de trazer qualquer subsídio capaz de alterar os fundamentos da decisão agravada. 2. É issível a fixação de pensão alimen cia com base no salário mínimo. 3. Agravo regimental improvido.” Para fixar a concreta quantidade dos alimentos o juiz toma como ponto de partida o apuro das necessidades do alimentando, sem poder deixar de considerar, por absolutamente indissociável na análise da quantificação dos alimentos, a estratificação social e econômica das pessoas envolvidas na relação de obrigação alimentar. Para estabelecer a conformação do status socioeconômico e cultural do alimentante devem ser considerados três elementos: a) econômico (bens dos pais e dos filhos); b) sociológico (meio de influência, lugar de habitação etc.); c) cultural (nível familiar de escolarização e cultura dos pais). O aspecto econômico toma em consideração a remuneração pelo trabalho, economias e outras rendas do alimentante e na contrapartida o consumo da família, contando desde o necessário para a sobrevivência até a abundância de acordo com o estilo de vida, pois este modus vivendi é determinante para o estabelecimento dos alimentos. Por fim, as economias apuradas permitem determinar o processo de acumulação de capital e ajudam a melhor identificar a possibilidade alimentar do devedor dos alimentos. Do ponto de vista sociológico é relevante diferenciar a infraestrutura familiar, observada a classificação da moradia da família segundo a sua situação geográfica (bairro onde se situa), o material de construção e quantidade de ambientes e o sistema de serviços domiciliares (números de empregados domésticos e custos de manutenção da moradia). A feição cultural considera a escolarização e formação do núcleo familiar até eventual pósgraduação das partes interessadas, porquanto são estas informações igualmente utilizadas pelos organismos governamentais para dividir as pessoas em classes sociais e culturais dentro de um sistema capitalista.370 Dentro dessas balizas torna-se função discricionária do juiz buscar o arbitramento alimentar, atentando para o critério da proporcionalidade entre a possibilidade de quem paga e a necessidade de quem recebe, sendo certo que o Código Civil e tampouco qualquer outra lei extravagante fornece alguma fórmula matemática que permita ao julgador um cálculo exato de uma pensão alimentícia. O magistrado deve considerar a renda atual do alimentante, percebida por seu trabalho e pela exploração de seus bens ou qualquer outro tipo de ingresso. Mas pode suceder que o alimentante não esteja explorando toda sua capacidade de trabalho e que por seu potencial teria oportunidade de receber muito mais. Contudo, a lei não obriga a estabelecer os alimentos em conformidade com a hipotética capacidade de produção e de ingressos do alimentante, permitindo, no entanto, revisar a quantia fixada quando sobrevier mudança na situação financeira de quem supre os alimentos (CC, art. 1.699), como a jurisprudência também já itiu o ajuizamento de ação revisional

de alimentos quando, por acordo, o credor desconhecia as reais possibilidades econômicas e financeiras do alimentante.371 Mas pode também suceder de que, por estar justamente respondendo a processo judicial de alimentos o devedor abandone deliberadamente seu emprego, ou crie situações fáticas que não refletem seu verdadeiro e usual potencial de trabalho ou que escondem sua efetiva remuneração, devendo o magistrado ignorar estes atos simulados e fraudatórios, cuja atitude judicial se traduz na necessidade de levar em conta os hipotéticos ingressos financeiros do devedor de alimentos. Quando se trata de um alimentante com remuneração exata, porque empregado na iniciativa privada ou funcionário público, é costume ordenar os alimentos mediante o estabelecimento de um percentual sobre seus rendimentos líquidos mensais, considerando como valor líquido o bruto de sua remuneração, abatidos os descontos obrigatórios do imposto de renda na fonte e da previdência pública, com incidência percentual também sobre outras rubricas pagas ao empregado ou servidor. Na lição de Yussef Said Cahali, 372 a porcentagem fixada para a obrigação alimentar também incide sobre a gratificação natalina (13º salário) e sobre as outras gratificações integrantes do salário do alimentante e só excluiria o 13º salário quando houvesse expressa disposição neste sentido. Isto porque o 13º salário, intitulado como a gratificação natalina instituída pela Lei n. 4.090, de 13 de julho de 1962, entendido como direito trabalhista ordinário, com natureza salarial, integra a remuneração do trabalhador e enseja sua incidência na verba alimentar,373 salvo expressa exclusão na sentença ou no acordo alimentar. A jurisprudência gaúcha chegou a se posicionar contra a incidência dos alimentos sobre o 13º salário, sobre o terço de férias e sobre as verbas rescisórias, por considerar tais parcelas como bonificações ao desempenho do trabalhador,374 e porque elas adquiriam uma natureza personalíssima e indenizatória.375 O terço de férias tem a função específica de proporcionar lazer e descanso ao empregado e por isto não deve ser computado na quantificação da verba alimentar, assim como o 13º salário é verba com a finalidade de premiar o trabalhador, para ele dispor de maiores dispêndios ao enfrentar as festas de final de ano, no entanto, conforme decidiu o STJ os alimentos incidem sobre o 13º salário (STJ, 3ª Turma, REsp. n. 622800, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 14.06.2005). Para efeito do disposto no artigo 976 do Código de Processo Civil, que trata da multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, os denominados recursos especiais repetitivos , foi selecionado pela 2ª Turma do STJ o Recurso Especial n. 1.106.654-RJ para dirimir a controvérsia acerca da incidência dos alimentos sobre o 13º salário e terço constitucional de férias, sufragando a tese já adotada pelo STJ de incidir a verba alimentar sobre tais direitos pagos ao trabalhador.376

Os alimentos incidem sobre toda a remuneração do alimentante, excluídos apenas os descontos obrigatórios do imposto de renda retido na fonte e da previdência social pública, mas incidem sobre as horas extras, adicional de férias, adicional noturno, adicional por conta de feriados trabalhados, décimo terceiro salário e sobre o pagamento da previdência privada.377 Os alimentos recaem sobre a restituição do imposto de renda, por se tratar de salário retido a maior e sobre cujo montante não refletiu o desconto de alimentos na prestação regular e mensal. Não devem, no entanto, ser descontados sobre a participação nos lucros ou resultados, por seu caráter indenizatório e compensatório,378 embora pense em contrário Maria Berenice Dias, por entender configurar este ganho um típico rendimento.379 O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) tem caráter indenizatório e sua retenção só tem sido deferida para garantir a execução de alimentos impagos, para assegurar o pagamento de pensões atrasadas, ou de prestações alimentícias futuras e sujeitas à inadimplência pelo desemprego do devedor e a falta de perspectiva de sua recolocação profissional, ficando retidas e sofrendo mensais retiradas no valor da prestação alimentícia até que o alimentante retome uma atividade remunerada, existindo esta cautela principalmente quando ele pede demissão do emprego. Também por seu caráter indenizatório os alimentos não devem recair sobre o PIS e PASEP, sobre as ajudas de custo e despesas de viagem, o auxílio-moradia, ajuda de transferência e aviso prévio.380

15.24. PENSÃO INTUITU FAMILIAE E INTUITU PERSONAE Alimentos intuitu familiae são aqueles arbitrados, ou acordados de forma global, para todo o grupo familiar, sem pormenorizar e separar as quotas de cada integrante da célula familiar, destinatária coletiva da pensão alimentar. O montante dos alimentos é estabelecido em prol de todos os familiares, e quando um deles deixa de ser credor dos alimentos pode até ocorrer uma pequena redução da pensão, mas não uma divisão proporcional ao número de alimentandos, sucedendo, se for o caso, um ajuste com a simples readequação do valor dos alimentos.381 A jurisprudência tem sido por vezes arbitrária ao revisar os alimentos estabelecidos englobadamente entre mulher e filhos, deduzindo que a falta de separação das parcelas destinadas à prestação da ex-esposa e à criação e educação dos filhos do casal, importava em considerar que metade das despesas teria sido destinada à prole. O propósito da fixação alimentar intuitu familiae é exatamente no sentido de ser mantido o valor original da pensão, cujo montante é acrescido ao dos demais credores dos alimentos remanescentes, mostrando-se descabida a redução proporcional da pensão alimentícia, como se a verba fosse estabelecida intuitu personae, ou seja, arbitrada para cada um dos alimentandos. Dessa forma, os alimentos nem sempre irão sofrer alteração com a exoneração de um dos alimentandos, tendo sido estabelecidos os alimentos para toda a unidade familiar.

Como observa Yussef Said Cahali, 382 os alimentos para serem fixados intuitu familiae devem ser estabelecidos globalmente, em benefício dos filhos do casal e do cônjuge, porque se a ex-mulher dispensou seus alimentos não se trata de fixação intuitu familiae, pois foi realizada intuitu personae, e, não obstante haja omissão da parte de cada alimentando, o valor deverá ser dividido pelo número de filhos credores. De acordo ainda com Yussef Said Cahali, vem prevalecendo na jurisprudência o entendimento benévolo de que, convencionados alimentos intuitu familiae, sem restar singularizada a quota de cada dependente alimentar, ocorrendo a cessação do direito alimentar de algum dos beneficiários, tal como a exemplo sucede no direito previdenciário, a sua quota é acrescida aos demais beneficiários.383

15.24.1.Alimentos em espécie ou in natura O corriqueiro na relação alimentar é seu pagamento em dinheiro, mas os alimentos também podem ser pagos em espécie, comprometendo-se o alimentante a cobrir determinadas necessidades do alimentando, como hospedagem, sustento, colégio, plano de saúde, condomínio e imposto predial territorial e urbano (IPTU) da moradia ocupada pelo credor dos alimentos, abonando estes custos que ficam sob sua responsabilidade direta (CC, art. 1.701). Se o alimentante é um comerciante, sugere João Claudino Oliveira e Cruz, “nada impede que preste o mesmo parte dos alimentos em mercadorias alimentícias, a parte destinada ao sustento”.384 O pedido é lícito, tem previsão legal mas nem sempre é conveniente deixar que o ex-marido pague diretamente as contas e despesas dos seus credores de alimentos, pois essa ingerência direta no controle dos gastos ou justamente na perda do controle das despesas realizadas sem criteriosa mensuração do alimentando pode ser alvo de futuras e intermináveis dissensões processuais. A jurisprudência vem tolerando a pensão em espécie para rubricas pontuais, como despesas de colégio, condomínio, imposto e taxas prediais. Sentença proferida pela então juíza da 3ª Vara de Família e Sucessões de Porto Alegre, Dra. Jucelana Lurdes Pereira dos Santos, por entender ser mais eficaz e seguro, principalmente para os filhos, optou por impor ao alimentante a tarefa de ar diretamente as mensalidades de escola, atividades extracurriculares, plano de saúde, dentista, tratamento psicoterápico, medicação controlada, mensalidades do clube, motorista e combustível para o transporte dos filhos, além do encargo do condomínio e do imposto predial do imóvel utilizado pela família que deveria ser pago pela empresa constituída pelo casal para istrar os bens conjugais. Também em Santa Catarina, a então juíza da 1ª Vara de Família de Florianópolis, Dr.ª Cláudia Lambert de Faria julgou parcialmente procedente pedido de alimentos para condenar o alimentante a pagar setenta e cinco salários mínimos, sendo vinte e cinco salários mínimos para a esposa e vinte e cinco salários mínimos para cada filho, além do pagamento

direto dos gastos com planos de saúde, despesas médicas dos alimentandos, escolaridade e cursos extracurriculares dos menores, faculdade da esposa, imposto predial e condomínio de todos os imóveis do casal, saídas relativas à manutenção dos veículos da família, remuneração dos funcionários que servem a casa da esposa e filhos, serviços de segurança e festas de aniversários dos filhos. Na 27ª Vara Cível de Maceió, a juíza Ana Florinda Mendonça da Silva Dantas, respaldada pela manifestação do alimentante que pretendia incluir no item alimentos a cessão de dois apartamentos de sua propriedade para sua ex-mulher, com a qual era casado pelo regime convencional da separação de bens, condenou o alimentante a adquirir para a separanda um imóvel no valor mínimo de R$ 950.000.000,00 e mais dois automóveis novos ou seu equivalente em dinheiro, afora uma pensão alimentícia mensal de trinta salários mínimos. A despeito dessa decisão, viável intuir que a magistrada Ana Florinda Mendonça da Silva Dantas conferiu interpretação extensiva à expressão condição social vertida no artigo 1.694 do Código Civil, como a propósito ela se manifestou em texto de sua lavra, com expressa menção à sentença proferida, indicando haver estabelecido uma flexibilização das condições pessoais dos interessados no contexto dos alimentos, para atribuir efeitos reparatórios ao direito alimentar da mulher, ao permutar parcela da sua pensão mensal por patrimônio e dessa forma prover a credora dos alimentos, “em caráter de permanência e de estabilidade, dos meios necessários e suficientes para reparar o seu perfil econômicofinanceiro, acaso afetado no curso do fato familiar que deu causa ao direito aos alimentos”.385 Não se confundem os alimentos em espécie com sua natureza de direito não compensável, como constantemente a jurisprudência e doutrina se posicionam por sua vedação, salvo quando demonstrado o inadimplemento, pelo progenitor da pensão, do pagamento de itens específicos e inerentes ao direito alimentar, como o colégio e condomínio da moradia dos filhos. Cuida o artigo 1.701 do Código Civil de uma faculdade relativa do alimentante, dependente de alguma forma da concordância do alimentando, quando for constrangido, por exemplo, a coabitar com o alimentante sob o mesmo teto, embora possa usufruir de uma moradia fornecida em comodato pelo devedor dos alimentos. O julgador pode estabelecer algumas pautas de alimentos para cumprimento direto e eficaz, como alimentos em espécie, sem prejuízo de um valor periódico em dinheiro, para atendimento das demais requisições da vida diária do alimentando. Havendo divergência compete ao juiz dirimi-la, fixando a forma do cumprimento da prestação alimentar (CC, art. 1.701, parágrafo único). Entretanto, o juiz só negará a pensão in natura na hipótese de justa causa, depois de apreciadas as circunstâncias de cada caso em concreto, porque a prestação de alimentos e hospedagem direta muitas vezes constitui uma

solução mais econômica para o alimentante.386 A fórmula comum é a de prestar os alimentos em dinheiro, através de prestações mensais, embora não esteja vedada a prestação em maior prazo, como na hipótese de um agricultor que segue a planilha de sua colheita. Inclusive escreve Zeno Veloso, ser mais simples e cômoda, e que resolve melhor a situação, a prestação mensal em dinheiro, enquanto são notórias as dificuldades que envolvem a prestação em espécie, mas é adepto da possibilidade de os alimentos serem pagos pela transferência da propriedade de bens, do alimentante para o alimentado, ficando o primeiro exonerado da pensão.387 Credores e devedor de alimentos também podem convencionar e definir os termos pelos quais irão deliberar o pagamento direto e indireto dos alimentos, muito embora a vagueza destes ajustes da quota alimentar em espécie, obrigando-se o alimentante a pagar os estudos curriculares e extracurriculares, a luz, a água, o condomínio, a vestimenta, o plano de saúde os custos do dentista e assim em diante, vai aparelhando os interessados de um sem-número de conflitos com notório prejuízo à segurança e ao adimplemento pontual da dívida alimentar, bastando considerar que valores, dimensão e extensão dos custos, afora a regularidade e irregularidade dos pagamentos se tornarão, como de hábito, a pauta diária das desinteligências pessoais.388 Imagine-se a discussão que se dará acerca da escolha da escola e das atividades extras incluídas na obrigação; as chamadas extras e os exageros nos gastos que sempre serão denunciados e muito próprios daqueles casais que nunca aceitaram a sua separação. A flexibilidade desta forma alternativa de atendimento da obrigação alimentar sempre produz situações de conflito, posto ser a regra do vínculo alimentar a instabilidade patrimonial dos envolvidos na relação alimentar, embora não seja óbice para algumas específicas obrigações estabelecidas ou acordadas em espécie, tendentes a evitar a propositada inadimplência do guardião dos filhos credores e que não é o modelo ideal e zeloso de uma escorreita istração da prestação alimentícia.

15.25. DOS ALIMENTOS TRANSITÓRIOS Muito é dito acerca dos alimentos transitórios nas relações conjugais e uniões estáveis judicialmente desfeitas, provimento idealizado para assegurar por algum tempo o alimento destinado ao cônjuge ou convivente desprovido de emprego e de recursos financeiros, dotado, contudo, de capacidade e de condições de buscar, em curto espaço de tempo, emprego e rendimento no mercado de trabalho, para poder prover à própria subsistência. Para Marco Aurélio Gastaldi Buzzi 389 existe uma forte tendência em estabelecer entre cônjuges e conviventes, onde os vínculos parentais não se originam do jus sanguinis, um termo transitório para a obrigação alimentar, vazado no fundamento de que, “na atualidade, não mais se justifica impor a uma das partes integrantes da comunhão desfeita a obrigação de sustentar a outra, de modo vitalício, quando aquela reúne condições para prover à sua

própria manutenção”. Essa tendência decorre do princípio constitucional da completa igualdade entre o homem e a mulher, dentro e fora do casamento, estando em franco declínio fatual a prática respaldada na modelagem conjugal do Código Civil de 1916 e da Lei n. 5.478/1968, de o marido ser o provedor incondicional da sociedade conjugal e a mulher destinada às tarefas da vivenda nupcial, dedicada apenas aos cuidados caseiros e da prole, ostentando o encargo secundário de mera colaboradora do esposo. São outros tempos e padrões de conduta vividos pela sociedade brasileira, cujas mudanças sociais e culturais impam o trabalho como uma obrigação também da mulher, quem assim afirma sua dignidade e adquire sua independência financeira ao deixar de ser confinada ao recesso do lar e ar do estágio de completa dependência para o de provedora da sua subsistência pessoal, além de auxiliar no sustento da prole, em paritário concurso de seu parental dever alimentar. Discorrendo sobre os alimentos na união estável e com inequívoca aplicação na sociedade conjugal, Marco Aurélio Viana 390 argumenta não ser viável transformar o instituto dos alimentos em fonte vitalícia de ócio, quando todo o ser humano deve trabalhar para a sua sobrevivência, embora ita em certas hipóteses possam ser arbitrados alimentos por um período razoável, para o credor carrear os meios destinados a subsidiar a sua existência. Essa será sem sombra de dúvida a tônica das relações afetivas das futuras gerações, com os novos arranjos conjugais e extramatrimoniais. Existem inúmeros relacionamentos construídos sob a égide da proteção varonil, em que a esposa ou convivente foi educada, incentivada e até coagida a lançar mão de sua profissão e independência financeira para dedicar-se exclusivamente às lides domésticas, e instruída a confiar no compromisso vitalício de o seu parceiro ser o provedor da família compreendida pela esposa e filhos. A Constituição Federal de 1988 instituiu outra concepção para os direitos e deveres dos gêneros sexuais em razão da emancipação da mulher, que conquistou tratamento jurídico paritário e gradual o ao mercado de trabalho, como no ado jamais havia sido acenado. Não faz mais sentido uma leitura protecionista da legislação alimentar vigente até poucas décadas adas, quando assegurava integral crédito alimentício à esposa separada do marido, só não recebendo pensão alimentícia se a dispensasse por expresso, ficando suspensos seus alimentos que são irrenunciáveis (CC, art. 1.707). Em função dessas peculiaridades, assinala Fabrício Dani de Boeckel, ser cada vez mais raro a mulher abandonar os estudos ou a vida profissional pelo casamento, e porque deve ser independente e auxiliar na renda familiar, vem sendo gradualmente atenuada a obrigação de prestar alimentos entre pessoas casadas.391 E, por tais razões, escreve Marco Aurélio Gastaldi Buzzi,392 só são fornecidos alimentos em determinados casos e com duração certa, para o alimentando dispor de tempo para tomar

as providências necessárias para levá-lo a conquistar sua independência financeira, talvez para concluir a faculdade ou uma pós-graduação e se emancipar definitivamente da tutela do provedor, que fica liberto do encargo alimentar.393 A noção de culpa depois da Emenda Constitucional n. 66/2010 também não tem mais relação com o direito aos alimentos, sejam eles transitórios ou ageiros, deferidos por tempo certo, ou definitivos e, portanto, regulares. Com o advento do divórcio direto deixou o direito familista brasileiro de pesquisar no processo judicial a razão causal de dissolução do casamento. Desse modo, a culpa deixou de atormentar o cônjuge que era considerado responsável pela separação, sujeito, em tese, a padecer nos meandros da indigência material porque só teria direito aos alimentos excepcionais, pagos pelo cônjuge inocente e provedor em circunstâncias especialíssimas, com ingressos suficientes apenas para permitir a sobrevivência do consorte alimentando, sem direito aos alimentos côngruos, destinados a preservar a estratificação social. Os alimentos definitivos ou transitórios ressalvam a culpa, sendo que em especial, os transitórios garantem ao cônjuge dependente alimentar a pensão proporcional ao binômio da necessidade e da capacidade, limitado este crédito no tempo, sem qualquer analogia com a pensão compensatória. Como assinala Marco Aurélio Gastaldi Buzzi: 394 “Atualmente, não mais se justifica impor a uma das partes integrantes da comunhão desfeita a obrigação de sustentar a outra, de modo vitalício, quando aquela reúne condições para prover à sua própria manutenção”.

15.25.1.A duração dos alimentos transitórios Os alimentos transitórios se projetam para vigerem por certo tempo, ou condicionam o direito alimentar à certa circunstância fática, como a de filho estudante universitário que extrapola o período de frequência regular dos estudos e se matricula em poucas cadeiras para esticar por várias temporadas a conclusão do curso e sua formação profissional e desse modo perpetuar um direito alimentar já extinto por seu componente aético.395 Os alimentos transitórios costumam ser estabelecidos em momentos pontuais, com o termo final projetado, por exemplo, para quando da homologação da partilha dos bens conjugais ou até o alimentando concluir sua formação secundária ou profissional, como pode considerar a idade dos filhos e o fato de a ex-mulher merecer alimentos até a maioridade civil da prole que deixa de depender da presença e dos cuidados maternos. O termo final da pensão alimentícia também pode coincidir com a conquista de um emprego, ou com o começo da atividade liberal, ou simplesmente fixar um período determinado e suficiente para o alimentando buscar a superação das dificuldades verificadas na transição, sempre penosa, entre o divórcio e o reinício da vida unilateral. O fato é que, diante da separação dos casais, o impacto do divórcio sobre a renda e

sobre os recursos financeiros entre homens e mulheres são, em regra, perversamente desiguais. Hayley Fischer e Hamish Low estudaram na Inglaterra e País de Gales os efeitos econômicos do divórcio de centenas de casais, fazendo uso de dados coletados durante quinze anos pelo Instituto Britânico de Pesquisas de Domicílios (BHPS), examinando o tamanho da queda na renda após o divórcio e durante quanto tempo essa persiste. Constataram, também, que após o divórcio, o rendimento dos homens aumenta cerca de 23%, enquanto o das mulheres cai substancialmente em 31%. Seus estudos concluem que a força motriz da recuperação da renda das mulheres está no fato de elas encontrarem um novo parceiro, sendo mais afetados pelo divórcio aqueles divorciados mais velhos e aqueles que ficam com as crianças, e para estas mulheres não há facilidade da escolha do recasamento. Tais impactos financeiros não são tão sentidos apenas em países onde a sociedade civil é mais igualitária, como no caso da Suécia, onde são altas as taxas de participação feminina no mercado de trabalho. Informam ainda as pesquisadoras que mulheres com baixo peso e sem filhos sofrem menos com o divórcio. A recuperação financeira das mulheres divorciadas, para que retomem o seu nível de ganho ao período pré-divórcio, é de cerca de nove anos após a separação para as mulheres altamente educadas. Contam como paradigma o casamento da senhora MacFarlane para ilustrar aqueles matrimônios onde a mulher deixa de trabalhar para criar e cuidar dos filhos, e sobrevindo o divórcio sofreu as perdas da ruptura, além de perder o apoio do marido e incorrer em perda de ganhos potenciais que teria se tivesse continuado a trabalhar durante o casamento. Suas avarias seriam mitigadas pela sua participação crescente no mercado de trabalho dentro do casamento, contudo, dado sua ausência no mercado de trabalho ela deixou de acumular experiência extra e suas habilidades profissionais foram depreciando pelo transcurso do tempo. Tivesse ela continuado a trabalhar e seu potencial de ganho em comparação a de seu cônjuge seria de 66%, cuja posição ela só voltará a recuperar depois de dez anos, dependendo da idade e do nível de escolaridade, sendo maiores as chances para os mais jovens e mais instruídos.396 Alcançada a condição projetada, a pensão se extingue de plano, independentemente do ajuizamento da ação exoneratória, e, se for o caso, será expedido ofício judicial no corpo da ação originária do arbitramento alimentar para ordenar a cessação do desconto em folha de pagamento da pensão alimentícia extinta. Não se confundem os alimentos transitórios com os provisórios da Lei n. 5.478/1968, e nem com os alimentos de tutela antecipada, porque estes últimos apenas adiantam por provimento liminar os alimentos que terminam quantificados em definitivo com a sentença transitada em julgado. A pensão alimentícia provisória procura amenizar os nefastos efeitos da morosa tramitação do processo, tratando o julgador de antecipar alimentos em decisão interlocutória, até ser vencida, e à exaustão, a instrução probatória e apurado com maior fidelidade o potencial econômico-financeiro do alimentante e a efetiva necessidade do

alimentando. Transitada em julgado a sentença, os alimentos provisórios transformam-se em definitivos, mas continuarão transitórios se a sentença estabelecer prazo certo para a sua concessão. Não sendo ordenado termo final para a concessão, a revisão dos alimentos fica condicionada a algum fato novo, futuro e incerto, capaz de justificar o reexame processual da obrigação alimentar, se bem que este fato novo, futuro e incerto, decidiu a Ministra Nancy Andrighi no REsp. n. 1.388.116/ SP, na Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, em voto paradigma datado de 20 de maio de 2014, pode ser considerado quando demonstrado o pagamento de pensão por lapso temporal suficiente para que o alimentado pudesse ter revertido a condição desfavorável que detinha, no momento da fixação desses alimentos simplesmente nada fez, preferindo ficar inerte para receber comodamente alimentos que ingressam em seu orçamento pelo esforço alheio e, por vezes, em volume muito superior ao que o alimentando perceberia se estivesse trabalhando. Neste caso é aplicada a denominada prova diabólica do vigente Código de Processo Civil, ordenando o juiz a redistribuição do ônus da prova (C, § 1º, art. 373), quando verifica concretamente que é muito difícil ou até impossível à parte sobre quem recai o ônus probatório provar o fato e atribui à parte adversa este ônus, como sucede, por exemplo, na ação de exoneração de alimentos, em que comete ao alimentando provar que realmente procurou concretamente, mas sem êxito, vínculo de trabalho e com ele a sua independência financeira, lembrando em parte o artigo 545 do atual Código Civil e Mercantil argentino, que determina ser tarefa do parente que pede alimentos provar que lhe faltam meios econômicos suficientes e a sua impossibilidade de adquiri-los com o seu trabalho e este mandamento tanto serve para aquele que pede alimentos como para aquele que depois de certo tempo segue recebendo alimentos. E este dispositivo concilia-se com a letra b do artigo 434 do Código Civil da Argentina, ao estabelecer que os alimentos não podem ter uma duração superior ao número de anos que durou o matrimônio.

15.26. ALIMENTOS COMPENSATÓRIOS OU COMPENSAÇÃO ECONÔMICA O jurista argentino Jorge O. Azpiri 397 define a pensão compensatória como uma prestação periódica em dinheiro, efetuada por um cônjuge em favor do outro na ocasião da separação ou do divórcio vincular, onde se produziu um desequilíbrio econômico em comparação com o estilo de vida experimentado durante a convivência matrimonial, compensando deste modo a disparidade social e econômica com a qual se depara o alimentando em função da separação, comprometendo suas obrigações materiais, seu estilo de vida e a sua subsistência pessoal. Existem algumas uniões matrimoniais ou estáveis nas quais um dos parceiros não agrega qualquer bem em sua meação, seja porque não houve nenhuma aquisição patrimonial na constância da união ou porque o regime de bens livremente convencionado afasta a

comunhão de bens, isto quando não é a lei que impõe a adoção do regime legal da total separação de bens (CC, art. 1.641).398 Trata-se de um novo instituto denominado prestações compensatórias, informa Roberto Campos, proveniente de um termo alemão (Ausgleichsleitung), tendo ado da Alemanha para a legislação sa e espanhola, ambas servindo de fonte para a doutrina e jurisprudência argentina e cujo direito nasceu à luz do divórcio sem culpa, por causa objetiva, com a finalidade de restaurar o equilíbrio patrimonial entre os cônjuges, cuja desigualdade era ocultada pela comunidade de vida.399 A instituição dos alimentos compensatórios também foi incorporada pelas legislações da Áustria, Dinamarca, Reino Unido da Grã-Bretanha, Itália, Quebec, El Salvador e, na Espanha, pelas comunidades autônomas (que têm autonomia legislativa) de Aragão, Baleares, Ilhas Canárias, Catalunha, Extremadura e Navarra.400 O propósito da pensão compensatória ou da compensação econômica é indenizar por algum tempo ou não o desequilíbrio econômico causado pela repentina redução do padrão socioeconômico do cônjuge desprovido de bens e meação, sem pretender a igualdade econômica do casal que desfez sua relação, mas que procura reduzir os efeitos deletérios surgidos da súbita indigência social, causada pela ausência de recursos pessoais, quando todos os ingressos eram mantidos pelo parceiro, mas que deixaram de aportar com o divórcio. Entre os ses a pensão compensatória pode ser creditada em um valor único, com a entrega em moeda ou bens, e também pelo usufruto de uma determinada propriedade ou mediante a cessão de créditos. Conforme Jorge O. Azpiri,401 um dos cônjuges pode ser obrigado a abonar o outro com uma prestação destinada a compensar, até onde for possível, a disparidade material causada pela ruptura do relacionamento, e neste sentido difere sensivelmente da pensão transitória, esta última com larga aplicação nas cizânias conjugais, mesmo sem expressa previsão legal, por considerar a necessidade ageira do alimentando. Outro é o propósito da pensão compensatória que equilibra o padrão econômico-financeiro, servindo quase para indenizar a perda do padrão social causada pelo divórcio e embora nem a pensão transitória e tampouco a pensão compensatória tenham previsão expressa no ordenamento jurídico brasileiro, não há qualquer sombra de dúvida acerca da viabilidade de sua aplicação, tal qual vem se firmando a doutrina e mostrando a jurisprudência brasileira tanto em relação aos alimentos transitórios como no tocante aos alimentos compensatórios,402 inclusive com manifestação expressa do Superior Tribunal de Justiça tanto no plano jurisprudencial 403 como no doutrinário, referindo o Ministro Luis Felipe Salomão que tais alimentos visam possibilitar a indenização do cônjuge que renuncia as suas expectativas profissionais em prol da família e, com a ruptura da união, vê decair sensivelmente a sua condição econômica

e social.404 Segundo Teresa Marín García de Leonardo,405 os tribunais espanhóis, inspirados na solidariedade familiar, buscaram com a pensão alimentar compensar a perda do dever conjugal de socorro. Também no Direito brasileiro os cônjuges assumem com o casamento a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família (CC, art. 1.565); e estabelecem entre eles um dever de mútua assistência (CC, art. 1.566, inc. III), verdadeiro vínculo de solidariedade resultante da lei (CC, art. 265). Para alguns, a pensão compensatória ou a compensação econômica deve ter duração limitada no tempo e não deve ser imposto ao cônjuge melhor afortunado a tarefa de manter o seu ex-consorte por toda a sua existência, pois sua função não é a de equilibrar riquezas, mas de reduzir, na medida do possível, os visíveis desequilíbrios econômicos resultantes da separação.406 Os alimentos compensatórios não desfrutam da exoneração automática, pois não há condição previamente projetada funcionando como gatilho para a cessação mecânica do direito alimentar. Nos alimentos compensatórios o decreto de divórcio tratará de dissolver a relação conjugal e assegurar ao cônjuge destituído de meação e de valores amealhados no curso do casamento uma pensão proporcional aos bens e às rendas que conformaram o patrimônio particular e incomunicável construído durante a relação afetiva do casal. A pensão compensatória ou compensação econômica está dirigida a restabelecer o desequilíbrio econômico e por isto mesmo agrega um caráter claramente indenizatório, fundado em pauta objetiva para eliminar até onde for possível o desnível econômico que se estabelece em razão do divórcio do casal e na França não se aplicam os alimentos compensatórios na hipótese de uma mera separação de corpos. Ainda de acordo com o modelo francês, a pensão compensatória, deve ser constituída, em princípio, por uma soma em dinheiro, cujo montante será fixado pelo juiz, podendo determinar a atribuição da propriedade de bens ou um direito temporário ou vitalício de uso de habitação ou usufruto, mas só a título excepcional e em decisão motivada, fixar a prestação compensatória em forma de renda vitalícia. Exemplo de aplicação de alimentos compensatórios pela atribuição de bens consta da sentença proferida pela juíza Ana Florinda Mendonça da Silva Dantas na separação judicial litigiosa que tramitou pela 27ª Vara Cível de Maceió, ao condenar o marido FCM a adquirir um apartamento no valor de novecentos e cinquenta mil reais (estimativa de 2007) e enquanto não realizada a aquisição do imóvel, ou a entrega da quantia equivalente e a efetiva instalação da esposa, fica assegurada a ocupação da moradia que servia de residência ao casal e, considerando ainda a necessidade de locomoção da mulher, condenou o varão a adquirir para a mulher dois automóveis novos,407 resultando este processo no REsp. n. 1.290.313/AL (vide nota de rodapé n. 394 supra).

A pensão compensatória avalia pura e simplesmente uma pauta eminentemente objetiva, indiferente ao motivo do divórcio, pois sua concessão judicial está baseada na ausência de equilíbrio econômico e no empobrecimento do credor, e ao estabelecer o pagamento de uma prestação única ou através de prestações vitalícias, ou pela entrega de bens procura ajustar a assimetria econômica produzida entre os esposos,408 e além de reequilibrar as condições sociais afetadas com a crise conjugal também possibilita a readaptação material do esposo em desfavorável situação econômica e financeira. No Direito espanhol as causas da separação matrimonial não refletem economicamente contra o cônjuge infrator,409 como deixam de refletir no Direito brasileiro a partir do advento da Emenda Constitucional n. 66/2010 que baniu o exame causal da ruptura judicial do casamento, tendo sua fonte calcada exclusivamente no critério objeto da redução do padrão sem nenhuma indagação de culpabilidades. Como esclarece Jorge O. Azpiri: 410 “O que se procura com a pensão compensatória é que o nível de vida dos esposos não se veja alterado com relação ao que mantinham durante a convivência, porém, não porque devam seguir vivendo da mesma maneira, mas sim porque um dos cônjuges não pode descer em sua condição econômica enquanto o outro mantém idêntica situação já existente antes da separação”. A pensão compensatória permite ao cônjuge alimentando transitar com segurança pela inevitável agem que fará com algum vagar, para experimentar a sua nova realidade sociofamiliar, desonerando-se de maiores privilégios ou mordomias adas pelo matrimônio. A pensão corrige o desequilíbrio confrontado pelo cônjuge destituído de recursos materiais e será fixada em quantidade suficiente para atender aos gastos e alimentos aos quais o cônjuge foi acostumado e que ele por si não tem condições de atingir com o resultado de sua atividade ou labor profissional. A pensão compensatória não guarda uma função permanente e vitalícia de manutenção, pode ser temporária, estabelecida por certo tempo, como pode ser revista em razão da capacitação profissional do credor; pelo recasamento de quem recebe; ainda na hipótese da pessoa instituir uma união estável, ou diante do sensível empobrecimento do devedor, mas é certo que agrega uma natureza indenizatória de reparar a disparidade financeira surgida do divórcio, até serem desfeitas as desvantagens sociais. Embora algumas legislações só adotem a pensão compensatória nos regimes de separação de bens, no qual resta mais patente a desproporção econômica e naquelas legislações que sequer contemplam algum regime de comunidade de bens, este não deve ser o único critério para o estabelecimento dos alimentos compensatórios, havendo situações fatuais que justificam a concessão dos alimentos compensatórios com o decreto do divórcio, quando a mulher fica com a guarda dos filhos ainda pequenos; quando ela se encontra em transição pessoal e profissional, pois trabalhava antes do casamento e com o matrimônio

abandonou seus afazeres e ficou deslocada do mercado de trabalho, necessitando de um período razoável de adaptação e dos que se encontram na terceira idade e dedicaram a maior parcela de suas vidas aos filhos e ao marido.

15.26.1.A pensão alimentícia e a compensação econômica O Código Civil brasileiro regulamenta, no inciso III do artigo 1.566, o dever conjugal da mútua assistência, pelo qual os esposos se devem reciprocamente alimentos na constância da sociedade conjugal ou na constância da união estável, conforme artigo 1.724 do mesmo Diploma Civil. Advindo o divórcio do par conjugal ou a dissolução da união estável, os alimentos encontram uma nova denominação institucional no artigo 1.694 do Código Civil, proporcionando o suprimento das necessidades de subsistência do ex-cônjuge ou convivente na proporção, inclusive, do padrão econômico e social do credor dos alimentos. A expressão “alimentos” não tem idêntico significado quando avaliada na constância do relacionamento afetivo, quando confrontada com sua vocação alimentar sobrevindo o divórcio do casal. Assim posto, a mútua assistência é ônus do matrimônio e da própria união estável, ao lado dos demais deveres morais de fidelidade, convivência e respeito recíproco. É o socorro mútuo que os cônjuges e conviventes devem respeitar e se ajudar reciprocamente, atuando sempre no interesse da família, que segue unida e solidária. São cargas do matrimônio e subsistem enquanto não existe qualquer crise conjugal, convivendo ao lado de outros deveres espirituais que os esposos também têm entre si. No entanto, quando o casamento entra em crise, o sustento dos consortes já não mais se dá através do matrimônio e dos chamados encargos conjugais, cedendo lugar para a obrigação de prestar alimentos do artigo 1.694 do Código Civil, em favor do cônjuge ou companheiro necessitado.411 Normas diferentes regulamentam os alimentos da mútua assistência em relação aos alimentos da obrigação, pois com o divórcio do casal desaparece a comunidade de vida e se extinguem os efeitos pessoais do casamento, ou da união estável, e no lugar do mútuo socorro surge uma possível obrigação de alimentos.412 De outra parte, com o enfrentamento judicial do divórcio oficial do casal pode o direito dar margem à pensão alimentícia do artigo 1.694 do Código Civil, ou aos alimentos denominados compensatórios, que têm por escopo manter o equilíbrio econômico-financeiro presente ao tempo da ruptura do matrimônio, ou como escrevia Tito Fulgêncio em 1923, certamente plantando a primeira semente da responsabilidade civil objetiva nos alimentos compensatórios, quando identificou na pensão alimentícia o meio de reparar o prejuízo sofrido pela esposa privada, com a separação, dos recursos do casamento que contava para viver.413 Com a pensão alimentícia o credor atende sua subsistência e satisfaz suas necessidades de sobrevivência, as quais podem se restringir aos alimentos naturais e, portanto, aqueles

puramente indispensáveis para a manutenção do alimentando, como podem agregar o estilo de vida do destinatário dos alimentos, tendo em conta o padrão social experimentado pelos cônjuges. A pensão compensatória ou compensação econômica resulta claramente diferenciada da habitual pensão alimentícia, porque põe em xeque o patrimônio e os ingressos financeiros de ambos os cônjuges, tendo os alimentos compensatórios o propósito específico de evitar o estabelecimento de uma disparidade econômica entre os consortes. Os alimentos compensatórios estão à margem de qualquer questionamento causal do divórcio dos cônjuges e da dissolução da união estável, e ingressam unicamente as circunstâncias pessoais da vida matrimonial ou afetiva, na qual importa apurar a situação econômica enfrentada com o advento do divórcio e se um dos consortes ficou em uma situação econômica e financeira desfavorável em relação à vida que levava durante o matrimônio, assim os alimentos compensatórios corrigem essa distorção e restabelecem o equilíbrio material. O artigo 270 do Código Civil francês prevê a pensão compensatória para compensar as diferenças verificadas no modo de vida dos cônjuges depois de rompido o matrimônio, podendo ser fixada por acordo dos nubentes ou por decisão judicial e sua principal distinção da pensão alimentícia, quando fixada em prestações periódicas, reside no seu caráter definitivo, por que não pode ser revista em razão da modificação dos recursos do devedor ou do credor e os critérios fáticos para o seu arbitramento. O Código Civil espanhol regula os alimentos compensatórios no artigo 97 e ordena que o juiz, na sentença, na falta de acordo do casal, determinará o montante dos alimentos compensatórios levando em conta uma sequência de circunstâncias que sob forma alguma irão influenciar no direito aos alimentos compensatórios, mas unicamente na sua quantificação, consistindo-se das seguintes variantes: a) os acordos a que chegaram os cônjuges; b) a idade e o estado de saúde; c) a qualificação profissional e as probabilidades de o a um emprego; d) a dedicação ada e futura à família; e) a colaboração com seu trabalho e as atividades mercantis, industriais ou profissionais do outro cônjuge; f) a duração do casamento e da convivência conjugal; g) a eventual perda de um direito de pensão; h) a riqueza e os meios econômicos e as necessidades de um e do outro cônjuge; i) qualquer outra circunstância relevante. São situações meramente enunciativas, podendo casos igualmente análogos influenciar na determinação dos alimentos compensatórios, que têm, portanto, dois pressupostos, sendo um deles objetivo, que reconhece o direito aos alimentos compensatórios por uma mera operação aritmética apurada em razão do desequilíbrio econômico e como requisito

subjetivo cada um dos questionamentos enunciados pelo direito espanhol, que servirão de parâmetro para o julgador montar um verdadeiro quebra-cabeça e ter uma visão global da situação mantida pelos cônjuges durante a convivência e assim quantificar a compensação econômica. Na ponderação desses dados destinados a justificar o arbitramento da pensão compensatória diante da ruptura do casamento, também será necessário considerar a situação econômico--financeira de cada cônjuge ao início do relacionamento, e bem assim, sopesar o que cada um já possuía, perdeu ou deixou de produzir em função do relacionamento, para que a celebração das núpcias, em razão dos alimentos compensatórios não se confunda com um seguro de vida.414 Pela análise de cada uma dessas circunstâncias próprias da vida conjugal o juiz formará uma ideia muito precisa do nível de vida do cônjuge durante o matrimônio e poderá concluir se o divórcio o deixou em uma situação visivelmente desvantajosa em relação ao seu consorte e em comparação com o modo de vida experimentado durante o casamento.415 A finalidade da pensão compensatória não é a de cobrir as necessidades de subsistência do credor, como acontece com a pensão alimentícia regulamentada pelo artigo 1.694 do Código Civil e sim, corrigir a desproporção existente no momento do divórcio, quando o juiz compara o status econômico de ambos os cônjuges e o empobrecimento de um deles em razão da dissolução do vínculo conjugal, podendo a pensão compensatória consistir em uma prestação única, por determinados meses ou alguns anos, como pode abarcar valores mensais e sem prévio termo final, cuja finalidade está em promover uma compensação econômica resultante do desequilíbrio que se estabeleceu em desfavor financeiro de um dos consortes que não consegue manter o seu padrão socioeconômico sobrevindo a separação do casal. Os alimentos compensatórios não são estranhos ao Direito brasileiro, como pode ser visto em antigo aresto do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, julgado pela Quinta Câmara Cível, sob o n. 588.071.712, em 04 de abril de 1989, sendo Relator o Des. Sergio Pilla da Silva e compondo o colegiado os desembargadores Alfredo Guilherme Englert e Ruy Rosado de Aguiar Júnior, que, à unanimidade, reconheceram a peculiar natureza compensatória da pensão em prol da mulher, tendo em conta que o vultoso patrimônio rentável tocou ao varão e ele pretendia revisar judicialmente o valor dos alimentos porque enfrentava uma crise financeira e a alimentanda havia se formado em curso superior.416 Alimentos compensatórios também foram itidos pela Juíza de Direito Ana Maria Gonçalves Louzada, quando titular da Terceira Vara de Família de Brasília, no Distrito Federal, na Ação de Alimentos Compensatórios n. 2008.01.1.150839-4, onde foram fixados alimentos compensatórios no valor liminar de duzentos e cinquenta salários mínimos mensais em favor da alimentanda, que se viu prejudicada diante do desequilíbrio econômico

enfrentado com a separação do casal.417 O despacho foi reapreciado em 10 de junho de 2009, pela Sexta Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, no Agravo de Instrumento n. 20.080.020.195.721, interposto pela própria credora dos alimentos compensatórios que desejava majorá-los. Entretanto, o tribunal negou provimento ao recurso por entender que o valor fixado, somado aos rendimentos mensais da agravante lhe conferia um elevadíssimo padrão de vida e o valor se mostrava ajustado para uma cognição judicial ainda sumária.418 A juíza Marilene Gomes Fernandes, titular da 10ª Vara de Família da Comarca do Rio de Janeiro, reconheceu a procedência dos alimentos compensatórios no processo 007482320.2012.8.19.0001 diante da privilegiada situação financeira do varão, destacando o julgamento que: “Enquanto o relacionamento durou havia confortável situação financeira com notável melhoria após o ano do rompimento do relacionamento.” Os alimentos compensatórios foram então concedidos pelo argumento da perda de uma chance, porquanto a mulher precisou se dedicar aos filhos e à família, sem condições de seguir a carreira de engenheira química, sendo indenizada em 30% da diferença entre seus ganhos como professora e aquela remuneração mensal que poderia receber se seguisse a profissão de engenheira química, a partir dos 30 dias subsequentes à separação de corpos sucedida em março de 2010. Contudo, há quem se posicione contrário aos alimentos compensatórios, como ocorre na doutrina de Leonardo de Faria Beraldo, trazendo quatro motivos para seu banimento processual: “ Primeiro porque, com o fim da relação a dois, é natural que ambos em a ter maiores dificuldades financeiras e que o padrão de vida caia, afinal de contas várias dívidas irão dobrar. Segundo porque o próprio caput do art. 1.694 do CC já fala em ‘alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social’, o que é exatamente o que se prega para defender a existência dos alimentos compensatórios. Terceiro porque, para se conseguir certas pretensões, há procedimentos judiciais próprios, que são, por exemplo, a prestação de contas, a cobrança ou o locupletamento, como muito bem ressaltou o acórdão do TJMG,419 logo, despiciendo seria criar-se uma nova categoria jurídica para suprir a inércia de uma das partes. Quarto porque, como já visto em capítulos anteriores, a jurisprudência conso-lidou-se no sentido de que não se deve estimular o ócio do cônjuge-alimentando, isto é, se for jovem e tiver condições de trabalho, não se pode onerar o alimentante injustificadamente”.420

15.26.2.Alimentos compensatórios e compensação econômica Fica muito evidente a distorção que parte da doutrina e jurisprudência fazem acerca da exata compreensão da finalidade dos alimentos compensatórios e sua confusão com a compensação econômica decorrente da brusca queda do padrão socioeconômico do

cônjuge, cuja confusão pode ser claramente percebida no voto descrito na nota de rodapé 409, oriunda de agravo de instrumento que extinguiu a ação de alimentos compensatórios porque a agravante buscava compensar, ados dois anos do seu divórcio, as perdas econômico-financeiras experimentadas pelo fato de o esposo continuar isoladamente na istração dos bens comuns, auferindo seus frutos sem nada rear para a ex-mulher. Idêntica determinação judicial sucedeu perante a 1ª Vara da Família da Comarca de São José, em Santa Catarina, em sede de divórcio litigioso, no qual a Juíza de Direito Adriana Mendes Bertoncini condenou o marido a pagar para a ex-mulher o valor de R$ 6.000,00 a título de compensação pelos lucros gerados pela empresa, cujo valor deve ser depositado até o dia 10 de cada mês. Não foi distinta a decisão tomada pela 8ª Câmara Cível do TJRS na Apelação Cível n. 70026541623, em julgamento datado de 04 de julho de 2009, da lavra do Desembargador Rui Portanova, ao fixar alimentos compensatórios decorrentes da istração exclusiva por um dos cônjuges das empresas do casal, podendo ser compensados os alimentos por ocasião da partilha,421 como igual encaminhamento foi dado pela 4ª Câmara de Direito Privado do TJSP, no Agravo de Instrumento n. 206912655.2013.8.26.0000, relatado pelo Desembargador Maia da Cunha, julgado em 13 de fevereiro de 2014,422 e por seu turno o TJPR no Agravo de Instrumento n. 1273698-8, relatado pela Desembargadora Ângela Maria Machado Costa, da 12ª Câmara Cível, julgado em 11 de setembro de 2015.423 Certamente dessa característica de serem futuramente compensados os alimentos antecipados enquanto não liquidado judicialmente o regime de comunicação de bens é que surge a involuntária confusão entre o instituto dos alimentos compensatórios, que melhor terminem sendo denominados como compensação econômica, de inspiração alienígena e os alimentos ressarcitórios, devidos em razão da istração unilateral dos bens conjugais comuns e que a jurisprudência brasileira vem chamando de alimentos compensatórios. Esta reiterada mistura de conceitos pode ser novamente percebida em aresto proveniente do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, quando se manifesta contrário ao provimento dos alimentos compensatórios, não só diante da falta de previsão legal, muito menos de lei que imponha manter o cônjuge no mesmo padrão de vida proporcionado pelo casamento, mesmo porque os alimentos têm trânsito temporário para que o alimentando busque sua inserção no mercado de trabalho, e de que não se trata outrossim de indenização objetiva, pelo fato de que falta a presença de um ato ilícito, imputável por culpa ou risco a outrem, e do qual advenha dano a bem jurídico.424 Estes alimentos igualmente nominados pela jurisprudência pátria de compensatórios buscam em verdade compensar a istração exclusiva dos bens comuns realizada somente por um dos cônjuges ou conviventes, privando seu meeiro do o e fruição dos rendimentos gerados pelo patrimônio comum, contudo se trata de alimentos que melhor deveriam ser denominados de ressarcitórios, cuja expressão é utilizada pelo STJ,425 mas

que só tem cabimento quando efetivamente os bens comuns geram rendimentos para serem compensados quando posteriormente for processada e liquidada a partilha dos bens comuns istrados apenas por um dos cônjuges ou conviventes, enquanto os alimentos compensatórios originais, oriundos do direito estrangeiro, não respeitam e se distanciam dessa ideia de compensação pela istração e usufruto isolado dos bens comuns, até porque, no mais das vezes, os reais alimentos compensatórios (renomeados na sexta edição do Curso de Direito de Família de compensação econômica) são justamente devidos em razão da adoção de um regime de separação de bens. Compensação alimentar que é reiteradamente aplicada pela jurisprudência pátria, como disto também é exemplo o Agravo de Instrumento nº 70034501189, datado de 29 de abril de 2010, e relatado pelo Desembargador Alzir Felippe Schmitz, da Oitava Câmara Cível do TJRS e com a seguinte ementa: “Agravo de Instrumento. Ação de separação judicial e par lha. Alimentos compensatórios. Obrigação em valor fixado pelo juízo a quo para remunerar a separanda em decorrência da istração exercida pelo varão. Correta a decisão que estabeleceu uma espécie de indenização provisória pela exploração do patrimônio comum enquanto não ul mada a par lha de bens, conforme precedentes da Corte. Negaram provimento ao recurso.” Neste agravo, o relator chamava a atenção para o fato de que a mulher havia sido afastada completamente de qualquer renda sobre o patrimônio comum, como alertava que condicionar os alimentos ao final da partilha não estimularia a finalização da partilha, devendo se ter presente que a expressão “compensação” é justamente pelo fato de que os alimentos antecipados no transcurso da partilha serão descontados da meação do alimentando, ou seja, devidamente compensados, sob o risco de caracterizar um enriquecimento indevido, e, aí sim, desestimular a finalização da partilha, tal qual do mesmo modo foi decidido no Agravo de Instrumento nº 70030483333, também da Oitava Câmara Cível, em acórdão igualmente da lavra do Desembargador Alzir Felippe Schmitz, datado o aresto de 05 de junho de 2009, onde no corpo da decisão consta a seguinte e significativa agem: “Na mesma senda, friso que os recursos financeiros porventura levantados pela agravante devem ser compensados da partilha, e não dos alimentos”. Procedida a partilha, são em realidade reembolsados os valores antecipados em forma de indenização pela istração exclusiva dos bens comuns e realmente geradores de renda, pois nada há para reembolsar quando o acervo comum não gera frutos, mas apenas despesas para a sua conservação, não se confundindo, portanto, com os alimentos compensatórios (doravante redesignados de compensação econômica), usualmente destinados àquele coletivo de mulheres que por decorrência de etapas adas da vida seguiram os ditames de imposição de uma vida doméstica e sacrificadas por não terem tido

o ao mesmo conjunto de oportunidades de desempenharem um papel de manutenção das estruturas familiares, agravada sua condição financeira pela eleição geralmente imposta de um regime convencional de separação de bens, nada tendo para receber em termos de bens, e, como não trabalham ou trabalham e percebem valores de menor expressão, não conseguem manter o padrão de vida a que foram acostumadas durante o matrimônio.

15.26.3.Outras diferenças entre obrigação de alimentos e compensação econômica Enquanto a pensão alimentícia está destinada a cobrir as necessidades vitais do credor de alimentos, inclusive para atender a condição social do alimentando, constituindo-se em uma verba indispensável para o sustento, habitação, vestuário e assistência médica do destinatário dos alimentos, sendo proporcional aos recursos da pessoa obrigada e às necessidades do reclamante (CC, art. 1.694, § 1º), em sentido oposto, na compensação econômica a quantia será determinada em razão do desequilíbrio econômico que sofre um dos cônjuges ou conviventes com a ruptura do vínculo afetivo e sua finalidade não é a de subsistência, mas a de restaurar, com critério de igualdade, a estabilização financeira vigente entre os consortes ou companheiros,426 por ocasião do divórcio. Não se trata de indenizar nenhuma violação do dever conjugal de mútua assistência, ou de sancionar a quem rompe a coabitação, mas sim, de situar a desfeita convivência a um background familiar da união rompida e compensar o parceiro economicamente prejudicado. Embora entre os dois institutos se intercalem algumas características específicas do direito alimentar, a compensação econômica está fundamentada na solidariedade familiar, pela qual devem os cônjuges se manter em prol do consórcio que um dia estabeleceram e evitar que o cônjuge menos favorecido financeiramente possa ver agravada a situação econômica desfrutada durante o casamento e a compensação econômica justamente restaura esse status desfrutado durante as núpcias. A compensação econômica tampouco é uma decorrência natural ou um efeito automático da ruptura das núpcias, pois a sua fixação será ocasional, dependendo da concreta situação dos esposos, e dos pressupostos fáticos que conduzam à apuração de uma efetiva assimetria econômico-financeira de um cônjuge em oposição ao outro. Embora a desigualdade já existisse antes mesmo da ruptura do casamento, essa disparidade era preenchida pelo dever mútuo de socorro presente na constância do matrimônio. A compensação econômica não depende da prova da necessidade, porque o cônjuge financeira e economicamente desfavorecido com a ruptura do relacionamento pode ser credor da compensação econômica (alimentos compensatórios) mesmo tendo meios suficientes para sua manutenção pessoal, pois o objeto posto em discussão é a perda da situação econômica que desfrutava no casamento e que o outro continua usufruindo. Isso não

significa concluir que a compensação econômica se propõe a igualar patrimônios e rendas, pois seu papel é o de tentar ressarcir o prejuízo causado pela disparidade econômica, compensando as perdas de oportunidades de produção só acenadas para um dos esposos. Além dessas diferenças a pensão alimentícia pode ser revista quando, depois de fixada, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe (CC, art. 1.699), enquanto na pensão compensatória as alterações de fortuna do devedor não justificam a mudança da quantia alimentar, dado à circunstância de a compensação econômica corrigir o desequilíbrio existente no momento do divórcio, só cabendo a sua redução ou extinção se aumentar a fortuna do credor, este casar ou formar união estável ou se diminuírem os recursos do prestador dos alimentos compensatórios (compensação econômica). Portanto, a compensação econômica em nada se confunde com a pensão alimentícia, sendo que no Direito francês, no ano de 1975, aquele país apagou a discussão da culpa para o estabelecimento da prestação alimentar compensatória427 e ou a considerar a desproporção econômica de forma objetiva, com total independência da culpa ou inocência do cônjuge credor de alimentos, consagrando definitivamente, a irrelevância da causa e a importância apenas da ruptura do relacionamento, evitando qualquer dramatização causal nos conflitos conjugais, como agora entre nós também sucede após a Emenda Constitucional n. 66/2010. Com o estabelecimento dos alimentos compensatórios o Direito francês itiu que o cônjuge credor percebesse alimentos mesmo quando exercesse vínculos de trabalho, os quais não supõem a privação do direito aos alimentos compensatórios pelo fato de o credor dos alimentos ter uma fonte própria de proventos, posto que importa apurar se, com o rompimento da relação, instalou-se uma visível disparidade na condição de vida de um dos cônjuges em confronto com a do outro e, destarte, proteger o consorte mais débil economicamente. Tampouco adianta afirmar que com a partilha dos bens os consortes se mantêm economicamente equilibrados, se com o marido, por exemplo, ficaram os bens rentáveis e com a pensão alimentícia a ex-esposa sequer consegue preservar sua meação. Outro fato rotineiro nas separações conjugais também ilustra a finalidade da compensação econômica quando um juiz reduz o percentual da pensão alimentícia do cônjuge porque, por exemplo, o pai ainda está ajudando financeiramente filhos maiores e estudantes. Mas por qual razão a mãe desses mesmos filhos também não pode ajudá-los financeiramente? E, as respostas são óbvias e cruéis, primeiro, porque ela não mais desfruta como credora de pensão alimentícia, a cuja categoria foi alçada com o divórcio, do equilíbrio econômico e financeiro experimentado durante a convivência conjugal e o pior de tudo, porque ainda vige na sociedade brasileira o surrado preconceito da chefia masculina da sociedade familiar. Por fim, deve ser considerado o momento em que a compensação econômica está sendo

judicialmente requerida, que deve coincidir com o momento da ruptura do relacionamento. O direito alienígena atribui uma interpretação subjetiva aos alimentos compensatórios (compensação econômica), e não dissocia jamais a relação de causalidade direta entre as circunstâncias subjetivas do caso concreto e a determinação do momento em que elas devem ser apreciadas, que não pode ser outro que não seja a efetiva ruptura da convivência. Tomando por termo a cessação fática da convivência ficam eliminadas quaisquer contingências que repercutam na situação econômica dos esposos e que não tenham vinculação alguma com a crise conjugal, dado que a foto da desproporção econômica deve ser tirada em um momento concreto, porquanto a pensão compensatória tem sua origem precisa e exclusiva em consequência da separação de fato, nunca por desequilíbrio econômico e financeiro ocorrido antes e muito menos depois da cessação da convivência. Por conta dessa característica da pontualidade do pedido, os alimentos compensatórios devem ser solicitados na primeira manifestação processual do credor, eis que ao contrário da pensão alimentícia, a pensão compensatória é exclusivamente derivada da separação fática dos cônjuges e da manifesta comprovação de um desequilíbrio econômico existente no momento da ruptura da convivência, pouco importando que o divórcio ou a dissolução oficial da união estável ocorram posteriormente. A finalidade da compensação econômica é justamente a de evitar que esta assimetria financeira e econômica aconteça em decorrência da separação do casal. O desequilíbrio econômico que um dos cônjuges pode experimentar após o divórcio ou separação não é algo que possa ser atribuído como consequência do fim do casamento, pois a pensão consiste no direito de conservar o mesmo nível de vida presente no matrimônio, evidentemente devendo ser ponderados os demais pressupostos para a concessão judicial compensação econômica.

15.26.4.Responsabilidade objetiva no Direito de Família O instituto da responsabilidade civil não é uma ciência jurídica estanque e nem poderia ser, pois sua função é a de restabelecer o equilíbrio jurídico-econômico anteriormente existente entre o agente e a vítima.428 A responsabilidade tem diferentes origens, podendo ser contratual ou extracontratual. Será subjetiva quando for necessária a prova da culpa ou do dolo e objetiva quando dispensada a prova do elemento culpa. Até pode existir a culpa, mas ela será irrelevante para configurar o dever de indenizar na responsabilidade civil objetiva. A responsabilidade civil objetiva surgiu com a revolução industrial, com o progresso científico e com a explosão demográfica ocorrida nos grandes centros urbanos. Com essas mudanças vieram os automóveis, as indústrias e as máquinas, gerando toda sorte de acidentes; no trânsito, os automóveis e os serviços de transporte; nas fábricas, os acidentes de trabalho com as máquinas industriais. Logo ficou patente que a culpa como condição de ressarcir não mais explicava outras indigências de reparação civil diante de uma emergente

necessidade de proteger uma nova categoria de vítimas e, diante da luta desigual que ou a ser travada entre o poder e a vítima desprovida de recursos.429 Seguir condicionando a indenização à prova da culpa se mostrou injusto para as vítimas e sua cobrança como requisito ao dever de indenizar se apresentou claramente insuficiente para fundamentar a responsabilidade civil, que precisava ampliar seus horizontes doutrinários. Diante dessas novas evidências fáticas de completo desequilíbrio, como refere Alvino Lima, “era imprescindível, pois, rebuscar um novo fundamento à responsabilidade extracontratual, que melhor resolvesse o grave problema dos danos, de molde a se evitarem injustiças que a consciência jurídica e humana repudiavam”.430 Assim, foi preciso que o dano e sua reparação se desarticulassem da culpa, emergindo a ideia de que a responsabilidade decorre do fato e não obrigatoriamente da culpa. O fato, na pensão compensatória consiste na evidência de um manifesto desequilíbrio material causado pelo agente. O Direito de Família evoluiu bastante com a Carta da República de 1988, quando foi oficialmente sufragado o princípio da intransigente proteção da paz doméstica, onde nada podia abalar a estabilidade do casamento e da família conjugal, e não havia espaço para o reconhecimento de qualquer reparação por danos materiais ou morais nas relações de matrimônio.431 Na nova roupagem constitucional as relações familiares têm como ponto de partida a dignidade humana e a solidariedade familiar, sem mandantes e sem mandados, vale dizer, sem nenhuma hierarquia patriarcal para abafar os danos materiais e afetivos causados geralmente pelo marido contra a mulher e filhos. Dentro dessa visão, Juliana de Sousa Gomes Lages defende a ampliação de proteção à autonomia privada nas relações de família para o abrigo da dignidade da pessoa do personagem familiar.432 A expressão “autonomia privada” tem o sentido de o indivíduo conduzir sua consciência de maneira ética, atento aos comandos superiores de uma organização social e familiar e assim se apresente em sociedade, e diante da sua célula familiar, como uma pessoa responsável, com proceder tranquilo nas suas relações de família, como deve agir com equilíbrio nas suas relações para com terceiros. À vista desses princípios, se mostra plenamente defensável vindicar na seara das relações de família a reparação dos danos causados pelo desvio de alguma conduta conjugal capaz de gerar sofrimento ou de propiciar algum desequilíbrio econômico-financeiro em relação a um dos consortes. Para tanto, deve mais uma vez ser lembrado que a natureza do instituto jurídico dos alimentos no Direito de Família tem dois claros desdobramentos: O primeiro, originado da concepção do dever da mútua assistência material e imaterial dos cônjuges, que existe e deve estar presente durante todo o desenvolvimento harmônico do casamento ou da união estável, ocasionando com o divórcio do casal o seu segundo desdobramento, este consistente no eventual direito à pensão alimentícia, tendo como único motivo a prova da dependência financeira do cônjuge hipossuficiente.

A apuração do dano causado em seara de direito alimentar independe da culpa e os alimentos compensatórios, redesignados de compensação econômica a partir da 6ª edição d o Curso de Direito de Família, assumem a finalidade de cumprir um dever de solidariedade pós-conjugal,433 incidindo unicamente um dano objetivo. A pensão compensatória busca reparar os prejuízos econômicos causados concretamente com a dissolução da sociedade nupcial. A responsabilidade surge exclusivamente do fato consubstanciado no manifesto desequilíbrio econômico e financeiro de um dos cônjuges ou conviventes em confronto com o de seu ex-parceiro no momento do rompimento da relação, sendo avaliadas circunstâncias que atendem a critérios indenizatórios, alimentícios e equilibradores, todos eles absolutamente alheios à noção de culpa que foi definitivamente banida do direito familista brasileiro depois da edição da Emenda Constitucional n. 66/2010. A compensação econômica conforma, portanto, uma natureza mista de indenização e de pensão com maior incidência no regime de separação de bens e se o cônjuge ainda carece de atividade laboral, vai sendo preenchida cada uma das variantes fáticas preordenadas pelo artigo 97 do Código Civil espanhol. A pensão compensatória, ou compensação econômica, constitui-se no ressarcimento de um prejuízo objetivo, surgido exclusivamente da disparidade econômica ocasionada pela ruptura do matrimônio e carrega em seu enunciado uma questão de equidade. Na doutrina de Aurelia María Romero Coloma,434 a pensão compensatória identifica-se com a indenização devida pela perda de uma chance, experimentada durante o matrimônio pelo cônjuge que mais perde com o divórcio. E, com efeito, não é destituída de lógica a equiparação com a teoria da perda de uma chance, porque o instituto da responsabilidade civil foi levado a acompanhar as transformações ideológicas e econômicas vivenciadas pela sociedade, prevalecendo hoje, o paradigma da solidariedade como eixo da dignidade da pessoa humana e essa dignidade, quando for preciso repará-la, não pode ficar restrita à existência da culpa e a perda de uma chance pelos acordos conjugais de concessões e sacrifícios pessoais que caracterizam um prejuízo consumado, e neste caso o dano a ser reparado é a perda dessas oportunidades. A compensação econômica visa a reparar o ado, cuidando para que ele não falte no futuro. Tem a toda evidência, um propósito indenizatório, que não exclui sua função compensatória, mas, antes, se completa, pois corrige um descomo material causado pelo divórcio e compensa o cônjuge que se viu em condições financeiras inferiores com o término da relação e cobre as oportunidades que foram perdidas durante o matrimônio.435 A compensação econômica ao contrário da pensão alimentícia (CC, art. 1.707) é renunciável e seu pleito não é de caráter obrigatório, sendo endereçado apenas ao cônjuge ou convivente em razão da dissolução do vínculo conjugal, para compensar a perda do padrão social e econômico,436 ficando sua fixação a critério do juiz, consoante as

circunstâncias fáticas a serem ponderadas na sua quantificação, tais como: a) os acordos a que chegaram os cônjuges. Reconhecendo os consortes a ocorrência de desequilíbrio econômico podem ajustar por convênio subscrito por ambos o montante amistoso da prestação compensatória, ficando o ajuste pendente de ratificação judicial que homologue o divórcio do casal depois de certificar-se que o conteúdo do acordo não resulta prejudicial para um dos esposos (CC, art. 1.574, parágrafo único), podendo os cônjuges optar pelo divórcio extrajudicial quando ausentes filhos menores e incapazes e não estando a esposa grávida; b) a idade e o estado de saúde. A idade e o estado de saúde tanto do credor como do devedor da compensação econômica (alimentos compensatórios), devem ser sopesados, eis que, em função dela, as possibilidades de o a um posto de trabalho serão maiores ou menores;437 c) a qualificação profissional e as probabilidades de o a um emprego. A qualificação profissional e as possibilidades de o a um emprego são circunstâncias que exigem uma capacidade quase profética do juiz, diz Beatriz Saura Alberdi,438 podendo ser causa de futura extinção da compensação econômica paga em prestações mensais se desaparecer o desnível econômico. Especial atenção deve ser conferida se o cônjuge já era profissionalmente qualificado, mas não pôde exercer sua profissão durante o matrimônio; d) a dedicação ada e futura à família. O trabalho dedicado a casa e à família deve ser computado como compensação pelo desequilíbrio econômico; e) a colaboração com seu trabalho e as atividades mercantis, industriais ou profissionais do outro cônjuge . É o trabalho dedicado por um cônjuge à empresa, indústria ou atividade de seu consorte, sem receber nenhuma retribuição pecuniária por seu esforço. É inquestionável o desequilíbrio econômico quando rompidas as núpcias o cônjuge que contribuiu com seu batente deixa inclusive de trabalhar na empresa do ex-consorte, que foi beneficiado pelo desapegado auxílio do parceiro afastado; f) a duração do casamento e da convivência conjugal. São dois elementos que não podem ser separados, pois não basta computar exclusivamente a duração do casamento, mas associá-la à convivência conjugal, sob pena de a compensação econômica concorrer com uma separação de fato que, por evidente, não gera direitos e a pensão compensatória exige certa permanência da relação marital. Como observa Maria Paz Sánchez González, “uma convivência muito breve é, em muitas ocasiões, um dado que, a juízo da jurisprudência, permite presumir que a causa do desequilíbrio econômico entre os ex-cônjuges não se encontra no casamento e na sua posterior ruptura e nessas hipóteses só cabe denegar a

pensão”;439 g) a eventual perda de um direito de pensão. A perda de uma pensão compensatória, originada por um novo casamento é um critério de quantificação de outra pensão compensatória; h) a riqueza e os meios econômicos e as necessidades de um e do outro cônjuge Importa considerar que o cônjuge credor da compensação econômica até pode perceber ingressos por causa de uma relação de emprego, mas esse vínculo laboral não o priva do direito à compensação econômica quando sua remuneração ou os seus ganhos não sejam suficientes para restabelecer a situação econômicofinanceira dos cônjuges existentes durante o matrimônio; i) qualquer outra circunstância relevante . Esse é o caráter aberto das circunstâncias determinantes da pensão compensatória, porque outros questionamentos podem influenciar na quantificação da compensação econômica, menos o exame do motivo do divórcio do casal.

15.26.5.A duração da compensação econômica O julgador deverá ter os mais extremados cuidados para fixar a pensão compensatória e evitar que ela se converta em certas ocasiões em alimentos infindos, pela impossibilidade de estimar o tempo de sua duração, e em que momento futuro iria desaparecer o desequilíbrio econômico que desencadeou o direito à compensação econômica. Pode existir compensação econômica periódica por tempo indeterminado, muito próprio daquelas uniões longas, da mulher dedicada à casa e aos filhos, sem jamais ter trabalhado ou se aprimorado profissionalmente, e contando com avançada idade por ocasião de seu divórcio. Neste cenário da mulher afastada do mercado de trabalho por arranjo voluntário dos cônjuges para atender aos interesses do casal, há potencial risco de eternizar a pensão alimentar pela conveniente ividade do credor dos alimentos que se esquiva de buscar, com o seu esforço, os recursos de sua sobrevivência, pela comodidade do pensionamento ou por não conseguir receber montante similar no mercado de trabalho. A principal diferença entre os alimentos transitórios e a compensação econômica é que nesta última a sentença ou a homologação judicial não estabelece termo certo para a alteração ou extinção e depende de ação revisional para levantar se persiste o desequilíbrio econômico.

15.27. A RESTITUIÇÃO DOS ALIMENTOS O direito alimentar brasileiro sofreu profundas alterações e, sem sombra de dúvidas, foram readequados conceitos estanques, como o antigo dogma de os alimentos serem irrepetíveis, não obstante abundem evidências de exoneração da pensão paga por notório

abuso do direito, quando o alimentando ou a exercer atividade rentável. Não sendo concedida tutela antecipada de exoneração, deve ser itida a possibilidade de restituição judicial da obrigação alimentícia da ex-mulher que ou a produzir renda própria ou do filho casado cujos estudos profissionalizantes foram concluídos ou abandonados, e não obstante isto o alimentando segue recebendo indevidamente os alimentos em inconciliável enriquecimento abusivo (CC, arts. 884 a 886). Havendo enriquecimento sem causa, aquele que melhorou financeiramente a custa de outrem deve ser obrigado a restituir o que foi indevidamente auferido.

15.27.1.O abuso do direito nos alimentos Transportando o enriquecimento indevido para o direito familista, afigura-se incontroversa a ocorrência de enriquecimento imotivado daquelas prestações alimentícias destinadas aos filhos maiores e capazes, com renda própria ou que deixaram de estudar440 e mesmo assim continuam recebendo a pensão alimentícia, além de protelarem maliciosamente o desfecho da ação de exoneração, buscando acumular riquezas provenientes da primitiva vinculação alimentar e do fato de os alimentos serem irrestituíveis. Nesta faceta sucede evidente abuso de parte do ex-cônjuge ou alimentando que continua recebendo alimentos quando já tem meios próprios de subsistência, recasou ou constituiu relação estável. Como seria abuso do direito um alimentante pretender obstruir a complementação dos estudos do seu dependente alimentar, tão só porque atingiu a maioridade civil, quando sabidamente o alimentando estudante universitário necessita da pensão alimentícia para concluir, sem sobressaltos, a sua formação pessoal. María Josefa Méndez Costa441 cita decisões de abuso do direito da Câmara Nacional Civil da Argentina para exonerar os alimentos de uma mulher casada no exterior e que, silenciosa e maldosamente, continuou recebendo os alimentos. Também abusa do direito, o alimentando maior e capaz que segue recebendo alimentos pelo vínculo da mera obrigação alimentar, não obstante já tenham desaparecido as causas originárias do direito alimentar. Portanto, quando abundam evidências de exoneração da pensão devida como obrigação alimentar, porque o credor ou a trabalhar; encerrou seus estudos e a sua formação profissional; tem rendas próprias, mas continua a receber mensalmente os alimentos, este credor enriquece ilicitamente (CC, arts. 884 a 886) e estes alimentos deixam de ser irrepetíveis, porque ingressaram numa faixa de nebulosa licitude, suscitando, dentre outros efeitos, o da cessação instantânea da obrigação e a obrigação adicional de ter de devolver os valores indevidamente recebidos, em enriquecimento imotivado, quando o alimentando deveria ter tido a iniciativa de denunciar o fim do liame alimentar, e, no entanto, sentiu-se animado a protelar a ação de exoneração para poder embolsar as prestações intermediárias,

vencidas desde a sua citação na ação exoneratória até o trânsito em julgado de procedência da exoneração dos alimentos. Afronta a moral jurídica permitir o enriquecimento indevido diante da expressa proibição do artigo 884 do Código Civil, e sequer compelir o alimentando a restituir os alimentos recebidos porque beneficiado pela morosidade na tramitação processual da ação de exoneração dos alimentos, quando o fator relevante é o desaparecimento do nexo causal dos alimentos, e para fins de irrepetibilidade conta a apuração da real necessidade e não a ficção da proibição de retroação porque atitude de deslealdade permitiu o enriquecimento sem causa pela demora processual. A boa-fé é princípio consagrado no artigo 113 do Código Civil, e a mens legis do direito alimentar é a efetiva carência do credor dos alimentos, porque apurado que ele realmente não dispõe de renda própria para a sua manutenção. Ora, se ausente a dependência, não subsistem motivos para manutenção do vínculo alimentar e o credor tem o dever inerente de transparência, de lealdade processual e de boa-fé. Boa-fé esta que não deve estar presente apenas quando pela primeira vez são julgados e fixados os alimentos, por acordo ou por sentença, mas que perdura durante a relação obrigacional, eis que se trata de uma relação de trato contínuo. Portanto, não age de boa-fé o alimentando que esconde ou dissimula qualquer causa extintiva do seu direito alimentar para embolsar pensões alimentícias que deixaram de ser devidas. Esta possibilidade acontece em todas as direções dos vínculos familiares, como nas uniões afetivas reconstruídas, quando o alimentando institui nova entidade familiar e dela guarda segredo, e quando processualmente confrontado opõe tenaz resistência e se vale de todos os estágios recursais, com defesas teratológicas, teses inconsistentes e procrastinatórias, só para amealhar prestações irrestituíveis, vencidas no curso da lenta ação de exoneração. Existem ocorrências de aberrante enriquecimento ilícito, que inspiram o mais formal dos juízes ao deferimento da exoneração em tutela antecipada, pois se negada a liminar o devedor se vê impotente, desesperado e indignado por ser forçado a continuar pagando alimentos flagrantemente indevidos, e não mais ando a injustiça ele decide suspender por sua conta e risco os pagamentos das prestações alimentícias vincendas, arrostando uma nova ação, desta feita de execução de alimentos sob a perversa e injusta ameaça de sua prisão. Esse exercício abusivo do direito alimentar causa incontestáveis danos materiais ao devedor que precisa depositar alimentos extintos e que ainda são vergonhosamente executados. Em um panorama de igualdade nas relações conjugais, descabe aceitar qualquer forma de abuso, como sucede quando uma ex-esposa continua a receber alimentos e, entretanto, conta com meios próprios de subsistência. Para estes quejandos deve o julgador que não deferiu a exoneração liminar prover a final repetição do indébito, para, destarte,

obviar os nefastos efeitos da morosidade processual que não pode servir de motivação para o credor enriquecer a custa alheia. Precisa ser relativizada a não compensação judicial dos alimentos quando o seu pagamento implica um enriquecimento sem causa do alimentando e a pensão alimentícia se constitui em mera obrigação alimentar. Nessa direção decidiu a Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ao se alinhar à lição de Yussef Said Cahali, 442 como no Agravo de Instrumento n. 70.005.536.040, relatado pelo Des. Antônio Carlos Stangler Pereira e julgado em 10.04.2003 com a seguinte ementa: “Agravo de instrumento. Renumeração do processo. Compensação de alimentos. Cumpre ser realizada a renumeração do processo, uma vez que a partir da fl. 125 consta, novamente, o número 122. Mostra-se, no caso dos autos, possível a compensação pretendida pelo agravante, até mesmo porque o princípio da não compensação da dívida alimentar dever ser aplicado ponderadamente, para que dele não resulte eventual enriquecimento sem causa da parte do beneficiário. Agravo provido.” Não comunga o direito com o abuso nas relações familiares, não podendo ser esquecido ser igualmente digno e moral deixar de receber alimentos quando já estabelecida uma nova, duradoura e estável relação afetiva, indiferente à efetiva convivência, até porque durante muitos anos a coabitação não foi pressuposto para configurar a união estável (Súmula n. 382 do STF).443

15.27.2.Do abuso do direito nas relações de família Comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes (CC, art. 187). Abuso do direito é espécie de ato ilícito, é conduta que extrapola o exercício regular de um direito subjetivo. Conforme Paulo Nader, exerce regular direito aquele que dele tira os efeitos da lei, “aproveitando-os conforme a sua necessidade e, sem quebrar os seus deveres jurídicos, man-tém-se na esfera da licitude e devidamente amparado pela ordem jurídica”.444 E continua o mencionado autor, pois “no abuso de direito o agente extrapola os limites ditados por fins econômicos ou sociais. O agente pratica atos de egoísmo, antissociais, que quebram o dever de solidariedade e também o seu dever jurídico em relação a outrem”.445 Pretensamente amparado na ideia de exercer um direito subjetivo, dele exorbita o seu titular e com este gesto ingressa no campo da ilicitude, ao violar, em verdade, com seu excesso, o direito de outrem, e neste caso o Código Civil impõe, como fundamental dever do cidadão, agir com lealdade, correção e boa-fé. O uso abusivo de um direito em qualquer esfera de atuação gera diversos efeitos, como o do dever de indenizar pelo ato ilícito, pela reposição da situação anterior, mas tudo

dependendo da formulação utilizada para abusar de um direito, sem descurar que a disposição contida no artigo 187 do Código Civil é de ordem pública, inderrogável pela vontade das partes, podendo ser conhecida de ofício pelo juiz em qualquer grau de jurisdição.446 Conforme Inacio de Carvalho Neto,447 “o direito de família é campo fértil para a aplicação da teoria do abuso do direito”, como pode ser exemplificativamente apontado no exercício do direito de visitas, quando o genitor abusa da custódia e impede a comunicação do outro ascendente ou do visitante quando abusa do direito do filho ser visitado e não comparece no dia da visita; ou, se as visitas são exercidas pelos avós, as nega ou dificulta. Também incide em abuso do direito na fixação do domicílio o ascendente-guardião da prole ao mudar para lugar distante ou de difícil o, para dificultar o direito do visitador; e a Lei da Alienação Parental criou mecanismos processuais para minimizar esta prática antes corrente, como também ocorre abuso na escolha do domicílio conjugal na intenção de inviabilizar o exercício profissional do outro cônjuge; também quando o devedor de alimentos oferta em juízo quantia notoriamente baixa de pensão alimentícia no único propósito de usar do elemento surpresa e com respaldo judicial que acolhe os alimentos ofertados, valer-se de um expediente que tenciona vencer a resistência do cônjuge pela exaustão de seus recursos. Igualmente abusa do direito o consorte que desvia bens conjugais da partilha, com sua transferência para uma pessoa jurídica, ou para interposta pessoa física, a permitir, na primeira hipótese, a pontual aplicação da desconsideração da personalidade jurídica e, na última, a incidental anulação do ato fraudatório pela desconsideração da interposta pessoa física.

15.27.3.Uma solução argentina para a fraude alimentar O artigo 2º da Lei n. 13.944, de 1950, trata, na Argentina, do “ incumprimento dos deveres de assistência familiar” e reprime com pena de um a seis anos de prisão quem elidir obrigação alimentícia, destruindo maliciosamente, inutilizando, danificando, ocultando ou fazendo desaparecer bens de seu patrimônio, ou, ainda, quem fraudulentamente diminui o valor de seus bens e assim frustra, em todo ou em parte, o cumprimento do dever alimentar. Este dispositivo teve a pretensão de tipificar o delito de insolvência alimentar fraudulenta, sob o fundamento de brindar uma proteção mais ampla à família. A materialidade do delito consiste em elidir o cumprimento das obrigações alimentares por aquelas pessoas que se colocam em situação de insolvência e frustram, no todo ou em parte, os créditos alimentícios. Conforme lição de José Alberto Romero,448 a comprovação das condutas do devedor de alimentos indicativas de sua insolvência é itida através de indícios e de presunções, os quais adquirem no contexto dos fatos um valor de convencimento muito grande quando

observados por evidências como: a) a falta de capacidade econômica de quem figura como adquirente; b) a ausência de demonstração sobre a origem do dinheiro; c) a ausência de interesse na realização do ato, como a de um empregado do comércio realizando a compra de um consultório médico; d) a existência de uma estreita vinculação entre as partes (parentes próximos, amigos íntimos ou relação de convivência ou concubinato); e) a ausência dos efeitos próprios do ato celebrado, como o fato de os bens não terem saído da posse de vendedor e este segue atuando como se dono fosse; f) o caráter gratuito da negociação; g) a circunstância do tempo de realização da operação (como, por exemplo, ante a iminência de uma medida cautelar ou do processo de divórcio). A importância do precedente argentino remonta exatamente na viabilidade de a fraude ser apurada através dos indícios e das presunções, devendo ser observado que a soma dos indícios leva à presunção e esta é meio de prova, conforme o artigo 212, inciso IV, do Código Civil brasileiro.

15.28. DA RENÚNCIA E DA EXONERAÇÃO DOS ALIMENTOS Andando mais uma vez na contramão da evolução da doutrina e da jurisprudência que haviam vencido o vetusto e inconciliável enunciado da Súmula n. 379 do Supremo Tribunal Federal,449 o Código Civil de 2002 reedita no seu artigo 1.707450 a irrenunciabilidade genérica aos alimentos, que já fora regulada pelo artigo 404 do Código Civil de 1916. A maioridade civil habilita a pessoa à prática de todos os atos da vida civil e assegura ao indivíduo a plena capacidade de gozar e de adquirir direitos, e na contrapartida estabelece o dever de assumir e de submeter-se a todas as obrigações. Seguindo linhas próprias de conduta, nada está proibido e a Carta Política brasileira veda qualquer ordem de restrição de direitos em razão da estratificação social, de credo religioso, da cor, do sexo, da nacionalidade e da condição econômica da pessoa. Existem, contudo, direitos considerados disponíveis e outros indisponíveis, podendo o seu titular aproveitá-los ou renunciar a eles de acordo com a sua exclusiva manifestação de vontade. Alguns direitos são vistos como de interesse público, e mesmo que interessem ao exercício do seu titular é a norma jurídica que antecipadamente rejeita sua renúncia ou sua recusa em aproveitá-los. E, de fato, a lei não ite a renúncia ao exercício de direitos tão caros como o são os valores ligados à vida, à saúde, à liberdade e à dignidade das pessoas. Nessa esfera de atuação, a liberdade de decisão do indivíduo sofre restrições e o Estado limita a faculdade de disposição desses direitos relacionados com a dignificação do indivíduo, por representarem princípios basilares e fundamentais da sua existência. Proíbe a lei o “não querer” desfrutar de certos direitos havidos como essenciais à dignificação social da pessoa, por se qualificarem como fundamentais à vida, e a uma vida

digna. O direito à prestação alimentícia é marcado por diversas características imanentes ao instituto jurídico dos alimentos, e dentre estes cria especial relevo o fato de o direito aos alimentos ser insuscetível de renúncia ou cessão e resta proibida qualquer forma de disposição do crédito alimentar. Memorável lição de San Tiago Dantas dá a exata dimensão da irrenunciabilidade e indisponibilidade do direito alimentar, ao esclarecer ser proibido renunciar à vida, e, como tal, também não é possível renunciar aos alimentos, embora seja factível recusar alguma prestação alimentícia, ficando ressalvado o pronto restabelecimento do exercício desse crédito alimentar.451 E assim sempre foi vista e considerada a irrenunciabilidade do direito alimentar, não obstante a faculdade da abstenção ocasional do exercício deste direito, nos casos em que o credor deixa de pedir alimentos à luz do artigo 23 da Lei n. 5.478/1968 (Lei dos Alimentos) e cujas prestações prescreviam em cinco anos (CC/1916, art. 178, § 10, inc. I). E a prescrição alcançava apenas as prestações mensais, nunca o direito a alimentos, que era irrenunciável, embora pudesse ser provisoriamente dispensado. Não foi outro o sentido consagrado pela Súmula n. 379 do Supremo Tribunal Federal ao enunciar que: “No acordo de desquite, não se ite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais.” O STF consolidou o entendimento de que a cláusula de renúncia deve ser interpretada como sendo de mera dispensa temporária dos alimentos, que poderiam ser pedidos de novo, a qualquer tempo, uma vez demonstradas a necessidade do alimentando e a possibilidade do alimentante. A desistência circunstancial dos alimentos que impedia pudesse o cônjuge separando renunciar definitivamente a seu crédito alimentício importou, durante muitos anos, em um involuntário fomento às demandas separatórias causais, empenhando-se cônjuges alimentantes na desesperada pesquisa da culpa de seu consorte alimentando, posto que só o decreto judicial a declarar o dependente de alimentos responsável pela separação judicial era apto a sepultar em definitivo o perturbador direito alimentar. A Súmula n. 336 do STJ assegura o direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada sua necessidade econômica superveniente, à mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial, ou seja, convalida o preceito jurídico da irrenunciabilidade dos alimentos, que apenas poderiam deixar de ser exercidos. Embora o artigo 1.707 do Código Civil reedite a regra da irrenunciabilidade dos alimentos, a doutrina e a jurisprudência têm rechaçado o pleito alimentar de ex-cônjuge renunciante do crédito alimentício, julgando-o carecedor de ação. No REsp. n. 701.902/SP, a Terceira Turma, em voto da Ministra Nancy Andrighi, proferido em 15 de setembro de 2005, o STJ resgatou esta mesma interpretação que já havia

sido consolidada pela histórica jurisprudência brasileira, confirmando a carência de ação de ex-cônjuge que acordara em sua separação consensual a renúncia aos seus alimentos e embora este julgamento do STJ não tenha interpretado diretamente o artigo 1.707 do Código Civil, porque os fatos ainda haviam se ado pela vigência da legislação revogada, este recurso especial permite desenhar a clara evidência de que o STJ continuará trilhando no rastro da possibilidade de ser ajustada no âmbito do divórcio consensual a renúncia irreversível da pensão devida como obrigação, e não como dever alimentar, como neste sentido reafirmou no Agravo Regimental n. 1.044.922/ SP452 e por igual deixou claro no REsp. n. 1.178.233/RJ, da Quarta Turma, sendo relator o Ministro Raul Araújo, em voto datado de 06 de novembro de 2014, cujo trecho da ementa refere: “São irrenunciáveis os alimentos devidos na constância do vínculo familiar (art. 1.707 do CC/2002). Não obstante considere-se válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião de acordo de separação judicial ou de divórcio, nos termos da reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não pode ser itida enquanto perdurar a união estável”, construindo então a tese de a irrenunciabilidade alimentar não poder se operar por antecipação, ou seja, na constância do relacionamento, tornando-se plenamente dispensáveis os alimentos, leia-se renunciáveis, os alimentos que forem expressamente descartados ao tempo da ruptura oficial da convivência estável ou conjugal e cuja conclusão também vem pronunciada no Enunciado n. 263 da III Jornada de Direito Civil do STJ.453 Alimentos são devidos entre consortes e companheiros que não mais convivem, sempre que a realidade social do tempo em que foram arbitrados siga vigente e que sigam reunidos os pressupostos da necessidade do credor de alimentos e da possibilidade do prestador da pensão alimentícia, podendo sempre ser revista a cota alimentar se presente algum fato novo capaz de alterar para mais ou para menos o montante dos alimentos e circunstancialmente implicar em sua exoneração. A tendência doutrinária e jurisprudencial está em estabelecer alimentos em caráter temporário, com intuito de facultar ao cônjuge afastado do mercado de trabalho retomar ou se iniciar na prática de garantir sua própria subsistência, sendo comum o argumento de que a verba alimentar arbitrada entre cônjuges não se presta ao ócio ou estímulo ao parasitismo. Pesquisas do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) apontam para uma evolução na marcha dos trabalhadores mais maduros e indicam que o contingente de ocupados com 50 anos ou mais nas regiões metropolitanas cresceu 91%, fruto do avanço da longevidade e da redução das taxas de natalidade. Segundo reportagem do Jornal Zero Hora de Porto Alegre (RGS), “as empresas absorverão cada vez mais pessoas maduras, pela diminuição da entrada de jovens no mercado devido à menor taxa de fecundidade e o fato de ficarem mais tempo na escola”. A reportagem também conta que o preconceito para com os trabalhadores de idades mais avançadas tem declinado nitidamente nos últimos cinco anos, tendo aumentado a procura por colaboradores mais maduros para posições em áreas istrativas e de gestão.454

Como visto, existe uma tendência de restrição ao direito alimentar e, inclusive, uma natural flexibilização de que os alimentos só possam ser revistos quando sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, para reclamar do juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo (CC, art. 1.699). Decisões judiciais têm atribuído caráter temporário aos alimentos da ex-mulher,455 não mais vislumbrando a perpetuidade da obrigação destes alimentos.456 Desde a Constituição Federal de 1988 vige o princípio jurídico da condicionalidade à obrigação alimentícia oriunda do casamento e da união estável, pois se a mulher conquistou seu espaço na sociedade, equiparando-se ao homem, as obrigações dos sócios conjugais também devem ser igualitárias, muito mais depois do divórcio e com o crescimento dos filhos comuns, sendo injusto pretender que o homem preste alimentos a quem a lei a ele equipara em direitos e obrigações. Os alimentos perderam aquela sua áurea indenizatória diante das novas realidades sociais que não mais estão vinculados a um casamento vitalício, de uma sociedade extremamente conservadora e que sequer itia buscasse a mulher alguma colocação profissional quando sua tarefa estava em cuidar da casa e dos filhos, tornando-se ao longo dos anos em uma pessoa absolutamente inútil, confinada às lides caseiras, além de acompanhar como se fosse um mantra a ser repetido através das velhas gerações, um sistema social que alijava a mulher da produção material e financeira.457 Esta tem sido a lição predominante, ensinando Eduardo de Oliveira Leite que: “Aquela que era a tendência dominante – conceito que o homem tem obrigação de sustentar a mulher; que a obrigação alimentar está condicionada à conduta moral da mulher – a a constituir a tendência minoritária, reafirmando-se no Judiciário uma tendência já estabelecida e assegurada pela opinião pública, no mundo fático, qual seja, marido e mulher devem trabalhar e, pois, devem prover o seu próprio sustento e o dos filhos na proporção de seus ganhos.”458 Por fim, predomina entre muitos a ideia de que as decisões sobre alimentos, dado à sua natureza, não transitam em julgado, conclusão que não é verdadeira, porquanto as sentenças e acordos firmes sobre alimentos transitam em julgado formal e materialmente, mantendo-se inalterados enquanto subsistem as circunstâncias que os legitimaram. O pressuposto básico do direito a alimentos segue sendo o estado de necessidade, que pode ser maior ou menor, para efeitos de revisão dos alimentos, com sua redução ou majoração, contudo desaparece a obrigação alimentar se ausente o elo da necessidade.

15.29. PERDA DO CRÉDITO ALIMENTAR POR NOVO RELACIONAMENTO Conforme artigo 1.708 do Código Civil, com o novo casamento, o estabelecimento de

união estável ou até mesmo o concubinato do credor, cessa o dever de prestar alimentos, como também cessa se o credor tiver procedimento indigno em relação ao devedor. O novo casamento do credor de alimentos é causa de extinção do seu direito alimentar (art. 29 da Lei do Divórcio), assim como a constituição de união estável determina por igual a cessação dos alimentos provenientes do anterior relacionamento estável ou nupcial, porquanto a convivência foi alçada à condição de entidade familiar com a Constituição Federal de 1988. Em conformidade com o artigo 1.708 do Código Civil, também cessa o direito a alimentos quando o credor da prestação alimentícia mantém relação de concubinato, configurado pelas relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, o que conduz diretamente para os vínculos de adultério, diante do impedimento matrimonial do homem ou da mulher ou de ambos, quando mantém conjunção carnal com terceiro e ausente qualquer separação de fato do amante casado. A dependência dos alimentos no Direito de Família advém dos vínculos de parentesco, do casamento ou da união estável, sendo devedores de pensão os pais e subsidiariamente os avós em relação aos seus descendentes, e os esposos ou conviventes nas entidades familiares do casamento e da união estável. No caso de um filho dependente alimentar contrair casamento, ocorre a sua emancipação, e sua dependência financeira, se ainda existente, fica naturalmente transferida para o seu cônjuge ou companheiro. Dentre as causas de cessação do direito a alimentos está o casamento do credor dos alimentos, quer se trate de filho ou de ex-consorte que torna a casar ou constitui uma união estável, ficando desfeito o vínculo de obrigação alimentar com o anterior parceiro, e, se for o caso, esta obrigação se transfere para o segundo relacionamento (CC, art. 1.709). Contudo, não é o que acontece em relação aos parentes, porque nos vínculos de parentesco o filho que casou e depois dissolveu seu casamento, não ajustando alimentos com seu ex-cônjuge ou não estando o seu ex-consorte em condições de ar totalmente o encargo, pode chamar seus pais ou outros parentes de grau mais afastado para complementarem o montante da sua necessidade alimentar (CC, arts. 1.694 e 1.698). As relações de concubinato aqui são identificadas como uma espécie de um furtivo namoro estável , em cuja organização afetiva o casal se apresenta com certa discrição e mantém duradoura interação familiar, viaja e até alterna pernoites na habitação de um deles, mas o par não desfaz suas respectivas moradias e um deles ou até os dois seguem mantendo sua relação conjugal, vivendo em realidade uma relação de concubinato, ou de vidas paralelas, em que um dos partícipes, usualmente o homem, mantém uma segunda relação afetiva estável, desta feita com uma amante de longa duração e de endereço distinto da sua vivenda conjugal, na mesma cidade ou em outro Município ou Estado e que afronta o

princípio da monogamia adotado pelo sistema jurídico brasileiro, não obstante alguns doutrinadores e tribunais reconheçam efeitos jurídicos ao concubinato, sem que o STJ tenha referendado estas decisões pretorianas. Diferentemente destas relações paralelas existem as uniões igualmente estáveis e descomprometidas, estabelecidas entre pessoas que não têm nenhum impedimento para constituir um relacionamento estável, mas que preferem manter seus espaços, de amiúde motivados pelo temor da assunção de um compromisso, ou porque pretendem assegurar o recebimento de pensões alimentícias percebidas da previdência social, no caso de morte do anterior cônjuge ou convivente, ou de pensão alimentícia de relacionamento conjugal ou estável desfeito e cujos créditos são extintos se os dois constituem formal ou informalmente um novo relacionamento. Estes vínculos ausentes de impedimentos, que podem caracterizar um namoro estável, mas nunca um concubinato, suscitam a tomada de algumas cautelas, porque o direito alimentar não pode ter como fundamento uma obrigação de castidade pós-separatória da mulher credora da pensão, e não comete ao direito fiscalizar, restringir e até coibir sob a severa punição de extinguir o direito alimentar, que em última análise representa o direito à vida, e um direito também à vida íntima e sexual de ex-cônjuges, ou ex-parceiros credores de alimentos. Não são poucas as tentativas processuais de cercear a liberdade sexual da ex-mulher, com investidas judiciais de recriminação aos relacionamentos afetivos do credor de alimentos. Um simples vínculo afetivo, sem maiores responsabilidades e sem a intenção de constituir família, não pode servir de motivação para a exoneração da precedente obrigação alimentar, porque esta possibilidade autorizaria ao devedor dos alimentos a exigir um dever incondicional de fidelidade e castidade em homenagem à memória do ex-cônjuge alimentante do casamento já desfeito.459 Em contrapartida, este resguardo à liberdade sexual e afetiva do credor de alimentos também não pode servir de pano de fundo para notórios e intoleráveis abusos do direito, especialmente verificados na órbita do direito alimentar, quando o credor dos alimentos dissimula sua nova e estável relação para evitar sofrer a exoneração judicial de seu crédito alimentar. O relacionamento amoroso com outra pessoa em situação de interação de longa e estável permanência, comportando-se o par como um casal que só não coabita sob a desculpa da existência de filhos de relações anteriores, que ficaria mais bem resguardado em sua formação se mantém suas próprias moradias, ou que não convive sob o mesmo teto para não caracterizar uma união estável, não obstante sempre os dois estejam e sejam vistos juntos, como se fossem marido e mulher, aproximando-se para eios e viagens, alternando pernoites entre a residência de um e do outro, participando ativamente um da vida do outro, não pode esta encenação que tenta dissimular uma verdadeira união estável servir para

perpetuar a obrigação alimentar do ex-cônjuge ou ex-companheiro que a toda evidência já refez sua vida afetiva.460 Igual hipótese pode ser vislumbrada quando uma viúva pensionada pela previdência social ou por pensão de militar e que já vive uma nova e estável relação equiparável, mas que carrega sua nova vida afetiva como se fosse um simples, mas constante namoro, para evitar a configuração de uma união estável que fatalmente importaria na perda do cômodo ingresso da pensão previdenciária advinda de recursos públicos. Não ressalvando o julgador estas hipóteses, certamente, abundarão os abusos de envolvimentos tipicamente estáveis, propositadamente ressentidos da diuturna coabitação, mantendo os autores da encenação endereços independentes para não alterar seu direito alimentar, que, enfim, acaba por ser de interesse recíproco; ao destinatário dos alimentos, porque segue recebendo a pensão alimentícia ou previdenciária; ao seu novo companheiro, porque na eventual ruptura do relacionamento ele não será pessoalmente convocado para prestar alimentos ao seu par que sobrevive da pensão do ex-marido ou do ex-companheiro.

15.29.1.Conduta irregular da ex-mulher O caput do artigo 1.708 do Código Civil faz referência à cessação do dever de prestar alimentos se o credor da pensão recasar, constituir união estável ou mantiver concubinato depois de rompida a sociedade afetiva havida com o devedor dos alimentos. Anota Henrich Lehmann461 deva ser extinta a prestação de alimentos depois do divórcio se o titular da pensão for culpado por haver causado grave infração contra o obrigado ou porque leva uma vida desonrosa e imoral. Quer a lei civil mantenha a mulher divorciada uma vida dita honesta, porém, embora possa perder os alimentos por constituir um novo relacionamento, não pode a legislação pecar pelo exagero de extinguir o crédito alimentar porque a lei reprova relações sexuais ou um namoro do alimentando com outra pessoa. O dever de fidelidade está exclusivamente vinculado à sociedade conjugal ou afetiva e deste relacionamento desfeito não pode transbordar, porque o devedor de alimentos não tem o direito de se arvorar de arauto da moralidade familiar, e pretender fidelidade depois de dissolvido o vínculo afetivo, e querer esmiuçar a vida sexual e a intimidade da ex-mulher. A castidade não integrara o e fático da exoneração alimentar, não sendo viável pretender perquirir o perfil moral do alimentando. Desse modo, casais de namorados, sem qualquer desejo de constituírem família, e que tampouco residam sob o mesmo teto, embora entre eles exista afinidade, afeto e relação sexual, não podem ser alvo de exoneração do seu crédito alimentar apenas porque estão namorando, como se este fato fosse suficiente para perder a pensão alimentícia oriunda de uma relação anterior de casamento ou de união estável.462

Em contrapartida, Yussef Said Cahali 463 defende o argumento de não ser justo e nem moral a mulher receber a pensão de um homem e viver com outro, sendo inaceitável o fato de um simples relacionamento sexual ou amoroso da ex-mulher com terceiro implicar a perda do seu sustento alimentar, cujo vínculo creditício só cessa com a comprovação do estabelecimento de uma nova união e em efetiva coabitação. Segundo ainda Cahali, “não há como favorecer aquela que mantém um comportamento menos respeitoso e decente, prestando-se a ‘uniões instáveis e transitórias’, com relacionamentos múltiplos e descompromissados, desfrutando a sua conduta dos privilégios de uma incontida liberdade sexual...”.464 E, com efeito, o novo regramento civil dispõe, no caput do artigo 1.708, ser ível de exoneração de alimentos o fato de o credor da pensão alimentícia manter concubinato com terceiro, assim compreendidas as relações afetivas e sexuais com suficiente solidez, consubstanciadas em um vínculo de adultério, porque a concubina é a mulher de um homem casado e se a credora de alimentos mantém uma relação de concubinato com um homem casado, cessa seu direito alimentar, liberando o devedor de alimentos de continuar pensionando uma mulher que agora é amante de um homem matrimoniado. Também cessa o direito alimentar quando a credora dos alimentos forma uma estável relação de namoro, sem coabitação definitiva, mas tão somente ocasional, de viagens e finais de semana, em um relacionamento já de longa duração, constituído por casais amadurecidos, em cujo envolvimento afetivo buscam evitar um comprometimento mais intenso, para deste modo evitarem a perda de direitos individuais, como créditos alimentícios de relações precedentes, pensões previdenciárias provenientes do estado de viuvez ou para obviar que o novo companheiro se sub-rogue na obrigação alimentar atendida pelo ex-parceiro. Deve restar muito claro que o simples e descomprometido namoro após o divórcio não autoriza a exoneração dos alimentos, porquanto não existe um dever de fidelidade programado para depois da dissolução do vínculo conjugal, eis que as relações sexuais mantidas por credor de alimentos com terceiros após o seu divórcio, não ensejam a exoneração da obrigação alimentar, salvo mantenha o alimentando um completo desregramento de conduta, porquanto é seu direito buscar um futuro convívio afetivo e feliz.

15.29.2.Comportamento indigno Nem sempre a cessação do direito aos alimentos está vinculada ao estado de necessidade do alimentando, como tampouco são causas exclusivas de cessação do dever de prestar alimentos os motivos apontados no artigo 1.708 do Código Civil, isto porque o credor dos alimentos tem para com o seu devedor alimentar um inarredável dever ético e um código moral de civilidade nas relações sociais e familiares, conforme pode ser depreendido do parágrafo único do artigo 1.708 do Código Civil, ao estabelecer a

possibilidade de cessação do direito aos alimentos se o credor tiver comportamento indigno em relação ao devedor. Isto porque a extinção da obrigação alimentar também tem como base para o seu provimento o comportamento do credor dos alimentos em relação àquele que está obrigado a prover suas necessidades. A atitude indigna do credor de alimentos na medida em que afeta o alimentante é motivo justificado para ordenar judicialmente o desaparecimento do direito alimentar, porquanto o parágrafo único do artigo 1.708 do Código Civil brasileiro impõe ao credor dos alimentos um código de conduta, que, violado, tem como sanção a perda dos alimentos. O Código Civil italiano não contempla igual provimento legal, não obstante preveja o artigo 440 do Código Civil italiano a redução dos alimentos pela conduta desordenada e reprovável do alimentando, de modo que não se coaduna com a destinação dos alimentos para o qual foi acordado ou determinado, quando, por exemplo, o credor dos alimentos compra bebidas alcoólicas ou entorpecentes, adotando o alimentando um comportamento gravemente ofensivo e irregular.465 De acordo com Bertoldo Mateus de Oliveira Filho, indignidade é ato de desapreço, consubstanciado em ofensa física, menoscabo ao brio e aos bons costumes, como o atentado à vida, à honra e à liberdade, em desassistência material ou afetiva.466 Para Ênio Santarelli Zuliani, o comportamento indigno do credor de alimentos agride o senso ético e a moralidade social, com repercussão perniciosa no desenvolvimento da sociedade que se sustenta, observando padrões rígidos de conduta,467 sendo inclusive de sua lavra o seguinte aresto: “Exoneração que o pai postula devido a descobrir que o alimentado espalha, em comunidades de relacionamentos da Internet – Orkut – mensagens com conteúdos suficientes para jus ficar a ruptura de relacionamento civilizado e que seriam, em tese, classificáveis como atos indignos – ‘meu pai não paga minha pensão’; ‘eu odeio meu pai e meu pai é um filho da puta’. Decisão que determina o depósito das prestações em conta judicial até encerramento do li gio. Razoabilidade. Não provimento” (TJSP. Agravo de Instrumento n. 566.619-4/8-00. Quarta Câmara de Direito Privado. Relator: Desembargador Ênio Santarelli Zuliani. Julgado em 12.06.2008). A ingratidão do alimentando é causa para a extinção da obrigação de prestar alimentos, pois o alimentante não está obrigado a manter quem, por exemplo, atentou contra a sua vida, como decidiu neste sentido o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em antecipação de tutela deferida pelo Desembargador Silveira Lenzi, no Agravo de Instrumento n. 2004.013857-1, interposto para extinguir a obrigação em relação à ex-mulher de devedor alimentar que encomendou sua morte a assassino profissional.468 As injúrias graves emanadas pelo credor de alimentos geram para o Direito argentino a cessação do crédito alimentar, mas não será injuriosa uma relação de namoro do antigo consorte, uma vez que o dever de fidelidade desaparece com a separação de fato ou o

divórcio. As causas de injúria geradoras da cessação do dever alimentar devem ser pesquisadas fora do âmbito matrimonial, por se concentrar no procedimento indigno da credora de alimentos separada de fato ou divorciada, cujas ofensas graves são irrogadas em momento posterior à fixação ou ajuste de alimentos, pois sabido que a culpa depois da Emenda Constitucional n. 66/2010, não mais enseja a perda do direito a alimentos, cuidando a hipótese de fatos posteriores, e que chegam ao paradoxo de o credor de alimentos ser autor de um comportamento injurioso, praticado em plena constância do casamento, mas nem por isto perde o direito aos alimentos essenciais à sua sobrevivência; contudo, deve agir com eticidade e respeito depois de separado de fato ou de corpos, ou divorciado, sob pena de perder seu direito de alimentos por manter comportamento considerado indigno. Em texto doutrinário escrito antes da Emenda Constitucional n. 66/2010, Francisco José Cahali se dizia perplexo com a vagueza da sistemática de exoneração da obrigação alimentar por comportamento indigno do credor dos alimentos, diante da possibilidade, por exemplo, de uma mulher “adúltera contumaz na constância do casamento, mas enquadrada naquela situação excepcional de necessidade, poder reclamar alimentos destinados à sua sobrevivência; a seu turno, esta mesma mulher, ao prolongar relações íntimas com terceiros, já isenta da obrigação de fidelidade após a separação judicial, pode vir a ser excluída da pensão antes fixada, se considerada vivendo em concubinato ou apenas adotando procedimento indigno”. 469 Manifestava Francisco José Cahali sua perplexidade com o fato de que a culpa da mulher quando ainda era pesquisada para efeitos de redução do montante dos alimentos que se resumiam apenas aos alimentos essenciais à sobrevivência do alimentando, tinha menor impacto e efeito jurídico do que a pesquisa do comportamento da credora dos alimentos ocorrido após a derrogada separação judicial ou o divórcio, eis que seu agir indigno poderia dar motivo para a cessação dos seus alimentos, não obstante seu comportamento conjugal indigno não tivesse o condão de negar os alimentos na suprimida ação de separação judicial culposa. Claudio Belluscio470 cita como exemplo de indignidade alimentar o ex-cônjuge haver exercido atos de violência contra a pessoa do alimentante, com difamações, falsidades vertidas em sede judicial, insultos verbais ou escritos, e qualquer conduta capaz de ferir a suscetibilidade do devedor, tudo isto a ser avaliado segundo o prudente arbítrio do juiz e de acordo com as circunstâncias do caso concreto. Nieves Martínez Rodríguez ensina por sua vez, que a injúria ou o insulto verbal não pode ser aquele esporádico, fruto de uma acalorada discussão ageira, onde ambos os contendores ficaram exaltados, não havendo necessidade de uma condenação penal por injúria ou maus-tratos, devendo, no entanto, ser provados tais fatos, não podendo ser deslembrado que os filhos menores não podem ser privados dos alimentos por subjacente comportamento indigno.471 Comportamento indigno é conceito absolutamente indeterminado e sujeito às injustiças se

interpretado com preconceito e sem parcimônia, e esse risco pairou no texto inicial do Projeto do Código Civil diante da Câmara dos Deputados, cujo artigo 1.736 estabelecia serem indevidos alimentos ao cônjuge judicialmente separado, enquanto vivesse em concubinato ou tivesse procedimento indigno. Concubinato é a relação de amasiamento com pessoa casada e por isto impedida de casar, salvo se separada de fato (CC, art. 1.727). A simples relação de namoro não é motivo para a exoneração dos alimentos, por representar uma inconcebível censura à vida sexual e afetiva da pessoa, e estaria sendo exigido um injustificável dever de fidelidade em favor do provedor alimentar, quando já desfeito o relacionamento. Não há neste ato qualquer sinal de vida desregrada, dissoluta e indigna, mesmo quando deste namoro resulte o nascimento de um filho, como já decidiu o STJ no REsp. n. 21.697-0, de São Paulo.472 Pondera Yussef Said Cahali ser causa da extinção do direito alimentar da “ex-esposa que, posteriormente à dissolução da sociedade conjugal, entrega-se a uma vida dissoluta ou indecorosa”,473 conceito, entretanto, nebuloso, concluindo a III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal em dezembro de 2004, por seu enunciado n. 264, serem procedimentos indignos, por interpretação analógica, as hipóteses dos incisos I e II do artigo 1.814 do Código Civil de 2002, muito embora o texto codificado não faça qualquer remissão às causas de deserdação, indignidade ou de revogação das doações por ingratidão (CC, art. 557),474 enquanto o Enunciado n. 345 da IV Jornada do STJ de Direito Civil, realizada em outubro de 2006,475 entendeu que a indignidade pode gerar a exoneração ou apenas a redução do valor da pensão alimentícia para quantia indispensável à sobrevivência do credor, fazendo eco ao parágrafo único do artigo 1.704 do Código Civil e analogia à sepultada culpa pela ruptura da sociedade conjugal, e dessa forma relativizando o procedimento indigno do credor ou pretendente a alimentos que aria a receber uma pensão alimentícia indispensável à sua subsistência, como se na realidade a pensão alimentícia não fosse, em regra, estabelecida em percentuais que apenas conseguem garantir o mínimo indispensável à sobrevida do alimentando. Para Yussef Said Cahali a jurisprudência brasileira não comungava da ideia de privar de alimentos em razão do procedimento indigno previsto para o direito sucessório, porque pouco importa se um pai, por longos anos de abandono da família, jamais tivesse auxiliado moral e materialmente o filho de quem agora pede alimentos. Este quadro foi revertido com a atual codificação civil ao permitir cessar o direito aos alimentos se o pretendente tiver procedimento indigno em relação ao devedor, sendo imoral tanto um pai pretender pensão alimentícia do filho por ele rejeitado476 como o filho ingrato que desconsiderou os deveres de filiação. a a vigente legislação muito distante do inquebrantável dever de solidariedade alimentar em razão do parentesco consanguíneo, o qual jamais levou em consideração o

comportamento familiar do postulante de alimentos, como antes visto, de um progenitor ou de um filho que nunca olhou por seu parente, a quem jamais tratou de atender material ou espiritualmente, como nesta linha decidiu o tribunal gaúcho, ao negar alimentos a genitor que nunca cumpriu com os deveres inerentes ao poder familiar,477 não havendo necessidade alguma da preexistência de uma ação judicial comprovando o abandono material do ado, bastando uma reclamação ou atitude extrajudicial de negativa injustificada de dar alimentos a um filho que o pai abandonou478 ou ao ascendente que o filho ignorou, não eximindo o indigno o fato de um terceiro ter prestado o auxílio alimentar em seu lugar. Em realidade estas são causas que servem para evitar o nascimento do direito alimentar, não fazendo maior sentido para operarem a extinção de um direito de alimentos já anteriormente acordado ou judicialmente decretado, tendo em conta que a causa da indignidade alimentar deve ser posterior ao estabelecimento dos alimentos, e o abandono de um filho ou o abandono pelo filho de um pai são os fatores que justamente desencadeiam o pedido inicial de alimentos. O Código Civil espanhol prescreve no artigo 152, 4º, cessar a obrigação de dar alimentos quando o alimentando, sendo ou não herdeiro necessário, tivesse cometido alguma falta daquelas que dão lugar à deserdação, assim como o artigo 440 do Código Civil italiano autoriza a cessação dos alimentos diante da conduta desordenada e reprovável do credor dos alimentos. Alimentos deixam realmente de ser devidos quando seu destinatário perde completamente o respeito e a consideração em relação ao alimentante, como no caso dos filhos que levam a convivência familiar aos extremos insustentáveis, mostrando todo desinteresse em completar sua formação e na procura de um posto de trabalho que lhes proporcione seus meios de subsistência, ou daquela ex-esposa que se utiliza das comunidades de relacionamentos da Internet (Facebook, Twitter, Instagram, Snapchat, Linkedin etc.) e até mesmo dos demais meios de comunicação como a rádio e a televisão, para denegrir a pessoa e a figura sociofamiliar do provedor de sua pensão alimentícia. Por último, cabe mais uma reflexão, no sentido de ser considerado como indigno igualmente o comportamento daquele genitor que durante a infância e adolescência de seus filhos sempre se manteve alheio, distante, indiferente e até mesmo hostil, como acontece, por exemplo, quando uma mãe destaca com seu agir familiar que realmente não tem nenhum apreço por seus filhos, que é capaz de expor sua prole aos riscos inerentes à sua própria vulnerabilidade, podendo sua negligência ou o seu dolo resultar na dependência de drogas ou prostituição de um filho ou uma filha e mesmo depois de todo este escárnio para com sua prole, porque agora adulta e provendo rendas, este genitor busca de seus filhos que nunca amou um vínculo judicial de alimentos que assegurem sua velhice e indigência, mas que certamente não são devidos por todo seu histórico de uma conduta desordenada e reprovável, indigna de qualquer liame alimentar.

15.30. A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE FÍSICA E JURÍDICA NOS ALIMENTOS A desconsideração da pessoa jurídica é largamente aplicada nas relações de Direito do Trabalho479 quando trata de assegurar o pagamento da remuneração do empregado e cuja verba é destinada à sua manutenção e ao sustento da sua família, embora a doutrina divirja entendendo tratar-se de mera responsabilidade solidária do empregador e não uma típica situação de desconsideração da personalidade jurídica, não obstante a finalidade esteja em assegurar a remuneração do empregado, equivalente aos alimentos do dependente da subsistência alheia. Como destacado, permeia nesse aspecto uma clara identidade de princípios que inspiram as demandas alimentícias do Direito de Família, porque a pensão alimentícia também está destinada a assegurar a subsistência do dependente alimentar. No Direito do Trabalho, todos os instrumentos jurídicos são criativamente combinados e utilizados para evitar que a manipulação da pessoa jurídica, com sucessão de sócios e sociedades, se torne uma rota de fuga dos vínculos trabalhistas de nítida natureza alimentar. No compromisso alimentar decorrente do parentesco, do casamento e da estável convivência também deve ser quebrada esta rigidez da separação entre a pessoa jurídica e a pessoa física de seus componentes, nas hipóteses relacionadas com a obrigação alimentar. Os mesmos instrumentos jurídicos da desconsideração da empresa precisam ser criativamente combinados e utilizados para evitar que a maliciosa manipulação da pessoa física ou jurídica, com a sucessão de sócios, sociedades, a confusão patrimonial e o trese de bens, resulte na mascarada insolvência do devedor alimentar, ou que permita transformá-lo da noite para o dia em uma pessoa indigente, quando arrostada a pagar alimentos para seus dependentes familiares. Alimentos reclamam rápidas e descomplicadas soluções, tanto na ação de alimentos como na sua revisão judicial, ou na execução da pensão impaga. Diante da inconteste verdade de que a fome não espera, nem é ela dotada de uma tolerância processual capaz de aceitar iva e pacientemente candentes e longas discussões judiciais acobertando o doloso delito de abandono material, resplandece sobranceira a via judicial da penetração da forma jurídica ou da responsabilidade solidária, como eficazes instrumentos de expedito o ao sonegado crédito alimentar. Quando um devedor de pensão usa uma interposta pessoa ou a via societária como escudo para cometer fraudulenta insolvência alimentar e transfere seus bens pessoais para uma empresa ou um terceiro sujeito, ou simula a sua retirada da sociedade empresária, está causando com estes gestos contratuais de lícita aparência um imenso prejuízo ao seu dependente alimentar. A reação judicial, nestes casos, há de ser a da episódica suspensão de vigência daquele nefasto ato jurídico, para desconsiderar a pessoa física ou jurídica

utilizada para fraudar o credor dos alimentos, sem a intrincada necessidade de demonstrar em ações judiciais especialmente propostas a nulidade do ato de aparente validade, ou de acionar por via de simulação empresas e sócios, com fôlego processual e recursos materiais não disponibilizados pelo dependente alimentar. Conforme Caimmi e Desimone,480 os mecanismos processuais utilizados na penetração das formas jurídicas são perfeitamente aplicáveis aos casos de fraude, pela qual o devedor procura livrar-se impune da sua obrigação pensional, valendo-se de manobras simulando sua insolvência alimentar. Escorado no artigo 50 do Código Civil, sempre será possível atender às superiores exigências de ordem pública, em confronto com a prevalência meramente relativa da supremacia da personalidade jurídica, porque sendo esta sujeito de direitos, com alcance delimitado em lei, vê sua intangibilidade ceder diante da ilicitude perpetrada pelo abuso ou pela fraude societária,481 com reforço nos artigos 133 a 137 do Código do Processo Civil que ritualizam o procedimento da desconsideração da personalidade jurídica, inclusive na sua via inversa, própria do Direito de Família, pois os bens e recursos saem do patrimônio conjugal e são deslocados para a empresa ou para interposta pessoa física com o intento de não serem partilhados ou alcançados para pagamento de alimentos. Por conta dessa moderna leitura da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, já edificada em texto de lei, capaz de conferir eficácia ao vital direito aos alimentos, não apenas na sua exata fixação proporcional às efetivas condições materiais do devedor, mas, igualmente, eficientes e pontuais cobranças, para atingir bens e recursos de terceiros que figuram como interposta pessoa, e, nesta condição, se colocam no meio do caminho entre credor e devedor de alimentos para desviar o sagrado direito alimentar, abalizada doutrina vem se posicionando a favor da incidência episódica da desconsideração da pessoa jurídica nas relações de alimentos provenientes do Direito de Família, como faz Bertoldo Mateus de Oliveira ao afiançar que a desconsideração da personalidade jurídica tem a chance de refrear abusos incondizentes com a dignidade da Justiça,482 ou Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald ao afirmarem não ser raro, um estranho e perverso sentimento vingativo das pessoas utilizando a personalidade jurídica para dar espaço a fraudes com o propósito de prejudicar a cobrança de pensão alimentícia483 e como deve proceder o Poder Judiciário cuja contribuição é fundamental para o desmascaramento da fraude pela interposta pessoa física ou jurídica.484 Afinal, se o texto penal prescreve a responsabilidade criminal pelo abandono material de dependente alimentar, e nas mesmas penas incorre quem concorre para fraudar obrigação relacionada com a vida do alimentando, certamente será menos gravoso valer-se o julgador da desconsideração da pessoa jurídica, fazendo prevalecer a ordem pública, também presente no Direito Empresarial, para, destarte, a obrigação alimentícia preservar os pilares

sobre os quais se assenta a instituição familiar, espinha dorsal do Estado, ou desconsiderar a interposta pessoa física quando o devedor de alimentos se socorre de ascendentes, descendentes, irmãos, cônjuge ou companheiro e parentes afins para dar cobro ao seu propósito de simular sua insolvência alimentar (CC, art. 1.802).

15.30.1.Sua incidência processual Carlos Villegas485 diz existirem reiteradas decisões desconsiderando a pessoa jurídica das sociedades e, assim, aplicando diretamente aos sócios os efeitos das normas legais buscadas elidir. E, com efeito, seria impossível tentar esgotar as hipóteses de incidência processual da desconsideração da personalidade jurídica,486 em um vasto campo de atuação, como acontece com os alimentos, instituto jurídico dos mais presentes nas dissensões judiciais de direito familista, sobre o qual pesam sentimentos de ódio e de ressentimentos, razões estas tidas como suficientes para aliviar gastos e fugir de responsabilidades e de cuja essência resultam sérios efeitos sociofamiliares. São inesgotáveis as manobras direcionadas a dissimular o arbitramento judicial de uma obrigação alimentícia que deve guardar, por disposição legal, alguma mínima coerência com as possibilidades financeiras daquele que está obrigado a pensionar, assim como são ricas e pródigas as condutas societárias que procuram impedir o cumprimento executivo de um acordo ou de uma sentença alimentar judicial, diminuindo ou desaparecendo com o lastro patrimonial diante do recurso da personalidade jurídica.487

15.30.2.A desconsideração ativa

É caudalosa a gama de fraudes íveis de serem perpetradas no fértil terreno do uso abusivo da personalidade jurídica para frustrar e destruir todas as normas legais e os comandos jurídicos postos à disposição do dependente alimentar na busca do seu crédito de alimentos, tão essencial à sua sobrevivência. É doloroso deparar com devedores servindose da forma societária em seu único benefício, valendo-se do arguto argumento da legal separação de patrimônios entre a sua pessoa física e a pessoa jurídica da qual figuram como sócios, exatamente para lograr um resultado contrário ao direito do seu credor alimentar. Na doutrina da desconsideração não é desconhecida esta distinção de pessoas, existente entre a empresa e os seus sócios, e nem a estrutura da divisão patrimonial. Com a doutrina da desestimação da pessoa jurídica importa em desconhecer certos efeitos da personalidade empresarial, e pela inoponibilidade e ineficácia de determinados efeitos provenientes do uso exorbitante do objeto social em prejuízo alheio. Desimportam as atividades licitamente realizadas pela empresa, mas cabe apurar os atos abusivos daquele sócio escondido sob a máscara jurídica para causar dano ao seu credor, sem precisar recorrer às vias judiciais da ação pauliana para desconstituir a fraude, ou aforar tantas outras complexas ações de

nulidade e anulação de abusivos atos jurídicos realizados com a personalidade jurídica. Dentre as múltiplas aplicações da desestimação do artigo 50 do Código Civil, situação clássica ocorre nas ações de alimentos ou de sua revisão processual para majoração dos alimentos defasados, sendo o caminho eficaz para afugentar inúmeras farsas,488 uma vez demonstrado o efetivo abuso do uso da personalidade jurídica.489 Existe um rico e inesgotável catálogo de expedientes societários indevidamente utilizados no astucioso afã de elidir obrigações advindas dos vínculos afetivos do casamento, da união estável e das relações de parentesco, nele incluído o artifício da transferência do patrimônio particular do devedor alimentar para o acervo da empresa onde é sócio ou acionista, para esvaziar o lastro patrimonial particular, além de construir uma fraudulenta insolvência alimentar, como eficiente obstáculo à cobrança executiva de pretéritas pensões. A aplicação da desconsideração da personalidade jurídica atribui à sociedade os atos do sócio e permite alcançar os bens desviados para o acervo da empresa. Na execução de alimentos, por exemplo, a pedido do credor ou do Ministério Público, ante a evidência de desvio de finalidade societária, ou diante da notória confusão patrimonial o juiz defere a penhora de bens da entidade empresarial da qual o executado é sócio, cuidando o Código de Processo Civil de 2015 (Lei n. 13.105) de ritualizar o incidente de desconsideração da personalidade jurídica nos artigos 133 até 137, inclusive na versão da desconsideração inversa da personalidade jurídica (§ 2º do art.133 do C de 2015). Na confusão patrimonial o patrimônio do sócio-cônjuge se funde com o patrimônio da sua sociedade empresária, não mais sendo possível distinguir se os bens são do sócio ou da sociedade, contrariando justamente a clara intenção da separação dos patrimônios, cujo dogma havia sido consagrado pelo artigo 20 do Código Civil de 1916.490 A fraude ao direito alimentar pelo uso abusivo da personalidade jurídica e até mesmo pela interposta pessoa física de um parente,491 cônjuge, convivente, afim ou simplesmente um laranja, com expedientes de confusão patrimonial, seja através da ocultação ou transferência de patrimônio do alimentante para a sua sociedade empresária; ou na sequência, com a própria subcapitalização nominal ou material da sociedade,492 ensejam a aplicação da desconsideração da pessoa jurídica e porque não a desconsideração da pessoa física quando uma pessoa humana se presta a ajudar a ocultar os bens e recursos do devedor de alimentos.

15.30.3.A desconsideração ativa inversa e a quebra do sigilo fiscal, contábil e bancário Contudo, o juiz deve aplicar com prudência e excepcionalidade a desconsideração da personalidade jurídica, porque seu uso desmensurado pode levar a desestimar a estrutura formal das empresas, e trazer para o Direito a incerteza e a insegurança das relações

jurídicas.493 Portanto, pode causar natural desconforto a afirmação de a penetração da máscara societária servir de útil instrumento para responsabilizar a pessoa jurídica pelo pagamento mensal da prestação alimentar devida ao alimentando credor da pessoa física do sócio titular da empresa, como já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul diante de flagrante confusão patrimonial criada entre pessoa física e jurídica.494 Julio Alberto Díaz495 questiona se não seria possível conceber “a existência de um abuso da personalidade física, quando o sujeito visa, através da utilização do ente moral, mais ou menos fictício, a fugir das responsabilidades que lhe competem” e, com efeito, o abuso existe tanto no uso da personalidade jurídica (CC, art. 50), como no uso de uma interposta pessoa física (CC, art. 1.802). E, de fato, no referente ao mau uso da sociedade empresária, a penetração da pessoa jurídica permite imputar a responsabilidade em ambas as direções, da empresa ao sócio, ou do sócio à empresa, esta, denominada de desconsideração inversa da personalidade jurídica e de largo uso no âmbito de todo o Direito de Família e também no Direito das Sucessões,496 cujo procedimento vem expressamente regulamentado no parágrafo segundo do artigo 133 do C.497 Considere-se uma execução de alimentos liminares arbitrados pela riqueza aparente do alimentante e principal sócio de sólida empresa, o qual se retira do ente jurídico e transfere suas quotas sociais, para não mais manter qualquer vínculo societário formal, muito embora prossiga na istração de fato da empresa através de procuração outorgada por seu atual sucessor. Sem bens particulares, e sem participar da empresa que, de absoluta má-fé o auxilia na montagem desta encenação societária, vale-se o executado em juízo do recurso técnico de não mais ser empresário de direito, e encena um estado de indigência financeira que o torna incapaz de atender a pensões alimentícias vencidas e vincendas, sob a alegação de a sua obrigação alimentícia não mais guardar proporção com o seu estado financeiro atual. Esse artifício contratual ite diante do abuso e da má-fé a aplicação episódica, e inversa, (C, § 2º do art. 133) da desconsideração da personalidade jurídica da empresa que acoberta o devedor dos alimentos ao simular seu afastamento do ente jurídico, não obstante as evidências desmintam a trama arquitetada para escondê-lo do quadro social e a sua boa condição financeira. Diante desses simulados recursos nada se faz mais acertado do que atribuir à empresa desvirtuada de seu objeto social a titularidade iva da obrigação alimentar do sócio escondido com a sua conivência sob a máscara societária. Sucede à empresa o dever de pagar as prestações mensais dos alimentos, enquanto persistir o engodo engendrado entre sócio e entidade jurídica para prejudicar o credor. Acerca dessa solução, consigna Julio Otaegui498 que “a precedência da separação entre a sociedade e os sócios leva tanto a que os credores da sociedade tenham possibilidade de dirigir-se contra o patrimônio dos sócios, como a que os credores de um destes possam dirigir-se contra o

patrimônio da sociedade”. É legítimo desconsiderar a pessoa física e considerar o ente social como responsável frente aos terceiros não componentes do grupo.499 Cuida-se da desconsideração inversa, para captar a autêntica realidade ocultada pelo sócio e empresa no propósito de encobrir a obrigação alimentícia do devedor executado, excedendo ambos ao objetivo social, e em afronta à ordem jurídica elidem criminosamente o direito alimentar viabilizado para assegurar a vida, o mais importante dos direitos. Segundo Sérgio Salomão Shecaira,500 “não se pode deixar de reconhecer que as pessoas jurídicas têm decisões reais”, e oestações dessa dimensão têm severas consequências no direito alimentar, tanto no plano da subsistência como na configuração do delito do abandono material, não havendo razões verdadeiramente sérias para deixar de imputar a responsabilidade coletiva e atribuir à empresa conivente o pagamento da pensão que ela ajuda a elidir. Infelizmente ainda existe uma forte resistência judicial em deferir provas e diligências fundamentais para a busca dos indícios capazes de levar à sólida presunção da fraude alimentar pelo uso indevido e abusivo da personalidade física ou jurídica, e dessa forma juízes e tribunais têm indeferido uma das provas mais evidentes do uso de interposta pessoa que se faz através da quebra do sigilo fiscal, contábil e bancário,501 sob a alegação de que se trata de terceiro que não participa da ação.502 Pode esta interposta pessoa não participar no campo oficial e à luz da legalidade, no entanto atua nas penumbras e em benefício da fraude, pois se trata de interposta pessoa conivente e sua danosa atuação por detrás dos bastidores é fundamental para o sucesso da fraude perpetrada em conjunto com o devedor de alimentos que se vale desse expediente nefasto para não pagar o sagrado direito de seu dependente alimentar. São decisões que andam na contramão do direito alimentar, que tem transcendental importância na ponderação de valores jurídicos, e cuja compreensão vem sendo inclusive acatada pelo Superior Tribunal de Justiça, ao desprover o recurso da sociedade empresária e manter a quebra do sigilo contábil de sociedade empresária que atuava em flagrante desvio de sua finalidade societária.503 O provimento judicial das diligências tendentes à pesquisa pontual da fraude ao direito alimentar é a única opção e a última esperança do credor, e destinatário dos alimentos vindicados de um relapso e relutante alimentante, especialmente quando ele se serve abusivamente das interpostas pessoas física ou jurídica para esconder, confundir, simular ou dissimular o direito à vida do alimentando. Dessa forma, quando presentes indícios de fraudes como o desvio ou a ausência de patrimônio em nome do devedor de alimentos, mostrando as evidências processuais que ele se utiliza de pessoa jurídica de sua propriedade, ou de pessoa física de suas mais próximas relações, para justamente dissimular e inviabilizar a execução de sua obrigação alimentar, se faz imprescindível a quebra do sigilo fiscal, contábil e bancário.504

15.31. A OFERTA DE ALIMENTOS Corriqueiramente são os credores de alimentos que promovem ações de alimentos visando o recebimento dos recursos de que necessitam para a sua pessoal subsistência, considerando não terem meios próprios de sobrevivência, e por isso buscam entre seus parentes mais próximos, ou diante das relações de casamento ou união estável, o direito alimentar previsto no artigo 1.694 do Código Civil, quando autoriza busquem os parentes, cônjuges ou companheiros, pedindo uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social. Contudo, nada impede que o devedor de alimentos tome a iniciativa de promover judicialmente uma ação denominada oferta de alimentos, e regulada pelo artigo 24 da Lei n. 5.478/1968 (Lei de Alimentos), buscando com esse gesto tomar a dianteira de um dever alimentar que não contesta, muito embora possa com essa sua iniciativa simplesmente evitar ter de responder por um pedido alimentar que possa eventualmente, superar a realidade de seus recursos. Quem oferta alimentos poderá discutir o valor desses alimentos ponderando sua capacidade e a necessidade daquele a quem oferta, como também poderá discutir se trate de alimentos temporários ou sem tempo determinado. No entanto, só não poderá negar que reconhece ser devedor de uma obrigação alimentar em relação àquele a quem ele destina os alimentos, porquanto sua iniciativa processual deixou estreme de dúvidas a sua obrigação alimentar e no outro extremo o direito aos alimentos daquele a quem se destina o valor ofertado. Igual conclusão pode ser estendida aos alimentos gravídicos, pelos quais o pai da criança que está por nascer oferta alimentos gravídicos que são entregues à gestante como garantia de uma gravidez sem sobressaltos sob a ótica da questão financeira. Estrategicamente, a oferta de alimentos pode ser uma opção para evitar qualquer alegação de abandono material em razão da mera separação fática do casal e dos filhos comuns, ou para não ser surpreendido com uma cobrança de soma alimentar elevada e abusiva, evitando os riscos de precisar provar o abuso do valor alimentar reclamado e sua redução incidental, especialmente quando os alimentos são irrepetíveis. Por vezes, o abuso vem daquele que oferece alimentos em quantia aviltada, inferior à efetiva capacidade alimentar do devedor, revertendo dessa forma a movimentação processual e compelindo o credor a provocar a majoração incidental da verba alimentar. Logo, o abuso do exercício da ação de alimentos ou de oferta deles pode se dar em qualquer uma das direções, tanto em relação àquele que ingressa com a ação de alimentos e pede muito mais do que precisa, como daquele que ajuíza uma ação de oferta de alimentos e oferece muito menos do que o alimentando precisa, em comparação às reais necessidades do credor e os efetivos ingressos financeiros do alimentante. É certo, no entanto, concluir que a inação do credor de alimentos em promover a necessária ação de alimentos para a obtenção do seu direito alimentar

levanta a presunção da falta de necessidade, dando lugar à caducidade dos alimentos que ele deixou de requerer judicialmente, salvo tenha o alimentando tomada a iniciativa de ajuizar precedente oferta alimentar. A ação de oferta de alimentos deve ser proposta no domicílio do credor dos alimentos, seguindo a regra do inciso II, do artigo 53, do C, e pode ser proposta tanto pelo rito especial da Lei n. 5.478/1968 ou pelo procedimento comum do artigo 318 do C de 2015.

15.32. A MAJORAÇÃO E REDUÇÃO DOS ALIMENTOS E SUA ATUALIZAÇÃO AUTO-MÁTICA A prestação dos alimentos é, em sua natureza, essencialmente variável, como variáveis são as condições daqueles que a recebem e daqueles que prestam a obrigação de alimentos, aumentando ou sendo reduzidos os alimentos proporcionalmente ao aumento ou diminuição das necessidades do alimentando e da fortuna daquele que deve satisfazê-los. Os alimentos são sempre suscetíveis de revisão, não apenas aqueles arbitrados em provimento liminar, no caso dos alimentos deferidos em antecipação de tutela (tutela de urgência dos artigos 300 e ss. do C), como igualmente dos alimentos regulares, fixados em definitivo na sentença ou por acordo dos interessados. Estes alimentos podem ser revistos a qualquer tempo, se houver modificação na situação financeira das partes, ou seja, sempre quando for verificada mudança de fortuna de quem os recebe ou de parte do alimentante, por se tratar de uma relação jurídica continuativa, conforme inciso I, do artigo 505, do C, e nos quais está ínsita a cláusula rebus sic stantibus, no tocante à quantificação originária dos alimentos. Essa regra está estatuída no artigo 1.699 do Código Civil, ao itir a revisão dos alimentos se sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, repousando a alteração da pensão alimentícia em uma questão de fato, representada pelas oscilações da vida econômica dos envolvidos,505 a permitir a majoração dos alimentos se ocorrer um enriquecimento do devedor ou na redução se ele empobrecer por haver arrostado uma diminuição dos seus ganhos. Nem poderia ser diferente partindo da circunstância de os alimentos terem em regra uma longa duração, não se esgotando em um único pagamento, mas pelo contrário, a obrigação deve ser cumprida através de contínuas e periódicas prestações, que requerem sua conformação com o transcorrer do tempo, adaptando sua quantificação segundo as variações, mudanças e oscilações que vão sofrendo as necessidades do credor e a fortuna do devedor. Qualquer alteração nas necessidades do credor ou nas possibilidades do devedor dá azo à revisão dos alimentos, como por exemplo, o início dos estudos superiores, ou o surgimento de uma enfermidade e assim também o simples e visível acréscimo dos recursos percebidos pelo alimentante, que exercia uma atividade com um ganho muito inferior e, posteriormente

logrou com seu trabalho ou com seus estudos e labor melhorar sua condição social e econômica, devendo seus filhos credores da pensão alimentícia originária acompanhar a evolução e o crescimento financeiro do pai, no limite evidentemente da concreta necessidade dos alimentados, pois o direito alimentar não outorga ao credor participar a custa do devedor de uma vida de luxo, ócio e opulência. A majoração dos alimentos só terá êxito processual se efetivamente os rendimentos do obrigado alimentar sofreram um incremento de ingressos e aportes que comportam o aumento da verba alimentar.506 Em sentido inverso determina a redução dos alimentos à circunstancial diminuição das necessidades do alimentando, porque, por exemplo, não mais precisa de um determinado tratamento médico e da constante medicação por haver recuperado sua saúde. Também tem lugar a redução dos alimentos se o devedor viu diminuída a sua remuneração, ou porque lhe surgiram novos credores, como esposa e filhos de um segundo casamento ou de uma estável união. A dispensa de um emprego e um novo trabalho com uma remuneração inferior, ou a crise financeira verificada na sua área de atuação, devendo o julgador ter a usual cautela para obviar tentativas de fraude ao dever alimentar, mais servindo como razão de redução fatos imprevistos e excepcionais e não os arranjos feitos entre empregado e empregador para dissimular uma realidade de trabalho que não se modificou na prática, como acontece, por exemplo, quando o funcionário a a atender ao mesmo empregador como se fosse um profissional autônomo ou agora através da constituição de uma pessoa jurídica. Tampouco merece provimento uma ação de redução de alimentos em que o alimentante pede dispensa de seu emprego porque quer trabalhar menos ou se aventurar na iniciativa privada. O surgimento de uma nova família e o nascimento de outros filhos não é motivo instantâneo e razão infalível de redução da obrigação alimentar preexistente, sendo ônus do devedor provar, satisfatoriamente, que houve substancial alteração na sua capacidade econômica, mesmo porque, quem forma nova família e tem outros filhos tem consciência de que deverá fazer frente a novos encargos de ordem alimentar, chamando a atenção o fato de que muitas vezes só são propostas ações revisionais de alimentos para redução da verba alimentar em razão do nascimento de outro filho, apenas quando o devedor está se divorciando da segunda esposa e se vê compelido a pagar outra pensão alimentícia, e não quando este seu outro filho nasceu e ou a representar outro encargo material. Em sede de nova família e prole, a jurisprudência não é unânime e existem decisões para prover507 ou negar508 a redução, exigindo os tribunais a prova da efetiva comprovação da incapacidade de pagar a verba alimentar. A excessiva onerosidade da obrigação alimentar também pode gerar a sua revisão judicial, como acontece quando fixados os alimentos em salários mínimos, a atualização desta unidade de medida se agiganta desproporcionalmente diante de quem recebe remuneração fixa.509 Prescreve o artigo 15 da Lei de Alimentos (Lei n. 5.478/1968) que “A decisão judicial

sobre alimentos não transita em julgado e pode a qualquer tempo ser revista, em face da modificação da situação financeira dos interessados”. O argumento não procede, porque se opera o trânsito em julgado conforme as possibilidades e necessidades examinadas e presentes à época do arbitramento ou acordo alimentar e se, posteriormente, houver um desequilíbrio desse binômio, novos fatos justificam o reexame do direito alimentar. Em realidade, no âmbito da revisão dos alimentos, pode suceder de a pensão alimentícia ser aumentada, reduzida ou exonerada, dependendo do caso em concreto, para readequar sua modificação ou extinção. Intenta a ação revisional alterar ou extinguir a relação alimentar anterior; destarte, emerge como substrato de um novo questionamento judicial,510 já que a superveniência de fatos imprevisíveis (rebus sic stantibus) justifica o exercício de novo e superveniente direito subjetivo.511 A revisão judicial dos alimentos é uma questão de fato e depende do exame do caso prático, no qual devem estar presentes alguns pressupostos destacados por Nieves Martínez Rodríguez: a) devem existir efetivos fatos novos que não estavam presentes ao tempo do estabelecimento da pensão a ser revisada; b) é essencial que esta nova situação afete o núcleo dos alimentos que são alvo de revisão; c) a alteração deve ser permanente e não meramente ocasional, ou ageira, pois não justifica a revisão dos alimentos uma necessidade efêmera, assim como tampouco um aumento episódico e excepcional dos ingressos do alimentante, como na hipótese de uma premiação única em dinheiro; d) a modificação fática deve ser imprevisível, que não havia sido considerada quando da fixação originária da verba alimentar, como por exemplo, se o devedor de alimentos já mantinha outra união afetiva e inclusive sua companheira já se encontrava grávida deste novo filho que nasceu depois do estabelecimento dos alimentos que são objeto de revisão judicial, se bem que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em acórdão da Oitava Câmara Cível itiu a revisão dos alimentos em que o alimentado não tinha conhecimento da realidade econômica do alimentante quando foi acordada a sua verba alimentar;512 e) o pedido de aumento dos alimentos não pode ter como causa um ato ou necessidade propositadamente criada pelo próprio credor dos alimentos para provocar e justificar a majoração de sua verba alimentar.513 Por fim, diante da necessidade de adaptar a pensão alimentícia às flutuações monetárias, sem que fosse necessário a cada situação em concreto promover uma desgastante e morosa ação revisional, diante da inexorável perda do poder aquisitivo do dinheiro frente à inflação, estabeleceu o artigo 1.710 do Código Civil que as prestações alimentícias, como dívidas de valor que são, serão atualizadas segundo o índice oficial regularmente estabelecido, de molde que a correção monetária se dá ao menos uma vez por ano, usualmente pelo IGPM quando nenhum outro índice é acordado pelas partes interessadas, e quando tampouco os alimentos foram estabelecidos em salário mínimo ou em percentual

sobre os rendimentos do devedor.

15.33. CESSAÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE PRESTAR ALIMENTOS De acordo com o artigo 1.708 do Código Civil, cessa a obrigação alimentar entre cônjuges e conviventes com o casamento, a união estável ou o concubinato do alimentando, ou se o credor dos alimentos tiver procedimento indigno em relação ao devedor (CC, art. 1.708, parágrafo único). Os alimentos entre cônjuges e conviventes têm sua existência fundamentada na necessidade do parceiro destituído de fonte própria de rendas e que depende do auxílio alimentar, por carecer de recursos diante da interrupção da vida afetiva em comum. Contudo, só são devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença (CC, art. 1.695).514 Bens suficientes devem ser aqueles considerados de produção e, portanto, capazes de gerar renda, com sua locação, ou por germinarem frutos ou dividendos, e não por simplesmente se constituírem em bens de raiz, cuja conservação onera o titular do seu domínio, ou sendo os bens de uso do alimentando, como no caso da sua moradia habitual e de residências de lazer, que só representam fonte de despesas para com taxas, condomínios, impostos e gastos de manutenção e conservação. Não é propósito do legislador permitir o sacrifício do patrimônio do cônjuge ou convivente com a alienação desenfreada dos bens integrantes da meação do alimentando, para dela obter recursos de subsistência, e que são rapidamente esgotados quando a pessoa não tem nenhuma fonte de reposição. À época em que poucas mulheres exerciam atividade remunerada e na sua grande maioria eram dedicadas às lides domésticas, dispunha o artigo 4º da Lei n. 5.478/1968 (Lei de Alimentos) que elas sempre eram credoras de pensão alimentícia no caso de separação judicial, sendo presumida por lei sua necessidade alimentar, salvo dispensassem por expresso os alimentos. As profundas mudanças verificadas na evolução dos costumes e nas relações familiares e conjugais, associadas à equalização constitucional dos gêneros sexuais, têm incluído a mulher na atividade profissional, sendo cada vez mais escassas as situações de dependência alimentar da esposa ou convivente em relação a seu parceiro, tornando-se seus alimentos uma paulatina exceção. Registram as demandas judiciais o arbitramento de alimentos transitórios e, portanto, com vigência temporária, condicionados à circunstancial incapacidade de o ex--cônjuge ou ex-companheiro trabalhar momentaneamente ou por contar com alguma expectativa próxima de colocação ou de reinserção profissional. Os alimentos temporários também podem ser fixados enquanto os filhos do casal são pequenos e dependem da integral atenção da mãe, restando ajustada a cessação do crédito alimentício para depois de ingressarem na maternidade ou na escola.

Uma vez fixada a cota alimentária ao cônjuge ou convivente sem meios próprios de subsistência, se sobrevier mudança na situação financeira do credor, por estar trabalhando, ou por ter sido contemplado com uma herança, premiado pela loteria, ou por qualquer outra forma de enriquecimento eventual, nessas hipóteses deve incidir a cessação da obrigação alimentar. Assim também acontece se o credor de alimentos contrair outro matrimônio ou estabelecer uma união estável, podendo ser operada a cessação do direito alimentar ipso iure, a dispensar o ingresso da ação de exoneração dos alimentos,515 apenas diante da evidência da causa de cessação e por cujo manifesto não faria qualquer sentido continuar pagando alimentos se o credor já está notoriamente convivendo com outra pessoa. A exigência de ajuizamento de ação exoneratória seria externar um amor exacerbado ao formalismo processual, diante da evidência de um novo matrimônio e do enriquecimento indevido, a autorizar, inclusive, a constatação retroativa dos alimentos abusivamente recebidos por quem deixou de necessitá-los. Só haverá concubinato se o destinatário dos alimentos mantiver uma relação de amasiamento com uma pessoa casada porque, do contrário, se trata de um credor de alimentos, separado de corpos ou de fato e que mantém uma união estável, sem coabitação, e não um concubinato, ou um namoro durável. Nestas hipóteses, o bom senso não aconselha seja ordenada a cessação automática dos alimentos, cujo direito depende de apreciação judicial para concluir ou não pela eventual exoneração alimentar.516 A maioridade do filho credor de pensão alimentícia nem sempre é causa de extinção dos alimentos, estando igualmente a depender do aforamento de medida judicial de exoneração diante da circunstância de o filho credor de alimentos ainda estar estudando ou por frequentar um curso preparatório para o vestibular, se não estiver cursando a faculdade ou curso técnico. Também, nestes casos, proceder à mecânica e liminar extinção dos alimentos implicaria retirar do alimentando os recursos de sua diuturna subsistência, fato que não tem sido acolhido pelo Judiciário, e também nessa direção se posiciona o Enunciado n. 344 da IV Jornada de Direito Civil do STJ, ocorrida em outubro de 2006,517 tanto que igualmente editada pelo STJ a Súmula n. 358, que sujeita o cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade à prévia decisão judicial, mediante contraditório, que pode ser estabelecido nos próprios autos que originaram o direito alimentar, como também nada impede possa suceder uma redução dos alimentos quando não comprovada a necessidade de manutenção do patamar fixado, como nada impede seja fixado termo ad quem, para cessação dos alimentos.518 Nada proíbe, no entanto, possa o alimentante optar pelo deferimento da proposição de preliminar indisponibilidade dos alimentos com o depósito judicial da prestação alimentícia, embora esta alternativa possa resultar em um conjunto previsível de irreversíveis danos morais e materiais ao pensionado. Por conta desses riscos, a jurisprudência tem preferido manter o direito alimentar dos filhos ainda em formação

profissional e, destarte, prolongar o encargo alimentar para viabilizar os estudos acadêmicos do alimentando, ao ordenar o ingresso de ação de exoneração dos alimentos e correlata prova da desnecessidade dos alimentos de parte do alimentando que atingiu a maioridade civil dos dezoito anos e que deixou de estudar, mas sempre haverá o contraditório (Súmula n. 358 do STJ). De qualquer sorte, o ônus da prova deixa de militar por presunção em favor do filho já maior de idade, que deve demonstrar em juízo que ainda é necessitado e merecedor de alimentos. Entretanto, se o filho credor dos alimentos mantém uma união estável ou contraiu núpcias, faz supor com esta sua decisão a sua emancipação e faz igualmente presumir esteja apto a prover a manutenção de família por ele constituída pelo casamento ou pela união estável. Em contrapartida, há cessação automática dos alimentos com o falecimento do alimentando, bastando a comprovação e juntada da certidão de óbito nos autos onde foram fixados ou acordados os alimentos.

15.34. A EXECUÇÃO DE ALIMENTOS Reformas processuais surgidas com o advento da Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005, denominada Lei de Cumprimento da Sentença, tiveram enorme repercussão também no Direito de Família, com a extinção do rito da execução, que foi substituído pelo cumprimento da sentença, mas cuja aplicação na execução de alimentos dividiu a doutrina e a jurisprudência brasileiras. Para Rodrigo Pereira Martins Ribeiro, a execução deixou de ser um processo autônomo, ando a ser apenas mais uma fase procedimental do mesmo processo, devendo o devedor efetuar o pagamento do valor constante do título judicial no prazo de quinze dias, sob pena de incidência de multa de dez por cento, fundindo a fase cognitiva e executiva em uma mesma relação processual,519 sobrevindo o Código de Processo Civil para regulamentar o processo de cobrança dos alimentos pelo cumprimento de acordo ou de sentença, ou através da ação específica de execução de alimentos.

15.34.1.Do cumprimento da sentença Pela sistemática do revogado Código de Processo Civil brasileiro de 1973, a sentença condenatória formava um título executivo a depender, num primeiro momento, do cumprimento voluntário do julgado pelo devedor e se ausente o adimplemento espontâneo do julgamento o credor era obrigado a iniciar um segundo processo, agora de execução da sentença com o ingresso de uma demanda autônoma em relação ao processo de conhecimento, promovendo outra relação jurídica a comportar nova citação do vencido, desta feita figurando como executado e sem prejuízo dos meios de defesa assegurados ao

devedor através de embargos à execução, sujeitos à nova decisão judicial e a todos os recursos de praxe. Foi justamente por isso que, em um primeiro momento, a Lei n. 11.232/2005 reuniu em um único processo as duas fases processuais e distintas de conhecimento e de execução.520 Destinada a transformar a execução de sentença em um mero prolongamento da ação condenatória de conhecimento, sem, no entanto, extinguir definitivamente o processo tradicional de execução que segue em vigor e deve atender execuções especiais atreladas a títulos executivos extrajudiciais e que contenham obrigação alimentar, descrito no inciso IV do artigo 784 do Código de Processo Civil e que respeita ao instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal, como também será título executivo extrajudicial a escritura pública de divórcio, separação consensual ou dissolução amistosa de união estável e que tenha ajustado algum direito alimentar a um dos contratantes (C, art. 784, II). O cumprimento da sentença é a denominação escolhida para a reforma da atividade processual dos títulos executivos judiciais (C, artigo 515), representados pelas: a) decisões proferidas no processo civil que reconheçam a exigibilidade de obrigação de pagar quantia, de fazer, de não fazer ou de entregar coisa; b) a decisão homologatória de autocomposição judicial; c) a decisão homologatória de autocomposição extrajudicial de qualquer natureza; d) o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal; e) o crédito de auxiliar da justiça, quando as custas, emolumentos ou honorários tiverem sido aprovados por decisão judicial; f) a sentença penal condenatória transitada em julgado; g) a sentença arbitral; h) a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça; e i) a decisão interlocutória estrangeira, após a concessão do exequatur à carta rogatória pelo Superior Tribunal de Justiça. O impulso no cumprimento da sentença se fará por requerimento do credor, e não mais pelo ajuizamento de um processo de execução, porque ambos os procedimentos foram mesclados e na nova dinâmica processual desapareceu o ato de citação do devedor, por não mais existir para o cumprimento da sentença o processo executivo. Uma vez vencida a etapa processual voltada às atividades de cognição ocorre a intimação, pura e simples, do advogado do devedor para dar cumprimento ao julgado e efetividade à sentença condenatória. Com a sanção presidencial da Lei n. 13.105, o Código de Processo Civil de 2015 tornou obsoleta a discussão acerca da aplicação do cumprimento da sentença às ações de execução de alimentos, havendo sua expressa previsão a partir do artigo 513 do diploma processual de 2015, para pagamento de quantia provisória ou definitiva, ou seja, através do cumprimento da sentença podem ser cobrados alimentos ordenados em provimento

transitório e pendente da sentença definitiva. De acordo com o Capítulo IV, que trata o C de 2015, do cumprimento da sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de prestar alimentos, prescreve o artigo 528 que a sentença ou a decisão interlocutória que fixe alimentos, para o seu cumprimento o juiz, a requerimento do exequente, mandará intimar o executado pessoalmente para, em três dias, pagar o débito, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de fazê-lo, e, caso o executado, no prazo referido no caput, não efetue o pagamento, não prove que o efetuou ou não apresente justificativa da impossibilidade de efetuá-lo, o juiz mandará protestar o pronunciamento judicial, aplicando, no que couber, o disposto no artigo 517 (§ 1º do art. 528). O § 3º do mesmo artigo 528 determina que, se o executado não pagar ou se a justificativa apresentada não for aceita, o juiz, além de mandar protestar o pronunciamento judicial na forma do § 1º, decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de um a três meses e, pelo § 4º, ordena que a prisão seja cumprida em regime fechado, devendo o preso ficar separado dos presos comuns, sendo que o cumprimento da pena não exime o executado do pagamento das prestações vencidas e vincendas (§ 5º), e somente o pagamento integral da prestação alimentícia suspenderá o cumprimento da ordem de prisão. O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende até as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo (§ 7º). Querendo, o exequente pode optar por promover o cumprimento da sentença ou decisão pela via da penhora (§ 8º), conforme disposto no artigo 831 e seguintes do C (art. 530), elegendo como competente o foro do juízo de seu domicílio (§ 9º). O C autoriza no artigo 529 a via do desconto em folha de pagamento da prestação alimentícia como forma de execução parcelada das pensões em atraso, sem prejuízo do pagamento dos alimentos vincendos, conquanto as parcelas exequendas não ultraem cinquenta por cento dos ganhos líquidos do devedor (§ 3º). A execução dos alimentos definitivos ou provisórios atende às vias executivas delineadas pelos artigos antecedentes, entretanto a execução dos alimentos provisórios, bem como a dos alimentos fixados em sentença ainda não transitada em julgado, será processada em autos apartados (art. 531 e § 1º). Tratando-se de alimentos fundados em título executivo extrajudicial, a cobrança se dará em conformidade com o artigo 911 e seguintes do C, sendo o executado citado para, em três dias, efetuar o pagamento das parcelas anteriores ao início da execução e das que se vencerem no seu curso, sendo aplicados à execução os §§ 2º a 7º do artigo 528, conforme acima exposto, não existindo na execução de alimentos o protesto do título extrajudicial. O Código de Processo Civil se apresenta bem mais rigoroso ao cumular o protesto do pronunciamento judicial (decisão interlocutória ou sentença) com a pena de prisão de até três meses (no regime do C de 1973 a prisão máxima era de dois meses), e deverá ser cumprida em regime fechado, terminando com a prisão-albergue, ou descontínua, que

permitia ao devedor de alimentos trabalhar durante o dia e se recolher à noite à prisão, como também autoriza a cobrança dos alimentos executados mediante desconto direto da remuneração do devedor, respondendo o empregador por crime de desobediência.

15.34.2.Aplicação de multa No caso de a pessoa condenada ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação não efetuar o pagamento no prazo de quinze dias, ao montante da condenação será acrescida uma multa de dez por cento sobre o valor do débito (C, § 1º do art. 523). A multa é uma sanção pelo não pagamento da condenação no prazo da impugnação e sua incidência independe de requerimento expresso do credor, por já estar prevista na lei, sendo contado o prazo da intimação do devedor, da decisão condenatória que impõe obrigação de pagar quantia, acrescido no C, de honorários advocatícios de dez por cento (§ 1º do art. 523). De ser observado que a multa só tem lugar na hipótese de condenação por quantia certa estabelecida na sentença condenatória ou fixada em liquidação.521 A alegação do devedor de não possuir o dinheiro para pagar a condenação nos quinze dias contados de sua intimação não elide a aplicação da multa de 10%,522 embora até possa demonstrar a necessidade de se desfazer de bens pessoais para o levantamento dos recursos pertinentes à satisfação do débito. Pode oferecer bens de seu patrimônio, no valor da execução, como forma de quitação do débito sentencial não sendo aceito o parcelamento judicial, o que de certa forma contraria o princípio da menor onerosidade, pelo qual a execução deve ser a menos prejudicial possível para o devedor, no entanto, a jurisprudência tem sido implacável ao aplicar a multa sem oportunizar a mora ou o parcelamento.

15.34.3.A defesa no cumprimento da sentença A impugnação dever ser oferecida no prazo de quinze dias (C, § 1º do art. 525), contado da data da intimação do advogado do devedor, independentemente de penhora ou nova intimação, na qual poderá alegar em conformidade com o § 1º do artigo 525, inciso I – falta ou nulidade da citação se, na fase de conhecimento, o processo correu à revelia; II – ilegitimidade de parte; III – inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação; IV – penhora incorreta ou avaliação errônea; V – excesso de execução ou cumulação indevida de execução; VI – incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução; VII – qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que supervenientes à sentença. De acordo com o Código de Processo Civil (art. 525), a impugnação é apresentada nos autos do processo de conhecimento e não tem efeito suspensivo, salvo lhe atribua este efeito o juiz, por entender relevantes os fundamentos do impugnante e concluir pudesse o prosseguimento da execução

causar ao executado grave dano, de difícil ou incerta reparação (C, § 6º do art. 525), e mesmo sendo atribuído efeito suspensivo à impugnação, é lícito ao exequente requerer o prosseguimento da execução se oferecer e prestar caução idônea e suficiente, a ser arbitrada pelo juiz nos próprios autos (C, §§ 1º e 6º do art. 525).

15.34.4.Sentença para ser cumprida O título executivo por excelência para o cumprimento é a sentença condenatória, muito embora existam também outros provimentos judiciais com força executiva, como as sentenças homologatórias e os formais de partilha, sendo taxativa a enumeração do Código de Processo Civil, “não permitindo interpretações extensivas e analógicas, pela própria índole da execução”.523 Não há sentença na fixação liminar de alimentos, em sede de tutela antecipada, ou de alimentos provisórios da Lei n. 5.478/1968, e muito menos quando proveniente de título extrajudicial, como sucede de alimentos acordados entre ex-cônjuges em escritura pública de divórcio istrativo ou de transações relativas a alimentos celebradas perante o Promotor de Justiça ou Defensor Público (Lei n. 10.741/2003 – Estatuto do Idoso, art. 13). Só que, diante da vigência do C a partir de 17 de março de 2016, toda sentença a ser cumprida não mais se resume àquela com resolução de mérito e que extingue o processo, mas também aquela decisão que julgar parcialmente o mérito (C, art. 503) ou de decisão provisória, permitindo que qualquer decisão judicial possa ser judicialmente cumprida, tornando letra morta e acadêmica a discussão acerca da extensão da expressão sentença a ser cumprida.

15.34.5.Do cumprimento da sentença nos alimentos A execução de alimentos tem previsão legal nos artigos 513 e ss.; 523 e ss. e 528 e ss. do C e nos artigos 16 a 19 da Lei de Alimentos (Lei n. 5.478/1968). Sua trajetória processual começa pelo nível de efetividade ao permitir o desconto em folha de pagamento do salário; o desconto sobre aluguéis ou outras rendas do devedor. E se impossível o desconto direto da prestação alimentícia a execução se faz pela expropriação de bens, ou então pela ameaça de prisão do devedor, ficando a escolha do procedimento o juízo do credor, ressalvada a prisão civil para as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e daquelas vencidas no curso do processo (Súmula n. 309 do STJ e C, § 7º do art. 528 e parágrafo único do art. 911). Os débitos de maior extensão temporal devem ser cobrados pelo rito da penhora de bens do executado, assim como o débito objeto de execução pode ser descontado dos rendimentos ou rendas do executado, de forma parcelada, nos termos do caput do artigo 529 do C, contanto que, somado à parcela devida, não ultrae cinquenta por cento de seus ganhos

líquidos, cujo procedimento se coaduna com a exceção prevista no § 2º do artigo 833 do C. A defesa no cumprimento de sentença será suscitada através de impugnação, independentemente de penhora ou nova intimação, apresentada nos próprios autos (C, art. 525), e indicará uma justificativa se o rito for o da coerção pessoal. Na hipótese da execução de alimentos de título extrajudicial, do artigo 911 do C, o executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, no prazo de 15 dias (C, art. 915), contado, conforme o caso, na forma do artigo 231 do C, poderá se opor à execução por meio de embargos (C, art. 914), a serem distribuídos por dependência, autuados em apartado e instruídos com cópias das peças processuais relevantes, que poderão ser declaradas autênticas pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal (§ 1º). Enfim, todas as dúvidas e dissensões ainda existentes ao tempo do C de 1973 ruíram com a aprovação do Código de Processo Civil de 2015 (Lei n. 13.105), que reconhece o cumprimento de sentença que condene ao pagamento de prestação alimentícia ou de decisão interlocutória que fixe alimentos, devendo o juiz, a requerimento do exequente, mandar intimar o executado pessoalmente, para, em três dias, pagar o débito, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo (C, art. 528). Caso o executado não prove o pagamento ou não apresente justificativa da impossibilidade de pagar, o juiz mandará protestar o pronunciamento judicial, naquilo que couber, aplicando o artigo 517 (C, § 1º do art. 528). Se o executado não pagar ou se a justificativa apresentada não for aceita, o juiz, além de mandar protestar o pronunciamento judicial, decretará a prisão do devedor pelo prazo de um a três meses (C, § 3º do art. 528). Querendo, o exequente pode optar por promover o cumprimento da sentença ou decisão desde logo, nos termos dos artigos 523 e seguintes do C.

15.34.6.Do procedimento expropriatório Trata-se de modalidade especial de execução por quantia certa contra devedor solvente, que em nada se distancia dos clássicos modos de execução do desconto em folha de pagamento; cobrança de aluguéis ou outros rendimentos do devedor; da expropriação de bens do executado e da coerção pessoal. Na sistemática do C de 1973 era ao menos viável a execução sob pena de prisão para a cobrança executiva de alimentos ajustados em acordo, mesmo extrajudicial, como na hipótese o divórcio extrajudicial, ou os alimentos do idoso firmados em acordo sob a intervenção do Ministério Público ou da Defensoria Pública (art. 13 da Lei n. 10.741/2003), diante da clareza da redação do art. 19 da Lei n. 5.478/1968, que não restringe a executiva sob coação física ao acordo judicial de alimentos. Mas a maior parte da doutrina já era favorável à aplicação da Lei n. 11.232/2005, do cumprimento da sentença, para a execução dos alimentos liminares ou regulares, e, de acordo com Alexandre Freitas Câmara, o modelo de execução das sentenças também tinha

repercussão sobre a execução da prestação de alimentos, por objetivar imprimir maior celeridade ao processo e eliminar os embargos do devedor.524 Curioso verificar que quase todas as manifestações favoráveis à incidência do cumprimento da sentença sugeriam uma aplicação híbrida das disposições legais, algumas para ordenar a intimação com oferta de quinze dias para o integral pagamento dos alimentos, e, vencido o prazo, haveria a incidência da multa se eleita a via da expropriação material; ou sem multa, se incidente a escolha executiva da segregação física do artigo 733 do Código de Processo Civil, tendo toda essa engenharia processual sido superada pelo Código de Processo Civil de 2015.

15.35. DA EXECUÇÃO INTERNACIONAL DOS ALIMENTOS Segundo estatísticas tabuladas pelo IBGE relativas ao Censo 2010, existe um grande aumento de imigrantes ingressando no Brasil, cujos números alcançam algo em torno de 286,5 mil pessoas, sendo que em decorrência da atual conjuntura econômica brasileira, cerca de 65% são brasileiros retornando ao País e os 35% restantes são estrangeiros pretendendo se estabelecer no Brasil. Segundo ainda o IBGE, os principais países de origem dos imigrantes são os Estados Unidos, Japão, Paraguai, Portugal e Bolívia e seus destinos no Brasil são os Estados de São Paulo, Paraná, Minas Gerais e Santa Catarina. Mesmo diante dessas interessantes estatísticas, embora talvez agora em menor número do êxodo que ocorria no ado, também no sentido contrário desse movimento migratório seguem hordas de imigrantes brasileiros buscando viver no exterior. São centenas de milhares de pessoas circulando e se estabelecendo mundo afora, levando e trazendo suas famílias constituídas, ou construindo e reconstruindo famílias no Brasil e no exterior. Essa dinâmica migratória traz importantes reflexos jurídicos advindos dos conflitos dos Direitos de Família provocados por estes laços afetivos que são desfeitos e pelas famílias que se distanciam também geograficamente, transportando fronteiras e provocando a incidência das fontes de Direito Internacional, diante do conflito de leis e dos conflitos de Direito de Família. O Direito Internacional Privado busca auxiliar na solução desses fatos multinacionais que se desenrolam em todos os setores da vida e também no âmbito do Direito de Família e das suas relações interpessoais. Alimentos a serem prestados no exterior ou por estrangeiro residente no Brasil é tema recorrente nesses conflitos familiares internacionais e sua regulação diante de uma relação processual internacional. O Direito Internacional Privado encontra na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro sua fonte normativa interna e nos tratados e convenções internacionais aprovadas pelo Congresso Nacional do Brasil a sua fonte normativa internacional. O Código de Direito Internacional Privado (Código de Bustamante), assinado em Havana em 20 de fevereiro de 1928 e promulgado no Brasil pelo Decreto n. 18.871, de 13 de agosto de 1929, normatiza os alimentos em seus artigos 59, 67 e

68, sobrevindo outros tratados multilaterais como a Convenção sobre a Prestação de Alimentos no Estrangeiro, votada em Nova York e aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n. 10, de 13 de novembro de 1958, e promulgada pelo Decreto n. 56.826, de 02 de setembro de 1965; a Convenção sobre a Lei Aplicável às Obrigações Alimentares aos Menores, aprovada em Haia, em 24 de outubro de 1956; a Convenção Relativa ao Reconhecimento e Execução das Decisões em Matéria de Obrigações Alimentares aos Filhos Menores, celebrada em Haia em 15 de abril de 1958; a Convenção sobre a Obtenção de Obrigações Alimentares, de Oslo, datada de 23 de março de 1962; e a Convenção Interamericana sobre Obrigações Alimentares assinada em Montevidéu em 15 de julho de 1989. Foi com o propósito de superar as dificuldades relacionadas com a prestação de alimentos no exterior que o Brasil assinou a Convenção sobre Prestação de Alimentos no Estrangeiro, no Âmbito da Organização das Nações Unidas, promulgada pelo Decreto n. 56.826, de 02 de setembro de 1965, como posteriormente assinou a Convenção Interamericana sobre Obrigações Alimentares, promulgada pelo Decreto n. 2.428, de 17 de dezembro de 1997, e aprovada pelo Decreto Legislativo n. 1, de 28 de fevereiro de 1996, sendo menor o número de países signatários desta Convenção. Na hipótese de o credor de alimentos morar no Brasil e o devedor no exterior, o artigo 21, II, do C, em consonância com o artigo 7º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, estabelece regra de competência internacional que favorece o credor de alimentos, ao fixar a competência da autoridade judiciária brasileira quando a obrigação tiver de ser cumprida no Brasil. Assim, conforme artigo 26 da Lei n. 5.478, de 25 de julho de 1968 (Lei de Alimentos), a ação de alimentos deverá tramitar pela Justiça Federal, porque alimentos devidos no estrangeiro envolvem tratados ou convenções adotados pelo Brasil. Segundo Yussef Said Cahali, 525 tal posição não invalida que se utilize o juízo estatal quando não se buscam os efeitos e benefícios da Convenção de 1956 e não se utiliza da Procuradoria-Geral da República, forçando caminho processual mais tortuoso de precisar percorrer o procedimento de homologação de sentença estrangeira. Causa apreensão devesse realmente ser eleito o juízo federal quando os alimentos são decorrência de ação de divórcio cumulado com alimentos do cônjuge e dos filhos, além da guarda da prole, tornando difícil imaginar pudesse esse processo tramitar pela Justiça Federal apenas porque o demandado devedor de pensão alimentícia tem domicílio no exterior. A Convenção sobre Prestação de Alimentos no Estrangeiro (Convenção de Nova York) objetiva facilitar a obtenção dos alimentos de outra pessoa que se encontra no exterior, em regime de cooperação entre os países subscritores do Tratado, buscando facilitar os trâmites processuais concernentes à prestação de alimentos no plano internacional com o cumprimento mais pontual na fixação e cobrança dos alimentos fundamentais para a sobrevivência do credor. Para execução desses

trâmites, o governo brasileiro designou a Procuradoria-Geral da República como Autoridade Remetente, que fica encarregada de enviar os pedidos de cooperação em matéria alimentar e como Instituição Intermediária responsável por receber os pedidos de cooperação no mesmo âmbito dos alimentos, quando oriundos de outros países signatários (art. 26, Lei n. 5.478/68 – Lei de Alimentos). A Autoridade Remetente tomará todas as medidas que estiverem ao seu alcance para assegurar o cumprimento dos alimentos perante a Instituição Intermediária do país ou Parte Contratante da Convenção onde se encontra domiciliado o devedor de alimentos, em um esforço concentrado de cooperação entre autoridades istrativas e judiciárias das Partes Contratantes para a obtenção dos alimentos. São signatários da Convenção de Nova York: Alemanha, Alto Volta, Argélia, Argentina, Austrália, Áustria, Barbados, Bélgica, Bolívia, Cabo Verde, Cazaquistão, Camboja, Ceilão, Chipre, China, Cidade do Vaticano, Colômbia, Croácia, Cuba, Dinamarca, El Salvador, Equador, Espanha, Estônia, Filipinas, França, Grécia, Guatemala, Haiti, Holanda, Hungria, Irlanda, Israel, Itália, Iugoslávia, Luxemburgo, Macedônia, Marrocos, Mônaco, Níger, Noruega, Nova Zelândia, Paquistão, Polônia, Portugal, Reino Unido, República Centro-Africana, República Tcheca, Romênia, Siri-Lanka, Suécia, Suíça, Suriname, Tunísia, Turquia e Uruguai.

15.36. A INTRIBUTABILIDADE DA PENSÃO ALIMENTÍCIA Os contribuintes que pagam pensão alimentícia em cumprimento de decisão judicial, inclusive os alimentos fixados em caráter liminar, ou judicialmente homologados e, ainda, de acordo com escritura pública ou convencionados em consonância com o Estatuto do Idoso, podem deduzir as importâncias pagas a esse título dos rendimentos mensais com vistas à apuração da base de cálculo do imposto devido mensalmente, e consolidado na declaração.526 A tributação da pensão como rendimento dos beneficiários incide sobre importâncias recebidas a título de pensão alimentícia e sujeitam-se à tributação mensal na forma do carnê leão, devendo ser recolhidos até o último dia útil ao da percepção da pensão alimentícia, mediante a aplicação da tabela progressiva vigente e recolhidos aos cofres públicos por meio de DARF. O pagamento de pensão impede que o beneficiário seja considerado dependente para fins de dedução dos rendimentos do alimentante,527 salvo que decisão judicial determine dessa forma,528 e o artigo 78 do Regulamento do Imposto de Rendas (Decreto n. 3.000/1999) permite ao pagador dos alimentos a dedução integral no Imposto de Renda dos valores pagos como pensão alimentícia, privilegiando o mais forte e cobrando o imposto de renda do fragilizado alimentando e se traduzindo, inegavelmente, em uma diminuição significativa dos alimentos calculados sempre no limite na necessidade alimentar,529 pois a pensão alimentícia nunca considera a incidência do imposto de renda, devendo ser sempre imposto como encargo do devedor alimentar.

15.36.1.A participação da mulher nas atividades econômicas A mantença da família era competência do marido, que como chefe da sociedade conjugal tinha o dever de sustentar sua esposa e filhos, e, para honrar essa atribuição, deveria desenvolver todos os esforços para garantir a subsistência dos seus dependentes financeiros. A opressão das mulheres, com a sua exclusão da vida pública, a deixavam circunscritas ao espaço doméstico e durante toda a sua existência construíram uma biografia de completa e capital dependência financeira, e sua histórica relação de discriminação no confronto com os homens. Em uma sociedade preconceituosa o gênero feminino era vítima gritante da desigualdade econômica determinada pela divisão do trabalho, pela cisão dos espaços sociais, em razão da produção e da reprodução; da existência do espaço público e do privado; da vida privada das mulheres em contraste com a vida pública dos homens. As mulheres eram discriminadas só por serem mulheres, em todas as classes sociais, ainda que suas condições pessoais se apresentassem superiores, por gozarem de saúde, de educação, de uma vida eventualmente burguesa, mas, sob todos os ângulos, as mulheres eram sempre financeiramente dependentes do homem. Destinadas ao trabalho doméstico, envolvendo os cuidados dos filhos; dos enfermos; dos velhos; a atenção ao marido; a preparação dos alimentos e o asseio da casa, ainda que elas se encontrassem incorporadas à produção social, deveriam cumprir um duplo trabalho produtivo e reprodutivo. Diferente do ado, a mulher atual enfrenta dupla jornada de trabalho, em tempos e horários distintos; uma delas realizada na esfera pública, no âmbito de sua produção social em labor contínuo, que contrasta com seu segundo turno de afazer caseiro e descontínuo, que inicia antes de ela ir trabalhar em seu labor externo e continua depois que retorna para casa, sem trégua, inclusive nos dias de descanso e nas horas destinadas ao sono. É como acresce Marcela Lagarde y de los Rios, ao dizer que a mulher que a ao mercado de trabalho conserva a obrigação social e histórica do trabalho doméstico e seu status inferior, que lhe foi socialmente designado por sua natureza feminina.530 Reflexos dessa cultura patriarcal ainda estão pontualmente presentes na avançada sociedade ocidental, que estabeleceu a igualdade teórica dos gêneros sexuais, nela figurando esposa e filhos como dependentes financeiros de um marido provedor, independentemente do regime de bens eleito pelo casal, muito embora a legislação sempre houvesse ressalvado ser a mulher obrigada a contribuir para as despesas do casal na proporção de seus rendimentos, salvo estipulação em contrário em contrato antenupcial. Anotava a doutrina existente antes da Constituição Federal de 1988 estar contida na proposta de casamento a promessa masculina de o varão se encarregar de prover o bemestar da família a ser por ele constituída.531 Nenhum dispositivo podia ser encontrado na legislação brasileira que atribuísse,

eventualmente, à mulher a obrigação de ela sustentar o marido, não obstante a expressão mútua assistência fosse empregada no artigo 231, III, do Código Civil de 1916. Pelo contrário, a obrigação alimentar subsidiária da mulher estava condicionada à hipótese de ela possuir bens e recursos, prescrevendo o artigo 4º da Lei de Alimentos (Lei n. 5.478/1968) devesse o juiz, ao despachar o pedido de alimentos, fixá-los em caráter provisório, salvo se o credor declarasse por expresso deles não necessitar. Conta Lourenço Mário Prunes serem raras as ações de alimentos pedidos pelo marido à mulher, sobretudo por força dos costumes e convencionalismos, especialmente da sociedade brasileira, não obstante o crescimento muito mais histórico do que real, de uma aparente igualdade de direitos, e de um efetivo enfraquecimento da autoridade marital.532 Era, sem dúvida alguma, uma tendência cultural de o esposo assegurar os alimentos da mulher, cuja necessidade e dependência alimentar eram sempre presumidas, tal qual até os dias atuais são presumidos os alimentos das crianças e dos adolescentes, bastando à mulher provar seu estado civil de casada para receber alimentos, salvo até pouco tempo atrás as situações de culpa pelo abandono do lar, por adultério ou qualquer outra conduta dolosa pela ruptura do matrimônio. Vivia a sociedade brasileira uma etapa de profundo condicionamento social do papel da mulher com suas diferenças de tratamento e a nítida contradição entre as normas constitucionais, sendo apregoado o discurso do princípio da isonomia em contraste com as leis ordinárias acolhendo abertamente o conceito legal de inferioridade da mulher, exaltado pela prática do patriarcado e da prepotente chefia masculina, atribuindo ao homem o poder de constranger a mulher incapaz de alcançar os direitos congêneres e as igualdades constitucionalmente estabelecidas, tão intensamente reivindicadas pelo gênero feminino no plano jurídico e social. Escreve María Luisa Balaguer que, diferente do mundo dos homens, as mulheres quando cresciam não tinham um modelo profissional no qual pudessem mirar suas aspirações, sendo subordinadas a abandonar sua formação universitária, e assim perder todo o esforço realizado durante a sua juventude, dada à impossibilidade de encontrarem na sociedade um modelo de integração que não fosse aquele de convocá-las a cumprirem seus papéis de mães e de esposas, e o de exercerem a profissão de donas de casa, com direito ao sagrado dever de assistência conjugal.533 Essa diferença de cunho nitidamente cultural atribuiu papéis diversos aos distintos sexos, e com ela vieram as dificuldades para a conquista da paridade dos gêneros sexuais, sendo marginalizada a mulher do mundo do conhecimento, da cultura, da produção, da vida pública e da política, disto sempre resultando a sua dependência econômica e social.534

15.36.2.A coabitação

A obrigatoriedade de coabitação é dever essencial e inerente ao casamento e, embora aparente ser dispensável na união estável, é fato que para ambas as instituições jurídicas (casamento e união estável) a convivência sobre o mesmo teto é do âmago da relação afetiva, que encontra na coabitação a base de desenvolvimento de um caminho profícuo para o bom desenvolvimento da relação de duas pessoas adultas, decididas a formarem uma entidade familiar calcada em seus recíprocos sentimentos afetivos, e, se dispostos a gerarem prole, devem criá-la e educá-la a partir da coabitação, fiscalizando e coordenando diretamente a criação dos seus filhos, pois, através da mútua convivência, compartilham suas obrigações parentais em relação aos seus filhos comuns. A coabitação é dever essencial que têm os cônjuges de viver no mesmo lugar, ocupando a mesma habitação, estando quase sempre juntos, embora ocorram separações ocasionais quando exercem atividades profissionais em domicílio diverso do conjugal. O fato é que a família constituída estabelece de comum acordo uma residência familiar, atendendo às exigências da sua vida pessoal e profissional e aos interesses dos filhos, procurando com essa interação salvaguardar a unidade da vida familiar.535 Comungando de uma habitação familiar, os esposos contribuíam para a manutenção da vivenda comum, ou unicamente o homem, ao se habilitar como o único provedor, apresentando os filhos como seus agregados financeiros. Nesse endereço chamado de lar da família, os custos de subsistência dos dependentes tinham como fonte de custeio as rendas hauridas pelo casal, se ambos tivessem atividades remuneradas, ou exclusivamente pelo marido, quando ele era o único provedor. Arnaldo Rizzardo escreveu na 1ª edição de seu livro intitulado Direito de família que compreender a vida em comum também significava uma convivência de esforços, trabalhos e desejos, buscando os cônjuges sonhos e realizações que abarcassem aspectos de ordem material e espiritual da comunidade de vida,536 tendo sempre presente que o exercício da coabitação permitia convergir para dentro de uma única habitação todas as despesas inerentes à manutenção da família, através da mútua assistência espiritual, material e econômica dos consortes, em reciprocidade de amparos de um cônjuge para o outro, e destes para os filhos comuns. Ou, como era de praxe, advindo o auxílio financeiro do pai provedor em prol de todos os seus dependentes, vivendo toda a família da única fonte de custeio, e usufruindo todos os seus componentes desse subsídio proveniente do esforço e do trabalho remunerado exercido pelo chefe financeiro da sociedade conjugal, empenhado na manutenção financeira da esposa e dos filhos, acrescendo para a prole os recursos atinentes à educação e à formação profissional.

15.36.3.Alimentos entre cônjuges A mútua assistência como inequívoco dever econômico do casamento tem e no artigo 1.566, inciso III, do Código Civil, e está dentre um dos mais representativos deveres

do casamento, não sendo diferente no relacionamento informal da união estável. Trata-se de um encargo naturalmente absorvido pelos cônjuges e companheiros com a assunção de sua vida conjunta, constituindo-se a dação de alimentos em uma expressão da solidariedade humana, e a legislação transforma essa solidariedade em obrigação escrita, que na linha colateral se estende aos parentes até o segundo grau, e quando cônjuges e conviventes terminam o seu relacionamento quase nunca permanece o dever de assistência espiritual, mas do auxílio financeiro o cônjuge ou convivente financeiramente dependente não pode prescindir. Os alimentos compreendem os recursos necessários para a subsistência, habitação e vestuário do cônjuge desprovido de recursos próprios para fazer frente às suas necessidades capitais, as quais, durante a mútua convivência, eram atendidas pelos ingressos financeiros gerados para a entidade familiar pelo trabalho exercido pelo consorte encarregado de ser o provedor da entidade familiar desfeita por razões irrelevantes desde a edição da Emenda Constitucional n. 66/2010, pois as causas separatórias aram a pertencer apenas ao foro íntimo dos casais. A prestação de alimentos entre parentes, cônjuges e conviventes é recíproca e condicionada apenas à dependência alimentar, e inexistência de parte do alimentando, em caráter transitório ou não, de meios próprios de sobrevivência, não obstante os costumes sociais tenham sofrido histórica reviravolta rumo à independência financeira da mulher, mediante sua liberação do papel exclusivamente doméstico que dela era esperado, sendo motivada a enfrentar o mercado de trabalho e ser igualmente responsável por sua independência financeira. Inexiste um direito alimentar dentro de uma família hígida e que não rompeu, sendo a mútua assistência material dever de ambos os cônjuges, e se ambos têm ingressos financeiros devem utilizar suas rendas para a manutenção da sociedade conjugal e dos seus filhos, salvo ainda se trate da clássica família da mulher encarregada dos afazeres caseiros, que os alemães denominam de triplo K ou KKK (Kinder [crianças], Küche [cozinha] und Kirche [igreja]), sem nenhum valor econômico, mas de vital importância para o impecável funcionamento da vivenda familiar, cabendo ao homem o exercício das funções remuneradas. Algumas mulheres têm afetada a sua capacidade de obter ingressos financeiros porque devem ficar em casa e cuidar de seus filhos e, acaso logrem algum emprego mais flexível, com menor lapso de tempo, e por consequência, com menor aporte de recursos, então essas necessidades de sobrevivência deverão ser complementadas pelos maridos encarregados de trabalharem por mais tempo, com mais empenho e desgaste pessoal, na busca de mais dinheiro para suprirem os gastos dos seus dependentes.

15.36.4.A função social da família

A família cumpre uma inquestionável função social e é constitucionalmente considerada a base da sociedade dado ao seu relevante papel de intervenção social. A família se apresenta como elemento-chave para o sistema do bem-estar e de solidariedade social, pois na família são supridas as carências básicas e essenciais de moradia, educação, saúde, amparo à velhice e amparo ao desemprego.537 Certamente, o próprio Estado não existiria acaso não existisse a família, em qualquer um de seus formatos. Trata-se a família de um grupo humano que cria a partir do afeto uma rede interna de lealdade, apoio, segurança e de estabilidade econômica, emocional e psicológica. Dispõe o artigo 226, caput, da Constituição Federal ser a família a base da sociedade e a destinatária de especial proteção do Estado, acrescentando Miguel González ser ela uma instituição fundamental do bem-estar, pois só a família, valendo-se de meios específicos de comunicação, como a reciprocidade e o altruísmo, pode cumprir satisfatoriamente uma série de funções que nenhum Estado tem condições de atender.538 É a família que protege econômica e afetivamente seus membros quando eles não recebem recursos suficientes para suprirem suas necessidades vitais de sobrevivência, nem mesmo quando alcançam a aposentadoria têm suas necessidades satisfatoriamente cobertas pelo sistema de pensionamento estatal, relegando o Estado à família o protagonismo de desempenhar mais uma vez a tarefa de subsidiar o ancião com recursos materiais, cuidados pessoais e especial atenção perante o progressivo deterioramento físico e psíquico que acompanha a idade e exige da família um singular apoio emocional.539 Cada membro da célula familiar desempenha uma função, e por isso sucedem os papéis de pai, de mãe e de filho, ou, como explica Ricardo Alves de Lima, a família apresenta várias funções.540 Com as mudanças ocorridas no transcorrer dos tempos, a família foi construindo uma nova configuração social que no Brasil, com a Carta Política de 1988, interrompeu o ciclo do provedor masculino diante da irrupção do movimento de emancipação da mulher e da sua paulatina incorporação ao mercado de trabalho, aliado à sua liberação sexual, e à aparição de novos modelos familiares, afora o surgimento do desenvolvimento científico e as perícias genéticas; as descobertas no campo da biogenética, a diminuição do tamanho das famílias, tendo menos filhos, e o aperfeiçoamento e difusão dos meios contraceptivos, fatores estes que Guilherme Calmon Nogueira da Gama e Leandro dos Santos Guerra consideram, ao lado da urbanização e da industrialização, os que mudaram a base produtiva da sociedade e se constituíram nos elementos de transformação social da família.541 Dentre os fatos relacionados com a família, o seu traço econômico ganha relevo ao deixar de ser uma sociedade protegida pelo ordenamento jurídico em detrimento dos seus membros, e se habilita como espaço de realização dos seus componentes. A família encontra na solidariedade, na valorização e crescimento pessoal de seus integrantes, e na afetividade, a sua efetiva função social.542

A solidariedade familiar obriga parentes, cônjuges e conviventes a se auxiliarem reciprocamente através de alimentos, ou com relação ao dever de cuidados físicos e morais, servindo a família como principal instrumento capaz de levar ao efetivo desenvolvimento da personalidade de seus integrantes, devendo ser protegida para atender a sua função social de proporcionar um lugar privilegiado para a boa vivência e dignificação de seus membros.543 A família cumpre uma iniludível função social não apenas em razão das carências do Estado, mas, principalmente, por um compromisso moral para com os seus integrantes, tendo em conta que os laços de confiança, afeto e solidariedade são os pilares da existência e do desenvolvimento, autêntico capital social e que estabelecem as bases da construção do valor humano e profissional.544 Miguel Angel Almendros González aponta conspícuas dimensões de solidariedade familiar, a começar pela: 1) Solidariedade relacional, que faz referência ao contato existente entre os componentes de uma rede familiar, cujos contatos, entre várias outras funções, mantêm vivo o sentimento de que todos pertencem a uma unidade comum; 2) Solidariedade material, consistente na prestação de serviços de ajuda em forma de dinheiro, bens e serviços pessoais, que contribuem diretamente para o bem-estar dos indivíduos de uma mesma família, como sucede quando pais ajudam filhos comprando ou oferecendo moradias e transferindo dinheiro, assim como também ajudam pais e avós prestando atenção e cuidados aos filhos e netos; 3) Solidariedade residencial, representada pela convivência em um mesmo espaço, que por vezes se estende até o período de formação dos filhos, ou até mesmo adiante desse tempo porque os ganhos profissionais dos filhos no começo de suas carreiras ainda são baixos e insuficientes para fazer frente às inúmeras despesas que existem para viver em exigentes sociedades, ou no caso do retorno do bom filho ao lar por haver enfrentado o seu divórcio, ou amargado alguma frustração profissional, criando-se desse modo uma rede de reciprocidades. E os filhos também devem acolher seus pais quando estes já não conseguem viver sós e precisam ser compensados pelos cuidados que dispensaram aos filhos durante sua criação e crescimento, sendo agora acolhidos na casa deles.545 Assim encerra González afirmando ser a família a instituição mais valorizada pela sociedade e a mais importante para a vida e realização das pessoas, e, no entanto, paradoxalmente, essa alta consideração social da família e do importante papel de proteção que ela desempenha na sociedade, lamentavelmente, a família não encontra idêntica correspondência com a proteção que esperava receber dos poderes públicos, estando o Estado em débito para com a família, pois é ela quem supre as carências assistenciais derivadas da crise do bem--estar social.546

15.36.5.A necessidade de uma política de proteção familiar A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e a Carta Política Brasileira de

1988 reconhecem que a família é o elemento natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado. O artigo 25 da Declaração Universal dos Direitos Humanos prescreve que toda pessoa tem direito a um nível de vida adequado que lhe assegure, a si como à sua família, a saúde, o bem-estar e, em especial, a alimentação, o vestuário, a moradia, a assistência médica e os serviços sociais necessários, e que a maternidade e a infância tenham direito aos cuidados e assistência especial. Por sua vez, o artigo 227 da Constituição Federal brasileira impõe como dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocálos a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência estatui que “a família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem o direito de receber a proteção da sociedade e do Estado e de que as pessoas com deficiência e seus familiares devem receber a proteção e a assistência necessárias para tornar as famílias capazes de contribuir para o exercício pleno e equitativo das pessoas com deficiência”. O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990) prescreve que a falta ou a carência de recursos materiais para o cumprimento adequado das obrigações alimentares, por si só, não implica a perda do poder familiar: o infante permanece em seu grupo familiar, que deve ser assistido por programas oficiais de auxílio. Enquanto o Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003) também reparte deveres entre a família, a sociedade e o Estado, estabelecendo uma responsabilidade solidária entre os parentes da pessoa idosa, consagra no artigo 14 uma atuação subsidiária e residual do Poder Público, ao impor ao Estado o sustento do idoso se seus familiares não possuírem condições econômicas de prover o seu sustento, obrigando-se o Estado, enfim, a prestar, pelo compromisso constitucional do artigo 203 da Carta Federal de 1988, a assistência social, objetivando proteger a família, a maternidade, a infância, a adolescência e a velhice. Sendo a família a unidade básica da sociedade e o meio natural de desenvolvimento e bem-estar de todos os seus componentes, especialmente as crianças e os adolescentes, é fundamental que a família seja ajudada e protegida para que possa assumir plenamente as suas responsabilidades, pois como célula fundamental da sociedade tem o direito a uma adequada proteção social, jurídica e econômica, para poder alcançar seu pleno desenvolvimento, e com muito mais razão quando os pais dissolvem a sua relação afetiva e os filhos am a ser criados e educados na modalidade de uma família monoparental (CF, art. 226, § 4º). Apoios estatais devem ser fomentados através de prestações sociais e familiares, por meio de disposições fiscais, na construção de moradias e garantias de preservação da

habitação familiar, assegurando a cada pessoa aquilo que ou a ser denominado como um direito ao mínimo existencial.

15.36.6.O mínimo existencial Os direitos constitucionais mínimos integram o conceito de direitos fundamentais, assim visto como um direito às condições mínimas de uma existência humana digna, externando Ricardo Lobo Torres que, sem o mínimo necessário à existência, cessa a possibilidade de sobrevivência do homem e desaparecem as condições iniciais de liberdade e de felicidade, dado que a dignidade humana e as condições materiais da existência não podem retroceder aquém de um mínimo, do qual nem os prisioneiros, os doentes mentais e os indigentes podem ser privados.547 Ainda conforme o mesmo autor, o mínimo existencial não tem dicção constitucional própria e deve ser procurado na ideia de liberdade, nos princípios constitucionais da dignidade humana, da igualdade, do devido processo legal e da livre-iniciativa, na Declaração dos Direitos Humanos e nas imunidades e privilégios do cidadão.548 Conforme Igor Ajouz, “a nova visão sobre o papel do poder público o eleva à função de maestro e fiador das múltiplas solidariedades, públicas e privadas, dando coercibilidade aos deveres espraiados pelas relações sociais ou sub-rogando-se como provedor do mínimo existencial.”549 O mínimo existencial é direito subjetivo protegido negativamente contra a intervenção do Estado que não deve constranger o cidadão em sua liberdade e em sua autodeterminação. O status negativo de proteção do mínimo existencial, no campo tributário, se afirma através das imunidades (isenções) fiscais, pois o Estado não pode invadir a esfera da liberdade mínima do cidadão representada pelo direito à sua subsistência.550 Acerca do Sistema Tributário Nacional, prescreve o artigo 145, III, § 1º, da Carta Federal que, sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à istração tributária, especialmente, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. Atenta o sistema tributário aos princípios de generalidade, igualdade, capacidade econômica e progressividade, estabelecendo um mínimo isento de gravame que depende das condições pessoais do contribuinte. Nesse sentido, o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha (Bundesverfassungsgericht) declarou a inconstitucionalidade da lei do imposto de renda que não garantia o mínimo existencial familiar, com base no argumento de que, “da mesma forma que o Estado deve assegurar aos cidadãos pobres as prestações sociais, não pode cobrar do contribuinte uma importância equivalente sobre a sua renda”.551

No Brasil, a Carta Política de 1988 garante às pessoas condições mínimas de existência digna, como pode ser inferido em seu artigo 3º, inciso III, buscando o Estado erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais e regionais, de forma a garantir a todos um padrão aceitável de subsistência. Portanto, tudo o que integra o mínimo vital não constitui nem renda, nem proventos,552 e esse mínimo essencial, insuscetível de tributação, deve atender às necessidades básicas do contribuinte e às de sua família, com itens essenciais como a moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social. Dentro dessa abrangência do princípio da dignidade da pessoa humana, a Carta Federal também destaca o direito à vida, do artigo 5º, enquanto no capítulo da ordem econômica a existência digna é afirmada no artigo 170, em conformidade com os ditames da justiça social, e no planejamento familiar ela é prometida no § 7º do artigo 226, e no § 8º subsequente a Carta Política certifica essa mesma dignidade na assistência a cada um dos integrantes da família, enquanto a vida e a dignidade da criança e do adolescente estão asseguradas pelo artigo 227. Não obstante o papel fundamental que a família desempenha na sociedade, ela não recebe por parte dos poderes públicos a prometida proteção estatal, pois é ao Estado que compete dar solução às carências assistenciais derivadas da crise de bem-estar. E, apesar de o artigo 1.513 do Código Civil dispor ser defeso a qualquer pessoa de direito público ou privado interferir na comunhão de vida instituída pela família, não há dúvidas de uma indevida ingerência do setor público com a sua política fiscal de tributar a pensão alimentícia, e, desse modo, impor ingentes obstáculos e criar dificuldades ao pleno desenvolvimento das famílias oficialmente rompidas. O alimentante provedor da célula familiar tem o direito de abater a importância que paga de pensão alimentícia, interferindo, como adiante será visto, naquilo que compõe o mínimo existencial de sustento dos destinatários da pensão alimentícia. Mesmo durante o casamento, quando a esposa não faz em instrumento separado a sua declaração de renda,553 ou quando oficialmente separado, o alimentante mais uma vez interfere no mínimo existencial de seus alimentandos quando se beneficia do abatimento do imposto de renda ao se declarar devedor de pensão alimentícia por não mais estar convivendo com seus dependentes.

15.36.7.Renda e proventos Como pode o Estado outorgar real proteção à família se tributa a pensão alimentícia que usualmente é calculada sobre percentuais mínimos da renda líquida do alimentante, e cujos alimentos intentam, única e exclusivamente, garantir o mínimo de existência digna daqueles que não têm renda própria, e que precisam assegurar a sua sobrevivência, bastando ter presente que os alimentos são fixados sobre a renda de quem sempre exerceu na constância

do matrimônio o papel de provedor? Como referido, esses alimentos abrangem apenas um pequeno percentual dos ganhos do alimentante, geralmente no máximo de trinta e três por cento para dois ou três alimentandos desse provedor, e justamente essa pequena renda de sobrevivência, com seu nítido papel de mínimo existencial, é que vai sofrer a incidência de toda a carga tributária. Por força do artigo 153, inciso III, da Carta Política de 1988, a União tem competência para tributar, por meio de imposto, a renda e os proventos de qualquer natureza , explicando Roque Antonio Carrazza que renda e rendimento são conceitos que não se confundem, pois rendimento é qualquer ganho, isoladamente considerado, enquanto a renda e proventos de qualquer natureza são os ganhos econômicos do contribuinte gerados por seu capital, por seu trabalho ou pela combinação de ambos e apurados após o confronto das entradas e saídas verificadas em seu patrimônio durante certo lapso de tempo, restando a renda obrigatoriamente vinculada ao acréscimo patrimonial no tempo.554 A base de cálculo do imposto de renda é o acréscimo patrimonial, o ganho efetivo havido no período de apuração, e incide sobre a riqueza nova recebida em um exercício financeiro, acrescentando Roque Antonio Carrazza só existirem renda ou proventos de qualquer natureza quando sucederem realidades econômicas novas, que se incorporam ao patrimônio da pessoa física ou jurídica entre dois marcos temporais.555 Somente as riquezas que se agregam ao patrimônio dos contribuintes (variações patrimoniais positivas) é que podem ser levadas à tributação, e assim dispõe o artigo 43 do Código Tributário Nacional. Ausente riqueza nova ou acréscimo patrimonial, o imposto não é devido porque não é qualquer entrada de dinheiro no patrimônio da pessoa física ou jurídica que representa renda, provento ou lucro tributável, e fatos que não configurem renda nem proventos de qualquer natureza não podem sofrer a incidência do imposto sobre a renda.

15.36.8.A tributação familiar Rigorosamente, não existe um ingresso econômico ou financeiro de caráter e dimensão familiar, como se as entradas de salários, prestações econômicas e rendas de capital tivessem em mira a sociedade familiar e o número de seus integrantes, mas, muito ao contrário, a renda da família é sempre e somente individual, pois conta apenas os resultados daquele membro familiar que trabalha e traz com sua atividade profissional, ou com o seu patrimônio pessoal, os recursos materiais que servirão para o sustento da sua família, fato que não impede que mais de um dos componentes do conjunto familiar trabalhe e seus esforços, quando somados, aumentem as entradas e não sobrecarreguem apenas um provedor. O imposto de renda não se trata de um imposto de grupo, mas sim de um tributo pessoal,

e, portanto, não se trata de uma renda familiar, eis que a unidade familiar não é sujeito ivo do imposto de renda, é um imposto individual, mesmo existindo muitos integrantes da família que nada produzem, só consomem, pois direcionam suas atividades à educação dos filhos, mesmo porque é vetado, inclusive por lei, o trabalho antes dos 16 anos de idade, ou eles dedicam seu tempo e seu esforço ao trabalho doméstico, como o de uma esposa que labora sem ser remunerada, e ocupa seu tempo com seus filhos, com sua casa, com parentes enfermos, incapazes ou idosos, que tampouco produzem ou produzem pouco e mais necessitam de cuidados. Tem-se nesse modelo bastante tradicional e de larga prática familiar para os conceitos modernos de independência e igualdade de oportunidades uma exceção à regra constitucional de ambos os cônjuges ou conviventes contribuírem para o sustento econômico da família, pois nem sempre esse labor conjunto é possível, e quase sempre, quando os dois cônjuges trabalham fora de casa, a contribuição financeira de cada um não ocorre exatamente nos mesmos valores, especialmente quando um deles precisa conciliar suas obrigações domésticas e familiares com as suas responsabilidades profissionais. Ainda existem numerosas famílias que seguem respondendo ao modelo clássico, pelo qual competia ao homem obter os meios econômicos de sustento e a mulher ficava encarregada do trabalho residencial, vinculada aos cuidados para com a casa e para com os filhos, além de atender eventuais dependentes agregados ao núcleo familiar, sendo inequívoco que essa mulher dedicada à casa e aos filhos exerce valiosa função social com sacrifício de sua pessoal ascensão profissional, e de sua independência financeira, ocupada com a tarefa de criar e educar seus filhos, e, quanto mais extensa a sua prole, maior será a sua contribuição social, pois participa ativamente para que, no futuro, seus filhos se tornem pessoas adultas e plenamente produtivas, e permitam ao Estado tributar as riquezas que eles foram educados e preparados para produzirem. Como sinaliza Miguel Ángel Almendros González, a função reprodutora é tão importante como a produção de bens e serviços, o que justifica que o Estado tome o encargo de parte das consequências econômicas dessa função, ofertando apoio público à reprodução como uma justiça social para compensar as famílias que contribuíram com seu esforço e sacrifício pessoal, afetivo e emocional, preparando as novas gerações que vão sustentar o tecido produtivo de bens e serviços que a sociedade demanda, e que tratarão de financiar com os seus impostos e contribuições a infraestrutura estatal.556 No entanto, essa mesma família que cria e educa os seus filhos com o seu sacrifício pessoal de depender apenas dos rendimentos do esposo encarregado de sustentar todos os seus dependentes, e assim permitir que sua mulher, a par de ser um corpo e uma mente apta a produzir riquezas, ocupe seu tempo e seu talento dedicando-se aos filhos, motivada pelo prévio acordo conjugal de não comprometer com sua ausência a formação da prole, sendo

sua pensão alimentícia integralmente tributada. Assim, sobrevindo a ruptura das núpcias, ou a dissolução de uma convivência informal, aquela renda familiar única se depara com uma curiosa e inconstitucional bitributação, pois esse costumeiro ingresso familiar único de rendimentos perde sua configuração de dinheiro da família destinado à atender a obrigação da mútua assistência em tempos de união conjugal, e, com a ocorrência da separação oficial do casal, essa renda única se transmuda em pensão alimentícia, igualmente destinada aos antigos dependentes, mas que com a oficial dissolução da unidade familiar se transformam em credores de pensão alimentícia do habitual provedor familiar que a a ser chamado de alimentante, e de quem nunca deixaram de ser financeiramente dependentes durante a constância do casamento, nada modificando com o divórcio oficial do casal. Entretanto, curiosa e estranhamente, essa única fonte de renda a a ser duplamente tributada, a primeira vez quando ingressa no patrimônio do provedor, e outra quando o habitual provedor rea uma parcela desses rendimentos para seus usuais dependentes, agora titulada como pensão alimentícia em decorrência da dissolução do casamento, que tem como função garantir o mínimo essencial de sobrevivência dos dependentes financeiros daquela família da qual ele não se desfez, pois apenas o casamento foi oficialmente desfeito, mas a família nunca se dissolve. Estes agora denominados alimentandos am a usufruir menos, pois, com a separação do casal, mulher e filhos deixam de manter o padrão de vida proporcio-nado na constância da coabitação familiar e am a viver só da pensão alimentícia, esta geralmente estipulada em um pequeno percentual da renda familiar representada pela totalidade dos aportes recebidos pelo provedor, que é quem tem a capacidade de colaboração tributária. Contudo, como agora o provedor deixou de atender ao dever de mútua assistência (CC, art. 1.566, III) e ou a dever pensão alimentícia (CC, art. 1.694), sobre esta pensão alimentícia recai um estranho e injusto fenômeno que pode ser chamado de tributação familiar.

15.36.8.1. A condição de dependente Para efeitos do imposto de renda no âmbito da tradicional célula familiar, a condição de dependente é comprovada pela permanência do casamento, ou da união estável, pois com a dissolução da unidade familiar estranhamente mulher e filhos deixam de ser dependentes. Os filhos também serão considerados dependentes enquanto mantida a sociedade conjugal e não atingirem seus 21 anos de idade, ou de duração maior se frequentarem instituição de ensino formal e não ultraem os 24 anos de idade. A legislação do imposto de renda aplicável às pessoas físicas permite a dedução do rendimento bruto dos encargos da família e da pensão alimentícia para determinação da base de cálculo do imposto a ser recolhido mensalmente, e na declaração de ajuste anual de

gastos procedidos pelo contribuinte. A pessoa natural para ser dependente do contribuinte do imposto de renda da pessoa física deve ser por ele financeiramente mantida, podendo o contribuinte abater dos rendimentos tributáveis as despesas realizadas por seus dependentes, mas, sobrevindo a imposição judicial ou acordo para pagamento de pensão alimentícia, os alimentandos deixam de ser dependentes e am a ser considerados contribuintes pelo fato de auferirem com os alimentos rendimentos considerados tributáveis. Em contrapartida, o provedor dos alimentos pode abater nos ajustes anuais do imposto de renda as pensões alimentícias, mesmo em caráter liminar, por ele pagas em cumprimento de decisão ou acordo judicial, ou extrajudicial, e também pode deduzir na apuração do seu imposto de renda o pagamento direto que fez das prestações da escola dos filhos. A dedução do valor pago a título de pensão alimentícia da base de cálculo do imposto é integral, e o contribuinte tem o direito de deduzir tudo o que foi determinado pelo juiz no momento da decisão ou acordo judicial em flagrante vantagem à situação anterior daquela família ainda convivendo sobre o mesmo teto, onde o provedor só pode deduzir pequenas e tíbias parcelas por dependente, e cujos valores estão sendo corroídos pela política fiscal de praticamente não atualizar monetariamente os valores dedutíveis.

15.36.9.A capacidade colaborativa O dever de pagar impostos é um dever fundamental, explicam Klaus Tipke e Douglas Yamashita, sendo uma contribuição necessária para que o Estado possa cumprir suas tarefas no interesse do proveitoso convívio de todos os cidadãos.557 Já Leandro Paulsen explica que “todas as pessoas integrantes da sociedade têm o dever de contribuir e de colaborar para que tal atividade arrecadatória cumpra sua função.”558 Tem capacidade quem tem condições, idoneidade, qualidade ou aptidão legal para satisfazer ou cumprir determinado objetivo e, em matéria tributária, a capacidade de ser sujeito ivo da obrigação tributária independe da capacidade civil. O contribuinte é chamado por lei a satisfazer o crédito tributário com fundamento na capacidade contributiva por ele revelada, e na hipótese da tributação da pensão alimentícia, seu ree pelo provedor seria o fator gerador que obrigaria o alimentando ao pagamento direto de tributo. Tratando-se de alimentos é necessário que se verifique se o alimentando, ao ser colocado no polo ivo tributário, apenas porque dissolveu suas núpcias, e deixou de ser financeiramente assistido diretamente pelo corriqueiro provedor, ou se efetivamente, ele tem aptidão e possibilidade de cumprir o encargo tributário que lhe é imposto, sem prejuízo das suas próprias atividades, sem colocar em risco sua liberdade, seu patrimônio e, principalmente, a sua sagrada subsistência, pois não é outra a função fundamental da pensão alimentícia, que não a de assegurar sempre de modo acanhado a sobrevivência do

alimentando. É preciso examinar se o alimentando está em posição jurídica e econômica de se tornar um contribuinte tributário, se tem capacidade de assumir as prestações tributárias que de algum modo incidiram ao tempo do ingresso desta única renda familiar.

15.36.10.O imposto de renda sobre a pensão alimentícia A pensão alimentícia tem previsão nos artigos 1.694 a 1.710 do Código Civil e os alimentos podem ser requeridos a parentes, cônjuges e companheiros, uns dos outros para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação. A função dos alimentos pagos através de prestações mensais está em atender às necessidades básicas daqueles que não podem provê-las por seus próprios meios, abrangendo o mínimo essencial à vida, assim entendida a alimentação, o vestuário, a habitação, a instrução, a saúde e o lazer, cujos itens asseguram o direito mínimo existencial que integra o dever de solidariedade familiar, permitindo que cônjuges, companheiros e parentes uma vez desassistidos pela ruptura ou separação física e judicial, deixando casais e filhos de coabitarem sobre o mesmo teto, reste assegurado aos dependentes a sua integral provisão através da pensão alimentícia, que tomou o lugar antes ocupado pelo dever de mútua assistência familiar. Ainda em conformidade com o Código Civil o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação no mais próximo em grau, uns em falta de outros, começando pelos pais que devem alimentos aos seus filhos, estendendo ao cônjuge ou companheiro destituído de condições pessoais ou de bens que lhe forneçam substratos materiais para a sua subsistência. Conforme José Ribamar Barros Penha, o contribuinte que paga pensão alimentícia em cumprimento de decisão ou acordo judicial ou extrajudicial, inclusive a prestação de alimentos provisionais, e também de acordo com o artigo 78 do Regulamento do Imposto de Renda, pode deduzir a totalidade da importância paga como pensão alimentícia dos seus rendimentos.559 Em contrapartida, pelo lado do beneficiário, a pensão alimentícia que é descontada em folha de pagamento ou para ele reada diretamente pelo obrigado alimentar, deve ser mensalmente declarada ao Fisco pelo alimentando, e, conforme o valor da pensão o próprio alimentando precisa recolher até o último dia útil de cada mês, pelo carnê-leão, ou proceder a recolhimento complementar, o imposto de renda incidente sobre os seus alimentos, mediante a aplicação da tabela progressiva que pode atingir a alíquota bastante expressiva de 27,5%, pois o alimentando vê tributada a sua pensão alimentícia apenas em razão do divórcio ou dissolução da vida em comum do casal, cuja separação e o estabelecimento oficial de alimentos am a ser considerados pela legislação tributária como um novo rendimento, tributando o alimentando e causando nele uma sensível fissura no

apertado orçamento doméstico do credor de alimentos.

15.36.11.A ausência de acréscimo patrimonial Milhões de famílias costumam apresentar declaração de renda conjunta, e se trata, em regra, de matrimônios ou uniões em que somente um dos cônjuges ou conviventes percebe rendas, e, quando este casal interrompe sua convivência através de sua oficial separação, ele ajusta por acordo escrito o montante da pensão alimentícia destinada para os dependentes do habitual provedor, cujos alimentos ele deve pagar em garantia da subsistência de sua família, que não pode sobreviver sem os rendimentos do devedor alimentar, não dando nenhuma solução de continuidade ao costume de prover com sua renda a sua família que nunca se desfaz, ainda que o casamento tenha se desfeito. Novas riquezas, dependência econômica e convivência são as chaves da inconstitucionalidade da tributação do crédito alimentar, estatuindo o inciso III do artigo 153 da Constituição Federal ser da competência da União instituir o imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza . Renda e rendimento não têm a mesma etimologia, explicando Roque Antonio Carrazza que renda e proventos de qualquer natureza são os ganhos econômicos do contribuinte gerados por seu capital, por seu trabalho ou pela combinação de ambos e apurados após o confronto das entradas e saídas verificadas em seu patrimônio durante certo lapso de tempo, devendo a renda significar, portanto, acréscimo patrimonial.560 E prossegue o citado autor dizendo ser imprescindível para a caracterização do conceito de renda ou proventos de qualquer natureza que o capital, o trabalho ou a conjugação de ambos produzam, entre dois momentos temporais, entre um ano e outro, riqueza nova, destacada daquela que lhe deu origem e capaz de gerar outra.561 Sendo o fato gerador do imposto de renda o aumento no patrimônio do contribuinte, nada justifica a tributação da pensão alimentícia cuja renda já foi devidamente tributada quando ingressou no acervo do devedor dos alimentos, quando de fato esses recursos estão sendo duplamente tributados em sequela da separação oficial dos cônjuges ou conviventes, e tudo por que a mulher e os filhos foram residir em moradia diversa do alimentante, não obstante todos, mulher e filhos, sempre fossem financeiramente dependentes do varão provedor e tivessem vivido e dependido da única renda percebida pelo provedor. Induvidosamente, mesmo após a separação formal do casal, como sempre ocorreu, continua tratando-se de um único ingresso familiar, obtido em um único momento pelo mantenedor da família, cujos rendimentos serviam para sustentar sua família de forma direta, se todos vivessem em harmonia e em plena coesão familiar, como igualmente deveriam servir para manter os mesmos dependentes de maneira indireta, através da instituição da pensão alimentícia, sem que seja possível cogitar de qualquer incremento patrimonial capaz de caracterizar acréscimo patrimonial experimentado pelos credores de alimentos.

Inexiste qualquer aumento patrimonial que justifique tributar a pensão alimentícia paga pelo alimentante aos seus dependentes com os mesmos rendimentos já tributados quando ingressaram no patrimônio do provedor, quem, com a mesma fonte de custeio, se transformou em devedor de alimentos, até porque garantir as condições mínimas de existência dos dependentes financeiros com rendimentos tributados quando ingressaram no patrimônio do alimentante é renda insuscetível de mais uma tributação, verdadeira bitributação, pois, como ensina Roque Antonio Carrazza, rendas e proventos de qualquer natureza devem representar ganhos ou riquezas novas, pois do contrário não será atendido o princípio da capacidade contributiva.562 Ingressos ou receitas que não traduzem acréscimos patrimoniais não configuram renda ou provento de qualquer natureza, como o ree da verba alimentícia não constitui nenhum aditamento patrimonial adicional, pouco importando sua transferência ao cônjuge ou convivente separado e aos filhos comuns ao casal, quando todos dependem da única renda familiar já devidamente tributada por ocasião de seu ingresso no orçamento familiar por meio das mãos do mantenedor da família. Os alimentandos não têm aptidão jurídica para arem a incidência do imposto de renda, pois as transformações sofridas pelo rendimento do provedor, que meramente rea para seus dependentes o numerário necessário para que não ocorra nenhuma solução de continuidade na mantença dos alimentandos, são valores que não revelam nenhuma riqueza nova ou um acréscimo patrimonial e, portanto, não se enquadram na área de incidência traçada pelo artigo 153, III, da CF e artigo 43563 do Código Tributário Nacional.564 Para a incidência do imposto de renda sobre a pensão alimentícia é imperioso que o credor dos alimentos revele possuir maior riqueza e pague, em termos proporcionais, mais impostos. Contudo, como fazer incorrer o imposto sobre fatos que não exibem efetivo conteúdo econômico adicional, quando justamente os alimentos são pagos com o dinheiro familiar já tributado na fonte por representar nova riqueza, mas apenas em relação ao provedor dos alimentos, que utiliza o líquido de seus rendimentos já tributados para fazer a transferência dos recursos necessários à sobrevivência de sua família, seus usuais dependentes financeiros, que dele sempre dependeram, primeiro quando a família estava unida, e os dependentes ocupavam o mesmo espaço físico e exerciam a mútua assistência, depois através do dever conjugal de sustento, em decorrência da separação oficial da mulher e filhos que foram com ela residir, tornando-se todos credores dos mesmos deveres preexistentes, apenas nominalmente transmudados em pensão alimentícia. Segue o cônjuge mantenedor com o dever jurídico de custeio de seus dependentes e estes permanecem com o direito de receber os recursos familiares necessários à sua sobrevivência, substituindo a prestação pecuniária da mútua assistência conjugal pela contrapartida ou compensação dos alimentos. Não deixam os alimentos de carregar um

caráter de indenização que se apresenta sob a forma de prestação pecuniária de uma dívida de valor, sem que isso represente qualquer riqueza econômica atribuível aos alimentandos, mas uma singela substituição nominal de recursos financeiros decorrente da perda sofrida pelo cônjuge e filhos, os quais, com a quebra da coabitação, precisam ter a certeza do recebimento de um valor alimentar mensal para atender às necessidades vitais de sua subsistência, e que eram atendidas diretamente no ambiente familiar pelo habitual mantenedor. Alimentos com este natural cunho indenizatório não são fontes de enriquecimento, eis que nada proporcionam a quem recebe a vantagem pecuniária, mas, ao revés, a pensão alimentícia busca compensar a perda do dever de socorro previsto entre os deveres do casamento e da união estável, e nela há nítida desvantagem financeira e econômica, pois consorte e filhos am a viver com muito menos do que tinham quando coabitavam em unidade familiar, e usufruíam em conjunto do mesmo padrão social e econômico prestado pelo cônjuge ou companheiro provedor, que chama a si a integral responsabilidade direta pelos encargos da família (CC, art. 1.565) advindo do dever da mútua assistência (CC, art. 1.566, inc. III), e do vínculo de solidariedade resultante da lei (CC, art. 265).

15.36.12.A pensão alimentícia como encargo de família Prescreve a Carta Federal de 1988 deva o Estado proteger a família, e dentre as formas de proteção estão o sistema fiscal e o da seguridade social, este com os seus conhecidos problemas na área de saúde e com os benefícios sociais, muito mais voltados às famílias necessitadas e com maior insuficiência de recursos, enquanto no outro extremo desponta o sistema fiscal de morna proteção da família, especialmente quando considerada a política de elevada arrecadação tributária, com a prática de tíbias parcelas de dedução do imposto de renda, mesmo à frente dos evidentes e elevados encargos familiares, quando notoriamente, os dependentes familiares geram custos infinitamente superiores àqueles permitidos deduzir no imposto de renda, quando aplicadas as alíquotas incidentes sobre o imposto de renda das pessoas físicas. Tributando a pensão alimentícia como sucede com a política fiscal que transforma o credor de alimentos em um contribuinte do imposto de renda, o mandato constitucional da proteção estatal da família não só não protege a família, mas a prejudica, ignorando que o credor de alimentos simplesmente recebe o seu mínimo existencial, porquanto a pensão alimentícia apenas se destina a atender às necessidades de sobrevivência dos alimentandos. Os atuais credores de pensão alimentícia são os antecedentes dependentes do provedor familiar, não sendo os alimentandos prestadores de serviços equiparáveis aos contribuintes, estes, sim, que experimentam algum crescimento patrimonial capaz de ar a carga fiscal.

Os alimentandos não exercem como dependentes de alimentos um novo acréscimo patrimonial pelo ato de o alimentante lhes rear o montante dos alimentos acordados ou judicialmente fixados, de modo a impedir que ocorra alguma solução de continuidade no ato corriqueiro de subsistência dos dependentes da célula familiar. O legislador tributário considera a pensão alimentícia como um novo fato gerador de tributo, e atribui aos alimentandos a condição de contribuintes, que assim são colocados como sujeitos ivos tributários e legalmente obrigados ao pagamento do imposto de renda. Equivocada política fiscal, com consequências nefastas e indesejáveis, que tributam o mínimo familiar e atentam contra o princípio da proteção constitucional da família, especialmente quando os alimentos são fixados em apertada conformidade com as necessidades básicas do reclamante dos alimentos (CC, art.1.694, § 1º), sendo estes alimentos abatidos dos rendimentos percebidos pelo único provedor da família, que foi o contribuinte quem efetivamente experimentou a aquisição de renda, ou do provento de qualquer natureza e um efetivo aumento patrimonial ível de tributação. Os alimentos pagos pelo provedor da família aos seus dependentes e dos quais se distanciou fisicamente em razão da dissolução da unidade familiar apenas representam o incremento do mínimo de subsistência familiar, ou seja, o repatriamento da renda que rotineiramente foi destinada a atender as necessidades do seu parceiro afetivo e dos filhos e, quanto mais numerosa a família, maior deveria ser a política fiscal de proteção estatal. A pensão alimentícia do cônjuge ou companheiro dependente tem um nítido caráter de indenização, dentro de uma visão objetiva da responsabilidade civil, pela qual o dano deve ser indenizado independentemente da culpa, bastando estar presente o nexo causal. A teoria da responsabilidade sem culpa proclama a reparação do dano por uma crescente necessidade de socialização do direito, não importando se o agente agiu com acerto ou desacerto, pois acima dos interesses individuais devem ser garantidos os interesses sociais, a denominada solidariedade social, cujo e fático é a pessoa humana e a defesa de sua dignidade. Seu propósito é reduzir as desigualdades e o desequilíbrio social existente na qualidade de vida das pessoas, levando em conta a vulnerabilidade da pessoa humana.565 Trata-se de um mínimo familiar existencial intributável, dado que os alimentandos têm gastos imprescindíveis para a sua vida ordinária e não são geradores de rendas tributáveis, pois não são prestadores de serviços e não podem ar a elevada carga fiscal, que compromete seu custo de vida e o bem-estar social que incide sobre o seu nível de vida, pois considera o montante da pensão alimentícia como um valor mínimo de existência afinada com a dignidade humana, e conta com o total dos alimentos para atendimento exclusivamente das necessidades de subsistência, não havendo sobras para uma bitributação. A pensão alimentícia em seus baixos e mínimos percentuais, em regra estabelecidos entre 15%, 20% ou 30% da renda familiar, a depender da quantidade de dependentes, nestes

percentuais já atende com muita dificuldade o mínimo existencial da família ou do cônjuge, não ando uma carga tributária que pura e simplesmente cria a figura de um novo e privilegiado agente público como dependente alimentar. A dívida de alimentos, seja ela destinada ao cônjuge, ao companheiro ou aos filhos, cumpre uma função pecuniária decorrente da dissolução do vínculo conjugal ou da união estável, promovendo uma prolongação indissociável do dever de socorro entre os cônjuges e conviventes e reparando os efeitos materiais da ruptura do relacionamento, igualmente permitindo não ocorra solução de continuidade na tarefa de subsistência da prole. Quem recebe alimentos advindos do descumprimento dos vínculos de convivência que se rompem com a dissolução da sociedade afetiva em razão deste episódio sofreu prejuízos de ordem pessoal e material, ando a receber com os alimentos a retribuição pela perda do dever direto de manutenção, que cede lugar à pensão alimentícia, que assim recupera, até certa medida, os prejuízos experimentados, mas que não trazem nenhuma riqueza econômica aos credores de alimentos, os quais apenas se deparam com a substituição da perda sofrida com a troca de um dever direto de socorro e de mútua assistência, pelo pagamento periódico da pensão alimentícia, sem nenhuma elevação patrimonial, mas uma mera compensação nem sempre justa, nem sempre de igualitários valores.

15.36.13.Os alimentos e seu caráter indenizatório Sem acrescentamento patrimonial não há de ser falado em tributação por meio de imposto de renda, e um bom exemplo da inconstitucionalidade da tributação do imposto de renda sobre a pensão alimentícia pode ser extraído dos alimentos compensatórios. A pensão compensatória é prestada por um cônjuge em favor do outro na ocasião do divórcio vincular, onde se produziu um desequilíbrio econômico em comparação com o estilo de vida experimentado durante a convivência matrimonial, compensando desse modo a disparidade social e econômica com a qual se depara o alimentando em função da dissolução do seu matrimônio, comprometendo o divórcio as suas obrigações materiais, o seu estilo de vida e a sua subsistência pessoal. O propósito da pensão compensatória é de indenizar o desequilíbrio econômico causado pela redução do padrão socioeconômico do cônjuge desprovido de bens e de meação, e, sem pretender a igualdade econômica do casal, procura reduzir os efeitos deletérios surgidos com a separação do casal. A finalidade da pensão compensatória não é a de cobrir as necessidades de subsistência do credor, como acontece com a pensão alimentícia, e, sim, corrigir a desproporção existente no momento do divórcio. A pensão compensatória inclusive não depende da prova da necessidade, porque o consorte pode ser credor dos alimentos compensatórios mesmo tendo meios suficientes para a sua manutenção pessoal, sendo seu escopo reparar o ado cuidando para que ela não falte no futuro, tendo a toda evidência um propósito tipicamente

indenizatório. E, sabidamente, no campo das indenizações não existe, sob forma alguma, qualquer acréscimo patrimonial, tampouco a indenização se constitui em renda ou vantagem econômica. Nas indenizações apenas transparece a vocação meramente compensatória ou de reparação por perdas sofridas por uma pessoa em decorrência do divórcio e da brusca queda do padrão socioeconômico e faz nascer em favor do cônjuge desguarnecido o direito de ser indenizado, e de receber o equivalente pecuniário ao dano sofrido. O credor de alimentos compensatórios, mesmo que trabalhe e gere renda própria, no entanto, insuficiente para a mantença do seu padrão econômico conjugal, perdido em decorrência do divórcio, principalmente se foi casado pelo regime da separação convencional de bens, e com mais razão ainda, se permaneceu ocupado com as tarefas caseiras, perdendo a chance de investir em seu próprio capital humano, cobrirá seus prejuízos com a periódica prestação pecuniária dos alimentos de caráter compensatório, como dívida moral que em nada aumentará a sua riqueza econômica, mas tratará somente de substituir a perda sofrida. E, se porventura o credor dos alimentos compensatórios tem renda própria, sobre esta incide o competente imposto de renda, pois sobre esta renda ela tem capacidade colaborativa, na proporção de seu inegável enriquecimento, nunca sobre a indenização alimentar, e todo o direito alimentar carrega em seu âmago esta natureza indenizatória, de forma que tributar por meio de imposto de renda a pensão recebida termina por desfalcá-la injustamente, cortando sensivelmente a sua função alimentar, configurando o imposto incidente sobre a pensão alimentícia um inquestionável e inconstitucional confisco. Ou, como mais uma vez é preciso recorrer à lição de Roque Antonio Carrazza, quando mostra que tributar uma indenização que meramente compensa uma injusta perda de direito acaba por lhe diminuir o montante, levando ao empobrecimento sem causa do contribuinte,566 não podendo o imposto de renda incidir sobre o mínimo imprescindível à sobrevivência do declarante, e a pensão alimentícia, efetivamente, só atende ao mínimo existencial. Entenda-se por mínimo existencial a parte da renda que o contribuinte originário destina a atender suas necessidades e a de seus descendentes, vivendo em família ou dela havendo se divorciado, mas isso pouco importa, porquanto segue atendendo às necessidades de seus dependentes até em quantidade menor, dado que a separação abre obrigatoriamente a necessidade de duas casas e o conjunto de duas despesas supridas com a mesma renda devidamente tributada quando ingressou na economia doméstica, para com esta única renda sustentar a família que não se dissolve em razão do divórcio dos pais. Por todos estes fatores, diz Conrado Paulino da Rosa, o Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) ajuizou no Supremo Tribunal Federal a ação direta de inconstitucionalidade (ADI 5.422) com o objetivo de suspender e impedir a cobrança do imposto de renda sobre a pensão alimentícia, diante dos princípios expressos e não expressos, do mínimo existencial,

inseridos na Carta Política de 1988 e na Emenda Constitucional 64/2010, que introduziu a alimentação como um direito social.567

1

BELLUSCIO, Claudio. Prestación alimentaria. Buenos Aires: Editorial Universidad, 2006. p. 35. CC/1916, “Art. 1.687. O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor”. Por sinal o legado de alimentos está regulamentado no ar go 1.920 do Código Civil e repete literalmente a mesma redação do Código Civil de 916, só alterando a numeração do artigo. 3 O Projeto de Lei n. 6.960/2002 se propunha a alterar o caput do art. 1.694, ao trocar a locução necessitem para viver de modo compa vel com a sua condição social por necessitem para viver com dignidade, e acrescenta ao disposi vo um § 3º: “A obrigação de prestar alimentos entre parentes independe de ter cessado a menoridade, se comprovado que o alimentando não tem rendimentos ou meios próprios de subsistência, necessitando de recursos, especialmente para sua educação.” 4 Nesse sen do o Enunciado 344 da IV Jornada de Direito Civil do STJ de outubro de 2006: “A obrigação alimentar originada do poder familiar, especialmente para atender às necessidades educacionais, pode não cessar com a maioridade.” 5 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2005. v. IV, p. 440. 6 Assim concluiu o Enunciado n. 573, da VI Jornada do STJ de Direito Civil, em março de 2013: “Na apuração da possibilidade do alimentante, observar-se-ão os sinais exteriores de riqueza.” 7 GOMES, Orlando. Novíssimas questões de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1984. p. 242. 8 “Civil. Divórcio li gioso. Ex nção sem julgamento do mérito. Ar go 267, inciso VI, do Código de Processo Civil. Ausência de trânsito em julgado da separação judicial. Emenda Cons tucional n. 66/2010. Supressão do ins tuto da separação judicial. Aplicação imediata aos processos em curso. A aprovação da PEC n. 28, de 2009, que alterou a redação do ar go 226 da Cons tuição Federal, resultou em grande transformação no âmbito do direito de família ao ex rpar do mundo jurídico a figura da separação judicial. A nova ordem cons tucional introduzida pela Emenda Cons tucional n. 66/2010, além de suprimir o ins tuto da separação judicial, também eliminou a necessidade de se aguardar o decurso de prazo como requisito para a propositura de ação de divórcio. Tratando-se de norma cons tucional de eficácia plena, as alterações introduzidas pela Emenda Cons tucional n. 66/2010 têm aplicação imediata, refle ndo sobre os feitos de separação em curso” (Sexta Turma Cível. Apelação Cível n. 260894220108070001/DF. Relatora: Des.ª Ana Maria Duarte Amarante Brito. Julgado em 29.09.2010). 9 FANZOLATO, Eduardo Ignacio. Derecho de Familia. Cordoba: Advocatus, 2007. t. I, p. 246. 10 GÁMEZ, Francisco Javier Pereda. Las cargas familiares. El régimen econômico de las familias en crisis. Madrid: La Ley, 2007. p. 42. 11 “Apelação cível. Ação de alimentos promovida pelo pai em desfavor do filho. Improcedência do pedido. Descumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar. Genitor que não mantém contato com os filhos há trinta anos. Rela vização do princípio da solidariedade familiar. Fato que, por si só, não jus fica a imposição do encargo alimentar. Falta de prova da necessidade dos alimentos. Sentença man da. Recurso desprovido. Não tem direito a alimentos o genitor que se revela capaz de prover as suas próprias necessidades. A solidariedade familiar não é absoluta, na hipótese de o pai ter se afastado da família e dos filhos, quando estes contavam apenas dois anos de idade, sem prestar-lhes qualquer po de assistência emocional, afe va, financeira ou educacional, e, após três décadas, reaproximar-se deles para pleitear alimentos. “O mero fato de ser portador do vírus HIV não é por si só incapacitante, sendo controlável, bastando que a pessoa tome a medicação e observe uma vida regrada” (TJRS. Apelação Cível n. 70052315843. Relator Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Julgado em 17.12.2012). 12 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 3. ed. São Paulo: RT, 1998. p. 23. 13 RODRÍGUEZ, Nieves Martínez. La obligación legal de alimentos entre parentes. Madrid: La Ley, 2002. p. 37-40. 14 Enunciado n. 522: “Cabe prisão civil do devedor nos casos de não prestação de alimentos gravídicos estabelecidos 2

com base na Lei 11.804/08, inclusive deferidos em qualquer caso de tutela de urgência.” CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 24. 16 COSTA, Carlos Celso Orcesi da. Código Civil na visão do advogado, responsabilidade civil. São Paulo: RT, 2005. v. 3, p. 434. 17 FELIPE, Jorge Franklin Alves. Indenização nas obrigações por ato ilícito. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 82. 18 Súmula n. 358 do STJ: “O cancelamento de pensão alimen cia de filho que a ngiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos.” 19 OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Alimentos, revisão e exoneração. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004. p. 372. 20 WELTER, Belmiro Pedro. Rito processual na prestação alimentar, litisconsórcio e tutela antecipada. In: Alimentos no Código Civil, aspectos civil, cons tucional, processual e penal. CAHALI, Francisco José e PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). São Paulo: Saraiva, 2005. p. 211. 21 PEREIRA, Sergio Gischkow. Ação de alimentos. Porto Alegre: Síntese, 1979. p. 58. 22 OLIVEIRA, Basílio de. Das medidas cautelares nas questões de família. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995. p. 253. 23 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Direito Processual Civil IV. Processo Cautelar. GOMES, Luiz Flávio (Coord.). São Paulo: RT, 2006. v. 12, p. 112. 24 LACERDA, Galeno e OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1988. t. II, v. VIII, p. 366. 25 GAJARDONI. Fernando da Fonseca. Ob. e p. cit. 26 “Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, exis ndo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I – haja fundado receio de dano irreparável ou de di cil reparação; ou II – fique caracterizado o abuso de direito e de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.” 27 LOPES, João Batista. Tutela antecipada no processo civil brasileiro. 3. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 48. 28 SILVEIRA, João José Custódio da. A petição inicial na visão do juiz. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2005. p. 91. 29 AZEVEDO, Álvaro Villaça e NICOLAU, Gustavo Rene.Código Civil comentado. AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). São Paulo: Atlas, 2007. v. I, p. 198. 30 COELHO, Fábio Alexandre. Teoria geral do processo. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2007. p. 637. 31 TARDIN, Luiz Gustavo. Fungibilidade das tutelas de urgência. São Paulo: RT, 2006. p. 188-189. 32 LOPES, João Batista. Tutela antecipada no processo civil brasileiro. 3. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 95. 33 TARDIN, Luiz Gustavo. Fungibilidade das tutelas de urgência. São Paulo: RT, 2006. p. 103. 34 Súmula n. 277 do STJ: “Julgada procedente a inves gação de paternidade, os alimentos são devidos a par r da citação.” 35 Decisão singular da Sé ma Câmara Cível, por maioria, da relatoria da Des.ª Maria Berenice Dias, entendeu de considerar como termo inicial da obrigação alimentar a data da concepção do alimentando, assim considerado o momento em que o genitor teve ciência da gravidez e se recusou a reconhecer o filho: “Inves gação de paternidade. Recusa em submeter ao exame de DNA. Alimentos. Fixação e termo inicial à data da concepção. A recusa em se submeter ao exame de paternidade gera presunção da paternidade. O fato de inexis r pedido expresso de alimentos não impede o magistrado de fixá-los, não sendo extra petita a sentença. O termo inicial da obrigação alimentar deve ser o da data da concepção quando o genitor nha ciência da gravidez e recusou-se a reconhecer o filho. Rejeitada a preliminar. Apelo desprovido, por maioria” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.012.915.062. Relatora: Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 09.11.2005). 36 “Art. 206. Prescreve: (...) § 2º Em dois anos a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem.” 37 Súmula n. 309 do STJ: “O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores à citação e as que vencerem no curso do processo” (Precedentes: REsp. n. 579/SP (Terceira Turma, 12.06.1995. DJ, 18.09.1995), REsp. n. 278.734/RJ (Terceira Turma, 17.10.2000.DJ, 27.11.2000), RHC n. 13.443/SP (Terceira Turma, 17.12.2002. DJ, 10.03.2003), HC n. 24.282/RS (Terceira Turma, 04.02.2003.DJ, 10.03.2003), RHC n. 13.505/SP (Terceira Turma, 18.03.2003.DJ, 31.03.2003), RHC n. 9.784-SP (Quarta Turma, 04.05.2000. DJ,14.08.2000), RHC n. 10.788/SP (Quarta Turma, 06.03.2001.DJ, 02.04.2001), HC n. 16.073/SP (Quarta Turma, 15

13.03.2001. DJ, 07.05.2001), HC n. 23.168/SP (Quarta Turma, 11.03.2003.DJ, 07.04.2003), e RHC n. 14.451/RS (Quarta Turma, 16.12.2003. DJ, 05.04.2004). Nova redação da Súmula n. 309 do STJ: “O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo.” 38 “Habeas corpus. Diversas execuções de alimentos. Decretada prisão do devedor. Cumulação de prazo de prisão. Impossibilidade. Renovação do decreto prisional. Cabimento. Em execução de alimentos proposta pelo procedimento descrito no ar go 733 do C, o decreto prisional expedido contra o devedor abrange todas as prestações alimen cias que se vencerem, no curso do processo, até o cumprimento do prazo de prisão estabelecido no decreto. Propostas sucessivas execuções de alimentos, todas pelo procedimento do ar go 733 do C, mostra-se inviável o cumprimento cumula vo dos decretos prisionais, expedidos em cada um dos processos, pois, nesta hipótese, estaria configurando um bis in idem, considerando que as prestações que se vencerem no curso da primeira execução e, portanto, abrangidas pelo primeiro decreto prisional serão, justamente, o objeto das execuções posteriores. O cumprimento cumula vo dos decretos prisionais expedidos em processos dis ntos frustra a finalidade da prisão que deve ser decretada, excepcionalmente, apenas como meio de coagir o devedor a adimplir o débito alimentar e não como mecanismo de punição pelo não pagamento. No entanto, nosso ordenamento jurídico não veda a possibilidade de o juiz renovar, no mesmo processo de execução de alimentos, o decreto prisional, após analisar a conveniência e oportunidade e, principalmente, após levar em conta a finalidade coerci va da prisão civil do alimentante” (STJ. Terceira Turma. Habeas corpus n. 39.902/MG. Relatora: Min.ª Nancy Andrighi. Julgado em 18.04.2006). 39 BELLUSCIO, Claudio. Prestación alimentaria. Buenos Aires: Editorial Universidad, 2006. p. 52. 40 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. Ob. cit. p. 34. 41 RODRÍGUEZ, Nieves Martínez. La obligación legal de alimentos entre parentes. Madrid: La Ley, 2002. p. 156. 42 ROSPIGLIOSI, Enrique Varsi. Tratado de Derecho de Familia. Derecho familiar patrimonial. Relaciones económicas e instituciones supletorias y de amparo familiar. Lima: Gaceta Juridica. t. III, 2012. p. 427. 43 RODRÍGUEZ, Nieves Martínez. Idem. Ob. cit. p. 156-157. 44 PEREIRA, Sérgio Gischkow. Ação de alimentos. 1. ed. Porto Alegre: Síntese, 1979. p. 25. 45 “Alimentos. Intransmissibilidade do dever de alimentar os herdeiros. Exegese do artigo 23 da Lei n. 6.515/1977. Responsabilidade do espólio pelo débito vencido. Não revogou o ar go 23 da Lei do Divórcio o disposto no ar go 402 do Código Civil. Tratando-se de obrigação personalíssima, ex ngue-se o dever de prestar alimentos com a morte do alimentante, ficando o espólio e os herdeiros responsáveis, apenas, na forma do ar go 1.796 do Código Civil, pelos alimentos vencidos. Sentença confirmada” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 594.049.231. Relator: Des. Paulo Heerdt. Julgado em 24.08.1994. RJTJRS, 168/300). 46 PEREIRA, Sérgio Gischkow. Ob. cit. p. 30. 47 PEREIRA, Sérgio Gischkow. Estudos de Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 145-146. 48 “Civil. Alimentos. Espólio. A transmissibilidade da obrigação de prestar alimentos, prevista no artigo 23 da Lei n. 6.515, de 1977, é restrita às pensões devidas em razão da separação ou divórcio judicial, cujo direito já estava cons tuído à data do óbito do alimentante; não autoriza ação nova, em face do espólio, fora desse contexto. Recurso especial não conhecido” (STJ. Terceira Turma. REsp. n. 232.901/RJ. Relator: Min. Ari Pargendler. Julgado em 07.12.1999). 49 Assim decidiu a juíza Glaís de Toledo Piza Peluso na exoneração de alimentos n. 0039398-28.2012.8.26.0100, ordenando a extinção da ação com fundamento no artigo 267, I, do C. 50 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2005. v. VI, p. 449. 51 PEREIRA, Sérgio Gischkow. Estudos de Direito de Família. p. 149. 52 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. Ob. cit. p. 94. 53 OLIVEIRA, Euclides de. Alimentos: Transmissão da obrigação aos herdeiros. In: Alimentos no Código Civil, aspectos civil, cons tucional, processual e penal. CAHALI, Francisco José e PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). São Paulo: Saraiva, 2005. p. 285. 54 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, Direito de Família. 37. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 2, p. 370-371. 55 GOMES, Renata Raupp. A intransmissibilidade da obrigação alimentar. In: Grandes temas da atualidade, alimentos

no novo Código Civil, aspectos polêmicos. LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 5, p. 220. 56 “Alimentos. Responsabilidade do espólio, Transmissibilidade da obrigação. Configurados os pressupostos necessidade-possibilidade, cabível a es pulação dos alimentos. Isto nos remete ao tema da transmissibilidade da obrigação alimentar, agora ornada inquestionável pelo artigo 1.700 do Código Civil. E não se diga que a transmissão se restringe apenas às parcelas eventualmente vencidas, deixando de abranger as vincendas. É que, em primeiro lugar, esse dispositivo legal refere-se à obrigação e não à dívida, o que por si só deve bastar. Há mais, porém. É que interpretá-la como abrangendo apenas eventuais parcelas inadimplidas até o ensejo da morte do devedor de alimentos é tornar a regra inteiramente vazia, pelo simples fato de que o ar go 1.997 do Código Civil já torna o espólio responsável pelo pagamento das dívidas do falecido, não havendo, portanto, necessidade de que a mesma disposição constasse em local diverso. Por isso, e não podendo entender que a lei contém palavras inúteis, é evidente que o ar go 1.700 determina a transmissão da obrigação, abrangendo parcelas que se vençam inclusive após o óbito do devedor, como no caso. Limite da obrigação. É certo que o apelante, como filho que é do autor da herança, é também seu herdeiro, em igualdade de condições com os demais descendentes. Logo, mais cedo ou mais tarde lhe serão atribuídos bens na par lha que se realizará no inventário recém-iniciado. Nesse contexto, os alimentos subsis rão apenas enquanto não se consumar a par lha, pois, a par r desse momento, desaparecerá, sem dúvida, a necessidade do alimentando Proveram unânime” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.007.905.524. Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 22.12.2004). 57 PEREIRA, Sérgio Gischkow. Estudos de Direito de Família. p. 150. 58 “Embargos Infringentes. issibilidade. Alimentos. Novas circunstâncias ocorridas no curso da ação. Análise. Necessidade. Presença. Aba mento do quinhão hereditário. Descabimento. O recurso de apelação foi provido à unanimidade. Mas em sede de embargos declaratórios um dos julgadores da Câmara mudou de posição e manifestou-se pelo desprovimento do apelo. Essa circunstância é bastante para sa sfazer o requisito do ar go 530 do C e garan r a issibilidade dos presentes embargos infringentes. Todas as circunstâncias relevantes ocorridas no curso do processo (logo não deduzidas na inicial) devem ser levadas em consideração por ocasião da decisão final sobre os alimentos. Há prova suficiente de que o que aqui embargado sofre de molés a grave e está em estado de total penúria e dificuldade, razão pela qual sua necessidade alimentar é patente. O espólio tem obrigação de pagar alimentos àquele a quem o de cujus deveria, ainda que a obrigação seja fixada depois da morte. Essa obrigação é devida até a ul mação da par lha, sendo descabido o aba mento dos valores reados a tulo de alimentos do quinhão hereditário do alimentando. Rejeitaram a preliminar. No mérito, desacolheram os embargos infringentes” (TJ/RS. Quarto Grupo Cível. Embargos Infringentes n. 70.011.849.072. Relator: Des. Rui Portanova. Julgado em 08.07.2005). “O espólio tem a obrigação de prestar alimentos àquele a quem ode cujus devia, mesmo vencidos após a sua morte. Enquanto não encerrado o inventário e pagas as cotas devidas aos sucessores, o autor da ação de alimentos e presumível herdeiro não pode ficar sem condições de subsistência no decorrer do processo. Exegese do ar go 1700 do novo Código Civil. Negaram provimento, um voto vencido” (STJ. Segunda Seção, REsp. n. 219.199/PB. Relator para o acórdão Ministro Fernando Gonçalves. Julgado em 10.12.2003). 59 CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. Código Civil comentado. Doutrina e jurisprudência. 6. ed. São Paulo: Manole. coord. PELUSO, Cezar. 2012. p. 1.966. 60 GOMES, Renata Raupp. A intransmissibilidade da obrigação alimentar. In: Grandes temas da atualidade, alimentos no novo Código Civil, aspectos polêmicos. LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 5, p. 214. 61 FIUZA, Ricardo. O novo Código Civil e as propostas de aperfeiçoamento. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 273. Texto proposto: “Art. 1.700. A obrigação de prestar alimentos decorrentes do casamento e da união estável transmite-se aos herdeiros do devedor, nos limites das forças da herança, desde que o credor da pensão alimen cia não seja herdeiro do falecido.” 62 TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloísa Helena e MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. v. I, p. 543. 63 RODRÍGUEZ, Nieves Martínez. La obligación legal de alimentos entre parentes. Madrid: La Ley, 2002. p. 191. 64 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2005. v. VI, p. 453. 65 “Ação de alimentos proposta por netos contra o avô paterno. Citação determinada dos avós maternos.

Inocorrência de li sconsórcio ivo necessário. O credor não está impedido de ajuizar a ação apenas contra um dos coobrigados. Não se propondo à instauração do li sconsórcio faculta vo impróprio entre devedores eventuais, sujeita-se ele às consequências de sua omissão. Recurso especial não conhecido” (REsp. n. 50.153-9./RJ, Relator: Min. Barros Monteiro. Julgado em 12.09.1994). 66 WELTER, Belmiro Pedro. Alimentos no Código Civil. Porto Alegre: Síntese, 2003. p. 243. 67 “Civil. Ação de alimentos. Avós. Responsabilidade. I. A responsabilidade de os avós pagarem pensão alimentícia aos netos decorre da incapacidade de o pai cumprir com sua obrigação. Assim, é inviável a ação de alimentos ajuizada diretamente contra os avós paternos, sem comprovação de que o devedor originário esteja impossibilitado de cumprir com o seu dever. Por isso, a constrição imposta aos pacientes, no caso, se mostra ilegal. II. Ordem de habeas corpus concedida” (STJ. Habeas Corpus n. 38.314/MS. Relator: Min. Antônio de Pádua Ribeiro. Julgado em 22.02.2005). 68 “Cível e processual. Ação de alimentos dirigida contra os avós paternos. Ausência de prévio pedido em relação ao pai. Responsabilidade dos progenitores subsidiária e complementar, ausência, outrossim, de prova da possibilidade dos réus. Súmula n. 7 do STJ. Incidência. Código Civil, ar go 397, exegese. I. A exegese firmada no STJ acerca do ar go 397 do Código Civil anterior é no sen do de que a responsabilidade dos avós pelo pagamento de pensão aos netos é subsidiária e complementar à dos pais, de sorte que somente respondem pelos alimentos na impossibilidade total ou parcial do pai que, no caso dos autos, não foi alvo de prévia postulação. II. Ademais, a conclusão do Tribunal de Jus ça acerca da ausência de condições econômicas dos avós recai em matéria fá ca, cujo reexame é obstado em sede especial, ao teor da Súmula n. 7. III. Recurso especial não conhecido” (STJ. Quarta Turma. REsp. n. 576.152/ES. Relator: Min. Aldir arinho Junior. Julgado em 08.06.2010). 69 “Agravo de Instrumento. Ação de alimentos contra avós paternos. Chamamento ao processo dos avós maternos. Descabimento. A obrigação alimentar é divisível, e não solidária. E o ar go 1.698 do CCB fala em possibilidade e não em obrigatoriedade dos avós demandados chamarem os não demandados. Não ocorre li sconsórcio ivo obrigatório entre os avós maternos e paternos em demanda de alimentos ajuizada pelo neto. Se o pai, o devedor principal, mesmo sendo réu em ação de execução, ainda assim não paga o que deve, e tendo os avós possibilidades de arcar com o pensionamento postulado pelo neto, é de rigor a fixação de obrigação alimentar avoenga. Negaram provimento” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.023.819.949. Relator, Des. Rui Portanova. Julgado em 14.08.2008). 70 “Civil. Alimentos. Responsabilidade dos avós. Obrigação complementar e sucessiva. Litisconsórcio. Solidariedade. Ausência. 1. A obrigação alimentar não tem caráter de solidariedade, no sen do que ‘sendo várias pessoas obrigadas a prestar alimentos todos devem concorrer na proporção dos respec vos recursos’. 2. O demandado, no entanto, terá direito de chamar ao processo os corresponsáveis da obrigação alimentar, caso não consiga ar sozinho o encargo, para que se defina quanto caberá a cada um contribuir de acordo com as suas possibilidades financeiras. 3. Neste contexto, à luz do novo Código Civil, frustrada a obrigação alimentar principal, de responsabilidade dos pais, a obrigação subsidiária deve ser diluída entre os avós paternos e maternos na medida de seus recursos, diante de sua divisibilidade e possibilidade de fracionamento. A necessidade alimentar não deve ser pautada por quem paga, mas sim por quem recebe, representando para o alimentado maior provisionamento tantos quantos coobrigados houver no polo ivo da demanda. 4. Recurso especial conhecido e provido” (REsp. n. 658.139/RS, Relator: Min. Fernando Gonçalves. Julgado em 11.10.2005. DJ, 13.03.2006). 71 “Alimentos. Avô. Chamamento dos avós maternos para integrarem a lide. Ar go 1.698, CCB. Não obstante o ar go 1.698 do CCB prever a possibilidade de chamamento à lide dos demais obrigados conjuntos de mesmo grau, uma vez restando desde logo evidenciado que estes não possuem as mínimas condições financeiras para contribuir na mantença do alimentando, deve ser indeferido de plano tal pleito, visto que seu deferimento apenas conduziria à procras nação do feito. Inteligência do ar go 1.698, úl ma parte do Código Civil. Negaram provimento. Unânime” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.007.393.614. Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 26.11.2003). 72 CANEZIN, Claudete Carvalho. A obrigação alimentar dos avós: um dever além da legislação. In: Grandes temas da atualidade, alimentos no novo Código Civil, aspectos polêmicos. LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 47. 73 “Agravo de instrumento. Alimentos provisórios. Obrigação avoenga. Demonstrada a impossibilidade de o genitor

adimplir o débito alimentar e sendo a obrigação dos avós complementar ou subsidiária, é de serem compelidos estes ao pagamento de pensão alimentícia. Análise do binômio alimentar que indica a necessidade de redução dos alimentos fixados provisoriamente. Fixação dos alimentos em 10% da aposentadoria percebida do INSS pelo agravante. Recurso provido em parte, por maioria, vencido o revisor” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.010.748.432. Relatora: Dr.ª Catarina Rita Krieger Martins. Julgado em 07.04.2005). 74 “Alimentos. Obrigação avoenga. Natureza subsidiária e complementar da obrigação, uma vez esgotadas as possibilidades de prestação alimentar pelos pais. Inteligência do ar go 1.696 do CCB. Li sconsórcio ivo entre os demais progenitores, desnecessidade. Caráter não solidário da obrigação. Hipótese em que a mãe dos beneficiários enfrenta dificuldades para, sozinha, prover o sustento das filhas. Genitor cumprindo pena em estabelecimento prisional. Excepcionalidade comprovada, jus ficando a manutenção da obrigação da avó paterna, de forma complementar. Circunstâncias, porém, que autorizam uma redução da pensão, diante das dificuldades financeiras enfrentadas pela obrigada. Apelação da alimentante parcialmente provida, prejudicada a das autoras” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.037.837.739. Relator: Des. Luiz Ari Azambuja Ramos. Julgado em 16.09.2010). 75 “Apelação. Ação de exoneração de alimentos. Pensionamento intuitu familiae. Ausência de citação de um dos alimentados. Nulidade. Em se tratando de obrigação alimentar fixada intuitu familiae há necessidade da par cipação de todos os beneficiários na demanda. É caso de li sconsórcio obrigatório, conforme preceitua o ar go 47 do C. Descons tuída a sentença. Em monocrá ca” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.038.542.320. Relator: Des. Rui Portanova. Julgado em 22.12.2010). 76 RODRÍGUEZ, Nieves Martínez. La obligación legal de alimentos entre parentes. Madrid: La Ley, 2002. p. 202-203. 77 Neste sentido SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Novos aspectos da obrigação alimentar. In: Novo Código Civil. Questões controvertidas. DELGADO, Mário Luiz e ALVES, Jones Figueirêdo (Coord.). São Paulo: Método, 2004. v. 2, p. 228: “Por outro lado, per nente o receio de que essa possibilidade de chamamento à lide dos obrigados conjuntos (embora não solidários) sirva de instrumento para lamentáveis procedimentos protelatórios, o que deverá ser severamente apenado pelo Judiciário, quando flagrar a ultraagem dos umbrais da litigância de má-fé.” 78 “Agravo de Instrumento. Ação de alimentos avoenga. Fixação liminar de alimentos provisórios. Cabimento. A fixação de alimentos avoengos é excepcional, sendo lícito deferi-la quando seguramente demonstrada a impossibilidade dos avós em complementar o que falta de alimentos ao neto. Nesse contexto, a fixação de alimentos provisórios liminares exige ainda mais cautela e segurança de que os requisitos da obrigação alimentar avoenga estejam atendidos. No caso, o juízo de origem fundamentou e demonstrou que esteve atento a todos estes requisitos, por ocasião da fixação dos alimentos provisórios contra os avós/agravantes. Caso em que se mantém a decisão que fixou alimentos provisórios. Negado seguimento (TJRS. Oitava Câmara Cível., Agravo de Instrumento n. 70047531611. Relator: Desembargador Rui Portanova. Julgado em 22.02.2012). 79 “Alimentos. Caráter excepcional da obrigação avoenga. 1. A obrigação alimentária dos avós é excepcional e reclama a ausência absoluta de condições dos genitores para atender às necessidades básicas do alimentando e, também, a possibilidade dos avós de contribuírem, sem desfalque do necessário ao próprio sustento deles. 2. Descabe o pedido de exoneração do encargo quando não evidenciada a impossibilidade de con nuar prestando os alimentos, nem a falta de necessidade dos netos de receberem a pensão, permanecendo inalterada a condição econômica dos genitores. Recurso desprovido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.011.241.924. Relator: Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Julgado em 01.07.2005). 80 Estatuto do Idoso, “Art. 12. A obrigação alimentar é solidária, podendo o idoso optar entre os prestadores”. 81 COSTA, MARIA Josefa Méndez.Los principios jurídicos en las relaciones de familia. Buenos Aires: Ru-binzalCulzoni Editores, 2006. p. 288. 82 RIBEIRO, Maria Danielle Simões Veras. Estatuto do Idoso comentado. PINHEIRO, Naide Maria (Coord.). Campinas: LZN Informática e Editora, 2006. p. 125. 83 “Alimentos. Fixação. Descabe compelir parentes mais distantes em grau a arcar com alimentos quando indemonstrada a impossibilidade do genitor em auxiliar a filha, conforme prevê o ar go 1.686 do Código Civil. Negado provimento” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.009.507.955. Relatora: Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 29.09.2004). 84 CRUZ, João Claudino de Oliveira e. Dos alimentos no Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 1961. p. 23.

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Lei n. 9.099/1995, “Art. 57. O acordo extrajudicial, de qualquer natureza ou valor, poderá ser homologado, no juízo competente, independentemente de termo, valendo a sentença como tulo execu vo judicial. Parágrafo único. Valerá como tulo extrajudicial o acordo celebrado pelas partes, por instrumento escrito, referendado pelo órgão competente do Ministério Público”. 86 Lei n. 5.478/1968, “Art. 15. A decisão judicial sobre alimentos não transita em julgado e pode a qualquer tempo ser revista em face da modificação da situação financeira dos interessados”. 87 FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. A coisa julgada nas ações de alimentos. Porto Alegre, Ajuris, 1991. v. 52, p. 28. 88 PORTO, Sérgio Gilberto. Doutrina e prática dos alimentos. 3. ed. São Paulo: RT, 2003. p. 108. 89 MARMITT, Arnaldo. Pensão alimentícia. 1. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1993. p. 28. 90 CC, “Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros”. 91 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. p. 130. 92 “Alimentos. Solidariedade familiar. Descumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar. É descabido o pedido de alimentos, com fundamento no dever de solidariedade, pelo genitor que nunca cumpriu com os deveres inerentes ao poder familiar, deixando de pagar alimentos e prestar aos filhos os cuidados e o afeto de que necessitavam em fase precoce do seu desenvolvimento. Negado provimento ao apelo”(TJRS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70013502331. Relatora: Desembargadora Maria Berenice Dias. Julgado em 15.02.2006). 93 RODRÍGUEZ, Nieves Martínez. La obligación legal de alimentos entre parentes. Madrid: La Ley, 2002. p. 153. 94 RODRÍGUEZ, Nieves Martínez. La obligación legal de alimentos entre parentes. Madrid: La Ley, 2002. p. 183. 95 FANZOLATO, Eduardo Ignacio. Derecho de Familia. Cordoba: Advocatus, 2007. t. I, p. 256. 96 CARRIL, Júlio J. López del. Derecho y obligación alimentaria. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1981. p. 142. 97 GOMES, José Jairo. Direito Civil, introdução e parte geral. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 556. 98 ALVES, Vilson Rodrigues. Da prescrição e da decadência no novo Código Civil. Campinas: Servanda, 2006. p. 281. 99 “Direito Civil. Direito de Família. Alimentos. Menor incapaz. Prescrição. A prescrição é a regra (CC/2002, art. 189). Inclusive nos casos de prestações alimentares; porém apresenta exceções e dentre estas encon-tram-se os casos em que prejudica absolutamente incapaz. O ar go 198, inciso I, do Código Civil impede o curso da prescrição para certas ações, excepcionando, assim, a regra geral do ar go 206, parágrafos e incisos, da mesma norma, os quais es pulam regras gerais para a prescrição das ações. Não há necessidade de u lização do princípio da especialidade neste caso porque não se verifica an nomia entre tais normas. Ademais, não corre a prescrição entre ascendentes e descendentes durante o poder familiar (CC, arts. 197, inc. II, e 198, inc. I). Recurso conhecido e provido. Unânime” (TJ/DFT. Segunda Turma Cível. Apelação Cível n. 20.081.010.044.126. Relator: Des. Waldir Leôncio Júnior. Julgado em 04.02.3009). 100 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1957. v. I, p. 599. 101 MOURA, Mário Aguiar. Tratado prático da filiação. Porto Alegre: Síntese, 1981. t. 2, p. 275. 102 “Se entre os interessados na partilha figurarem menores impúberes, contra eles não corre a prescrição da ação em que os mesmos ingressarem como assistentes, nos termos do ar go 169, inciso I, combinado com o ar go 5º, inciso I, do Código Civil” (TJ/CE. Relator: Des. Leite de Albuquerque. Julgado em 17.03.1944. In: BUSSADA, Wilson, Código Civil brasileiro interpretado pelos tribunais. São Paulo: Liber Juris, 1980. t. III, v. 1, verbete 1.027, p. 136. Ainda “Civil. Ação de Inves gação de Paternidade cumulada com pedido de Herança. Prescrição. Súmula n. 149 do STF – ar gos 5º, inciso I; 169, inciso I; 177; e 1.572, do Código Civil (1916). I – O prazo prescricional da ação de petição de herança flui a partir da abertura da sucessão do pretendido pai, eis que é ela o fato gerador; o momento em que o autor completa dezesseis anos de idade e o limite da interrupção da prescrição prevista no ar go 169, inciso I, do Código Civil, por força do disposto no ar go 5º, inciso I, do mesmo diploma legal. II – Consoante entendimento afirmado pela doutrina, ‘se o tular do direito deixa de exercer a ação, revelando desse modo seu desinteresse, não merece proteção do ordenamento jurídico’. III – Recurso conhecido e provido” (STJ. Terceira Turma. REsp. n. 17.556/MG. Relator: Min. Waldemar Zveiter. Julgado em 17.11.1992. DJ, 17.12.1992) e por fim: “Ação de pe ção de herança. Prazo prescricional. Contagem com relação ao menor impúbere. O prazo prescricional da ação de pe ção de herança não corre contra o menor absolutamente incapaz. Somente começa a fluir quando o menor completar 16 anos. Preliminar de prescrição acolhida e apelo desprovido.

Unânime. Adulteração de cer dão quanto ao ano de nascimento. Deduzindo o apelante pretensão contra fato incontroverso e alterando deliberada e grosseiramente a verdade dos fatos, deve ser considerado li gante de máfé, bem como devem ser encaminhadas peças para exame e providências na área criminal” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 595.101.353. Relator: Des. Eliseu Gomes Torres. Julgado em 27.06.1996). 103 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. I, p. 697. 104 BOSSERT, Gustavo A. Régimen jurídico de los alimentos. Buenos Aires: Astrea, 1993. p. 573. 105 MILANI, Imaculada Abenante. Alimentos, o direito de exigir e o dever de prestar. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2005. p. 89. 106 “Civil e processual. Recurso especial. Alimentos provisórios. Termo final. Decisão final, artigo 13, § 3º, da Lei n 5.478/1968. Decisão ex n va da obrigação. Inexistência de recurso com efeito suspensivo. Precedentes. I. Nos termos do ar go 13, § 3º, da Lei n. 5.478/1968 e da jurisprudência pacificada do STJ, os alimentos provisórios são devidos até decisão final. Precedentes. II. Situação, todavia, em que já houve decisão extintiva dos alimentos, sem pendência de recurso com efeito suspensivo, tendo inclusive transitado em julgado, o que afasta a incidência da referida norma. Precedentes. III. Recurso especial não conhecido” (STJ. Quarta Turma. REsp. n. 709.470/RS. Relator: Min. Aldir arinho Junior. Julgado em 27.04.2010). 107 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. p. 851. 108 “Alimentos. Repe ção de indébito. Devolução dos valores das pensões alimen cias pagas após a citação, nos autos da ação de exoneração de alimentos julgada procedente por sentença transitada em julgado. Cabimento. Enriquecimento sem causa de quem recebeu a verba. Reconhecimento de união estável com terceiro. Sentença man da” (TJSP. Primeira Câmara da Seção de Direito Privado. Apelação Cível n. 994.09.346225-0. Relator: Desembargador Elliot Akel. Julgado em 22.03.2011). 109 “Alimentos. A apelação interposta contra sentença que julgar o pedido de alimentos ou pedido de exoneração do encargo deve ser recebida apenas no efeito devolu vo. O Min. Relator afirmou que a sentença que fixa ou redefine o valor dos alimentos, bem como aquela que exonera o alimentante do dever de prestá-los, gera uma presunção ora a favor do alimentado, ora em favor do alimentante. Assim, por uma interpretação teleológica do art. 14 da Lei n. 5.478/1968 (com redação dada pela Lei n. 6.014/1973), a apelação interposta contra sentença em ação de exoneração de alimentos deve ser recebida unicamente no efeito devolu vo, não sendo aplicável ao caso a regra geral prevista no art. 520 do C. Precedentes citados: REsp. 1.138.898-PR, DJe 25.11.2009, e RMS 25.837-SP, DJe 05.11.2008” (STJ. Terceira Turma. REsp. 1.280.171-SP. Relator: Ministro Massami Uyeda. Julgado em 02.08.2012). 110 “Civil e processual. Recurso especial. Alimentos. Execução. Inclusão dos avós. Ausência de prequestionamento de norma (Súmulas n. 282 e 356 do STF). Ausência de impugnação a fundamento do acórdão recorrido (Súmula n. 283 do STF). Alimentos defini vos. Retroação. Impossibilidade. Precedentes. Provimento do pleito reformatório. I. Inexis ndo pronunciamento do tribunal de origem acerca da aplicabilidade da norma invocada como violada ao caso concreto, improsperável o recurso especial pela ausência de preques onamento (Súmulas n. 282 e 356 do STF). II. A ausência de impugnação específica a fundamento que sustenta o acórdão recorrido impede o êxito do recurso especial pela incidência da Súmula n. 283 do STF. III. Ofende o princípio da irrepe bilidade, a retroação, à data da citação, dos efeitos da sentença que fixou os alimentos defini vos em valor inferior ao dos provisórios, anteriormente estabelecidos. Precedentes. IV. Recurso especial conhecido e parcialmente provido” (STJ. Quarta Turma. REsp. n. 905.986/RJ. Relator: Min. Aldir arinho Junior. Julgado em 23.11.2010). 111 REZENDE, Ester Camila Gomes Norato.Primeiras lições sobre o novo direito processual civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense. Coord. THEODORO JÚNIOR, Humberto; OLIVEIRA, Fernanda Alvim Ribeiro de; REZENDE, Ester Camila Gomes Norato, 2015, p. 212. 112 DINAMARCO, Cândido Rangel e LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho.Teoria geral do novo processo civil. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 29. 113 “Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a res tuir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição”. 114 “Agravo de Instrumento. Ação de execução de alimentos. Corre paralelamente com a presente ação uma revisional de alimentos. Início da vigência dos alimentos reduzidos em ação revisional de alimentos conta-se do momento da citação. Ar go 13, § 2º, da Lei n. 5.478/1968. Recurso provido em parte” (TJ/ RS. Oitava Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.008.748.527, 8ª Câmara Cível do TJ/RS, Relatora: Catarina Rita Krieger Mar ns. Julgado

em 26.08.2004). “Agravo de Instrumento. Execução de Alimentos. Os recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo, vigendo, por esta razão, para fins de execução provisória, os alimentos reduzidos por ocasião da sentença e man dos no acórdão. Ocorrendo a redução da pensão provisoriamente fixada, o melhor entendimento orienta-se no sen do de que a redução retroage à data da citação no feito execu vo. Agravo desprovido” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.011.287.711. Relator: Des. Antônio Carlos Stangler Pereira. Julgado em 07.07.2005). 115 “Agravo de instrumento. Execução de alimentos. Rito expropriatório. Art. 290 do C (1973). O artigo 290 do C aplica-se a qualquer modalidade de execução. No entanto, dado que a sentença ainda não transitou em julgado, não cabe, por ora, atribuir-lhe efeito retroa vo. Negaram provimento. Unânime” (TJRS. Agravo de Instrumento n. 70060853298 da Oitava Câmara Cível. Relator Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 25.09.2014). 116 “Exoneração de Alimentos. Exegese do § 2º do artigo 13 da Lei de Alimentos. 1. Não se compreende possa estar a movimentar-se atos de execução de débitos alimentares dos quais o alimentante foi exonerado. 2. Se os alimentos fixados ou alterados retroagem à data da citação da respec va ação, consoante o § 2º do ar go 13 da Lei n. 5.478/1968, também em caso de exoneração retroagem àquele momento. Entendimento contrário seria uma afronta ao princípio do enriquecimento sem causa, sobretudo considerando-se a irrepe bilidade e irres tuibilidade do quantum alimentar. Proveram em parte, unânime” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 597.028.406. Relator: Des. Eliseu Gomes Torres. Julgado em 24.09.1997). Pela devolução das quan as pagas a par r da causa exoneratória, decidiu a Quarta Câmara de Direito Civil na Apelação Cível n. 2004.034220-9 do TJ/SC, em 05.06.2008, sendo relator o Des. Monteiro Rocha. 117 “Agravo de Instrumento. Execução de alimentos. Impugnação rejeitada. Rito do artigo 732 do C. Compensação com pagamento de aluguéis. Impossibilidade. Restando comprovado que os exequentes adotaram o rito previsto no ar go 732 do C, não há falar em nulidade por cumulação de ritos. Descabe a compensação entre os alimentos devidos e os pagamentos dos aluguéis do imóvel em que residem os alimentados, porquanto os alimentos são incompensáveis, nos termos do ar go 1.707 do Código Civil. Agravo de Instrumento desprovido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.038.759.270. Relator: André Luiz Planella Villarinho. Julgado em 10.11.2010). 118 “Apelação. Embargos à execução de alimentos. Intervenção ministerial. Sentençaextra petita. Coisa julgada. Li spendência. Compensação de alimentos. Caução. Impenhorabilidade. Honorários advoca cios. Necessária – e, portanto, adequada – a intervenção do Ministério Público em ação que versa sobre alimentos (ainda que entre pessoas atualmente maiores de idade), na medida em que se trata de direito indisponível. Sentença que trata e decide questão expressamente tratada na pe ção inicial – no caso, ‘prescrição intercorrente’ – não é extra pe ta. Não se verifica, no caso, a existência de duplicidade de execuções cobrando as mesmas prestações, pelo que descabe falar ou cogitar em ofensa à coisa julgada ou mesmo em li spendência. Inviável compensar valores ainda devidos com eventuais valores pagos no ado, em atenção à irrepe bilidade e incompensabilidade dos alimentos. Desnecessária a prestação de caução por parte dos credores de alimentos, quando patente o estado de necessidade deles. Inteligência do ar go 475-O, § 2º, inciso I, do C. Viável penhorar valores depositados em contas bancárias do devedor, ainda que se trate de débito não atual de alimentos, quando não comprovado que os valores alcançados pela constrição são oriundos de salário, rendimento, vencimentos, ou qualquer outra verba de natureza impenhorável. Tratando-se de embargos à execução de alimentos, a fixação dos honorários advoca cios de sucumbência deve tomar por base o valor dado à causa pela inicial, e ser fixado em percentual – no caso, considerando o decaimento pra camente integral do autor, em 15% sobre o valor atualizado da causa. Negaram provimento ao apelo do autor e deram parcial provimento ao apelo do réu” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.038.826.913. Relator: Des. Rui Portanova. Julgado em 25.11.2010). 119 “Agravo de Instrumento. Separação de Corpos. Fixação de Alimentos Provisórios. Critério de Pagamento. Ao fixar os alimentos provisórios, o juízo jus ficou a es pulação daquele pensionamento pelo fato de que caberia à mulher a istração dos encargos domés cos, bem como o custeio das despesas com os filhos. E assim deve ser por estar ela morando na residência familiar com a guarda da prole. Negaram provimento, à unanimidade” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.012.228.276. Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 05.10.2005). 120 “Execução de Alimentos. Descabido o pagamento dos alimentos diretamente aos filhos, em vez de serem

alcançados à genitora, que detém a sua guarda. Os depósitos feitos configuram mera liberalidade ou adimplemento de encargos outros que assumiu o genitor para com a prole. Agravo desprovido” (TJ/ RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.007.744.915. Relatora: Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 18.02.2004). 121 RODRÍGUEZ, Nieves Martínez. La obligación legal de alimentos entre parentes. Madrid: La Ley, 2002. p. 171. 122 “Família. Alimentos. Compensação com despesas relacionadas com o alimentado. Possibilidade. 1. No direito das obrigações, o credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa, nos termos do ar go 313 do Código Civil. De outra sorte, não se pode desconsiderar as despesas adas pelo genitor em prol do menor, para o exercício de a vidades voltadas ao seu desenvolvimento sico, psíquico e intelectual, sob pena de favorecer a genitora do menor com eventual enriquecimento sem causa. 2. Repele-se a alegação de que toda e qualquer despesa que não tenha sido realizada pelo genitor por meio de depósito em pecúnia, a tulo de pensão alimen cia, deve ser da como mera liberalidade do devedor e, portanto, como supérflua. A toda evidência, deve-se ter um juízo de razoabilidade e bom senso como diretrizes para a análise da compensação postulada, razão pela qual a doutrina e a jurisprudência têm se inclinado para a relativização da regra da incompensabilidade de alimentos descrita nos ar gos 373, II e 1.707 do Código Civil, principalmente para o caso de débitos de mesma origem. 3. Apelação do embargado não provida. Apelação do embargante provida para acrescentar na compensação postulada as demais despesas efe vamente realizadas com o menor” (TJDF. 1ª Turma Cível. Apelação Cível n. 2009.01.1.117504-8. Relator: Desembargador Flávio Rostirola. Julgado em 29.03.2012). 123 TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.009.258.054. Relatora: Walda Maria Melo Pierro. Julgado em 02.12.2004. Também o Agravo de Instrumento n. 70.010.499.648: “Ação de modificação de cláusula de acordo. Alimentos. Antecipação de Tutela. Fixada a pensão alimen cia – a qual vem sendo paga pelo alimentante –, visando expressamente a garan r também o custeio de escola par cular aos alimentandos, cujas mensalidades não estão sendo pagas pela representante legal destes, concede--se parcialmente a tutela antecipada para que as mensalidades da escola sejam pagas diretamente pelo alimentante e descontadas do pensionamento. A compensação dos valores já pagos, contudo, não pode ser determinada em antecipação de tutela, no caso. Agravo de instrumento parcialmente provido” (TJ/ RS. Oitava Câmara Cível. Relator: Des. José Ataídes Siqueira Trindade. Julgado em 17.02.2005). 124 “Execução de Alimentos. Ex nção. Pagamento. ite-se excepcionalmente a compensação no débito dos valores pagos pelo alimentante/executado a tulo de mensalidades escolares e curso de inglês, se reverteram em bene cio direto da exequente. Sentença de ex nção da ação de execução confirmada. Apelação desprovida” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.007.108.160. Relator: Des. José Siqueira Trindade. Julgado em 06.11.2003). 125 “Agravo de Instrumento. Execução de Alimentos. Ar go 733 do C. Decreto de prisão civil. Pagamentosin natura. Pedido de compensação. Possibilidade. Ainda que não se ita a alteração unilateral da forma de pagamento dos alimentos originalmente acertados, não se pode deixar de considerar, quando devidamente comprovado, que o alimentante efetuou pagamentos in natura rela vos à escola dos filhos, plano de saúde, moradia e outras despesas básicas e necessárias às suas manutenções e sobrevivência. Em vista disso, impõe-se deferir o pedido de descontos daqueles pagamentos efe vamente demonstrados, para efeito de compensação, sob pena de enriquecimento indevido dos credores. Refeito o cálculo e não quitado o total do débito, isto é, havendo eventuais pagamentos parciais mantém-se o cumprimento da prisão civil. Recurso provido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.017.279.555. Relator: Des. Ricardo Raupp Ruschel. Julgado em 29.11.2006). 126 “Embargos do Devedor. Execução de Alimentos. Pagamento in natura relativamente às despesas escolares. 1. Os valores efe vamente des nados ao pagamento de despesas escolares não cons tuem mera liberalidade, senão pagamento parcial da pensão alimen cia, feito in natura, devendo ser considerado no cálculo da dívida. 2. Não i r a compensação desses valores pagos implicaria enriquecimento sem causa para os credores. Recurso provido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.005.857.347. Relator: Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Julgado em 26.03.2003). 127 “Agravo de instrumento. Família, separação, guarda e alimentos. Alteração da forma de pagamento fixada por esta Corte. Impossibilidade. Posse à agravante de um dos veículos do casal. Possibilidade. Salvo situações

especiais, e assim mesmo em caráter excepcional que diz estritamente com o evitar dupla penalização do alimentante, e enriquecimento ilícito dos alimentandos, a forma do pagamento dos alimentos deverá atender à fixação determinada pela Corte, não devendo ser alterada com ressalvas eventuais de que poderão ser aba dos da execução de alimentos os valores já adimplidos pelo varão com as dívidas de condomínio e escola dos filhos, sob pena de evidente desorganização e desrespeito com o que restou estabelecido judicialmente como obrigação atribuída a cada uma das partes. No tocante à posse de veículo de propriedade do casal, pois ainda não par lhado, deve ser autorizada à agravante, porquanto os veículos da família permaneceram na posse exclusiva do agravado. Agravo provido em parte” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.034.552.992. Relator: Des. José Conrado de Souza Júnior. Julgado em 26.05.2010). 128 Art. 151 do Código Civil espanhol: “(...) Pero podrán compensarse y renunciarse las pensiones alimen cias atrasadas, y transmitirse a titulo oneroso o gratuito el derecho a demandarlas.” 129 Súmula n. 309 do STJ: “O débito alimentar que autoriza prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que vencerem no curso do processo.” 130 “Habeas corpus. Execução de alimentos. Prisão civil. Limitação aos últimos três meses. Ilegalidade inocorrente. A limitação imposta à execução das três úl mas parcelas para a constrição pessoal diz com as úl mas três parcelas anteriores ao ajuizamento da execução e engloba todas as que se vencerem no curso da ação, sob pena de ser es mulada a procras nação e premiada a deslealdade. 2. Sendo regularmente rejeitada a jus fica va de impossibilidade acenada pelo devedor, descabido se mostra o remédio heroico, cuja finalidade é impedir a prisão ilegal. 3. Pagamento parcial não afasta a imposição e o cumprimento da prisão civil. Ordem denegada” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. HC n. 70.004.401.477. Relator: Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Julgado em 29.05.2002). 131 Súmula 379 do STF: “No acordo de desquite não se ite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais.” 132 VELOSO, Zeno. Código Civil comentado. AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). São Paulo: Atlas, 2003. v. XVII, p. 59. 133 C, “Art. 569.O credor tem a faculdade de desis r de toda a execução ou de apenas algumas medidas executivas”. 134 DANTAS, San Tiago. Direito de Família e Sucessões. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 332. 135 RODRÍGUEZ, Nieves Martínez. La obligación legal de alimentos entre parentes. Madrid: La Ley, 2002. p. 170. 136 CASTRO FILHO, José Olympio de. Comentários ao C. Atualizado por COSTA, José Rubens. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. X, p. 147. 137 RT, 731: 279. 138 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 779. 139 Súmula n. 379 do STF: “No acordo de desquite não se ite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais.” 140 “Homologado divórcio consensual em que o varão restou desobrigado de prestar alimentos à mulher, carece esta de ação para posteriormente pleiteá-los. Inaplicabilidade, em casos tais de divórcio, da Súmula n. 379. Os direitos e deveres entre os cônjuges divorciados, decorrentes do anterior casamento, só subs tuem por exceção, como resíduos da relação conjugal que deixou de existir” (TJ/SC. Segunda Câmara Cível. Apelação Cível n. 25.206. Relator: Des. Rubem Córdova. Julgado em 07.10.1986). 141 OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Alimentos. Revisão e exoneração. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 430. 142 “Não se ite a renúncia à pensão, mas é perfeitamente lícita a dispensa. Aquela, a renúncia, é definitiva; esta, a dispensa, é provisória, porque a qualquer tempo poder-se-á reclamar a pensão provada a necessidade. Ora, se se permite a dispensa, que é o mais, nada impede que se fixe a pensão em quan a ínfima ou simbólica, que é o menos, o que vem a dar na mesma coisa” (RJ, 13/147). 143 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 6. ed. São Paulo: RT, 2009. p. 276. 144 OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Alimentos. Revisão e exoneração. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 454. 145 LOUZADA, Ana Maria Gonçalves. Alimentos. Doutrina e jurisprudência. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 72-73. 146 PEREIRA, Sérgio Gischkow. Ação de alimentos. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 40-41.

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Súmula n. 336 do STJ: “A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão do exmarido, comprovada a necessidade econômica superveniente.” “Previdenciário. Pensão por morte. Cônjuge supérs te. Separação de fato. Necessidade de comprovação da dependência econômica. Reexame da prova. Impossibilidade. Incidência da Súmula n. 7 do STJ. Recurso especial improvido. 1. O cônjuge supérs te goza de dependência presumida, contudo, estando separado de fato e não percebendo pensão alimen cia, essa dependência deverá ser comprovada. 2. O Tribunal a quo, ao reconhecer a inexistência de comprovação da dependência, o fez com base na análise dos elementos probatórios carreados aos autos. Incidência, à espécie, da Súmula n. 7 do STJ. 3. Recurso especial a que se nega provimento” (STJ. Sexta Turma. REsp. n. 411.194. Relatora: Min.ª Maria Thereza de Assis Moura. Julgado em 07.05.2007). 148 VELASCO, Ignácio Martinez de. La renuncia a los derechos. Barcelona: Bosch Casa Editorial, 1986. p. 37. 149 CC, “Art. 111. O silêncio importa anuência, quando das circunstâncias ou os usos o autorizam e não for necessária a declaração de vontade expressa”. 150 CAVALCANTI, José Paulo. Da renúncia no Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p. 157-158. 151 CASTRO FILHO, José Olympio de. Ob. cit. p. 148. 152 CC/1916, “Art. 396. De acordo com o prescrito neste Capítulo, podem os parentes exigir uns dos outros os alimentos de que necessitem para subsistir”. 153 LUZ, Valdemar P. da. Comentários ao Código Civil, Direito de Família. Florianópolis: OAB/SC, 2004. v. V, p. 258. 154 CC, “Art. 1.794. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial”. 155 FIUZA, Ricardo. O novo Código Civil e as propostas de aperfeiçoamento. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 275-276. 156 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Código Civil Anotado. Porto Alegre: Síntese, 2004. p. 1.181. 157 “Apelação Cível. Alimentos. Ex-mulher. Anterior dispensa. Tendo em vista que a autora dispensou os alimentos quando da homologação da separação judicial, descabe o pleito alimentar após o pacto. Dissolvido o vínculo conjugal, expira o dever de mútua assistência e a consequente obrigação alimentar. Inaplicabilidade, no caso, do ar go 1.704 do Código Civil de 2002. Precedentes. Apelação cível desprovida” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.019.030.345. Relator: Des. José Siqueira Trindade. Julgado em 28.06.2007). 158 VELOSO, Zeno. Código Civil comentado. São Paulo: Atlas, 2004. p. 60. 159 CAHALI, Francisco José. Renúncia aos alimentos decorrentes do casamento e da união estável. In: Alimentos no Código Civil, aspectos civil, constitucional, processual e penal. CAHALI, Francisco José e PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). São Paulo: Saraiva, 2005. p. 269. 160 Súmula 336 do STJ: A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada necessidade econômica superveniente. 161 Nesse sentido, MADALENO, Rolf. Obrigação, dever de assistência e alimentos transitórios. In: Direito de Família em pauta. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 195-216. 162 RIZZARDO, Arnaldo. Ob. cit. p. 781. 163 “Agravo de Instrumento. Execução de Alimentos. Ar go 733 do C. Decreto de prisão civil. Pagamentosin natura. Pedido de compensação. Possibilidade. Ainda que não se ita a alteração unilateral da forma de pagamento dos alimentos originalmente acertados, não se pode deixar de considerar, quando devidamente comprovado, que o alimentante efetuou pagamentos in natura rela vos à escola dos filhos, plano de saúde, moradia e outras despesas básicas e necessárias as suas manutenções e sobrevivência. Em vista disso, impõe-se deferir o pedido de descontos daqueles pagamentos efe vamente demonstrados, para efeito de compensação, sob pena de enriquecimento indevido dos credores. Refeito o cálculo e não quitado o total do débito, isto é, havendo eventuais pagamentos parciais mantém-se o cumprimento da prisão civil. Recurso provido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.017.279.555. Relator: Des. Ricardo Raupp Ruschel. Julgado em 29.11.2006). 164 Essa deve ser a tendência do STJ pelo REsp. n. 701.902/SP, relatado pela Ministra Nancy Andrighi, na Terceira Turma, e julgado em 15.09.2005, ainda que rela vo a processo iniciado sob a vigência do Código Civil de 1916, com a seguinte ementa: “Direito civil e processual civil. Família. Recurso especial. Separação judicial. Acordo homologado. Cláusula de renúncia a alimentos. Posterior ajuizamento de ação de alimentos por ex-cônjuge.

Carência de ação. Ilegi midade a va. A cláusula de renúncia a alimentos constante em acordo de separação devidamente homologado é válida e eficaz, não permi ndo ao ex-cônjuge que renunciou a pretensão de ser pensionado ou voltar a pleitear o encargo. Deve ser reconhecida a carência da ação, por ilegi midade a va do excônjuge para postular em juízo o que anteriormente renunciara expressamente. Recurso especial conhecido e provido.” 165 COLTRO, Antonio Carlos Mathias.A separação judicial e a renúncia a alimentos. PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Belo Horizonte: Del Rey – IBDFAM. Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família, 2004. p. 70. 166 “Agravo Regimental no Agravo de Instrumento. Ausência de prequestionamento. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF. Alimentos. Separação consensual. Divórcio. Cláusula de dispensa. Postulação posterior. Impossibilidade. Dissídio jurisprudencial. Demonstração analí ca. 1. Às questões federais não enfrentadas pelo Tribunal de origem se aplica o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF. 2. Para a configuração do dissídio jurisprudencial, faz-se necessária a indicação das circunstâncias que iden fiquem as semelhanças entre o aresto recorrido e o paradigma, nos termos do parágrafo único, do art. 541, do C e dos parágrafos do art. 255 do RISTJ. 3. Consoante entendimento pacificado desta Corte, após a homologação do divórcio, não pode o ex-cônjuge pleitear alimentos se deles desis u expressamente por ocasião do acordo de separação consensual. Precedentes da 2ª Seção. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (STJ. Quarta Turma. Agravo Regimental n. 1.044.922-SP. Relator: Ministro Raul Araújo Filho. Julgado em 22.06.2010). 167 RODRÍGUEZ, Nieves Martínez. La obligación legal de alimentos entre parientes. Madrid: La Ley, 2002. p. 180. 168 FADEL, Sergio Sahione. Código de Processo Civil comentado. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 827. 169 ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 2. ed. São Paulo: RT, 1995. p. 314-315. 170 COSTA E SILVA, Antonio Carlos. Tratado do processo de execução. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1986. 2º v., p. 807. 171 CC, “Art. 548. É nula a doação de todos os bens, sem reserva de parte ou renda suficiente para a subsistência do doador”. 172 CF, “ Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...)”. 173 FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 47. 174 CZAJKOWSKI, Rainer. A impenhorabilidade do bem de família. 4. ed. Curitiba: Juruá, 2001. p. 155-156. 175 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. São Paulo: RT, 2002. p. 693. 176 CAHALI, Yussef Said. Ob. e p. cit. 177 CHINELATO, Silmara Juny.Comentários ao Código Civil. AZEVEDO, Antônio Junqueira de (Coord.). São Paulo: Saraiva, 2004. v. 18, p. 465. 178 VELOSO, Zeno. Código Civil comentado. AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). São Paulo: Atlas, 2003. t. XVII, p. 28. 179 CAHALI, Yussef Said. Ob. cit. p. 695. 180 DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre alimentos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 48. 181 “Alimentos. Fixação. Descabe compelir parentes mais distantes em grau a arcar com alimentos quando indemonstrada a impossibilidade do genitor em auxiliar a filha, conforme prevê o artigo 1.696 do Código Civil.” 182 “Direito Civil. Família. Recurso especial. Ação de alimentos ajuizada pelos sobrinhos menores, representados pela mãe, em face das as idosas. Conforme se extrai da descrição dos fatos conferida pelo Tribunal de origem, que não pode ser modificada em sede de recurso especial, o pai sempre enfrentou problemas com alcoolismo, mostrando-se agressivo com a mulher e incapaz de fazer frente às despesas com a família, o que despertou nas as o sen mento de auxiliar no sustento dos sobrinhos. Quanto à mãe, consta apenas que é do lar e, até então, não trabalhava. Se as as paternas, pessoas idosas, sensibilizadas com a situação dos sobrinhos, buscaram alcançar, de alguma forma, condições melhores para sustento da família, mesmo depois da separação do casal, tal ato de caridade, de solidariedade humana, não deve ser transmutado em obrigação decorrente de vínculo familiar, notadamente em se tratando de alimentos decorrentes de parentesco, quando a interpretação majoritária da lei, tem sido no sen do de que os não devem ser compelidos a prestar alimentos aos sobrinhos. A manutenção do entendimento firmado, neste Tribunal, que nega o pedido de alimentos formulado contra os deve, a princípio, permanecer, considerada a cautela que não pode deixar jamais de acompanhar o Juiz em decisões como a dos autos, porquanto os processos circunscritos ao âmbito do Direito de Família batem às portas do Judiciário povoados de singularidades, de ma zes irrepe veis, que absorvem o Julgador de tal forma, a ponto de uma

jurisprudência formada em sen do equivocado ter o condão de afetar de forma indelével um sem número de causas similares com par cularidades diversas, cujos desdobramentos poderão inculcar nas almas envolvidas cicatrizes irremediáveis. Condição peculiar reveste este processo ao tratar de crianças e adolescentes de um lado e, de outro, de pessoas idosas, duas categorias tuteladas pelos respec vos estatutos prote vos – Estatuto da Criança e do Adolescente, e Estatuto do Idoso, ambos concebidos em sintonia com as linhas mestras da Cons tuição Federal. Na hipótese em julgamento, o que se verifica ao longo do relato que envolve as partes, é a voluntariedade das as de prestar alimentos aos sobrinhos, para suprir omissão de quem deveria prestá-los, na acepção de um dever moral, porquanto não previsto em lei. Trata-se, pois, de um ato de caridade, de mera liberalidade, sem direito de ação para sua exigibilidade. O único efeito que daí decorre, em relação aos sobrinhos, é o de que prestados os alimentos, ainda que no cumprimento de uma obrigação natural nascida de laços de solidariedade, não são eles repe veis, isto é, não terão as as qualquer direito de serem ressarcidas das parcelas já pagas. Recurso especial provido”. 183 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro, Direito de Família. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 5, p. 29. 184 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 6. ed. São Paulo: RT. 2010. p. 536. 185 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Famílias. 4. ed. Salvador: Jus Podivm. 2012. p. 820. 186 FERREIRA, Lúcia Maria Teixeira Ferreira. O novo Código Civil. Do Direito de Família. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. Coord. LEITE. Heloísa Maria Daltro. 2002. p. 178. 187 BERALDO, Leonardo de Faria.Alimentos no Código Civil. Aspectos atuais e controver dos com enfoque na jurisprudência. Belo Horizonte: Editora Forum. 2012. p. 256. 188 WELTER, Belmiro Pedro. Alimentos no Código Civil. Porto Alegre: Síntese. 2003. p. 255. 189 “Alimentos em favor da sogra. Prisão civil. Descabimento. Em se tratando de pedido de pensão alimen cia da mãe à filha que não reúne rendimento algum, sendo total dependente do marido, descabe determinar sua prisão civil por inadimplemento, por considerar-se a renda do marido. Tal seria o mesmo que condenar o marido à prestação de pensão alimen cia em favor da sogra. Descabe, portanto, a prisão civil de quem tem jus ficável e involuntário o inadimplemento da obrigação alimentar. Agravo provido” (TJRS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70012029831. Relatora: Desembargadora Maria Berenice Dias. Julgado em 14.09.2005). 190 GRISARD FILHO, Waldyr. Famílias reconstituídas, novas uniões depois da separação. São Paulo: RT, 2007. p. 83. 191 BELLUSCIO. Claudio. Prestación alimentaria. Régimen jurídico. Aspectos legales, jurisprudenciales, doctrinales y práticos. Buenos Aires: Editorial Universidad. 2006. p. 660-661. 192 “Direito de Família. Alimentos. Enteado. Ruptura da relação conjugal. Inexistência da obrigação alimentar. A obrigação de prestar alimentos decorre da relação de parentesco ou de guarda. ‘Não se pode impor os deveres de cuidado, de carinho e de sustento a alguém que, não sendo o pai biológico, também não deseja ser pai socioafetivo’ – REsp. n. 878.441-DF.” (TJSC – Segunda Câmara de Direito Civil – Agravo de Instrumento n. 2007.060599-70 Relator: Desembargador Newton Janke – j. 08.05.2008). “Agravo de Instrumento. Separação judicial. Alimentos. Descabida a fixação de alimentos em prol do enteado enquanto não comprovada a sua necessidade. Há indícios de que o pai biológico já alcance alimentos ao menino. Demonstrada a necessidade da separanda em receber os alimentos, bem como as possibilidades do separando de pagar, é cabível a majoração da obrigação alimentar. Deram parcial provimento” (TJRS – Oitava Câmara Cível – Agravo de Instrumento n. 70029157872 – Relator: Desembargador Rui Portanova – j. 09.07.2009). “Apelação Cível. Ação de alimentos. Pretensão deduzida pelo filho, em face da companheira do seu falecido pai. Descabimento. Inexistente qualquer vínculo de parentesco entre o autor e a ré, sendo ele filho do falecido companheiro da requerida, não há dever de alimentos entre eles. Os laços de afinidade que porventura pudessem exis r entre o autor e a ré, não geram obrigação alimentar. Pretensão não abrangida pelos arts. 1.694 e 1.696 do Código Civil. Desproveram a apelação” (TJRS – Sé ma Câmara Cível – Apelação Cível n. 70032209322 – Relator: Desembargador André Luiz Planella Villarinho – j. 09.06.2010). “Alimentos. Inexistência de relação jurídica capaz de albergar o pleito alimentar. Impossibilidade jurídica do pedido. Ilegi midade iva. Ex nção do feito sem resolução de mérito. 1. É evidente a impossibilidade jurídica do pedido de alimentos formulado pela autora ao seu enteado, mesmo que ele tenha ficado sob a sua guarda até a ngir a maioridade civil, pois inexiste relação jurídica entre eles capaz de ensejar a

obrigação alimentar. 2. O dever de prestar alimentos decorre da relação de parentesco, nos exatos termos dos ar gos 1.694 e 1.696, do Código Civil, razão pela qual o filho do companheiro não tem legi midade para figurar no polo ivo da demanda alimentar. 3. Se a autora necessita de alimentos, deverá pedir para os seus descendentes. 4. Não merece reparo a sentença que ex nguiu o processo, sem julgamento do mérito, com amparo no art. 267, inc. VI, do C. Recurso desprovido” (TJRS – Sé ma Câmara Cível – Apelação Cível n. 70037976123 – Decisão Monocrá ca – Relator Desembargador: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves – j. 28.03.2011). 193 Enunciado 341 do Conselho da Justiça Federal: “Art. 1.696. Para os fins do art. 1.696, a relação socioafetiva pode ser elemento gerador de obrigação alimentar.” 194 Esta decisão foi confirmada no Agravo de Instrumento n. 2012.073740-3, pela Segunda Câmara de Direito Civil do TJSC, em voto do Relator Des. João Ba sta Góes Ulysséa, em aresto datado de 18.02.2013, com a seguinte agem constante da ementa: “Alimentos à enteada. Possibilidade. Vínculo socioafe vo demonstrado. Parentesco por afinidade. Forte dependência financeira observada. Quantum arbitrado compa vel com as necessidades e as possibilidades das partes. Comprovado o vínculo socioafe vo e a forte dependência financeira entre padrasto e a menor, impõe-se a fixação de alimentos em prol do dever contido no art. 1.694 do Código Civil.” 195 HERRERA, Marisa. Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Director LORENZETTI, Ricardo Luis. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2015. t. IV, p.475. 196 “Recurso Especial. Direito Civil. Família. Alimentos. Maioridade. Súmula n. 358/STJ. Necessidade. Prova. Contraditório. 1. O advento da maioridade não ex ngue, de forma automá ca, o direito à percepção de alimentos, os quais am a ter fundamento nas relações de parentesco, em que se exige a prova da necessidade do alimentado, que não foi produzida no caso concreto. 2. Incumbe ao interessado, já maior de idade, nos próprios autos e com amplo contraditório, a comprovação de que não consegue prover a própria subsistência sem os alimentos ou, ainda, que frequenta curso técnico ou universitário. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e nesta parte provido para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem” (STJ. Terceira Turma. REsp. n. 1.587.280/RS. Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. Julgado em 05.05.2016). 197 Súmula 358 STJ: O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos. 198 “Investigação de paternidade. Recusa em submeter ao exame de DNA. Alimentos. Fixação e termo inicial à data da concepção. A recusa em se submeter ao exame de paternidade gera presunção da paternidade. O fato de inexis r pedido expresso de alimentos não impede o magistrado de fixá-los, não sendo extra petita a sentença. O termo inicial da obrigação alimentar deve ser o da data da concepção, quando o genitor nha ciência da gravidez e recusou-se a reconhecer o filho” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.012.915.062. Relatora: Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado 09.11.2005). 199 ALBERTON, Alexandre Marlon da Silva. O direito do nascituro a alimentos. Rio de Janeiro: Aide, 2001. p. 77. 200 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. t. IX, p. 354. 201 PUSSI, William Artur. Personalidade jurídica do nascituro. Curitiba: Juruá, 2005. p. 392. 202 COELHO, Helenira Bachi. Da reparação civil dos alimentos. Da possibilidade de ressarcimento frente à paternidade biológica. In: Ações de Direito de Família. MADALENO, Rolf (Coord.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 33. 203 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. Ob. cit. p. 533. 204 CHINELATO, Silmara Juny.Comentários ao Código Civil. Azevedo, Antônio Junqueira de (Coord.). São Paulo: Saraiva, 2004. v. 18, p. 459. 205 Idem. p. cit. 206 “Agravo de Instrumento. Fixação de alimentos gravídicos. Possibilidade, no caso concreto. Lei n. 11.848/2008. Considerando a existência de indícios da paternidade do demandado, cabível a fixação de alimentos gravídicos. Recurso parcialmente provido” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.028.667.988. Relator: Des. Claudir Fidélis Faccenda. Julgado monocraticamente em 06.03.2009). 207 “Agravo de Instrumento. Ação de alimentos gravídicos. Lei n. 11.848/2008. Ausência de indícios de paternidade. O deferimento de alimentos gravídicos à gestante pressupõe a demonstração de fundados indícios da paternidade atribuída ao demandado, não bastando a mera imputação da paternidade. Exegese do ar go 6º da Lei n.

11.848/2008. Ônus da mulher diante da impossibilidade de se exigir prova nega va por parte do indigitado pai. Ausente comprovação mínima das alegações iniciais, resta inviabilizada, na fase, a concessão dos alimentos reclamados, sem prejuízo de decisão em contrário diante das provas nos autos. Agravo de Instrumento desprovido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.028.646.594. Relator: Des. André Planella Villarinho. Julgado em 14.04.2009). 208 ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil, Derecho de Familia. 2. ed. Buenos Aires: Astrea, 1989. v. 2, p. 358. 209 RIZZARDO, Arnaldo. Parte geral do Código Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 199. 210 RIZZARDO, Arnaldo. Ob. cit. p. 421. 211 Idem. p. 426. 212 MATTIA, Fábio Maria de. Aparência de representação. São Paulo: Editora CD, 1999. p. 1. 213 NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Do poder familiar. In: Direito de Família e o novo Código Civil. DIAS, Maria Berenice e PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 144. 214 C, “Art. 82. Compete ao Ministério Público intervir: I – nas causas em que há interesses de incapazes; II – nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de úl ma vontade; (...)” C de 2015:Art. 178. O Ministério Público será in mado para, no prazo de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da ordem jurídica nas hipóteses previstas em lei ou na Cons tuição Federal e nos processos que envolvam: I – interesse público ou social; II – interesse de incapaz;.... 215 Por todos CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. Ob. cit. p. 778. 216 FARIAS, Cris ano Chaves de. A legi midade do Ministério Público para a ação de alimentos: Uma questão constitucional. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese – IBDFAM, v. 8, p. 40, 2001. 217 Idem. p. 41. 218 PORTO, Sérgio. Doutrina e prática dos alimentos. 1. ed. Rio de Janeiro: AIDE, 1985. p. 75. 219 Ob. cit. p. 780. 220 “A legitimidade processual de o Ministério Público intentar ação de investigação de paternidade tem previsão expressa na Lei n. 8.560/1992, como subs tuto processual, na forma do ar go 6º do C, pois incumbe ao Ministério Público a defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis, reza o ar go 127 da Cons tuição Federal”, e, como explica o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, no voto vencedor que proferiu no acórdão n. 598.293.876, da Sé ma Câmara Cível do TJ/RS, em 25.11.1998, sendo vencida a relatora, a Des.ª Maria Berenice Dias: “(...) a Lei n. 8.560/1992 trata a questão da paternidade sob o prisma registral e, portanto, a legi mação do Ministério Público dá-se na defesa do interesse público, e não do interesse privado do infante. É possível afirmar, pois, que nas ações investigatórias o Ministério Público age em nome próprio na defesa da ordem jurídica, pois é de ordem pública a questão rela va à filiação. A Lei n. 8.560/1992, portanto, não legi ma o órgão ministerial para representar um interesse privado, ainda que se trate do interesse do menor, porquanto a própria Carta Magna veda ao Ministério Público, até mesmo, a representação judicial de órgãos públicos (art. 129, inc. IX) e, mais do que isso, proíbe expressamente o exercício da advocacia.” Assim pronunciou-se o STJ, no REsp. n. 218.493/PR, Quarta Turma,DJU, 12.02.2001, Relator: Min. Aldir arinho Júnior. Julgado em 07.11.2000: “Inves gação de paternidade. Processual civil legi midade a va do Ministério Público. Lei n. 8.560/1992. Tem o Ministério Público legi midade extraordinária para postular a inves gação de paternidade de filhos havidos fora do casamento, nos termos do ar go 2º, §§ 4º e 5º, da Lei n. 8.560/1992, de sorte que desnecessária a prévia in mação da genitora para que procure o serviço de assistência judiciária ofertado pelo Estado. Recurso especial conhecido e provido.” 221 Ob. cit. p. 783. 222 WELTER, Belmiro Pedro. Investigação de paternidade. 1. ed. Porto Alegre: Síntese, 1999. t. I, p. 97. 223 De acordo com SPENGLER, Fabiana Marion. Alimentos, da ação à execução. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 74: “Ainda, os trabalhos desenvolvidos pelas Defensorias Públicas são insuficientes para atender à demanda cada vez mais crescente de li gios, obrigando a constatação de que, não obstante a lei permi r a gratuidade judiciária, muitas vezes as pessoas não buscam a tutela jurisdicional por inexistência de profissionais habilitados que atuem de forma gratuita.” Não fica di cil medir a importância da atuação do Ministério Público naquelas Comarcas onde não foi instalada a Defensoria Pública e sequer existe serviço similar de assistência judiciária, prestada por faculdades de direito ou advogados abnegados. Para esses casos o Ministério Público tem a

obrigação cons tucional de ingressar com a demanda alimentar, porquanto cumpre seu relevante papel de servir como elo de real o do jurisdicionado que, necessitado e desassis do, embora demande por interesse privado, reclama por direito absolutamente indisponível. A jurisprudência tem se mostrado coerente com tal pensar: “Ministério Público. Inclui-se em suas atribuições a de promover ação de alimentos em prol de necessitados onde não houver órgão estatal encarregado de prestar assistência judiciária” (TJ/RS. Quinta Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 589.031.715. Relator: Des. Sérgio Pilla da Silva. Julgado em 24.10.1989). 224 DECOMAIN, Pedro Roberto.Declaração e inves gação de paternidade, o papel do Ministério Público. Florianópolis: Obra Jurídica, 1996. p. 54. 225 PORTO, Sérgio Gilberto. Ob. cit. p. 76-77. 226 FARIAS, Cristiano Chaves de. Ob. cit. p. 41. O autor transcreve inúmeros julgados configurativos da legitimidade processual a va do Ministério Público, como v.g.: “O curador de família e sucessões, função exercida pelo Promotor de Justiça, tem competência para propor ação de alimentos em nome do incapaz” (TJ/SP. Ac. un. Terceira Câmara Cível.RT, 570:101. Ou ainda julgado catarinense e assim ementado: “A função do Ministério Público na ação de alimentos não se exaure no simples custos legis. Diante da impotência natural do incapaz e dos direitos objetivamente indisponíveis deste, legitimado, como substituto processual, está o órgão ministerial a pleitear, em nome próprio, direito daquele na forma do ar go 6º da lei processual civil, independentemente de se tratar de menor totalmente desassis do e de exis r ou não na comarca o serviço de assistência judiciária gratuita; incogitável seria anular-se o processo...” (TJ/SC. Apelação Cível n. 47.221. Comarca de Sombrio. Relator: Des. Alcides Aguiar. DJ/SC, n. 9.313, 05.09.1995, p. 12). 227 Idem. p. 43. 228 Segundo transcrição de FARIAS, Cris ano Chaves de, nota 6 de rodapé. p. 43,: “Não é apenas nos casos de abandono, perda ou suspensão do pátrio poder que a lei atribui ao Ministério Público promover em juízo a defesa dos interesses difusos, cole vos ou mesmo individuais de crianças e adolescentes. A sua competência é ampla, pois a proteção do Estatuto se estende a todos os casos de ameaça ou violação aos direitos do menor, e para lutar por eles após o Ministério Público, dando-lhe as atribuições elencadas no artigo 201”. 229 Idem. p. 50. 230 ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor e WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Barcelona: Bosch Casa Editorial, Parte General, 1953. t. I, p. 354-355. 231 RODRIGUES, Rafael Garcia. A pessoa e o ser humano no novo Código Civil. In: A parte geral do novo Código Civil, estudos na perspec va civil-cons tucional. TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 18. 232 Idem. p. 19. 233 VENTOSO, Alfonso. La representación y disposición de los bienes de los hijos. Madrid: Editorial Colex, 1989. p. 79. 234 VENTOSO, Alfonso. Ob. cit. p. 133. 235 MALDONADO, Maria Tereza. Casamento, término e reconstrução. Petrópolis: Vozes, 1986. p. 166. 236 Vide O calvário da execução de alimentos. MADALENO, Rolf.Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese – IBDFAM, v. 1, p. 32-43, abri.-maio-jun. 1999. 237 TJ/RS, Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 598.323.335: “Pensão alimen cia. Maioridade dos alimentandos. Descabe o seu pagamento diretamente aos beneficiários da pensão alimen cia, ainda que tenham completado a maioridade. Servindo a verba para atender às despesas com moradia, alimentação, higiene, entre outras, deve ser istrada por quem detém a guarda dos filhos, tendo-os em sua companhia, por ser o responsável para prover-lhes a subsistência. Agravo improvido.” Nem deve ser aceita qualquer proposta de compensação indiscriminada de pagamentos efetuados diretamente aos filhos, como demonstra CAHALI, Yussef Said no seu livro Dos alimentos. São Paulo: RT, 1993. p. 97: “O genitor não pode pretender abater da dívida o valor correspondente a pagamentos efetuados diretamente aos menores, se determinado que o cumprimento da obrigação alimentícia seria feito através da mãe, que tem os filhos sob a sua guarda.” 238 Entrementes, revertendo sua posição precedente, a mesma Sétima Câmara Cível do TJ/RS na Apelação Cível n. 70.012.266.888, sendo Relator o Des. Luiz Felipe Brasil Santos, decidiu em 31.08.2005 que: “Apelação. Execução de Alimentos. Desistência. Ante a desistência da execução pelos reais credores (filhos agora maiores e capazes), conforme lhes faculta o ar go 569 do C, não há como dar-lhes seguimento, visto que, embora irrenunciáveis os

alimentos, autoriza a lei o não exercício do direito (CC, art. 1.707). O fato de a genitora dos apelados, que não é parte no processo, entender que lhe é devido valor por conta de eventuais despesas feitas para manutenção dos filhos, quando se encontravam sob sua guarda, não a legi ma para con nuar postulando tais alimentos em nome deles. A impropriedade do prosseguimento dessa execução é palmar, pois, i ndo-se que viesse a ocorrer o pagamento, é evidente que o montante seria des nado aos alimentandos (e não à mãe deles!), os quais, maiores e capazes, poderiam fazer o que quisessem com o numerário, inclusive devolvê-lo ao genitor! Nada impediria, aliás, que eles dessem quitação desse valor, o que, em última análise, é o que reiteradamente fizeram ao longo do feito, o que, por si só, impõe a extinção da execução. Se a genitora entende ser credora de alguma verba, que trate de, em nome próprio, ajuizar demanda contra ele. Esse crédito, entretanto, não desfruta de natureza alimentar, mas sim, meramente indenizatória. Proveram unânime.” E repe u este mesmo entendimento no Agravo de Instrumento n. 70.013.382.783, em que foi Relator o Des. José S. Trindade, julgado em 22.12.2005, com esta ementa: “Agravo de Instrumento. Execução de Alimentos. Desistência. Maioridade. A exequente, ao completar a maioridade, pode desis r da execução do débito alimentar, inclusive daquele referente ao período em que era ainda menor. Ar go 1.707 do Código Civil e ar go 589 do C. Precedente jurisprudencial. Preliminares rejeitadas. Agravo de instrumento desprovido.” 239 “Execução de Alimentos. Legi midade. Tratando-se de débito alimentar referente a período em que os alimentandos eram menores e estavam sob a guarda da genitora, dispõe esta de legi midade para prosseguir na execução mesmo que os filhos venham a a ngir a maioridade. Apelo desprovido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.006.074.967. Relatora Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 25.06.2003). E ainda: “Execução de Alimentos. Maioridade. A maioridade do alimentando não afeta a legi midade da genitora para prosseguir com a demanda de cobrança que diz com créditos vencidos enquanto assis a o credor. Agravo desprovido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.007.431.539. Relatora: Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 18.02.2004). 240 “Apelação cível. Embargos à execução. Execução de alimentos. Maioridade dos alimentados. Legi midade da genitora. A preliminar de ilegi midade da genitora para prosseguir com a execução em razão da maioridade dos filhos deve ser superada, porque o débito alimentar pleiteado refere-se ao período de inadimplemento do alimentante, no qual a mãe, sozinha, provia o sustento deles, merecendo, pois, ser ressarcida. Negaram provimento. Unânime” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.012.510.707. Relatora: Walda Maria Melo Pierro. Julgado em 26.01.2006). 241 Lei n. 8.069/1990, “Art. 18. É dever de todos velarem pela dignidade da criança e do adolescente, pon-do-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor”. 242 Foi como decidiu o TJ/DF na Apelação Cível n. 1998.01.1.033914-9, Terceira Turma. Relator: Des. Nívio Gonçalves. DJU, 15.09.1999: “Alimentos em atraso. Mãe de menor impúbere. Legi midade para reclamar alimentos. Outorga de procuração por instrumento par cular. Legalidade (CC/1916, art. 1.289). Transação homologatória. Título execu vo. Recurso improvido. I. Encontrando-se o menor sob a guarda materna, legi ma-se a genitora para a execução de alimentos em nome daquele e por ele. II. É jurídico a mãe, representando o filho, outorgar procuração por instrumento par cular (CC/1916, art. 1.289) para execução de alimentos. O mandato não é outorgado pelo filho, mas por sua representante, que tem condições legais para tanto, e até mesmo se dispensa procuração se a genitora desfruta de habilitação profissional para postular em juízo (advogada). III. Com a transação homologatória, solve-se o li gio originário, e a simples vontade das partes exclui a solução jurisdicional. IV. O cálculo deve sempre obedecer à peculiaridade da sentença de alimento. V. A sentença homologatória de alimento corporifica tulo execu vo (C, art. 584, inc. III), capaz, por conseguinte, de autorizar cada espécie de execução que comporte a obrigação ajustada. Não cabe jus ficar a impossibilidade de pagamento, em regra (C, art. 741, incs. I a VII). Compete ao devedor provar que a quan a não é devida. Conhecido. Negou-se provimento. Unânime.” 243 “Apelação cível. Execução de alimentos. Maioridade do alimentando no curso da ação. Legi midade da representante legal. A genitora do alimentando/credor tem legi midade para cobrar a dívida de alimentos rela vamente às pensões vencidas durante a menoridade do filho. Apelação parcialmente provida” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.025.228.743. Relator: Des. José Siqueira Trindade. Julgado em 30.10.2008). 244 HIRIGOYEN, Marie-.Mujeres maltratadas. Los mecanismos de la violencia en la pareja Buenos Aires:

Paidos, 2006, p. 44. CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 4. ed. p. 571. 246 GIORGIS, José Carlos Teixeira. A paternidade fragmentada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 95. 247 BOSSERT, Gustavo A. Régimen de los alimentos. Buenos Aires: Astrea, 1993. p. 13. 248 ARAÚJO, Fabio Caldas de. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, Coord. ALVIM, Angélica Arruda; ASSIS, Araken de; ALVIM, Eduardo Arruda e LEITE, George Salomão. 2016, p. 678. 249 “Apelação Cível. Prestação de contas. Alimentos. Tratando-se de verba alimentar, des nada para filho, sua guardiã possui, tão só, o poder de istração de tal verba, que pertence ao alimentando. Desta forma, somente este poderia, eventualmente, requerer a prestação de contas de quem a istra, e não o alimentante, carecendo este, pois, de legi midade para tanto. Proveram parcialmente. Unânime” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.018.606.368. Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado 11.04.2007). 250 “Agravo de Instrumento. Ação revisional de alimentos cumulada com ação de prestação de contas. Descabimento. Deve ser ex nta a ação de prestação de contas (cumulada com a revisional de alimentos) que o alimentante move contra o alimentando, com base no ar go 267, inciso VI, do C, pela ilegi midade daquele, e pela impossibilidade jurídica do pedido. Não se perquire de declaração de crédito ou débito entre eles, ante a irrepe bilidade dos alimentos. Precedentes do Tribunal. Agravo de instrumento parcialmente provido” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.017.308.271. Relator: Des. José Ataídes Siqueira Trindade. Julgado em 21.12.2006). 251 “Prestação de contas. Obrigação alimentar. A genitora, que detém a guarda do filho, não tem o dever de prestar contas acerca da des nação da verba alimentar que recebe em seu nome, sendo carecedora de interesse de agir a parte que busca provimento jurisdicional nesse sen do. Negado provimento” (TJ/ RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.018.200.444.Relatora: Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado 28.03.2007). 252 “Direito Civil. Família. Alimentos des nados à genitora e filha. Prestação de contas. Ilegi midade a va ad causam. Indeferimento da inicial. Insurgência. Fiscalização. Direito prote vo do menor. Legi midade a va do marido alimentante. Provimento parcial. Sentença reformada em parte. Porque a má istração de numerário des nado à manutenção e educação do filho alimentando pode acarretar severas sanções legais ao mau (CC, arts. 1.637 e 1.638, inc. IV), a Lei do Divórcio assegura ao alimentante a fiscalização da respectiva verba alimentar. Não tem o marido alimentante legi midade a va ad causam para o ajuizamento de prestação de contas no tocante à verba alimentar da ex-mulher” (TJ/SC. Apelação Cível n. 06.024243-1. Relator: Des. Monteiro Rocha. Julgado em 28.09.2006). 253 “Recurso Especial. Direito de Família. Ação de prestação de contas. Alimentos. Ausência de interesse de agir do alimentante em deflagrar, em face da genitora do alimentado. Demanda nos moldes do art. 914 e seguintes do C. Insurgência do autor. A ação de prestação de contas, consubstanciada nos ar gos 914 a 919 do C, segue procedimento especial de jurisdição contenciosa, e volta-se a compelir aquele que istra patrimônio alheio ou comum a demonstrar em Juízo, e de forma documentalmente jus ficada, a des nação/exploração desses bens e direitos. Visa, sobretudo, a evidenciação do resultado da istração, à qual deve se dar por meio mercan l, escriturando-se contabilmente os lançamentos a tulo de receita e despesa, aplicações, frutos e rendimentos, tudo a fim de permi r a cer ficação sobre a existência de saldo em favor de quaisquer das partes ou mesmo, a ausência de direito de crédito ou débito entre os li gantes, fixando-se exatamente a dimensão econômica do relacionamento jurídico existente entre as partes. 2. Ausência de interesse processual daquele que presta alimentos a compelir o detentor processual daquele que presta alimentos a compelir o detentor da guarda do menor a prestar contas nos moldes dos aludidos ar gos legais, porquanto o exercício do direito de fiscalização conferido a quaisquer dos genitores em relação aos alimentos prestados ao filho menor, vai muito além da mera averiguação aritmé ca do que foi ou deixou de ser inves do em prol do alimentando. Toca mais intensamente na qualidade daquilo que lhe é proporcionado, a fim de assegurar sua saúde, segurança e educação da forma mais compa vel possível com a condição social experimentada por sua família (CC, art. 1.694,caput). Ademais, o reconhecimento da má u lização das quan as pelo genitor detentor da guarda não culminará em qualquer vantagem ao autor da ação, ante o caráter de irrepe bilidade dos alimentos, e, ainda, em face de a obrigação alimentar, e seus respec vos valores, restarem definidos por provimento jurisdicional que somente pode ser revisto através dos meios processuais des nados a essa finalidade. 3. Recurso especial conhecido e desprovido” 245

(STJ. Quarta Turma. REsp. n. 970.147-SP. Relator: Ministro Marco Buzzi. Julgado em 04.09.2012). CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. p. 573. 255 BELLUSCIO, Cláudio. Prestación alimentaria. Buenos Aires: Editorial Universidad, 2006 p. 67. 256 “Apelação Cível. Ação de ‘prestação de contas’. Des nação de verba alimentar. Demanda ajuizada pelo alimentante e pelos alimentados que estão sob a guarda da genitora. Exegese do art. 1.589 do Código Civil. Indeferimento da pe ção inicial. Decisão equivocada. Direito de fiscalização da manutenção e educação dos filhos decorrentes do poder familiar. Necessidade de processamento do feito. Recurso provido. I- O genitor obrigado ao pagamento de alimentos possui legi midade para o ajuizamento de “ação de prestação de contas” (fiscalização) contra a pessoa que detém a guarda de seus filhos e quem, por conseguinte, istra a des nação da verba alimentar recebida pela prole. Não se pode deixar olvidar que o alimentante encontra-se inves do no direito de fiscalizar a manutenção e educação dos filhos em decorrência do poder familiar. Entendimento diverso é manifestamente incons tucional por violar direito de o à jurisdição, na exata medida em que o alimentante haveria de ficar impossibilitado de fiscalizar a pessoa responsável pela istração da verba alimentar no que concerne ao seu adequado des no. Nessa linha, afigura-se inconteste o direito do pai que presta alimentos aos filhos de acompanhar e fiscalizar a correta u lização dos alimentos prestados, donde exsurge o seu direito de pedir prestação de contas daquele que istra os alimentos da prole. II- Igualmente legi mados para a propositura da demanda são os próprios alimentandos, destinatários da verba, motivo pelo qual deve ser itido o processamento do feito, com todos os desdobramentos legais. III- A ‘ação de prestação de contas’ em exame funda-se em direitos a nentes ao pátrio poder, nos termos do disposto no art. 1.589 do Código Civil, e não em qualquer espécie de direito obrigacional. Ademais, não se pode olvidar que o nomen iuris da ação conferido pelo autor na peça inaugural nenhum efeito, direto ou reflexo, apresenta para o deslinde da causa, na exata medida em que os contornos da lide configuram-se através do pedido e da causa de pedir. Nada obstante, é de boa técnica jurídica que a demanda ajuizada esteja corretamente nominada. No caso, trata-se de ‘ação de fiscalização de despesas alimen cias’. IV- Por conseguinte, dadas as peculiaridades do caso, não se pode pretender que as ‘contas’ (comprovação das despesas de manutenção do alimentando) sejam prestadas nos moldes do art. 914 e seguintes da Lei Instrumental, fazendo-se mister transcender os estritos limites do procedimento especial, adequando a tutela jurisdicional às pretensões do autor garan das pelo direito material, tal como preconiza o princípio da elas cidade processual. Em outras palavras, adéqua-se a ação processual à ação de direito material, com o escopo de sa sfazer a pretensão ar culada pelo jurisdicionado nos planos jurídico e fatual. V- Tratando-se de processo de conhecimento de puro acertamento, afigura-se de bom alvitre que se imprima ao feito o rito ordinário, porquanto considerado procedimento modelo. Diferentemente, se preferir o autor, poderá fazer uso da tão somente primeira fase do procedimento especial previsto para a ‘ação de prestação de contas’, no que couber. VI- Significa dizer que o direito material chancelado no art. 1.589 do CC (assim como todo e qualquer direito) haverá de encontrar ressonância instrumental, notadamente nesta fase evolu va da ciência processual, em que se preconiza o processo civil de resultados e a imprescindível adaptabilidade do procedimento à realização efetiva do direito (princípio da flexibilidade do processo). Aliás, o processo não é o fim em si mesmo, servindo de mero instrumento à realização do direito material violado ou ameaçado” (TJSC. Apelação Cível n. 2007.010023-9. Primeira Câmara de Direito Civil. Relator: Desembargador Joel Dias Figueira Júnior. Julgado em 13.11.2007). 257 “Ação ordinária de fiscalização da aplicação de pensão alimentícia c/c pedido de preceito cominatório. Extinção do processo, em primeiro grau, por ausência de interesse processual. Insurgência. Demanda ajuizada pelo alimentante contra o da verba alimentar. Interesse de agir evidenciado. Inteligência do art. 1.589 do CC e art. 5º, XXXV, da CF/1988. Recurso provido. Sentença anulada. Prosseguimento do feito.” 258 AZPIRI, Jorge O. Derecho de Familia. Buenos Aires: Hammurabi, 2000. p. 486. 259 Pelo Projeto de Lei n. 6.960/2002, o artigo 1.701 ficaria com a seguinte redação: “Art. 1.701. A pessoa obrigada a suprir alimentos poderá pensionar o alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem prejuízo do dever de prestar o necessário à sua educação, sendo a obrigação oriunda do vínculo de parentesco.” É que pela redação ainda vigente no Código Civil de 2002, direito aos alimentos des nados à educação do alimentando cessariam com o advento da maioridade, implementada com os 18 anos de idade. Aprovada a alteração do ar go 1.701 do Código Civil, com a supressão da parte final do disposi vo “quando menor”, restaria corrigida a falha do legislador que quebrou a pacífica tradição jurisprudencial, de os alimentos também compreenderem a educação e a formação dos 254

filhos, mesmo depois de cessada a menoridade. MARMITT, Arnaldo. Pensão alimentícia. 1. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1993. p. 55-56. 261 Nessa direção o seguinte acórdão: “Apelação Cível. Ação de exoneração de alimentos proposta pelo genitor. Filho que, após a ngir a maioridade civil, manifestou interesse em dar con nuidade aos estudos. Obrigação alimentar voluntariamente assumida pelo prestador, através de acordo extrajudicial homologado por sentença. Definição do valor, data do início do término do encargo. Ressalva de que o abandono da instrução, pelo beneficiário, resultaria na imediata cessação do auxílio material. Alimentando que, já no segundo semestre le vo procede a rematrícula em apenas uma única matéria, indo de encontro à grade curricular que elencava quatro disciplinas obrigatórias. Circunstância que, além de evidenciar o desinteresse do recorrente pela obtenção da qualificação profissional, demonstra o mero intuito de obter vantagem pecuniária. Manifesta afronta à essência do compromisso jurídico. Ausência de elementos capazes de indicar que o afastamento do dever alimentar possa resultar em prejuízo ao apelante, que conta já 22 (vinte e dois) anos de idade, estuda em ins tuição de ensino superior gratuito, e não comprovou a existência de despesas extraordinárias. Substrato probatório, ademais, que não revela qualquer indício de incapacidade do apelante para o labor. Exoneração man da. Reclamo conhecido e desprovido” ( TJSC. Apelação Cível n. 2011.075264-6. Quarta Câmara de Direito Civil. Relator: Desembargador Luiz Fernando Boller. Julgado em 09.08.2012). 262 CAHALI, Francisco José. Dos alimentos. In:Direito de Família e o novo Código Civil. DIAS, Maria Berenice e PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 196. 263 OLIVEIRA, José Francisco Basílio de.Alimentos. Revisão e exoneração. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 244. 264 “Apelação Cível. Ação de exoneração de pensão alimen cia. Implemento da maioridade civil. Não há falar em exoneração da obrigação do alimentante em relação ao alimentando, ora apelante, tão só pelo fato de que este é maior de idade. À desobrigação do recorrente deve concorrer prova da desnecessidade do alimentando, o que não se verifica no caso vertente. Ademais, com o implemento da maioridade, a persistência do pensionamento alimentar entre pais e filhos tem por lastro a relação de parentesco e o dever de solidariedade familiar, forte nos ar gos 1.694 e 1.695, ambos do Código Civil. Apelações providas (Decisão monocrá ca)” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.008.403.446. Relator: Des. José Ataídes Siqueira Trindade. Julgado em 16.04.2004). 265 “Exoneração automática da pensão. Inissibilidade. Com a maioridade extingue-se o poder familiar, mas não cessa, desde logo, o dever de prestar alimentos, fundado a par r de então no parentesco. É vedada a exoneração automá ca do alimentante, sem possibilitar ao alimentando a oportunidade de manifestar-se e comprovar, se for o caso, a impossibilidade de prover à própria subsistência. Precedentes do STJ. Recurso especial não conhecido” (STJ. Quarta Turma. REsp. n. 739.004/DF. Relator: Min. Barros Monteiro. Julgado em 15.09.2005). “Direito civil e processual civil. Recurso especial. Execução de alimentos. Maioridade. Exoneração automá ca. Impossibilidade. Com o advento da maioridade é vedada a exoneração automá ca da obrigação de prestar alimentos fundada no dever de sustento, a qual terá con nuidade com fundamento no dever de parentesco, se comprovada a necessidade pelo filho. Precedentes. Na execução de sentença que condenou o pai a prestar alimentos ao filho, permanece incólume o tulo execu vo judicial ainda que a ngida a maioridade porque comprovado no curso do processo que perdura a necessidade do alimentando. Recurso especial não conhecido” (STJ. Terceira Turma. REsp. n. 510.247/SP. Relatora: Min.ª Nancy Andrighi. Julgado em 19.05.2005). 266 O acórdão do Des. Ênio Santarelli Zuliani, julgado em 05.11.2001, pela Terceira Câmara de Direito Privado do TJ/SP, publicado na Revista Brasileira de Direito de Família, Síntese – IBDFAM: Porto Alegre, 2003, v. 16, p. 102, com a seguinte ementa: “Quando a filha des natária de alimentos pretende prorrogar o dever de assistência para manter-se, ainda maior, na universidade, está o Juiz autorizado a examinar o seu curriculum escolar para, verificando o elevado número de faltas às aulas e o desempenho sofrível em 80% das matérias do curso de Direito, do período noturno, considerar presente o abuso do direito de pleitear alimentos do pai. Provimento para determinar a exoneração.” Também da relatoria do Des. Ênio Santarelli Zuliani e publicado naRT, 772/216, foi decidido que: “A jurisprudência que es ca o dever alimentar para além da maioridade do filho que cursa escola superior ou profissionalizante estrutura-se na mais nobre das causas familiares, a solidariedade do sen do de vida (CF, art. 1º, inc. III). A magnitude da obrigação não se coaduna com abusos, como o que pra ca estudante do curso noturno de direito que, com mensalidades garan das pela pensão de avó materna, com alimentação e vestuário 260

fornecidos pela genitora, exige do pai, sem demonstrar disposição para o labor, uma verba que emprego de meio período poderia proporcionar.” 267 No mesmo diapasão a Apelação Cível n. 70.002.092.187. Relator: Ícaro Carvalho de Bem Osório. Segunda Câmara Especial Cível do TJ/RS, julgada em 06.09.2001: “Exoneração de alimentos. Pautada a ação apenas no advento da maioridade civil, e não na impossibilidade do alimentante ou na ausência de necessidade do alimentando, não merece prosperar, mormente quando ainda estudante, devendo se estender, por entendimento pretoriano, até os vinte e quatro anos de idade, se ainda estudante for. Sentença de procedência reformada. Apelação provida.” Ainda a Apelação Cível n.70.002.553.584, da Sé ma Câmara Cível do TJ/RS. Relator: Des. José Carlos Teixeira Giorgis: “Alimentos. Exoneração. Termo final. Maioridade. Jovem universitário. A obrigação alimentar não comporta prazo determinado, pois não há como prever o fim da necessidade. O advento da maioridade civil não ex ngue automa camente o dever de prestar alimentos, embora cessado o pátrio poder. Havendo possibilidade de o alimentante con nuar pensionando o filho até a conclusão do curso superior, é coerente manter o pensionamento. Apelo improvido.” 268 Respeita ao artigo 1.694 do Código Civil de 2002. 269 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 663. 270 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 6. ed. São Paulo: RT, 2009, p. 453. 271 Idem. Ob. cit. p. 454–455. 272 “Família. União estável. Dissolução. Bens. Dívidas. Divisão. Alimentos. Filho maior. 1. A obrigação alimentar do pai em relação aos filhos cessa com o advento da maioridade, mas não automa camente. Cessando a obrigação alimentar compulsória, subsiste o dever de assistência fundado no parentesco consanguíneo. 2. ‘O cancelamento de pensão alimen cia de filho que a ngiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos’ (Súmula n. 358/STJ). 3. Visto que, com o advento da maioridade, o dever de prestar alimentos não se ex ngue de forma automá ca, deve-se dar ao alimentando oportunidade de comprovar a impossibilidade de provar a própria subsistência ou a necessidade da pensão por frequentar curso técnico ou universitário” ( STJ. Terceira Turma. REsp. n. 1.292.537/MG. Relator Ministro João Otávio de Noronha. Julgado em 03.03.2016). 273 “Apelação Cível. Exoneração de alimentos. Filha maior, com vinte e cinco anos, que sob a alegação de estudar no turno da manhã não exerce a vidade labora va de qualquer natureza, embora não sofra qualquer po de limitação sica ou mental. Pretensão de estender o auxílio paterno até o término da faculdade sem e na prova produzida. Fixação de prazo razoável como es mulo para que a apelante busque integrar-se no mercado de trabalho. Apelo parcialmente provido para estender a obrigação até dezembro de 2005. Apelo provido em parte, por maioria” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.009.242.751. Relatora: Walda Maria Melo Pierrô. Julgado em 12.08.2004). Na Apelação Cível n. 2004.034220-9 da Quarta Câmara de Direito Civil do TJ/SC, sendo Relator o Des. Monteiro Rocha, em julgamento datado de 05.06.2008, foi ordenada a devolução dos alimentos de ex--mulher que não comunicou sua nova sociedade afetiva. 274 Súmula n. 358 do STJ: “O cancelamento de pensão alimen cia de filho que a ngiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos”. 275 “Agravo de instrumento. Alimentos. Redução. Inocorrência. Pagamento indevido. Atrasados. Compensação. Caso concreto. Possibilidade. Alimentos indevidamente pagos à genitora, porque rela vos ao filho que se encontrava na companhia do pai. Afigura-se plenamente adequada ao detalhe da medida judicial determina va da compensação, no levantamento rela vo aos atrasados. Improvimento” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Agravo de instrumento n. 597.243.617. Relator: Des. Breno Moreira Mussi. Julgado em 05.03.1998). Consta no corpo do voto do relator que: “Quanto à compensação, embora reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência que os valores a nentes à pensão alimen cia são incompensáveis e irrepe veis – porque res tuí-los seria privar o alimentando dos recursos indispensáveis à própria mantença –, casos excepcionais existem a permi r tal providência. E este é o dos autos, uma vez que permi r que a mãe dos menores ficasse com valores que lhe foram pagos para a manutenção de filho, que nunca esteve em sua companhia, seria compactuar com o enriquecimento sem causa, o que repugna ao direito” (Acórdão inserto na obra Nova realidade do Direito de Família. COUTO, Sérgio (Coord.). Rio de Janeiro: COAD, 1999. t. 2, p. 402-403). 276 “Embargos infringentes. Execução de acordo homologado em dissolução de sociedade de fato. Embargante que

se obriga a construir uma casa para a embargada. Partes que reatam logo após e separam-se decorridos seis anos. Homologação de novo acordo. Embargada que busca o adimplemento da obrigação convencionada na primeira audiência conciliatória. Impossibilidade. Mudança da situação fá ca do casal. Comportamento contraditório. Remissão tácita da obrigação. Título execu vo que deixou de ser exigível. Recurso provido” (TJSC. Embargos Infringentes n. 2014.034724-8. Grupo de Câmaras de Direito Civil. Relator. Desembargador Domingos Paludo. Julgado em 08.10.2014). 277 FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 791. 278 CAHALI, Yussef Said. Ob. cit. p. 658. 279 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 1. ed. Rio de Janeiro: AIDE, 1994. v. II, p. 75. 280 CAHALI, Yussef Said. Ob. cit. p. 659. 281 Zeno Veloso propunha a seguinte redação para o ar go 1.694 do Código Civil de 2002: “Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compa vel com a sua condição social, inclusive, tratando-se de parentes, para atender às necessidades de sua educação.” E jus ficava: “Não há sen do que na verba alimen cia, entre cônjuges ou companheiros, seja incluída a necessidade de educação. É claro, esta previsão se des na aos parentes. Estaria implícito no ar go 1.694. A emenda, para evitar dúvidas e questões num tema sempre polêmico, quer deixar expressa a ressalva.” 282 CAHALI, Francisco José. Dos alimentos. In:Direito de Família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey – IBDFAM. p. 183. 283 Para maior compreensão da expressão calvário dos alimentos, vide ar go in tulado O calvário da execução de alimentos. MADALENO, Rolf. In: Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese – IBDFAM, v. 1, p. 3243, abr.-maio-jun. 1999. 284 Espaço Vital. Relação dos devedores de alimentos. Disponível em: http://www.espacovital.com.br/noticia_imprimir.php?id=25692. o em 19.10.2011. 285 PREVALIL, Sandra. Medidas frente al incumplimento alimentario. In: Alimentos a los hijos y derechos humanos GROSMAN, Cecilia P. (Coord.). Buenos Aires: Editorial Universidad, 2004. p. 336-337. 286 “Agravo de Instrumento. Execução de alimentos. Agravante requereu a expedição de ofícios ao SPC e ao SERASA para inscrição do alimentante em seus cadastros. issibilidade, ante o Convênio entre a Cor-regedoria-Geral de Jus ça e a Serasa. Por conseguinte, não obstante a execução de alimentos ter procedimento próprio, o requerido pela menor é também um meio coerci vo i do. Agravo provido” (TJSP. Agravo de Instrumento n. 990100886657. 4ª Câmara de Direito Privado. Relator: Desembargador Natan Zelinschi. Julgado em 12.08.2010). “Execução de alimentos. Inserção do nome do devedor nos cadastros de proteção ao crédito concreto. Decisão recorrida que indeferiu a pretensão. Inconformismo da exequente. Acolhimento. Circunstâncias do caso autorizam a medida. Se o procedimento especial autoriza medida extrema de prisão do devedor, mais jus ficada a possibilidade de meio excepcional menos gravoso ao devedor na busca pela sa sfação do crédito, em razão da própria natureza e da urgência da pretensão perseguida. Decisão reformada. Recurso provido” (TJSP. Agravo de Instrumento n. 990.10.187568-3. Nona Câmara de Direito Privado. Relator: Desembargadora Viviani Nicolau. Julgado em 01.02.2011). 287 Lei n. 6.515/1977, “Art. 21. Para assegurar o pagamento da pensão alimen cia, o juiz poderá determinar a cons tuição de garan a real ou fidejussória. § 1º Se o cônjuge credor preferir, o juiz poderá determinar que a pensão consista no usufruto de determinados bens do cônjuge devedor. § 2º Aplica-se, também, o disposto no parágrafo anterior, se o cônjuge credor justificar a possibilidade do não recebimento regular da pensão”. 288 Art. 533. Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, caberá ao executado, a requerimento do exequente, cons tuir capital cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão. § 1º Este capital, representado por imóveis, tulo da dívida pública ou aplicações financeiras em banco oficial, será inalienável e impenhorável enquanto durar a obrigação do devedor, além de cons tuir-se em patrimônio de afetação. § 2º O juiz poderá subs tuir a cons tuição do capital pela inclusão do exequente em folha de pagamento de pessoa jurídica de notória capacidade econômica, ou, a requerimento do executado, por fiança bancária ou garan a real, em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz. § 3º Se sobrevier modificação nas condições econômicas, poderá a parte requerer, conforme as circunstâncias, redução ou aumento da prestação. § 4ºA

prestação alimen cia poderá ser fixada tomando por base o salário mínimo. § 5º Finda a obrigação de prestar alimentos, o juiz mandará liberar o capital, cessar o desconto em folha ou cancelar as garantias prestadas”. 289 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentença civil: Liquidação e cumprimento. 3. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 442. 290 “Constituição de capital. Artigo 602 do Código de Processo Civil. Obrigação de fazer. 1. A constituição de capital prevista no ar go 602 do Código de Processo Civil tem natureza de obrigação de fazer, comportando a imposição da multa para seu cumprimento. 2. Recurso especial conhecido e provido” (STJ. Terceira Turma. REsp. n. 631.756/RJ. Relator: Min. Carlos Alberto Menezes Direito. Julgado em 06.09.2005,DJ, 21.11.2005, p. 228). A respeito da multa (astreintes) na pensão alimen cia do Direito de Família, vide MADALENO, Rolf. A execução de alimentos pela via da dignidade humana. In: Direito de Família em pauta. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 162167. 291 Acerca da fixação dos alimentos em salários mínimos, a conclusão n. 38 do Centro de Estudos do Tribunal de Jus ça do Estado do Rio Grande do Sul, deliberou que “Os alimentos podem ser fixados em salários mínimos” e assim jus ficou sua conclusão: “Não é vedada a fixação dos alimentos em salários mínimos porque a proibição constante na Cons tuição Federal visa impedir vinculações salariais com a finalidade de propiciar àquele piso, ao longo do tempo, um ganho real, que seria inviável de outro modo. Entretanto, tal inconveniente não ocorre com relação aos alimentos, face à natureza e finalidade próprias dessa verba, que se des na a assegurar a subsistência do alimentado e que, por isso mesmo, convém que permaneça atrelada ao salário mínimo, quando o alimentante não desfruta de ganho salarial certo.” O § 4º do ar go 533 do C de 2015 prevê textualmente a possibilidade de a pensão alimentícia ser fixada em salário mínimo. 292 Adverte OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. A nova execução, comentários à Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005. Rio de Janeiro: Forense, p. 225, “ter sido assentado pela Corte Especial do STJ (RSTJ, 158/17), por expressiva maioria, que os honorários advoca cios não integram o capital a ser cons tuído para assegurar o pagamento das parcelas vincendas da pensão”. 293 SILVA, Jaqueline Mielke e XAVIER, José Tadeu Neves.Curso de Processo Civil. Processo de execução e cumprimento das sentenças. MILMAN, Fábio (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2008. v II, p. 248-249. 294 “Civil. Constituição de capital. O mundo moderno é incompatível com a estabilidade que justificava a dispensa da cons tuição do capital por parte de grandes empresas; até estas, mesmo as mais sólidas, já não cons tuem garan a de que terão condições de ar as condenações judiciais em futuro próximo, circunstância que tem sido reiteradamente proclamada nos recentes julgados do Superior Tribunal de Jus ça. Agravo regimental provido em parte” (STJ. Terceira Turma. Ag Reg nos EDcl no Ag 598.709/ DF. Relator: Min. Ari Pargendler. Julgado em 06.10.2005. DJ, 21.11.2005, p. 226). 295 ASSIS, Araken de. Cumprimento da sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 289-290. 296 ASSIS, Araken de. Manual da execução. 18. ed. São Paulo: RT, 2016. p. 1.316. 297 Agravos de Instrumento n. 70003232931 e 70003239514: “Cautelar inominada. Bloqueio de valores indenizatórios. Alegação de não conhecimento do recurso, por ausência de cer dão de in mação da decisão rejeitada. A falta da cer dão de in mação da decisão agravada não impede o conhecimento da inconformidade, quando pelas demais peças dos autos pode-se averiguar a tempes vidade recursal. Não conhecimento, por falta de auten cação das peças que instruem o recurso. Conforme jurisprudência cimentada, a circunstância de documentos encontraremse representados por reprografia não auten cada não lhe re ram a credibilidade, quando a parte contrária, como no caso, não traz elementos para infirmar-lhes o conteúdo. Incompetência do juiz de plantão. O juízo de plantão é competente para a apreciação do pedido, quando há no cias de que a não apreciação urgente do pedido importa em perecimento do direito postulado. Regularidade na representação processual de menor púbere. O menor púbere pode outorgar procuração ad judicia por instrumento par cular, assis do por sua representante legal, somente sendo exigido o instrumento público quando para a realização de negócios. Ofensa à coisa julgada. Não há ofensa à coisa julgada quando o pedido não guarda relação com a ação em que foram estabelecidos os alimentos. Inovação da causa de pedir em sede recursal. O fato dos alimentantes mencionarem disposi vo legal que assegura o pagamento da pensão alimen cia através de garan a real ou fidejussória (art. 21 da Lei n. 6.515/1977) não significa inovação da causa de pedir em grau recursal, quando o pedido é igual ao da cautelar inominada, visando ao bloqueio de verba recebida. Mérito. Presentes os requisitos dopericulum in mora e do fumus boni iuris, deve ser man da a decisão agravada. Conheceram ambos os recursos, desprovendo o agravo de

instrumento n. 70003232931, com recomendações, e provendo o agravo de instrumento n. 70003239514. Unânime”. “Recurso Especial. Ação de execução de débito alimentar. Penhora de numerário constante no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) em nome do trabalhador/alimentante. Competência das Turmas da Segunda Seção. Verificação. Hipóteses de levantamento do FGTS. Rol legal exemplifica vo. Precedentes. Subsistência do alimentando. Levantamento do FGTS. Possibilidade. Precedentes. Recurso especial provido. I. A questão jurídica consistente na issão ou não de penhora de numerário constante do FGTS para quitação de débito, no caso, alimentar, por decorrer da relação jurídica originária afeta à competência desta c. Turma (obrigação alimentar), deve, de igual forma ser conhecida e julgada por qualquer dos órgãos fracionários da Segunda Seção desta a. Corte; II. Da análise das hipóteses previstas no ar go 20 da Lei n. 8.036/1990, é possível aferir seu caráter exemplifica vo, na medida em que não se afigura razoável compreender que o rol legal abarque todas as situações fá cas, com a mesma razão de ser, qual seja, a proteção do trabalhador e de seus dependentes em determinadas e urgentes circunstâncias da vida que demandem maior apoio financeiro; III. Irretorquível o entendimento de que a prestação dos alimentos, por envolver a própria subsistência dos dependentes do trabalhador, deve ser necessariamente atendida, ainda que, para tanto, proceda-se ao levantamento do FGTS do trabalhador. IV. Recurso Especial provido” (STJ. Terceira Turma. REsp. n. 1.083.061/RS. Relator: Min. Massami Uyeda. Julgado em 02.03.2010). 299 LASARTE, Carlos. Derecho de Familia. 11. ed. Madrid: Marcial Pons. 2012. p. 354. 300 C, Artigo 461, “§ 4º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou da sentença, impor multa diária ao réu, independentemente do pedido do autor, se for suficiente ou compa vel com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito”. 301 AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do artigo 461 do C e outras. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 85. 302 AMARAL, Guilherme Rizzo. Cumprimento e execução da sentença sob a ótica do formalismo-valorati-vo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 146. 303 GAMA, Guilherme Nogueira da. A família no Direito Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 167. 304 “Agravo de Instrumento. Execução de alimentos. Decisão monocrá ca. Regime fechado. Autorização para trabalhar. issibilidade. A prisão civil decorrente de dívida alimentar deve ser cumprida em casas de albergados, podendo o devedor sair para exercer sua a vidade laboral durante a semana, desde que devidamente comprovado ao Juízo a quo, devendo permanecer no albergue durante o final de semana, mostrando-se recomendável sua localização próxima ao domicílio. Circular n. 21/93 da Corregedoria-Geral da Jus ça. Agravo de Instrumento parcialmente provido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.033.954.355.Relator: Des. André Luiz Planella Villarinho. Julgado em 17.12.2009). 305 DIAZ-SANTOS, Maria Del Rosario Diego. Los delitos contra La família. Madrid: Montecorvo, 1973. p. 325. 306 COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. São Paulo: RT, 2003. p. 288-289. 307 PREVALIL, Sandra. Medidas frente al incumplimento alimentario. In: Alimentos a los hijos y derechos humanos GROSMAN, Cecilia P. (Coord.). Buenos Aires: Editorial Universidad, 2004. p. 361. 308 MADALENO, Rolf. Alimentos e sua restituição judicial. In: Direito de Família, aspectos polêmicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 51. 309 BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1994. v. 2, p. 1.168. 310 RODRÍGUEZ, Nieves Martínez. La obligación legal de alimentos entre parientes. Madrid: La Ley, 2002. p. 353. 311 “Ação de alimentos proposta pelos pais idosos em face dos filhos. Chamamento da outra filha para integrar a lide. Definição da natureza solidária da obrigação de prestar alimentos à luz do Estatuto do Idoso. A doutrina é uníssona, sob o prisma do Código Civil, em afirmar que o dever de prestar alimentos recíprocos entre pais e filhos não tem natureza solidária, porque é conjunto. A Lei n. 10.741/2003 atribuiu natureza solidária à obrigação de prestar alimentos quando os credores forem idosos, que por força da sua natureza especial prevalece sobre as disposições específicas do Código Civil. O Estatuto do Idoso, cumprindo polí ca pública (ar go 3º), assegura celeridade no processo, impedindo intervenção de outros eventuais devedores de alimentos. A solidariedade da obrigação alimentar devida ao idoso lhe garante a opção entre os prestadores (art. 12). Recurso especial não conhecido” (STJ. Terceira Turma. REsp. n. 775.565/SP. Relatora: Min.ª Nancy Andrighi. Julgado em 13.06.2006). 312 FANZOLATO, Eduardo Ignacio. Derecho de Familia. Córdoba: Advocatus, 2007. t. I, p. 243. 298

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EC n. 66/2010, “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. 314 ALÉSSIO, Patrícia Kettermann Nunes. O direito social à alimentação. In: Revista da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul, ano I, n. 1, maio-jun.-ago. 2010, p. 120-121. Apud COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 315 RODRÍGUEZ, Nieves Martínez. La obligación legal de alimentos entre parientes. Madrid: La Ley, 2002. p. 82. 316 CC, “Art. 1.698. Se o parente em primeiro lugar não es ver em condições de ar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respec vos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide”. 317 FAMÁ, María Victoria. Obligación alimentaria de los abuelos. In:Alimentos a los hijos y Derechos Humanos. GROSMAN, Cecília P. (Coord.). Buenos Aires: Editorial Universidad, 2004. p. 283. 318 GODOY, Mario Henrique Holanda. Doutrina e prática do litisconsórcio. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 70. 319 Idem. p. cit. 320 Assim decidiu o TJ/RS no Agravo de Instrumento n. 597.190.198, da Sé ma Câmara Cível, sendo Relator o Des. Eliseu Gomes Torres. Julgado em 11.02.1998: “Alimentos. Avós Paternos. Obrigação Suple va. Exclusão. A ação de alimentos deve ser dirigida primeiramente contra o pai, para, na impossibilidade dele, serem chamados os avós. Somente após comprovada impossibilidade do pai em prover os alimentos do filho postulante, estaria legi mado a intentar a ação contra os avós. Agravo parcialmente provido.” “Alimentos. Caráter excepcional da obrigação avoenga. 1. A obrigação alimentária dos avós é excepcional e reclama a ausência absoluta de condições dos genitores para atender às necessidades básicas do alimentando e, também, a possibilidade dos avós de contribuírem, sem desfalque do necessário ao próprio sustento deles. 2. Descabe o pedido de exoneração do encargo quando não evidenciada a impossibilidade de con nuar prestando os alimentos, nem a falta de necessidade dos netos de receberem a pensão, permanecendo inalterada a condição econômica dos genitores. Recurso desprovido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.011.241.924.Relator: Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Julgado em 01.06.2005). 321 NOVELLINO, Norberto José. Los alimentos y su cobro judicial. Rosario: Nova Tesis Editorial Jurídica, 2004. p. 136. 322 COSTA, Maria Aracy Menezes da. Os limites da obrigação alimentar dos avós. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p.164. 323 Ibidem. p. cit. 324 LOUZADA, Ana Maria Gonçalves. Alimentos. Doutrina e jurisprudência. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 55. 325 OLIVEIRA, Euclides de. Alimentos: Transmissão da obrigação aos herdeiros. In:Afeto, é ca, família e o novo Código Civil. PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Belo Horizonte: Del Rey – IBDFAM. Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família, 2004. p. 144. 326 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 6. ed., São Paulo: RT, 2007 p. 79. 327 “Civil e processual. Ação de alimentos. Concubinato. Pensão ainda não instituída pela Justiça ao tempo do óbito. Impossibilidade de prosseguimento contra o espólio. Lei n. 6.515/1977, art. 23. Exegese. I. A hipótese prevista no ar go 23 da Lei n. 6.515/1977, sobre a transmissão aos herdeiros da obrigação de prestar alimentos supõe que esse ônus já houvesse sido ins tuído em desfavor do alimentante falecido, hipótese diversa da presente nos autos, em que quando do óbito ainda não houvera decisão judicial estabelecendo os provisionais. II. Precedentes do STJ. III. Recurso especial não conhecido” (STJ. Quarta Turma. REsp. n. 509.801/SP. Relator: Min. Aldir arinho Junior. Julgado em 21.10.2010). 328 OLIVEIRA, Euclides de. Alimentos: Transmissão da obrigação aos herdeiros. In: Alimentos no Código Civil, aspectos civil, cons tucional, processual e penal. CAHALI, Francisco José e PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). São Paulo: Saraiva, 2005. p. 292. 329 Ob. cit. p. 186. 330 PEREIRA, Sérgio Gischkow. Ação de alimentos. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 21. 331 “Alimentos. Responsabilidade do espólio. Transmissibilidade da obrigação. Configurados os pressupostos necessidade-possibilidade da obrigação alimentar, agora tornada inques onável (CC, art. 1.700). E não se diga que

a transmissão se restringe apenas às parcelas eventualmente vencidas, deixando de abranger as vincendas. É que, em primeiro lugar, esse disposi vo legal refere-se à ‘obrigação’ e não a ‘dívidas’, o que, por si só, deve bastar. Há mais, porém. É que interpretá-lo como abrangendo apenas eventuais parcelas inadimplidas até o ensejo da morte do devedor de alimentos é tornar a regra inteiramente vazia, pelo simples fato de que o ar go 1.997 do Código Civil já torna o espólio responsável pelo pagamento das dívidas do falecido, não havendo, portanto, necessidade de que a mesma disposição constasse em local diverso. Por isso, e não podendo entender-se que a lei contém palavras inúteis, é evidente que o ar go 1.700 determina a transmissão da obrigação, abrangendo parcelas que se vençam inclusive após o óbito do devedor, como no caso. Limite da obrigação. É certo que o apelante, como filho que é do autor da herança, é também seu herdeiro, em igualdade de condições com os demais descendentes. Logo, mais cedo ou mais tarde lhe serão atribuídos bens na par lha que se realizará no inventário recém-iniciado. Nesse contexto, os alimentos subsis rão apenas enquanto não se consumar a par lha, pois, a par r desse momento, desaparecerá, sem dúvida, a necessidade do alimentando. Proveram. Unânime” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 700.07.905.524. Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado 19.02.2004). 332 PEREIRA, Sérgio Gischkow. Ob. cit. p. 28. 333 Acórdão relatado pelo Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 22.12.2004. 334 PL n. 6.960/2002, “Art. 1.700. A obrigação de prestar alimentos decorrente do casamento e da união estável transmite-se aos herdeiros do devedor, nos limites das forças da herança, desde que o credor da pensão alimentícia não seja herdeiro do falecido”. 335 SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Os alimentos no novo Código Civil. In: Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese – IBDFAM, v. 4, n. 16, p. 19, jan.-mar. 2003. 336 OLIVEIRA, Euclides de. Alimentos: Transmissão da obrigação. In:Alimentos no Código Civil, aspectos civil, cons tucional, processual e penal. CAHALI, Francisco José e PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). São Paulo: Saraiva, 2005. p. 292. 337 CAHALI, Yussef Said. Ob. cit. p. 81. 338 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 1. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1994. v. II, p. 716. 339 MADALENO, Rolf. Direito de Família, Cons tuição e constatação. In:Novas perspec vas no Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 34. 340 REINA, Víctor. Culpabilidad conyugal y separación, divorcio o nulidad. Barcelona: Ariel, 1984. p. 56-57. 341 REINA, Víctor. Ob. cit. p. 115. 342 GIRARD, María Bacigalupo de. El divorcio sin expresión de causa. In: La família en el nuevo derecho. CARLUCCI, Aída Kemelmajer de e HERRERA, Marisa (Coord.). Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2009. t. I, p. 422-423. 343 “Processual civil e civil. Direito de família. Art. 535 do C. Violação não configurada. Alimentos transitórios devidos entre ex-companheiros. 1. Não se viabiliza o recurso especial pela indicada violação do ar go 535 do Código de Processo Civil. Isso porque, embora rejeitados os embargos de declaração, a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, que emi u pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sen do contrário à pretensão do recorrente. 2. Entre ex-cônjuges ou ex-companheiros, desfeitos os laços afe vos e familiares, a obrigação de pagar alimentos é excepcional, de modo que, quando devidos, ostentam, ordinariamente, caráter assistencial e transitório, persis ndo apenas pelo prazo necessário e suficiente ao soerguimento do alimentado, com sua reinserção no mercado de trabalho ou, de outra forma, com seu autossustento e autonomia financeira. 3. As exceções a esse entendimento se verificam, por exemplo, nas hipóteses em que o ex-parceiro alimentado não dispõe de reais condições de reinserção no mercado de trabalho e, de resto, de readquirir sua autonomia financeira. É o caso de vínculo conjugal desfeito quando um dos cônjuges ou companheiros encontra-se em idade já avançada e, na prá ca, não empregável, ou com problemas graves de saúde, situações não presentes nos autos. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Privado desta Corte. 4. Os alimentos transitórios – que não se confundem com os alimentos provisórios – têm por obje vo estabelecer um marco final para que o alimentando não permaneça em eterno estado de dependência do ex-cônjuge ou excompanheiro, isso quando lhe é possível assumir sua própria vida de modo autônomo. 5. Recurso especial provido em parte. Fixação de alimentos transitórios em quatro salários mínimos por dois anos a contar da publicação deste acórdão, ficando afastada a multa aplicada com base no art. 538 do C” (STJ. Quarta Turma. REsp. 1.454.263/CE. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Julgado em 16.04.2015).

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“Civil e processual civil. Alimentos. Exoneração. Inexistência de alteração no binômio necessidade/possibilidade. 1. Os alimentos devidos entre ex-cônjuges serão fixados com termo certo, a depender das circunstâncias fáticas próprias da hipótese sob discussão, assegurando-se, ao alimentado, tempo hábil para sua inserção, recolocação ou progressão no mercado de trabalho, que lhe possibilite manter pelas próprias forças, status social similar ao período do relacionamento. 2. Serão, no entanto, perenes, nas excepcionais circunstâncias de incapacidade laboral permanente, ou ainda, quando se constatar, a impossibilidade prá ca de inserção no mercado de trabalho. 3. Em qualquer uma das hipóteses, sujeitam--se os alimentos à cláusula rebus sic stan bus, podendo os valores ser alterados quando houver variação no binômio necessidade/possibilidade. 4. Se os alimentos devidos a ex-cônjuge não forem fixados por termo certo, o pedido de desoneração total, ou parcial, poderá dispensar a existência de variação no binômio necessidade/possibilidade, quando demonstrado o pagamento de pensão por lapso temporal suficiente para que o alimentado revertesse a condição desfavorável que de nha, no momento da fixação desses alimentos. 5. Recurso especial provido” (STJ. Terceira Turma. REsp. n. 1.188.399/PB. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Julgado em 21.06.2011). 345 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p. 92. 346 Idem. p. 93. 347 PEREIRA, Sérgio Gischkow. Ação de alimentos. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 47. 348 PEREIRA, Sérgio Gischkow.Direito de Família, aspectos do casamento, sua eficácia, separação, divórcio, parentesco, filiação, regime de bens, alimentos, bem de família, união estável, tutela e curatela. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 203. 349 “Agravo de instrumento. Alimentos provisórios. Fundamento. União estável. Ausência de prova robusta. Medida excepcional. I – Para a concessão de alimentos, fundada na existência de união estável, deve a interessada comprovar a convivência pública, con nua e duradoura, com o intuito de formar família, ônus do qual ainda não se desincumbiu de plano. II – O dever de prestar alimentos entre ex-companhei-ro deve ser do como medida excepcional e exige a comprovação da necessidade de quem os postula, no caso, a consubstanciada pela dependência da alimentanda e sua incapacidade para o trabalho, não verificada ainda na hipótese. III – Negou-se provimento ao recurso.” 350 “Agravo de instrumento. Ação de dissolução de união estável. Verba alimentar provisória para ex-com-panheira. Inexistência de prova da necessidade. Revogação. Cabimento. Na espécie, inexiste prova suficiente a indicar a existência de necessidade por parte da agravada, requisito indispensável ao estabelecimento de uma obrigação alimentar (art. 1.694 do CC), sendo pessoa jovem, saudável, e com formação profissional, não comprovando a alegada dependência, tampouco eventual auxílio material recebido pelo ex-companheiro desde a ruptura, ocorrida há um ano, do que se presume tenha condições de prover o próprio sustento. Revogação da obrigação alimentar. Agravo de instrumento provido.” 351 “Apelação Cível. 1. Separação judicial cumulada com pedido de pensão alimentícia. Não são devidos alimentos à mulher qualificada e que não apresenta impedimento sico ou mental que lhe vede o ingresso no mercado de trabalho. Indemonstrada a necessidade acerca do pagamento da verba alimentar em favor da mulher, fica o varão desobrigado do encargo estabelecido. 2. Reiterado pedido de assistência judiciária gratuita. Improcede o pedido de Assistência Judiciária Gratuita. Primeiramente, pelo fato de já ter sido analisado e indeferido; em segundo, porque o contexto abrangendo renda e patrimônio demonstra que o recorrente possui condições econômicas de arcar com as despesas do processo. 3. Honorários advoca cios. Merecem ser alterados e redimensionados em razão da solução dada, desobrigando o apelante do pagamento de alimentos à apelada. Deram parcial provimento, por maioria” (TJ/ RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.009.194010. Relatora: Walda Maria Melo Pierrô. Julgado em 23.02.2005). Agravo de Instrumento. Ação de separação. Fixação de alimentos provisórios. Embora não se desconheça a possibilidade de fixação de alimentos provisórios na ação de separação, no caso em epígrafe, trata-se de mulher jovem, de 32 anos, e que sempre trabalhou, qualificando-se nos autos como auxiliar istra va. Destarte, não comprovada a necessidade, nem mesmo demonstrada a possibilidade do agravante, deve ser reformada a decisão que fixou pensão alimen cia. Recurso provido” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.013.397.948. Relator: Des. Claudir Fidelis Faccenda. Julgado em 19.04.2006). 352 “Conversão de separação em divórcio. Alimentos devidos a ex-cônjuge. É de ser mantida a pensão alimentícia à mulher que conta cinquenta e dois anos de idade, não tem formação profissional e, durante os vinte e três anos de

casamento, dedicou-se apenas às tarefas domés cas e cuidados com o marido e quatro filhos. Apelo provido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.014.961.965. Relatora: Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 12.07.2006). “Agravo de Instrumento. Separação judicial. Concessão de AJG. Alimentos provisórios. Revogação de decisão liminar que arbitrou pensão alimen cia para filha maior de idade. Medidas liminares para pedidos de informações bancárias e fiscais. 1. Ao longo de quase trinta anos de casados a mulher se dedicou ao cuidado da família e não obteve independência econômica. 2. Em que pese a existência de significa vo patrimônio por ela arrolado na inicial é adequado que, por ora, seja isentada do pagamento das despesas do processo, mantendo-se a decisão que indeferiu a prestação das custas para o final. 3. Reconhecida a necessidade que tem a mulher de receber alimentos e não obstante a ausência de informação precisa acerca do total dos ganhos do varão, que é Auditor Fiscal e detém quotas sociais em empresa familiar que atua no ramo imobiliário, melhor proverá, por ora, as despesas da autora a fixação dos alimentos em quan a equivalente a 25% dos vencimentos líquidos como funcionário público, além do recebimento de valor correspondente a cinco salários mínimos. 4. Não pode a filha, que já era maior de idade ao tempo da propositura da ação, integrar lide que se limita à separação judicial dos genitores com acertamento das sequelas de natureza pessoal e patrimonial que advêm do fim da sociedade conjugal. Carece a genitora de legi midade para deduzir pedidos de alimentos em nome da filha, pois a obrigação alimentar não decorre mais do poder familiar. 5. Mostra-se conveniente a expedição de o cios às en dades bancárias e à Receita Federal para melhor conhecimento da situação econômica do demandado e da empresa citada. 6. A pretensão para bloqueio de depósitos bancários deve ficar restrita às contas em nome do separando, sob pena de prejuízo às a vidades da pessoa jurídica. Proveram em parte os recursos. À unanimidade” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.012.143.459. Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 19.10.2005). 353 “Civil e processual civil. Alimentos provisórios. Cognição sumária. União homoafe va. Possibilidade da pretensão sob a ó ca familiar. Ausência dos requisitos para a concessão. 1. Em recente decisão (05.05.2011), o e. Supremo Tribunal Federal, quando da análise em conjunto da Ação Direta de Incons tucionalidade (ADI) nº 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 132, aplicando eficáciaerga omnes e efeito vinculante, reconheceu, por unanimidade, em julgamento histórico, a união estável entre casais do mesmo sexo como en dade familiar. 2. Dessa forma, nessa modalidade de relação, se afigura legí ma a postulação de obter a prestação alimen cia, nos termos do ar go 1.694 do Código Civil. 3. Todavia, cumpre considerar que a fixação dos alimentos assenta-se em dois pontos: nas necessidades do alimentado e nas possibilidades do alimentante, dentro da ó ca do princípio da razoabilidade. 4. Não se verificando, destarte, a presença de tais requisitos, máxime pelo postulante exercer a vidade remunerada e ser rela vamente jovem para o mercado de trabalho, forçoso manter a decisão de origem que indeferiu o pedido de antecipação de tutela, consistente na imediata prestação de alimentos. 5. Agravo de instrumento não provido” (TJDF. Rec 2011.00.2.002057-3, Ac. 529.788, 1ª T. Cív., Rel. Des. Flavio Rostirola, p. 29.08.2011). 354 MEDINA, Graciela. Uniones de hecho homosexuales. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni. 2011. p. 239. 355 BELLUSCIO, Claudio. Prestación alimentaria. Buenos Aires: Editorial Universidad, 2006. p. 161. 356 RODRÍGUEZ, Nieves Martínez. La obligación legal de alimentos entre parientes. Madrid: La Ley, 2002. p. 429-430. 357 GHERSI, Carlos Alberto. Alimentos. Cuantificación econômica. 2. ed. Buenos Aires: Astrea, 2005. p. 83. 358 “Execução de alimentos. Pagamento in natura. Despesa com saúde e educação. Liquidez, certeza e exigibilidade do tulo execu vo. 1. Os valores pagos rela vamente ao atendimento à saúde e educação não cons tuem mera liberalidade, senão pagamento parcial da pensão alimen cia feito in natura, mo vo pelo qual deverão ser aba dos no cálculo da dívida. 2. As despesas rela vamente ao clube, que são a vidades de lazer, cons tuem mera liberalidade. 3. Não i r a compensação desses valores efe vamente pagos para o atendimento das necessidades essenciais dos filhos implicaria enriquecimento sem causa para os credores. Recurso provido em parte” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70068496371. Relator: Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Julgado em 18.05.2016). 359 ZULIANI, Ênio Santarelli. Alimentos para filhos maiores. In:Família Notadez. Direito de Família e Sucessões. COUTO, Sérgio; MADALENO, Rolf e MILHORANZA, Mariângela Guerreiro (Coord.). Sapucaia do Sul: Notadez, 2007. p. 147.

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RODRÍGUEZ, Nieves Martínez. La obligación legal de alimentos entre parientes. Madrid: La Ley, 2002. p. 453. GIORGIS, José Carlos Teixeira. Direito de Família contemporâneo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p.

177.

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ZULIANI, Ênio Santarelli. Alimentos para filhos maiores. In:Família Notadez. Direito de Família e Sucessões. COUTO, Sérgio; MADALENO, Rolf e MILHORANZA, Mariângela Guerreiro (Coord.). Sapucaia do Sul: Notadez, 2007. p. 148-149. 363 GHERSI, Carlos Alberto. Alimentos, Cuantificación econômica. 2. ed. Buenos Aires: Astrea, 2005. p. 88. 364 RODRÍGUEZ, Nieves Martínez. Idem. Ob. cit. p. 438. 365 Idem. Ob. cit. p. 167. 366 GHERSI, Carlos Alberto. Alimentos, Cuantificación econômica. 2. ed. Buenos Aires: Astrea, 2005. p. 86-87. 367 BOSSERT, Gustavo A. Régimen jurídico de los alimentos. Buenos Aires: Astrea, 1993. p. 204. 368 Neste sentido a 38ª conclusão do Centro de Estudos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “Os alimentos podem ser fixados em salários mínimos.” Com a seguinte jus fica va: “Não é vedada a fixação dos alimentos em salários mínimos porque a proibição constante na Cons tuição Federal visa impedir vinculações salariais com a finalidade de propiciar àquele piso, ao longo do tempo, um ganho real, que seria inviável de outro modo. Entretanto, tal inconveniente não ocorre com relação aos alimentos, face à natureza e finalidade próprias dessa verba, que se des na a assegurar a subsistência do alimentado e que, por isso mesmo, convém que permaneça atrelada ao salário mínimo, quando o alimentante não desfruta de ganho salarial certo”. 369 TJRS. Apelação Cível n. 70015627979. Sé ma Câmara Cível. Julgado em 02.08.2006. “Agravos de Instrumento. Alimentos Provisórios. 1. O pedido de alimentos provisórios funda-se no dever de mútua assistência entre os cônjuges, previsto no art. 1.566, III, do C, e sua fixação depende de prova inequívoca da sua necessidade e das possibilidades da parte adversa. 2. Considerando o elevadíssimo padrão de vida que o alimentante proporciona à família, bem como a necessidade da esposa ao recebimento de pensão, visto que desde que começou a se relacionar com o varão não mais exerceu a vidade laboral remunerada, adequada a fixação da pensão em valor equivalente a R$24.000,00, com correção monetária pelo IGP-M, valor inferior a 30% dos rendimentos do alimentando no ano de 2004. 3. O salário mínimo não pode mais se prestar para indexar os alimentos, sob pena de, em curto prazo, desestabilizar o equilíbrio do binômio alimentar, o que inexoravelmente dará origem a uma ação revisional. Por essa razão, a verba alimentar deve ser es pulada em valor certo, determinando-se sua correção monetária anual, a par r da data da decisão que os define (não de seu trânsito em julgado), conforme comando do art. 1.710 do Código Civil. E, dentre os indexadores, o IGP-M é o que se mostra mais adequado, tanto que é regularmente u lizado para correção de cálculos judiciais. Proveram em parte o agravo de instrumento n. 70042432005 e negaram provimento ao agravo de instrumento n. 70042401075, Unânime” (TJRS. Agravo de Instrumento n. 70042401075. Oitava Câmara Cível. Relator: Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 14.07.2011). 370 GHERSI, Carlos Alberto. Alimentos. Cuantificación econômica. 2. ed. Buenos Aires: Astrea, 2005. p. 105-118. 371 “Apelação. Revisional de alimentos. Acordo. Ausência de conhecimento sobre as possibilidades do alimentante. Possibilidade de revisão. Valor. Majoração. Considerando a indisponibilidade do direito aos alimentos e o interesse prevalente de menor absolutamente incapaz, convém amenizar a exigência de alteração em algum dos elementos do trinômio alimentar, para revisar obrigação alimen cia fixada em acordo celebrado sem que o alimentante vesse conhecimento da realidade econômica do alimentante. No caso, o percentual alimentar previsto no acordo destoa em muito daquele que a Corte considera adequado para casos como o presente. Ademais, o alimentante paga alimentos para doutros dois filhos, em valor muito superior ao aqui em revisão, em clara violação ao princípio da isonomia. Daí a necessidade de revisar os alimentos. Deram parcial provimento” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.015.430.358. Relator: Des. Rui Portanova. Julgado em 10.08.2006). 372 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 4. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 735. 373 “Agravo interno. Alimentos. Base de incidência. Pacificada a jurisprudência no sen do de que os alimentos incidem sobre o terço de férias e décimo terceiro salário em razão de integrarem, para todos os efeitos, o conceito de salário, salvo se excluído por cláusula expressa no momento da fixação alimentar” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo Interno n. 70.019.058.288. Relatora: Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 25.04.2007). “Apelação Cível. Ação de alimentos. Base de incidência. 1. Descabe a incidência da pensão alimen cia sobre o 1/3 de férias, por ter

a função de proporcionar ao assalariado o gozo das mesmas. No entanto, cabe a incidência sobre o décimo terceiro salário. 2. Mostrando-se adequado o percentual alimentar determinado na sentença, merece este ser man do, uma vez que fixado em obediência ao binômio necessidade/possibilidade. Recurso parcialmente provido, por maioria” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.019.310.036. Relator: Des. José Siqueira Trindade. julgada em 28.06.2007). 374 “Alimentos. Não incidência sobre o décimo terceiro salário, férias e verbas rescisórias. Exclusão. Orientação da Câmara. A pensão alimen cia não incide sobre o décimo terceiro salário, férias e verbas rescisórias, visto que tais parcelas são bonificações ao desempenho do trabalhador na sua profissão. Recurso não provido” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.018.372.995. Relator: Des. Claudir Fidelis Faccenda. Julgado em 29.03.2007). 375 “Família. Alimentos. Incidência da pensão alimentícia sobre a gratificação natalina (décimo terceiro salário) e o adicional de férias (1/3). Impossibilidade. Direito de natureza personalíssima e indenizatória do alimentante. Orientação da Câmara. Apelação desprovida” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.018.997.742. Relator: Des. Luiz Ari Azambuja Ramos. Julgado em 03.05.2007). 376 “Direito de Família. Alimentos. Décimo terceiro salário. Terço cons tucional de férias. Incidência. Julgamento sob a técnica do ar go 543-C do C. 1. Consolidação da jurisprudência desta Corte no sen do da incidência da pensão alimen cia sobre o décimo terceiro salário e o terço cons tucional de férias, também conhecidos, respec vamente, por gra ficação natalina e gra ficação de férias. 2. Julgamento do especial como representa vo da controvérsia, na forma do ar go 543-C do C e da Resolução n. 08/2008 do STJ – Procedimento de Julgamento de Recursos Repe vos. 3. Recurso especial provido” (STJ. Segunda Turma. REsp. n. 1.106.654/RJ. Relator: Min. Paulo Furtado. Julgado em 25.11.2009). 377 “Agravo Regimental. Os alimentos incidem sobre o salário do divorciando, excluídos somente os descontos obrigatórios – IR e INSS –, incidindo, assim, sobre a previdência privada. Contudo, não incidem os alimentos sobre o décimo terceiro salário, se assim não foi es pulado expressamente na decisão que fixou. Precedente. Agravo regimental parcialmente provido” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Agravo Regimental, n. 70.018.773.309. Relator: Des. José Siqueira Trindade. Julgado em 29.03.2007). 378 “Apelações Cíveis. Divórcio direto li gioso. 1) Pensão alimen cia em favor da divorcianda. Ainda que a divorcianda seja formada em Jornalismo e Direito, deve ser pensionada pelo ex-marido se durante os quase trinta anos que perdurou o casamento sempre foi sustentada por ele, tendo exercido a advocacia por pouco tempo, e estando há tempos sem trabalhar, não auferindo qualquer rendimento além da pensão alimen cia. Não havendo demonstração de necessidades extraordinárias e estando o divorciando a sustentar três filhos (já maiores) do casal, não há como majorar-se o percentual alimentar fixado na sentença. 2) Alimentos. Par cipação nos resultados da empresa. Descabe a incidência da verba alimentar sobre a par cipação anual do divorciando nos resultados da empregadora, em razão do caráter indenizatório e compensatório de tal pagamento. Precedentes. 3) Frutos civis do trabalho. Exclusão da comunhão. Os depósitos e aplicações financeiras em nome do divorciando por ocasião da separação de fato, oriundos do seu salário, não devem compor a posterior par lha de bens do casal, por força do que dispõe o ar go 263, inciso XIII, do CC/1916, c/c ar go 2.039 do CC/2002. 4) Tempo da separação. Tem-se como início da separação de fato a data em que a ré espontaneamente afastou-se do lar conjugal para residir na casa de sua genitora, que estava enferma, não tendo mais retomado o casamento. 5) Sucumbência. Tendo havido sucumbência recíproca, mas a ré decaído em maior parte do que o autor, correta a distribuição não igualitária dos ônus sucumbenciais, sem compensação. Apelação do autor parcialmente provida, por maioria. Apelação da ré desprovida, por maioria” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.017.404.971. Relator: Des. José Siqueira Trindade. Julgado em 07.12.2006). 379 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 442. 380 DIAS, Maria Berenice. Idem. p. cit. 381 “Alimentos. Ação revisional. Pedido de redução. Exoneração. Decisãoultra pe ta. Prova. Alimentos fixados intuitu familiae. Citação de todos os alimentandos. Nulidade. 1. Não sendo postulada a exoneração de alimentos, mas a redução do encargo, não poderia ter ela sido deferida, ainda que comprovada a maioridade e a percepção de renda por uma das filhas, sendo necessário estabelecer a readequação do valor dos alimentos. 2. Como os alimentos foram fixados intuito familiae e não intuito personae, não poderia ser estabelecida qualquer alteração n o quantum sem o chamamento de todos os alimentandos, sendo imperioso descons tuir a sentença e o

processo, para que seja providenciada na citação da ex--esposa, também alimentanda, sendo aberta a oportunidade de defesa. Sentença descons tuída” (TJ/ RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.018.829.242. Relator: Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Julgado em 25.04.2007). 382 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 4. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 319. 383 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 6. ed. São Paulo: RT, 2009. p. 223-224. 384 CRUZ, João Claudino de Oliveira e. Dos alimentos no Direito de Família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1961. p. 98. 385 DANTAS, Ana Florinda. Alimentos com efeitos reparatórios. In: Famílias no direito contemporâneo, estudos em homenagem a Paulo Luiz Netto Lôbo. Salvador: Podivm, 2010. p. 457. 386 Idem. Ob. cit. p. 97. 387 VELOSO, Zeno. Código Civil comentado. AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). São Paulo: Atlas, 2003. t. XVII, p. 44. 388 “Processual Civil. Civil. Recurso Especial. Alimentos. Revisão. Alteração no valor da pensão. Reexame de provas. Conversão de alimentos in natura para pagamento em pecúnia. Possibilidade. 1. Inviável se discutir, na estreita via do recurso especial, a fixação do valor da pensão alimen cia, ante a impossibilidade de reexame de matéria fá ca. 2. Se os alimentos in natura compõem a prestação alimentar, por força de convenção, não há o que se objetar quanto à conveniência das partes e o amparo legal da medida. 3. A variabilidade – caracterís ca dos alimentos –, além de possibilitar a majoração, redução, ou mesmo exoneração da obrigação alimentar, também pode ser aplicada à fórmula para o cumprimento da obrigação que inclui a prestação de alimentos in natura, notadamente quando a alimentada aponta dificuldades para usufruir dessa fração dos alimentos. 4. O fim do consenso que regulava a forma de prestação alimentar, aliado a pedido do alimentado para que haja conversão dos alimentos in natura para pecúnia, são elementos suficientes para autorizar o julgador, com base no parágrafo único do art. 1.701 do CC-02, a fixar de pronto nova forma de cumprimento da prestação que deverá, prioritariamente, privilegiar o pagamento de alimentos em dinheiro. 5. Recurso parcialmente provido” (STJ. Terceira Turma. REsp. 1.284.177-DF. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Julgado em 04.10.2011). 389 BUZZI, Marco Aurélio Gastaldi. Alimentos transitórios, uma obrigação por tempo certo. Curitiba: Juruá, 2003. p. 123. 390 VIANA, Marco Aurélio. Da união estável. Saraiva: São Paulo, 1999. p. 94. 391 BOECKEL, Fabrício Dani de. Tutela jurisdicional do direito a alimentos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 29. 392 BUZZI, Marco Aurélio Gastaldi. Alimentos transitórios, uma obrigação por tempo certo. Curitiba: Juruá, 2003. p. 114. 393 “Direito civil. Recurso especial. Ação de dissolução de união estável. Alimentos transitórios. Necessidade transitória. Curso de mestrado. Dissídio jurisprudencial. Acórdãos do mesmo tribunal. Inissibilidade. 1. Ação de dissolução de união estável, com pedido de alimentos, ajuizada em 28.03.2008, da qual foi extraído o presente recurso especial, concluso ao Gabinete no dia 30.04.2013. 2. Alimentos transitórios – de cunho resolúvel – são obrigações prestadas, notadamente entre ex-cônjuges ou ex-companheiros, em que o credor, em regra pessoa com idade apta para o trabalho, necessita dos alimentos apenas até que se projete determinada condição ou ao final de certo tempo, circunstância em que a obrigação ex nguir-se-á automa camente. 3. Na hipótese dos autos, o pagamento da mensalidade referente à pós-graduação era possível, no curso da sociedade conjugal, em razão da condição financeira do casal. 4. Após a ruptura da sociedade conjugal, embora ex-companheira exerça a vidade laboral, seu salário tornou-se insuficiente para arcar com os custos referentes ao mestrado, mo vo pelo qual são devidos alimentos transitórios, até a conclusão do curso de pós-graduação. 5. A divergência entre julgados do mesmo Tribunal não enseja recurso especial. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido” (STJ. Terceira Turma. REsp. n. 1.388.955/RS. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Julgado em 19.11.2013). 394 BUZZI, Marco Aurélio Gastaldi. Ob. cit. p. 123. 395 “Apelação Cível. Exoneração de Alimentos. Filha maior, com vinte e cinco anos, que sob a alegação de estudar no turno da manhã não exerce a vidade labora va de qualquer natureza, embora não sofra qualquer po de limitação sica ou mental. Pretensão de estender o auxílio paterno até o término da faculdade sem e na prova produzida. Fixação de prazo razoável como es mulo para que a apelante busque integrar-se no mercado de trabalho. Apelo parcialmente provido para estender a obrigação até dezembro de 2005. Apelo provido em parte,

por maioria” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.009.242.751.Relatora: Dr.ª Walda Maria Melo Pierrô. Julgado em 12.08.2004). 396 FISCHER, Hayley e LOW, Hamish. Who wins, who loses and who recovers from divorce? In Sharing lives, dividing assets. An inter-disciplinary study. Oxford: Hart Publishing. Coord. MILES, Jo e PROBERT, Rebecca. 2009. pp. 227256. 397 AZPIRI, Jorge O. Régimen de bienes en el matrimonio. Buenos Aires: Hammurabi, 2002. p. 28. 398 “Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.” 399 CAMPOS, Roberto D. Alimentos entre conyuges y para los hijos menores. Buenos Aires: Hammurabi, 2009. p. 8990. 400 BELLUSCIO, Claudio. Prestación alimentaria. Régimen jurídico. Buenos Aires: Editorial Universidad, 2006, p. 595. 401 AZPIRI, Jorge O. Ob. cit. p. 28. 402 “Alimentos compensatórios. Execução. Em se tratando de verba alimentar de natureza compensatória, fixado em caráter vitalício, por ter o patrimônio ficado na propriedade do varão, descabe a jus fica va do inadimplemento sob a alegação de ausência de condições financeiras. Agravo provido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.020.992.285. Relatora: Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 19.12.2007). 403 “Processual civil. Direito civil. Família. Separação judicial. Pensão alimen cia. Binômio necessidade/possibilidade. Art. 1.694 do CC/2002. Termo final. Alimentos compensatórios (Prestação Compensatória). Possibilidade. Equilíbrio econômico-financeiro dos cônjuges. Julgamento extra pe ta não configurado. Violação do art. 535 do C não demonstrada. 1. A violação do art. 535 do C não se configura na hipótese em que o Tribunal de origem, ainda que sucintamente, pronuncia-se sobre a questão controver da nos autos, não incorrendo em omissão, contradição ou obscuridade. Ademais, a ausência de manifestação acerca de matéria não abordada em nenhum momento do iter processual, salvo em embargos de declaração, não configurada ofensa ao art. 535 do C. 2. Na ação de alimentos, a sentença não se subordina ao princípio da adstrição, podendo o magistrado arbitrá-la com base nos elementos fá cos que integram o binômio necessidade/capacidade, sem que a decisão incorra em violação dos arts. 128 e 460 do C. Precedentes do STJ. 3. Ademais, no caso concreto, uma vez constatada a con nência entre a ação de separação judicial e a de oferta de alimentos, ambas ajuizadas pelo cônjuge varão, os processos foram reunidos para julgamento conjunto dos pedidos. A sentença não se restringiu, portanto, ao exame exclusivo da pretensão deduzida na ação de separação judicial, nos limites delineados pelas partes no curso do processo judicial, conforme se infere da sentença. 5. Os chamados alimentos compensatórios, ou prestação compensatória, não têm por finalidade suprir as necessidades de subsistência do credor, tal como ocorre com a pensão alimen cia regulada pelo art. 1.694 do CC/2002, senão corrigir ou atenuar grave desequilíbrio econômico-financeiro ou abrupta alteração do padrão de vida do cônjuge desprovido de bens e de meação. 6. Os alimentos devidos entre ex-cônjuges devem, em regra, ser fixados com termo certo, assegurando-se ao alimentando tempo hábil para sua inserção, recolocação ou progressão no mercado de trabalho, que lhe possibilite manter, pelas próprias forças, o status social similar ao período do relacionamento. 7. O Tribunal estadual, com fundamento em ampla cognição fá co-probatória, assentou que a recorrida, nada obstante ser pessoa jovem e com instrução de nível superior, não possui plenas condições de imediata inserção no mercado de trabalho, além de o rompimento do vínculo conjugal ter lhe ocasionado ní do desequilíbrio econômico-financeiro. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido para fixar o termo final da obrigação alimentar” (STJ. Quarta Turma. REsp. n. 1.290.313/AL. Relator Ministro Antonio Carlos Ferreira. Julgado em 12.11.2013). 404 SALOMÃO, Luis Felipe. Direito Privado. Teoria e prática. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.p.664. 405 LEONARDO. Teresa Marín García de. El derecho de familia y los nuevos paradigmas. CARLUCCI, Aída Kemelmajer (Coord.). Soluciones económica en las situaciones de crisis matrimonial: La temporalidad de la pensión compensatoria en España. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2000. t. II, p. 88. 406 LEONARDO. Teresa Marín García de. Idem. p. 90. 407 Em entrevista concedida ao Jornal O Globo e publicada em 03.11.2009 (disponível em: . o em 21.01.2011), a des natária dos alimentos

compensatórios RCM referindo-se ao marido disse que: “Ele construiu uma nova vida, que Jesus abençoe que seja muito feliz. Agora, quero também que ele me dê o direito de ter vida digna, vida decente. Que possa ter o meu carro para andar, minha casa, que possa também usufruir daquilo que nós construímos ao longo de 22 anos. Não tenho hoje absolutamente nada.” 408 AZPIRI, Jorge O. Ob. cit. p. 29. 409 ALBERDI, Beatriz Saura. La pensión compensatoria; criterios delimitadores de su importe y extensión. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004. p. 64. 410 AZPIRI, Jorge O. Ob. cit. p. 30. 411 MOZO, Fernando Moreno. Cargas del matrimonio y alimentos. Granada: Editorial Comares, 2008. p. 43. 412 Idem. Ob. cit. p. 45. 413 FULGÊNCIO, Tito. Do desquite. São Paulo: Livraria Acadêmica, Saraiva & Comp., 1923. p. 161. 414 MOZO, Fernando Moreno. Cargas del matrimonio y alimentos. Granada: Editorial Comares, 2008. p. 65. 415 GONZÁLEZ, Maria Paz Sánchez. La extinción del derecho a la pensión compensatória. Granada: Comares, 2005. p. 57. 416 “Alimentos. Ação revisional. Peculiar natureza compensatória da pensão em prol da mulher, considerando que o vultoso patrimônio rentável tocou ao varão. Ação improcedente. Sentença confirmada” (RJTJRS, n. 146, p. 220, publicada em junho de 1991). 417 Em uma agem do despacho proferido pela juíza Ana Maria Gonçalves Louzada ela destacou que a alimentanda estava “acostumada ao luxo que o marido lhe proporcionava, acrescido ao fato de que com ele manteve envolvimento afetivo por quase três décadas, dele advindo quatro filhos, é razoável seja mantida em seu nível de vida, eis que hoje se vê alijada de usufruir a enormidade de bens que possuem”. 418 Eis a íntegra da ementa do acórdão n. 361.793 (TJ/DFT, Sexta Turma Cível. Agravo de Instrumento n. 20.080.020.195.721). Relator o Des. Jair Soares, julgado em 10.06.2009: “Alimentos compensatórios. Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. Alimentos compensatórios são pagos por um cônjuge ao outro, por ocasião da ruptura do vínculo conjugal. Servem para amenizar o desequilíbrio econômico, no padrão de vida de um dos cônjuges, por ocasião do fim do casamento. Fixados em valor razoável, não reclamam elevação. Agravo não provido.” 419 Trata-se do Agravo de Instrumento n. 1.0338.09.095931-7/001 oriundo da Quarta Câmara Cível do TJMG, julgado em 21.10.2010, onde o Desembargador Moreira Diniz votou pela ex nção da ação de alimentos compensatórios por inissíveis no Direito brasileiro. Escreve em seu voto a seguinte agem: “Não existem alimentos compensatórios. Existem alimentos, e só. Aqui, o que se percebe é que a parte se sente prejudicada – às vezes com par lha, às vezes, até sem ela – porque a outra parte, que está na istração dos bens e está auferindo os frutos desses bens, não lhe rea o quinhão ou a fração de quinhão a que tem ela direito. Então, como ela não recebeu isso, criou essa figura esdrúxula de alimentos compensatórios, que é indenização pelo que devia ter recebido e não recebeu, ou uma forma indireta de frutos, frutos estes, cuja metade ou fração que seja, a parte que cobra tem direito, e, se tem direito, deve buscar seu recebimento em procedimento próprio.” 420 BERALDO. Leonardo de Faria.Alimentos no Código Civil. Aspectos atuais e controver dos com enfoque na jurisprudência. Belo Horizonte: Forum, 2012. p. 140-141. 421 “Apelação e recurso adesivo. Separação. Alimentos compensatórios. Cabimento. Honorários advocatícios. Cabe a fixação de alimentos compensatórios, em valor fixo, decorrente da istração exclusiva por um dos cônjuges das empresas do casal. Caso em que os alimentos podem ser compensados, dependendo da decisão da ação de par lha de bens, bem como não ensejam possibilidade de execução pessoal sob o rito de prisão. O deferimento dos alimentos não implica a conclusão de que as cotas sociais das empresas do casal devem ser repar das em 50% para cada cônjuge. Matéria essa que deverá ser julgada de forma autônoma na ação de par lha de bens. Considerando que o valor dos honorários advoca cios está abaixo da complexidade da demanda, devem ser majorados os honorários. Deram parcial provimento à apelação e provimento ao recurso adesivo.” 422 “Indenização compensatória, também chamada pela doutrina de alimentos compensatórios. Tutela antecipada que é dever do juiz quando pressentes os requisitos do art. 273 do C. Hipótese em que há prova da verossimilhança em relação ao vultoso patrimônio partilhável todo sob a istração do agravado, bem como do risco de dano de di cil reparação da falta de rendimentos da agravada que nada istra, cuidava do lar e dos

filhos e não possui renda própria. Partilha que se antevê difícil e demorada, justificando-se a concessão como fator de equilíbrio entre quem istra e quem não istra o patrimônio comum. Prova que permite seja determinado o pagamento de R$ 15.000,00 mensais à agravante, que não se confunde com alimentos já fixados à família e cujo total que for pago será deduzido ao tempo da par lha. Recurso provido em parte para conceder a tutela antecipada em proporção menor do que o pedido.” 423 “Agravo de instrumento. Ação de divórcio com pedido de alimentos. Decisão liminar que indeferiu a fixação de alimentos provisórios. Pedido de antecipação dos efeitos da tutela formulado em impugnação à contestação. Requerimento de divisão antecipada dos lucros mensais – não configurada a alteração do pedido. Pedido liminar que somente visa antecipar a par lha perquirida em pe ção inicial. Divisão de lucros mensais albergada pelo ins tuto dos alimentos compensatórios. Dis nção entre alimentos decorrentes da relação familiar. Agravado que ficou na istração e gerência dos bens comuns. Cônjuges profissionais liberais que cons tuíram empresa familiar. Lucros da empresa que se confundem com os lucros dos sócios. Agravante que mudou de cidade e teve de se readaptar a uma nova realidade. Dever de solidariedade fruto do dever de mútua assistência que se inicia a par r da separação de fato. Impossibilidade de divisão de lucros da maneira pretendida pelo agravante. Necessidade de fixação de verba compensatória pela impossibilidade de u lização pela agravante dos bens comuns, os quais eram essenciais ao exercício da profissão de odontóloga. Alimentos compensatórios fixados em R$4.000,00 (quatro mil reais). Recurso conhecido e parcialmente provido.” 424 “Cautelar de alimentos. Fixação de alimentos provisionais e compensatórios. Deferimento dessa verba condicionado à demonstração de que a (sic) ex-cônjuge deixou de usufruir de patrimônio comum do qual adviesse frutos ou renda ao casal. Propósito indenizatório rechaçado, porquanto inexistente lei que o imponha ou estabeleça o direito do cônjuge separado de permanecer com o mesmo padrão de vida que possuía na constância do casamento. Caso em que a alimentanda não comprovou que, à exceção do imóvel que serve de moradia ao alimentante e seus filhos, foi privada da istração dos demais bens, tampouco que esses gerassem rendimentos ao casal. Revogação da verba. Por outro lado, irretocável o quantum fixado a tulo de alimentos provisionais. Obediência ao binômio necessidade/ possibilidade (art. 1.694, § único, CC/2002). Recurso parcialmente provido para excluir os alimentos compensatórios do pensionamento” (TJSC. Terceira Câmara de Direito Civil. Agravo de Instrumento n. 2010.000379-1. Relatora: Desembargadora Maria do Rocio Luz Santa Rita. Julgado em 12.07.2010). 425 (...) “. III – A definição, assim, de um valor ou percentual correspondente aos frutos do patrimônio comum do casal a que a autora faz jus, enquanto aquele encontra-se na posse exclusiva do ex-marido, tem, na verdade, o condão de ressarci-la ou de compensá-la pelo prejuízo presumido consistente na não imissão imediata nos bens afetos ao quinhão a que faz jus. Não há, assim, quando de seu reconhecimento, qualquer exame sobre o binômio ‘necessidade-possibilidade’, na medida em que esta verba não se des na, ao menos imediatamente, à subsistência da autora, consis ndo, na prá ca, uma antecipação da futura par lha; IV – Levando-se em conta o caráter compensatório e/ou ressarcitório da verba correspondente à parte dos frutos dos bens comuns, não se afigura possível que a respec va execução se processe pelo meio coerci vo da prisão, restrita, é certo, à hipótese de inadimplemento de verba alimentar, des nada, efe vamente, à subsistência do alimentando; V – Recurso ordinário provido, concedendo-se, em defini vo, a ordem em favor do paciente” (STJ. Recurso em Habeas Corpus n. 28.853-RS. Relator: Ministro Massami Uyeda. Julgado em 01.12.2011). 426 MOZO, Fernando Moreno. Ob. cit. p. 51. 427 ALBERDI, Beatriz Saura. La pensión compensatória; critérios delimitadores de su importe y extensión. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004. p. 32. 428 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo Atlas, 2009. p. 13. 429 LIMA, Alvino. Culpa e risco. 2. ed. São Paulo: RT, 1998. p. 113. 430 Idem. Ob. cit. p. 114. 431 LAGE, Juliana de Sousa Gomes. Responsabilidade civil nas relações conjugais. In: Manual de Direito das famílias e das sucessões. TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado e RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite (Coord.). Belo Horizonte: Del Rey/Mandamentos, 2008. p. 488. 432 LAGE, Juliana de Sousa Gomes. Ob. cit. p. 492. 433 COLOMA, Aurelia María Romero.Reclamaciones e indemnizaciones entre familiares em el marco de la

responsabilidad civil. Barcelona: Bosch, 2009. p. 67. COLOMA, Aurelia María Romero. Ob. cit. p. 70. 435 “Apelação e recurso adesivo. Separação. Alimentos compensatórios. Cabimento. Honorários advocatícios. Cabe a fixação de alimentos compensatórios, em valor fixo, decorrente da istração exclusiva por um dos cônjuges das empresas do casal. Caso em que os alimentos podem ser compensados, dependendo da decisão da ação de par lha de bens, bem como não ensejam possibilidade de execução pessoal sob o rito de prisão. O deferimento dos alimentos não implica na conclusão de que as cotas sociais das empresas do casal devem ser repar das em 50% para cada cônjuge. Matéria essa que deverá ser julgada de forma autônoma na ação de par lha de bens. Considerando que o valor dos honorários advoca cios está abaixo da complexidade da demanda, devem ser majorados os honorários. Deram parcial provimento à apelação e provimento ao recurso adesivo” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.026.541.623.Relator: Des. Rui Portanova. Julgado em 04.06.2009). 436 GONZÁLEZ, Maria Paz Sánchez. Ob. cit. p. 191. 437 GONZÁLEZ, Maria Paz Sánchez. Ob. cit. p. 74. 438 ALBERDI, Beatriz Saura. Ob. cit. p. 153. 439 GONZÁLEZ, Maria Paz Sánchez. Ob. cit. p. 75. 440 “Apelação Cível. Exoneração de alimentos. Filha maior, com vinte e cinco anos, que sob a alegação de estudar no turno da manhã não exerce a vidade labora va de qualquer natureza, embora não sofra qualquer po de limitação sica ou mental. Pretensão de estender o auxílio paterno até o término da faculdade sem e na prova produzida. Fixação de prazo razoável como es mulo para que a apelante busque integrar-se no mercado de trabalho. Apelo parcialmente provido para estender a obrigação até dezembro de 2005. Apelo provido em parte, por maioria” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.009.242.751. Relatora: Dr.ª Walda Maria Melo Pierro. Julgado 12.08.2004). 441 COSTA, María Josefa Méndez.Los principios jurídicos en las relaciones de familia. Buenos Aires: Rubin-zalCulzoni, 2006. p. 381. 442 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 2. ed. São Paulo: RT. p. 89. 443 Súmula n. 382 do STF: “A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato.” 444 NADER, Paulo. Direito Civil, Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 554. 445 Idem. p. 555. 446 BOULOS, Daniel M. Abuso do Direito no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2006. p. 169. 447 CARVALHO NETO, Inacio de. Abuso do Direito. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2004. p. 195. 448 ROMERO, José Alberto. Delitos contra la familia. Córdoba: Editorial Mediterránea, 2001. p. 77. 449 Súmula n. 379 do STF: “No acordo de desquite, não se ite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais.” 450 CC, “Art. 1.707. Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora”. 451 DANTAS, San Tiago. Direito de Família e Sucessões. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 332. 452 “Agravo regimental no agravo de Instrumento. Ausência de prequestionamento. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF. Alimentos. Separação consensual. Divórcio. Cláusula de dispensa. Postulação posterior. Impossibilidade. Dissídio jurisprudencial. Demonstração analí ca. 1. Às questões federais não enfrentadas pelo Tribunal de origem se aplica o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF. 2. Para a configuração do dissídio jurisprudencial, faz-se necessária a indicação das circunstâncias que iden fiquem as semelhanças entre o aresto recorrido e o paradigma, nos termos do parágrafo único do art. 541 do C e dos parágrafos do art. 255 do RISTJ. 3. Consoante entendimento pacificado desta Corte, após a homologação do divórcio, não pode o ex-cônjuge pleitear alimentos se deles desis u expressamente por ocasião do acordo de separação consensual. Precedentes da 2ª Seção. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (STJ. AgRg no AI n. 1.044.922/SP. Quarta Turma. Relator: Ministro Raul Araújo. Julgado em 22.05.2010). 453 Enunciado n. 264 – STJ: O CC 1707 não impede seja reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio (direto ou indireto) ou da dissolução da “união estável”. A irrenunciabilidade do direito a alimentos somente é itida enquanto subsista vínculo de Direito de Família. 434

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Reportagem de Zero Hora, datada de 02.09.2012 “Portas abertas para o mercado”. “Apelação Cível. Exoneração de alimentos. Mudança. Fixação de termo final para os alimentos. A alimentada não trabalhou durante todo o período do matrimônio, razão pela qual é de se esperar certa dificuldade para ingressar no mercado de trabalho. Contudo, tal justificativa não pode servir para que os alimentos se mantenham por tempo indefinido. É de se esperar que a alimentada – que é pessoa jovem – já deveria ter conseguido buscar emprego, após transcorridos 11 anos desde a separação do casal. Os alimentos não podem ter caráter eterno, nem servir de es mulo ao ócio. Assim, deve ser fixado termo final aos alimentos, como forma de incen var o ingresso no mercado de trabalho. Deram parcial provimento ao apelo” (TJRGS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70044398451. Relator: Desembargador Rui Portanova. Julgado em 22.09.2011). 456 “Apelação Cível. Ação de exoneração da prestação alimentícia devida à ex-esposa. Comprovação da capacidade labora va da alimentanda e mudança na situação econômica do alimentante. União desfeita há onze anos. Não perpetuidade da obrigação. Ex nção da obrigação. Sentença man da. Recurso desprovido. I- A regra insculpida no ar go 1.694, caput, do Código Civil há de ser interpretada restri vamente e com comedimento, sem perder de vista que o dever de prestar alimentos para ex-cônjuge ou ex-companheira não é perpétuo, sob pena de se transformar em penalidade, e isso, por certo é inissível. II- Da não perpetuidade da obrigação alimen cia entre ex-cônjuges ou ex-companheiros advém o corolário da imprescindibilidade de cada um envidar todos os seus esforços para a manutenção de sua própria subsistência, e não se ite que, em pleno século XXI, pres giese o ócio de qualquer um deles em prejuízo do outro. III – Amens legis con da no disposi vo legal supracitado está em sintonia com o dever de solidariedade entre ex-companheiros ou ex-cônjuges, e é aceitável até que o necessitado consiga adequar-se à nova realidade social e financeira, desde que em prazo razoável, a ser concedido para a realização ou conclusão de cursos e obtenção de emprego compa vel com a respec va habilitação, sem que se pres gie a preguiça e a desocupação laboral. Nesse sen do, por certo, o decurso de onze anos a contar da data da separação do casal é tempo mais do que suficiente para que a recorrente tenha encontrado o seu lugar no mercado de trabalho, de maneira a garan r o próprio sustento. No presente caso, a ré foi aprovada em concurso público, e está em pleno exercício de suas funções, o que, por si só, acarreta a exoneração da pensão alimen cia paga pelo ex-cônjuge” (TJSC. Apelação Cível n. 2011.032520-5. Primeira Câmara de Direito Civil. Relator: Desembargador Joel Dias Figueira Júnior). 457 “Apelação Cível. Ação de exoneração de alimentos em face de ex-cônjuge. Sentença de parcial procedência somente para reduzir o valor da verba alimentar para 15% sobre a aposentadoria do autor. Verba alimentar concedida durante 27 anos. Apelante, contudo, aposentando. Cons tuição de nova família, possuindo ainda, dois filhos que necessitam de amparo financeiro. Apelada aposentada. Capacidade de prover a sua própria subsistência. Recurso provido. Nos dias atuais, já não mais vigora aquela falsa impressão de que o marido deve estar sempre e a qualquer tempo obrigado a alimentar sua ex-mulher, ainda que ela pudesse, por si mesma, suprir suas necessidades, sobretudo quando adas mais de duas décadas do rompimento do conúbio matrimonial. O casamento não pode ser visto como instrumento de amordaçamento eterno de duas pessoas, apenas porque num ado distante entendia-se que havia forças desiguais entre o homem e a mulher. Hodiernamente, as mulheres não podem ser vistas como seres desabilitados para o mercado laboral. A realidade demonstra que nos dias em curso homens e mulheres disputam em igualdade de condições as oportunidades profissionais. Se está mbrado na Carta da República o princípio que estabelece igualdade entre homens e mulheres, impor desigualdades apenas para eternizar uma obrigação alimentar, é fomentar indevidamente favores do varão para o cônjuge virago, apenas porque essa úl ma procurou acomodar-se sob o manto da pensão recebida, vivendo sem nada produzir pela força do seu trabalho, seja ela velha, de meia-idade ou moça” (TJSC. Apelação Cível n. 2011.028498-5. Câmara Especial Regional de Chapecó. Relator: Desembargador Jorge Luis Costa Beber. Julgado em 12.08.2011). 458 LEITE, Eduardo de Oliveira. “Os alimentos e o novo texto constitucional”. In Direito de Família contemporâneo Belo Horizonte: Del Rey. Coord. PEREIRA. Rodrigo da Cunha. 1997. p. 722. 459 “Alimentos. Ex-mulher. Inalterada a situação econômica das partes, descabe exonerar o varão do pagamento dos alimentos pelo fato de a alimentada entreter vínculo afe vo que não configura união estável. Apelo improvido, por maioria” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.000.225.854.Relator: Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, voto vencido. Julgado em 03.11.1999). “Embargos Infringentes. Exoneração de Alimentos Devidos à Ex-Mulher. Inexistência de prova que a mulher, aos cinquenta e nove anos, adquiriu independência 455

financeira. Quanto ao alegado relacionamento estável man do pela alimentanda, não se caracteriza a dependência econômica, ou mesmo as cores da união estável, de tal sorte a afastar a obrigação do ex-marido. E, como muitas vezes já foi dito, a cas dade não pode ser o preço dos alimentos, até porque, rompido o vínculo conjugal, não sobrevive mais o dever de fidelidade. Desacolheram os embargos” (TJ/RS. Quarto Grupo de Câmaras Cíveis. Embargos Infringentes n. 70.004.396.461.Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 11.10.2002). 460 “Não faz jus aos alimentos do ex-marido mulher que mantém relacionamento amoroso com outro homem, comportando-se o par como um casal de amantes, que só não moram juntos em razão da existência de filhos, mas quando podem se aproximam, para eios, viagens e pernoites fora de casa por parte da mulher. O relacionamento se mostra fortalecido, e se estabeleceu já anteriormente, durante ou após o divórcio do casal. Não é justo que o ex-marido con nue a pensionar a mulher, que não usa o seu nome, não esconde o relacionamento sexual com outro homem e quer manter vida livre, esque-cendo-se de que aquele que a sustenta sempre se sen rá no direito de fiscalizar a sua vida afe va, até para não se sen r o provedor da mulher de um outro homem. Embargos providos para que os alimentos fiquem somente com os filhos do casamento” (TJ/RS. Quarto Grupo de Câmaras Cíveis. Embargos Infringentes n. 70.000.692.343. Relator: Des. Antônio Carlos Stangler Pereira. Julgado em 09.06.2000). “Alimentos devidos à ex-mulher. Exoneração. Presentes elementos suficientes a comprovar que a ex-mulher tem plenas condições de prover seu próprio sustento, além de que vive em concubinato com outro homem, a exoneração se impõe. Apelo provido. Unânime” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 597.122.746. Relator: Des. Eliseu Gomes Torres. Julgado em 01.10.1997). 461 LEHMANN, Henrich. Derecho de Família. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1953. v. IV, p. 259. 462 “Ação de exoneração de alimentos. Mantendo-se as mesmas condições do acordo de separação judicial consensual estabelecido entre as partes no tocante ao pensionamento alimentar à ex-mulher, descabe a exoneração. Comprovado que o relacionamento da ex-mulher trata-se de um namoro, onde é da natureza a troca de afeto e sexo, porém distante do relacionamento estável aos moldes do casamento, não desonera a obrigação alimentária do ex-marido. Apelação desprovida, por maioria” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.003.335.767. Relator: Des. José Siqueira Trindade. Julgado em 29.11.2001). “Alimentos. Revisional. Reconvenção. Exoneração. Divórcio. O divórcio dissolve o vínculo matrimonial, e com ele a obrigação de mútua assistência entre cônjuges – ar go 231, inciso III, do CCB, que somente subsiste como exceção na hipótese do ar go 26 da Lei n. 6.515/1977. Assim, os alimentos ajustados no divórcio não mais decorrem do vínculo familiar, mas sim de obrigação contratual, devendo interpretar-se com muita parcimônia quaisquer variações do binômio possibilidade-necessidade que ensejam a variação do quantum ajustado, o que só será viável ante a ocorrência de absoluta impossibilidade do alimentante em prosseguir no pagamento ajustado, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Rompido o vínculo matrimonial, cada ex-cônjuge é livre para o exercício da sexualidade da forma como melhor lhe convier, sendo odioso pretender que a cas dade seja o preço da manutenção dos alimentos. Ou, caso fosse o varão o alimentando, estaria disposto a manter-se casto como condição para a con nuidade da pensão? Somente uma conduta indigna, em relação ao prestador da verba alimentar, é que eventualmente poderia justificar eticamente a cessação dos alimentos. Desproveram o apelo da autora e proveram parcialmente o apelo do réu” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.003.121.555. Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 28.11.2001). “Embargos Infringentes. União estável. Caracterização de namoro. O namoro, embora público, duradouro e con nuado, não caracteriza união estável se nunca obje varam os li gantes cons tuir família. Embargos infringentes desacolhidos, por maioria” (TJ/RS. Quarto Grupo Cível. Embargos Infringentes n. 70.008.361.990. Relator: Des. José Siqueira Trindade. Julgado em 13.08.2004). 463 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. Ob. cit. p. 503. 464 Idem. p. 507. 465 COCCHIA, Roberta.Codice del Diri o di Famiglia opera vo, annotato con do rina e giurisprudenza. Napoli: Gruppo Editoriale Esselibri, 2009. p. 29. 466 OLIVEIRA FILHO, Bertoldo Mateus de. Alimentos e investigação de paternidade. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 232. 467 ZULIANI, Ênio Santarelli. Revista de Direito de Família. IOB: São Paulo. Dez-jan.2011.p. 109. 468 “Para a concessão de efeito suspensivo ou da prestação jurisdicional antecipada do recurso, providências excepcionais, necessária a existência dos pressupostos estabelecidos no ar go 558, caput, do estatuto processual

– a relevância da fundamentação e a possibilidade de lesão grave e de di cil reparação, até o julgamento do recurso. Em análise perfunctória neste momento efetuada, vislumbro a presença do fumus boni iuris. O caderno processual demonstra que está em andamento, na comarca de Blumenau, inquérito policial rela vo a crime de tenta va de homicídio contra o agravante. O suposto autor do disparo de arma de fogo, reconhecido por uma testemunha (fls. 86/87) e pela própria ví ma (fls. 92/93), em seu depoimento, negou a autoria do crime mas, no entanto, declarou ter sido procurado pela agravada para a execução do ‘serviço’ (fl. 101). Na data de 14 de maio do corrente, foi expedido mandado de prisão contra a ora agravada pelo Juiz da Primeira Vara Criminal da referida comarca (fl. 104). Em outra oportunidade, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido pelo Togado a quo (fl. 107), foram apreendidos na residência da agravada objetos iden ficados pelo agravante como sendo de sua propriedade – ações ao portador da Empresa Inves mentos e Par cipações INPASA S/A –, os quais teriam sido furtados por ocasião do arrombamento do cofre de sua residência, ocorrido em meados de abril de 2003 (fl. 106). O parágrafo único do ar go 1.708 do Código Civil de 2002 dispõe que “com relação ao credor cessa, também, o direito a alimentos, se ver procedimento indigno em relação ao devedor”. Sílvio Luís Ferreira da Rocha aduz que “a ingra dão do alimentado é causa para a ex nção da obrigação de prestar alimentos. O alimentante não está obrigado a manter quem, por exemplo, atentou contra a sua vida. É a regra do parágrafo único do ar go 1.708 do novo Código Civil” (Introdução ao Direito de Família. São Paulo: RT, 2003. p. 168). Desta forma, embora não haja sentença penal transitada em julgado contra a agravada, não se pode olvidar que os fatos relatados poderão dar ensejo à ex nção do dever de prestar alimentos. Assim, entendo prudente suspender a decisão recorrida, ao menos até o julgamento do agravo. O periculum in mora, por sua vez, fica consubstanciado no fato de se tratar de verba alimentar e, portanto, irrepe vel. Por tais fundamentos, concedo o efeito suspensivo almejado. Cumpra-se o disposto no ar go 527, incisos V e VI, do C. In me-se. Após, redistribuição. Florianópolis, 28 de junho de 2004”. 469 CAHALI, Francisco José. Dos alimentos. In: Direito de Família e o novo Código Civil. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 201. 470 BELLUSCIO, Claudio. Prestación alimentaria. Buenos Aires: Editorial Universidad, 2006. p. 565. 471 RODRÍGUEZ, Nieves Martínez. La obligación legal de alimentos entre parientes. Madrid: La Ley, 2002. p. 591-592. 472 “Direito de Família. Civil. Alimentos. Ex-cônjuge. Exoneração. Filho concebido após a separação consensual. Dever de fidelidade. Recurso provido. I – Não autoriza exoneração da obrigação de prestar alimentos à ex-mulher o só fato de esta haver concebido filho fruto de relação sexual man da com terceiro após a separação. II – A separação judicial põe termo ao dever de fidelidade recíproca. As relações sexuais eventualmente man das com terceiros após a dissolução da sociedade conjugal, desde que não se comprove desregramento de conduta, não têm o condão de ensejar a exoneração da obrigação alimentar, dado que não estão os ex-cônjuges impedidos de estabelecer novas relações e buscar, em novos parceiros, afinidades e sen mentos capazes de possibilitar-lhes um futuro convívio afe vo e feliz. III – Em linha de princípio, a exoneração de prestação alimentar es pulada quando da separação consensual somente se mostra possível em uma das seguintes situações: a) convolação de novas núpcias ou estabelecimento de relação concubinária pelo ex-cônjuge pensionado; b) adoção de comportamento indigno; c) alteração das condições econômicas dos ex-cônjuges em relação às existentes ao tempo da dissolução da sociedade conjugal. IV – Inaplicável à espécie, porque não se trata no caso de fixação de pensão alimen cia, o entendimento que se vem firmando no sen do de que, hodiernamente, dada a equiparação profissional entre mulheres e homens, ambos disputando em condições de igualdade o mercado de trabalho, não se mostram devidos, nas separações sem culpa, alimentos aos ex-cônjuges, salvo se comprovada a incapacidade laborativa de um deles” (REsp. n. 21.697-0/SP. Relator: Min. Sálvio de Figueiredo. Julgado em 14.06.1993). 473 CAHALI, Yussef Said, Dos alimentos. 4. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 952. 474 Enunciado n. 264 – Art. 1.708: “Na interpretação do que seja procedimento indigno do credor, apto a fazer cessar o direito a alimentos, aplicam-se, por analogia, as hipóteses dos incisos I e II do artigo 1.814 do Código Civil.” 475 Enunciado n. 345 – Art. 1.708: “O ‘procedimento indigno’ do credor em relação ao devedor, previsto no parágrafo único do art. 1.708 do Código Civil, pode ensejar a exoneração ou apenas a redução do valor da pensão alimen cia para quantia indispensável à sobrevivência do credor.” 476 CAHALI, Yussef Said. Ob. cit. p. 951. 477 “Alimentos. Solidariedade familiar. Descumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar. É descabido o

pedido de alimentos, com fundamento no dever de solidariedade, pelo genitor que nunca cumpriu com os deveres inerentes ao poder familiar, deixando de pagar alimentos e prestar aos filhos os cuidados e o afeto de que necessitavam em fase precoce do seu desenvolvimento. Negado provimento ao apelo” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.013.502.331. Relatora: Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 15.02.2006). 478 Enunciado n. 345 – Art. 1.708: “O ‘procedimento indigno’ do credor em relação ao devedor, previsto no parágrafo único do art. 1.708 do Código Civil, pode ensejar a exoneração ou apenas a redução do valor da pensão alimen cia para quantia indispensável à sobrevivência do credor.” 479 “A CLT consagra o princípio da despersonalização (sic) do empregador e, assim, o empregado vincula--se à empresa, cabendo ao sucessor a responsabilidade pelo ônus trabalhista, facultando o direito de ação regressiva, no foro competente, contra o sucedido. Antes de operada a sucessão, responde pelos débitos laborais quem es ver na empresa” (TRT Oitava Região. Ac. Relator: Juiz Arthur Francisco Seixas dos Anjos. In:Sucessão de empresa. GOMES, Gilberto, São Paulo: LTr, 1994. p. 39. 480 CAIMMI, Luis Alberto; DESIMONE, Guillermo Pablo. Los delitos de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar e insolvência alimentaria fraudulenta. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1997. p. 23. 481 A Oitava Câmara Cível do TJ/RS aplicou a desconsideração da personalidade jurídica no mandando de segurança n. 593.116.601, com a seguinte ementa: “Mandado de Segurança. Aplicação da doutrina dadisregard. Em se tratando de empresa em que o controlador tem quase o poder absoluto sobre ela, por ser sócio majoritário, e com a família ainda é sócio majoritário, ao juntarmos as suas quotas, pode ser confundida a pessoa jurídica com a pessoa sica dele, eis que, se entendermos que há intangibilidade dos bens da empresa por se tratar de uma pessoa jurídica, estaremos a ngindo, por via oblíqua, a meação da mulher, ao permi r que esses bens sejam alienados e, assim, seja esvaziado o capital das empresas. Concessão parcial da ordem, para restaurar a segunda decisão proferida pelo juiz, que mandou averbar o ingresso da ação à margem de todos os bens das empresas, por maioria” (Relator: Des. Eliseu Gomes Torres. Julgado 23.06.1994). 482 OLIVEIRA FILHO, Bertoldo Mateus de. Alimentos e investigação de paternidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 178. 483 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 668. 484 “Ação de alimentos. Perícia contábil em empresas de que o alimentante é sócio. issibilidade para perquirição das possibilidades deste. Quando se trata de alimentos, deve ser quebrada a rigidez da separação da pessoa sica de seus componentes. Doutrina de Rolf Madaleno e de Sérgio Gilberto Porto acerca da superação da pessoa jurídica nesses casos. Precedentes deste Tribunal. Decisão de primeiro grau, que determinou a feitura de perícia contábil, man da. Agravo de instrumento desprovido” (TJSP. Agravo de Instrumento n. 215380347.2015.8.26.0000. Décima Câmara de Direito Privado. Relator: Desembargador Cesar Ciampolini. Julgado em 12.04.2016). 485 VILLEGAS, Carlos Gilberto. Derecho de las sociedades comerciales. 7. ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1994. p. 46. 486 WAMBIER, Teresa Arruda: A desconsideração da pessoa jurídica para fins de partilha e a prova dos rendimentos do cônjuge-varão na ação de alimentos, pelo nível de vida levada por este. In: Direito de Família, aspectos cons tucionais, civis e processuais. WAMBIER, Teresa Alvim e LAZZARINI, Alexandre Alves (Coord.). 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 182, observa que: “Ao que parece a teoria da desconsideração da pessoa jurídica é perfeitamente compa vel com o sistema jurídico brasileiro. As dificuldades surgem, todavia, e não são poucas nem pequenas, quando se pensa em como aplicá-la, principalmente no plano do Direito de Família. Neste sentido, não há como deixar de reconhecer as dificuldades imensas com que se tem de defrontar o intérprete operador do direito para operativizá-la.” 487 Na Apelação Cível n. 597.135.730, da Sétima Câmara Cível do TJ/RS, julgada em 03.12.1997, o Relator: Des. Eliseu Gomes Torres aplicou a desconsideração da personalidade jurídica ao arbitrar alimentos de doze salários mínimos, mais despesas de moradia e saúde, à esposa de empresário que de forma fraudulenta, diz em seu voto – quando já visualizava a separação do casal –, “doou” sua par cipação societária na R. Engenharia ao seu pai, numa intenção inequívoca de impossibilitar qualquer pensionamento digno à apelada, porque, a par r daí, ou a sustentar diminuição nas suas condições econômicas. 488 OLIVEIRA FILHO, Bertoldo Mateus de. Alimentos e investigação de paternidade. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey,

2007. p. 178. “Agravo de Instrumento. Desconsideração da personalidade jurídica. A aplicação do instituto depende de prova do abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, sendo insuficiente a mera alegação de inexistência de bens em nome da sociedade empresária executada. Não seguimento do agravo de instrumento” (TJ/RS. 20ª Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.010.048.551. Relator: Des. Carlos Cini Marchionatti. Julgado em 21.10.2004). 490 Artigo 20 do CC/1916: “As pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros.” 491 “Direito de família. Execução de acordo judicial envolvendo alimentos e valores devidos à ex-consorte a título de meação. Pedido de desconsideração inversa da personalidade jurídica, a fim de viabilizar a penhora de imóvel (apartamento) de propriedade da empresa da qual o executado é irrecusavelmente dono. U lização pessoal e exclusiva do bem pelo devedor. Confusão patrimonial evidente. Executado que, conquanto não figure formalmente como sócio no contrato social, exerce atos de e proprietário da empresa, a qual está em nome de seus filhos. Inexistência de qualquer outro bem pessoal para garan r a dívida. Recurso provido. “Na desconsideração inversa da personalidade jurídica de empresa comercial, afasta-se o princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, responsabili-zando-se a sociedade por obrigação pessoal do sócio. Tal somente é i do, entretanto, quando comprovado suficientemente ter havido desvio de bens, com o devedor transferindo seus bens à empresa da qual detém controle absoluto, con nuando, todavia, deles a usufruir integralmente, conquanto integrados ao patrimônio da pessoa jurídica controlada” (TJSC. Agravo de Instrumento n. 2011.059371-2. Quarta Câmara de Direito Civil. Relator: Desembargador Eládio Torret Rocha. Julgado em 03.05.2012). 492 Conforme BIANQUI, Pedro Henrique Torres.Desconsideração da personalidade jurídica no processo civil. São Paulo: Saraiva. 2011. p. 61: “Há asubcapitalização nominal, em que a sociedade está precisando de capital e o sócio, em vez de injetar dinheiro na sociedade sob a forma de aumento de capital, faz um emprés mo e se torna credor da sociedade. (...) Por outro lado, há a subcapitalização material, na qual a sociedade exerce sua a vidade sem capital suficiente. 493 RICHARD, Efraín Hugo; MUIÑO, Orlando Manuel. Derecho societário. Buenos Aires: Astrea, 1998. p. 757. 494 “Dissolução de união estável. Alimentos. Responsabilidade da pessoa jurídica pelo adimplemento. Possibilidade. Aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Em casos onde há confusão entre pessoa sica e jurídica, não havendo como dis nguir os patrimônios de ambas, a fim de evitar que o devedor, de forma ilícita, se exima da obrigação alimentar, cabível é a extensão dos efeitos de decisão judicial com o intuito de invasão no patrimônio de pessoa jurídica, com o fito de restar assegurado o respec vo adimplemento. Aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Agravo improvido” (TJRS. Agravo de Instrumento n. 70011424132. Sétima Câmara Cível. Relator: Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis. Julgado em 13.07.2005). 495 DÍAZ, Julio Alberto. Responsabilidade coletiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 150. 496 RICHARD, Efraín Hugo; MUIÑO, Orlando Manuel. Ob. cit. p. 753. 497 C de 2015: “§ 2º do art. 133: Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica”. 498 OTAEGUI, Julio C. Inoponibilidad de la personalidad jurídica. In:Anomalias societarias. Buenos Aires: Editora Advocatus, 1992. p. 106. 499 DÍAZ, Julio Alberto. Ob. cit. p. 151. 500 SHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. São Paulo: RT, 1998. p. 148. 501 “Alimentos. Expedição de o cios a bancos em que o requerido e sua empresa mantêm contas, bem como solicitação à Receita Federal de declarações de rendas das pessoas sicas e jurídicas. Inissível violação do sigilo da pessoa jurídica, com personalidade jurídica própria e outros sócios. Possibilidade de inves gação em contas bancárias e declarações de renda da pessoa sica do alimentante. Recurso provido” (TJSP. Quarta Câmara de Direito Privado. Agravo de Instrumento n. 430.446.4/0-00. Relator: Des. Francisco Loureiro. Julgado em 20.04.2006). 502 “Divórcio. Quebra dos sigilos fiscal e bancário da companheira do agravado e de suas empresas. Pessoas física e jurídicas que não são partes no processo (tampouco os demais sócios). Ausência de demonstração de indícios de desvios de numerários. Precedentes deste E. Tribunal (inclusive desta Câmara). Condição financeira do agravado 489

que pode ser aferida por outros meios. Decisão man da. Recurso improvido” (TJSP. Oitava Câmara de Direito Privado. Agravo de Instrumento n. 0287928-25.2011.8.26.0000. Relator: Des. Salles Rossi. Julgado em 15.02.2012). 503 “Recurso Especial. Separação judicial. Perícia contábil. Empresas cons tuídas pelo varão após a separação de corpos. Alegação de fraude e desvio de meação. Nega va de prestação jurisdicional. Ausência. Desconsideração da personalidade jurídica. Revisão. Súmula n. 07/STJ. Quebra do sigilo contábil. Possibilidade. Demonstração do legí mo interesse da parte. Precedentes desta Corte. Violação a ar gos da Lei Complementar 105/2001. Não demonstração. Dissídio jurisprudencial. Cotejo analí co. Ausência. 1. Não ocorrência de violação do art. 535 do C quando o acórdão recorrido aprecia com clareza as questões essenciais ao julgamento da lide, com abordagem integral do tema e fundamentação compa vel. 2. Segundo entendimento jurisprudencial assente desta Corte, a alteração das razões fá cas e probatórias que levaram as instâncias ordinárias a empregar o ins tuto da desconsideração da personalidade jurídica, esbarra no óbice do enunciado da Súmula n. 07/STJ. 3. Configurado o legí mo interesse da parte, consubstanciado na necessidade de aferição do efe vo patrimônio que compõe o acervo comum dos separandos e dos reais rendimentos auferidos pelo varão, jus fica-se o deferimento da perícia contábil, ainda que para hipótese não prevista no artigo 1.191 do Código Civil. Precedentes específicos. 4. Ausência de maltrato aos ar gos 1º, § 4ºe 10, da Lei Complementar n. 105/2001, pois não determinada a quebra de sigilo bancário. 5. Inissível o recurso especial, pela divergência, se não comprovado o dissídio jurisprudencial nos moldes legal e regimental. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido” (STJ. REsp. n. 1.182.872-RS. Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino. Julgado em 03.08.2012). 504 “Agravo de Instrumento. Execução de alimentos. Art. 732 do C. Fundado receio de que o executado está tentando frustrar a cobrança mediante a ocultação de seu patrimônio valendo-se da pessoa jurídica que integra. Hipótese excepcional que autoriza a expedição de o cio à Receita Federal para iden ficar os ganhos auferidos pelo executado. Por intermédio da sociedade empresária. 1) Em regra, o patrimônio da pessoa jurídica não se confunde com o do sócio, pessoa sica, considerando a espécie societária em questão (Sociedade Limitada). Excepcionalmente, nos casos em que há fundada dúvida a respeito do abuso da personalidade jurídica pela confusão patrimonial, com o escopo de frustrar a cobrança de prestação alimen cia, como ocorre na hipótese, viável proceder à averiguação dos ganhos auferidos pelo devedor por intermédio da sociedade empresária, de modo a verificar se a suspeita é fundada e, em caso afirma vo, garan r a execução, desde que respeitados os direitos dos demais sócios. 2) Deferimento do pedido de expedição de o cio à Receita Federal, para que remeta aos autos originários cópia das duas úl mas declarações de renda da sociedade empresária da qual o executado faz parte. Agravo de Instrumento provido” (TJRS. Agravo de Instrumento n. 70051149979. Oitava Câmara Cível. Relator: Desembargador Ricardo Moreira Lins Pastl. Julgado em 22.11.2012). 505 PORTO, Sérgio Gilberto. Doutrina e prática dos alimentos. 3. ed. São Paulo: RT, 2003. p. 110. 506 “Agravo de Instrumento. Direito de Família. Alimentos provisionais. Majoração. Binômio necessidade-possibilidade. Condição financeira do alimentante. A fixação do valor dos alimentos provisionais deve observar o binômio necessidade/possibilidade, conforme previsto no § 1º do ar go 1.694 do Código Civil de 2002. Na impossibilidade de se verificar a real situação financeira do alimentante, mas verifi-cando-se que ele tem gastos mensais que revelam sua capacidade de ar pensão fixada em valor maior que aquele arbitrado em primeiro grau, mostra-se prudente a elevação do valor dos alimentos” (TJ/MG. Terceira Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 1.0699.10.003675-4/001. Relator: Des. Dídimo Inocêncio de Paula. Julgado em 21.10.2010). 507 “Revisão de alimentos. Redução do quantum. Constituição de nova família e nascimento de mais um filho. Prova cabal da redução da capacidade econômica do alimentante. 1. Os alimentos devem ser estabelecidos atentando-se para as necessidades do menor, mas sempre dentro da capacidade econômica do alimentante. Inteligência do ar go 1.694, § 1º, do Código Civil. 2. Reputa-se alterada a capacidade econômica do alimentante, quando, mantendo o mesmo emprego, ocorre a cons tuição de nova família e o nascimento de mais um filho, ensejando o desequilíbrio no binômio possibilidade-necessidade, o que justifica a revisão do quantum alimentar. Pressupostos do ar go 1.699 do CCB. 3. Não se pode privilegiar um filho em detrimento de outro, como se o fato de ter nascido de uma relação anterior conferisse a ele mais direitos. 4. Comprovada a diminuição das possibilidades do genitor, em razão do aumento dos seus encargos, é adequada a redução dos alimentos, mostrando-se adequada a redução de 30% para 20% dos ganhos do alimentante. Recurso parcialmente provido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.034.965.764. Relator: Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Julgado em 22.09.2010).

508

“Agravo de Instrumento. Família. Ação revisional de alimentos. Redução dos alimentosin limine. Impossibilidade. Ausência de comprovação da alteração do binômio alimentar. Caso em que não foram trazidos, pelo recorrente, elementos de prova suficientes de sua alegada incapacidade de alcançar a verba alimentar, bem como das necessidades da alimentada, ônus que lhe cabia e do qual não se desincumbiu. Em linha de princípio o aumento da prole, bem como a cons tuição de nova família, por si só, não enseja redução da obrigação alimentar, porquanto o demandante estava ciente da obrigação pré-existente. Situação dos autos que recomenda dilação probatória para que restem esclarecidas as reais circunstâncias do caso concreto. Agravo desprovido” (Agravo de Instrumento n. 70.036.934.271. Relator: Des. José Conrado Kurtz de Souza. Julgado em 01.09.2010). 509 “Agravo de Instrumento. Revisional de alimentos. Redução do valor. Cabimento. Cabível a redução liminar dos alimentos quando demonstrado o aumento desproporcional da obrigação em razão da atualização do salário mínimo. Quando o alimentante recebe remuneração fixa os alimentos devem ser fixados em percentual sobre essa remuneração. Agravo parcialmente provido” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.033.442.252.Relator: Des. Rui Portanova. Julgado em 26.11.2009). 510 “Apelação Cível. Alimentos. Ex-esposa. Vínculo de dependência. A perícia médica deu cabo de comprovar que a alimentada está impossibilitada de trabalhar em razão de graves distúrbios psicológicos. Tais distúrbios já se verificavam durante a constância do casamento e sempre representaram um empecilho para a a vidade laboral, como o próprio laudo confirma. Logo, restando configurada a dependência econômica entre as partes, é de rigor a fixação dos alimentos. De outra banda, é necessário aumentar o pensionamento, a fim de permi r que a alimentada possa manter a visitação de seus filhos. Negaram provimento ao apelo do autor e deram provimento ao apelo da ré” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.039.116.207. Relator: Des. Rui Portanova. Julgado em 25.11.2010). 511 CARVALHO, José Orlando Rocha de. Alimentos e coisa julgada. São Paulo: Oliveira Mendes, 1998. p. 17. 512 “Apelação. Revisional de alimentos. Acordo. Ausência de conhecimento sobre as possibilidades do alimentante. Possibilidade de revisão. Valor. Majoração. Considerando a indisponibilidade do direito aos alimentos e o interesse prevalente de menor absolutamente incapaz, convém amenizar a exigência de alteração em algum dos elementos do trinômio alimentar, para revisar obrigação alimen cia fixada em acordo celebrado sem que o alimentado vesse conhecimento da realidade econômica do alimentante. No caso, o percentual alimentar previsto no acordo destoa em muito daquele que a Corte considera adequado para casos como o presente. Ademais, o alimentante paga alimentos para outros dois filhos, em valor muito superior ao aqui em revisão, em clara violação ao princípio da isonomia. Daí a necessidade de revisar os alimentos. Deram parcial provimento” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.015.430.358. Relator: Des. Rui Portanova. Julgado em 10.08.2006). 513 RODRÍGUEZ, Nieves Martínez. La obligación legal de alimentos entre parientes. Madrid: La Ley, 2002. p. 490-491. 514 “União estável. Alimentos à companheira. Para a fixação de verba alimentar é preciso atentar às exigências do ar go 1.695 do atual Código Civil. Assim, serão devidos os alimentos se quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença. Ocorre que, in casu, foram ressaltadas as diferentes a vidades que a apelante manteve ao longo de sua vida profissional, além de não estar comprovada a eventual solução de con nuidade no exercício das a vidades profissionais durante a vida em comum. Ademais, os três anos em que ela vem recebendo os alimentos provisórios é um tempo mais do que suficiente para se reinserir no mercado de trabalho, do qual, ao que tudo indica, nunca se afastou efe vamente. Para a fixação de alimentos, em qualquer caso, deve haver prova da necessidade (que somente é presumida em relação a filhos menores), não sendo ônus do alimentante fazer prova da desnecessidade. Por maioria, negaram provimento ao apelo, vencida a relatora” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.006.825.129. Relatora: Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 01.10.2003). 515 BOSSERT, Gustavo A. Régimen jurídico de los alimentos. Buenos Aires: Astrea, 1993. p. 571. 516 “Exoneração de alimentos. Término do dever de mútua assistência. Demonstrado, pela prova dos autos, que a ex-esposa cons tuiu novo relacionamento, semelhante à união estável, incide a norma revista no ar go 1.708 do Código Civil. Agravo de Instrumento não provido” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.017.000.894. Relator: Des. Claudir Fidelis Faccenda. Julgado em 16.11.2006). 517 Enunciado n. 344 do STJ: “A obrigação alimentar originada do poder familiar, especialmente para atender às necessidades educacionais, pode não cessar com a maioridade.”

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“Apelação Cível. Ação de exoneração de alimentos. Maioridade do filho. Fixação de prazo. Embora a maioridade não seja mo vo para exoneração do encargo alimentar, podem ser reduzidos os alimentos quando não comprovada a necessidade de manutenção do patamar fixado, readequando-se o binômio que baliza a fixação dos alimentos. Possível fixar termo ad quem, especialmente para oportunizar realização de curso regular em ins tuição de ensino devidamente comprovada nos autos. Valor da pensão. Obedecendo ao trinômio alimentar, qual seja, necessidade, possibilidade e capacidade de prover o próprio sustento, cumpre manter os alimentos fixados em sentença. Deram parcial provimento ao apelo do autor e negaram provimento ao apelo do réu” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.036.933.729. Relator: Des. Alzir Felippe Schmitz. Julgado em 07.10.2010). 519 RIBEIRO, Rodrigo Pereira Martins. “Execução no Processo Civil”. In Direito processual civil. São Paulo: Método. Organizador FERNANDES, Ricardo Vieira de Carvalho. v. 4. 2011. p. 491-492. 520 CÂMARA, Alexandre Freitas. A nova execução de sentença. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 09. 521 FRIGINI, Ronaldo. Considerações sobre o art. 475-J do C. In:Execução civil e cumprimento da sentença. BRUSCHI Gilberto Gomes e SHIMURA, Sérgio (Coord.). São Paulo: Método, 2007. v. 2, p. 511-512. 522 “Agravo de Instrumento. Execução de sentença. Incidência da multa de 10%. Devedor que alega não ter patrimônio. Irrelevância. Ar go 475-J do Código de Processo Civil. A Lei n. 11.232/2005, que acrescentou o ar go 475-J ao Código de Processo Civil, aplica-se à execução de alimentos. O fato de o devedor não dispor de valor em pecúnia para saldar o débito não jus fica a re rada da multa de 10%, eis que nos termos do ar go 475-J, do Código de Processo Civil o simples inadimplemento determina a sua incidência. Negado seguimento ao recurso” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.018.323.584. Relator: Des. Claudir Fidélis Faccenda. Julgado em 07.03.2007). 523 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 41. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. II, p. 68. 524 CÂMARA, Alexandre Freitas. Ob. cit. p. 163. 525 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 4. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 1.096. 526 Dispõe o artigo 3º, § 1º, da Lei n. 7.713/1988: “Art. 3º O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9º a 14 desta Lei. § 1º Cons tuem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados.” Por sua vez, dispõe o ar go 54 do Regulamento do imposto de rendas, Decreto n. 3.000, de 26 de março de 1999: “Art. 54. São tributáveis os valores percebidos, em dinheiro, a tulo de alimentos ou pensões, em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente, inclusive a prestação de alimentos provisionais (Lei n. 7.713, de 1988, art. 3º, § 1º).” 527 PENHA, José Ribamar Barros. Imposto de renda pessoa física, norma, doutrina, jurisprudência e prática. 2. ed. São Paulo: MP Editora, 2011. p. 290. 528 “Habeas corpus. Execução de alimentos. Inexistência de inadimplemento voluntário e inescusável na prestação de alimentos. Concessão da ordem. 1. A discussão apresentada no presente habeas corpus, quanto à legalidade da decisão impugnada, refere-se à ocorrência ou não do pagamento integral da pensão alimen cia acordada, após sofrer os descontos de imposto de renda na fonte, vez que mensalmente quitada mediante o recebimento pela alimentanda de alugueres de imóveis indicados no acordo celebrado em juízo. 2. No acordo homologado em audiência não houve disposição acerca de isenção de tributação incidente sobre os alimentos a serem percebidos pela alimentanda, no expressivo valor de R$50.000,00. 3. Nessa perspec va, inexiste o suposto inadimplemento voluntário e inescusável para sustentar o mandado prisional. 4. Ordem de habeas corpus concedida” (STJ. Habeas corpus n. 304.255/ SP. Quarta Turma. Relator Ministro Raul Araújo. Julgado em 16.12.2014). 529 “Art. 78. Na determinação da base de cálculo sujeita à incidência mensal do imposto, poderá ser deduzida a importância paga a tulo de pensão alimen cia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente, inclusive a prestação de alimentos provisionais (Lei n. 9.250, de 1995, art. 4º, inciso II).” 530 RÍOS, Marcela Lagarde y de los. Los cautiverios de las mujeres. Madrid: San Cristobal, 2011. p. 132. 531 OLIVEIRA E CRUZ, João Claudino de. Dos alimentos no direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1961. p. 157. 532 PRUNES, Lourenço Mário. Ações de alimentos. 2. ed. São Paulo: Sugestões Literárias, 1978. p. 129.

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BALAGUER, María Luisa.Mujer y cons tución. La construcción jurídica del genero. Madrid: Ediciones Cátedra, 2005. p. 38-39. 534 Idem. Ob. cit. p. 40. 535 LIMA, Pires de; VARELA, Antunes. Código Civil anotado. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2010. v. IV, p. 259. 536 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro: Aide, 1994. v. I, p. 181. 537 GONZÁLEZ, Miguel Angel Almendros. La protección social de la família. Valencia: Tirant, 2005. p. 61. 538 GONZÁLEZ, Miguel Angel Almendros. Loc. cit. 539 Idem. Ob. cit., p. 63. 540 LIMA, Ricardo Alves de. Função social da família. Curitiba: Juruá, 2013. p. 57. 541 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; GUERRA, Leandro dos Santos. A função social da família.Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: IBDFAM/Síntese, p. 155, dez.-jan. 2007. 542 LIMA, Ricardo Alves de. Ob. cit., p. 134. 543 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; GUERRA, Leandro dos Santos. Ob. cit., p. 24. 544 Exposição de Motivos do Decreto 137/2002 de apoio às famílias andaluzas, na Espanha. 545 GONZÁLEZ, Miguel Ángel Almendros. Ob. cit., p. 65-66. 546 GONZÁLEZ, Miguel Ángel Almendros. Ob. cit., p. 67. 547 TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 36. 548 Idem. Loc. cit. 549 AJOUZ, Igor. O direito fundamental à assistência social e a distribuição de deveres entre o Estado e a família. Florianópolis: Conceito, 2012. p. 158-159. 550 Ibidem, p.184. 551 TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 65. 552 CARRAZZA, Roque Antonio. Imposto sobre a renda (perfil constitucional e temas específicos). 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 54. 553 TORRES. Ob. cit., p. 188. 554 CARRAZZA, Roque Antonio. Imposto sobre a renda (perfil constitucional e temas específicos) 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 39. 555 Idem. Ob. cit. p. 49. 556 GONZÁLEZ, Miguel Ángel Almendros. Ob. cit., p. 75. 557 TIPKE, Klaus; YAMASHITA, Douglas.Jus ça fiscal e princípio da capacidade contribu va. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 13. 558 PAULSEN, Leandro.Capacidade colabora va. Princípio de direito tributário para obrigações órias e de terceiros. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014. p. 31. 559 PENHA, José Ribamar Barros. Imposto de renda pessoa física, norma, doutrina, jurisprudência e prática. 2. ed. São Paulo: MP Editora, 2011. p. 290. 560 CARRAZZA, Roque Antonio. Ob. cit., p. 39. 561 Idem. Ob. cit., p. 40. 562 Ibidem. Ob. cit., p.57. 563 Código Tributário Nacional: “Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior”. 564 CARRAZZA, Roque Antonio. Ob. cit., p. 190. 565 MADALENO, Rolf. Responsabilidade civil na conjugalidade e alimentos compensatórios.Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, Porto Alegre: Magister/IBDFAM, n. 13, p. 7-8, dez.-jan. 2010. 566 CARRAZZA, Roque Antonio. Ob. cit., p. 196. 567 ROSA, Conrado Paulino da. Curso de Direito de Família contemporâneo. Ob. cit. p. 447.

Capítulo 16

DO BEM DE FAMÍLIA

16.1. BEM DE FAMÍLIA Conforme Álvaro Villaça Azevedo, o bem de família surgiu no Texas, nos Estados Unidos da América do Norte, no ano de 1845, com a Homestead Exemptio Act, destinada a proteger as famílias radicadas na então República do Texas, e livrar de qualquer execução judicial até cinquenta acres de terra rural, ou lote de terreno na cidade, compreendendo a habitação até 500 dólares, os móveis e utensílios de cozinha, no limite de 200 dólares, arados, instrumentos e livros destinados ao comércio e ao exercício profissional, além de um determinado número de animais, e todas as provisões necessárias a um ano de consumo.1 Esta versão é contestada por Ana Marta Zilveti, que diz ter surgido o bem de família no início do século XIX, no México, quando o Estado da Coahuila e o Texas ainda faziam parte daquele país e que, posteriormente, este, quando de sua independência, estabeleceu na sua Constituição da República, em 1836, as bases futuras do homestead, determinando que todo cidadão residente no Texas, à exceção dos africanos, seus descendentes e dos índios, teria direito a uma porção de terras, reservado um lote maior para os chefes de família e uma porção menor para os solteiros de dezessete anos para mais. Com a crise econômica desenvolvida nos Estados Unidos, aliada à necessidade de colonização do Texas, surgiu a Lei de Isenção do Local do Lar (Homestead Exemption Act), de 26 de janeiro de 1839 para incentivar o povoamento do território texano, sendo o homestead incorporado à Constituição Texana de 1845.2 A Constituição do Texas de 1876 e ainda em vigor, criou o homestead urbano de uma família ou de uma pessoa solteira que tem sua residência protegida de execução forçada para o pagamento de débitos de qualquer natureza, salvo pontuais exceções.3 A constituição do bem de família tem por escopo a proteção da moradia utilizada como sede da família, que é o núcleo afetivo básico da sociedade, garantindo ao grupo familiar que ela permanecerá salvaguardada das contingências econômicas que possa sofrer, valorizando e enfatizando o fim social da habitação e protegendo a família, que é o pilar da sociedade.4 Estas mesmas razões de ordem humanitária foram ponderadas pelo Código de Processo Civil brasileiro, ao considerar absolutamente impenhoráveis as provisões de alimentos (pensões) necessárias à manutenção do devedor e de sua família (art. 833, inc. IV, que considera impenhoráveis as quantias destinadas ao sustento do devedor e de sua família, salvo para pagamento de prestação alimentícia – § 2º), e o imóvel rural, de área de até um módulo, que se estabelece na forma do Estatuto da Terra, conquanto seja o único de que

disponha o devedor, ressalvada a hipoteca para fins de financiamento (C, art. 833, § 1º). O Código de Processo Civil teve em mira um propósito eminentemente humanitário, destinado a garantir a subsistência do devedor, mas cedeu diante das exceções do artigo 833 do Código de Processo Civil, especialmente quando a constrição era destinada a satisfazer alimentos de incapaz, de mulher viúva, solteira, separada judicialmente, ou de pessoas idosas. De acordo com Luiz Edson Fachin, o bem de família no Brasil foi proposto primeiro com o nome de “lar de família”, isso no ano de 1893, e incluído na Parte Geral do Código Civil com a emenda de 1º de dezembro de 1912, através de quatro artigos.5 Contudo, o deputado paraense Justiniano de Serpa impôs ressalvas à inclusão do instituto na Parte Geral, no Livro das Pessoas, e sugeriu devesse ser deslocado para a Parte Especial do Código, “pois se tratava de uma relação jurídica de caráter particular, e não de um elemento do direito, nem de um preceito de caráter geral”, conclui Reinaldo Antônio Aleixo.6 Os reclamos foram acolhidos e o instituto foi deslocado para o Livro dos Bens, nos artigos 70 a 73 do Código Civil de 1916, sem, no entanto, atender às expectativas de sua finalidade social, provavelmente por depender da iniciativa do titular do bem, cujo procedimento de proteção era custoso e dependia de registro público, “além de só ser possível se o cidadão fosse proprietário, no mínimo, de mais de um bem”.7

16.2. CONCEITO DE BEM DE FAMÍLIA O bem de família instituído pela Lei n. 8.009/1990 isenta o imóvel destinado a servir de domicílio da família do devedor, de execução por dívidas de índole civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de qualquer natureza, salvo as exceções previstas em relação aos débitos descritos no seu artigo 3º, sendo intento do instituto proteger o direito de propriedade que serve de abrigo para a família, não no propósito de asilar o mau pagador, e sim no sentido de equilibrar o processo executivo.8 A finalidade do bem de família é proteger a habitação, o lugar comum dos membros da família, fortalecendo o direito ao teto familiar, sem o qual é impensável o desenvolvimento e crescimento das relações familiares.9 A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, conquanto quitados (parágrafo único do art. 1º da Lei n. 8.009/1990). Para Álvaro Villaça Azevedo o “bem de família é um meio de garantir um asilo à família, tornando-se o imóvel onde a mesma se instala domicílio impenhorável e inalienável, enquanto forem vivos os cônjuges e até que os filhos completem sua maioridade”.10 Lea

Mónica Levy vai além, e sustenta ter a vivenda familiar um valor não só patrimonial, mas também extrapatrimonial, pois, enquanto garantido como bem de família a mantença da moradia, isenta de débitos, a instituição do bem de família garante a efetividade dos direitos de personalidade.11 Entretanto, este conceito tornou-se insuficiente diante do advento do Código Civil de 2002, ao instituir o bem de família voluntário, cuja abrangência foi ampliada para adiante da proteção da moradia familiar, e assim procedeu ao permitir pelo artigo 1.712 do Código Civil a constituição de um fundo patrimonial proveniente de valores mobiliários e cuja renda será aplicada na conservação do imóvel familiar e no sustento da família.

16.3. O ADVENTO DA LEI N. 8.009/1990 A Constituição Federal de 1988 cuidou de assegurar especial proteção estatal à família (art. 226), constituindo-se a moradia em um direito social prioritário e de dignificação mínima da pessoa (art. 6º), por ser a casa o asilo inviolável do cidadão (art. 5º, inc. XI). A moradia, como expressão e garantia constitucional da dignidade humana, ou a ter valor maior e sobreposto ao direito meramente patrimonial.12 Sob o prisma constitucional de prevalência do valor humano sobre o direito de propriedade, o abrigo familiar não pode mais ser visto como reserva de capital e garantia patrimonial, mas deve ser reconhecido em razão da sua finalidade social, de realização de direitos humanos e de elementar necessidade, no propósito de preservar uma moradia familiar, ou mesmo de uma pessoa só, conforme restou, inclusive, enunciado pelo STJ na Súmula n. 364.13 A Constituição Federal assegura o direito de propriedade vinculado ao exercício de sua função social, pois existe um interesse público, soberano, intimamente atrelado aos anseios de uma sociedade mais justa e igualitária. Desimporta ao Direito seja este bem destinado apenas à moradia familiar e não produza riquezas, tendo em conta ter por função a mera fruição e de atender à satisfação das necessidades humanas básicas. Contudo, não há de ser confundido o direito de propriedade com o de moradia, porque a moradia “ocupa lugar similar ao direito à alimentação, e, portanto, integra aquilo que na esfera internacional tem sido designado de um direito a um adequado padrão de vida”.14 O bem de família como uma propriedade destinada à moradia da pessoa ou de um grupo familiar tem na sua gênese uma função social, embora não se trate de um direito absoluto, porque pode conflitar com outros direitos de igual dimensão existencial. A proteção da impenhorabilidade do bem de família da Lei n. 8.009/1990 amplia o rol de bens impenhoráveis do artigo 833 do Código de Processo Civil, com a impenhorabilidade do imóvel residencial do devedor, como imposição da lei e independente da vontade do titular do bem, no propósito de salvaguardar a sua moradia familiar. O

instituto surgiu em um período de conturbada crise na economia nacional, com registro de altos índices de inflação e toda uma conjuntura social afetada por sucessivos planos econômicos a gerarem insegurança e instabilidade socioeconômica e familiar. A Lei n. 8.009/1990 emerge na esteira da nova ordem jurídica da Constituição Federal de 1988, para conferir proteção à moradia da entidade familiar, esta constituída pelo casamento, pela união estável ou proveniente da família monoparental, e dentro do espectro de proteção inclui os móveis que guarnecem a residência, interpretando a jurisprudência brasileira se tratar de bens necessários à uma vida digna e esta, não se limita à morada vazia e destituída de móveis e utensílios essenciais às praticidades e necessidades de uma habitação e ao mínimo de conforto, como também daqueles que proporcionam lazer e bemestar. E os tribunais têm paulatinamente alargado essa proteção do bem de família, ao reconhecerem como igualmente destinatários do bem de família as pessoas solteiras, aquelas que convivem em uniões homoafetivas e todos aqueles que vivem na mesma residência sem externarem forçosamente uma entidade familiar, como na hipótese de irmãos morando na mesma casa.15 As expressões “casal” ou “entidade familiar” devem ser interpretadas de forma a recolher indistintamente todas as pessoas que integram ou possam integrar uma organização familiar, como prescreve o artigo 170 da Constituição Federal ao tratar de “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”, e cujo inciso III se refere “à função social da propriedade”, não podendo ser olvidado na aplicação sistemática dos direitos fundamentais da pessoa a intelecção do artigo 5º, caput, da Carta Política de 1988, ao estabelecer que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (...)”. Desse modo, viúvos, divorciados, irmãos ou irmãs solteiras, todos têm sido na interpretação jurisprudencial e, em especial da Súmula n. 364 do STJ, destinatários do beneplácito da impenhorabilidade do bem de família, e por que não haveria de merecer igual direito a pessoa solteira, tão só porque não constituiu família? E por qual razão aqueles que constituíram família e depois a dissolveram com o divórcio ou com a derrogada separação, mesmo de fato ou de corpos? Também esses não deixaram de ser credores do benefício do bem de família na interpretação reiterada da jurisprudência dos tribunais, o mesmo ocorrendo em relação a quem optou por viver sozinho, e nem por isso com menor dignidade, como decidiu a Quarta Câmara Cível do Tribunal de Alçada de Minas Gerais, ao negar provimento ao recurso interposto por ex-esposa que pretendia a penhora do bem de família de seu ex-marido, em virtude de uma dívida em razão da partilha de bens realizada na separação judicial do casal.16 A proteção do Estado é dirigida à família, e não à forma pela qual ela é constituída; não obstante existissem resistências em relação às pessoas solteiras e às uniões homoafetivas,

em tempos antecedentes ao pronunciamento do STF acerca das uniões homoafetivas, porquanto o bem de família protege a moradia das famílias matrimonializadas, das uniões estáveis, das famílias monoparentais, das uniões livres, sem comunhão de vida e sem o objetivo de constituir família, das mães solteiras, das pessoas viúvas, dos solteiros, daqueles cônjuges ou companheiros, mesmo quando convencionam em não coabitarem, dos irmãos vivendo sob o mesmo teto e das pessoas unidas em identidade de gênero sexual, para cujo relacionamento só existiria o bem de família se um deles adotasse um filho, exigência esta incoerente quando uma pessoa mesmo vivendo sozinha tem sua moradia garantida pela impenhorabilidade do bem de família. As expressões casal ou entidade familiar abrangem, em síntese, e indistintamente, todas as pessoas integrantes de um organismo familiar, haja vista ser o escopo maior do instituto proteger a dignidade da pessoa, e por isonomia constitucional todos são iguais perante a lei. A Lei n. 13.144, de 6 de julho de 2015, alterou o inciso III do artigo 3º da Lei n. 8.009/1990, para resguardar da penhora feita por credor de pensão alimentícia os direitos do coproprietário que, com o devedor, integre união estável ou conjugal, salvo quando ambos respondam pela dívida alimentar.

16.4. O BEM DE FAMÍLIA DO CÓDIGO CIVIL O Código Civil instituiu o bem de família voluntário com o propósito de ampliar o objetivo do bem de família da Lei n. 8.009/1990, cujo texto segue inalterado e em harmônica coexistência como o bem de família estendido pelo vigente diploma civil. Dispõe o artigo 1.711 do Código Civil estar ao alcance dos cônjuges, ou da entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, a faculdade de destinarem parte de seus bens para instituir bem de família, conquanto não ultrae 1/3 (um terço) do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, independente das regras sobre a impenhorabilidade do imóvel, contidas na Lei n. 8.009/1990 e acréscimos da Lei n. 13.144/2015. Para esta finalidade, lembra Márcia Maria Menin17 não ser possível restringir o conceito de entidade familiar, e basta haja entre os ocupantes da habitação um entrosamento afetivo a identificá-los como uma entidade familiar, ou seja, se formam uma família típica ou atípica, frente às diversas modelagens responsáveis pela geométrica ampliação do conceito clássico de família, fruto da evolução dos costumes sociais. A jurisprudência tem dado importante contribuição para o reconhecimento de novas configurações de entidades familiares, como procedeu a Constituição Federal ao estender a proteção legal às uniões estáveis e às famílias monoparentais e o Supremo Tribunal Federal com o julgamento da ADI 4.277 e a ADPF 132. Para Zeno Veloso, 18 a família a ser protegida para efeito de bem de família é nuclear, compreendida pelos pais e os filhos, contudo, excluídas outras pessoas, inclusive parentes

afins e sob dependência econômica do instituidor. A jurisprudência estendeu essa sua mesma interpretação no referente ao bem de família convencional, do Código Civil, como já procedia em relação ao bem de família legal, da Lei n. 8.009/1990, e, destarte, tratou de ampliar a noção de família tutelada pelo bem familiar através da Súmula n. 364 do STJ. Há inquestionável diferença do bem de família voluntário, regulado pelo Código Civil, daquele imposto pela Lei n. 8.009/1990, por cuja sistemática a proteção da moradia independe da iniciativa dos cônjuges ou de qualquer integrante da entidade familiar para promover os atos de constituição de bem de família. E desde logo se impõe perquirir qual entidade familiar pode constituir bem de família, para concluir por qualquer forma de organização familiar não necessariamente associada aos laços consanguíneos. Como aduz Ana Marta Cattani de Barros Zilveti, multiplicaram-se as agregações convivenciais, ligadas não exclusivamente pelo sangue, mas pelo afeto,19 e, portanto, mesmo um celibatário está apto a constituir bem de família; ou um terceiro, quando institui o bem de família em benefício dos cônjuges ou da entidade familiar por testamento ou por doação (CC, art. 1.711, parágrafo único). Destarte, na concepção de entidade familiar devem ingressar todas as formas de constituição de família, casados, conviventes, parentes, monoparental, separados, divorciados, viúvos, filhos morando sozinhos, casais homoafetivos; nunca sendo esquecido igualmente, o princípio constitucional da igualdade e a proibição expressa de discriminação sexual (CF, arts. 5º e 3º, inc. IV). Enfim, o fundamento do bem de família está ligado à proteção da pessoa do devedor e, portanto, protege o lugar em função da pessoa e não pela soma de seus componentes, como nessa direção se encaminhou a jurisprudência em relação ao bem de família legal, não obstante o artigo 1.711 do Código Civil se referisse apenas aos cônjuges e à entidade familiar, como no mesmo sentido expressa o artigo 1º da Lei n. 8.009/1990, cingindo a proteção da impenhorabilidade ao imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar.20 Qualquer dos cônjuges ou conviventes pode constituir por sua iniciativa o bem de família, tendo em conta a igualdade de direitos e de deveres consagrada pelo § 5º do artigo 226 da Carta Federal de 1988, sendo dispensável a outorga ou assentimento do outro consorte, por não importar a instituição do bem de família em sua alienação ou no gravame de ônus real, mas, pelo contrário, por se tratar de ato de proteção e de conservação dos bens comuns. Evidentemente, o instituidor só pode ser o proprietário do bem, porque ninguém está apto a instituir bem de família com a propriedade alheia, devendo a instituição ser procedida por escritura pública de doação ou por testamento (CC, art. 1.711), sob pena de nulidade do

negócio, por não estar revestido da forma prescrita em lei (CC, art. 166, inc. IV).

16.4.1. Objeto do bem de família voluntário O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e órios, destinando-se em ambos os casos ao domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família, limitado a 1/3 do patrimônio líquido do instituidor. Portanto, podem os cônjuges ou conviventes e bem assim qualquer integrante de uma família monoparental e, ainda terceiros, instituírem o bem de família, por escritura pública ou testamento, conquanto respeitem o limite máximo da terça parte (1/3) do seu patrimônio líquido, cujo percentual será apurado no momento da abertura da sucessão quando a instituição for testamentária. Ana Marta Cattani de Barros Zilveti estava dentre aqueles doutrinadores que lamentavam estivesse sendo desperdiçada a construção jurisprudencial da Lei n. 8.009/1990 na instituição do bem de família convencional, ao ser negada pelos cartórios de notas a lavratura de escrituras por pessoas solteiras ou que não integrem o limitado conceito constitucional de entidade familiar, olvidando-se de ser destinada à proteção do devedor e não da família a verdadeira finalidade social da norma.21 Como estabelece o artigo 1.712 do Código Civil, os imóveis urbano ou rural, com suas pertenças e órios, instituídos como bem de família, deverão ser obrigatoriamente destinados a servirem ao domicílio familiar. O bem de família poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família. Isso porque de nada servirá instituir a morada como bem de família se não existirem recursos para a conservação do imóvel residencial, e para o sustento da família, que acabaria sendo levada a se desfazer do imóvel para garantir a sua sobrevivência na ausência de fonte de custeio, sujeitando o bem instituído à sua deterioração física por total falta de conservação.

16.4.2. Valor do bem de família voluntário E, voltado para essa preocupação acerca da manutenção e conservação do bem de família, cuida o artigo 1.711 do Código Civil de limitar a instituição do bem de família convencional ao máximo de um terço (1/3) do patrimônio líquido do instituidor, existente ao tempo da instituição no caso de doação e verificado por ocasião da abertura da sucessão se a instituição se deu através de testamento. Para efeitos de bem de família são considerados o imóvel destinado à moradia familiar e as aplicações financeiras separadas para manutenção da família e conservação desta residência familiar, não subsistindo um bem sem o outro, ou seja, os valores mobiliários

estão inquestionavelmente destinados à conservação do imóvel, e um bem é dependente do outro, não podendo subsistirem isoladamente, porque inviável instituir como bem de família um terço dos valores mobiliários do instituidor, se tanto não for destinado para conservar a morada instituída e para sustentar a família. O legislador optou por limitar a instituição do bem de família a um terço do patrimônio líquido de seu instituidor, por critério eminentemente subjetivo, porque o montante irá depender das condições econômico-financeiras deste, considerando a relatividade de um terço do patrimônio de um instituidor de classe baixa representar muito pouco, enquanto o proveniente de um instituidor de classe média ou alta representa valores muito mais significativos. Da forma como aventado pode acontecer de as pessoas sem patrimônio suficiente ficarem impedidas de constituir o bem de família convencional pelo fato de ultraar o limite da terça parte do seu patrimônio líquido. Como ordenado pelo artigo 1.712 do Código Civil, o bem de família pode ser sobre um prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e órios, sendo facultada a inclusão de valores mobiliários que não podem exceder o valor do prédio instituído em bem de família, à época de sua instituição (CC, art. 1.713). Ocorre, portanto, uma mescla de bem de família imóvel e outro móvel, de montantes que podem ser equiparados até o limite do valor do prédio instituído como bem de família. Os valores mobiliários estão atrelados aos bens imóveis do artigo 1.712 do Código Civil, conquanto não ultraem estes e aqueles um terço do patrimônio líquido do instituidor, sem prejuízo das regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial (Lei n. 8.009/1990). Os valores mobiliários se compõem de depósitos em conta corrente, aplicações financeiras, ações, títulos de crédito, entre outras, e precisam ser individualizados na escritura pública de constituição; se forem títulos nominativos devem constar dos registros competentes e estes valores podem ser confiados à istração de uma instituição financeira que ficará como fiel depositária (CC, art. 1.713, § 3º), e o instituidor poderá disciplinar a forma de pagamento da respectiva renda aos beneficiários. No caso de eventual liquidação ou falência da entidade financeira, não serão atingidos os valores que lhe foram confiados como bem de família convencional, sendo transferidos para outra instituição a (CC, art. 1.718). A renda haurida com a aplicação dos valores mobiliários destina-se à conservação do imóvel e ao sustento da família e funciona como um reforço econômico-financeiro ao blindar um terço de seu patrimônio líquido entre recursos financeiros e bens que ficam imunes às execuções judiciais por dívidas posteriores à sua instituição (CC, art. 1.715).

16.4.3. Procedimento de constituição e efeitos O artigo 1.711 do Código Civil exige a escritura pública de doação ou de testamento como pressuposto de constituição válido e regular do bem de família, e na hipótese do testamento ele só terá efeito depois da morte do instituidor. A constituição do bem de família produz efeitos a partir de sua inscrição no Registro Imobiliário (CC, art. 1.714), ou desde a data da prenotação da respectiva escritura pública. Não basta, portanto, a escritura pública de instituição do bem de família voluntário, sendo necessária a sua inscrição no Registro de Imóveis. O artigo 261 da Lei n. 6.015/1973 (Lei dos Registros Públicos) exige a publicação de edital, nos expressos termos do artigo 262 (LRP), para que, em trinta dias, contados da publicação, algum prejudicado possa reclamar, e, se porventura for apresentada alguma reclamação, é suspenso o registro e cancelada a prenotação. No entanto, o artigo 1.714 do Código Civil dispôs de forma distinta e manda unicamente registrar a escritura no Ofício de Imóveis, não mais vigendo os artigos 261 e 262 da Lei dos Registros Públicos, também tendo sido revogados os seus artigos 263 e 264, pertinentes à reclamação de terceiros, isto porque eles poderiam reclamar no prazo de trinta dias contado da publicação do edital, mas não há mais edital.22 Os efeitos do bem de família voluntário perduram enquanto não se produza alguma de suas causas de extinção, dentre as quais não está previsto o mero transcurso do tempo, estabelecendo o artigo 1.722 do Código Civil a sua extinção com a morte de ambos os cônjuges ou conviventes, muito embora o diploma omita por mero lapso a entidade familiar formada pela união estável e também pela maioridade civil dos filhos. A isenção do bem de família durará enquanto viver um dos cônjuges ou conviventes, ou na falta destes, até que os filhos completem a maioridade (CC, art. 1.716), contanto que não estejam sujeitos à curatela, porque nesta hipótese o filho curatelado segue como dependente, em razão da sua incapacidade para os atos de istração patrimonial da vida civil, segundo os motivos declinados no artigo 1.767 do Código Civil.

16.4.4. Das isenções O artigo 1.715 do Código Civil apenas isenta da execução do bem de família as dívidas posteriores ao ato de instituição, salvo aquelas provenientes de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio. Esta ressalva já constava do bem de família voluntário previsto no artigo 70 do Código Civil de 1916, quando desobrigava a edificação destinada ao domicílio da família da execução por dívidas, salvo aquelas provenientes de impostos relativos ao mesmo prédio. Mas quer a lei resguardar não só os impostos predial e territorial, as taxas e contribuições devidas a título de remuneração por serviços públicos prestados em benefício do imóvel, mas também as despesas de condomínio incidentes sobre a economia instituída

como bem de família. Não faria sentido isentar o bem imóvel destes custos, pois isto representaria um verdadeiro incentivo à inadimplência, porque qualquer um poderia deixar de atender aos encargos próprios da moradia, e isto seria caótico, se a sua dívida para com o imóvel não pudesse ser executada com a penhora do bem de família, judicializando o inaceitável enriquecimento sem causa. Na lição de Rainer Czajkowski23 as multas por infração às regras da convenção, previstas no artigo 21 da Lei n. 4.591/1964, também sujeitam à penhorabilidade do bem de família. Na hipótese de execução pelas dívidas mencionadas no artigo 1.715 do Código Civil, o saldo existente será aplicado em outro prédio, como bem de família, ou em títulos da dívida pública, para sustento da família, salvo se motivos relevantes aconselharem outra solução, tudo a critério do juiz (CC, art. 1.715, parágrafo único). O reaproveitamento do saldo verificado em prol do devedor mantém o espírito empreendido pelo instituto do bem de família convencional, no pressuposto de defender a família das mazelas financeiras, podendo o juiz decidir de forma diferente se entender que o instituído não estará sendo efetivamente protegido, ou se antever a forte possibilidade de se repetir o ato espontâneo de inadimplência dos tributos e das despesas de condomínio, se o instituído adquirir nova residência, preferindo ordenar a aplicação da sobra em valores monetários com disponibilidade da renda previamente programada, como faculta o § 3º do artigo 1.713 do Código Civil.

16.5. EXTINÇÃO DO BEM DE FAMÍLIA O Código Civil estabelece no artigo 1.722 que a extinção do bem de família só se dará em caso de morte de ambos os cônjuges ou conviventes, que também constituem verdadeiras uniões no seu sentido espiritual, moral, material, constitucional e legal, como explicita o artigo 1.716 do mesmo diploma substantivo civil, sendo que neste artigo mais uma vez se esqueceu o Código Civil de mencionar os conviventes da união estável, destinatários, por igual, da proteção constitucional do bem de família voluntário e assim mesmo a pessoa solteira, separada de fato ou de direito, divorciada ou viúva, como referendado pela Súmula n. 364 do STJ. Portanto, persiste a afetação enquanto sobrevive um dos cônjuges ou conviventes; mas, se mortos ambos e existindo filhos menores e incapazes, não se extingue o bem de família, e o imóvel não ingressa no inventário até que o último filho complete a maioridade, ou se maior, enquanto for incapaz. O artigo 1.721 do Código Civil determinava que a dissolução da sociedade conjugal não extinguia o bem de família, mas, uma vez dissolvida a sociedade conjugal pela morte de um dos cônjuges, o outro sobrevivente ou companheiro tinha a faculdade de pedir a extinção do bem de família, se ele fosse o único bem do casal, permitindo, assim, fosse o bem levado a

inventário e partilha aos herdeiros, contudo a Súmula n. 364 do STJ garante a sobrevida do bem de família para a pessoa viúva, solteira ou separada.24 Com a edição da Emenda Constitucional n. 66/2010 restou derrogado o instituto da separação judicial ou extrajudicial e que só dissolvia a sociedade conjugal, e não o vínculo nupcial, sendo que na atualidade, subsiste apenas o instituto da dissolução do casamento, que se dá pelo divórcio, pela morte, nulidade ou anulação do matrimônio, persistindo os seus efeitos jurídicos na hipótese de invalidade das núpcias, em relação ao cônjuge de boa-fé, e a união estável se dissolve pela morte ou pela iniciativa dos conviventes e em qualquer destas hipóteses permanece o bem de família.

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AZEVEDO, Álvaro Villaça.Comentários ao Código Civil. AZEVEDO, Antônio Junqueira de (Coord.). São Paulo: Saraiva. v. 19, p. 1 e 3. 2 ZILVETI, Ana Marta Cattani de Barros. Bem de Família. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 31-33. 3 Idem. Ob. cit. p. 37. 4 LLOVERAS, Nora. El bien de família y la unión convivencial o de hecho en la Argentina. In: La família en el nuevo derecho. CARLUCCI, Aída Kemelmajer de e HERRERA, Marisa (Coord.). Buenos Aires: Rubinzal--Culzoni, 2009. t. I, p. 260-261. 5 FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 143. 6 ALEIXO, Reinaldo Antônio. Do bem de família. In: Novo Código Civil, interfaces no ordenamento jurídico brasileiro HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (Coord.). Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 486. 7 LONGO, Gabriel Sousa. A inconstitucionalidade da penhora do bem de família do fiador para a satisfação de crédito loca cio. In: A outra face do Poder Judiciário. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (Coord.). Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 196. 8 ZILVETI, Ana Marta Cattani de Barros. Bem de família. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 236. 9 LLOVERAS, Nora. El bien de família y la unión convivencial o de hecho en la Argentina. In: La família en el nuevo derecho. CARLUCCI, Aída Kemelmajer de e HERRERA, Marisa (Coord.). Buenos Aires: Rubinzal--Culzoni, 2009. t. I, p. 258. 10 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de família, comentários à Lei n. 8.009/1990. 5. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 93. 11 LEVY, Lea Mónica. Protección de la vivenda familiar: Ar culo 1.277 del Código Civil. In:La família en el nuevo derecho. CARLUCCI, Aída Kemelmajer de e HERRERA, Marisa (Coord.). Buenos Aires: Rubinzal--Culzoni, 2009. t. I, p. 447. 12 “Sistema financeiro habitacional e processual civil. Execução extrajudicial. Situação. Antecipação de tutela. Imóvel hipotecado. Li gio acerca do débito. Direito à moradia. Proteção. Dignidade humana. Interesse prevalente. A pendência de li gio acerca do débito de mútuo hipotecário torna controver da a liquidez da dívida e a mora, conferindo verossimilhança ao alegado direito à sustação da execução extrajudicial, para proteção da moradia, indispensável à operacionalização da garan a cons tucional à dignidade da vida humana, que se sobrepõe a direitos meramente patrimoniais” (TJ/RS. Nona Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.003.299.401. Relatora: Des.ª Mara Larsen Chechi. Julgado em 28.11.2001). 13 Súmula n. 364 do STJ: “O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.” 14 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 330. 15 “Ao imóvel que serve de morada às embargantes, irmãs solteiras, estende-se a impenhorabilidade de que trata a Lei n. 8.009/1990” (REsp. n. 57.606-7). “Os irmãos solteiros que residem no imóvel comum cons tuem uma

en dade familiar e por isso o apartamento onde moram goza da proteção de impenhorabilidade, prevista na Lei n. 8.009/1990, não podendo ser penhorado na execução de dívida assumida por um deles” (REsp. n. 159.851). Direito agora sumulado pelo Enunciado n. 364 do STJ. 16 “Embargos à execução. Arguição de inépcia da inicial. Entidade familiar. Lei n. 8.009/1990. A desnecessidade de oposição de embargos para arguição da impenhorabilidade do bem de família não eiva de nulidade a sentença que os acolhe, se interpostos. O conceito de en dade familiar, para o reconhecimento da proteção jurídica da Lei n. 8.009/1990, inclui a pessoa separada e sozinha” (TA/MG. Quarta Câmara Cível. Apelação Cível n. 380.931-0. Relator: Juiz Domingos Coelho. Julgado em 19.02.2003). 17 MENIN, Márcia Maria. Do bem de família voluntário. In:Direito Civil, direito patrimonial, direito existencial. TARTUCE, Flávio e CASTILHO, Ricardo (Coord.). São Paulo: Método, 2006. p. 845. 18 VELOSO, Zeno. Código Civil comentado. AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). São Paulo: Atlas, 2003. p. 74. 19 ZILVETI, Ana Marta Cattani de Barros. Bem de família. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 257. 20 Lei n. 8.009/1990, “Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da en dade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer po de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei”. 21 ZILVETI, Ana Marta Cattani de Barros. Bem de família. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 190. 22 ZILVETI, Ana Marta Cattani de Barros. Bem de família. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 200-201. 23 CZAJKOWSKI, Rainer. A impenhorabilidade do bem de família. 4. ed. Curitiba: Juruá, 2001. p. 165. 24 “Processual civil. Espólio. Declaração de insolvência. Arrecadação de imóvel considerado pelo STJ como bem de família. Ulterior falecimento da viúva-meeira então recorrente. Alteração da situação fá ca que servira de embasamento à decisão. Determinação do tribunal estadual para que a primeira instância reexaminasse a questão ante o novel quadro. Possibilidade. Ausência de vícios formais. Contrariedade à Lei n. 8.009/1990 não iden ficada. I. Acórdão estadual que não padece de vícios formais, rejeitada a sua alegada nulidade. II. Possível, no curso de processo de insolvência civil do espólio, o reexame da impenhorabilidade de imóvel considerado como protegido pela Lei n. 8.009/1990, se alterada a situação fá ca que embasou a decisão, com o ulterior falecimento da viúvameeira que se insurgira contra a penhora originária do bem, considerado, então, como de família, por ser sua residência. III. Recurso especial não conhecido” (STJ. REsp. n. 327.726/SP. Quarta Turma. Relator Ministro Aldir arinho. Julgado em 17.05.2007).

Capítulo 17

DA UNIÃO ESTÁVEL

17.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS A livre união das pessoas de sexos opostos inquestionavelmente é anterior ao casamento, mesmo porque jamais foi da natureza humana viver isolado, surgindo a família como um fato natural e, no princípio, em defesa da subsistência. Famílias foram sendo constituídas pelo instinto sexual e pela conservação da prole por elas geradas, como de modo semelhante acontece no mundo animal, surgindo com o tempo a evolução dos modelos de convívio e de interação das sociedades afetivas, até o advento do matrimônio ao lado da união informal. No Direito Romano o matrimônio não era permitido entre patrícios e plebeus, sendo considerada de classe inferior ao casamento a união entre um cidadão e uma escrava. De acordo com Adahyl Lourenço Dias,1 o concubinato foi proibido no Oriente, onde

praticamente foi extinto, enquanto no Ocidente era itido e tolerado pela Igreja, e diversos Papas, como Leão III e Alexandre VI, dentre bispos, padres e leigos, eram acusados de manterem concubinas. O concubinato, termo que antes da Constituição Federal vigente era sinônimo de união estável, teve substancial importância na antiga qualificação dos filhos havidos como naturais, assim denominados quando oriundos de uniões livres, e havidos como legítimos se advindos do casamento, sendo inclusive presumida a paternidade em razão do matrimônio, mas não incidindo essa mesma presunção de paternidade na união estável, o que caracteriza, sem sombra alguma de dúvida um retrocesso no tratamento nem tão igualitário da filiação. No final do século XV tem início o movimento renascentista, do qual surgem medidas destinadas a preservar e fortalecer o poder da Igreja, destacando-se por sua importância o Concílio de Trento, celebrado em 1563, proibindo o casamento presumido e estabelecendo a obrigatoriedade da celebração do matrimônio perante o pároco, em cerimônia pública e perante testemunhas, sendo criados os registros paroquiais para o assento dos casamentos controlados pelas autoridades eclesiásticas. Na França, o Código de Napoleão ignorou o concubinato, gerando forte influência sobre as legislações dos países que adotaram o código napoleônico, muito embora a jurisprudência tenha construído ao longo dos anos, lentos, contudo, crescentes mecanismos de defesa das relações de fato. No encalço das decisões jurisprudenciais foram sendo sancionadas leis para contornarem os problemas surgidos das relações de concubinato, como disso é significativo exemplo a enorme quantidade de normas editadas para solucionarem dificuldades práticas verificadas com as companheiras dos soldados durante a Primeira Guerra Mundial entre 1914 e 1918.2 A legislação brasileira também sempre se apresentou como em oposição ao concubinato, existindo diversos dispositivos no revogado Código Civil de 1916 a proibirem doações do cônjuge adúltero ao seu cúmplice e outorgando à mulher casada a legitimidade processual para reivindicar os bens comuns, doados ou transferidos pelo marido à concubina, assim como impedindo a instituição da concubina como beneficiária do contrato de seguro de vida, cujos dispositivos sempre tiveram em mira a concubina de homem casado, em defesa da família matrimonial, única expressão de legítima e exclusiva exteriorização de entidade familiar. Com o tempo foram editadas leis concedendo tímidos direitos às companheiras viúvas, como sucedeu com o Decreto n. 2.681, de 07 de dezembro de 1912, ao regular a responsabilidade civil nas estradas de ferro e reconhecer direitos à concubina na indenização decorrente da morte do companheiro em acidente ferroviário e estabelecer, no artigo 22, que no caso de morte, a estrada de ferro responderá por todas as despesas e

indenizará, a arbítrio do juiz, todos aqueles aos quais a morte do viajante privar de alimento, auxílio ou educação.3 O Decre-to-Lei n. 4.737, de 24 de setembro de 1942, dispôs sobre o reconhecimento de filhos naturais, mas só após o desquite do ascendente casado, sendo mais tarde estendidas as hipóteses de reconhecimento de filhos extraconjugais, embora em um primeiro estágio o reconhecimento fosse somente para fins alimentares quando o investigado era casado. A Lei n. 3.807, de 26 de agosto de 1960, dispôs sobre a Lei Orgânica da Previdência Social e recebeu alterações pela Lei n. 5.890, de 08 de junho de 1973, cujo artigo 23 itiu a designação, pelo segurado, da companheira que vivesse sob sua dependência econômica, mesmo não sendo uma companheira exclusiva, quando a vida em comum ultraasse cinco anos de convivência devidamente comprovados. O Decreto n. 72.771, de 06 de setembro de 1973, aprovou o Regulamento da Lei n. 3.807/1960, com as alterações da Lei n. 5.890/1973 e atualmente, o Regime Geral da Previdência Social está regulado pelo artigo 201 da Constituição Federal, sendo, em sede infraconstitucional, disciplinado pela Lei n. 8.121/1991 – plano de custeio – e Lei n. 8.213/1991 – plano de benefícios – e ambas as Leis são regulamentadas pelo Decreto n. 3.048/1999.4 A Lei n. 4.297, de 23 de dezembro de 1963, dispôs sobre a aposentadoria e pensões de Institutos ou Caixas de Aposentadoria e Pensões para Ex-Combatentes e seus dependentes, incluindo a companheira, desde que o segurado tivesse convivido maritalmente por prazo não inferior a cinco anos e até a data de seu óbito. A Lei n. 4.862, de 29 de novembro de 1965, alterou a legislação do Imposto de Renda para itir que o contribuinte considerasse como sua dependente, pessoa com quem vivesse no mínimo por cinco anos, ao o que o Decreto-Lei n. 7.036, de 10 de novembro de 1944, reformou a Lei de Acidentes do Trabalho e o Decreto n. 18.809, de 05 de maio de 1945, aprovou o regulamento da Lei de Acidentes do Trabalho para incluir a companheira da vítima de acidente do trabalho como beneficiária da indenização devida por sua morte. Posteriormente, a Lei n. 5.316, de 14 de setembro de 1967, integrou o seguro de acidentes do trabalho na Previdência Social. A Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/1973) itiu o uso pela concubina do patronímico de seu companheiro, contanto já vivessem em concubinato pelo menos há cinco anos, ou em menor tempo se deste relacionamento houvesse filhos e não existisse qualquer impedimento legal para o casamento. A Lei n. 6.195, de 19 de dezembro de 1974, atribuiu ao Funrural a concessão de prestações por acidente do trabalho, e o Decreto n. 76.022, de 24 de julho de 1975, aprovou o Regulamento do Seguro de Acidentes do Trabalho Rural, para, igualmente, incluir a companheira mantida há mais de cinco anos como beneficiária do seguro de acidente do trabalho rural. Posteriormente, a Lei do Divórcio (Lei n. 6.515/1977) permitiu o reconhecimento de filho extraconjugal por meio de testamento cerrado e, neste aspecto, irrevogável, ao alterar o artigo 1° da Lei n. 883, de 21 de outubro de 1949.

A cada dia a jurisprudência brasileira engrossava seu repertório em defesa do concubinato, depois convertido em união estável e em todos os graus de jurisdição iam sendo paulatinamente acolhidos direitos tendentes a não mais desamparar a companheira da união livre ou extramatrimonial, partindo da simples e muitas vezes duradoura afeição carnal, a que se referem as Ordenações do Reino, até o casamento religioso, com família constituída, onde tudo era concubinato, como bem lembrou Edgard de Moura Bittencourt.5 Ordenações do Reino eram as Ordenações Afonsinas; as Ordenações Manuelinas e por fim, as Ordenações Filipinas, que em nada contribuíram para a evolução do concubinato, salvo para reprimi-lo.6 A verdade é que o concubinato sempre foi visto como sendo uma ameaça para o casamento, mas bem concluiu Fernando Torres-Londoño ao estudar o concubinato nos séculos XVII e XVIII no Brasil, de que ele se constituiu em realidade, de “um casamento pela porta dos fundos que se impunha quando impedimentos, desigualdade ou condições de vida não permitiam o casamento ou lhe tiravam seu sentido de aliança econômica”.7 Por sua vez, do Supremo Tribunal Federal surgiram as Súmulas n. 35, 380 e 382, versando a primeira sobre a indenização da concubina em caso de acidente do trabalho, ou de transporte, pela morte do amásio e se não estavam impedidos de casar; a segunda tratou da partilha do patrimônio adquirido pelo esforço em comum na sociedade de fato; e a terceira dispensando a vida em comum sob o mesmo teto como pressuposto de caracterização do concubinato.8 Por fim, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução n. 175, de 14 de maio de 2013, dispondo sobre a habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento, entre pessoas do mesmo sexo.

17.2. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 A Constituição Federal de 1988 foi o marco de elevação do precedente concubinato à condição de união estável, ao enunciar no artigo 226, § 3º, que, “para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. Portanto, com o aval constitucional a união estável adquiria o status de entidade familiar, posta ao lado do casamento e da família monoparental, causando verdadeira reviravolta jurídica e social, quando o matrimônio sempre fora o único modo legítimo de constituir família. Alterava a Constituição Federal de 1988 os paradigmas socioculturais brasileiros, ao retirar o concubinato do seu histórico espaço marginal e ar a identificá-lo não mais como uma relação aventureira e de segunda categoria, mas, doravante, como uma entidade familiar denominada como união estável, assemelhada ao casamento, com identidade quase absoluta de pressupostos, e com a alternativa de ser transformada em casamento.

As estatísticas apontavam para uma notória redução dos matrimônios tradicionais, com um crescimento geométrico das uniões informais, restando o constituinte de 1988 por se dobrar às evidências e assentar a família informal ao lado da família formal do casamento, conferindo aos dois institutos e à família monoparental a merecida proteção estatal. Amplia-se o espectro das famílias protegidas pelo Estado ao deixar a Constituição Federal de acolher com exclusividade apenas a família instituída pelas justas núpcias, e também estender seu braço protetor para a união estável tanto hetero como homoafetiva. Mas não foi uma trajetória fácil, porque não foram poucas as vozes levantadas na intransigente defesa do inafastável distanciamento dos dois institutos, todas sustentando que a proteção constitucional às famílias de fato não significava, em hipótese alguma, a equiparação da união estável ao casamento, sentenciando Carlos Alberto Bittar 9 devessem as uniões livres seguir regidas pelas normas existentes e gozando a mulher da união estável do tradicional amparo jurisprudencial quando pudesse comprovar sua efetiva participação na aquisição do patrimônio do companheiro, só prescindindo de regulamentação o procedimento de conversão da união estável em casamento, com o estabelecimento de algumas condicionantes, como o tempo mínimo de convivência, pesando favoravelmente a existência de filhos comuns e demais pressupostos, como o da aparência pública e digna, como a de um casamento, pois do contrário a união informal era tratada como se fosse desvestida de respeito e carente de compostura. Em manifestação contemporânea à Carta Federal, Eduardo de Oliveira Leite10 entendia que nada autorizava equiparar a união estável ao casamento, pois, quando a Constituição refere em convertê-la em matrimônio, é porque trata de institutos diferentes, pois, se fossem iguais, seria desnecessária e inconcebível sua conversão. Posições inflexíveis e irredutíveis teimavam em não reconhecer qualquer relação de direito familista no companheirismo, entendendo Yussef Said Cahali 11 que a simples união estável entre o homem e a mulher seguia como mera relação concubinária ou de sociedade de fato, para só produzir os efeitos tradicionalmente reconhecidos e já consagrados pela jurisprudência pretoriana construída antes da Constituição Federal de 1988. E não foram poucas as discussões jurisprudenciais surgidas desse entrechoque doutrinário em oposição à súbita proteção estatal da união estável, tratando diversos tribunais brasileiros de sequer itir a competência das varas de família para as divergências surgidas das uniões estáveis, cujos processos deveriam ser distribuídos às varas cíveis,12 sendo reservados os juízos familistas para a solução dos conflitos gerados do casamento e da família dela decorrente. Em provimento jurisprudencial pioneiro, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul fez editar a Súmula n. 14, para atribuir às Varas de família, onde houvesse, a competência para as ações decorrentes da união estável.13 Atualmente esse tema está pacificado diante da

inclusão do instituto da união estável no Livro do Direito de Família do Código Civil brasileiro. Em contraponto, ancoraram posicionamentos no sentido de proibir tratamento discriminatório da união estável entre um homem e uma mulher e até mesmo entre pessoas do mesmo sexo frente ao julgamento conjunto no Supremo Tribunal Federal da ADPF n. 132/RJ e da ADI n. 4.277/DF, por se tratar de uma legítima entidade familiar, cujos direitos e obrigações devem ser encontradas no Direito de Família, e sendo definitivamente superados pressupostos como o da prova do esforço comum, que a a ser presumido pela tão só existência da união estável, gerando, por consequência, a participação no resultado econômico da relação, salvo contrato escrito em sentido diverso; além da substituição da superada retórica da indenização de serviços prestados pelo direito aos alimentos. Sérgio Gischkow Pereira14 esteve entre os primeiros doutrinadores a defender o enquadramento da união estável como uma completa entidade familiar, considerando, como quis a Constituição Federal, uma forma legítima de constituir família, mesmo que esse posicionamento não importasse na necessária comparação de igualdade para com a família do casamento, mas sendo função do Estado-Juiz proteger a estável convivência, independente da lacuna legal ainda verificada por quase seis anos depois da promulgação da Carta Federal de 1988. Cuidava a jurisprudência e doutrina brasileiras de desenharem os verdadeiros contornos da união estável, diante do longo vazio verificado entre a Constituição Federal, de 05 de outubro de 1988, e a edição da Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994, como a primeira lei destinada a regulamentar a união estável. Durante essa semiescuridão de parâmetros, os tribunais brasileiros, embora divergissem em suas conclusões, foram paulatinamente encontrando o caminho da efetiva elevação da união estável à condição de entidade familiar, quando aram a reconhecer os mesmos efeitos do casamento ao companheirismo, e a dispensar as derivações projetivas do esforço comum (Súmula n. 380 do STF) para a aquisição do patrimônio, e o da indenização por serviços prestados, cujo espaço foi ocupado pelo direito aos alimentos, tendo decidido o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que, à falta de legislação infraconstitucional regulando o instituto do concubinato, devem ser-lhe reconhecidos todos os efeitos jurídicos do casamento.15

17.3. A LEI N. 8.971/1994 A Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994, foi inspirada no Projeto de Lei n. 37, de 1992, de autoria do Senador Nelson Carneiro e chegou com seis anos de atraso para responder àqueles que, desde a Constituição Federal de 1988, proclamavam a necessidade de edição de lei infraconstitucional para regulamentar a união estável, e reconhecê-la como

uma entidade familiar sujeita de direitos similares ao instituto do matrimônio. Bastante criticada, tanto por seus tropeços gramaticais quanto por sua incompletude, porque não teria previsto diversas situações fáticas, a indigitada lei pretextou os direitos dos companheiros no campo dos alimentos e da sucessão. De má técnica legislativa, ambígua, gerou mais controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais, quando, por exemplo, excluiu da sua atuação as uniões de pessoas separadas de fato, e também retrocedeu quando estabeleceu um tempo mínimo de cinco anos de convivência para a efetiva configuração da união estável, isto quando ausente prole, como se a estabilidade do relacionamento fosse contada pelos dias e noites de coabitação e não pela qualidade e pela intensidade da relação afetiva. De qualquer modo, a pioneira lei teve a virtude de chamar à consciência a generalidade dos tribunais que ainda conferiam subjetivas interpretações às uniões informais, mas seu texto era aos alimentos e à sucessão causa mortis entre os companheiros. Entretanto, a partilha dos bens nas situações de dissolução da união estável não mereceu nenhuma referência na Lei n. 8.971/1994, permitindo que os tribunais divergissem acerca dos efeitos matérias da união informal em caso de dissolução judicial, sendo bastante comum aplicarem à época, o verbete n. 380 do STF. 16 Uma corrente de juristas ou a sustentar a aplicação imediata de um regime legal de comunhão de bens à união estável, com presunção de mútua aquisição, por equiparação ao regime de bens do casamento e por decorrência da eficácia constitucional do artigo 226, § 3°, da Constituição Federal. Era para esses jurisconsultos a consequência lógica da isonomia que a Constituição Federal estabelecera entre a união estável e o casamento, afastando a união livre do Direito das Obrigações e determinando a aplicação analógica das regras do Direito de Família ao instituto da união informal e nessa direção os fatos foram conduzindo a jurisprudência, de forma que todos os bens adquiridos durante a constância da união estável deveriam ser partilhados em partes iguais pelos companheiros, independentemente da efetiva contribuição financeira para a aquisição, ressalvada a possibilidade de convencionarem de maneira distinta por contrato escrito. Prevaleceu nessa fase unicamente a pioneira e audaciosa jurisprudência, tratando os tribunais e não o legislador de acertar os os da livre e estável convivência, sendo aplicada a fórmula da presunção da comunhão dos aquestos, a partir do pressuposto de que a mulher, mesmo não colaborando diretamente com seu trabalho para a formação do patrimônio do seu companheiro, contribui com seu trabalho doméstico na istração do lar e na educação e formação dos filhos e desse modo propicia a estabilidade e a tranquilidade necessárias para a aquisição dos bens.17

17.4. A LEI N. 9.278/1996 Posteriormente, veio a lume a Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996, com o objetivo de regulamentar o § 3º do artigo 226 da Constituição Federal.

Tratava-se, originariamente, do Projeto de Lei n. 1.888/1991, de autoria da deputada Beth Azize, cujo projeto buscara inspiração nos estudos do Professor Álvaro Villaça de Azevedo, realizados para regulamentar a matéria da união estável por inteiro, com a abrogação da Lei n. 8.971/1994. Todavia, um substitutivo reduziu o âmbito da nova lei e ensejou a edição da Lei n. 9.278/1996, a qual não corrigiu todas as falhas da lei anterior, mas reconheceu a existência da união estável, no caso de haver precedente separação de fato de convivente casado, diante da evidência do desaparecimento do impedimento do casamento pela separação de fato, como por fim foi consagrado pelo artigo 1.723, § 1º, do Código Civil. O caput do artigo 5° da Lei n. 9.278/1996 tratou de estabelecer um regime de comunhão dos bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, que assim avam a ser considerados frutos do trabalho e da colaboração comum, ando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação em contrária em contrato escrito. Basílio de Oliveira criticava, com razão, que o legislador havia se deslembrado da comunhão dos semoventes.18A Lei n. 9.278/1996 ao ordenar por expresso, um regime de comunhão dos aquestos para o casamento informal, estabeleceu um marco evolutivo do Direito brasileiro e da história do antigo concubinato, clara e ostensivamente marginalizado, com vozes, à época, clamando que “o prêmio, pelo concubinato extinto, dependerá apenas da maior ou menor generosidade e espírito de compreensão humana de quem foi o autor único da fortuna anterior e de suas aquisições ulteriores”.19 A Lei n. 9.278/1996, ao regular a comunhão de bens na união estável coroou uma longa história doutrinária e jurisprudencial de paulatino reconhecimento da comunhão dos aquestos e da divisão por igual, dos bens adquiridos durante a constância da união estável, independentemente de contribuição pecuniária efetiva para a aquisição onerosa dos bens, ressalvada a possibilidade de convencionarem diferente, por contrato particular ou por escritura pública. Fecha-se, finalmente, um ciclo de injustiças que teimava em negar valor e importância ao trabalho doméstico da companheira, muitas vezes silencioso e anônimo, de repetição, sem repercussão financeira direta, mas fundamental para a completa harmonização familiar e distribuição de tarefas a permitir que o parceiro buscasse no labor externo a paga necessária ao sustento e a construção do lastro patrimonial da família. Contudo, cessava a presunção de comunicabilidade se a aquisição patrimonial ocorresse em sub-rogação de bens adquiridos antes do início da união (§ 1° do art. 5°). Outro aspecto positivo da segunda lei da convivência foi o fato de ela não repetir o equívoco antecedente, de só configurar as uniões estáveis com existência fática mínima de cinco anos, ou por qualquer tempo se houvesse prole. Sempre foi tarefa dos tribunais e não do legislador definir a união estável, valendo-se de subsídios indicados de longo tempo pela

doutrina, como a ostensividade ou notoriedade das relações, a comunidade de vidas, a fidelidade, a continuidade da relação e a dependência econômica.20

17.5. O PROJETO DE LEI N. 2.686/1996 O Projeto de Lei n. 2.686/1996 foi de iniciativa do Ministério da Justiça, e tinha por escopo regulamentar o § 3° do artigo 226 da Constituição Federal, dispondo sobre o Estatuto da União Estável e assim restaria por revogar as Leis n. 8.971/1994 e 9.278/1996. Tinha a finalidade de corrigir falhas e preencher lacunas das precedentes leis21 e pretendia uniformizar um prazo mínimo de cinco anos de convivência como requisito da união estável, buscando dessa forma evitar supostas inseguranças e disparidades, salvo existindo filhos, em cuja hipótese o prazo para sua caracterização ficava reduzido para dois anos de convivência. Outro requisito era o da coabitação sob o mesmo teto, considerado pelo projeto como importante divisor de águas para diferenciar a união estável de um simples namoro. O Projeto de Lei n. 2.686/1996 foi vencido pela edição e vigência do atual Código Civil.

17.6. ORIGEM E DEFINIÇÃO É clássica e emblemática a abordagem de Virgílio de Sá Pereira para definir a fática entidade familiar, quando disse não ser obra do legislador a formação da família, tal qual o jardineiro não cria a primavera, porque soberana é a vida, e não o legislador, e assim adicionou em seu vaticínio: “Agora dizei-me: que é que vedes quando vedes um homem e uma mulher, reunidos sob o mesmo teto, em torno de um pequenino ser, que é o fruto de seu amor? Vereis uma família. ou por lá o juiz, com a sua lei, ou o padre, com o seu sacramento? Que importa isto? O acidente convencional não tem força para apagar o fato natural”; (...) “A família é um fato natural, o casamento é uma convenção social. A convenção social é estreita para o fato, e este então se produz fora da convenção. O homem quer obedecer ao legislador, mas não pode desobedecer à natureza, e por toda a parte ele constitui a família, dentro da lei se é possível, fora da lei se é necessário.”22 A família é, portanto, um fenômeno da natureza, e não uma criação da sociedade e do legislador, este apenas instituiu o casamento como um modelo de conduta social. Para algumas sociedades, prevalece o casamento religioso; para outras, o matrimônio civil, e outros tantos estados organizados reconhecem as duas formas de união, estando ambas a merecerem o mesmo valor legal. Entretanto, é inegável constatar que as primeiras famílias foram constituídas pela simples e prosaica convivência, sustentando Olga Jubert Gouveia Krell23 que a família matrimonial nasceu da valorização do seu aspecto econômico, em detrimento do elemento afetivo que caracterizava aquelas uniões conhecidas por sua informalidade. Sua existência é instintiva, contínua, e desafia os céticos prognósticos de esfacelamento

da instituição familiar, como demonstra o volume crescente de divórcios e a correlata redução dos casamentos; mas não é possível chegar à mesma conclusão quando se depara com o geométrico crescimento dos agrupamentos afetivos e sexuais de homens e mulheres constituindo informalmente suas células familiares, delas gerando prole, e desenvolvendo vidas e famílias distanciadas das convenções sociais. Para Ignácio Gallego Domínguez24 o crescimento das uniões estáveis deve ser atribuído, entre outros motivos, à impossibilidade jurídica de casar, quando não havia o divórcio; além de fatores sociais, como razões de índole econômica, vontade de comprovar a compatibilidade da convivência e o desejo de subtrair-se às obrigações ou prejuízos que podem surgir no casamento, como alimentos e partilha de bens, efeitos estes já regulamentados na legislação brasileira para a união estável. O casamento jamais reinou isolado na sociedade brasileira como única espécie de família, porque sempre esteve secundada pela chamada família ilegítima ou informal, com perfil dissociado das regras jurídicas, sem, no entanto, desfocar-se de seus preceitos naturais, permitindo-se seguir pelo influxo do instinto humano, sua mais dignificante manifestação. Postas tais premissas, cumpre buscar na lição de Rodrigo da Cunha Pereira o conceito de união estável, como sendo “a relação afetivo-amorosa entre um homem e uma mulher, não adulterina e não incestuosa, com estabilidade e durabilidade, vivendo sob o mesmo teto ou não, constituindo família sem vínculo do casamento civil”. 25

17.7. A EXPANSÃO DAS UNIÕES LIVRES Constantemente mostram as estatísticas e as evidências a notória diminuição dos índices de nupcialidade, cedendo o casamento espaço para as relações informais, anotando Eduardo Estrada Alonso26 existir uma pluralidade de variantes geográficas e históricas que conduziram à expansão das uniões livres, impedindo casais de se unirem pelo matrimônio, e cujas razões podem ser de ordem econômica, social, legal, ideológica ou religiosa.27 Falava-se em crise da instituição familiar, afirmando Yussef Said Cahali, residir justamente a crise da família, “na exaltação de pretensos valores novos e contingentes, e que se assinala pelo enfraquecimento gradativo da disciplina familiar, pela desconsideração paulatina do significado do vínculo matrimonial, pelo relaxamento dos costumes, pelas liberdades e concessões de toda ordem, como justificativa do descarte de preconceitos tradicionais, criando com isto um quadro favorável ao aumento progressivo das separações entre cônjuges”.28 Em verdade a família não sofreu crise alguma e segue sendo a base da sociedade, não apenas no plano legal, mas igual e principalmente no mundo axiológico, apenas que vai se reestruturando, buscando novos modelos e desenhando diferentes configurações, pois se alteram os hábitos e os costumes de uma sociedade moderna e

igualitária. Se for verdade que se perdeu a tolerância e diante das primeiras dificuldades da vida os cônjuges logo se divorciam, inquestionavelmente o modelo dominante do matrimônio foi reduzindo sua ocupação social. Com a difusão de novos valores ligados à autonomia dos gêneros e o livre e obrigatório desenvolvimento pessoal, a vontade e o afeto se habilitam como precursores dos vínculos familiares, e os laços emocionais aceitam formar ou dissolver as uniões dissociadas de um roteiro cerimonial, para buscar caminhos mais facilitadores e menos traumáticos de formação e dissolução de uma sociedade familiar. É o fim do modelo patriarcal e o início do modelo nuclear da família soerguida no companheirismo e afeto, aduzindo Fábio Alves Ferreira29, ser a revolução sexual dos anos 60, o marco inaugural da acentuada queda da taxa de nupcialidade e um sensível aumento no número de divórcios, o que não significa pensar no fim da entidade familiar, mas na sua reformulação social motivada por diferentes fatores que afugentam parceiros do modelo matrimonial. Países pobres e em desenvolvimento são muito mais propícios a expandirem as uniões informais, exatamente em razão das dificuldades de as pessoas arcarem com os custos básicos de um matrimônio formal.

17.7.1. Motivos econômicos Integram o rol de pessoas desinteressadas do protocolar casamento todos aqueles que por sua condição de viúvos, solteiros, divorciados por alguma razão poderiam perder seu crédito alimentar, ou a sua pensão previdenciária se casassem. Segundo Eduardo Estrada Alonso, diante da crise econômica atual, renunciar a direito alimentar ou ao benefício previdenciário, especialmente em países de forte proteção social, suporia aceitar, em muitos casos, a carência total de recursos econômicos, sem os quais seria difícil aspirar a uma vida conjugal digna.30 Essas hipóteses são frequentes na processualística brasileira, de pessoas divorciadas ou viúvas, pensionadas por direito de alimentos ou pela previdência social, e que deixam de casar para não pôr em risco o crédito alimentar ou a sua pensão previdenciária. É comum casais manterem relacionamento exclusivo, estável, entretanto, sem coabitação, justamente para não caracterizar uma união estável, e assim não colocarem em precipitação a sua segurança material, entendendo a jurisprudência que o direito aos alimentos não pode impor ao alimentando um dever de castidade.31 No entanto, esta situação deve ser vista com alguma parcimônia pelos julgadores, pelo fato de existirem relacionamentos considerados como verdadeiras uniões estáveis, presentes a quase integralidade dos pressupostos e característicos de constituição, ressentindo-se tão só da contínua e regular coabitação, cujo requisito nem seria obrigatório para a configuração da união estável, embora a convivência sob o mesmo teto seja dever inerente ao casamento. Em muitos casos a convivência sequer ocorre no casamento, por variados fatores, como

os de cunho profissional, ou por razões de ordem geográfica, e inclusive por impedimentos ocasionais. Por outro ângulo de análise, a miséria tem sido fator preponderante de limitação ao casamento formal, especialmente nos países subdesenvolvidos, cujos casais não conseguem arrostar os elevados gastos representados com a contração e celebração do matrimônio. São obstáculos econômicos para o casamento a carestia de vida, a falta de emprego, a extrema dificuldade de o à moradia, em imóvel próprio ou por locação, o excesso de oferta de mão de obra e a baixa remuneração, a maior dificuldade encontrada pelos jovens na sua inclusão no mercado de trabalho, podendo estes, inclusive, serem considerados os principais fatores de desestímulo ao matrimônio formal e da crescente opção pela constituição da família informal, até porque, como ensina Luis Fernando Saura, “a família existirá onde quer que exista um prévio vínculo conjugal ou de filiação, ainda quando este não tenha relação com o estado matrimonial, ou tenha sua origem em um fato natural. O grupo assim constituído há de se estimar como família para todos os efeitos, incluídos, como é óbvio, os da proteção”.32

17.7.2. Motivos sociais Para Eduardo Estrada Alonso a desigualdade social também tem sido causa de desaprovação do casamento entre pessoas de classes menos elevadas, porque provoca uma infundada reação de vergonha dos seus componentes, de se apresentarem socialmente com o seu parceiro, ou pelo temor da desaprovação social, cujo fato desemboca em uma convivência oculta e desvinculada de formalidade.33

17.7.3. Motivos legais Até a aprovação do divórcio no Brasil, em 1977, não existia a dissolução do vínculo do casamento, salvo pela morte, anulação ou nulidade do casamento, de sorte que todas as pessoas eram apenas desquitadas e com este estado civil não podiam recasar, sendo forçadas a viver em uniões meramente informais. Nessa situação também se encontram as pessoas separadas de fato ou que foram judicialmente separadas, enquanto não promoverem o seu divórcio, porque têm um impedimento legal para o casamento, uma vez que a derrogada separação judicial apenas dissolvia a sociedade conjugal e não o vínculo do casamento, só atingido pelo divórcio (CC, art. 1.571, § 2º). Presente o impedimento legal para o casamento, parceiros assumem o seu relacionamento na esfera informal da mútua convivência, e se desejarem podem transformála em casamento (CF, art. 226, § 3°; CC, art. 1.726). Para Eduardo Estrada Alonso os impedimentos legais funcionam para muitos casais como um incentivo à união informal, exatamente porque abominam as numerosas

formalidades pré-nupciais, temem as consequências econômicas e legais de uma dissolução da sociedade nupcial, e por isso tudo preferem um casamento de ensaio, que pode ser desfeito em caráter oficioso, adotando por comodidade a fórmula da união livre.34

17.7.4. Motivos ideológicos Uma das causas ideológicas apontadas por Eduardo Estrada Alonso para o crescimento das uniões livres reside no sentimento libertário dos jovens que querem afirmar sua personalidade, e em nome dela rechaçam todas as religiões e todas as instituições tradicionais, como as do matrimônio civil e religioso, servindo a união informal como uma forma de contestação. No Brasil crescem geograficamente as uniões entre pessoas que iniciam novos relacionamentos, surgindo um ou ambos de casamentos desfeitos e geralmente de experiências traumáticas e onerosas, preferindo optar pela informalidade da livre-união, quando muito documentada por um contrato escrito de convivência, com a adoção usual do regime convencional da separação de bens. Nesse grupo ideológico se enquadra outro conjunto de pessoas que busca desenvolver um relacionamento de experiência, para verificar no curso da convivência as probabilidades de erros e de acertos, de modo a melhor avaliarem a continuação ou o desfazimento ágil e igualmente informal da sua relação, com insuperáveis vantagens sobre o casamento formal.

17.7.5. Motivos raciais e religiosos Ainda de acordo com Eduardo Estrada Alonso, diversidades de raças e religiões também são fatores que contribuem para o crescimento das uniões estáveis, muitos optando exclusivamente pelos ritos conjugais de suas comunidades e rechaçando o matrimônio civil.35

17.7.6. Outras causas de disseminação da união estável Em que pesem as razões até agora levantadas, a conferirem uma variegada origem de causas a justificarem o crescente número de uniões informais em confronto com os casamentos civis, o principal motivo de propagação da união estável estaria na inegável mudança de mentalidade da sociedade global,36 em especial no mundo ocidental, onde são experimentadas radicais transformações na maneira de viver das pessoas, especialmente nas grandes metrópoles, cujos valores sociais, morais e religiosos não mais se apresentam rígidos e de transcendental importância, como ocorreu pela herança cultural dos seus antecessores, ao venerarem o culto ao casamento formal e a sua indissolubilidade, como se a felicidade partisse da convivência conjugal, e não da realização afetiva.

17.8. PRESSUPOSTOS DE CONFIGURAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL Durante longo tempo a sociedade e, no seu encalço, a lei mantiveram o concubinato, agora elevado à condição de entidade familiar, constituído pela união estável, numa faixa de inescondível preconceito, objetando a família natural até a superação desse preconceito com o artigo 226, § 3º, da Constituição Federal. A união estável se forma à imagem do casamento, sendo impossível ignorar a contingência social de casais vivendo sob o regime da união estável, cujo esboço pressupõe alguns requisitos previstos em lei, como será visto a seguir.

17.8.1. Diversidade de sexos De conformidade com o artigo 226, § 3º, da Constituição Federal, merecia proteção como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, estabelecendo como pressuposto de constituição a diversidade de sexos. Igual disposição consta do artigo 1.723 do Código Civil, ao reconhecer como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, afirmando Paulo Nader, 37 em doutrina anterior ao julgamento histórico do STF em maio de 2011, restar estreme de dúvida a impossibilidade da união estável nas relações homoafetivas, só podendo ser alcançado este avanço, itido pela jurisprudência brasileira, se efetivamente for removido o obstáculo constitucional, embora reconheça existir uma tendência mundial em defesa da união estável entre homoafetivos,38 mas não se aplicando as normas civis das relações não matrimonializadas às relações homoafetivas. Entretanto, toda esta discussão restou terminantemente superada no plano judicial com o julgamento conjunto pelo Supremo Tribunal Federal, da ADPF n. 132/ RJ e da ADI n. 4.277/DF, conferindo ao artigo 1.723 do Código Civil interpretação conforme a Constituição Federal, para excluir daquele dispositivo todo significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Como bem exposto no REsp. n. 1.183.378/RS, julgado em 25 de outubro de 2011, pela Quarta Turma do STJ, na relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, vive-se uma nova fase do Direito de Família e a adoção de um poliformismo familiar, em que outros arranjos afetivos são igualmente aptos a constituir família e receber especial proteção do Estado. Vive-se, portanto, no sistema jurídico brasileiro um sistema igualitário de casamento ou estável convivência, em que as expressões homem e mulher devem ser substituídas por cônjuges ou conviventes, em uma luta que, lembra a doutrina, sempre despertou fortes e acalorados debates sejam mediante a atividade judicial com sentenças e acórdãos que movimentaram o tratamento do tema a nível legislativo, ou no caminho inverso.39

17.8.1.1. União homoafetiva

De acordo com Silvia Morici, uma rápida revisão na História expõe uma homossexualidade apresentada na Grécia Antiga como um rito de iniciação para os jovens, ando para ser considerado um pecado na Idade Média, indo para uma prática sexual aceita no mundo latino, para depois ocupar um espaço entre as enfermidades na era contemporânea.40 Nas sociedades primitivas, o amor entre homens era prática constante e aceita, na forma de uma relação entre um homem mais velho e um adolescente, escreve Paulo Vecchiatti,41 sendo o mais velho o sexualmente ativo e ivo o mais jovem e esse estágio era visto como a forma pela qual o jovem alcançaria a masculinidade. A homossexualidade grega tinha conotação militar e pedagógica, proveniente de homens vivendo em grupo fechado, sem o a mulheres, onde um soldado mais velho procurava fazer com que o jovem lhe imitasse a bravura e a coragem, para ser um militar valoroso,42 e a cultura da pederastia entre os gregos foi igualmente consagrada na mitologia. Com a queda do Império Romano e com o crescimento do cristianismo no mundo ocidental, a homossexualidade foi condenada e socialmente perseguida. Durante muito tempo a ciência médica afirmou que a homossexualidade se constituía em uma doença mental, um desvio psicológico ou uma perversão e somente em 1992, a Organização Mundial de Saúde aboliu o diagnóstico de anomalia psíquica da homossexualidade na Classificação Internacional de Doenças (CID).43 Até hoje existem inúmeros países no mundo que penalizam as relações homossexuais, e a própria Igreja Católica mostra-se intolerante com a homossexualidade, sendo candente a discussão política, social e doutrinária acerca da legalização das uniões entre pessoas do mesmo sexo. A rejeição social da homossexualidade se baseia em seu caráter contrário à natureza, natureza essa, que só itiria a relação entre contrários – homem e mulher.44 No campo do Direito, a heterossexualidade é pressuposto reclamado para a caracterização da união estável, contudo, e notadamente no palco doutrinário e jurisprudencial, havia se estabelecido acirrado debate na defesa do reconhecimento das uniões homoafetivas como sendo uma entidade familiar, tese consagrada pelo STF ao reconhecer a união estável entre pessoas do mesmo sexo, e não obstante este julgamento, ainda podem ser encontradas manifestações pessoais contrárias e favoráveis às uniões homoafetivas, mas, diante do efeito erga omnes da decisão do Supremo Tribunal Federal, sem mais nenhuma repercussão que pudesse impedir o reconhecimento judicial da união entre pessoas do mesmo sexo. Assim que não mais prevalecem pensamentos como aquele anteriormente externado por Guilherme Calmon Nogueira da Gama, no sentido de que:45 “A Constituição Federal de 1988 expressamente introduziu, ao reconhecer a ‘união estável’ como entidade familiar, o requisito objetivo de que somente a união entre o homem e a mulher pode configurar união fundada no companheirismo, excluindo, portanto, a possibilidade de se reconhecerem as uniões entre homossexuais, mesmo que desimpedidos, convivendo com lapso de tempo razoável, com o objetivo de constituição de família. (...) Ainda que o rol constitucional em

matéria de entidades familiares não seja exaustivo, nesse particular é imperativa a edição de lei regulando o tema das uniões homoafetivas.” Ainda de acordo com Guilherme Nogueira da Gama, não fora o acaso que demovera o legislador constituinte a inserir por expresso na Carta Política ser ível de configurar uma entidade familiar, somente a união entre o homem e a mulher, excluindo, induvidosamente, o reconhecimento como família, das uniões homossexuais, sendo inexistentes na legislação civil o casamento e a união estável entre pessoas do mesmo sexo (artigos 1.514, 1.517, 1.565, 1.723, 1.726 e 1.727 do Código Civil brasileiro e artigo 226, § 3°, da Constituição Federal). E, concluía Guilherme Calmon Nogueira da Gama, que: “com maior razão, portanto, não é possível o reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo, já que, tradicionalmente, o casamento entre elas é inexistente, no Direito.”46 Antigamente a união entre pessoas do mesmo sexo configuraria um casamento inexistente, ao lado do matrimônio nulo e do anulável, como previa o artigo 1.628, letra e, do Código Civil português, sem dispositivo similar no Direito brasileiro, sendo a inexistência de matrimônio entre duas pessoas do mesmo sexo fruto da construção doutrinária e jurisprudencial a partir do sistema jurídico edificado, mas cuja alínea e do artigo 1.628 do Código Civil de Portugal foi revogada pela Lei n. 9, de 31 de maio de 2010, que aprovou o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo. Pertinente a lição de Guilherme Calmon Nogueira da Gama,47 quando diz ser “inquestionável que, à luz do texto constitucional de 1988, a orientação sexual da pessoa é atributo inerente de sua personalidade, merecendo respeito e acatamento por toda a sociedade, que deve ser livre, justa e solidária, preservando a dignidade da pessoa humana, independentemente de suas preferências ou opções sexuais. O afeto, existente na maior parte das uniões homoafetivas, é idêntico ao elemento psíquico e volitivo das uniões conjugais e de companheirismo, não há dúvida. Contudo, diante do julgamento do STF ficou sem sentido a afirmação doutrinária ao escrever que: “ Juridicamente, não há uma família constituída entre as pessoas do mesmo sexo que vivam em situação similar àquela das uniões heterossexuais, tal como a união sexual entre concubinos, bem como entre parentes. Inexiste dúvida de que o Estado e a sociedade não podem adotar qualquer postura discriminatória ou restritiva à liberdade que os homossexuais têm de se unirem, formando uma entidade quase familiar, mas há o elemento de discriminação razoável para não conceber no contexto do Direito de Família. O Estado pode dispensar um tratamento desigual aos particulares, desde que o faça justificadamente.”48 Em sentido oposto à afirmação do afeto como legitimação da entidade familiar, posiciona-se Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, 49 para quem a família está adiante da mera união livre de duas pessoas de sexos diferentes ou iguais, e verifica que o afeto também pode envolver pessoas casadas em uma relação adulterina, e disso a Constituição

Federal não trata ao conferir proteção estatal à entidade familiar. A família constitucional foi concebida como sendo a base do edifício social, em um ambiente natural e próprio para a procriação e desenvolvimento da prole, sem comportar a abrangência atribuída por alguns juristas, pois também não encontrava o desembargador Sérgio Chaves nenhum resquício de núcleo familiar na união de dois homens ou de duas mulheres, apenas pelo fato de nutrirem afeto entre si, observando que o fato jurígeno a demandar a especial proteção do Estado é a constituição de uma família, e sua função social.50 Mas Sérgio Chaves itia fossem as relações jurídicas oriundas das uniões homoafetivas julgadas pelas varas e câmaras especializadas em Direito de Família, onde houvesse, gerando, no entanto, uma sociedade de fato, com caráter eminentemente patrimonial; não enxergava, porém, nessas uniões, a aura de uma família constituída sob a especial proteção do Estado. Para a corrente contrária ao reconhecimento da união homoafetiva, ela não se inseria no contexto de entidade familiar sob a proteção do Direito de Família em analogia à união estável ou ao casamento, porque jamais lograria no atual estágio legislativo alcançar a qualidade de união estável e muito menos sua conversão em casamento, por lhe faltar o pressuposto da diversidade de sexos dos seus componentes, e sem desconsiderar o aspecto afetivo e amoroso do relacionamento, próprios da convivência humana e do direito à felicidade e a uma vida digna, não seria menos digna a vida de uma dupla homoafetiva e tampouco menos feliz por ser repatriada para o âmbito do Direito das Obrigações. Isso não significaria afirmar que as relações patrimoniais entre pares homoafetivos seriam incompatíveis com o reconhecimento de direitos civis das pessoas homossexuais, pois como apontava Guilherme Calmon Nogueira da Gama, devia ser “considerada a presença da sociedade de fato entre os parceiros, pois foi constituída apenas pelo consenso, sem formalidades, mas permitindo a produção de efeitos jurídicos patrimoniais entre os partícipes. A orientação constante da Súmula n. 380 do Supremo Tribunal Federal, consoante a qual ‘comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum’, pode perfeitamente ser adotada em relação aos parceiros, sendo indispensável que se adote a distinção entre ‘concubinato’ e sociedade de fato de acordo com a evolução jurisprudencial a respeito. A exegese da expressão esforço comum deve levar em conta a perfeita adequação do direito à realidade da união homossexual, razão pela qual indispensável se faz observar a tendência do Superior Tribunal de Justiça acerca das uniões de companheirismo antes de 1994, para reconhecer a contribuição indireta como fonte geradora da sociedade de fato.” (...) Não há, assim, um critério rígido de partilha e, como o assunto está fora do Direito de Família, deve ser considerado lícito o acordo celebrado entre os parceiros, disciplinando a atribuição dos bens entre eles, desde que não sujeitos a

qualquer vício de consentimento.”51 Havia uma corrente refratária ao reconhecimento da união homoafetiva e pela qual só deveriam ser partilhados na dissolução da sociedade de fato os bens hauridos com o efetivo esforço comum, como sucedeu no REsp. 773.136/RJ, da Terceira Turma, relatado pela Ministra Nancy Andrighi.52 Não foi diferente no voto vista do Ministro Fernando Gonçalves ao itir que o direito positivo não vedava a união de pessoas do mesmo sexo, mas disse que a legislação citada somente reconhecia, para fins de união estável a união de pessoas de sexos opostos. Ponderava o Ministro Fernando Gonçalves “não haver condições de reconhecimento de união estável na relação afetiva de pessoas do mesmo sexo, porque o desideratum dos textos relativos à convivência entre um homem e uma mulher é a constituição de família e no campo do casamento e da união estável, à luz do que dispõe o artigo 226, § 3°, da Constituição Federal, mais o artigo 1° da Lei n. 9.278/1996 e os artigos 1.723 e 1.724 do Código Civil, apenas pode ser reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher. Vale reprisar: para os demais efeitos – patrimoniais, previdenciários, eleitorais etc. – não é vedado o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo. Para fins, entretanto, de união estável como entidade familiar, enquanto subsistente a norma constitucional e as disposições legais em apreço, a vedação existe, carecendo, portanto, o pleito neste sentido de possibilidade jurídica, entendida como tal a falta de amparo no direito material.”53 Na direção oposta e, portanto, reconhecendo os efeitos jurídicos inerentes à união homoafetiva, ponderava Maria Berenice Dias54 tratar-se de puro preconceito constitucional emprestar juridicidade somente às uniões estáveis entre um homem e uma mulher, quando nada realmente estaria diferenciando a convivência homoafetiva da união estável heterossexual.55 Nenhuma relação afetiva poderia ficar à margem da proteção estatal, haja vista ser preceito da Carta Federal e convalidado como cláusula pétrea o respeito à dignidade da pessoa humana, e a homoafetividade é um fato da vida e que respeita à esfera privada de cada um. Princípio absoluto, “consagrado como fundamento da República Federativa do Brasil, o qual costura e unifica todo o sistema pátrio de direitos fundamentais, e representa o epicentro axiológico da ordem constitucional, para irradiar efeitos sobre todo o ordenamento jurídico e balizar não apenas os atos estatais, mas também toda a miríade de relações privadas que se desenvolvem no seio da sociedade civil e no mercado”.56 A Constituição Federal proclama o direito à vida, à liberdade, à igualdade e à intimidade (art. 5º), constituindo fundamento da República Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, inc. IV), sendo punida qualquer manifestação de discriminação atentatória aos direitos e liberdades fundamentais (art. 5º, inc. XLI), elevando como princípio basilar de toda a estrutura constitucional o intransigente respeito à dignidade da

pessoa humana, e das relações de cada indivíduo, que goza da mais absoluta autonomia na busca da sua felicidade pessoal e afetiva, sendo indiferente ao Direito a orientação sexual da pessoa, posto se tratar de um fato da vida, e cuja direção sexual não pode sofrer qualquer constrangimento ou restrição, sendo dever do Estado acolher as uniões afetivas entre pessoas do mesmo sexo, porque inconstitucional qualquer entendimento em contrário por reprimir minorias sociais,57 e mesmo porque não existe nos textos legais qualquer proibição de extensão do regime da convivência estável às uniões homoafetivas. No Brasil, a deputada federal Marta Suplicy apresentou pioneiramente o Projeto de Lei n. 1.151, propondo o disciplinamento da união civil entre pessoas do mesmo sexo, tendo recebido a aprovação da Comissão Especial, nos termos do substitutivo da autoria do relator Roberto Jefferson, onde, dentre outras deliberações, substituía a expressão união por parceria civil registrada, sem tê-la submetido à votação em plenário e merecendo por isso a crítica de Maria Berenice Dias, pela injustificável demora na apreciação do projeto, deixando à mercê da sensibilidade dos juízes o reconhecimento da união e da concessão de algum benefício.58 É o caminho que vinha sendo paulatinamente iluminado pela jurisprudência brasileira, ou como, por exemplo, sucedeu na Alemanha, em decisão da Corte Suprema daquele país, em contencioso istrativo da República Federal Alemã, de 1997, ao confirmar o direito de homossexuais viverem em parceria, com base nos princípios do livre-desenvolvimento da personalidade e da liberdade de ação, consagrados no artigo 2º, § 1º, da Lei Fundamental germânica.59 Enfim, as uniões homoafetivas constituem uma inescondível realidade social incapaz de ser ignorada, sobremodo quando cada vez mais se apresentam instituições e organizações engajadas pela busca da aceitação e respeito pelas minorias. As relações homoafetivas têm sido condenadas e perseguidas desde a queda do Império Romano e do crescimento do cristianismo no mundo ocidental. Já foram conceituadas como condutas torpes e pecaminosas pelas Ordenações Afonsinas e penalizadas como crime de lesa-majestade pelas Ordenações Manuelinas.60 A Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em voto proferido em 14 de março de 2001, na Apelação Cível n. 70001388982, da lavra do então Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis, por maioria, provia e antecipava o reconhecimento da união homoafetiva para efeitos de issão do direito à meação e partilha dos bens havidos na constância do relacionamento.61 No entanto, com o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 132-RJ, proposta pelo Governo do Estado do Rio de Janeiro, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 4.277/DF, em votação unânime, foram reconhecidas as uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo como

entidade familiar, conquanto atendidos os requisitos exigidos para a constituição da união estável entre o homem e a mulher, afirmando o Ministro Ayres Britto, como relator, que a preferência sexual de cada indivíduo não pode ser utilizada como argumento para se aplicar leis e direitos diferentes aos cidadãos e ao julgar procedentes as ações, com eficácia vinculante e efeito erga omnes, e concluiu por atribuir ao artigo 1.723 do Código Civil “interpretação conforme à Constituição para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como ‘entidade familiar ’, entendida esta como sinônimo perfeito de ‘família’. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva”. Na mesma direção votaram os demais Ministros: Luiz Fux, Cármen Lúcia A. Rocha, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Marco Aurélio de Mello, Celso de Mello e Cesar Peluzo.62 Posteriormente, no REsp. n. 1.183.378-RS, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, deu provimento ao recurso especial para que duas mulheres pudessem promover a habilitação civil de seu casamento que fora negado nas duas instâncias anteriores,63 surgindo no rastro desses julgamentos paradigmas e procedimentos istrativos, decisões judiciais e istrativas promovendo o casamento civil de casais homoafetivos, ou deferindo habilitações de casamentos homoafetivos que istrativamente ainda eram negadas e igualmente convertendo uniões estáveis homossexuais em casamentos civis, como procedeu neste sentido o juiz de direito da Comarca de Jacareí, em São Paulo, ao converter em casamento, pelo regime da comunhão parcial de bens, a união estável de Luiz A.R.S.M e José S. S.M, cuja sentença é datada de 27 de junho de 2011, ou como um dia depois (28.06.2011) também decidiu a juíza de direito da 4ª Vara de Família da Circunscrição Especial Judiciária de Brasília, a Dra. Junia de Souza Antunes, ao converter em casamento, com e no § 3° da Carta Federal e artigo 1.726 do Código Civil, sob o regime da comunhão parcial de bens a união estável homoafetiva de duas mulheres. Em 22 de março, o Estado de Minas Gerais assistia à realização do primeiro casamento homoafetivo autorizado pelo magistrado Walteir José da Silva, juiz de direito da Comarca de Manhuaçu. Em 03 de maio de 2012, a juíza de direito da 2ª Vara Privativa de Assistência Judiciária da Comarca de Aracajú, Sergipe, julgou procedente o pedido para autorizar a habilitação do casamento das requerentes A. e C., ordenando ao Cartório de Registro Civil que promovesse os atos istrativos para preparo da celebração do casamento civil das requerentes. Em 31 de maio de 2012, o Tribunal de Justiça de São Paulo, em decisão do Conselho Superior da Magistratura reafirmou o direito a casamento homoafetivo ao determinar o prosseguimento de processo de conversão de união estável em casamento de pessoas do mesmo sexo.64 Enquanto em maio de 2012 o juiz Luís Antônio de Abreu Johnson, da Comarca de Lajeado (RS), reconheceu o casamento homoafetivo contraído no exterior entre um brasileiro e um

britânico, determinando o assento do casamento no Ofício Civil. Sem desconhecer que em 15 de agosto de 2012, a Corregedoria-Geral de Justiça do Estado do Espírito Santo expediu o Provimento 06/2012 que orienta os Cartórios de Registro Civil a receberem pedidos de habilitação para o casamento entre pessoas do mesmo sexo e pelo Provimento Conjunto n. CGJ/CCI da Bahia insere regramento a respeito da habilitação para casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, como já havia feito o Estado de Alagoas, estando ainda em tramitação o Estatuto da Diversidade Sexual e Proposta de Emenda Constitucional encabeçados pelo Conselho Federal da OAB e o próprio Estatuto das Famílias de autoria do IBDFAM que abstrai do artigo 20 do Estatuto da Família65 a referência ainda presente no artigo 1.514 do Código Civil (dentre outros dispositivos legais) de que “o casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados”. Deixam, assim, de ser comportamentos tachados de perversos e patológicos, e am a merecer cada vez mais a aceitação da sociedade, a partir do reconhecimento do direito individual de cada um eleger a sua própria orientação sexual. Portanto, do ponto de vista jurídico, a sexualidade forma parte do âmbito privado da pessoa humana e a eleição da própria identidade e desenvolvimento sexual forma parte do livredesenvolvimento da personalidade, pois a liberdade sexual constitui uma manifestação da liberdade humana e constitucionalmente garantida. A união homoafetiva deixa de ser dissociada da noção procriativa do matrimônio, pois sua proteção social e jurídica está ligada à noção de família e não de matrimônio, pois como muito bem refere José Antonio Souto Paz: “Existe uma mentalidade que tende a considerar o matrimônio como uma comunidade de vida entre um homem e uma mulher, que merece proteção jurídica, social e econômica mesmo quando desvinculada da existência de prole, e, portanto, por analogia, semelhante proteção deve ser atribuída às uniões homossexuais, pois se uma comunidade de vida heterossexual sem filhos merece a proteção jurídica, o que efetivamente justifica que uma comunidade de convivência homossexual não merece idêntica proteção.”66 E essa é inclusive a tendência mundial, que se apresenta muito mais avançada em legislações estrangeiras, regulamentando as uniões homoafetivas com a sua equiparação às relações heterossexuais. A primeira lei de parceria entre casais do mesmo sexo surgiu na Dinamarca em 1989; na Noruega, em 1993; Groelândia, em 1994; Suécia, em 1995; Islândia, em 1996; Holanda, em 1999; e na Argentina, que criou para a cidade de Buenos Aires, com a sanção da Lei n. 1.004, de 12 de dezembro de 2002, o registro de uniões homoafetivas, a partir do qual são concedidos direitos e impostos deveres com diferente alcance e extensão e posteriormente legalizou as uniões homoafetivas através da Ley de Matrimonio Igualitario (Ley n. 26.618), promulgada em 21 de julho de 2010, enquanto a Bélgica, já em 13 de fevereiro de 2003,

aprovava a chamada Loi Ouvrant le Mariage a des Personnes de Même Sexe et Modifiant Certaines Dispositions du Code Civil. No Canadá, em julho de 2005, foi aprovada a Civil Marriage Act, reconhecendo o matrimônio das uniões homoafetivas e, em 2009, o México modificou artigos do seu Código Civil e do Código de Procedimentos Civis para itir o matrimônio entre pessoas do mesmo sexo, inclusive com a possibilidade de adoção de crianças por casais homoafetivos. Contra essas reformas realizadas pela Assembleia Legislativa do Distrito Federal da República do México, o Procurador Regional daquele país ingressou com a ação n. 2/2010 de inconstitucionalidade, concluindo o pleno da Suprema Corte de Justiça do México, pela maioria de nove votos, pela validade das reformas que permitiram o matrimônio entre pessoas do mesmo sexo e a adoção de menores por casais homoafetivos, porque não existe nenhum impedimento para o legislador regular o livre o ao casamento em condições de plena igualdade para todos os indivíduos, com independência de identidade ou de diversidade sexual dos contraentes e Portugal permitiu o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo em 31 de maio de 2010, pela Lei n. 9. No Rio Grande do Sul o provimento istrativo da Corregedoria Geral da Justiça n. 06/2004 regulamentava o registro civil de uniões entre pessoas do mesmo sexo, aduzindo a doutrina que “nem poderia ser diferente, na medida em que a Constituição Federal, em seu artigo 3°, inciso IV, estabelece como objetivo fundamental da República promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. 67 No campo do Direito Previdenciário importa o critério econômico, motivo pelo qual, na Ação Pública n. 2000.71.00.009347-0, processada na Terceira Vara Previdenciária de Porto Alegre, foi reconhecido o direito de o companheiro ou a companheira homoafetivo de segurado integrar o rol dos dependentes, conquanto comprovada a união estável, para fins de pensão por morte e de auxílio reclusão, com os dependentes preferenciais relacionados no inciso I do artigo 16 da Lei n. 8.213/1991. Essa decisão, já com efeito erga omnes e eficácia em todo o território nacional, levou em consideração a dependência econômica entre os companheiros,68 tendo sido confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região e pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n. 395.904. 69 Por fim, o próprio INSS regulou através da Instrução Normativa n. 25, de 07 de junho de 2000, os procedimentos necessários para a concessão de benefício ao companheiro ou companheira homoafetivo. Ainda no campo do Direito Previdenciário, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por meio do Ministro Ayres Britto como relator, em 17 de fevereiro de 2012, concluiu que possuem repercussão geral as questões constitucionais alusivas à possibilidade de reconhecimento jurídico de união estável homoafetiva e à possibilidade de reconhecimento jurídico de uniões estáveis concomitantes, proveniente de acórdão oriundo do Tribunal de

Justiça de Sergipe initindo a coexistência de duas unidades familiares com características de publicidade, continuidade e durabilidade, objetivando o pagamento de pensão por morte. Lembrando, por fim, a Resolução n. 175, do Conselho Nacional de Justiça, de 14 de maio de 2013, vedando às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento de pessoas de mesmo sexo (art. 1º da Resolução n. 175/2013) e o Provimento n. 37, também do Conselho Nacional de Justiça, datado de 07 de julho de 2014, facultando o registro da união estável prevista nos artigos 1.723 a 1.727 do Código Civil, mantida entre o homem e a mulher, ou entre duas pessoas do mesmo sexo, no Livro “E” do Registro Civil das Pessoas Naturais e na esteira dessa completa interação do casamento homoafetivo decorre o REsp. n. 1.302.467/SP, datado de 03 de março de 2015, com relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, reconhecendo a Quarta Turma do STJ o direito a alimentos do companheiro do mesmo sexo que restou em situação financeira precária.70 Por conta disso tudo, apenas para tomar como exemplo o direito alienígena, quando aprovado o direito ao matrimônio para casais do mesmo sexo na Espanha, registraram Andrés Gil Domínguez, Maria Victoria Famá e Marisa Herrera, aludindo a Zapatero, quem assim se dirigiu, na ocasião, aos espanhóis: “Hoje a sociedade espanhola dá uma resposta a pessoas que durante anos têm sido humilhadas, cujos direitos têm sido ignorados, cuja dignidade tem sido ofendida, sua identidade negada e sua liberdade reprimida. Hoje a sociedade espanhola lhes devolve o respeito que merecem, reconhece seus direitos, restaura sua dignidade, afirma sua identidade e restitui sua liberdade”.71

17.8.2. Coabitação Conforme Rodrigo da Cunha Pereira,72 os ingredientes de delimitação da união estável, como a durabilidade, estabilidade, convivência sob o mesmo teto, prole e relação de dependência econômica, já estão demarcados pela doutrina e pela jurisprudência. Ninguém deixará de reconhecer uma união estável porque os conviventes não têm filhos, ou porque economicamente independentes os seus componentes. Muitas vezes é perfeitamente justificável a ausência de coabitação, por razões de trabalho, quando os cônjuges ou companheiros mantêm interesses econômicos e profissionais em regiões geograficamente distantes. A regra geral na união estável é a coabitação, como no casamento é dever imposto no inciso II do artigo 1.566 do Código Civil,73 inexistindo alguma efetiva razão ou circunstância fática para orientar posicionamento diverso na união estável, pois só em situações excepcionais deve ser itida a ausência de coabitação. Tem razão Carlos Celso Orcesi da Costa74 quando diz decorrer da coabitação um conjunto de pequenos deveres, miúdos, permanentes, mas que dão substância espiritual à união. Estes deveres são encontrados no diuturno conviver, pela presença contínua dos

companheiros, só alcançável pela moradia sob o mesmo teto. É a presença do companheiro à mesa, ao lado da parceira e dos filhos comuns, para auscultar-lhes as queixas e as vontades, no exercício prático do dever de assistência moral e espiritual. É a presença física a permitir a prestação sexual recíproca, além do diuturno contato com as necessidades materiais e imateriais da família informalmente constituída, tornando a relação afetiva prática e factível para o atendimento pontual a todos os deveres da entidade familiar. Guilherme Calmon Nogueira da Gama75 pontua a controvérsia reinante sobre a dispensabilidade da coabitação, a partir da Súmula n. 382 do Supremo Tribunal Federal,76 a qua l dispensa a convivência sob o mesmo teto no concubinato, atual união estável, posicionando--se a doutrina por sua excepcionalidade, sempre quando existirem motivos de saúde ou em razão da profissão, enquanto vozes contrárias, como a de Yussef Said Cahali, concluem como perfeitamente dispensável a coabitação dos companheiros, considerando as características de configuração da união estável e por ela prescindir da convivência sob o mesmo teto, por ranço da sua marginalização precedente. Fernando Malheiros Filho77 pesquisou a origem jurisprudencial do verbete n. 382 do STF, para identificá-la em dois arestos distanciados entre si por quase trinta anos, tratando ambos de ações de investigação de paternidade, onde era discutida a exata interpretação da palavra concubinato, então inserta no inciso I do artigo 363 do Código Civil de 1916, a fim de verificar se as relações sexuais seriam deduzidas somente se houvesse uma convivência habitual entre a genitora do investigante e o investigado, coincidente com a época da concepção, permitindo uma analogia com a presunção da paternidade do casamento, ou se era suficiente para gerar esta presunção uma rotina de visitas dos concubinos, dispensada a coabitação. Para aquela época e para efeitos de reconhecimento da paternidade se mostrou dispensável a coabitação dos conviventes, até porque a união estável, nem de longe, desenhava o perfil alcançado pelo instituto da convivência alçado à condição de entidade familiar com a Carta Política de 1988, e tanto isso é verdade que, próximo à promulgação da Constituição Federal, a jurisprudência já ensaiava exigir a coabitação como pressuposto de configuração da união estável.78 O artigo 1.723 do Código Civil não condiciona a existência de coabitação para formação da união estável, embora inclua entre os seus requisitos a convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição de família, e convivência pressupõe como regra a coabitação, mesmo quando pudesse ser itida a ausência da moradia conjunta, mas tão somente como exceção, nunca como regra geral.79 Nessa linha de direção, em obra clássica de Álvaro Villaça Azevedo, é dito que o dever coabitacional é de ordem pública, imposto aos cônjuges enquanto durar a convivência no lar conjugal, extensível aos conviventes, porquanto se trata de um dever que está implícito na convivência dos companheiros (CC, art. 1.723).80 Evidentemente, sempre que as exceções pela não coabitação não venham acompanhadas de uma vontade real de dissolver o

relacionamento, como explica Eduardo Estrada Alonso,81 jamais elas podem provocar a negação de todo o efeito jurídico de uma plena e vigente convivência informal, tanto no tocante aos seus resultados materiais como pela vontade dos parceiros de continuarem juntos. Mas, como antes mencionado, são exceções que foram muito bem apanhadas por Helder Martinez Dal Col,82 ao lembrar da possibilidade de casais simplesmente continuarem vivendo em suas residências predecessoras, porque possuem filhos resultantes de relacionamentos anteriores e com estes residem boa parte do tempo, sem prejuízo da mútua convivência, assim como motivos de ordem profissional, do convivente que não mais se pode dar ao luxo de abrir mão de seu emprego para acompanhar o parceiro, ou quando a genitora se desloca do interior para acompanhar os filhos ingressos em faculdades localizadas nas capitais ou em cidades vizinhas, e até mesmo razões de doença podem impedir a mútua convivência. Contudo, como visto, são regras de verdadeira exceção, e a coabitação, havida como dever dos cônjuges (CC, art. 1.566, inc. II), onde a vida em comum no domicílio conjugal é elemento do matrimônio; não deixa de ser requisito de fundamental relevância para o alcance dos objetivos específicos da sociedade familiar informal a habitação comum, cuja moradia deve ser escolhida pelo casal (CC, art. 1.569) e esse também é o pensamento de Nicolau Eládio Bassalo Crispino ao prescreve ser “a regra comum a de que o casal que vive em união estável construa a sua família dentro de um só lar, em um só teto, em um só lugar.”83

17.8.3. Prazo para constituição O artigo 1.723 do Código Civil também não estabeleceu qualquer requisito temporal para configurar a mútua convivência, e desse modo consagrou a tendência verificada desde a edição da Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996, cujo texto legal deixou de exigir o clássico tempo mínimo de cinco anos, como elemento imprescindível de certeza para o reconhecimento jurídico de uma relação de união estável. Durante muitos anos a jurisprudência brasileira, e assim reiterava a doutrina pátria, reclamava a existência de mínimos cinco anos de convivência como tempo necessário para a caracterização de um concubinato, e este requisito foi abolido em boa hora pelo legislador, ao deixar a tarefa de identificar uma união estável para a apreciação judicial casuística, e delegar ao magistrado a função de encontrar em cada caso levado à sua jurisdição os requisitos de configuração da união estável exigidos no caput do artigo 1.723 do Código Civil. Andou bem o legislador ao afastar um prazo mínimo para reconhecer a existência de uma união estável, porque importa ao relacionamento a sua qualidade e não o tempo da relação. Os casamentos também não dependem do tempo, sendo grande o número de divórcios em

curto espaço de matrimônio e nem por isto seus efeitos jurídicos deixam de ser reconhecidos, partilhando entre os cônjuges ou conviventes o patrimônio porventura realizado, e, eventualmente, reconhecendo os demais direitos e deveres examinados, sempre quando for constatado no relacionamento estável o ânimo de constituir família. Importa para a configuração da união estável a verificação factual da existência do indissociável consentimento, porque, tal como ocorre no casamento, também na união estável não há como reconhecer a sua constituição se a relação for destituída do informal consentimento, este identificado pela dupla vontade dos conviventes em convergirem para a formação de uma família em estado de comunhão plena de vida. Consentimento que na união estável é observado pelo comportamento dos conviventes, isto quando não afirmam sua mútua convivência em contrato escrito. Trata-se do consentimento emitido pelas palavras, sinais, comportamento e atitudes dos conviventes capazes, encontrando-se a total sintonia entre a vontade interna e a vontade manifestada pelo casal convivente, porque ao contrário do matrimônio, onde os cônjuges expressam sua vontade a fortiori de constituir família (CC, art. 1.535), na união estável esta mesma vontade precisará ser garimpada pelo comportamento social externado pelos conviventes. E nesse processo de pública celebração reside a crucial diferença quando comparada a união estável ao casamento, porque neste último é imprescindível a formalidade nupcial, convalidada pelo expresso e solene consenso público dos contraentes, documentado o ato pelo assento oficial do matrimônio, redigido pelo oficial do Registro Civil. Já a união estável ressente-se dessa prévia celebração, cometendo ao juiz de direito a tarefa nem sempre simples de declarar caso a caso, processo por processo, quando estão ou não presentes os pressupostos substitutivos do consentimento matrimonial. Deve dizer o juiz, quando a tanto for convocado, se nesta ou naquela união asseverada como estável realmente foi albergada a vontade incontroversa dos conviventes de se terem em comunhão plena de vida, e de constituírem família à semelhança do casamento.84 Procura o julgador um seriado de requisitos, cujo somatório permite avaliar se determinado casal convive em união estável, e dentre os pressupostos afigura-se como essencial determinar a ocorrência do efetivo consentimento, configurado na vontade determinante de formar uma união ao estilo do casamento, de viver como se tratasse de uma relação conjugal, compartilhando duas vidas, que antes transitavam separadas, agora, em uma real união de fato, onde cada um dos conviventes tem a exata dimensão e a natural capacidade de entender e, principalmente, querer viver como se casado fosse, e para isso o tempo é irrelevante.

17.8.4. Existência de precedente casamento Não há qualquer explicação plausível para o tratamento discriminatório atribuído ao

casamento pelo legislador no § 2º do artigo 1.723 do Código Civil, ao externar que as causas suspensivas do artigo 1.523 do Código Civil não impedirão a caracterização da união estável; contudo, impõe aos cônjuges a adoção obrigatória do regime da total separação de bens (CC, art. 1.641, inc. I), enquanto nenhuma sanção idêntica foi prevista para a eventual existência de precedente união estável, cujos protagonistas podem escolher livremente o regime de bens destinado a regulamentar os efeitos materiais de sua nova entidade estável, muito embora uma decisão do Superior Tribunal de Justiça tenha estendido a aplicação do artigo 1.641, inciso II, do Código Civil, impondo por senilidade o regime obrigatório da separação de bens à união estável.85 Não obstante este julgamento isolado, o artigo 1.725 do Código Civil segue estabelecendo na ausência de contrato escrito a adoção do regime legal da comunhão parcial nas uniões estáveis, sem qualquer referência ou restrição idêntica ou próxima das causas suspensivas do artigo 1.523 do Código Civil. Assim vista a união estável, embora pressuponha a ausência de impedimento matrimonial entre duas pessoas, não impede de pessoas casadas, mas separadas de fato, ou que antes da EC n. 66/2010 tenham promovido sua separação judicial ou extrajudicialmente, constituírem relacionamentos estáveis, alçados como foram pela Carta Federal de 1988 (art. 226, § 3º) à condição de entidade familiar. A legislação proíbe a dupla e paralela convivência, não itindo possa alguém viver ao mesmo tempo uma relação matrimonial e outra de união estável, em uniões concomitantes. Deve existir unicidade do vínculo, não havendo igualmente a possibilidade jurídica de duas uniões estáveis concomitantes, pois, como escrevem Ana Carolina Brochado Teixeira e Renata de Lima Rodrigues, “a família sempre se fundou no princípio da monogamia, ordenador da organização familiar do mundo ocidental, que determina que cada pessoa deve viver uma relação conjugal de cada vez, com exclusividade”.86 Para Karin Wolf, 87 a intenção de legalizar as uniões surgiu na medida em que preponderou a exclusividade dos relacionamentos afetivos, sendo a monogamia o estado mais adequado e único compatível com a solidariedade social, outorgando as condições necessárias ao progresso humano, e, deve ser acrescentada, a realização do indivíduo em seu seio familiar. Ou como anota María Josefa Méndez Costa,88 ser “a família a revelação ao homem da identidade do homem, é o primeiro, e mais fundamental, o mais específico, o mais real e concreto encontro humano do homem”. De modo diverso ocorre na cultura islâmica, onde é permitido ao homem casar-se com quatro mulheres, sem serem irmãs, só sendo válidos os quatro primeiros casamentos. Portanto, para o Direito Islâmico é permitida a tetragamia, podendo o homem esposar quatro mulheres ao mesmo tempo, mas não cinco esposas, porque para desposar uma quinta mulher deve repudiar uma das quatro já existentes. O marido deverá ser justo com todas as esposas, e encarregar-se da alimentação e residência das suas quatro mulheres na proporção de suas

posses,89 porque, “se não as pode sustentar com decoro e equidade, que não tome mais que uma”. Para o Direito Islâmico o marido deve atender às necessidades das esposas em igualdade de condições, tratamento e considerações, distribuindo seu tempo e seus bens entre todas as mulheres por ele desposadas no limite de quatro.90 Deve ser fiel, e não pode ter concubinas, e só deve manter relações com as suas esposas, sob pena de incidir em crime de adultério, embora haja controvérsias acerca da obrigação de fidelidade do marido muçulmano. Contudo, na legislação brasileira, ressalvadas as uniões estáveis de pessoas casadas, mas de fato separadas, o concubinato adulterino não configura uma união estável, como deixa ver estreme de dúvidas o artigo 1.727 do Código Civil. Pouco importa que apenas um dos concubinos seja casado e viva com o seu cônjuge, pois é a preexistência do casamento e a permanência do esposo no lar conjugal que cria a aura de abstração ao conceito de estável relação. Não ingressam nesta afirmação os concubinatos putativos, quando um dos conviventes age na mais absoluta boa-fé, desconhecendo o fato de seu parceiro ser casado, e de que ele também coabita com sua esposa, porque a lei assegura os direitos patrimoniais gerados de uma união na qual um dos conviventes foi enganado em sua crença quanto à realidade dos fatos,91 surgindo a relação dúplice putativa de um estado de ignorância acerca das qualidades essenciais ao objeto principal da declaração; ou ignorância concernente à identidade ou qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade; ou o erro proveniente da ignorância da própria vedação legal (CC, art. 139, incs. I, II e III). A união estável é reflexo do casamento, e só é adotada pelo direito por seu caráter publicista, por sua estabilidade e permanência, e pela vontade dos conviventes de externarem aos olhos da sociedade uma verdadeira entidade familiar, de tradição monogâmica, conforme aceito pelo consenso da moralidade conjugal brasileira. Casamentos múltiplos são vedados, como proibidas as uniões estáveis paralelas, porque não se coaduna com a cultura brasileira uma união poligâmica ou poliândrica, a permitir a multiplicidade de relações entre pessoas já comprometidas, vivendo mais de uma relação ao mesmo tempo. Tanto assim deve ser interpretado que o artigo 1.727 do Código Civil considera como mero concubinato e assim entenda-se como relacionamento adulterino a relação dúplice, porque concomitante a outro relacionamento em plena comunidade de vidas. A redação desse dispositivo não é clara, porque é possível existir uma relação eventual de um homem e de uma mulher que, embora impedidos de casar, por já serem casados, ainda assim podem constituir união estável por estarem faticamente separados (CC, art. 1.723, § 1º). Melhor teria sido se o legislador completasse no artigo 1.727 do Código Civil que considera concubinato a relação notoriamente adulterina, porque um dos concubinos ou mesmo ambos continuam casados e convivem paralelamente com o seu primitivo cônjuge, ou porque convivem com outro companheiro, descaracterizando o primado da relação monogâmica. Nesse sentido decidiu a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no REsp. n.

684.407/RS, em 03 de maio de 2005, sendo relator o Ministro Jorge Scartezzini, em demanda onde era buscado o reconhecimento de união estável paralela ao casamento: “Civil. Família. Reconhecimento de união estável entre mulher e homem casado, mas separado de fato. Impossibilidade. Ofensa ao artigo 226, § 3º, da Magna Carta. Matéria afeta ao STF. Alegação de violação às Leis n. 8.971/1994 e 9.278/1996. Súmula n. 284 do STF. Infringência a dispositivos da Lei n. 10.406/2002. Fatos ocorridos na vigência de legislação anterior. Incidência desta. Dissídio jurisprudencial. Comprovação. 1. Esta Corte de Uniformização não se presta à análise de matéria constitucional (CF, art. 226, § 3º), cabendo-lhe, somente, a análise de matéria infraconstitucional. 2. A falta de indicação do dispositivo de determinado diploma legal supostamente violado impede o conhecimento da matéria, tendo em vista o óbice da Súmula n. 284 do STF. 3. In casu, os fatos relacionados ao presente recurso ocorreram na vigência do Código Civil de 1916, o que afasta a incidência, no caso, dos dispositivos da Lei n. 10.406/2002 (Novo Código Civil). 4. A teor da jurisprudência desta Corte, a existência de impedimento para se casar por parte de um dos companheiros, como, por exemplo, na hipótese de a pessoa ser casada, mas não separada de fato ou judicialmente, obsta a constituição de união estável. 5. Recurso conhecido parcialmente e, nesta parte, provido para, cassando o acórdão proferido pelo Tribunal a quo, afastar o reconhecimento da união estável, no caso.” Zeno Veloso 92 rejeita o concubinato múltiplo, por não configurar uma união estável, ressalvada a união estável do convivente de boa-fé, boa-fé esta que há de se convir, deva ser bastante raro imaginar possa um longo relacionamento duplo ou plúrimo jamais chegar ao conhecimento do cônjuge e do convivente. A união livre para ter validade jurídica não ficou dispensada da monogamia, sendo expressamente excluídas pelo artigo 1.727 do Código Civil, do conceito de união estável, as relações não eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar por já serem casados e viverem concomitantemente com o outro cônjuge ou companheiro. A lei rejeita a relação extramatrimonial simultânea com a união legítima, como afasta uniões legítimas ou informais, salvo exista separação judicial ou de fato, e doravante o divórcio da Emenda Constitucional n. 66/2010, pois neste caso não persiste mais o dever de fidelidade. Não constitui outra família quem prossegue residindo com a esposa e com os filhos conjugais, pois é pressuposto da vontade de formar família estar desimpedido para formalizar pelo matrimônio ou pela informalidade da estável convivência a sua efetiva entidade familiar. Aliás, querendo constituir família com a amante, tudo o que o bígamo precisa fazer é romper apenas de fato a sua relação com a primeira mulher, ficando até dispensado do formal divórcio judicial ou extrajudicial, pois este simples ato de romper legalmente ou factualmente com o ado para assentar no presente relação de fidelidade e exclusividade com a sua nova companheira é gesto suficiente para concluir que fortaleceu seus laços e que

concentrou seus desejos e esforços numa nova entidade familiar, servindo sempre, para melhor reflexão, questionar se realmente o bígamo quis formar nova família, quando não se desfez da anterior relação matrimonial ou informal e mantém as duas relações em semelhante atividade. Para Ana Carolina Brochardo Teixeira e Renata de Lima Rodrigues a existência de outra entidade familiar não ilide o objetivo de constituir uma nova família, pois o que confere ao novo núcleo familiar a feição de entidade familiar é o tratamento recíproco de companheiros, e agir de modo distinto seria ofender o princípio da igualdade, pois a constituição de uma família não pode merecer maior importância formal do que aquela que foi dispensada à anterior, quando os dois núcleos cumprem a mesma função.93 Contudo, como anota Eduardo Estrada Alonso, é absolutamente incompatível com a monogamia uma união estável com outra união estável; ainda que o relacionamento tenha durado bastante tempo, será sempre um concubinato adulterino, insuscetível de gerar efeitos no âmbito do Direito de Família.94 Não há como encontrar conceito de lealdade nas uniões plúrimas, pois a legitimidade do relacionamento afetivo reside na possibilidade de a união identificar-se como uma família, não duas, três ou mais famílias, preservando os valores éticos, sociais, morais e religiosos da cultura ocidental, pois, em contrário, permitir pequenas transgressões das regras de fidelidade e de exclusividade que o próprio legislador impõe seria subverter todos os valores de estruturação e de estabilidade matrimonial, cujos predicados dão estofo, consistência e credibilidade à entidade familiar, como base de sustento da sociedade, salvo se estabeleça a paulatina desinstitucionalização do Direito de Família, com a progressiva debilitação das derivações do matrimônio, como fidelidade, mútuo auxílio, coabitação, respeito e estima, ando a prevalecer, como diz Rafael Navarro-Valls, 95 a ditadura dos fatos, institucionalizando a precariedade das chamadas famílias de risco, provavelmente porque a instituição matrimonial corre a séria ameaça de subordinar-se aos avatares da felicidade, real ou aparente, de cada um dos membros que a compõem. No entanto, tem sido cada vez mais frequente se deparar com decisões judiciais reconhecendo direitos às uniões paralelas ao casamento, ou correlata à outra união afetiva,96 aduzindo o Desembargador Rui Portanova, na Apelação Cível n. 70.009.786.419, que, uma vez reconhecida a união dupla ou paralela, não haveria mais como conceber a clássica partilha dos bens pela metade, entre duas pessoas, porque três pessoas construíram o acervo: “o homem, a esposa e a companheira.” Em defesa das famílias paralelas também se apresenta Maria Berenice Dias, para quem a sociedade repudia injustamente o concubinato chamado de adulterino, porque mesmo diante desta aversão social o relacionamento dito impuro não deixa de existir e de produzir os seus efeitos jurídicos, servindo a rejeição apenas para privilegiar o bígamo, devendo a justiça reconhecer estas relações afetivas para não mais chancelar o enriquecimento injustificado,

sendo inconcebível deixe o bígamo a relação sem qualquer responsabilidade por sua infidelidade.97 Na intelecção de Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho,98 o afeto é a força propulsora de formatação da entidade familiar,99 não havendo como aprisioná-lo, pretendendo restringir sua livre-atuação apenas no âmbito do casamento, da união estável e da família monoparental. O pluralismo das entidades familiares acrescenta, impõe a issão de outros arranjos familiares, como de modo induvidoso sucede nas relações estáveis simultâneas, onde há vida em comum e, também, um mínimo de publicidade, pois pelo menos parentes e amigos próximos conhecem a relação, e arremata dizendo que negar essa perspectiva, e não lhe outorgar qualquer efeito, atenta contra a dignidade dos companheiros e filhos porventura existentes, e só lhes reconhecer efeitos patrimoniais decorrentes da sociedade de fato é externar uma mentira jurídica, porque eles não se uniram para constituir uma sociedade.100 Não tem sido nada infrequente os pretórios brasileiros se depararem com relacionamentos paralelos, entre um casamento e uma união estável ou duas uniões estáveis, de longa e pública duração, com prole, formação de patrimônio e reconhecimento social, embora elas não tenham merecido o efetivo amparo jurisprudencial, salvo algumas exceções localizadas.101 Nos julgados que acolhem relacionamentos simultâneos, não lhes outorgar qualquer efeito atenta contra a dignidade dos seus protagonistas, muito embora, em suas decisões majoritárias os tribunais venham encontrando solução no enriquecimento injustificável pela via da sociedade de fato e prova da efetiva participação econômica na aquisição dos bens aquestos, mas mantêm a reprovação dos vínculos afetivos paralelos.102 Quando finda a relação concomitante com o casamento, entende Maria Berenice Dias como impositiva a divisão do patrimônio acrescido durante o período de duplo relacionamento, preservada a meação do cônjuge fiel, que se transforma em bem reservado e incomunicável com o terceiro convivente, procedendo à partilha da meação do consorte infiel, a ser dividida com o seu segundo parceiro e incidente sobre os bens adquiridos durante o duplo convívio.103 Outras decisões jurisprudenciais tendo itido a união dúplice concluíram pela triação ao invés da meação, por cujo resultado o patrimônio conjugal comunicável é dividido entre a esposa, a convivente e o varão, como ocorreu, por exemplo, na Apelação Cível n. 70.022.775.605, da Oitava Câmara Cível do TJ/RS, sendo relator o Des. Rui Portanova, e cujo processo foi julgado em 07 de agosto de 2008. Por sua vez, em alguns julgamentos o STJ vem reconhecendo a existência de sociedade de fato entre concubinos, para as consequências decorrentes das relações obrigacionais, sendo irrelevante a coexistência do casamento de qualquer um deles, considerando que o adultério, embora censurável, não pode permitir o indevido locupletamento com o esforço alheio ou itindo a indenização por serviços domésticos em relação extraconjugal de

longos anos de duração, independentemente do fato de o concubino ser casado e manter vida dúplice.104 Carlos Alberto Bencke ite situações de coexistência de famílias constituídas, fruto de sólidas relações de afeto, e apesar de consideradas adulterinas podem gerar consequências jurídicas se imbuídas da boa-fé.105 Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk106 também não refuta de antemão a entidade familiar coexistencial, conquanto não se apresente como uma relação episódica, clandestina, estruturada no afeto externado na efetiva formação de um núcleo familiar estável, sem que sua existência precise, necessariamente, ser revelada à entidade familiar precedente e contemporânea, na qual só pode haver proteção estatal da dignidade da pessoa humana no seu contexto sociofamiliar, onde ambos os núcleos mantêm uma lealdade coexistencial, haja vista a existência de uma nova realidade familiar a exigir a viabilidade casuística de sua eficácia jurídica. Por igual, Rodrigo da Cunha Pereira107 externa existir sobre o Direito de Família um olhar direto ao sujeito da relação, sem representar uma contradição ao princípio da monogamia, aplicando às uniões fáticas os efeitos jurídicos das sociedades de fato.108 Entretanto, embora a jurisprudência majoritária ainda não tenha dado espaço para abrigar no conceito de família as sociedades de fato criadas pela dupla relação, há decisões que muito se aproximam desta noção de família legítima, como procedeu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ao conceder alimentos em favor da concubina, diante da sua induvidosa situação de dependência financeira, assim mitigando esta distância que ainda existe entre o concubinato e a união monogâmica.109 Contudo, invariavelmente o STJ tem se pronunciado pela impossibilidade de ser conferido status de união estável à relação concubinária concomitante a casamento válido, porquanto a união estável pressupõe a ausência de impedimentos para o casamento, ou pelo menos a ocorrência de separação de fato, quando não houvesse separação judicial ou extrajudicial, substituídos pelo divórcio da Emenda Constitucional n. 66/2010,110 mas, curiosamente contrariando toda a sua jurisprudência, o STJ concedeu ali mentos ao concubinato de longa duração, no REsp. n. 1.185.337/RS, relatado pelo Ministro João Otávio Noronha, em julgamento da Terceira Turma, datado de 17 de março de 2015, não obstante o alimentante mantivesse seu casamento e a amante que dele se tornou financeiramente dependente ao cabo de muitos anos de amasiamento.111

17.8.5. Convivência pública Dentre os pressupostos de configuração da união estável está a convivência pública, no sentido de, preferencialmente morarem juntos, mantendo vida em comum, em comunhão plena, como para o casamento registra igual exigência o artigo 1.511 do Código Civil, sob o

mesmo teto, à semelhança do matrimônio, onde a coabitação é dever expresso do casamento, conforme artigo 1.566, inciso II, do Código Civil, salvo justificadas exceções. Exceções também itidas no casamento, surgidas pelos mais variados motivos, como negócios, saúde, longas viagens ou até eventual cumprimento de pena criminal; mas nada realmente justifica a exclusão da coabitação e a comunidade de leito na união estável, mesmo porque é a prolongada presença na habitação em completa união de corpos e de espíritos que faz presumir a estabilidade da relação. Já quando a Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996, havia dispensado a convivência sob o mesmo teto para formação da união estável, lembra Américo Luís Martins da Silva112 ter havido um verdadeiro alvoroço social, com pessoas desesperadas com seus envolvimentos afetivos de simples namoro,113 preocupadas em ter de assumir pagamentos de pensões alimentícias ou precisar dividir bens, estando dispostas ao rompimento do namoro. Não há razão alguma para a dispensa da coabitação na união estável e nem há outro sentido na exigência de convivência pública para a sua configuração, considerando tratar-se de uma entidade familiar protegida pelo Estado e construída ao espelho do casamento, apenas sem a formalidade pública da sua constituição, mas em nada mais se diferenciando de uma família matrimonial. A convivência more uxorio, como se fossem casados, que deve ser pública, embora não precise ser notória, é aquela relação conhecida no meio social dos conviventes, perante seus vizinhos, amigos, parentes e colegas de trabalho, afastada qualquer conotação de clandestinidade, ou segredo da união, em relação oculta aos olhos da sociedade, dissimulada, como se fossem amantes em relação precária e ageira e não estáveis parceiros afetivos. Conforme Euclides de Oliveira, ficam afastadas da configuração de uma entidade familiar aquelas relações consistentes em encontros velados, às escondidas, só conhecidos no estrito ambiente doméstico, incompatíveis com a constituição de uma verdadeira família no seio social,114 revestidas da mais pura clandestinidade, com instabilidade típica daquelas relações de efêmera duração, com mera divisão de leitos, sem o objetivo de constituir família.115 Os pressupostos de caracterização segura da união estável são, portanto, os mesmos do casamento (CC, art. 1.566), porque só a convivência contínua, em ambiente de respeito, fidelidade, mútua assistência, recíproca afeição, comunhão plena de vida, podendo ou não haver prole, dará à união estável a aura da estabilidade e da pública convivência. A Súmula n. 382 do Supremo Tribunal Federal, é verdade, dispensava a vida em comum sob o mesmo teto more uxorio para a caracterização do concubinato, mas é preciso considerar que sua edição remonta ao tempo do livre-concubinato, edificado à margem da lei e vivendo na clandestinidade de uma efetiva entidade familiar. Conforme já referido, Fernando Malheiros116 pesquisou a origem jurisprudencial do verbete n. 382 do STF, para identificá-lo em dois arestos distanciados entre si por quase trinta anos, tratando ambos de

ações de investigação de paternidade, onde era discutida a exata interpretação da palavra concubinato, então inserta no inciso I do artigo 363 do Código Civil de 1916, a fim de verificar se as relações sexuais seriam deduzidas somente se houvesse uma convivência habitual entre a genitora do investigante e o investigado, coincidente com a época da concepção, permitindo uma analogia com a presunção da paternidade do casamento, ou se era suficiente para gerar a presunção uma rotina de visitas dos concubinos, dispensada a coabitação. Para aquela época e para efeitos de reconhecimento da paternidade se mostrou dispensável a coabitação dos conviventes, até porque a união estável nem de longe desenhava o perfil alçado pelo instituto da convivência à condição de entidade familiar com a Carta Política de 1988, tanto que próximo à promulgação da Constituição Federal a jurisprudência já ensaiava exigir a coabitação como pressuposto de configuração da união estável. A coabitação, inclusive, tem sido o primeiro dos requisitos judicialmente reclamados para a comprovação da existência de uma relação estável e o Projeto de Lei n. 2.686/1996, de iniciativa do Ministério da Justiça, buscava corrigir as lacunas das Leis n. 8.971/1994 e 9.278/1996, exigindo a convivência sob o mesmo teto como uma característica importante para distinguir a união estável de um mero relacionamento amoroso.117

17.8.6. Continuidade A continuidade da convivência também reflete a sua estabilidade e seriedade, embora não possa ser descartada a existência de eventuais lapsos de interrupção ocasionados por brigas e desinteligências comuns entre casais, que depois se reconciliam, ou cujo relacionamento já estava precedentemente caracterizado quando surgiu o rompimento. Rusgas e desavenças acontecem em qualquer espécie de relacionamento, mas ao fim e ao cabo interessa apurar caso a caso e encontrar ao menos um razoável e consistente elo de vinculação, sem muita importância ao tempo de duração, embora seja um dado histórico interessante observar que até a edição da Lei n. 9.278/1996, por tradição legal, doutrinária e jurisprudencial, uma união estável somente era reconhecida após cinco anos de vida em comum, ou dois anos de convivência se do relacionamento resultasse prole, de acordo com a alteração trazida pela Lei n. 8.971/1994, tendo sido derrubada essa exigência de um prazo fixo mínimo, porque engessava no tempo uma relação amorosa que podia perfeitamente subsistir por menor tempo e sem deixar de configurar uma união estável apenas porque teria tido um tempo mais curto de duração, devendo o relacionamento ser computado sim, pelo tempo de sua efetiva e sólida existência, por sua qualidade e não pela quantidade de sua duração, devendo ser reconhecidos com os efeitos jurídicos com os resultados econômicos proporcionais ao tempo de permanência da relação, dividindo os companheiros, se o regime de bens permitir, o patrimônio comunicável que foi adquirido no tempo exato de existência,

constância e duração da estável união. Portanto, breves rompimentos e circunstanciais separações não são de molde a desnaturar a união estável, e sendo de pequena duração, seguindo-se da reconciliação do casal,118 não haverá de afetar a sua conformação como entidade familiar, salvo se trate de separação a denotar efetiva ruptura do relacionamento, servindo de marco final da união, devendo ser lembrado tampouco subsistirem os efeitos do casamento na separação de fato, que é o marco da comunicação de bens. Ocorrendo a separação de fato, será tarefa do juiz verificar se presentes os pressupostos configuradores do relacionamento estável, e se a separação simplesmente representou o termo final da união, ou se justamente essas seguidas interrupções impediram reconhecer a estabilidade e, consequentemente, identificar uma genuína entidade familiar no relacionamento posto para apreciação judicial.

17.8.7. Com objetivo de constituir família A união estável a merecer a proteção do Estado é aquela moldada à semelhança do casamento, na qual os conviventes têm a indubitável intenção de constituir família. Por conta disso, devem ser descartadas da configuração de união estável as hipóteses de simples namoro,119 ou mesmo o período de noivado, salvo estejam estas denominações dissimulando uma união já estabelecida e de sólida convivência, como facilmente pode ocorrer quando um casal de noivos antecipa a sua coabitação, estimulado o par pela compra ou locação de residência para servir de futura habitação conjugal, e trata de mobiliar o imóvel e antecipar a sua mudança. Em outra hipótese, um dos noivos tem residência própria e nela acolhe seu parceiro afetivo antes mesmo de formalizar a sua união pelo casamento civil. O propósito de formar família se evidencia por uma série de comportamentos exteriorizando a intenção de constituir família, a começar pela maneira como o casal se apresenta socialmente, identificando um ao outro perante terceiros como se casados fossem, sendo indícios adicionais e veementes a mantença de um lar comum e os sinais notórios de existência de uma efetiva rotina familiar, que não pode se resumir a fotografias ou encontros familiares em datas festivas, a frequência conjunta a eventos familiares e sociais, a existência de filhos comuns, o casamento religioso, e dependência alimentar, ou indicações como dependentes em clubes sociais, cartões de créditos, previdência social ou particular, como beneficiário de seguros ou planos de saúde, mantendo também contas bancárias conjuntas. Conforme Euclides de Oliveira, não se enquadra no modelo de entidade familiar a convivência de homem e mulher, mesmo mantendo relacionamento íntimo, mas que coabitem em função de interesses econômicos, dividindo uma residência ou uma república de estudantes, ou partilhem um escritório por objetivos profissionais.120

Nem sempre casais tencionam constituir família, embora muitas vezes um dos partícipes alimente este desejo, e quando os dois assim o querem, com efeito, que cuidarão de construir e pôr em prática os elementos configuradores da formação de uma união estável como entidade familiar. A só existência de um filho comum não significa o reconhecimento automático da vontade de formar família, porque a prole pode ter vindo por descuido dos namorados ou ficantes, ou pelo desejo parental de um dos parceiros.121 Lembra Victor Reina que a simples cópula não é objeto do pacto de constituição de uma família,122 seja ela matrimonial ou de fato, já que o objeto formal do consentimento de querer estabelecer uma entidade familiar é a típica relação intersubjetiva, externada pela comunidade de vida, da qual derivam e da qual são inerentes todos os direitos e obrigações próprios de um vínculo real de entidade familiar. Os principais aspectos de uma relação familiar são: a) A comunidade de afeto, assim entendida a comunidade afetiva do casal que busca compartir um projeto e um estilo próprio de vida, com um grau e uma intensidade igualmente desejadas e desenvolvidas pelos conviventes, envoltos em assistência e cooperação mútuas, expressadas por diferentes formas de solidariedade de que se impregna o companheirismo instalado entre os conviventes, para desfrutarem das alegrias e satisfações da vida, como para enfrentarem as situações adversas. b) O desenvolvimento da personalidade, onde os pais, no recesso do lar, também constroem o ambiente favorável para a criação e educação dos filhos, preparando-os para a vida, desenvolvendo a sua personalidade não apenas em função dos seus progenitores, presentes, se possível, na orientação e educação diária, cuja tarefa inclui todos os membros da família, em qualquer idade, em suas diversas etapas, assinalando Francisco E. Abbate123 que os membros da família se complementam sobre a base da mutualidade, pela qual os pais atendem às necessidades próprias dos filhos, com condutas e atitudes, e por sua vez respondem às suas próprias necessidades. Essa interação funciona como essência do relacionamento familiar, por produzir satisfação recíproca e desenvolver o amadurecimento dos filhos que recebem dos genitores os cuidados e a educação, e para sua execução é imperativo um mínimo de estabilidade e unidade afetiva. c) O compartilhamento, porque a vida familiar deve ser compartilhada, e o par afetivo deve desenvolver um relacionamento gratificante, criar as condições favoráveis para o saudável amadurecimento da relação, a permitir o crescimento e fortalecimento da entidade familiar, para que assim possua um grau suficiente e desejável de harmonia doméstica, com seus aspectos de unidade no afeto mútuo e adequada proporção entre os múltiplos aspectos da vida familiar.124 Nessa linha de pensamento deve ser vista a união estável e a emissão da vontade de constituir família, que não tem uma fórmula própria, sacramental e única, mas é pesquisada

no comportamento global dos conviventes, considerando a coabitação, ível de ser dispensada por ponderáveis exceções, sua prolongada convivência, eventual existência de contrato escrito de união estável, e a apresentação pública dos conviventes em comunhão de vida, como se fossem marido e mulher.125 Possivelmente, a pesquisa do ato volitivo de querer constituir família seja a maior tarefa do julgador quando enfrenta uma demanda declaratória de união estável, sendo impossível reconhecer qualquer formação de entidade familiar quando a relação se ressente desse livre e consciente objetivo de seus partícipes. Devem os conviventes realmente pretender formar família, à semelhança do casamento e em plena comunidade de vida, e realizarem, uníssonos, o propósito de viverem um pelo outro, despojados de outras relações.

17.8.8. Inexistência de impedimento matrimonial

Prescreve o § 1º do artigo 1.723 do Código Civil, não se configurar a união estável na hipótese de ocorrerem os impedimentos do artigo 1.521 do Código Civil, ressalvando, no entanto, a hipótese do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou divorciada. Certamente não poderá constituir uma união estável quem, por razões morais ou eugênicas, também não puder casar por impedimento absoluto do artigo 1.521 do Código Civil. É possível afirmar que na união estável ocorre um casamento às avessas, porque os seus efeitos jurídicos só restarão usualmente reconhecidos ao término da relação, quando o julgador for provocado para declarar em processo judicial próprio a existência oficial desta união informal. Por consequência desta convocação processual, o juiz familista procederá na verificação dos pressupostos de reconhecimento e de validade jurídica da união, como entidade formal constitucionalmente protegida, devendo para tanto afastar da concepção de união estável relacionamento eivado por qualquer impedimento especificamente arrolado no artigo 1.521 do Código Civil. No entanto, de modo expresso, o parágrafo primeiro do artigo 1.723 do Código Civil ite a existência de estável convivência quando um dos conviventes ou ambos, embora casados, estejam de fato ou judicialmente separados ou simplesmente divorciados (EC n. 66/2010) de seus respectivos cônjuges. Já de longo tempo tem sido praticamente incontroverso que a separação de fato autoriza a formação de uma nova entidade familiar, e isto restou definitivamente consolidado com a expressa ressalva do atual § 1º do artigo 1.723 do Código Civil, ao corrigir a flagrante falha verificada na edição da Lei n. 8.971/1994, anteriormente retificada pela Lei n. 9.278/1996. É a convivência, e não o casamento meramente formal, que condiciona à formação ou não de um novo relacionamento. Também a separação de corpos, com maior razão, se encontra entre as causas a

viabilizarem a formação de uma nova entidade familiar, justamente porque o deferimento liminar da separação de corpos depura a precedente impureza da posterior convivência, haja vista a ausência oficial de impedimento.

17.9. CONCEITO DE UNIÃO ESTÁVEL

A denominação mais recente de união estável ou de mútua convivência outrora era identificada como concubinato, instituto legalmente marginalizado, até ser elevado à condição de entidade familiar com a Constituição Federal de 1988. Entretanto, a união estável sempre esteve presente na realidade social mundial, encontrando na atualidade, por sua informalidade e pela ausência de custo na sua constituição, condições bastante propícias para o seu crescimento como forma de constituir família. A união estável nasce do descompromisso e merece referência a experiência da antiga União Soviética, que, a partir da revolução bolchevista, itiu o matrimônio e o divórcio de fato, desprovidos de total formalidade e com os mesmos efeitos jurídicos que teriam se fossem atos jurídicos regularmente celebrados. Conta Gustavo A. Bossert126 ter se instaurado uma completa desordem social, desencadeando a insegurança jurídica e a contradição dos fatos judiciais, até o ano de 1944, quando foi restabelecido o registro matrimonial no interesse do Estado e da sociedade, com a finalidade de salvaguardar os direitos e interesses pessoais dos cônjuges e dos filhos, sem deixar de conferir direitos ao casamento de fato, podendo formalizar sua relação a qualquer tempo. No Direito brasileiro a união estável mereceu o status de entidade familiar, também podendo os conviventes converter a qualquer tempo a sua união estável em casamento (CF, art. 226, § 3º; CC, art. 1.726).127 No Brasil a união estável encontrou ampla adesão, sem ser efetivamente possível distinguir os pares casados civilmente dos conviventes na informalidade, cometendo ao julgador promover, quando provocado, a tarefa de depuração das relações, naquilo que poderia ser considerado como “casamento às avessas”, tendo em conta que a declaração de existência da união estável restará judicialmente consignada ao tempo de sua extinção, para reconhecimento oficial de seus efeitos pessoais e materiais, se com a prova processual for verificada a intenção de constituir família, e uma vez presentes os demais pressupostos elencados no artigo 1.723 do Código Civil, conquanto afastados os impedimentos absolutos do artigo 1.521 do Código Civil, porque não pode viver em união estável quem também não pode legalmente casar. Vencidas essas naturais barreiras de configuração e afirmação da união estável como entidade familiar, Ana Elisabeth Lapa Wanderley Cavalcanti define o instituto como sendo “o relacionamento entre um homem e uma mulher que pretendem formar uma entidade familiar sem as solenidades atribuídas ao casamento”.128 Enquanto para Irineu Antonio

Pedrotti a união estável consiste na união de um homem com uma mulher, sem ligações pelos vínculos matrimoniais, durante um tempo duradouro, sob o mesmo teto, ou diferente, com aparência de casados – more uxorio,129 ou seja, a sua maneira, pois esse é o significado da expressão latina. Conforme Rodrigo da Cunha Pereira, a “união estável é a relação afetivo-amorosa entre um homem e uma mulher, não adulterina e não incestuosa, com estabilidade e durabilidade, vivendo sob o mesmo teto ou não, constituindo família sem o vínculo do casamento civil”. 130 Naturalmente deve ser afastado do conceito de união estável qualquer pressuposto de que sua constituição se dê unicamente entre um homem e uma mulher, porquanto casamento e união estável também são judicialmente protegidos quando formatados entre pessoas do mesmo sexo, uma vez presentes os pressupostos do artigo 1.723 do Código Civil. De qualquer modo, não há como estabelecer simetria entre o casamento e a união estável, embora se trate de institutos semelhantes, não são iguais, e suas reais diferenças não podem ar das idiossincrasias próprias de sua formação, onde pelo casamento, por sua absoluta formalidade para a sua constituição, assumem precedentemente os cônjuges, pública e formalmente, a sua relação, enquanto para a mútua convivência está reservada a completa ausência da intervenção estatal. A chamada união livre vem paulatinamente perdendo essa sua liberdade de outrora, diante da sua crescente regulamentação, estando cada vez mais os conviventes atrelados às disposições de lei, a partir da sua constitucionalização como entidade familiar em 1988. No entanto, é incompreensível o tratamento diferenciado outorgado à união estável em comparação ao casamento, quase como se fosse uma família de segundo nível. Embora os dois institutos não encontrem diferenças no plano dos fatos e da convivência social, teima o legislador em estabelecer notórias e injustificadas discriminações em todos os aspectos pessoais e patrimoniais da união estável, mostrando-se ainda mais impiedoso no direito sucessório, quer no fato de excluir o convivente da hierarquia da ordem de vocação hereditária (CC, art. 1.845), quer ao se olvidar de indicar o convivente supérstite como herdeiro necessário, tendo só direito hereditário aos bens adquiridos onerosamente na vigência do relacionamento, além de haver subtraído o companheiro sobrevivente da quota hereditária mínima de 25%, reservada ao cônjuge (CC, art. 1.832) e de não lhe haver estendido o direito real de habitação.

17.10. DIREITOS E DEVERES DOS CONVIVENTES Embora a Constituição Federal atribua à união estável o status de entidade familiar, não há completa simetria entre os direitos e deveres impostos aos companheiros pelo artigo 1.724 do Código Civil, em cotejo com os direitos e deveres impostos aos cônjuges pelo artigo 1.566 do Código Civil.

Ainda antes do advento do Código Civil de 2002, por força do artigo 226, § 3º, e do artigo 5º, ambos da Constituição Federal, todo o tratamento diferenciado porventura verificado entre o instituto do casamento e da união estável era considerado inconstitucional,131 como deve continuar sendo considerado, não obstante a atual codificação civil tenha criado um inexplicável abismo entre as duas entidades familiares. Merece registro o texto sempre apurado de Euclides de Oliveira, ao aduzir acerca do tratamento diferenciado dispensado ao companheiro em relação ao cônjuge, com maior favorecimento do companheiro na ótica do ilustrado autor. Embora se apresente o texto legal, em realidade, favorável ao cônjuge, em detrimento do convivente, o excesso revela-se inconstitucional, quando confere mais direitos a um que ao outro.132 Por conta da legislação, não haveria na união estável exigência da coabitação, e, em contrapartida, há para a convivência a exigência de lealdade, em contraste com o dever de fidelidade com menor raio de ação. Embora a coabitação não conste do artigo 1.724 do Código Civil do rol de deveres recíprocos dos conviventes, dispensava a vida more uxorio dos concubinos a Súmula n. 382 do STF. A jurisprudência e a doutrina vêm resistindo em reconhecer o relacionamento estável ressentido da vida em comum sob o mesmo teto,133 salvo quando demonstradas e ponderadas as eventuais exceções, como as de conviventes que trabalham em cidades distintas, ou quando mantêm seus filhos de relações precedentes em suas respectivas moradias de origem, sem alterar a rotina da família, mas identificando um local próprio, rotineiro e neutro de encontros, como uma terceira residência adquirida para servir de referência para a nova entidade familiar. De acordo com Guilherme Calmon Nogueira da Gama,134 entre cônjuges e companheiros a coabitação deve ser tomada como regra, salvo situações excepcionais a justificar a sua suspensão, tanto no referente à necessidade de moradia sob o mesmo teto como também em relação ao débito conjugal; entretanto, vaticina, “as exceções não desnaturam a essência do dever naturalmente existente na vida do casal”. Em sede de união estável a lei não prevê nenhuma sanção pela quebra de qualquer um dos deveres impostos aos conviventes, inexistindo a possibilidade de serem invocadas causas culposas para caracterização da impossibilidade da comunhão de vida dos conviventes. Na união estável a dissolução unilateral da convivência sempre se deu por simples vontade de rompimento de qualquer um dos conviventes, dispensado de justificar a inabilidade da vida em comum em razão de alguma conduta desabonatória ou de quebra de qualquer dever imposto por lei aos companheiros. A dissolução da união estável se dá por fato objetivo, tais quais também se encaminhavam paulatina e de modo crescente as demandas de separações judiciais litigiosas, dispensando sabiamente a inútil discussão de culpa, o que finalmente foi alcançado com a promulgação da Emenda Constitucional

66/2010, que instituiu no Brasil o divórcio único direto e sem causa. Não obstante tenha desaparecido a total liberdade de rompimento do concubinato marginal, anterior à Constituição Federal de 1988, por haver cedido o seu espaço para a ruptura oficial, no propósito de judicialização dos efeitos pessoais e materiais da união estável, essa necessidade atual de rompimento judicial ou istrativo, ainda assim favorece a escolha pela união estável, porque se trata de uma ruptura objetiva, sem qualquer pesquisa causal de extinção da união estável, enquanto para o casamento a separação judicial litigiosa ainda reservava em alguns foros e tribunais a traumática versão subjetiva e causal de rompimento das núpcias, cujo procedimento arcaico, seguramente, vinha servindo como mais um dos motivos de opção pela união estável, em detrimento do matrimônio formal para a sua consecução, e igualmente formal para a sua dissolução. Há quem sustentasse a pertinência da discussão da culpa no rompimento da união estável em razão do § 2º do artigo 1.694 do Código Civil, cujo caput reconhece o direito alimentar entre os conviventes e o § 2º do mesmo artigo estabelece que os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência das necessidades do alimentando quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia. Acontece que o exame subjetivo da culpa com reflexo no direito alimentar, até o surgimento da Emenda Constitucional n. 66/2010, tinha previsão unicamente para o matrimônio, conforme artigos 1.702 e 1.704, parágrafo único, do Código Civil, não sendo aplicadas tais disposições legais às relações de união estável, tanto que a culpa mencionada no parágrafo único do artigo 1.694 é aquela que responsabiliza o próprio alimentando por seu estado de dependência e indigência alimentar, pois o texto legal vincula o efeito necessidade à culpa do credor de alimentos, quem chegou ao estado de dependência pelo insucesso de seu empreendimento ou de sua atividade profissional, sem qualquer correlação com o comportamento convivencial. Mas com a extinção da culpa também no casamento, frente ao divórcio imotivado da Emenda Constitucional n. 66/2010, não sobra mais qualquer espaço processual para o exame e apuração da causa como pressuposto de decreto do divórcio, eis que a culpa só podia ser examinada no processo litigioso de separação judicial (CC, arts. 1.702 e 1.704) e a separação judicial litigiosa agora pode ser processualmente afastada mediante uma simples reconvenção do réu acusado de ser responsável pelo fracasso do casamento, em cuja peça processual ele requer o divórcio direto, objetivo, não motivacional.

17.10.1. Lealdade Lealdade é princípio de ordem moral, que não se restringe ao dever de fidelidade.135 Para Rodrigo da Cunha Pereira a fidelidade é uma espécie do gênero lealdade.136 Ser fiel ou leal é corresponder à confiança do parceiro; a lealdade vai além do compromisso de fidelidade afetiva, abrange um amplo dever de respeito e de consideração

devida mutuamente entre os companheiros, no propósito de perpetuarem a sua relação afetiva. O dever de fidelidade obriga aos cônjuges a não cometerem o adultério, ou seja, não ter relações sexuais consumadas com outra pessoa que não seja o seu companheiro, e além deste elemento objetivo constituído pela prática de relações sexuais consumadas também mantenha um elemento subjetivo, consubstanciado na consciência de não violar o dever de fidelidade, sequer pela tentativa, ou por condutas licenciosas ou desregradas de um convivente nas suas relações com terceiros, pois tais atitudes igualmente revelam quebra do dever de fidelidade.137 Embora até o advento da Emenda Constitucional n. 66, de 13 de julho de 2010, a quebra do dever de fidelidade importasse para o casamento em causa separatória, na união estável e o mesmo agora sucede com relação ao regime do matrimônio, não estabelece qualquer sanção ao companheiro que faltou com seu dever ético ou social de guardar um dever de lealdade para com seu parceiro. A prática de alguma deslealdade por parte de um dos companheiros ou até de ambos, é causa de reprovação restrita ao plano pessoal do companheiro ofendido, que poderá decidir pela cessação da mútua convivência, sem qualquer relevância jurídica, muito embora possa ser fonte de eventual dever de indenizar nos termos gerais. Fica assim a critério do parceiro ofendido optar pelo término objetivo de sua união afetiva.

17.10.2. Respeito O dever de respeito é acima de tudo um compromisso moral e de formação que o ser humano deve exercer em todas as suas relações pessoais, especialmente em suas demandas afetivas por se constituir em condição fundamental para a harmonia e evolução da família constituída com e no afeto, no respeito e na iração. Cada companheiro é sujeito de direito e deve respeitar as liberdades individuais e os direitos de personalidade do outro, originando-se esse preceito do dever geral de respeito que resulta dos direitos pessoais fundamentais constitucionalmente reconhecidos a cada cidadão.138 O direito ao respeito merece proteção jurídica integral para a conservação do bom relacionamento na sociedade, no qual as pessoas devem se abster de ofender outrem, em seu brio, ou em seu pudor, no propósito de evitar a criação de conflitos de relacionamento, capazes de perturbar a paz social e familiar. Acrescenta Carlos Alberto Bittar 139 constituir-se violação ao direito de respeito a atribuição genérica de qualificativos deprimentes ou constrangedores, reprovados pelo ordenamento jurídico, em prol da tranquilidade social, e, se é condição inerente à vida social, com mais razão ainda deve ser o ponto de partida para a harmonia afetiva do casamento, da união estável e de todos os relacionamentos familiares e afetivos.

17.10.3. Assistência O dever de mútua assistência é recíproco entre os conviventes e deve ser considerado em todas as suas dimensões, do ponto de vista do socorro material e espiritual. No plano material, o dever de assistência implica assegurar as necessidades do lar, em total sintonia e solidariedade, um e outro contribuindo para a tranquilidade física e psíquica dos componentes da entidade familiar, respeitados os limites econômicos e financeiros dos companheiros. O dever de mútua assistência material é prestado na vigência da entidade familiar de modo voluntário e solidário, não havendo como cogitar da eventual fixação judicial de uma prestação alimentar durante a existência da família extraconjugal, salvo circunstâncias excepcionais, considerando a natural e espontânea solidariedade familiar que se impõe entre as pessoas vivendo em uma entidade familiar, e, portanto, não há como confundir o dever da mútua assistência com a mera obrigação de alimentos. Naturalmente, o dever de assistência e cooperação entre os companheiros muito mais se aviva diante da coabitação dos conviventes, pois se mostram diuturnos os encargos financeiros e imateriais da relação estável, evidentemente, sem nenhum caráter sancionatório, como sempre foi próprio dos deveres inerentes à união informal e como agora também a a suceder em relação aos deveres do matrimônio que deixam de cominar qualquer sanção judicial por sua eventual inobservância no curso do casamento, resultando unicamente em uma opção pessoal do parceiro material ou emocionalmente abandonado decidir pelo fim de sua estável relação. Por conta disso, qualquer descumprimento à mera recomendação ética e social do agir comum entre os conviventes, não importa em cominar qualquer sanção formal ao companheiro violador, que não sofre nenhuma sanção jurídica pela transgressão dos deveres, como, aliás, nunca sofreu no casamento informal e essa ausência de cominação jurídica à violação de dever ético previsto para a união estável também nunca impediu que os conviventes fossem os reais censores da continuidade, ou do rompimento de sua relação afetiva. Postas essas ressalvas, uma vez sendo preciso proclamar judicialmente o direito à subsistência alimentar, o norte da obrigação material estará no binômio necessidadepossibilida-de, estatuído também entre os conviventes pelo artigo 1.694 do Código Civil. Ocorrendo a ruptura da união estável, os companheiros podem pedir uns aos outros os alimentos necessários à sua sobrevivência, sem qualquer perquirição sobre as causas que levaram à dissolução do relacionamento, tendo em conta a ausência de qualquer dispositivo de lei condicionando os alimentos à isenção de culpa pela separação dos conviventes, como ao contrário acontecia com relação aos alimentos provenientes do vínculo de casamento, quando a separação judicial litigiosa permitia apurar a responsabilidade pelo rompimento do casamento, para o efeito de restringir o direito alimentar dos cônjuges, em conformidade com o artigo 1.702 e o parágrafo único do artigo 1.704, ambos do Código Civil.

O fator culpa podia representar na antiga separação judicial contenciosa a perda dos alimentos civis ou côngruos, de amplo alcance, porque compatíveis com o modo de vida e com a condição social do alimentando, subsistindo em razão da culpa tão somente os alimentos indispensáveis à sobrevivência, assim entendidos aqueles destinados ao suprimento daquilo estritamente necessário à manutenção da vida. Não havia unanimidade nessa compreensão do texto legal, pendendo uma versão para a averiguação das causas de ruptura, tanto para o casamento quanto para a união estável, enquanto outra vertente se direcionava para a dispensa, e para a irrelevância causal da separação. Belmiro Pedro Welter encontra fundamento do § 2º do artigo 1.694 do Código Civil para equiparar a pesquisa da culpa da dissolução da união estável àquela permitida apurar no casamento através do parágrafo único do artigo 1.704 do Código Civil, e conclui não serem devidos alimentos ao cônjuge ou convivente culpado, estes condizentes com a sua condição social, e tampouco para o custeio de eventuais despesas com a educação, limitando-se apenas ao indispensável à sobrevivência, destinados ao suprimento daquilo estritamente necessário para a mantença da vida de uma pessoa.140 Euclides de Oliveira141, em manifestação anterior à Emenda Constitucional n. 66/2010, tinha idêntico pensamento, e, embora reconhecesse que os dispositivos legais da vigente codificação civil se reportassem à culpa do casamento, era de supor devesse a norma também ser aplicável à união estável, em vista do princípio geral estabelecido no § 2º do artigo 1.694 do Código Civil, e para não desigualar o tratamento jurídico da relação de companheirismo em confronto com o matrimônio civil. Esse também era o pensamento expressado por Yussef Said Cahali, 142 ao concluir pela equiparação da situação da companheira à esposa legítima, com a assimilação da união estável ao casamento, em cujos institutos os alimentos ficariam sujeitos à mesma disciplina da separação judicial ou do divórcio. Para Maria Berenice Dias a responsabilidade a ensejar os alimentos limitados à subsistência, regulamentada no § 2º do artigo 1.694 do Código Civil, não se confunde com a culpa pelo fim da relação.143 Para Silmara Juny Chinelato144 não está clara a redação do § 2º do artigo 1.694 do Código Civil, parecendo-lhe quisesse o legislador debitar ao alimentando a culpa por sua situação de indigência, ou responsabilizando-o pelo próprio estado de penúria ou de miséria, não sendo o caso de fomentar a ociosidade, nem de favorecer o parasitismo ao restringir os alimentos apenas ao patamar da simples subsistência. Rodrigo da Cunha Pereira145 externa a mesma dúvida e preocupação com a dubiedade da lei ao induzir à discussão da culpa, e estendê-la para a união estável, quando sua perquirição não foi projetada para as ações de dissolução de união estável, as quais guardam critério

absolutamente objetivo de mera comprovação de existência do companheirismo e da sua judicial extinção. A jurisprudência já vinha paulatinamente afastando a discussão da culpa na separação judicial litigiosa,146 assim como sempre afastou a sua verificação processual nas demandas de dissolução das relações de convivência,147 para manter apenas a pesquisa processual da efetiva necessidade dos alimentos e da sua extensão temporal, e concluir se os alimentos entre pares afetivos cujo vínculo se desfaz devem ser transitórios ou compensatórios, mas cujo exame de culpa ficou definitivamente afastado do Direito brasileiro depois da edição da Emenda Constitucional n. 66/2010, que instituiu o divórcio como única causa e objetiva, de dissolução do casamento. Seria um verdadeiro retrocesso alargar a discussão da culpa para a dissolução judicial da união estável, no lugar de afastá-la na separação judicial litigiosa do casamento, como parece infundado restringir a abrangência desses alimentos em função da culpa pela ruptura (CC, art. 1.704, parágrafo único), ou da culpa pela situação de necessidade, porque a dependência de alimentos não decorre do motivo de separação e tampouco pode ser debitado ao estado de miséria do alimentando. Por isso não faz sentido ferir mais ainda a dignidade já debilitada da pessoa sem reais recursos para a sua própria sobrevivência, pois ela foi escolhida para ser o parceiro do casamento ou da união estável, em cujo relacionamento os casais assumem o dever de assistência e de solidariedade, e se fatores externos agravaram o estado de dependência pouco provável tenha sido ela o mote da separação do casal. Conforme Nieves Martinez Rodríguez,148 muitas causas e de diversas índoles levam o alimentando à situação de necessidade e da qual padece, desde o total azar, como fatores sociais ou econômicos alheios ao controle do alimentando, até as causas diretamente imputáveis ao seu comportamento, existindo um variado elenco de razões das quais pode derivar o seu estado de necessidade, como: a) uma grave enfermidade ou um acidente; b) um sinistro imprevisto; c) a impossibilidade de o a um posto de trabalho, e neste aspecto muito contribuem os arranjos conjugais sobre cujos relacionamentos optam os cônjuges ou conviventes por assumirem exclusivamente tarefas meramente domésticas; d) a dispensa laboral independente do comportamento do empregado, ou qualquer outra circunstância que tenha impossibilitado de arrostar diretamente os custos de sua subsistência. Mas, certamente, quase nenhuma dessas causas terá como elo direto de conexão a própria razão da ruptura do relacionamento afetivo e ademais de tudo isso, é inexorável reconhecer que cada vez mais os efeitos jurídicos da união estável desfeita inspiram a dissolução do casamento, dentro de uma noção cada vez mais acentuada de plena liberdade e da autonomia privada dos cônjuges e conviventes e de cada vez menos a intervenção estatal, que só se justificaria para tutela dos socialmente vulneráveis, eis que pertencem à esfera privada da pessoa humana as

decisões sobre seus aspectos de maior intimidade, construindo cada qual o seu próprio projeto de vida.149

17.10.4. Dever imaterial No dever de assistência imaterial dos conviventes viceja um efeito de caráter eminentemente pessoal, no socorro às desventuras do companheiro, o qual deve ser apoiado nas adversidades da sua vida, compartilhando das suas dores e padecimentos, das suas tristezas e alegrias. Conforme Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos,150 o dever de mútua assistência imaterial está centrado na afeição existente entre os cônjuges e conviventes, não se tratando de um dever a ser imposto, porque só pode evidentemente subsistir em um ambiente natural e de sincero sentimento, mas importa, induvidosamente, em um dever de solidariedade recíproco dos companheiros em todos os momentos da vida em comum, protegendo e respeitando mutuamente os aspectos da personalidade de cada um dos conviventes. É um dever intrínseco e espontâneo que os conviventes mantêm de mútua cooperação entre os componentes da união, que implica uma obrigação de socorro e auxílio espiritual mútuo. Carlos Dias Motta identifica o dever material como um princípio da solidariedade espiritual, que atende ao princípio da dignidade humana, devendo os parceiros compartilhar dores e alegrias, distribuindo-se em mútuo amparo, pois um e outro não podem “tornar única a sua subjetividade pessoal”, devendo “solidarizar-se reciprocamente e compartir numa unidade biográfica que constitua uma vida em comum, uma unidade de destinos ou um consórcio de toda a vida”.151

17.10.5. Guarda, sustento e educação dos filhos A guarda, o sustento e a educação dos filhos é tarefa dos pais no casamento e na união estável, variando apenas a custódia física da prole em razão da coabitação dos genitores. É mandamento constitucional imposto aos pais de todos os matizes, sejam eles de vínculos conjugais, conviventes, monoparentais, biológicos, adotivos ou socioafetivos, porque deles é o dever de assistir, criar e educar os filhos menores em todas as suas fases de desenvolvimento, até chegarem à idade adulta, quando devem estar preparados para assumirem as suas responsabilidades pessoais e sociais, tornando-se indivíduos produtivos e muito provavelmente também eles pais. O dever de educar integra o de criar e assistir o menor, e todos atuam na formação da personalidade do menor. Para Ana Carolina Brochado Teixeira,152 está implícito no dever de educar a obrigação de promover o integral desenvolvimento do filho, na plenitude dos aspectos de sua personalidade, de forma a prepará-lo para o exercício da cidadania e qualificá-lo para o trabalho, mediante a sua educação integral. Vivendo os pais em lares distintos, a guarda será do detentor da posse física da prole,

sem interferência no poder familiar que permanece íntegro e ativo em relação a ambos os genitores, mesmo depois da separação formal dos ascendentes, salvo tenha algum deles sido destituído do poder familiar. Fracionada a guarda em decorrência da dissolução da união de fato do casal, deverão ser regulamentadas as visitas – o que, em realidade, respeita a um dever de convivência – e estabelecido o montante necessário à alimentação dos filhos, assim compreendidos os custos com moradia, alimentação propriamente dita, saúde, educação, vestuário e lazer, dentre outras necessidades que se fizerem presentes e cujas carências são invariavelmente atendidas pelos pais durante a constância da união estável.

17.10.6. A coabitação como dever natural Embora a Súmula n. 382 do STF refira não ser a coabitação elemento essencial da união estável, e conquanto o artigo 1.724 do Código Civil também não elenque a mútua convivência como um dos deveres da união estável, sua ausência deve ser vista como exceção e não como regra geral. A dispensa da vida more uxorio pelo verbete 382 do STF está atrelada à época do concubinato, sem proteção legal e sem status de entidade familiar. A base de sustentação do verbete n. 382 do STF era a ação de investigação de paternidade regulada no revogado artigo 363 do Código Civil de 1916 (vide item 17.8.2. supra). Embora muitos conviventes mantenham habitações separadas e não residam na mesma moradia, comportam-se e mantêm vida social de casados, e nesta condição frequentam a sociedade, e nela circulam como se fossem cônjuges, nítidos parceiros, enfim, uma família, e usualmente com prole comum. Na atualidade, deita-se outro olhar sobre o instituto da união estável, não se apresentando plenamente indispensável a coabitação, quando a mesma comunidade de vida sob um único teto é tão essencial ao casamento, a ponto de constar como um dos fundamentais deveres dos cônjuges. Merece destaque a visionária observação de Mário de Aguiar Moura153 no seguinte sentido: “Se as pessoas que entretêm relações sexuais fora do casamento não se dispõem a viver sob o mesmo teto, mas apenas trocarem visitas mais ou menos frequentes, demonstram não querer uma união séria.” Não que sejam obrigados à vida sob o mesmo teto, pois podem apresentar sólidas e compreensíveis razões para habitarem moradias distintas, como, por exemplo, filhos de casamentos precedentes, preferindo os conviventes manterem suas próprias moradias, onde continuam residindo com a prole do casamento anterior; contudo, como ressalva, especialmente quando a união estável imita o casamento e tem na sua formação, como imperativo natural, a convivência sob o mesmo teto, mas, com efeito, que uma relação aberta e sem compromisso dos parceiros, que apenas convivem para a participação e realização de

viagens e eventos sociais, não pode ser comparada a um casamento informal, pois lhe falta o pressuposto do propósito fundamental de ter pretendido constituir família. Como observa Zeno Veloso, 154 o Projeto de Lei n. 2.686/1996, elaborado para ser o Estatuto da União Estável, impunha como pressuposto de configuração da união estável a convivência, sob o mesmo teto e por período superior a cinco anos. Evidentemente, a boa técnica jurídica não recomenda o estabelecimento de prazo mínimo para a configuração de uma união estável, por existirem ponderáveis razões para alguns casais dispensarem a coabitação,155 motivados pelas mais diversas justificativas, sejam elas de ordem familiar, profissional, geográfica, de saúde ou até mesmo de espaço físico e impedimento legal, por um dos conviventes estar, por exemplo, cumprindo condenação criminal, e nem por isso deixam de caracterizar uma entidade familiar se assumiram um comportamento social de companheiros, por estarem imbuídos de um inescondível propósito de constituir uma unidade familiar.

17.10.7. O nome na união estável O nome tem a função de identificação das pessoas e, constitui-se em um direito subjetivo, extrapatrimonial, tendo importância que transita entre o jurídico e o social, como representação da personalidade moral, intelectual e econômica do homem. É do nome da pessoa que emerge a sua identificação exclusiva dentro de sua comunidade e esta sua identidade adquire caracteres de indisponibilidade, imprescritibilidade e imutabilidade. Já com referência aos esposos, embora o matrimônio não faça surgir entre o casal o vínculo de parentesco, do ponto de vista social e legal a adoção nupcial do sobrenome conjugal não deixa de identificar uma unidade familiar, sendo que, inicialmente, apenas a mulher adotava e de forma obrigatória, o patronímico do marido, depois evoluindo para tornar-se uma faculdade e com a igualdade dos gêneros sexuais também ou a ser uma opção do homem agregar ao seu nome, com o casamento, o apelido de família de sua mulher. Anota Silmara Juny Almeida que o direito de o homem adotar o nome da mulher ainda encontra obstáculos no preconceito e nos costumes vigentes durante séculos, por sempre haver representado uma forma de supremacia masculina sobre a mulher.156 Como visto, o uso do sobrenome do homem pela sua mulher, tanto na instituição do casamento como na união estável já teve maior repercussão social e importância pessoal, pois a adoção do patronímico do marido pela esposa era condição obrigatória do matrimônio e que identificava a existência do casamento, que era havido como a única forma legítima de constituir família. Contudo, para a união estável que, em um primeiro estágio histórico ainda se chamava concubinato, não existia semelhante disposição legal, sobretudo porque se tratava de uma relação sem proteção legal e cujo relacionamento era socialmente segregado. Tampouco o Código Civil vigente tratou de regulamentar semelhante disposição,

ao contrário do que faz em relação ao casamento civil. A Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015/1973), alterada pela Lei n. 6.216, de 30 de junho de 1975, prevê a averbação, por exceção, do patronímico do companheiro, no registro de nascimento, ditando no artigo 57, § 2°, que: “A mulher solteira, desquitada ou viúva, que viva com homem solteiro, desquitado ou viúvo, excepcionalmente e havendo motivo ponderável, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento seja averbado o patronímico de seu companheiro, sem prejuízo dos apelidos próprios, de família, desde que haja impedimento legal para o casamento, decorrente do estado civil de qualquer das partes ou de ambas.”157 Por sua vez, o § 3° do artigo 57 da Lei n. 6.015/1973 exige uma vida em comum de um mínimo de cinco anos ou a existência de filhos da união, e o § 4° só ite o pedido de averbação do patronímico da companheira, quando o companheiro for desquitado e sua ex-esposa houver sido condenada ou tiver renunciado ao uso dos apelidos do marido. Os termos jurídicos e as imposições legais são antigos e contraditórios; primeiro porque não há mais como limitar à mulher companheira e com as restrições da Lei de Registros Públicos, o direito ao uso do sobrenome do companheiro na união estável, pois a recíproca deve ser igualmente verdadeira, podendo também o companheiro adotar o sobrenome de sua parceira, ou como ordena o § 1° do artigo 1.565 do Código Civil, no casamento qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro. Nesse sentido Basílio de Oliveira ao invocar o princípio de reciprocidade de direitos e deveres entre o homem e a mulher, consagrado pelo artigo 5°, inciso I, da Constituição Federal, para estender também ao homem a faculdade, conferida pela Lei de Registros Públicos, de adotar o patronímico da companheira,158 ou de seu companheiro se a relação for de união homoafetiva. Vencidas essas barreiras discriminatórias, também deve ser superada a exigência de uma união estável com duração mínima de cinco anos, porquanto não há prazo mínimo exigido para configuração de uma relação de estável convivência. José Roberto Neves Amorim e Vanda Lúcia Cintra Amorim entendem ser imprescindível a concordância do outro companheiro para viabilizar a adoção recíproca dos sobrenomes e que a averbação precisa ser promovida mediante autorização do juiz com jurisdição sobre os registros públicos e não um juiz de família,159 circunstância que igualmente se apresenta superada com a edição do vigente Código Civil a regulamentar a união estável no Livro IV do Direito de Família e o paralelismo constitucional que deve existir entre o casamento e a união estável.160 Tramitava no Senado Federal o Projeto de Lei n. 351/2009, da autoria do Senador Expedito Júnior para corrigir a redação, as remissões e a designação das pessoas que podem requerer a averbação do patronímico do companheiro no § 2° do artigo 57 da Lei n. 6.015/1973, permitindo que o homem ou a mulher que viva em união estável possa requerer

ao juiz que, no seu registro de nascimento seja averbado o patronímico de seu companheiro, ainda que haja impedimento legal para o casamento decorrente do estado civil de qualquer deles, até porque o § 1° do artigo 1.723 do Código Civil reconhece a existência de união estável no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou divorciada, mas este PL n. 351/2009 foi arquivado em 01 de fevereiro de 2011. Sucedendo a dissolução da união estável fica a critério da companheira ou do companheiro que adotou o patronímico de seu parceiro retomar seu apelido de família, não havendo nenhuma repercussão da culpa que deixou de ser apurada no casamento com a Emenda Constitucional n. 66/2010 e cuja discussão causal nunca teve curso na união estável.

17.11. CONTRATO DE CONVIVÊNCIA O contrato de convivência tem uma serventia maior do que o pacto antenupcial do casamento, cuja única finalidade é a de formalizar a escolha do regime de bens pelos cônjuges, tendo o regime patrimonial a função de regular os efeitos materiais do casamento. O contrato de convivência era prática encontrada desde os séculos X e XI no velho Mundo, como noticia Eduardo Estrada Alonso o uso por notário genovês no ano de 1287 e, posteriormente, entre os espanhóis no ano de 1361 através da Carta de Avila, sob o título de “carta de mancebia ou companheirismo”, por cujo documento o senhor concedia à sua companheira mediante um convênio ainda que firmado de modo unilateral, os direitos de perceber rendas e de compartilhar da mesa, dos talheres e do pão.161 No Brasil dos tempos da exclusividade da instituição matrimonial não se concedia qualquer eficácia às estipulações particulares ou mesmo que escritas pela forma pública pelos concubinos. Os tribunais não atribuíam qualquer efeito jurídico às convenções firmadas pelos conviventes e seus contratos eram considerados nulos, ilícitos e imorais, porquanto a família só poderia ser constituída pelo casamento e, portanto, os tabeliães eram proibidos de lavrarem em suas notas as escrituras de casamentos por contrato.162 A lei básica brasileira considerava família apenas aquela constituída pelo casamento e sendo ela a única instituição familiar a merecer especial proteção estatal, seu vínculo ainda era indissolúvel e considerava que todas as relações sexuais e afetivas fora do casamento eram contrárias à moral e, consequentemente, todos os contratos celebrados entre companheiros deveriam ser declarados nulos por ilicitude do objeto, por contrariarem a ordem pública e os bons costumes, não obstante não houvesse qualquer dispositivo no ordenamento jurídico brasileiro que proibisse aos companheiros contratarem entre si. Felizmente, sempre surgiram vozes em defesa dos contratos de convivência, como a de Mário Moacyr Porto, dizendo que a união livre de pessoas não proibidas de casar não se constituía em qualquer ilicitude ou imoralidade e nada impedia que os parceiros estabelecessem livremente, e por escrito, as regras aplicáveis às suas relações pessoais e

patrimoniais.163 Também Álvaro Villaça Azevedo escrevia elaborá-los em sua atividade profissional desde 1969, conquanto os contratantes fossem capazes e não fossem impedidos de casarem, podendo ser formalmente separados e arrematava dizendo que “com esse contrato, constitui-se a família de fato, com um complexo de direitos e de deveres morais e patrimoniais, nada impedindo os contraentes de assumirem os deveres recíprocos de lealdade, de coabitação e de assistência material e imaterial. É de mister que os mesmos contraentes estabeleçam, também, que, a partir da do contrato, os bens móveis ou imóveis, adquiridos a título oneroso, em nome de qualquer deles ou de ambos, são considerados como fruto do trabalho e da colaboração de ambos, bens estes que lhes pertencerão, em condomínio, e em partes iguais”.164 Álvaro Villaça Azevedo já fazia o prenúncio de que na união estável o contrato de convivência poderia servir para celebrar e noticiar o próprio relacionamento, pois dá cunho oficial à união informal e, igualmente, regula regime de bens, eleito de livre-escolha pelos conviventes (CC, art. 1.725), sendo que, na atualidade, os deveres dos concubinos se encontram preestabelecidos por lei (CC, art. 1.724). Entretanto, o contrato de convivência ou de união estável, se houver preferência, por essa ou por outra nomenclatura, não se constitui, sob hipótese alguma, pressuposto obrigatório para a constituição da união estável, porque pode ser firmado a qualquer tempo, mesmo depois da formação da entidade convivencial, e até depois de rompido o relacionamento, se assim quiserem seus partícipes contratar os efeitos da sua união desfeita. Pela via do contrato de convivência, os integrantes de uma união estável promovem a autorregulamentação do seu relacionamento, no plano econômico e existencial, e a contratação escrita do relacionamento de união estável não representa a validade indiscutível da convivência estável, porque o documento escrito pelos conviventes está condicionado à correspondência fática da entidade familiar e dos pressupostos de reconhecimento (CC, art. 1.723), ausentes os impedimentos previstos para o casamento (CC, art. 1.521), porque não pode constituir uma união estável quem não pode casar, com as ressalvas do § 1° do artigo 1.723 do Código Civil. Inegável, contudo, a utilidade do contrato de convivência como instrumento de prova da união estável, atestado por testemunhas se realizado por instrumento particular,165 e dispensadas as testemunhas se formalizado por instrumento público, podendo o contrato ser levado a registro no Cartório de Títulos e Documentos, para conhecimento de terceiros (art. 127 da Lei n. 6.015/1973), afora a faculdade do registro da escritura pública de contrato e distrato envolvendo união estável, regulamentado pelo artigo 2º do Provimento n. 37, do Conselho Nacional de Justiça, de 07 de julho de 2014, havendo aqueles que advogam para a segurança jurídica, a averbação da escritura pública de união estável na matrícula do imóvel

junto ao Ofício Imobiliário. Sendo um contrato, exige agente capaz (CC, art. 104, inc. I), objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei (CC, art. 145, incs. II e III). Não há exigência de forma especial para a declaração de vontade (CC, arts. 107 e 1.725), sendo livre a escolha do contrato particular ou público, embora o último seja mais seguro, na hipótese de discussão judicial acerca da eficácia do negócio jurídico.166 Bruno Canísio Kich167 sugere, como conteúdo mínimo do contrato entre companheiros, o registro do tempo do convívio, com a indicação da data de início do relacionamento, seguindo--se por prazo indeterminado, salvo que os conviventes tenham contratado a sua relação estável depois de desfeita, quando então podem consignar o tempo exato de duração. Deve conter cláusulas acerca do regime de bens a ser adotado pelos contratantes, dentre os regimes regulados para o matrimônio, embora nada impeça possam ser mescladas características de cada um dos diferentes regimes, como por exemplo, a adoção de um regime de total separação de bens, com exceção da moradia dos conviventes, cujo imóvel se comunicaria entre eles. Sem nenhuma sombra de dúvida que o contrato de convivência declinando tempo e início de relacionamento deve corresponder à realidade, representando a referência do seu termo inicial apenas um início de prova, mas não uma prova absoluta, inquestionável e incontroversa, sendo bastante comum conviventes consignarem falsamente relacionamentos de maior duração. De qualquer modo, a exemplo do pacto antenupcial do casamento, também o contrato de convivência da união estável está sujeito à decretação judicial de nulidade de qualquer cláusula ou convenção que contravenha disposição absoluta de lei (CC, art. 1.655). Desse modo, será nula qualquer convenção entre os conviventes a respeito de direitos hereditários, como está expresso no artigo 426 do Código Civil, por ser vetada qualquer disposição contratual acerca da herança de pessoa viva, ou de cláusulas dispensando direitos e deveres próprios da união estável (CC, art. 1.724), como o de lealdade e assistência recíproca, ou cláusula de renúncia ao direito alimentar no caso de ruptura do relacionamento estável, porque esses são deveres pessoais igualmente previstos em lei para o instituto da união estável e que derivam naturalmente da celebração informal desse casamento de fato.

17.11.1. A retroatividade restritiva do contrato de convivência Com o estabelecimento constitucional da paridade dos gêneros sexuais, no tocante ao matrimônio, foi preciso itir o sistema de modificação do regime de bens depois de celebrado o casamento, ainda quando os cônjuges nada tenham pactuado antes das núpcias. Agora, os nubentes podem mudar de regime ou modificar algumas de suas cláusulas contratadas, conquanto as suas alterações não prejudiquem os direitos de terceiros (CC, art.

1.639, § 2º). Para garantir a desafetação dos direitos de terceiros, até pelo desconhecimento da alteração do regime de bens, a lei impõe a publicidade da mudança post nuptias, e quer o legislador que os cônjuges justifiquem a sua pretensão. A regra de transição da imutabilidade para mutabilidade do regime matrimonial depois de celebrado o casamento decorre do princípio da igualdade e da privatização do Direito de Família, ao adicionarem uma interpretação mais contratualista ao matrimônio e deixando aos nubentes a tarefa de adaptação das regras de sua vida em comum às mudanças e ao amadurecimento das suas relações pessoais. Mesmo diante do rígido direito familista brasileiro, que proibia a mudança do regime matrimonial, sempre era possível burlar a proibição de alteração do regime econômico de bens do casamento, porque os cônjuges em estágio de separação jamais deixaram de intermediar, e sem real controle externo, escrituras de doações para lograr vedações legais, assim como sempre pu-deram constituir empresas com livre-determinação de suas participações sociais nas quotas ou nas ações, não obstante a proibição de contrato de sociedade entre cônjuges casados pelo regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória, ou destes para com terceiros.168 No ado, querendo os cônjuges embaçar a proibição de alteração do regime matrimonial, podiam dissolver a sua relação, liquidar o regime de bens e estabelecer outro regime na nova união e, assim, elidiam a vedação do artigo 230 do Código Civil de 1916. Quisessem dividir bens em percentuais atípicos ou mesmo evitar a sua partilha, era suficiente dispor na petição de separação consensual a exata linha de condução e destino final dos bens, abençoando as suas cláusulas separatórias pela homologação judicial, a qual dava toque final e oficial à dissimulada mudança posterior do regime de bens. A jurisprudência brasileira pacificou as primeiras dúvidas surgidas sobre a alteração do regime de bens no curso do casamento, especialmente acerca da regra transitória do artigo 2.039 do Código Civil, para saber se os casamentos celebrados ao tempo da codificação revogada também estavam sujeitos à mutabilidade do regime de bens. Não aceitar a retroatividade da alteração do regime dos matrimônios postos sob a égide da antiga codificação seria justamente negar o princípio constitucional da igualdade, e seria atentar contra a dignidade das pessoas, pois só algumas teriam o à nova legislação. O Superior Tribunal de Justiça em decisão da Quarta Turma, relatada pelo Ministro Jorge Scartezzini, no REsp. n. 730.546, entendeu em itir a alteração do regime de bens de casamento contraído antes da vigência do atual Código Civil. Nos contratos de convivência os regimes de bens podiam ser modificados a qualquer tempo, sem nenhuma intervenção judicial, pois não existe para a união estável dispositivo de lei equivalente ao do casamento (CC, art. 1.639, § 2º), contudo, estabelecendo-se nova orientação jurisprudencial reconhecendo tão somente a aplicação do efeito ex nunc às

escrituras ou contratos de regimes de bens formatados no curso da estável convivência.169

17.11.2. A mudança do regime de bens na conversão em casamento Tormentosa discussão surge diante da possibilidade reconhecida por parcela da doutrina e da jurisprudência que ite pacto de separação convencional de bens firmado pelo casal às vésperas do seu casamento, e estende a incomunicabilidade do patrimônio para o período precedente de união estável. Cuida-se, nesse caso, da retroatividade das disposições estabelecidas no pacto antenupcial, quando convertida a precedente união estável em casamento ou mesmo na hipótese de ser firmado contrato de convivência convencionando efeitos pretéritos para selar com o regime da incomunicabilidade as aquisições materiais procedidas durante a união estável. Francisco José Cahali170 apresenta sólidos argumentos para conferir retroatividade ao contrato de convivência e fazer incidir a nova convenção sobre a situação patrimonial já consumada, sendo perfeitamente viável aos conviventes estipularem em contrato de convivência ou em pacto antenupcial que o patrimônio ado e futuro é considerado particular e de propriedade exclusiva do seu respectivo titular, afastando da partilha qualquer bem apresto ou aquesto. Significa outorgar aos conviventes ou futuros nubentes a liberdade plena de reconhecer terem vivido em união estável, e sua relação anterior e com ela os seus onerosos aquestos poderão ser ressalvados pela eleição de um regime de separação de bens que está zerando as comunicações adas, ressalvando, entretanto, como termo inicial o começo da união, porque os bens pertencentes aos companheiros anteriormente ao relacionamento estável não podem ser objeto do contrato de convivência.171 Acerca desse limite temporal para a retroação dos efeitos patrimoniais da união estável, escreve Mairan Gonçalves Maia Júnior que os companheiros podem adotar o regime da comunhão universal de bens para comunicar o patrimônio preexistente ao começo da união estável, porque initir a comunicação do patrimônio particular de cada convivente geraria situação de desigualdade em relação aos cônjuges e à família matrimonial, ao excluir os companheiros da livre-opção do regime da comunhão universal de bens.172 Para Francisco Cahali, impedir aos companheiros, com livre-disposição sobre seus bens preexistentes ou futuros, de estipularem suas relações patrimoniais seria projetar restrições à capacidade dos conviventes, e lhes impor uma limitação contrária à capacidade civil e ao exercício da propriedade, ato inconstitucional, diante dos artigos 5º, incisos XXII, XXIII, e 170, inciso III,173 da Carta Política de 1988.174 Na mesma fronteira de argumentação se alinha Simone Orodeschi Ivanov dos Santos,175 para quem o contrato de convivência se caracteriza pela possibilidade de retroação de suas disposições, não existindo qualquer vedação legal neste sentido, e o ordenamento civil

confere aos contratantes liberdade de dispor sobre o seu patrimônio. São as mesmas conclusões extraídas por Antonio Carlos Mathias Coltro, ao aduzir sobre a inexistência de qualquer empecilho na elaboração intercorrente de contrato de convivência, “a que seus efeitos atinjam os atos anteriormente a ele concretizados”.176 É a festejada autonomia privada com tratamento diferenciado na união estável, particularmente diante da redação colhida do artigo 1.725 do Código Civil,177 que manda aplicar à união estável a comunicação dos bens exclusivamente adquiridos de forma onerosa, e afasta da mancomunhão presumida os bens havidos a título gratuito ou por fato eventual. E esta presunção absoluta sobre os aquestos adquiridos de modo oneroso pode ser livremente relativizada por contrato escrito na união estável, tanto para o futuro quanto para o ado, com a aplicação de fração diversa da metade, ou com a súbita adoção de regime de separação de bens. É a lição trazida por Guilherme Calmon Nogueira da Gama, quando realça a expressão no que couber, constante do artigo 1.725 do Código Civil, e conclui que na “união fundada no companheirismo revela-se impossível cogitar de qualquer dos regimes comunitários – mesmo o da comunhão parcial nunca existirá na sua plenitude quanto aos companheiros, como já foi analisado na evolução legislativa –; razão pela qual o princípio do pacto (de convivência), em matéria de união extramatrimonial, sofre bastante restrição quanto aos bens que podem ter regras de comunicabilidade estabelecidas em decorrência da autonomia da vontade”.178 É essa a orientação desenvolvida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, como ocorreu na Apelação Cível n. 70.009.019.530, da Sétima Câmara Cível, relatada pela então Desembargadora Maria Berenice Dias, em 25 de agosto de 2004, ao aceitar a celebração da conversão da união estável em matrimônio com a adoção do regime da separação convencional de bens, tendo o pacto antenupcial retirado pela vontade contratual dos ex-conviventes e agora cônjuges a comunicação dos bens adquiridos durante a precedente relação estável. Isto seria possível por obra do artigo 5º da Lei n. 9.278/1996, ao permitir aos conviventes afastarem, por contrato escrito, a presunção de condomínio dos bens móveis e imóveis adquiridos a título oneroso, por um ou por ambos, na constância da união estável, cujo contrato escrito tem atualmente previsão no artigo 1.725 do Código Civil. A jurisprudência gaúcha, ao itir a presunção de comunicação dos bens adquiridos onerosamente durante a união estável, também itia o afastamento desta mancomunhão dos bens se a qualquer tempo, inclusive com efeito retroativo, os conviventes confeccionassem um contrato escrito de convivência deliberando em sentido contrário.179 Entretanto, essa orientação foi revertida a contar da Apelação Cível n. 70062734736, cuja ementa consta na nota de rodapé n. 169, supra, no sentido de que a escritura pública de união

estável ou o contrato privado de sua constituição, no que tange ao regime de bens, não pode ter efeito retroativo. O temário tem outros desdobramentos, e, por exemplo, em diversas fontes de doutrina, inclusive na legislação, como ocorreu no Projeto de Lei n. 2.686/1996 (Estatuto do Concubinato), o parágrafo único do artigo 4º previa que “as disposições contidas na escritura só se aplicarão para o futuro, regendo-se os negócios jurídicos anteriormente realizados pelos companheiros segundo o disposto nesta Lei, sem prejuízo da liberdade das partes dividirem os bens, de comum acordo, no momento da dissolução da entidade familiar”.180 Por conta dessa dissensão jurisprudencial e dos seus reflexos econômicos, jurídicos e sociais, merece análise mais demorada a eficácia retroativa das disposições patrimoniais entre os conviventes. Não sem motivo o § 2º do artigo 1.639 do Código Civil só ite a alteração do regime de bens mediante autorização judicial, em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. A mutabilidade do regime de bens exige redobrada cautela do intérprete da lei, porque a livre-modificação do regime pode abrir as portas do abuso, notadamente diante da inevitável fraqueza do cônjuge ainda tomado pela cegueira da paixão.181 Para Teresa Arruda Alvim Wambier, 182 na conversão da união estável em casamento, celebrado com pacto antenupcial de separação de bens, existe justamente o risco de um dos nubentes impor o pacto de separação ao outro, exatamente para locupletar-se dos bens adquiridos pelo esforço comum de ambos, na constância da pretérita união fática. Segundo Francisco José Cahali, não há como contratar na união estável um regime de comunhão universal, porque os bens aprestos só podem ingressar no acervo do outro por doação expressa, e inexistindo previsão legal sobre este regime de bens seria inadequado dar retroatividade ao contrato sobre bens particulares preexistentes ao início da relação, quando as partes pretendem a comunhão de bens anteriores à convivência,183 existindo, no entanto, decisão judicial proferida pelo Tribunal de Justiça do rio Grande do Sul, na Apelação Cível n. 70060604717, da Oitava Câmara Cível, datado de 11 de setembro de 2014, na relatoria do Desembargador Ricardo Moreira Pastl, itindo escritura pública de união estável com eleição do regime da comunhão universal.184 Curioso ime, pois desejando os conviventes, que mantêm uma precedente união estável, ajustarem a incomunicabilidade dos bens já adquiridos durante a sua relação, podem firmar o contrato de convivência previsto no artigo 5º da Lei n. 9.278/1996, substituído pelo artigo 1.725 do vigente Código Civil.185 Também podem desejar reverter a sua união livre em casamento, nos termos do artigo 1.726 do Código Civil e se fizerem a opção de pactuar um regime convencional de separação de bens podem, em tese, atribuir efeito retro-operante ao regime escolhido, apenas não podem, para alguns, contratar o regime da comunhão

universal de bens na união estável. Visivelmente injusta a aplicação, pela jurisprudência, de dois pesos e de duas medidas para uma mesma situação fática, porque, se, por exemplo, um homem e uma mulher em união estável resolvem celebrar um contrato de separação de bens, esta avença não deveria incidir sobre os bens já tornados comuns pelo relacionamento ado, e só poderiam transigir sobre o patrimônio futuro, nunca atingir o acervo preexistente, fruto do esforço comum já empreendido, especialmente quando segue hígida a união, e pouco importa se são conviventes ou que tenham convertido a sua união em casamento. E a tão só continuação do relacionamento, tendo mudado apenas o seu nome jurídico, é a mostra inquestionável de que a relação do casal segue sólida e imperturbável, só vindo a reforçar a noção de comunhão de bens e de interesses, ao menos daqueles anteriores à conversão da união estável em casamento, quando resolveram modificar também o regime de bens.186 Portanto, se a relação não sofreu qualquer solução de continuidade e seguem os conviventes inabaláveis em sua convivência afetiva, os direitos já consolidados não podem ser modificados, devendo os novos cônjuges liquidarem a relação patrimonial pregressa, com a promoção da partilha dos bens amealhados durante o primeiro período da união estável, depois convertida em casamento, sob pena de restar escancarada a porta da burla e do enriquecimento indevido quando só um deles ficou com os bens antes pertencentes por comunhão aos dois parceiros, sendo oportuno o alerta feito por Guilherme Loria Leoni, de existirem “contratos que são verdadeiras imposições de um cônjuge ao outro para que a união se mantenha – isto é coação, mais uma espécie de vício de vontade a ser visto”.187 Ora, o súbito contrato de convivência para regular o ado patrimonial dos conviventes que seguem juntos não aceita, em tese, a opção do regime da comunhão universal de bens, salvo formalize o casal uma escritura de doação de bens imóveis, pois seria impossível transferir e acrescentar patrimônio de um parceiro para o outro, apenas com um contrato de convivência, embora possam adotar o regime da comunhão universal, por pacto antenupcial, firmado às vésperas da conversão da união estável em casamento. O contrato incidental de convivência só teria tráfico para empreender para período anterior à convivência um regime de separação de bens, ou seja, só serviria para impor restrições e não para ampliar ou acrescer direitos. Portanto, se os cônjuges e conviventes, em princípio, podem estabelecer tantas disposições quantas tenham por convenientes na istração e gestão de seus bens, esta liberdade de contratar deve ficar sempre dentro dos limites do próprio contrato, observados os princípios da boa-fé, da ética e da lealdade, e evitando o enriquecimento ilícito. Seria lícito qualquer regime novo, destinado a ampliar a comunicação dos bens, como a adoção pelos conviventes, e através de pacto antenupcial eleito às vésperas da conversão

em casamento, do regime da comunhão universal, no qual trocam a comunhão parcial, ou a total separação de bens precedentes, por um regime que agregue novos bens; mas jamais poderão subtrair bens já colacionados ao acervo do par convivente e de modo oneroso durante a relação estável antecedente à conversão em casamento. Nada justificaria dissolver uma sociedade afetiva de divisão de aquestos, para começar imediatamente outra relação com o mesmo parceiro em um regime de não comunicação dos bens que já são comuns. A hipótese instiga a promover a prévia liquidação dos bens da primeira relação, mesmo quando evidenciada a pura e simples continuação do relacionamento afetivo, notadamente porque este mesmo contrato que não itiria acrescentar bens imóveis, senão através de uma escritura de doação, não itiria que um dos conviventes renunciasse aos bens que já lhe pertencem pela presunção de condomínio e de comunicação, até porque é princípio consagrado de direito de a renúncia ser sempre expressa,188 jamais presumida, e pressuposta pela singela alteração contratual de um regime de comunicação de bens em outro de total separação, com uma repentina renúncia da meação dos aquestos por parte de um dos parceiros, para ver sua meação incluída na meação do outro. Sob o risco de convalidar a fraude, toda a modificação de um regime econômico de comunicação de bens capaz de restringir direitos construídos na constância da união pressupõe a prévia liquidação do regime patrimonial anterior e a obrigatória divisão dos bens amealhados pelo regime automático da comunhão parcial incidente no período da precedente união estável, diante da ausência de anterior contrato escrito.189 Aceitar a renúncia indireta dos bens após a aquisição do patrimônio, por contrato escrito pelos conviventes formatando novo regime de bens, ou porque decidiram casar e firmar pacto antenupcial de completa separação retroativa de bens, só poderia ser considerada válida quando não prejudicasse terceiros e quando não atentasse contra a ordem pública, tampouco prejudicasse o próprio convivente atingido pela súbita perda de sua meação. Aliás, não por outra razão a lei civil põe ao encargo do juiz de família a decisão sobre a mudança do regime matrimonial de bens, e manda declinar as causas da mudança do regime matrimonial, ao criar todo um roteiro para não haver prejuízos, tanto para terceiros como para os cônjuges. Qual seria a reação judicial de uma pretensão de mudança do regime econômico de bens da comunhão universal de bens de sólido e rico casamento, cujo cabedal foi construído exatamente durante matrimônio? Seria assim tão simples aceitar que a esposa promovesse a renúncia retroativa de sua meação, e optasse, talvez, na quadra final de sua existência pelo regime convencional da completa separação de bens? E se a resposta fosse positiva então estaria inaugurada a via da livre-doação gratuita dos bens conjugais a um dos consortes, sem o recolhimento do imposto de reposição, causado pelo excesso de meação na partilha dos bens conjugais, porque seria muito mais econômico desdobrar o divórcio do casal em duas

etapas: no primeiro estágio, promovendo a alteração do regime de comunhão para o de total separação, e ficando um dos cônjuges com a titularidade registral da integralidade dos bens; e no o seguinte bastaria ajuizar o divórcio consensual, para nele informar inexistirem bens para dividir, por estarem agora casados pelo regime da completa separação de bens, conforme precedente alteração do regime de bens judicialmente homologada. Por evidente, não quer a lei o enriquecimento sem causa, combatido por dispositivos expressos no vigente Código Civil.190 Se bem visto, a renúncia de direitos requer menção expressa, através de escritura pública, ou por termo nos autos de um divórcio, ou uma ação de dissolução de união estável. A renúncia dissimulada por simples contrato escrito de convivência, utilizado para afastar a presunção de comunhão parcial dos aquestos, deve ser rejeitada por seu nefasto efeito de enriquecer sem justa causa apenas o companheiro beneficiado pela renúncia do outro, e por atentar contra a moral e o direito, ao permitir restrições de ordem material de efeito retroativo. Apagar acordos tácitos de comunhão parcial justamente quando a lei presume a comunicação dos bens pela inércia contratual dos conviventes, para depois permitir a renúncia patrimonial por mero contrato, surgido quase sempre no auge do desgaste da relação, seria itir uma forma ilícita e imoral de empobrecer inadvertida e gratuitamente um dos parceiros em benefício do outro, tanto que o STJ tem negado o efeito retroativo ao regime da separação de bens.191 E se convencionam dissolver uma entidade familiar para formatar outra de regime restritivo de bens, não obstante permaneçam em cena os mesmos protagonistas da peça principal, esta primeira sociedade, que sequer se dissolve, mas apenas troca de titulação patrimonial ao dar lugar a novo regime de restrição de direitos por simples contrato particular, deve ser obrigada a promover a prévia liquidação do acervo já construído em nome do casal convivente, tratando seus personagens de fixar e ajustar os encontros e a divisão das meações por eles já amealhadas pelo precedente silêncio contratual, exatamente porque nunca trataram de esboçar e contratar qualquer regime anterior de renúncia de suas meações. Ora, se quer a lei no ato de mutabilidade do regime de bens preservar os direitos e interesses de terceiros,192 com efeito, jamais o legislador pretendeu prejudicar os direitos de meação de um dos meeiros da relação afetiva, quando a sua principal função é a de organizar e regulamentar os interesses materiais tanto dos cônjuges como dos conviventes, porque ambos expressam uma entidade familiar tutelada pela Constituição Federal, e não sobreleva em tempos de Estado Democrático de Direito, de igualdade e na intransigente defesa da dignidade humana, pudesse ainda existir algum espaço para restrição de direitos e divergências, destinado a consagrar apenas a sempre odiosa fraude à meação.

17.11.3. Regime de bens

Mesmo após a Constituição Federal de 1988 alçar a união estável à condição de entidade familiar, constituída à semelhança do casamento, por quase seis anos doutrina e jurisprudência ficaram divididas acerca da enorme controvérsia concernente à partilha do patrimônio formado entre os conviventes no correr da união estável. Embora o primeiro o tenha sido dado pela Carta Política ao chancelar a proteção da família natural, não foi tarefa simples consolidar um regime legal de bens para a união estável, e cuja regulamentação somente surgiu com a promulgação da Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996. Para Carlos Alberto Bittar 193 a união estável deveria permanecer à margem da codificação, sendo tarefa da companheira demonstrar haver realmente contribuído para a formação do patrimônio comum, e a partir disto extrair direitos vinculados ao verbete n. 380 do Supremo Tribunal Federal.194 A discussão surgida das duas correntes contrapostas girava, de um lado, pelo entendimento de não existir nenhuma equiparação da união estável ao casamento e, portanto, os efeitos econômicos da união estável seguiriam atrelados à Súmula n. 380 do STF, cometendo aos conviventes comprovarem a efetiva contribuição pecuniária na geração dos bens e no direito à partilha proporcional ao montante diretamente aportado pelo companheiro para a aquisição material, não cogitando da contribuição indireta do convivente, decorrente da sua ajuda na assunção da direção educacional dos filhos, no trabalho doméstico, com os serviços afetos ao anteparo dos cuidados com o domicílio, e o estímulo, amparo psicológico e condições de retaguarda que a companheira proporciona ao tomar para si a execução dessa ordem de obrigações familiares. Como descreve Rejane Brasil Filippi,195 a partir da Constituição de 1988 ocorreu um longo período de adaptação à nova ordem jurídica, cuidando os tribunais de promover a readequação dos novos efeitos materiais da convivência estável, desatrelando aos poucos da jurisprudência consubstanciada na Súmula n. 380.196 Em maio de 1989, a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro proveu apelação interposta por uma companheira para reconhecer o seu direito à meação dos bens adquiridos durante a união.197 Portanto, também para o instituto da união estável ou a importar o trabalho indireto da companheira, ao conferir o e e assegurar toda a infraestrutura da moradia familiar,198 e geralmente faz isto em sacrifício e detrimento do desenvolvimento de sua atividade profissional, diante da clássica divisão de encargos cultuada até o advento da Carta Federal, de impor à mulher as lides do lar. O argumento favorável à equiparação da união estável ao matrimônio pugnava pela aplicação analógica das normas de regência do casamento, impondo com o reconhecimento da existência da união estável o regime da comunhão parcial de bens igualmente vigente para o matrimônio civil, no caso de não existir prévio contrato de convivência ou ter sido julgada nula ou anulada a convenção. Dessa forma, todos os bens adquiridos na constância da convivência devem ser

partilhados em partes iguais entre os conviventes, retroagindo esse efeito à data do início da união.199 Toda a discussão dos efeitos patrimoniais na união estável já perdera terreno com o artigo 5º da Lei n. 9.278/1996, ao estabelecer um condomínio entre os companheiros e em partes iguais, sobre os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes na constância da união estável, a título oneroso, sendo considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, salvo estipulação contrária em contrato escrito. A divergência sobre a concessão da meação dos bens amealhados na constância da união estável, com a presunção do esforço comum, ainda que ao trabalho doméstico, ou a ser sufragada pela doutrina e jurisprudência majoritárias, fazendo jus a companheira à divisão igualitária dos bens aquestos, transportando definitivamente para a união estável o regime da comunhão parcial de bens, como consagrado depois pelo Código Civil vigente (art. 1.725), sempre ressalvada a existência de contrato escrito entre os companheiros. Porém, é facultado aos conviventes, por meio de contrato escrito, disporem acerca de outro regime de bens, para afastar a incidência natural da comunhão parcial, no silêncio dos unidos estavelmente, ou na hipótese de nulidade da convenção. A despeito do contrato escrito entre conviventes, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul foi instado a decidir se precedente escritura de pacto antenupcial não antecedida de casamento poderia gerar eficácia jurídica entre os primitivos pactuantes que, embora não tendo casado estabeleceram uma união estável. A Sétima Câmara Cível do TJ/RS negou eficácia ao pacto antenupcial de comunhão de bens por não lhe haver seguido o casamento (CC, art. 1.653) e, não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, porque o casamento foi substituído pela união estável, entendeu vigente o regime da comunhão parcial de bens (CC, art. 1.640).200 Os pactos antenupciais são acordos entre futuros cônjuges com o objetivo de determinar o regime de bens ao qual irão se submeter durante o casamento. Sua eficácia depende da celebração e validade das núpcias e o pacto é nulo quando existe impedimento para o casamento, porém subsiste para o cônjuge putativo em respeito à sua boa-fé e, se os pactuantes substituem seu casamento pelo estabelecimento de uma união estável, com efeito, que constituíram sua desejada entidade familiar, ainda que na versão informal, mas sobre cuja entidade recai por igual, um regime de bens, que pode ser espelhado na vontade que ambos expressaram por escrito em precedente convenção antenupcial formalizada com vistas a um futuro casamento, o que restou substituído pelo estabelecimento de uma convivência estável. A verdade é que a entidade familiar foi constituída e para sua formação os conviventes expressaram por escritura pública que desejavam determinado regime de bens, cuja declaração de vontade pode ser respeitada e gerar eficácia jurídica, nos termos do artigo 112 do Código Civil, quando prescreve que, nas declarações de vontade se

atenderá mais a intenção nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem e, portanto, ressalva igual também pode ser ordenada no tocante à forma, consoante possibilita interpretar o artigo 170 do Código Civil, ao dispor que, se o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido se houvessem previsto a nulidade. E certamente ninguém haveria de duvidar que os ex-conviventes desejavam o regime eleito no pacto antenupcial que firmaram antes das núpcias que iriam contrair, mas que alteraram pela constituição de uma união estável entre os mesmos personagens, entendendo como sendo um ato igualmente adequado ao estabelecimento da relação familiar que queriam e cuja união afetiva, induvidosamente, se seguiu ao pacto antenupcial. De qualquer modo, no pertinente ao direito de meação, na atualidade, se faz completamente desnecessária e impertinente qualquer prova de contribuição do convivente na aquisição do patrimônio comum, sendo suficiente a demonstrar a existência da convivência estável, e o artigo 1.725 do Código Civil não deixa nenhuma margem de dúvida quanto à comunhão dos bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes na constância da união estável, tendo sido abstraída a expressão a título oneroso, referida pelo caput, do revogado artigo 5° da Lei n. 9.278/1996. Decorre do artigo 1.725 do Código Civil uma presunção plena de comunhão dos bens amealhados durante a convivência estável, com a aplicação literal dos dispositivos pertinentes ao regime da comunhão parcial de bens previsto para o casamento, só não integrando a comunhão dos bens aquelas situações regulamentadas no artigo 1.659 do Código Civil, e no sentido oposto ingressam na partilha dos conviventes os bens provenientes das hipóteses descritas no artigo 1.660 do Diploma Substantivo Civil. Igualmente não se comunicam os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento, ou à união estável, como, por exemplo, um contrato de compra e venda de bem imóvel quitado antes do relacionamento e escriturado na constância da convivência. Entretanto, existem julgados do STJ a exigir a prova do esforço comum,201 entendendo Flávio Tartuce e José Fernando Simão202 só ser aplicável o regime de bens da comunhão parcial às uniões estáveis iniciadas após a entrada em vigor do atual Código Civil, porque as uniões com constituição em datas anteriores ao advento do vigente Código Civil dependeriam de prova do esforço comum para gerarem o direito à partição ou meação e nessa direção apontaria o Enunciado n. 346 do CJF/STJ: “na união estável o regime patrimonial obedecerá à norma vigente no momento da aquisição de cada bem, salvo contrato escrito” e aí concluem os citados autores que: “pelo teor do enunciado doutrinário a verificação da titularidade dos bens dos companheiros dependerá da lei vigente quando de sua aquisição, variando de acordo com o tempo, conforme outrora decidiu o Superior Tribunal de Justiça.”203

Não se afigura a hipótese de aplicação de direito intertemporal, como já demonstrava a jurisprudência brasileira desde a promulgação da Constituição Federal, ao equiparar a convivência estável ao casamento e empregar primeiro, por analogia, o regime matrimonial da comunhão parcial de bens, e depois, ao reconhecer a partilha igualitária dos aquestos onerosos por decorrência do artigo 5° da Lei n. 9.278/1996, até a edição do artigo 1.725 do Código Civil, ao ordenar a incidência do regime da comunhão limitada de bens à união estável, naquilo que coubesse, igualando-se legalmente ao regime da comunhão parcial do casamento civil, tudo independentemente da época de início da união estável e da data de aquisição dos bens. Portanto, na união estável o companheiro é materialmente equiparado ao cônjuge, devendo ser partilhados por metade, para cada convivente, ao tempo da dissolução do vínculo, os bens amealhados na constância do relacionamento, ressalvadas apenas as exceções legais de incomunicabilidade, e recaindo sobre o acervo dos companheiros a presunção de comunicação, desafetada da aquisição onerosa, não se comunicando os bens doados apenas para um dos conviventes, os herdados ou sub-rogados em seu lugar, ou os bens cujo título de aquisição tenha uma causa anterior ao relacionamento (CC, arts. 1.659 e 1.661). Merece registro a distinção legal incidente no regime da comunhão parcial da união estável dissolvida em vida pelos conviventes, quando alcançam suas meações nas condições acima definidas, em contraponto ao direito sucessório, quando apenas herdam sobre os bens havidos de forma onerosa (CC, art. 1.790). Guilherme Calmon Nogueira da Gama204 defende a comunhão tão somente dos aquestos adquiridos onerosamente pelos companheiros, pois não ite a equiparação do regime legal de bens do artigo 1.725 do Código Civil, ao regime da comunhão parcial de bens, devendo ser excluídos os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; as benfeitorias em bens particulares de cada companheiro; e os frutos dos bens particulares de cada convivente, percebidos na constância da união estável, ou ainda pendentes quando da dissolução da união estável. Ainda conforme Guilherme Calmon Nogueira da Gama, o regime de bens do companheirismo estaria indissociavelmente vinculado ao prisma econômico da relação, diante de cooperação e contribuição no período de efetiva convivência; daí a impossibilidade de afastar a onerosidade como condição de aquisição conjunta dos bens,205 mesmo porque o artigo 1.725 do Código Civil ressalva a expressão no que couber, não havendo como estabelecer uma singela e indistinta equiparação do regime da comunhão parcial para as duas entidades familiares. No entanto, essa não se afigura como a solução mais adequada, ao criar diferenças entre os institutos do casamento e da união estável, até porque, quando o artigo 1.725 do Código Civil ordena a aplicação do regime da comunhão parcial à união estável, o faz ressalvando a

eventual existência de contrato escrito entre os companheiros, haja vista que o contrato dos companheiros difere na sua concepção e formação do pacto antenupcial dos cônjuges, e ite procedimento, acréscimos e restrições inissíveis para o matrimônio.

17.11.4. Conversão em casamento A opção pela conversão da união estável em casamento remonta ao § 3° do artigo 226 da Constituição Federal, ao estabelecer deva a lei facilitar sua conversão em matrimônio, advindo sua regulamentação infraconstitucional do artigo 8° da Lei n. 9.278/1996.206 A conversão da união estável em casamento tem intrigado a doutrina brasileira, ao permitir aos mais conservadores defenderem a existência de uma espécie de subclasse de entidade familiar. Logo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, Carlos Alberto Bittar afirmava haver “absoluta diferença de perspectiva e de posicionamento entre o casamento e a união concubinária (estável), na medida em que, no primeiro, ao unir-se, o casal objetiva a formação de família; renunciam os nubentes a direitos de sua personalidade; aceitam pôr em comum seu patrimônio, mesmo futuro; comungam, pois, os mesmos ideais, que os levam ao entrelaçamento espiritual e físico...”. Em sintonia com o artigo 1.726 do Código Civil, os companheiros devem requerer ao juiz a conversão da sua união estável em casamento207 e não mais ao oficial do Registro Civil, como previa o artigo 8° da Lei n. 9.278/1996, através de processo próprio de habilitação para o casamento, havendo quem afirme ser inconstitucional o artigo 1.726 do Código Civil, porque o procedimento judicial não facilita converter a união estável em casamento, como ordena o artigo 226, § 3° da Constituição Federal. No Estado do Rio Grande do Sul o procedimento para a transformação da união estável em casamento está regulado pelos Provimentos n. 027/2003 e 39/2003 da Corregedoria Geral da Justiça, ando a integrar os artigos 148 a 157 da Consolidação Normativa Notarial e Registral do Rio Grande do Sul (Provimento n. 32/06-CGJ), sendo que a conversão é requerida ao juiz de direito, com a intervenção do promotor público, e, uma vez homologada a conversão, o juiz ordenará o registro para que o oficial proceda ao assento no Livro B-Auxiliar, ao o que a conversão em casamento civil da cerimônia religiosa é processada diretamente no Registro Civil. Decidindo o juiz pelo provimento da conversão da união estável em casamento, ordenará a lavratura desse assentamento que dispensa o processo de habilitação para o matrimônio, evidentemente se também ausentes os impedimentos do artigo 1.521 do Código Civil (art. 149 do Provimento n. 32 do CGJ). Álvaro Villaça Azevedo208 identifica inúmeros embaraços na conversão da união estável em casamento, tanto quando a matéria era regida pelo artigo 8° da Lei n. 9.278/1996, através

de processo istrativo de habilitação, de inteira competência do oficial do Registro Civil, quanto na atualidade, ao envolver decisão judicial, concluindo ser mais fácil os companheiros submeterem-se ao processo de habilitação para o casamento e não para a conversão da pregressa união estável. O Projeto de Lei n. 6.960/2002 tencionava retomar a conversão istrativa da conversão, mediante processo de habilitação apresentado perante o oficial do Registro Civil, porque a Constituição Federal menciona deva a lei facilitar a conversão, e a conversão judicial onera e dificulta o o dos conviventes à transformação de seu relacionamento estável em casamento. Todavia, a lei autoriza a conversão da união estável em casamento, no que difere da habilitação do casamento quanto aos seus efeitos no tempo; considerando que o matrimônio civil direto tem seus efeitos operados a partir da data de sua celebração, sem nenhuma retroação no tempo, seu efeito é ex nunc. Já na conversão da união estável em casamento os efeitos se operam ex tunc, são retroativos à data do início da união estável. A conversão difere também da celebração do casamento típico, porque além da legalização da união de fato ocorre igualmente o reconhecimento legal da constituição de uma família em data precedente ao casamento formal.209 Sendo os efeitos retroativos à data da constituição da união estável, o regime de bens eventualmente eleito pelos nubentes em pacto antenupcial também tem efeito retroativo ao início da união estável, podendo causar indesejáveis e impensáveis prejuízos para um dos conviventes, se porventura elegerem o regime retro-operante da total separação de bens, deixando de se comunicar patrimônio amealhado na constância da união estável e sobre cujo relacionamento incidia pelo silêncio de qualquer contrato de convivência um regime presumido de comunhão de bens.210 Contudo, a conversão de precedente união estável em casamento chama a atenção para o inciso II do artigo 1.641 do Código Civil que impõe o regime obrigatório da separação de bens para a pessoa maior de setenta anos (Lei n. 12.344/2010), cuja restrição não deve ser aplicada, permitindo assim, a livre-escolha do regime matrimonial para o septuagenário, na hipótese de ter existido comunhão precedente de vida ou da qual tenham resultado filhos, tal qual previa o artigo 45 da Lei do Divórcio (Lei n. 6.515/1977). Assim, se uma pessoa de mais de setenta anos quer converter sua união estável em casamento poderá fa-zê-lo pelo regime que melhor lhe aprouver, pois o permissivo do artigo 45 da Lei do Divórcio surgiu para atender, com espírito de justiça, aos casais que mantinham convivência informal, estimulando o casamento daqueles que se achavam em união natural e afastando a presunção de mero interesse material.211 Deve ser registrado que o processo judicial de conversão da união estável em casamento desatende ao preceito constitucional do artigo 226, § 3º, da Carta Política de 1988, que manda a lei facilitar sua conversão em casamento e o procedimento judicial nada tem de facilitador. Já

no Estado de São Paulo, pelo Provimento n. 25/2005, atualizado pelo Provimento n. 14/2006 da Corregedoria Geral de Justiça, a conversão da união estável em casamento será istrativa, requerida pelos conviventes perante o Oficial do Registro Civil das Pessoas Naturais (art. 87 do Provimento n. 14/2006-CGJ/SP), iniciando-se um processo de habilitação e, estando em termos o pedido, inexistindo impedimentos legais, será lavrado o assento da conversão da união estável em casamento.

17.11.5. Usufruto e direito real de habitação O § 1° do artigo 1.611 do Código Civil de 1916 reconhecia ao cônjuge sobrevivente e enquanto durasse a viuvez o direito ao usufruto da quarta parte dos bens do consorte falecido, e o § 2° do mesmo dispositivo assegurava ao cônjuge supérstite, casado sob o regime da comunhão universal, enquanto vivesse e permanecesse viúvo, sem prejuízo da sua participação na herança, o direito real de habitação. Com o advento da Carta Federal em 1988, e a legalização da união estável informal, também tratou o artigo 2°, inciso I, da Lei n. 8.971/1994 de estender ao companheiro sobrevivente, enquanto não constituísse nova união, o usufruto da quarta parte da herança se tivesse filhos com o sucedido, e à metade dos bens do de cujus, se ausente prole. Posteriormente, o parágrafo único do artigo 7° da Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996, conferiu ao convivente viúvo, enquanto não constituísse novo relacionamento, o direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência da família. O Código Civil de 2002 apenas reconheceu o direito real de habitação ao cônjuge sobrevivente, em relação ao imóvel destinado à residência familiar, desde que seja o único daquela natureza a inventariar (art. 1.831), não repetindo as disposições pertinentes à união estável e tampouco o usufruto vidual da quarta parte da herança ao cônjuge sobrevivente. Em parte, é compreensível a extinção do usufruto vidual do cônjuge sobrevivente, haja vista a vigente codificação havê-lo substituído pela concorrência hereditária do cônjuge supérstite (CC, arts. 1.829, inc. I, e 1.832). Sempre houve preocupação com o usufruto vidual da união estável e até mesmo em relação ao casamento, especialmente em novas núpcias, diante do inaceitável locupletamento sem causa que o companheiro ou cônjuge sobrevivente poderia ser favorecido ao usufruir de um quarto até a metade dos bens deixados pelo autor da herança, com quem conviveu em período diverso ao do amealhamento dos bens. Ora, o intento do usufruto vidual era o de assistir a esposa e também a companheira desamparada, assegurando-lhes o desfrute dos bens que ajudaram a constituir durante anos, mesmo apenas com a sua presença no recesso da habitação comum. Contudo, estes preceitos instituidores do usufruto ex lege não podem privilegiar aqueles cônjuges ou companheiros sobreviventes que não contribuíram na formação do patrimônio sobre o qual recai o usufruto. O usufruto

não pode incidir sobre os bens aprestos, porque sobre eles não há qualquer comunhão de esforços com o companheiro sobrevivente, mesmo sob a forma de aquisição presumida, sob pena de incidir o enriquecimento sem causa.212 Embora o Código Civil não tenha estendido o direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência da família ao sobrevivente da união estável, o artigo 2.045 do Código Civil não revogou expressamente a Lei n. 9.278/1996, cujo parágrafo único do artigo 7° confere à união estável o direito real de habitação. E de acordo com o artigo 2°, § 1°, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (Lei n. 12.376/2010), a lei posterior só revoga a anterior quando expressamente o declare; quando com ela seja incompatível; ou quando regule inteiramente a matéria.213 Portanto, tecnicamente segue em plena vigência a Lei n. 9.278/1996, naquilo que não for incompatível com o Código Civil, como sucede em relação ao direito real de habitação, mesmo porque seria inconcebível deixar de assegurar o direito real de habitação na união estável quando prevista para o casamento. Contudo, inadvertidamente o Código Civil não restringe no artigo 1.831 o direito real de habitação apenas ao período de viuvez do cônjuge sobrevivente, e esse cochilo, em tese, permitiria o recasamento do beneficiário, e este, vindo a falecer, permitiria a instituição sobre o mesmo imóvel de um novo direito real de habitação para o viúvo da segunda união e assim sucessivamente. Segundo Maria Berenice Dias,214 embora o Código Civil em vigor não tenha estabelecido o usufruto vidual ao cônjuge sobrevivente, esse direito segue assegurado para a união estável, enquanto não constituída nova união, por decorrência do artigo 2° da Lei n. 8.971/1994, não revogada pelo artigo 2.045 do Diploma Substantivo Civil. De outra parte, a omissão do Código Civil não pode importar na extinção do usufruto para o casamento enquanto ele persiste na união estável, sendo inaceitáveis soluções diferentes afrontando o princípio constitucional da igualdade e assim seguiria em plena vigência também o usufruto vidual. Em verdade, o usufruto vidual foi substituído pelo direito hereditário concorrencial do cônjuge viúvo (CC, arts. 1.829, incs. I e II, e 1.832), enquanto nada semelhante foi estabelecido pelo Código Civil para o convivente sobrevivente (art. 1.790, incs. I, II e III). Foi salutar a extinção do usufruto vidual, por todos os inconvenientes e injustiças, como o de inibir a livre--circulação dos bens herdados, porque os demais herdeiros ficavam presos ao usufruto vidual vitalício do consorte remanescente, assim como eram incluídos no usufruto bens aprestos que não contaram com a colaboração direta ou indireta do cônjuge sobrevivente.

17.11.6. Contrato de namoro Para as gerações formadas em período anterior à promulgação da Constituição Federal

de 1988 os relacionamentos afetivos obedeciam a clássicos estágios de desenvolvimento, iniciando com o namoro, o noivado e a instituição do casamento, como única forma legítima de constituir família. Para aqueles que estavam impedidos ou não queriam assumir compromissos afetivos formais e com efeitos jurídicos existia o antigo concubinato, cuja instituição não era reconhecida e vivia à margem da lei, e se dividia entre o concubinato puro ou impuro, conforme a ausência ou presença de impedimentos matrimoniais dos concubinos. Com a promulgação da Carta Política em 1988, a união estável foi retirada da sua vida marginal, e, pioneiramente, na ausência de legislação ordinária, os tribunais cuidaram de conferir aos conviventes os efeitos jurídicos das dissoluções oficiais de suas uniões informais. Foi o Estado interferindo gradativamente nas relações afetivas, que deixaram de ser ilegais, com a edição de leis regulamentando a união estável, até a edição do vigente Código Civil, cujo artigo 1.723 estabeleceu os pressupostos de identificação da união estável entre um homem e uma mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. Para muitos houve uma inaceitável ingerência do Estado sobre a autonomia privada do homem em construir relações afetivas descompromissadas de efeitos jurídicos e obrigações que o Estado-Juiz se arvora do direito de declarar em sentença judicial quando encontrar presentes os pressupostos de formação da união estável, consistentes no ânimo de constituir família; na aparência de casados; na notoriedade do relacionamento; no dever de lealdade; comunidade de leitos; dependência afetiva; continuidade e durabilidade e coabitação, não sendo necessária a presença de todos estes pressupostos.215 Também com o afrouxamento dos costumes, associado à igualdade e liberdade dos gêneros sexuais, a convivência informal, que não reconhecia efeitos jurídicos era um porto seguro para o livre e descompromissado exercício das relações afetivas, abrindo espaço até para namoros furtivos ou proibidos, como sucedeu na Apelação Cível n. 70.033.697.871, que negou reconhecer a existência de uma união estável entre uma mulher e um padre, pois se tivesse o sacerdote realmente intenção de constituir família teria largado o sacerdócio para se dedicar à sua vida pessoal.216 Com a total liberdade sexual os estágios do inicial namoro,217 com o posterior noivado218 e final casamento perderam seu espaço e importância, criando-se novas configurações onde muito delas se inclinam na mera diferença de tempo e amadurecimento das relações. No namoro clássico, sem ser ainda qualificado, escreve Manuel J. Pires dos Santos,219 o envolvimento do casal é recente, baseado em pouco ou nenhum conhecimento um do outro, tratando-se em realidade, de um período experimental, que, posteriormente, nas gerações que ficaram para trás, era substituído pelo noivado, cujo projeto de vida, já mais elaborado e estabilizado, buscava o futuro do amor maduro e emocionalmente equilibrado. Com a liberdade sexual e a facilidade dos rompimentos afetivos,220 sem se revestir das características de um casamento ou de uma união estável surge, o denominado “namoro está-

vel ou qualificado”, reservado para aqueles pares que querem ter o direito de não assumirem qualquer compromisso entre eles e muito menos tencionam constituir família, embora estejam sempre juntos em viagens e principalmente em finais de semana, e que rotineiramente pernoitam na habitação um do outro, e frequentam as festas familiares em comum.221 Contudo, como observa Maria Aracy Menezes da Costa, nenhum deles consta como dependente do outro na previdência social, mantêm suas contas bancárias individuais222 e seus próprios endereços residenciais, não tendo o ânimo de formar família e tampouco desejam ter filhos em comum, e, portanto, embora se trate até de um namoro prolongado e com congresso íntimo, não induz ao estabelecimento de uma união estável.223 Com efeito, a união estável exige pressupostos mais sólidos de configuração, não bastando o mero namoro, por mais firme ou qualificado que se apresente, porquanto apenas a convivência como casal estável, de comunhão plena e vontade de constituir família concretiza a relação durável, da qual o namoro é apenas um projeto que ainda não desenvolveu e talvez sequer evolua como entidade familiar.224 Portanto, nenhuma validade terá um precedente contrato de namoro firmado entre um par afetivo que tencione evitar efeitos jurídicos de sua relação de amor, porque seus efeitos não decorrem do contrato e sim do comportamento socioafetivo que o casal desenvolver, pois, se com o tempo eles alcançaram no cotidiano a sua mútua satisfação, como se fossem marido e mulher e não mais apenas namorados, expondo sua relação com as características do artigo 1.723 do Código Civil, então de nada serviu o contrato preventivo de namoro e que nada blinda se a relação se transmudou em uma inevitável união estável, pois diante destas evidências melhor teria sido que tivessem firmado logo um contrato de convivência modelado no regime da completa separação de bens.

17.12. CONCUBINATO E RELAÇÕES PARALELAS O artigo 1.727 do Código Civil consagra a distinção estabelecida entre a união estável e o concubinato, expressando, a primeira, a união entre um homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família (CC, art. 1.723), tirante os impedimentos do artigo 1.521 do Código Civil; não incidindo o inciso VI, no caso de a pessoa se achar separada de fato. Portanto, ressalva expressamente o § 1º do artigo 1.723 do Código Civil o reconhecimento de uma união estável entre pessoas que, embora casada qualquer uma delas, se achem separadas de fato ou divorciadas. A palavra concubinato no ado era utilizada como sinônimo de união estável; contudo, desde o advento do artigo 1.727 do Código Civil, apenas identifica uma relação adulterina, e que refoge ao modelo de união estável, o qual só ite envolvimento afetivo quando for apto a gerar efeitos jurídicos, podendo a pessoa ser casada, mas devendo estar

separada de fato ou divorciada. O mesmo raciocínio pode ser focalizado em uma união estável e paralelamente existir um segundo relacionamento, ou seja, duas relações estáveis plúrimas e simultâneas. Concubinato é uma união impura, representando uma ligação constante, duradoura e não eventual, na qual os partícipes guardam um impedimento para o matrimônio, por serem casados, ou pelo menos um deles mantém íntegra a vida conjugal e continua vivendo com seu cônjuge, enquanto ao mesmo tempo mantém um outro relacionamento, este de adultério, ou de amasiamento. O Código Civil define o concubinato como sendo as “relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar” (art. 1.727), mas, logicamente, não inclui neste conceito as pessoas casadas, mas separadas de fato ou divorciadas, habilitadas, portanto, a constituir união estável. O impedimento para uma nova união não se encontra no estado civil da pessoa, a qual pode ser casada ou manter uma relação de união estável, mas desde que esteja faticamente separada do cônjuge ou precedente companheiro. A censura da lei incide sobre o paralelismo dessas uniões, tendo em conta o princípio da monogamia, não visto apenas como uma norma moral, mas sim como um preceito básico e organizador das relações jurídicas da família brasileira,225 como forma de organização, representando um envolvimento afetivo paralelo, de curta ou longa duração, uma indisfarçável infidelidade que continua trazendo perturbação para dentro da sociedade conjugal ou convivencial de orientação monogâmica. O princípio da monogamia encontra eco no artigo 1.521, inciso VI, do Código Civil, quando proíbe novo casamento de pessoa casada, sob pena de nulidade das segundas núpcias (CC, art. 1.548, inc. II), sendo inclusive a bigamia tipificada como crime pelo artigo 235 do Código Penal. Conforme Carlos Dias Motta, a monogamia é decorrência de valores culturais, econômicos e religiosos,226 não sendo desconhecido se tratar de um princípio próprio da cultura ocidental e de forte influência cristã, enquanto os povos do oriente, de religião islâmica item a tetragamia.227 Da leitura do artigo 1.724 do Código Civil, não remanescem dúvidas acerca das relações pessoais entre os companheiros obedecerem aos deveres de lealdade, entendendose como condições elementares para a configuração da união estável a exclusividade do relacionamento. Portanto, em sintonia com o § 1º do artigo 1.723 do Código Civil, o casamento antecedente, ou a união estável precedente, ausente de uma separação de fato ou de corpos, impede a constituição legal de outra união estável ou de um segundo matrimônio. Concubinato também existe entre as pessoas impedidas de casar pelo vínculo de parentesco ou de afinidade e, destarte, mantendo relações incestuosas.228 Contudo, a geração de efeitos jurídicos não é de todo descartada no concubinato, havendo divergência, notadamente jurisprudencial, acerca do reconhecimento de direitos às

relações concomitantes. A referência não é feita ao estabelecimento de uma sociedade de fato, afeita ao direito das obrigações, e que durante décadas conduziu a doutrina e a jurisprudência brasileiras para o estabelecimento de direitos aos casais concubinos, assim reconhecidos até o advento da Constituição Federal, ao instituir a entidade familiar da atual união estável. Relações informais do ado, não sacramentadas pelo casamento civil, eram consideradas uniões de concubinato e permitiam por equiparação às sociedades de fato a divisão do patrimônio adquirido por esforço comum, na proporção da contribuição financeira emprestada por um e pelo outro parceiro, para assim evitar o enriquecimento ilícito. Era a aplicação dos princípios das sociedades de fato, protegidos pela Súmula n. 380 do STF, e a concubina ou o concubino só teriam direito à meação ou à fração do patrimônio adquirido em comum, isto, se provasse a efetiva contribuição na compra dos bens e na proporção do aporte financeiro realizado. Como diz Giovanni Ettore Nanni,229 “o enriquecimento sem causa era um elemento inerente ao reconhecimento de direitos àqueles que conviviam em união estável ou concubinato, uma vez que tal relação não era regida pelas regras do direito de família”. Atualmente a união estável é regulada pelo Direito de Família, enquanto o concubinato de pessoa casada e não separada de fato constitui uma sociedade de fato, surgida de um relacionamento adulterino estável, rotineiro, duradouro. Sucedendo a aquisição de bens, por não se tratar de uma entidade familiar constitucional, por afrontar o princípio da monogamia das uniões afetivas, esta relação deve ser disciplinada pelo Direito das Obrigações, com vistas a inibir o enriquecimento indevido (CC, art. 884). No entanto, não se trata de um ponto de vista pacífico, tampouco unânime, havendo quem defenda e ita a dualidade de relacionamentos estáveis.

17.12.1. O olhar discordante A Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em 20 de julho de 2006, proveu o Recurso de Apelação n. 70.015.693.476, sendo relator o Desembargador Rui Portanova, e reconheceu a existência de uma união dúplice, para, à vista dela, ordenar a divisão do patrimônio por três e não mais por dois, como sucede no casamento e na união estável unitários, deferindo à concubina de homem casado 25% do patrimônio conjugal, ou seja, a metade da meação do varão adúltero.230 Julgados cada vez mais frequentes têm reconhecido a dúplice união afetiva e procurado realinhar a postura judicial que, a meu ver, costuma punir a esposa com a invasão na sua meação, apenas pelo fato de ela ter em regra, tido conhecimento da existência do concubinato mantido pelo marido e, de acordo com o voto proferido pela então Desembargadora Maria Berenice Dias, na Apelação Cível n. 70.001.494.237, da Sétima

Câmara Cível do TJ/RS, o princípio da monogamia só tem beneficiado o marido infiel, premiando quem desrespeitou a regra da unicidade relacional ao não lhe ser atribuído nenhum encargo.231 O voto que foi vencido diz ter mudado o conceito de família que: “Sofreu uma profunda alteração, alteração esta a que foi sensível a jurisprudência que acabou se revelando como um fator decisivo para que as relações chamadas de espúrias assem a merecer o tratamento de concubinárias, sendo inseridas na órbita jurídica, acabando por serem alçadas à órbita constitucional como entidade familiar. Ora, se agora ninguém mais identifica como família o relacionamento sacralizado pelo matrimônio, se o conceito de família alargou-se para albergar os vínculos gerados exclusivamente da presença de um elo afetivo, mister concluir-se que o amor tornou-se um fato jurídico, ando a merecer a proteção legal.”232 Estaria a prevalecer aos olhos dos votos discordantes da união monogâmica o toque construtivo do afeto, como elo que enlaça a união adulterina ao Direito de Família, sendo indiferente a existência de outro estável relacionamento. Assim sucedeu na Apelação Cível n. 70.010.787.398, da Sétima Câmara Cível do TJ/ RS, figurando na época, como Relatora a Desembargadora Maria Berenice Dias, em uma decisão datada de 27 de abril de 2005, com a seguinte ementa: “União estável. Reconhecimento. Duplicidade de células familiares. O Judiciário não pode se esquivar de tutelar as relações baseadas no afeto, inobstante as formalidades muitas vezes impingidas pela sociedade para que uma união seja ‘digna’ de reconhecimento judicial. Dessa forma, havendo duplicidade de uniões estáveis, cabível a partição do patrimônio amealhado na concomitância das duas relações. Negado provimento ao apelo.” Presente o afeto, na atualidade, os julgamentos item soberanamente sacrificar os bens da esposa que ingressam na partilha em literal divisão por três, mesmo quando demonstrado que o marido nunca se afastou do regular convívio conjugal e familiar com sua esposa e filhos do casamento, no entanto, os arestos concluem em geral, que esposa e concubina sabem do relacionamento dúplice e aceitam o concubinato, criando-se uma situação anômala, onde a relação adulterina se tornara estável e não mais furtiva, portanto regular, merecendo ser judicialmente agasalhada e colocando a companheira no mesmo patamar da esposa. Mais uma vez a Oitava Câmara Cível do TJ/RS conferiu status de casamento à relação adulterina julgada na Apelação Cível n. 70.022.775.605, em 07 de agosto de 2008, com a relatoria do Desembargador Rui Portanova,233 cuja decisão unânime, concluiu pela triação dos bens em duas uniões estáveis concomitantes e pouco importaria se fosse um casamento e outra união estável, pois em qualquer das hipóteses os bens teriam que ser divididos em três partes iguais quando ocorresse concomitância de uniões, e não mais em duas partes como acontece na relação conjugal monogâmica.

Tem sido frequente deparar com decisões judiciais reconhecendo efeitos jurídicos às uniões concubinárias, correlatas ao casamento ou paralelas a outra união estável, perfilhando todos os direitos pertinentes ao casamento, como se fosse possível manter dois casamentos em tempo integral, para conferir com sua ruptura a divisão dos bens entre três pessoas (triação), à razão de um terço dos bens para cada personagem do estável triângulo amoroso, além de ordenar a divisão da previdência social ou um duplo pagamento de pensão alimentícia. Essa tendência em itir a existência paralela de duas famílias, quando duradouras, muitas delas com a existência de prole, vem sendo paulatinamente itida pelos pretórios brasileiros. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, ao lado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul é outro exemplo dessa convergência, e que em nada destoa da orientação do tribunal gaúcho, como sucedeu na Apelação Cível n. 1.0017.05.016882-6/003, julgada em 20 de novembro de 2008, relatada pela Desembargadora Maria Elza, que itiu a união dúplice para evitar irresponsabilidades e o enriquecimento ilícito de um companheiro em desfavor do outro. Posteriormente, em aresto datado de 18 de dezembro de 2008, curiosamente, a Desembargadora Maria Elza, no processo n. 1.0024.07.690802-9/001(1), não reconheceu efeitos jurídicos ao relacionamento paralelo, em ementa assim redigida: “Direito de Família. Relacionamento afetivo paralelo ao casamento. Impossibilidade de reconhecimento de união estável. Princípio da monogamia. Recurso não provido. O relacionamento afetivo da apelante com o seu amado não se enquadra no conceito de união estável, visto que o princípio da monogamia, que rege as relações afetivas familiares, impede o reconhecimento jurídico de um relacionamento afetivo paralelo. Neste contexto, por se encontrar ausente elemento essencial para a constituição da união estável, qual seja, ausência de impedimento matrimonial entre os companheiros, e como o pai dos apelados não se encontrava separado de fato ou judicialmente, conforme restou suficientemente demonstrado nos autos, não é possível se caracterizar o concubinato existente como uma união estável. Entender o contrário seria vulgarizar e distorcer o conceito de união estável, instituto jurídico que foi consagrado pela Constituição Federal de 1988 com a finalidade de proteger relacionamentos constituídos com fito familiar, e, ainda, viabilizar a bigamia, já que é possível a conversão da união estável em casamento...” Para Maria Berenice Dias234 o concubinato adulterino importa ao Direito, e suas relações repercutem no mundo jurídico, e lembra que reproduzem, muitas vezes, famílias completas, com filhos gerados de longa e estável convivência, e com a construção de patrimônio comum. Deixar de outorgar efeitos atentaria contra a dignidade dos partícipes envolvidos, e só reconhecer efeitos patrimoniais por equiparação a uma sociedade de fato, e não a uma entidade familiar, consistiria em uma mentira jurídica, porque os concubinos não se uniram para constituir uma sociedade de fato e sim uma família. Deixar de reconhecer a família paralela como entidade familiar leva à exclusão de todos os direitos familistas e

sucessórios, ao fazer incidir tão somente a regra de direito obrigacional da sociedade de fato, para evitar um injusto enriquecimento. Também autores como Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho, 235 apontam para a existência de uma crise do sistema monogâmico e afirmam que a prostituição já não cumpre mais sua função estabilizadora do casamento, sendo cada vez mais comum deparar com diferentes arranjos familiares tolerados pela sociedade. Renata Miranda Goecks e Vitor Hugo Oltramari defendem o reconhecimento oficial das uniões paralelas desenvolvidas dentro do princípio da boa-fé e afirmam que descabe ao Estado negar a realidade e pretender que a concomitância de relações seja algo distante do Direito de Família.236 Ana Carolina Brochardo Teixeira e Renata de Lima Rodrigues item por igual as relações paralelas, conquanto elas cumpram, reciprocamente, funções familiares na vida uma das outras, porque o princípio da monogamia, historicamente, está atrelado aos mandamentos da segurança jurídica e tutela prioritária do patrimônio, fatores que ficaram em segundo plano no ordenamento brasileiro, que, na atualidade, prioriza a realização direta da dignidade humana.237

17.12.2. O concubinato e a monogamia Entrementes, o Direito de Família não contempla as relações poliândricas ou poligâmicas, quer preexista casamento ou apenas precedente união estável, nada diferenciando o fato de a pessoa ser ou não civilmente casada com outra quando convive em dupla união. A união livre, para ter validade jurídica, não ficou dispensada da monogamia, sendo expressamente excluídas pelo artigo 1.727 do Código Civil do conceito de união estável as relações não eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar, por já serem casados ou por viverem concomitantemente com outro companheiro. A lei rejeita a relação extraconjugal simultânea com a união legítima, assim como afasta duas uniões legítimas ou informais, salvo exista separação formal, de corpos ou de fato, pois nestas hipóteses não subsiste o dever de fidelidade de uma relação que já terminou no mundo dos fatos. Não constitui outra família quem prossegue residindo com a esposa e com os filhos conjugais, pois é pressuposto da vontade de formar família estar desimpedido para formalizar pelo matrimônio, ou pela via informal da união estável, uma entidade familiar. Aliás, querendo constituir família com a amante, tudo o que o bígamo precisa fazer é romper de fato ou de direito a sua relação com a outra pessoa, ficando até dispensado do divórcio judicial ou extrajudicial, porque com gesto simples de romper factualmente o ado lhe basta para assentar no presente uma relação de fidelidade e de exclusividade com o novo parceiro, e esta é a atitude suficiente para concluir pelo fortalecimento dos laços da nova relação e de que concentrou seus desejos e esforços em uma nova e única entidade familiar.

Não há como encontrar conceito de lealdade nas uniões plúrimas, pois a legitimidade do relacionamento afetivo reside na possibilidade de a união identificar-se como uma família, não com duas, três ou mais famílias, preservando os valores éticos, sociais, morais, culturais e religiosos da formação cristã, pois, em contrário, permitir pequenas transgressões das regras de fidelidade e da exclusividade idealizados pelo próprio legislador seria subverter todos os valores estruturadores da estabilidade matrimonial, responsáveis pelo estofo moral, pela consistência e pela credibilidade deitadas sobre a entidade familiar, base de sustento da sociedade brasileira. Como muito bem ponderado por Rodrigo da Cunha Pereira, o sistema monogâmico é a forma como se constitui a família, e que se contrapõe ao sistema poligâmico, que significa a união de uma pessoa com muitos cônjuges ao mesmo tempo e arremata dizendo que a premissa de fidelidade está presente como uma condenação moral pela infração ao pacto social,238 que entre nós é quebrado quando se estabelece uma família simultânea, até porque, não há como estabelecer plena comunhão de vida (CC, art. 1.511) quando alguém se divide entre duas ou mais famílias. Portanto, ressalvadas as uniões estáveis de pessoas casadas, mas de fato separadas, o concubinato que é adulterino, não configura uma união estável e pouco influi que apenas um dos concubinos seja casado e coabite com o seu cônjuge, pois é a preexistência do casamento e a permanência do esposo no lar conjugal que cria a aura de abstração ao conceito de estável relação. A união estável é reflexo do casamento e só é adotada pelo Direito por seu caráter publicista, por sua estabilidade, permanência e pela vontade dos conviventes externarem aos olhos da sociedade, uma típica entidade familiar, de tradição monogâmica, como aceito no consenso da moralidade conjugal brasileira. Casamentos múltiplos são vedados, como proibidos os concubinatos paralelos, porque não se coaduna com a cultura brasileira uma união poligâmica ou poliândrica, a permitir multiplicidade de relações entre pessoas já antes comprometidas, vivendo mais de uma relação afetiva ao mesmo tempo. Na linha de oposição ao reconhecimento da união dúplice está Zeno Veloso, ao rejeitar o concubinato múltiplo, pois ele não caracteriza uma união estável, mas ressalva a união estável do convivente de boa-fé. Zeno Veloso diz que podem ocorrer uniões estáveis, mas sucessivas, e que retratam diferentes experiências afetivas de épocas distintas, cada uma no seu devido tempo, mas não ao mesmo tempo.239 Rodrigo da Cunha Pereira ressalta a boa intenção do artigo 1.727 do Código Civil, ao distinguir o concubinato adulterino da união estável, pois no concubinato, casamento não desfeito na prática, deve ser tratado pelo Direito das Obrigações.240 Foi nessa direção que se inclinou ainda em 2000, o voto vencedor na Apelação Cível n. 70.001.494.236, da Sétima Câmara Cível do TJ/RS, relatada pelo Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, com a seguinte ementa: “União estável. Relacionamento

paralelo a outro judicialmente reconhecido. Sociedade de fato. A união estável é entidade familiar e o nosso ordenamento jurídico sujeita-se ao princípio da monogamia, não sendo possível juridicamente reconhecer uniões estáveis paralelas, até por que a própria recorrente reconheceu em outra ação que o varão mantinha com outra mulher uma união estável, que foi judicialmente declarada. Diante disso, o seu relacionamento com o de cujus teve um cunho meramente concubinário, capaz de agasalhar uma sociedade de fato, protegida pela Súmula n. 380 do STF. Essa questão patrimonial esvaziou-se em razão do acordo entabulado entre a autora e a sucessão. Recurso desprovido, por maioria.” Tais relações concomitantes são catalogadas como sociedades de fato e, conforme já prescrevia a Súmula n. 380 do STF, os que se veem prejudicados pelo ilícito enriquecimento e pelo acréscimo patrimonial do parceiro se socorrem do equilíbrio econômico proveniente do campo do Direito das Obrigações. A decisão antes destacada foi sustentada no ordenamento jurídico brasileiro que prestigia e adota o princípio da monogamia, e inviabiliza o reconhecimento jurídico de uniões estáveis paralelas, sempre quando hígido o casamento ou a anterior união informal. Mais uma vez foi afastado ainda no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul qualquer efeito jurídico à dúplice união, como no caso da Apelação Cível n. 597.206.499, da qual também foi relator o Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, com a seguinte ementa: “Afeto não tem expressão econômica e relação sexual cons tui troca e não serviço, sendo, ademais, grandezas incompensáveis pela nobreza que encerram, porque dizem respeito a sen mentos, o que transcende a limitação econômica. Houve concubinato adulterino insusce vel de gerar efeitos, pois o Direito de Família pátrio não ite a bigamia...” Álvaro Villaça Azevedo é enfático ao aduzir que a jurisprudência dos tribunais brasileiros era severa ao initir efeitos jurídicos ao adultério.241 Como confirma o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, na Apelação Cível n. 2001.001.06912, da Quinta Câmara Cível, julgado em 03 de agosto de 2001, sendo relator o Desembargador Humberto de Mendonça Manes, com a seguinte ementa: “Direito Civil. Ação declaratória de união estável com meação de bens, em virtude da convivência da autora, mulher divorciada, com homem casado que até à morte não se separara, mesmos de fato da esposa. Prova, outrossim, de que os bens foram adquiridos antes da relação adulterina ou pela transformação de bens anteriores. Pressuposto de fato, não preenchido, da Lei n. 9.278/1996, o que conduz à improcedência do pedido, mantendo-se, em apelação, a sentença que assim decidiu.” No corpo de seu voto consigna o relator Humberto de Mendonça Manes a seguinte e ilustrativa agem: “Ora, a relação adulterina é condenada juridicamente e, por isso, constitui causa-fonte da ruptura do vínculo conjugal. Assim, a Lei n. 9.278/1996 não chegou ao ponto de permitir a tutela jurídica de duas situações: uma legítima, defluente do

matrimônio; outra ilegítima, de natureza adulterina.” Nem a Lei n. 9.278/1996 e tampouco o artigo 1.727 do Código Civil item conferir efeitos jurídicos ao concubinato, pois agride ao bom-senso comum que uma pessoa casada possa casar novamente, sem antes promover o seu divórcio ou ver dissolvido o seu matrimônio pela morte do cônjuge, ou pela declaração judicial de invalidade do seu conúbio civil. Quer o texto legal preservar a qualidade de cônjuge e de companheiro, quando exercidos na sua plenitude e sem qualquer solução real de continuidade, não podendo ser equiparada uma união estável a um concubinato adulterino, por mais tempo que a infidelidade tenha durado e por mais prole que eventualmente tenha gerado, até porque, a descendência não é gerada exclusivamente no casamento ou em uma relação de união estável. Para o saudoso ex-ministro Sálvio de Figueiredo a união estável tem como “sua característica a convivência de fato, como se casados fossem aos olhos de quantos se relacionem com os companheiros da união. Pesam no conceito as exigências de exclusividade, fidelidade, vida em comum sob o mesmo teto com durabilidade. O vínculo entre companheiros imita o casamento ou no dizer tradicional é more uxorio. Todo o relacionamento se faz, às claras, sem ocultação. Os dois frequentam a sociedade onde, reciprocamente, se tratam como marido e mulher”.242 E a grande realidade está em constatar que, na relação adulterina de união estável paralela ao casamento sempre faltarão ao conjunto afetivo os requisitos da fidelidade e da exclusividade na coabitação, porque o concubino por ser casado não é fiel à esposa, mas com ela tem um contrato precedente de matrimônio; mas tampouco está sendo fiel à concubina, pois segue amando e vivendo com a sua esposa, da qual não está faticamente separado e nem dela quer realmente se separar, como mostra que verdadeiramente não quer formar família com a amante. A relação adulterina configura sem sombra de dúvida um fato social, capaz até de gerar resultados jurídicos no plano do Direito das Obrigações, mas jamais poderá alcançar a categoria de fato jurídico do Direito de Família, no modelo puro de uma entidade familiar. A união livre para ter validade jurídica não ficou dispensada da monogamia, sendo expressamente excluídas pelo artigo 1.727 do Código Civil, do conceito de união estável, as relações não eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar por já serem casados, e viverem concomitantemente com o outro cônjuge ou companheiro. A lei abjeta a relação extramatrimonial simultânea com a união legítima, como afasta duas uniões legítimas ou informais, salvo que exista dissolução formal, tanto judicial como em cartório, ou mera separação de fato, pois em nenhum desses casos persiste o dever de fidelidade. Não constitui outra família aquele que prossegue residindo com a esposa e com os filhos conjugais, pois é pressuposto da vontade de formar família estar desimpedido para

formalizar pelo casamento ou pela união estável uma nova e efetiva entidade familiar. Aliás, querendo constituir família com a amante, como já dito, tudo o que o bígamo precisa fazer é romper apenas de fato a sua relação com a primeira mulher, ficando até dispensando da formal dissolução legal da primeira relação afetiva, pois com este simples gesto de romper faticamente o ado e assentar no presente outra relação, está atribuindo ao segundo relacionamento elementos indispensáveis de fidelidade e de exclusividade para com a nova mulher. Com esse procedimento externa o homem um sinal suficiente para concluir que fortaleceu os seus novos laços de amor e que concentrou seus desejos e esforços de constituir família com sua nova parceira, com a qual quer vivenciar uma nova entidade familiar. Como escreve Eduardo Estrada Alonso,243 é absolutamente incompatível com a monogamia uma união estável com outra união estável, ainda que o relacionamento tenha durado bastante tempo, será sempre um concubinato adulterino, insuscetível de gerar efeitos no âmbito do Direito de Família. Nessa linha de entendimento votou o Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis na Apelação Cível n. 70.006.077.036, da Sétima Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, datada de 18 de junho de 2003, com a seguinte ementa: “União estável. Reconhecimento. Casamento. Relacionamentos paralelos. Companheiro falecido. Meação. Prova. Descabimento. Não caracteriza união estável o relacionamento simultâneo ao casamento, pois o nosso sistema é monogâmico e não ite concurso entre entidades familiares; nem se há de falar em situação putativa, porque inexistente a boa-fé da companheira. Também inocorre o instituto da sociedade de fato, uma vez que não comprovada a contribuição da mulher na constituição de acervo comum. Apelo desprovido.” Em outra decisão, desta feita datada de 15 de junho de 2007, o Quarto Grupo Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul abrigou o sistema monogâmico com o seguinte acórdão: “Embargos infringentes. União estável. Não reconhecimento. Princípio da monogamia. A organização da família, em nosso sistema, rege-se pelo princípio da monogamia. Logo, não é viável i r duas en dades familiares concomitantes. Nesse sen do o § 1º do art. 1.723 do Código Civil é claro ao dispor que a união estável não se cons tuirá quando presente algum dos impedimentos matrimoniais elencados no ar go 1.521 do mesmo diploma, dentre os quais se alinha a circunstância de um dos parceiros ser casado, na constância fá ca do casamento. Por maioria, negaram provimento” (Embargos Infringentes n. 70.017.709.262). Também Karin Wolf traça a mesma linha de pensamento ao escrever não constituir família quem mantém um relacionamento à margem do casamento e prossegue residindo com o cônjuge e com os filhos e a existência de uma união concomitante a um casamento sempre representará uma relação de total adultério.244 E dessa forma tem decidido o Tribunal de

Justiça de São Paulo ao negar efeitos materiais ao adultério.245 Tampouco é reconhecida a relação dúplice pelo Tribunal de Justiça do Paraná, como deflui da Apelação Cível n. 446.537-6, consoante acórdão da sua 11ª Câmara Cível, sendo Relator o juiz convocado Dr. Luiz A. Barry, julgada em 30 de julho de 2008, com a seguinte agem de sua ementa: “Família. Reconhecimento de sociedade de fato c/c partilha de bens. Primeiro recurso de apelação. Alegada ocorrência da união estável por 30 anos. Impossibilidade. Requerido casado. Ausência de demonstração de separação de fato de sua esposa. Impedimento a reconhecer a alegada união. Caracterização de concubinato impuro, que não gera efeitos jurídicos. Recurso de apelação desprovido.” Interessante extrair de uma extensa análise jurisprudencial a aplicação corriqueira do chamado instituto da sociedade de fato, como instrumento de amparo às relações de afeto que não configuram uma união estável, diante da ausência dos pressupostos de constituição e de validade, mas que, no terreno do direito obrigacional evita prejuízos causados pelo indevido enriquecimento de um dos concubinos em detrimento do seu parceiro. Especialmente quando há aquisição de patrimônio ou de sua valorização, constando o bem apenas em nome de uma das partes, embora o acréscimo patrimonial tenha decorrido da contribuição financeira e do esforço material de ambos, ou até só do outro cujo nome não aparece no registro civil de domínio. Observa Ana Elizabeth Lapa Wanderley Cavalcanti não existir ainda espaço no conceito de família para abrigar as sociedades de fato, por mais que apareça perante a sociedade como família, pois do contrário estaríamos abandonando os aspectos morais, sociais e religiosos que ainda estão presentes na sociedade brasileira.246 Contudo, a distinção feita acerca da existência de uma união estável e uma sociedade de fato, não mais se utilizando a doutrina das expressões concubinato puro e impuro, não é de todo impertinente, quando se tem em consideração que toda a sociedade de fato carrega na sua história uma relação com relativa duração e estabilidade, apenas que maculada pelo impedimento da formação familiar monogâmica, pois é exigência do senso médio do cidadão brasileiro que os companheiros sejam pessoas desimpedidas e, portanto, livres, e assim, aptas a contraírem matrimônio.247 Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça vinha decidindo invariavelmente no sentido de afastar qualquer efeito jurídico ao duplo e paralelo relacionamento afetivo, sem nenhuma indicação de separação de fato do cônjuge adúltero. Como pode ser conferido no REsp. n. 931.155/RS, da Terceira Turma do STJ, relatado pela Ministra Nancy Andrighi, em julgamento ocorrido em 07 de agosto de 2007.248 Entretanto, no REsp. n. 1.185.337-RS, a Terceira Turma do STJ, em julgamento datado de 20 de março de 2015, o Relator, Ministro João Otávio de Noronha, manteve a obrigação de prestação de alimentos a concubina idosa que os recebeu por mais de quarenta anos, em face da incidência dos princípios da

dignidade e solidariedade humanas.249 Duas pessoas que preservam e mantêm uma relação paralela ao casamento, de um ou de ambos, como uma união informal o tempo todo e o todo do tempo, não demonstram aos olhos da sociedade e do Poder Judiciário uma sociedade afetiva única, de coabitação e de exclusividade, com o intuito de formarem família, pois senão seriam infiéis, como aponta Francisco José Cahali ao escrever que: “As relações adulterinas são reprovadas não só pelo ordenamento jurídico, como também pelos valores morais da sociedade, sendo inafastável, pois, o impedimento à caracterização da união estável se um ou ambos os conviventes mantêm vida conjugal.”250 É como acrescenta em feliz agem doutrinária Euclides de Oliveira no comento da unicidade do vínculo familiar, lembrando que nas uniões desleais: “uma prejudica a outra, descaracterizando a estabilidade da segunda união, caso persista a primeira, ou implicando eventual dissolução desta, não só pelas razões expostas, como pela quebra aos deveres de mútuo respeito,”251 e não se respeitam amantes que mais amam a si mesmos e que ansiosamente recolhem novos relacionamentos, sempre no afã de preencherem um eterno espaço vazio.

17.12.3. Do concubinato de boa-fé Entretanto, o Código Civil no artigo 1.561 resguarda o casamento putativo em relação ao cônjuge de boa-fé, aproveitando aos filhos os efeitos civis do casamento, e em relação ao parceiro de boa-fé, que desconhecia a existência do impedimento ao estabelecimento de sua união estável, de o seu companheiro ser civilmente casado e estar convivendo ao mesmo tempo com o cônjuge, enquanto mantém este segundo relacionamento afetivo e estável. Boa-fé, por evidente, suficientemente escusável, pois deve conter a presença de diligência, cautela e interesse da parte acerca das qualidades daquele que elegeu para ser seu parceiro, pois não se espera que a escolha de um companheiro não e por um razoável e diligente crivo de informações precedentes, ou como ensina Alípio Silveira, “a vítima deve ter sido cautelosa, diligente, ou então deverá apresentar um motivo razoável por não ter diligenciado”,252 para não descobrir em tempo e a tempo, que seu companheiro era casado e que vivia ao mesmo tempo com seu cônjuge. Cuida-se do erro de fato, desconhecendo o concubino a preexistência do casamento de seu parceiro e, sobretudo, ignorando que seu companheiro segue coabitando com seu cônjuge, sendo hábil o suficiente para dissimular uma separação de fato que em realidade não existe. Não é nada fácil lograr convencer judicialmente a escusabilidade do erro, pois como ensina Yussef Said Cahali, “não basta à boa-fé, a errônea representação da realidade, mas se reclama tenha sido usada certa diligência visando atingir, ainda que sem êxito, a exata notícia da coisa, configurada assim a boa-fé no resultado negativo da atividade intelectual exercida para se conhecer a

verdade”.253 Desconhecendo a deslealdade do parceiro casado, instaura-se uma nítida situação de união estável putativa, devendo ser reconhecidos os direitos do companheiro inocente, o qual ignorava o estado civil de seu parceiro afetivo, e tampouco a coexistência fática e jurídica do precedente matrimônio, fazendo jus, salvo contrato escrito, à meação dos bens amealhados onerosamente na constância da união estável putativa em nome do parceiro infiel, sem prejuízo de outras reivindicações judiciais, como uma pensão alimentícia, se provar a dependência financeira do companheiro casado, e, se porventura o seu parceiro vier a falecer na constância da união estável putativa, poderá se habilitar à herança do de cujus, em relação aos bens comuns, se concorrer com filhos próprios ou a toda herança se concorrer com outros parentes e ao direito previdenciário.254

17.12.4. O concubinato e a doação O artigo 550 do Código Civil brasileiro proíbe a doação de bens pelo cônjuge adúltero a seu cúmplice, sendo ível de anulação pelo outro consorte, ou por seus herdeiros necessários. Tanto o marido como a mulher podem livremente reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, conquanto provado não terem sido adquiridos pelo esforço comum dos concubinos, e se o concubino não estiver separado de fato por mais de cinco anos (CC, art. 1.642, inc. V). Este prazo de cinco anos do artigo 1.642, inciso V, do Código Civil para descaracterizar uma relação de concubinato é despropositado e fora do contexto legal, quando sabidamente a separação de fato gera efeitos jurídicos imediatos. Não há mais nenhuma divergência doutrinária e jurisprudencial para o reconhecimento de efeitos jurídicos à separação de fato nas relações afetivas do casamento e da união estável. O regime de bens cessa com a separação de fato e não com a sentença de divórcio transitada em julgado ou do divórcio extrajudicial. Logo, desconectado da realidade e do bom-senso o artigo 1.642, inciso V, do Código Civil, quando estabelece um tempo mínimo de cinco anos de separação de fato para afastar a comunicação dos bens de casal que não mais coabita. Ora, se uma pessoa está de fato separada de seu cônjuge e já convive com outro parceiro em regime de estável união, não há nenhuma lógica em exigir perdure esta separação de fato por mínimos cinco anos ininterruptos, e tampouco faz sentido aduzir que antes desse lapso de tempo o consorte matrimonial pode reivindicar os bens comprados a partir da nova entidade familiar, especialmente quando o próprio § 1º do artigo 1.723 do Código Civil excetua o reconhecimento de uma união estável de pessoa casada, mas juridicamente separada, de corpos ou de fato, sem qualquer exigência de tempo, muito menos de cinco longos anos.

17.12.5. O concubinato e a deixa testamentária Conforme artigo 1.801, inciso III, do Código Civil, não podem ser nomeados herdeiros nem legatários o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos. Contudo, expressa o artigo 1.803 do Código Civil ser lícita a deixa ao filho do concubino, quando também o for do testador, porque estará beneficiando seu próprio filho. O objetivo do impedimento da doação é o de proteger o patrimônio conjugal e evitar a dilapidação de bens pertencentes ao casamento, íveis de desvio para a amante de pessoa casada, a qual estaria sendo beneficiada em detrimento da comunhão conjugal, sendo patente a ilicitude da ligação sexual do doador.255 Francisco Pereira de Bulhões Carvalho,256 em densa obra sobre a incapacidade civil, justifica o alcance da proibição de nomeação da concubina como herdeira ou legatária, e argumenta ter sido propósito do legislador defender a união matrimonial, convivendo os cônjuges, e atuando o marido como dos bens conjugais. Nestas condições seria fácil ao esposo abusar da sua função de e manter uma concubina mediante a doação desvairada de bens, inclusive através de deixa testamentária, em clara afronta ao cônjuge, consagrando com patrimônio a relação de adultério, ao atribuir uma remuneração direta ou indireta, pelos favores sexuais prestados pela concubina. A lei vigente ressalva a existência de uma separação de fato de cinco anos, causada sem a culpa do testador, e com relação a esse dispositivo, como justificava o Projeto de Lei n. 6.960/2002, do deputado Ricardo Fiuza, como proposta de aperfeiçoamento do Código Civil, esse prazo de cinco anos seria excessivo e contraditório para com o artigo 1.830 do Diploma Substantivo Civil, cuja norma não reconhece o direito sucessório do cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, estava separado de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente. O Projeto de Lei Fiuza propunha tão somente a exclusão do tempo de cinco anos para a separação de fato, mantendo, curiosamente, o elemento de apuração da culpa na separação de fato.257 A sugestão do projeto não era a melhor alternativa, considerando que nem mais interessa efetivamente ao Direito apurar a culpa pela derrogada separação judicial, com maior razão ainda depois da Emenda Constitucional n. 66/2010 que instituiu o divórcio único, como tampouco faz sentido estender no tempo e por absoluta ficção, seja por dois ou cinco anos, qualquer forma artificial de manutenção de um casamento já factualmente terminado com a separação de fato do casal. Não há nenhum motivo para perquirir culpa, como não há nenhum motivo para considerar como sendo uma relação de concubinato a união de um homem e de uma mulher, se entre eles já não mais prevalece qualquer impedimento de casamento, haja vista a separação de fato de um ou de ambos para com as suas relações

conjugais anteriores. Estando separados de fato, não há que ser falado em adultério quando a legislação ite o estabelecimento de uma união estável e refere textualmente a pureza da relação afetiva, se a pessoa casada está separada de fato ou de direito (CC, art. 1.723, § 1º) e, sobretudo, quando a mesma codificação civil ordena no artigo 1.511 só existir casamento se houver entre o casal plena comunhão de vida. Portanto, fica sem sentido a proibição legal de uma pessoa casada, mas que não mais convive com seu cônjuge, poder nomear herdeira ou legatária outra pessoa com a qual mantém um relacionamento afetivo, e que pode ou não preencher os requisitos de uma união estável, isso porque, tendo deixado de coabitar com seu consorte, ficou livre para manter novos relacionamentos, sejam eles estáveis ou instáveis.

17.12.6. O concubinato e a previdência social No Regime Geral da Previdência Social da Lei n. 8.213/1991, regulada pelo Decreto n. 357/1991, a família informal da união estável não tem qualquer restrição ao recebimento dos benefícios previdenciários do companheiro ou companheira figurando como dependente do segurado, ordenando inclusive, a Súmula n. 159 do TFR a divisão da pensão previdenciária entre a esposa e a companheira.258 No âmbito da pensão militar, por igual prevê a Súmula n. 253 do STF que a companheira tem direito a concorrer com outros dependentes,259 com os quais fraciona a pensão, dependendo do número destes dependentes. A Constituição Federal, (art. 226, § 3°), só ite união estável entre pessoas desimpedidas para casar e o Código Civil adotou o mesmo entendimento ao proibir união estável entre pessoas casadas, a não ser que esteja separada de fato ou de direito, não havendo espaço, no Diploma Civil para reconhecer uma entidade familiar na união paralela, muito embora a doutrina e jurisprudência se dividam também nessa seara previdenciária. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro negou a pensão por morte reivindicada pela concubina de segurado casado, aduzindo ser pressuposto mínimo para recebimento da pensão previdenciária por morte que o segurado fosse ao menos faticamente separado.260 Em contrapartida o Superior Tribunal de Justiça itiu a coexistência de duas entidades familiares, uma do sucedido com sua ex-esposa e outra com sua ex-concubina, ordenando a divisão da pensão por morte entre esposa e concubina, aduzindo o Ministro José Arnaldo da Fonseca em trecho de seu voto que: “Ante uma situação de fato dessa ordem, que perdurou por 3 (três) décadas, de que se extrai o reconhecimento de efetiva affectio societatis, poderia o magistrado prostrar-se inerte, indiferente, apegado ao hermetismo dos textos legais, deslembrado do princípio de que, na aplicação da lei, há de se atender aos fins sociais? É claro que não, máxime em se tratando de benefício meramente assistencial sem envolver direito de herança.”261

No âmbito da legislação previdenciária, o Decreto n. 3.048/1999 adotou o mesmo posicionamento vertido no artigo 1.723 do Código Civil, no sentido de que o segurado casado não pode manter relação de companheirismo, salvo estando separado de fato ou de direito (aqui compreendido na atualidade o divórcio diante da EC n. 66/2010). Contudo, a doutrina previdenciária alerta para o caráter econômico e alimentar do Direito Previdenciário, aludindo que este ramo do Direito merece interpretação própria, muitas vezes não coincidente com a interpretação do Direito Civil, porque a finalidade da previdência social é de garantir a subsistência dos seus beneficiários, e se ele sustenta sua concubina ao lado do sustento da esposa, com a sua morte, ambas devem ser protegidas pela previdência social, sob pena de não ser atingida a finalidade e função previdenciária.262 Portanto, exclusivamente por uma construção jurisprudencial, somente poderá haver o rateio entre a esposa e a concubina se ambas as mulheres forem economicamente dependentes do de cujus.263

17.13. DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL A união estável, que usualmente nasce da informalidade, também pela informalidade poderia ser extinta uma vez terminada a convivência, dispensadas tanto a intervenção judicial como qualquer formalidade extrajudicial, sendo que esta nem havia sido cogitada pela Lei n. 11.441/2007, que se ocupou apenas da separação, do divórcio e do inventário extrajudiciais. Tecnicamente, portanto, a simples separação de fato daria término natural à união estável, mesmo porque jamais houve discussão de causa nas uniões de fato, como sucedia com as separações judiciais antes da Emenda Constitucional n. 66/2010. Contudo, uniões estáveis que gerassem filhos e aquisição e bens produziam, consequentemente, efeitos jurídicos a serem judicialmente resolvidos, quer pela ótica do litígio – quando os conviventes estivessem em desacordo quanto aos efeitos jurídicos relacionados à guarda, aos alimentos e à convivência dos filhos –, quer quando estas divergências também fossem identificadas nas relações horizontais entre os conviventes, em termos de partilha e eventual dependência alimentar de um companheiro em relação ao outro. Acaso harmonizados quanto aos termos destes efeitos próprios de uma entidade familiar desfeita, podiam os conviventes fazer uso da dissolução consensual e judicial de sua união estável, requerendo, ao mesmo tempo, a declaração de existência desse relacionamento e a homologação de sua dissolução, regulados todos os demais efeitos jurídicos respeitantes aos filhos, aos alimentos e à eventual divisão de bens considerados comuns e partilháveis. Sendo consensual ou litigiosa, a dissolução se dava sempre pela via judicial, pois não havia legalmente previsão para a dissolução consensual de uma união estável, cuja fórmula fora relegada pela Lei n. 11.441/2007. No entanto, a ausência de expressa previsão legal

para a ruptura consensual e extrajudicial da união estável nunca foi empecilho para que conviventes se valessem de uma escritura pública para a dissolução formal, amistosa e bilateral da sua união estável. Prescrevem Carlos Alberto Dabus Maluf e Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf servir a escritura pública de dissolução de união estável, assim como o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores, e até mesmo o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas, como instrumentos aptos a serem considerados como títulos executivos extrajudiciais e, portanto, exequíveis (C, art. 784, II).264 O Código de Processo Civil corrigiu a omissão da Lei n. 11.441/2007 ao regulamentar, no artigo 733, a extinção consensual extrajudicial da união estável mediante escritura pública, não havendo nascituro ou filhos incapazes, e no artigo 732 mandando aplicar, no que couber, as disposições relativas ao processo de homologação judicial de divórcio ou de separação consensuais, ao processo de homologação da extinção consensual de união estável, ficando as ações contenciosas de reconhecimento e extinção de união estável regulamentadas pelos artigos 693 e seguintes do C.

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DIAS, Adhayl Lourenço. A concubina e o Direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1975. p. 29. BOSSERT, Gustavo A. Régimen jurídico del concubinato. 3. ed. Buenos Aires: Astrea, 1990. p. 17. PEDROTTI, Irineu Antonio. Concubinato, união estável. São Paulo: Edição Universitária de Direito, 1994. p. 16-17. 4 DIAS, Eduardo Rocha e MACÊDO, José Leandro Monteiro de.Curso de Direito Previdenciário. 2. ed. São Paulo: Método, 2010. p. 43. 5 BITTENCOURT, Edgard de Moura. O concubinato no Direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Jurídica e Universitária, 1969. 1° v., p. 95. 6 CRISPINO, Nicolau Eládio Bassalo. A união estável e os negócios entre companheiros e terceiros. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 45. 7 TORRES-LONDOÑO, Fernando.A outra família, concubinato, Igreja e escândalo na colônia. São Paulo: Edições Loyola, 1999. p. 199. 8 Súmula n. 35 do STF: “Em caso de acidente do trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada pela morte do amásio, se entre eles não havia impedimento para o matrimônio.” Súmula n. 380 do STF: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a par lha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.” Súmula n. 382 do STF: “A vida em comum sob o mesmo teto, more uxório, não é indispensável à caracterização do concubinato”. 9 BITTAR, Carlos Alberto. Novos rumos do Direito de Família. In: O Direito de Família e a Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 33. 10 LEITE, Eduardo de Oliveira. “O concubinato frente à nova Cons tuição: Hesitações e certezas. In:Repertório de jurisprudência e doutrina sobre Direito de Família. PINTO, Teresa Arruda Alvim (Coord.). São Paulo: RT, 1993. p. 95. 11 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 8. ed. São Paulo: RT, t. 1, p. 13. 12 RT, 646/52. 13 Súmula n. 14 do TJ/RS: “É da Vara de Família, onde houver, a competência para as ações oriundas de união estável (Constituição Federal, art. 226, § 3º).” 14 PEREIRA, Sérgio Gischkow. A união estável e os alimentos. Porto Alegre: Ajuris, n. 49, p. 43, julho 1990. 15 “Ao concubinato more uxorio podem ser atribuídos todos os efeitos do casamento, desde que não firam direitos

de terceiros. O regime de bens será o da comunhão parcial, não tendo mais aplicação a Súmula n. 380 do STF, após a vigência da CF de 1988, pois dispensado o esforço financeiro comum na amealhação do patrimônio. Sentença confirmada” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 594.083.826. Relator: Des. Paulo Heerdt. Julgado em 21.12.1994). RJTJRS, 169/329. 16 Súmula n. 380 do STF: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.” 17 OLIVEIRA, Basílio de. Concubinato, novos rumos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1997. p. 94. 18 Idem. Ob. cit. p. 96. 19 PRUNES, Lourenço Mario. Homens e mulheres sozinhos. São Paulo: Max Limonad, 1986. p. 49. 20 GIORDANO, João Batista Arruda. A união estável. Porto Alegre: Ajuris, n. 45, p. 256, março 1989. 21 OLIVEIRA, Euclides de. União estável, do concubinato ao casamento, antes e depois do novo Código Civil. 6. ed. São Paulo: Método, 2003. p. 99. 22 PEREIRA, Virgílio de Sá. Direito de Família. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959. p. 89 e segs. Apud CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 1-2. 23 KRELL, Olga Jubert Gouveia. União estável: Análise sociológica. Curitiba: Juruá, 2003. p. 36. 24 DOMÍNGUEZ, Ignácio Gallego.Las parejas no casadas y sus efectos patrimoniales. Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 1995. p. 41. 25 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. 7. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 28-29. 26 ALONSO, Eduardo Estrada.Las uniones extramatrimoniales en el Derecho Civil español. Madrid: Editorial Civitas, 1991. p. 36. 27 Idem. p. 37. 28 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 11. ed. São Paulo: RT, 2005. p. 24-25. 29 FERREIRA, Fábio Alves.O reconhecimento da união de fato como en dade familiar e sua transformação num casamento não solene. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 44. 30 Idem. p. 37. 31 “Exoneração de alimentos. Ex-mulher. Incomprovada qualquer alteração na situação financeira das partes. Descabida a pretensão exoneratória. O simples fato de a mulher entreter namoro não exclui a obrigação alimen cia do ex-marido. Apelo desprovido. Segredo de jus ça” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.003.538.618. Relatora: Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 27.02.2002). “Apelação cível. União estável. Alimentos. Ausentes os requisitos da convivênciamore uxorio e o ânimo de cons tuir família, o relacionamento entre os li gantes configurou apenas namoro estável, que não se confunde com união estável. Ademais, o tempo decorrido entre a dissolução da alegada união e a propositura desta ação levaria à ex nção da obrigação alimentar não exercida, aos moldes do que ocorre quando do divórcio. Ausência de e fá co a ensejar obrigação alimentar. Recurso desprovido” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.006.703.946. Relatora: Juíza Catarina Rita Krieger Martins. Julgado em 27.11.2003). 32 SAURA, Luis Fernando. Uniones libres y la configuracion del nuevo derecho de família. Valencia: Tirant lo Blanch, 1995. p. 67. 33 ALONSO, Eduardo Estrada. Ob. cit. p. 38-39. 34 Idem. p. 40. 35 Idem. p. 42. 36 ALONSO, Eduardo Estrada. Ob. cit. p. 43. 37 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 5, p. 589. 38 “Apelação Cível. Ação declaratória. União homoafe va. Impossibilidade jurídica do pedido. Carência de ação. Sentença man da. A impossibilidade jurídica do pedido ocorre quando a ordem jurídica não permite a tutela jurisdicional pretendida. Na esteira da jurisprudência deste Tribunal de Jus ça, diante da norma expressa, con da no ar go 226, § 3º, da Cons tuição da República, somente en dade familiar pode cons tuir união estável, através de relacionamento afe vo entre homem e mulher. Revela-se manifestamente impossível a pretensão declaratória de existência de união estável entre duas pessoas do mesmo sexo” (TJ/MG. 12ª Câmara Cível. Apelação Cível n. 1.0024.04.537121-8/002. Relator: Des. Domingos Coelho. Julgado em 24.05.2006). 39 DOMINGUEZ, Andres Gil; FAMA, Maria Victoria; HERRERA, Marisa. Matrimonio igualitario y derecho constitucional

de familia. Buenos Aires: Ediar. 2010. p. 223. MORICI, Silvia. Homossexualidade: Um lugar na história da intolerância social, um lugar na clínica. In: Homossexualidade, formulações psicanalí cas atuais. GRAÑA, Roberto B. (Org.). Porto Alegre: Artmed, 1998. p. 147. 41 VECCHIATTI, Paulo Roberto Io .Manual da homoafe vidade, da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. São Paulo: Método, 2008. p. 40. 42 ULLMANN, Reinholdo Aloysio. Amor e sexo na Grécia Antiga. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2007. p. 104. 43 VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Ob. cit. p. 100. 44 PAZ, José Antonio Souto. Derecho matrimonial. 3. ed. Madrid: Marcial Pons, 2007. p. 33. 45 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito Civil família. São Paulo: Atlas, 2008. p. 155. 46 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Ob. cit. p. 155. 47 Idem. Ob. cit. p. 156. 48 Idem. Ob. cit. p. 156. 49 CHAVES, Sérgio Fernando de Vasconcellos. A família e a união estável no novo Código Civil e na Cons tuição Federal. In: Direitos fundamentais do Direito de Família. WELTER, Belmiro Pedro e MADALENO, Rolf Hanssen (Coord.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 382. 50 Idem. p. 382-383. 51 GAMA, Guilherme Nogueira. Direito Civil, Família. São Paulo: Atlas, 2008. p. 161. 52 “Direito civil. Ação de reconhecimento e dissolução de sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo. Efeitos patrimoniais. Necessidade de comprovação do esforço comum. Sob a ótica do direito das obrigações, para que haja par lha de bens adquiridos durante a constância de sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo, é necessária a prova do esforço comum, porque inaplicável à referida relação os efeitos jurídicos, principalmente os patrimoniais, com os contornos tais como traçados no ar go 1° da Lei n. 9.278/1996. A aplicação dos efeitos patrimoniais advindos do reconhecimento de união estável a situação jurídica dessemelhante viola texto expresso em lei, máxime quando os pedidos formulados limitaram-se ao reconhecimento e dissolução de sociedade de fato, com a proibição de alienação dos bens arrolados no inventário da falecida, nada aduzindo a respeito de união estável. Recurso conhecido e provido”. “Recurso Especial. Relacionamento man do entre homossexuais, sociedade de fato. Dissolução da sociedade. Par lha de bens. Prova. Esforço comum. Entende a jurisprudência desta Corte que a união entre pessoas do mesmo sexo configura sociedade de fato, cuja par lha de bens exige a prova do esforço comum na aquisição do patrimônio amealhado. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido” (STJ. Quarta Turma. REsp. n. 648.763/RS. Relator: Min. Cesar Asfor Rocha. Julgado em 07.12.2006). 53 REsp. n. 820.475/RJ. 54 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. 3. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 43. 55 Na ação direta de incons tucionalidade n. 3300-0 o Supremo Tribunal Federal foi instado a declarar a incons tucionalidade do ar go 1º da Lei n. 9.278/1996, que, ao regular o § 3º do ar go 226 da Cons tuição, reconheceu, unicamente, como en dade familiar, “a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, con nua e duradoura e estabelecida com o obje vo de cons tuição de família”. A ADIn foi proposta pela Associação da Parada do Orgulho dos Gays, Lésbicas, Bissexuais e Transgêneros de São Paulo e a Associação de Incen vo à Educação e Saúde de São Paulo, sustentando o caráter fundamental do direito personalíssimo à orientação sexual e a qualificação jurídica das uniões homoafe vas como en dade familiar. Em decisão monocrá ca datada de 03.02.2006, o Ministro Celso de Mello declarou ex nto o processo, por insuperável razão de ordem formal, já que a ADIn impugnava norma legal já revogada (Lei n. 9.278/1996) pelo Código Civil em vigor, constando ao final de sua decisão a u lização de meio processual adequado à discussão in abstracto, do que dispõe o ar go 1.723 do Código Civil, diante da relevan ssima tese per nente ao reconhecimento, como en dade familiar, das uniões estáveis homoafetivas. 56 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 109-110. 57 “Apelação Cível. União homoafetiva. Reconhecimento. Princípio da dignidade da pessoa humana e da igualdade. É de ser reconhecida judicialmente a união homoafe va man da entre duas mulheres de forma pública e ininterrupta pelo período de 16 anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetua através dos séculos, 40

não mais podendo o Judiciário se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a en dade familiar e não apenas a diversidade de sexos. É o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações homoafe vas cons tui afronta aos direitos humanos por ser forma de privação do direito à vida, violando os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Negado provimento ao apelo” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.012.836.755. Relatora: Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 21.12.2005). 58 DIAS, Maria Berenice. União homossexual, o preconceito e a jus ça. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 105. 59 DOMINGUEZ, Andrés Gil; FAMA, Maria Victoria e HERRERA, Marisa.Derecho cons tucional de família. Buenos Aires: Ediar, 2006. t. I, p. 133. 60 DAGNESE, Napoleão. Cidadania no armário, uma abordagem sociojurídica acerca da homossexualidade. São Paulo: LTr, 2000. p. 28. 61 “União homossexual. Reconhecimento. Par lha do patrimônio. Meação. Paradigma. Não se permite mais o farisaísmo de desconhecer a existência de uniões entre pessoas do mesmo sexo e a produção de efeitos jurídicos derivados dessas relações homoafe vas. Embora permeadas de preconceitos, são realidades que o Judiciário não pode ignorar, mesmo em sua natural a vidade retardatária. Nelas remanescem consequências semelhantes às que vigoram nas relações de afeto, buscando-se sempre a aplicação da analogia e dos princípios gerais do direito, relevados sempre os princípios cons tucionais da dignidade humana e da igualdade. Dessa forma, o patrimônio havido na constância do relacionamento deve ser par lhado como na união estável, paradigma suple vo onde se debruça a melhor hermenêutica. Apelação provida, em parte, por maioria, para assegurar a divisão do acervo entre os parceiros.” 62 GERBASE, Ana Brúsolo. Relações homoafetivas. Direitos & conquistas. São Paulo: Edipro. 2012. p. 21-22. 63 “Direito de Família. Casamento civil entre pessoas do mesmo sexo (homoafetivo). Interpretação dos arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565 do Código Civil de 2002. Inexistência de vedação expressa a que se habilitem para o casamento pessoas do mesmo sexo. Vedação implícita constitucionalmente inaceitável. Orientação principiológica conferida pelo STF no julgamento da ADPF n. 132/RJ e da ADI n. 4.277/ DF (...)”. 64 “Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0034412-55.2011.8.27.0071, da Comarca de Bauru, em que são apelantes C.B.T.S e C.O.S.R. e apelado o Juízo de Direito da 1ª Vara da Família e Sucessões da referida Comarca. Acordam os Desembargadores do Conselho Superior da Magistratura, por votação unânime, em dar provimento ao recurso para determinar o prosseguimento do processo de conversão da união estável em casamento, salvo se por outro mo vo es verem as partes interessadas impedidas de contrair matrimônio, de conformidade com o voto do Desembargador Relator, que fica fazendo parte integrante do presente julgado. Par ciparam do julgamento os Desembargadores Ivan Ricardo Garisio Sartori, Presidente do Tribunal de Jus ça, José Gaspar Gonzaga schini, Vice--Presidente do Tribunal de Jus ça, Antonio Augusto Corrêa Vianna, decano, Samuel Alves de Melo Junior, Hamilton Elliot Akel e Antonio Carlos Tristão Ribeiro, respec vamente, Presidentes das Seções de Direito Público, Privado, em exercício, e Criminal do Tribunal de Jus ça. São Paulo, 31 de maio de 2012. (a) José Renato Nalini, Corregedor Geral da Justiça e Relator.” 65 Ar go 20 (EF) O casamento é civil e produz efeitos a par r do momento em que os nubentes manifestam a vontade de estabelecer o vínculo conjugal e o Juiz de Paz os declara casados. 66 PAZ, José Antonio Souto. Derecho matrimonial. 3. ed. Madrid: Marcial Pons, 2007. p. 35. 67 ZAMBRANO, Elizabeth; LOREA, Roberto; MYLIUS, Leandra; MEINERZ, Nádia e BORGES, Priscila.O direito à homoparentalidade, cartilha sobre as famílias constituídas por pais homossexuais. Porto Alegre: IAJ, 2006. p. 48. 68 DIAS, Eduardo Rocha e MACÊDO, José Leandro Monteiro de.Curso de Direito Previdenciário. 2. ed. São Paulo: Método, 2010. p. 167. 69 “Recurso especial. Direito previdenciário. Pensão por morte. Relacionamento Homoafe vo. Possibilidade de concessão do bene cio. Ministério Público. Parte legí ma. 1. A teor do disposto no ar go 127 da Cons tuição Federal, ‘O Ministério Público é ins tuição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindolhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrá co de direito e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.’ In casu, ocorre reivindicação de pessoa, em prol de tratamento igualitário quanto a direitos fundamentais, o que induz a legi midade do Ministério Público, para intervir no processo, como o fez. 2. No

tocante à violação ao ar go 535 do Código de Processo Civil, uma vez i da a intervenção ministerial, quadra assinalar que o acórdão embargado não possui vício algum a ser sanado por meio de embargos de declaração; os embargos interpostos, em verdade, su lmente se aprestam a rediscu r questões apreciadas no v. acórdão; não cabendo, todavia, redecidir, nessa trilha, quando é da índole do recurso apenas reexprimir, no dizer peculiar de Pontes de Miranda, que a jurisprudência consagra, arredando, sistema camente, embargos declaratórios, com feição, mesmo dissimulada, de infringentes. 3. A pensão por morte é: ‘o bene cio previdenciário devido ao conjunto dos dependentes do segurado falecido – a chamada família previdenciária – no exercício de sua a vidade ou não (neste caso, desde que man da a qualidade de segurado), ou, ainda, quando ele já se encontrava em percepção de aposentadoria. O bene cio é uma prestação previdenciária con nuada, de caráter subs tu vo, des nado a suprir, ou pelo menos, a minimizar a falta daqueles que proviam as necessidades econômicas dos dependentes. ‘(Comentários à lei de bene cios da previdência social. ROCHA, Daniel Machado da, e BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: Esmafe, 2004. p. 251). 4. Em que pesem as alegações do recorrente quanto à violação do ar go 226, § 3º, da Cons tuição Federal, convém mencionar que a ofensa a ar go da Cons tuição Federal não pode ser analisada por este Sodalício, na medida em que tal mister é atribuição exclusiva do Pretório Excelso. Somente por amor ao debate, porém, de tal preceito não depende, obrigatoriamente, o desate da lide, eis que não diz respeito ao âmbito previdenciário, inserindo-se no capítulo ‘Da Família’. Face a essa visualização, a aplicação do direito à espécie se fará à luz de diversos preceitos cons tucionais, não apenas do ar go 226, § 3º, da Cons tuição Federal, levando a que, em seguida, se possa aplicar o direito ao caso em análise. 5. Diante do § 3º do ar go 16 da Lei n. 8.213/1991, verifica-se que o que o legislador pretendeu foi, em verdade, ali gizar o conceito de en dade familiar, a par r do modelo da união estável, com vista ao direito previdenciário, sem exclusão, porém, da relação homoafe va. 6. Por ser a pensão por morte um bene cio previdenciário, que visa suprir as necessidades básicas dos dependentes do segurado, no sen do de lhes assegurar a subsistência, há que interpretar os respec vos preceitos par ndo da própria Carta Polí ca de 1988 que, assim estabeleceu, em comando específico: ‘Art. 201. Os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a) [...] V. pensão por morte de segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, obedecido o disposto no § 2 º. ‘7. Não houve, pois, de parte do cons tuinte, exclusão dos relacionamentos homoafe vos, com vista à produção de efeitos no campo do direito previdenciário, configurando-se mera lacuna, que deverá ser preenchida a par r de outras fontes do direito. 8. Outrossim, o próprio INSS, tratando da matéria, regulou, através da Instrução Norma va n. 25, de 07.06.2000, os procedimentos com vista à concessão de bene cio ao companheiro ou companheira homossexual, para atender a determinação judicial expedida pela juíza Simone Barbasin Fortes, da Terceira Vara Previdenciária de Porto Alegre, ao deferir medida liminar na Ação Civil Pública n. 2000.71.00.009347-0, com eficácia erga omnes. Mais do que razoável, pois, estender-se tal orientação, para alcançar situações idên cas, merecedoras do mesmo tratamento. 9. Recurso Especial não provido” (STJ. Sexta Turma. REsp. n. 395.904/RS. Relator: Min. Hélio Quaglia Barbosa. Julgado em 13.12.2005) 70 “Direito de família e processual civil. União entre pessoas do mesmo sexo (homoafe va) rompida. Direito a alimentos. Possibilidade. Art. 1.694 do CC/2002. Proteção do companheiro em situação precária e de vulnerabilidade. Orientação principiológica conferida pelo STF no julgamento da ADPF n. 132/RJ e da ADI n. 4.277/DF. Alimentos provisionais. Art. 852 do C. Preenchimento dos requisitos. Análise pela instância de origem. 1. No Superior Tribunal de Jus ça e no Supremo Tribunal Federal, são reiterados os julgados dando conta da viabilidade jurídica de uniões estáveis formadas por companheiros do mesmo sexo, sob a égide do sistema cons tucional inaugurado em 1988, que tem como caros os princípios da dignidade da pessoa humana, a igualdade e repúdio à discriminação de qualquer natureza. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF n. 132/RJ e da ADI n. 4.277/DF, conferiu ao art. 1.723 do Código Civil de 2002 interpretação conforme à Cons tuição para dele excluir todo significado que impeça o reconhecimento da união con nua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como en dade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família; por conseguinte, ‘este reconhecimento é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva’. 3. A legislação que regula a união estável deve ser interpretada de forma expansiva e igualitária, permi ndo que as uniões homoafe vas tenham o mesmo regime jurídico prote vo conferido aos casais heterossexuais, trazendo efe vidade e concreção aos princípios da dignidade da pessoa humana, da não

discriminação, igualdade, liberdade, solidariedade, autodeterminação, proteção das minorias, busca da felicidade e ao direito fundamental e personalíssimo à orientação sexual. 4. A igualdade e o tratamento isonômico supõem o direito a ser diferente, o direito à autoafirmação e a um projeto de vida independente de tradições e ortodoxias, sendo o alicerce jurídico para a estruturação do direito à orientação sexual como direito personalíssimo, atributo inseparável e incontestável da pessoa humana. Em suma: o direito à igualdade somente se realiza com plenitude se for garan do o direito à diferença. 5. Como en dade familiar que é, ou natureza ou no plano dos fatos, vocacionalmente amorosa, parental e protetora dos respec vos membros, cons tuindo-se no espaço ideal das mais duradouras, afe vas, solidárias ou espiritualizadas relações humanas de índole privada, o que a credenciaria como base da sociedade (ADI n. 4.277/DF e ADPF 132/RJ), pelos mesmos mo vos, não há como afastar da relação de pessoas do mesmo sexo a obrigação de sustento e assistência técnica, protegendo-se, em úl ma análise, a própria sobrevivência do mais vulnerável dos parceiros. 6. O direito a alimentos do companheiro que se encontra em situação precária e de vulnerabilidade assegura a máxima efe vidade do interesse prevalente, a saber, o mínimo existencial, com a preservação da dignidade do indivíduo, conferindo a sa sfação de necessidade humana básica. O projeto de vida advindo do afeto, nutrido pelo amor, solidariedade, companheirismo, sobeja obviamente no amparo material dos componentes da união, até porque os alimentos não podem ser negados a pretexto de uma preferência sexual diversa. 7. No caso ora em julgamento, a cautelar de alimentos provisionais, com apoio em ação principal de reconhecimento e dissolução de união estável homoafe va, foi ex nta ao entendimento da impossibilidade jurídica do pedido, uma vez que ‘não há obrigação legal de um sócio prestar alimentos ao outro’. 8. Ocorre que uma relação homoafe va rompida pode dar azo ao pensionamento alimentar e, por conseguinte, cabível, em processo autônomo, que o necessitado requeira sua concessão cautelar com a finalidade de prover os meios necessários ao seu sustento durante a pendência da lide. 9. As condições do direito de ação jamais podem ser apreciadas sob a ó ca do preconceito, da discriminação, para negar o pão àquele que tem fome em razão de sua opção sexual. Ao revés, o exame deve se dar a par r do ângulo cons tucional da tutela da dignidade humana e dos deveres de solidariedade e fraternidade que permeiam as relações interpessoais, com o preenchimento do binômio necessidade do alimentário e possibilidade econômica do alimentante. 10. A conclusão que se extrai no cotejo de todo ordenamento é a de que a isonomia entre casais heteroafe vos e pares homoafe vos somente ganha plenitude de sen do se desembocar no igual direito subje vo à formação de uma autonomizada família (ADI n. 4.277/DF e ADPF 132/RJ), incluindo-se ao o reconhecimento do direito à sobrevivência com dignidade por meio do pensionamento alimentar. 11. Recurso especial provido.” 71 DOMÍNGUEZ, Andrés Gil; FAMÁ, María Victoria e HERRERA, Marisa.Matrimonio igualitário y derecho constitucional de família. Buenos Aires: Ediar, 2010. p. 70. 72 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Da união estável. In: Direito de Família e o novo Código Civil. p. 209. 73 CC, “Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:I – (...) II – vida em comum, no domicílio conjugal;” 74 COSTA, Carlos Celso Orcesi da. Tratado do casamento e do divórcio. São Paulo: Saraiva, 1987. v. 1, p. 330. 75 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo, uma espécie de família. São Paulo: RT, 1998. p. 199. 76 Súmula n. 382 do STF: “A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato.” 77 MALHEIROS FILHO, Fernando. União estável. 2. ed. Porto Alegre: Síntese, 1998. p. 43. 78 “A relação aberta não cons tui nenhuma forma de concubinato; tal relação é definida na essência e estruturalmente ao descompromisso dos parceiros; daí que não se há de falar em união estável entre homem e mulher” (TJ/SP. Sexta Câmara Cível. Apelação Cível n. 167.994-1. Relator: Des. Almeida Ribeiro. Julgado em 10.09.1992). 79 “União estável. Não integra o período de namoro o prazo de vigência da união estável, devendo-se ter como termo a quo do relacionamento, para efeitos de par ção patrimonial, o momento em que aram a coabitar sob o mesmo teto. Danos emergentes. Lucros cessantes. Partilha. Descabe a divisão da indenização recebida a título de danos emergentes e lucros cessantes, se o veículo, que pertencia exclusivamente ao réu, sofreu acidente de trânsito em período anterior ao início da união estável. Os honorários pertencem aos advogados e não podem ser compensados. Deram parcial provimento ao apelo do réu, e negaram ao da autora, por maioria. Segredo de justiça” (TJ/RS. Sétima Câmara Cível. Apelação Cível n. 597.242.791. Relatora: Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 24.06.1998. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese – IBDFAM, n. 23, p. 158, abr.-maio 2004).

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AZEVEDO, Álvaro Villaça. O dever de coabitação, inadimplemento. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 119. ALONSO, Eduardo Estrada. Las uniones extramatrimoniales en el Derecho Civil español. Madrid: Civitas, 1986. p.

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DA COL, Helder Mar nez. União estável e contratos de namoro no novo Código Civil brasileiro. In:Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese – IBDFAM, n. 23, p. 130-131, abr.-maio 2004. 83 CRISPINO, Nicolau Eládio Bassalo. A união estável e os negócios entre companheiros e terceiros. Belo Horizonte: Del Rey. 2009. p. 145. 84 “Embargos infringentes. União estável. Caracterização de namoro. O namoro, embora público, duradouro e con nuado, não caracteriza união estável se nunca obje varam os li gantes cons tuir família. Embargos infringentes desacolhidos, por maioria” (TJ/RS. Quarto Grupo Cível. Embargos Infringentes n. 70.008.361.990. Des. José Siqueira Trindade. Julgado em 13.08.2004). 85 REsp. n. 1.090.722/SP, Relator: Min. Massami Uyeda. Julgado em 02.03.2010. 86 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochardo e RODRIGUES, Renata de Lima.O direito das famílias entre a norma e a realidade. São Paulo: Atlas, 2010. p.116. 87 WOLF, Karin. Casamento e relação concomitante sob o prisma da unicidade relacional. In:Direitos fundamentais do Direito de Família. WELTER, Belmiro Pedro e MADALENO, Rolf Hanssen (Coord.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 174. 88 COSTA, María Josefa Méndez. Los princípios jurídicos en las relaciones de familia. Buenos Aires: Rubin-zal-Culzoni Editores, 2006. p. 37. 89 AL-QAYRAWÃNI, Ibn Abi Zayd. Compendio de Derecho Islámico. Madrid: Editorial Trotta, 1993. p. 111. 90 BRASA, Teresa M. Estevez. Derecho civil musulmán. Buenos Aires: Depalma, 1981. p. 398. 91 “União estável, Situação puta va. Comprovação. O fato de ode cujus não ter rompido defini vamente o relacionamento com a companheira com quem viveu longo tempo, mas com quem já não convivia diariamente, mantendo as ocultas essa sua vida afe va dupla, não afasta a possibilidade de se reconhecer em favor da segunda companheira uma união estável puta va desde que esta ignore o fato e fique comprovada a affectio maritalis e o fato do ânimo do varão de cons tuir família com ela, sendo o relacionamento público e notório e havendo prova consistente nesse sen do. Embargos infringentes desacolhidos” (TJ/RS. Quarto Grupo de Câmaras Cíveis. Embargos Infringentes n. 599.469.202. Relator: Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Julgado em 12.11.1999). 92 VELOSO, Zeno. União estável. Pará: Editora CEJUP, 1997. p. 77. 93 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochardo e RODRIGUES, Renata de Lima.O direito das famílias entre a norma e a realidade. São Paulo: Atlas, 2010. p. 129. 94 “União estável. Companheiro casado. Inexistência de prova de ser o companheiro separado de fato. Inviabilidade de se reconhecer a união estável, sob pena de ofensa ao ar go 226, § 3º, da CF. Não provimento” (TJ/SP. Quarta Câmara de Direito Privado Apelação Cível 178.959-4/5.Relator: Des. Ênio Santarelli Zuliani. Julgado em 28.07.2005, publicado na Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, v. 32, p. 137, out.-nov. 2005). “União estável. Impossibilidade de reconhecimento. Concubinato impuro ou adulterino. Ausência de separação de fato ou judicial dos conviventes. A teor do ar go 1.723, § 1º, do Código Civil, restando comprovada pelo conjunto probatório a ocorrência do concubinato impuro ou adulterino, sendo que um dos conviventes não se encontrava separado de fato ou judicialmente, não há como reconhecer a existência de união estável. Entender o contrário seria vulgarizar e distorcer a existência de união estável, ins tuto jurídico que foi consagrado pela Cons tuição Federal de 1988 com a finalidade de proteger relacionamentos cons tuídos com fito familiar e, ainda, viabilizar, já que é possível a conversão da união estável em casamento” (TJ/MG. Quinta Câmara Cível. Apelação Cível n. 1.0027.03.009975-1. Relatora: Des.ª Maria Elza. Julgado em 17.02.2006, publicado naRevista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, v. 35, p. 133, abr.-maio 2006). 95 NAVARRO-VALLS, Rafael, Matrimonio y Derecho. Madrid: Tecnos, 1995. p. 49. 96 “União estável. Reconhecimento. ‘Casamento de papel’. União dúplice. Caso em que se reconhece a união estável da autora/apelada com o de cujus apesar de – até o falecimento – o casamento dele com a apelante estar registrado no Registro Civil. Negaram provimento. Maioria. Vencido o relator” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.006.046.122. Relator: Des. Antonio Carlos Stangler Pereira, voto vencido. Julgado em

23.10.2003). “Apelação cível. União estável. Relacionamento paralelo ao casamento. Se mesmo não estando separado de fato da esposa, vivia o falecido em união estável com a autora/companheira, en dade familiar perfeitamente caracterizada nos autos, deve ser man da a procedência da ação que reconheceu a sua existência, paralela ao casamento. A esposa, contudo, tem direito sobre parcela dos bens adquiridos durante a vigência da união estável. Recurso adesivo. Os honorários advoca cios em favor do patrono da autora devem ser fixados em valor que compensa dignamente o comba vo trabalho apresentado. Apelação dos réus parcialmente provida. Recurso adesivo da autora provido” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.015.693.476. Relator: Des. José Siqueira Trindade. Julgado em 20.07.2006). “Apelação. União dúplice. Agravo re do. Impossibilidade jurídica do pedido. Afronta ao devido processo legal. Curador especial. Efeitos. (...) Mérito. Reconhecimento de união dúplice. Precedentes da Corte. A prova dos autos é robusta e firme a demonstrar a existência de união entre a autora e o de cujus. Os bens adquiridos na constância da união dúplice são par lhados entre a esposa, a companheira e o de cujus. Negaram provimento ao agravo re do. Preliminares rejeitadas. Deram parcial provimento” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.009.786.419. Relator: Des. Rui Portanova. Julgado em 03.03.2005). “Apelação. União estável paralela ao casamento de papel. Ar go 1.727 do Código Civil de 2002. Efeitos. Interpretação do Código Civil de 2002 com e cidade, socialidade e operabilidade, como ensina Miguel Reale. Reconhecimento de efeitos da união estável paralela ao casamento de papel, como medida que visa a evitar o enriquecimento ilícito. Deram parcial provimento” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.014.248.603. Relator: Des. Rui Portanova. Julgado em 27.04.2006). 97 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. 3. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 160. 98 ALBUQUERQUE FILHO, Carlos Cavalcanti de. Famílias simultâneas e concubinato adulterino, Família e cidadania, o novo CCB e a ‘vaca o legis’. Belo Horizonte: OAB/MG – IBDFAM. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família, 2002. p. 159. 99 Em sentido contrário, CHAVES, Sérgio Fernando de Vasconcellos. A família e a união estável no novo Código Civil e na Cons tuição Federal. In: Direitos fundamentais do Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, WELTER, Belmiro Pedro e MADALENO, Rolf Hanssen (Coord.), 2004. p. 383, para quem: “Não é o afeto, nem a in midade sexual existente entre eles o fato jurígeno; o fato jurígeno e que demanda a especial proteção do Estado é a constituição de uma família, tendo em mira, acima de tudo, a sua função social.” 100 Idem. p. cit. 101 “Direito de Família. Apelação Cível. Ação declaratória de união estável post mortem. Casamento e união estável simultâneos. Reconhecimento. Possibilidade. Provimento. 1. Ainda que de forma incipiente, doutrina e jurisprudência vêm reconhecendo a juridicidade das chamadas famílias paralelas, como aquelas que se formam concomitante ao casamento ou à união estável. 2. A força dos fatos surge como situações novas que reclamam acolhida jurídica para não ficarem no limbo da exclusão. Dentre esses casos, estão exatamente as famílias paralelas, que vicejam ao lado das famílias matrimonializadas. 3. Para a familiarista Giselda Hironaka, a família paralela não é uma família inventada, nem é família imoral, amoral ou aética, nem ilícita. E continua com esta lição: Na verdade, são famílias es gma zadas, socialmente falando. O segundo núcleo ainda hoje é concebido como estritamente adulterino, e, por isso, de certa forma perigoso, moralmente reprovável e até maligno. A concepção é generalizada e cada caso não é considerado por si só, com suas peculiaridades próprias. É como se todas as situações de simultaneidade fossem iguais, malignas e inseridas num único e exclusivo contexto. O triângulo amoroso sub-rep cio, demolidor do relacionamento número um, sólido e perfeito, é o quadro que sempre está à frente do pensamento geral, quando se refere a famílias paralelas. O preconceito – ainda que amenizado nos dias atuais, sem dúvida – ainda existe na roda social, o que também dificulta o seu reconhecimento na roda judicial. 4. Havendo nos autos elementos suficientes ao reconhecimento da existência de união estável entre a apelante e o de cujus, o caso é de procedência do pedido formulado em ação declaratória. 5. Apelação cível provida” (TJMA. Apelação Cível n. 19048/2013. Terceira Câmara Cível. Relator. Desembargador Lourival Serejo. Julgado em 10.07.2014). 102 DIAS, Maria Berenice. Ob. cit. p. 161. 103 Ibidem. p. 162. “Concubinato e casamento. Duplicidade de união afetiva. Efeitos. Caso em que se reconhece que o de cujus vivia concomitantemente em estado de união estável com a apelante (inclusive com filiação) e casamento com a apelada. Caso concreto em que, em face da realidade das vidas, se reconhece direito à concubina

a 25% dos bens adquiridos na constância do concubinato. Deram parcial provimento” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.004.306.197. Relator: Des. Rui Portanova. Julgado em 27.02.2003). “União estável. Relacionamento paralelo ao casamento. Se mesmo não estando separado de fato da esposa, vivia o falecido em união estável com a autora/companheira, en dade familiar perfeitamente caracterizada nos autos, deve ser man da a procedência da ação que reconheceu a sua existência, paralela ao casamento. A esposa, contudo, tem direito sobre parcela dos bens adquiridos durante a vigência da união estável. Recurso adesivo. Os honorários advoca cios em favor do patrono da autora devem ser fixados em valor que compensa dignamente o comba vo trabalho apresentado. Apelação dos réus parcialmente provida. Recurso adesivo da autora provido” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.015.693.476. Relator: Des. José Siqueira Trindade. Julgado em 20.07.2006). 104 “Concubinato. Sociedade de fato. Direito das obrigações. Segundo entendimento pretoriano, ‘a sociedade de fato entre concubinos, para as consequências jurídicas que lhe decorram das relações obrigacionais, é irrelevante o casamento de qualquer deles, sobretudo porque a censurabilidade do adultério não pode jus ficar que se locuplete com o esforço alheio exatamente aquele que o pra ca’. Recurso não conhecido” (STJ. Quarta Turma. REsp. 229.069/SP. Relator: Min. Fernando Gonçalves. Julgado em 26.04.2005). “Concubinato. Relação extraconjugal man da por longos anos. Vida em comum configurada ainda que não exclusivamente. Indenização por serviços domés cos. Pacífica é a orientação das Turmas da Segunda Seção do STJ no sen do de indenizar os serviços domés cos prestados pela concubina ao companheiro durante o período da relação, direito que não é esvaziado pela circunstância de ser o concubino casado, se possível, como no caso, iden ficar a existência de dupla vida em comum, com a esposa e companheira, por período superior a trinta anos. Pensão devida durante o período do concubinato até o óbito do concubino” (STJ. Quarta Turma. REsp. n. 303.604/SP. Relator: Min. Aldir arinho Junior. Julgado em 23.06.2003). 105 BENCKE, Carlos Alberto. Partilha dos bens na união estável, na união homossexual e no concubinato impuro. In: Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese – IBDFAM, v. 14, p. 27, jul.--ago.-set. 2002. 106 RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Famílias simultâneas: da unidade codificada à pluralidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 183. 107 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Efeitos jurídicos da união estável 7. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 67. 108 O Projeto de Lei n. 6.960, de 12.06.2002, de autoria do ex-deputado Ricardo Fiuza, propunha a alteração do art. 1.727: “As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar e que não estejam separados de fato, cons tuem concubinato, aplicando-se a este, mediante comprovação da existência de sociedade de fato, as regras do contrato de sociedade. Parágrafo único. As relações meramente afe vas e sexuais, entre o homem e a mulher, não geram efeitos patrimoniais, nem assistenciais”. Jus fica va: “Há grave contradição entre este ar go e o disposto no art. 1.723, § 1º, que possibilita a cons tuição de união estável àqueles que, embora impedidos de casar, estão separados de fato.” Conforme CAMILLO, Carlos Eduardo Nicole .Comentários ao Código Civil. São Paulo: RT, 2006. nota 287, p. 1.242: “A proposta do parágrafo único contempla disposição redigida pela comissão familiarista coordenada pelo Professor Segismundo Gon jo a pedido da Comissão de Família e Seguridade Social, da Câmara Federal, como substitutivo de outros projetos sobre a matéria, em tramitação na Casa.” 109 “Agravo de instrumento. Ação de alimentos. Em face da induvidosa situação de dependência financeira, mostrase adequada a fixação de alimentos em favor da concubina, mesmo quando seu companheiro encontra-se casado. Configuração de situação análoga à união estável, que merece a proteção estatal, em nome do princípio da dignidade da pessoa humana. O Direito não há de proteger aquele que se vale da situação à margem da lei, à qual deu causa, em detrimento da parte adversa. Comprovada a necessidade alimentar da filha maior de idade, em razão de problemas psicológicos, e demonstrada sua dependência econômica do genitor, imperiosa a manutenção do pensionamento. A possibilidade financeira do alimentante está consideravelmente acima do valor estabelecido pelo juízo a quo, ao o que as necessidades das alimentandas não restam supridas com tal pensionamento, merecendo este, portanto, majoração. Recurso provido em parte, por maioria, vencido o revisor” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.010.698.074. Relatora: Catarina Rita Krieger Mar ns. Julgado em 07.04.2005). Em contrapar da: “União estável. Relacionamento paralelo ao casamento. Ausência de affectio maritalis. Pedido de alimentos descabido. Mesmo que o relacionamento tenha perdurado no tempo, não configurou união estável, cuja caracterís ca é a de assemelhar-se ao casamento, indicando uma comunhão de vida e de interesse, que sugere a existência de affectio maritalis e também o propósito de edificar uma família. Não é

possível reconhecer união estável paralela ao casamento, e o concubinato adulterino não tem proteção legal. O mero relacionamento afe vo e sexual, clandes no e sem vida comum, não agasalha pedido de alimentos. Recurso desprovido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.002.522.027. Relator: Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Julgado em 13.06.2001. RJTJRS, 213/385). 110 “Direito Civil. Família. Paralelismo de uniões afe vas. Recurso especial. Ação de reconhecimento de união estável post mortem e sua consequente dissolução. Concomitância de casamento válida. Peculiaridades. Ainda que a coabitação não cons tua requisito essencial para o reconhecimento de união estável, sua configuração representa dado relevante para se determinar a intenção de construir uma família, devendo a análise, em processos dessa natureza, centrar-se na conjunção de fatores presente em cada hipótese, como a affectio societatis familiar, a par cipação de esforços, a posse do estado de casado, a fidelidade, a con nuidade da união, entre outros, nos quais se inclui a habitação comum. Nos termos do art. 1.571, § 1°, do CC/2002, que referendou a doutrina e a jurisprudência existentes sob a vigência da legislação civil anterior, o casamento válido não se dissolve pela separação judicial; apenas pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio. Por isso mesmo, na hipótese de separação judicial, basta que os cônjuges formulem pedido para retornar ao status de casados. Já, quando divorciados, para retornarem ao status quo ante, deverão contrair novas núpcias. A ausência de comprovação da posse do estado de casados, vale dizer, na dicção do acórdão recorrido, a ausência de prova da intenção do falecido de com a recorrente cons tuir uma família, com aparência de casamento, está in mamente atrelada ao fato de que, muito embora separados judicialmente, houve a con nuidade da relação marital entre o falecido e sua primeira mulher, que perdurou por mais de cinquenta anos e teve seu término apenas com a morte do cônjuge varão, o que vem referendar a questão de que não houve dissolução do casamento válido. Considerada a imutabilidade, na via especial, da base fá ca tal como estabelecida no acórdão recorrido, constando expressamente que muito embora tenha o falecido se relacionado com a recorrente por longo período – 30 anos – com prole comum, em nenhum momento o cônjuge varão deixou a mulher, ainda que separados judicialmente – mas não de fato –, o que confirma o paralelismo das relações afe vas man das pelo falecido, deve ser confirmado o quanto decidido pelo TJ/PR, que, rente aos fatos, rente à vida, verificou a ausência de comprovação dos requisitos para a configuração da união estável, em especial, a posse do estado de casados. Os arranjos familiares, concernentes à in midade e à vida privada do casal, não devem ser esquadrinhados pelo Direito, em hipóteses não contempladas pelas exceções legais, o que violaria direitos fundamentais enfeixados no ar go 5°, inciso X, da CF/88 – o direito à reserva da in midade assim como o da vida privada –, no intuito de impedir que se torne de conhecimento geral a esfera mais interna, de âmbito intangível da liberdade humana, nesta delicada área de manifestação existencial do ser humano. Deve o juiz, ao analisar as lides de família que apresentam paralelismo afe vo, de acordo com as peculiaridades mul facetadas apresentadas em cada caso, decidir com base na dignidade da pessoa humana, na solidariedade, na afe vidade, na busca da felicidade, na liberdade, na igualdade, bem assim, com redobrada atenção ao primado da monogamia, com os pés fincados no princípio da e cidade. Recurso especial não provido” (STJ. Terceira Turma. REsp. n. 1.107.192/PR. Relatora: Min.ª Nancy Andrighi. Julgado em 20.04.2010). 111 “Recurso Especial. Concubinato de longa duração. Condenação a alimentos. Negativa de vigência de Lei Federal. Caso peculiaríssimo. Preservação da famíliax dignidade e solidariedade humanas. Sustento da alimentanda pelo alimentante por quatro décadas. Decisão. Manutenção de situação fá ca preexistente. Inexistência de risco para a família em razão do decurso do tempo. Comprovado risco de deixar desassis da pessoa idosa. Incidência dos princípios da dignidade e solidariedade humanas. Dissídio jurisprudencial. Inexistência de similitude fá cojurídica. 1. De regra, o reconhecimento da existência e dissolução de concubinato impuro, ainda que de longa duração, não gera o dever de prestar alimentos a concubina, pois a família é um bem a ser preservado a qualquer custo. 2. Nada obstante, dada a peculiaridade do caso e em face da incidência dos princípios da dignidade e solidariedade humanas, há de se manter a obrigação de prestação de alimentos a concubina idosa que os recebeu por mais de quatro décadas, sob pena de causar-lhe desamparo, mormente quando o longo decurso do tempo afasta qualquer risco de desestruturação familiar para o prestador de alimentos. 3. O acórdão recorrido, com base na existência de circunstâncias peculiaríssimas – ser a alimentanda septuagenária e ter, na sua juventude, desis do de sua a vidade profissional para dedicar-se ao alimentante; haver prova inconteste da dependência econômica; ter o alimentante, ao longo dos quarenta anos em que perdurou o relacionamento amoroso, provido

espontaneamente o sustento da alimentanda –, determinou que o recorrente voltasse a prover o sustento da recorrida. Ao assim decidir, amparou-se em interpretação que evitou solução absurda e manifestamente injusta do caso subme do à deliberação jurisprudencial. 4. Não se conhece da divergência jurisprudencial quando os julgados dissidentes tratam de situações fáticas diversas. 5. Recurso especial conhecido em parte e desprovido”. 112 SILVA, Américo Luís Martins da. Evolução do Direito e a realidade das uniões sexuais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996. p. 206. 113 “União estável. Ausência de requisitos. Descabimento. Demonstrado que, antes de coabitarem por curto tempo, as partes viviam com seus pais, e sua relação era de simples namoro, não se implementa o convívio cons tucional inexis ndo prole ou prova de contribuição para o cabedal existente no dissídio. Apelação desprovida” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível Apelação Cível n. 598.232.684. Relator: Des. José Carlos Teixeira Giorgis. Julgado em 02.12.1998). 114 OLIVEIRA, Euclides de. União estável, do concubinato ao casamento. 6. ed. São Paulo: Método, 2003. p. 132. 115 PEREIRA, Áurea Pimentel. União estável, doutrina e jurisprudência. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 84. 116 MALHEIROS FILHO, Fernando. Ob. e p. cit. 117 VARJÃO, Luiz Augusto Gomes. União estável, requisitos e efeitos. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. p. 160. 118 OLIVEIRA, Euclides de. União estável, do concubinato ao casamento. 6. ed. São Paulo: Método, 2003. p. 131. 119 “Apelação Cível. Não restando comprovado pela autora que manteve com o réu relacionamento a ensejar a declaração da existência de uma união estável, não há que ser esta declarada, ainda mais quando foi comprovado que entre eles apenas exis u um namoro. Mantendo o réu relacionamento com outras mulheres. Não caracterizada a união estável, não há que se falar em percepção de alimentos. Também não se fala em par lha do patrimônio adquirido durante a relação, uma vez que não houve par cipação da autora na aquisição dos bens. Recurso adesivo. O pedido de remessa de cópias ao Ministério Público a fim de que restasse apurado o delito de denunciação caluniosa, imputando ao recorrente, igualmente, não se sustenta, uma vez que pode a parte interessada, mediante representação ou requerimento direto ao órgão ministerial, realizar a diligência requerida. Não restou comprovada a ocorrência de li gância de má-fé por parte da autora, uma vez que apenas buscou o Judiciário para o reconhecimento de seu direito, sem que assim es vesse agindo com dolo. Apelo e recurso adesivo improvidos” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.000.076.646. Relator: Des. Antônio Carlos Stangler Pereira. Julgado em 20.12.2001). 120 OLIVEIRA, Euclides de. União estável, do concubinato ao casamento, antes e depois do novo Código Civil. 6. ed. São Paulo: Método, 2003. p. 133. 121 “Agravo de instrumento. Ação de exoneração de alimentos c/c pedido de tutela antecipada. Liminar concedida. Cons tuição de nova família e exercício de a vidade remunerada. Asser vas não corroboradas pelo conjunto probatório. Demandada acome da de doença psiquiátrica. Necessidade e possibilidade man das. Decisum reformado. Recurso provido. O nascimento de um filho com terceira pessoa não demonstra, por si só, a cons tuição de nova família por parte da demandada, cuja incapacidade a impede de exercer a vidade labora va, mo vos pelos quais merece reforma a decisão que concede antecipação de tutela para exonerar seu ex-cônjuge do pagamento da verba alimen cia” (TJ/SC. Terceira Câmara de Direito Civil. Agravo de Instrumento n. 2006.007.271-7. Relator: Des. Sérgio Izidoro Heil. Julgado em 27.07.2006). 122 REINA, Victor. Lecciones de Derecho Matrimonial. Barcelona: PPU, 1983. v. II, p. 15. 123 ABBATE, Francisco E. Armonía conyugal, aportes médico-psicológicos. Buenos Aires: Astrea, 1987. p. 74. 124 Idem. p. 75. 125 “Apelação Cível. União estável. Agravo re do. Uma vez encerrada a instrução não há como manter nos autos declarações de pessoas que seriam ouvidas como testemunhas e não o foram porque arroladas extemporaneamente, o que seria o mesmo que produzir a prova indeferida por meio de declarações escritas. Caracterização da união estável. Requisitos. Para que fique caracterizada a en dade familiar denominada união estável deve restar configurada uma comunhão plena de vida, nos moldes de um casamento. O Estado-Juiz deve ter um certo pejo para intervir na vida privada das pessoas e dizer que, embora não tenham casado, ob veram os efeitos plenos de um casamento. Antes e acima de tudo, deve ser respeitada a opção das pessoas, a liberdade individual de cada um cons tuir a forma de relacionamento que melhor lhe aprouver, indagando, com muita cautela, as razões pelas quais essas pessoas teriam optado por não casar, podendo fazê-lo, mas não o fazendo. E,

por isso, só reconhecendo a união estável em situações em que ela esteja palpitante na prova dos autos, nunca em situações dúbias, contraditórias, em que a prova se mostre dividida, porque assim estar-se-á casando de o cio quem não o fez motu proprio. Negaram provimento ao agravo re do, por unanimidade. Deram provimento ao apelo, por maioria” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70006235287.Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 16.06.2004). 126 BOSSERT, Gustavo A. Régimen jurídico del concubinato. 3. ed. Buenos Aires: Astrea, 1990. p. 31. 127 A Lei n. 9.278/1996, em seu artigo 8º, já facultava a conversão da união estável em casamento. 128 CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e união estável, requisitos e efeitos pessoais. Barueri: Manole, 1994. p. 67. 129 PEDROTTI, Irineu Antonio. Concubinato, união estável. São Paulo: Edição Universitária de Direito, 1994. p. 5. 130 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. 7. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 28-29. 131 “Incidente de incons tucionalidade. Família. União estável. Sucessão. A Cons tuição da República não equiparou a união estável ao casamento. Atento à dis nção cons tucional, o Código Civil dispensou tratamento diverso ao casamento e à união estável. Segundo o Código Civil, o companheiro não é herdeiro necessário. Aliás, nem todo cônjuge sobrevivente é herdeiro. O direito sucessório do companheiro está disciplinado no ar go 1.790 do Código Civil, cujo inciso III não é incons tucional. Trata-se de regra criada pelo legislador ordinário no exercício do poder cons tucional de disciplina das relações jurídicas patrimoniais decorrentes de união estável. Eventual an nomia com o ar go 1.725 do Código Civil não leva a sua incons tucionalidade, devendo ser solvida à luz dos critérios de interpretação do conjunto das normas que regulam a união estável. Incidente de inconstitucionalidade julgado improcedente, por maioria” (TJ/RS. Órgão Especial. Arguição de Incons tucionalidade n. 70.029.390.374. Relatora: Des.ª Maria Isabel de Azevedo Souza. Julgado em 09.09.2009). 132 OLIVEIRA, Euclides de. União estável, do concubinato ao casamento, antes e depois do novo Código Civil. 6. ed. São Paulo: Método, 2003. p. 91. 133 “União estável. Não integra o período de namoro o prazo de vigência da união estável, devendo-se ter como termo a quo do relacionamento, para efeitos de par ção patrimonial, o momento em que aram a coabitar sob o mesmo teto. Danos emergentes. Lucros cessantes. Partilha. Descabe a divisão da indenização recebida a título de danos emergentes e lucros cessantes, se o veículo, que pertencia exclusivamente ao réu, sofreu acidente de trânsito em período anterior ao início da união estável. Os honorários pertencem aos advogados e não podem ser compensados. Deram parcial provimento ao apelo do réu, e negaram ao da autora, por maioria. Segredo de justiça” (TJ/RS. Sétima Câmara Cível. Apelação Cível n. 597.242.791. Relatora: Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 24.06.1998). 134 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo, uma espécie de família. São Paulo: RT, 1998. p. 199. 135 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 5, p. 595. 136 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Comentários ao novo Código Civil. TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. XX, p. 101. 137 COELHO, Francisco Pereira e OLIVEIRA, Guilherme de.Curso de Direito de Família. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. p. 391. 138 PITÃO, França. União de facto no Direito Português, a propósito da Lei n. 135/1999, de 28/08. Coimbra: Almedina, 2000. p. 64. 139 BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1994. v. 1, p. 293. 140 WELTER, Belmiro Pedro. Estatuto da união estável. 2. ed. Porto Alegre: Síntese, 2003. p. 149. 141 OLIVEIRA, Euclides de. União estável, do concubinato ao casamento, antes e depois do novo Código Civil. 6. ed. São Paulo: Método, 2003. p. 105. 142 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 4. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 240. 143 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 170. 144 CHINELATO, Silmara Juny.Comentários ao Código Civil. AZEVEDO, Antônio Junqueira de (Coord.). São Paulo: Saraiva, 2004. v. 18, p. 447. 145 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Comentários ao novo Código Civil. TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. XX, p. 115. 146 “Família. Separação judicial litigiosa e alimentos. Sociedade conjugal, responsabilidade pelo rompimento. Caso

em que, evidenciada a inabilidade da vida em comum, descabe atribuir a culpa pelo término do casamento a qualquer um dos cônjuges, segundo entendimento já sedimentado nesta Corte. Decreto judicial de separação das partes que se impõe man do, assim como os alimentos fixados em prol do cônjuge virago. Binômio alimentar, necessidades/possibilidades, dependendo de cotejo pelo conjunto dos fatos. Vínculo de dependência econômica existente entre as partes, desde o matrimônio, a embasar o direito ao pensionamento, estabelecido em valor razoável. Hipótese em que o ex-cônjuge não exerce a vidade laboral, não possuindo condições de prover o sustento próprio. Impossibilidade econômica para arcar com o pensionamento sequer invocada pelo alimentante. Precedentes jurisprudenciais. Ação procedente. Sentença man da. Apelação desprovida” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.015.545.585. Relator: Des. Luiz Ari Azambuja Ramos. Julgado em 17.08.2006). 147 “Agravo de Instrumento. União estável. Questão da culpa. Não se pode aplicar a presunção de culpa no que não há presunção legal. A evolução do Direito de Família demonstra que a análise da culpa é ultraada. Agravo desprovido” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.011.069.606. Relator: Des. Antonio Carlos Stangler Pereira. Julgado em 07.07.2005). “União estável. Dissolução. Culpa. Guarda de filha. Estudo social. A culpa não é critério para a ruptura da união estável, como também ocorre na separação, interessando apenas a prova do dissídio afe vo, inclusive concre zado pelo afastamento do parceiro. A sedizente culpa materna não acarreta a perda da guarda, notadamente quando elementos processuais demonstram seu desvelo com a infante e o estudo social de meras informações de vizinhos, sem entrevistar as partes. Apelação provida, em parte, para manter a guarda da filha com a mãe” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.001.843.507. Relator: Des. José Carlos Teixeira Giorgis. Julgado em 21.03.2001). 148 RODRÍGUEZ, Nieves Martinez. La obligación legal de alimentos entre parentes. Madrid: La Ley, 2002. p. 249. 149 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado e RODRIGUES, Renata de Lima.O direito das famílias entre a norma e a realidade. São Paulo: Atlas, 2010. p. 107. 150 SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos. Dever de assistência imaterial entre cônjuges. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990. p. 107. 151 MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. São Paulo: RT, 2007. p. 308-309. 152 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Família, guarda e autoridade parental. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 137. 153 MOURA, Mário de Aguiar. Concubinato, teoria e prática. Porto Alegre: Síntese, 1979. p. 33. 154 VELOSO, Zeno. Código Civil comentado. AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). São Paulo: Atlas, 2003. v. XVII, p. 114. 155 “Civil. Família. União estável. Reconhecimento. Ausência de coabitação das partes. Desnecessidade. Violação ao ar go 1.723 do Código Civil não configurada. Par lha. Imóvel adquirido com recursos provenientes do salário do varão. Sub-rogação. Violação ao ar go 1.659, inciso II, do Código Civil. 1. É pacífico o entendimento de que a ausência de coabitação entre as partes não descaracteriza a união estável. Incidência da Súmula n. 382 do STF. 2. Viola o inciso II do art. 1.659 do Código Civil a determinação de par lhar imóvel adquirido com recursos provenientes de diferenças salariais havidas pelo convivente varão em razão de sua a vidade profissional, portanto de natureza personalíssima. 3. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido” (STJ. Quarta Turma. REsp. n. 1.096.324/RS. Relator: Ministro Honildo de Mello Castro – desembargador convocado do TJ/AP. Julgado em 02.03.2010). 156 ALMEIDA, Silmara Juny de A. Chinelato e.Do nome da mulher casada: Direito de Família e Direitos da Personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 93. 157 “Civil. Processual civil. Recurso especial. União estável. Alteração do assento registral de nascimento. Inclusão do patronímico do companheiro. Possibilidade. I. Pedido de alteração do registro de nascimento para a adoção, pela companheira, do sobrenome de companheiro, com quem mantém união estável há mais de 30 anos. II. A redação do art. 57, § 2º, da Lei 6.015/1973 outorgava, nas situações de concubinato, tão somente à mulher, a possibilidade de averbação do patronímico do companheiro, sem prejuízo dos apelidos próprios, desde que houvesse impedimento legal para o casamento, situação explicada pela indissolubilidade do casamento, então vigente. III. A imprestabilidade desse disposi vo legal para balizar os pedidos de adoção de sobrenome dentro de uma união estável, situação completamente dis nta daquela para a qual foi des nada a referida norma, reclama a aplicação analógica das disposições específicas do Código Civil rela vas à adoção de sobrenome dentro do casamento, porquanto se mostra claro o elemento de iden dade entre os ins tutos e a parelha ra o legis rela va à união estável, com aquela que orientou o legislador na fixação, dentro do casamento, da possibilidade de acréscimo do

sobrenome de um dos cônjuges, pelo outro. IV. Assim, possível o pleito de adoção do sobrenome dentro de uma união estável, em aplicação analógica do art. 1.565, § 1º, do CC/2002, devendo, contudo, em atenção às peculiaridades dessa relação familiar, ser feita sua prova documental, por instrumento público, com anuência do companheiro cujo nome será adotado. V. Recurso especial provido” (STJ. Terceira Turma. REsp. n. 1.206.656/GO. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Julgado em 16.10.2016). “Registro civil. Registro de escritura pública de união estável. Pretensão de acréscimo do sobrenome do companheiro ao da companheira. Possibilidade. Inteligência dos ar gos 57, § 2º, da Lei dos Registros Públicos, e 1.565, § 1º, do Código Civil, em consonância com o art. 226, § 3º, da Cons tuição Federal. Dúvida improcedente, determinando-se o registro da escritura, com acréscimo do sobrenome” (TJSP. Apelação Cível n. 9000001-04.2013.8.26.0541. Conselho Superior de Magistratura do TJSP. Relator Desembargador Hamilton Elliot Akel. Julgado em 18.03.2014). 158 OLIVEIRA, Basílio de. O concubinato e a Constituição atual, doutrina e jurisprudência. 3. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1993. p. 74. 159 AMORIM, José Roberto Neves e AMORIM, Vanda Lúcia Cintra. Direito ao nome da pessoa física. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 48-49. 160 “Apelação Cível. União estável. Acréscimo do patronímico do convivente ao nome da companheira. Inexistência de impedimento legal. Falta de previsão legal. Sendo o varão viúvo e a mulher solteira, verifica-se que não há impedimento legal para o casamento decorrente do estado civil, esbarrando desta forma, o pedido de inclusão do patronímico do companheiro no nome da convivente, no ar go 57, § 2°, da Lei de Registros Públicos. Ou seja, é necessária para alteração além do mo vo ponderável, a existência de impedimento para o matrimônio. Recurso desprovido, por maioria” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.010.383.099. Relator: Des. José Ataídes Siqueira Trindade. Julgado em 03.03.2005). 161 ALONSO, Eduardo Estrada. Las uniones extramatrimoniales en el Derecho Civil español. 2. ed. Madrid: Civitas, 1986. p. 139. 162 CAHALI. Francisco José. Contrato de convivência na união estável. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 12. 163 PORTO, Mário Moacyr. O concubinato e os seus efeitos patrimoniais. In:Família e casamento, doutrina e jurisprudência. CAHALI, Yussef Said (Coord.). São Paulo: Saraiva, 1988. p. 402. 164 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Do concubinato ao casamento de fato. 2. ed. CEJUP: Belém, 1987. p. 103-104. 165 OLIVEIRA, Euclides de. União estável, do concubinato ao casamento. 6. ed. São Paulo: Método, 2003. p. 155. 166 “Apelação. União estável. Marco inicial. Regime de bens. Direito real de habitação. Reserva mental. Conta conjunta. O marco inicial da união estável é aquele delimitado pela sentença e corroborado pelos elementos de convicção presentes nos autos. As partes pactuaram, de livre e espontânea vontade, e sem vícios, a separação total de bens, regime que deve produzir efeitos desde o início da união. A companheira faz jus ao direito real de habitação sobre o imóvel que era residência do casal. Sem prova de intenção de enganar a outra parte, não há como anular o negócio jurídico em razão de mera alegação de reserva mental. Metade dos valores depositados em conta-conjunta com o companheiro falecido, até a data do óbito deste, são de propriedade da companheira sobrevivente. Deram parcial provimento ao recurso das rés, por maioria, vencido o Des. Relator que provia em parte, em menor extensão. Deram parcial provimento ao recurso a autora. Unânime” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.012.108.262. Relator: Des. Rui Portanova. Julgado em 18.08.2005). 167 KICH, Bruno Canísio. Contrato de convivência. 2. ed. Campinas: Agás Juris, 2001. p. 132-135. 168 CC, “Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória”. 169 “Apelação cível. União estável. Partilha de bens. Pacto de separação de bens. Escritura pública de união estável. Validade. AJG. Descabimento. 1. Deve ser reconhecida a união estável no período em que o casal conviveu sob o mesmo teto, com publicidade e notoriedade, evidenciando comunhão de vida e de interesses. 2. Havendo ajuste entre os conviventes acerca do regime de bens, através de escritura pública, e não restando comprovada a existência de vício de consen mento ou qualquer outra irregularidade, a transação se revela hígida, sendo válida e eficaz rela vamente aos efeitos patrimoniais, mas é inissível a retroa vidade dos efeitos. 3. É cabível a par lha dos bens adquiridos onerosamente no curso da união estável, até a data em que o casal estabeleceu o regime da separação de bens mediante escritura pública. 4. A sub-rogação cons tui exceção à regra da comunicabilidade e somente pode ser reconhecida quando cabalmente comprovada. 5. Considerando que a

autora requereu o pagamento das custas ao final e que foi reconhecido o seu direito à partilha dos bens adquiridos onerosamente antes da lavratura a escritura pública de união estável, não faz ela jus ao bene cio da gratuidade da jus ça. 6. Havendo decaimento de ambas as partes, devem ser redimensionados os ônus de sucumbência. Recurso parcialmente provido” (TJRS. Apelação Cível n. 70062734736. Sé ma Câmara Cível. Relator Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Julgado em 25.03.2015). 170 CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 76-77. 171 CAHALI, Francisco José. Ob. cit. p. 82. 172 MAIA JÚNIOR, Mairan Gonçalves. O regime da comunhão parcial de bens no casamento e na união estável. São Paulo: RT, 2010. p. 170. 173 CF, Artigo 5º, inciso XXII (é garantido o direito de propriedade), inciso XXIII (a propriedade atenderá à sua função social), artigo 170, inciso III (função social da propriedade). 174 CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 82. 175 SANTOS, Simone Orodeschi Ivanov dos. União estável, regime patrimonial e direito intertemporal. São Paulo: Atlas, 2005. p. 126. 176 COLTRO, Antonio Carlos Mathias. Referências sobre o contrato de união estável. In: Questões controvertidas no Direito das Obrigações e dos Contratos. DELGADO, Mário Luiz e ALVES, Jones Figueiredo (Coord.). São Paulo: Método, 2005. v. 4, p. 426. 177 CC, “Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”. 178 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Regime legal de bens no companheirismo. In: Questões controvertidas no novo Código Civil no Direito de Família e das Sucessões. São Paulo: Método, 2005. v. 3, p. 357. 179 Esta foi a decisão tomada pela Sé ma Câmara Cível do TJ/RS, na Apelação Cível n. 70.007.651.292. Julgada em 30.06.2004, relatada pelo Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Na mesma linha de pensamento a Apelação Cível n. 70.009.937.582, também da Sé ma Câmara Cível do TJ/RS, relatada pelo Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, em julgamento datado de 10.11.2004, e assim ementado: “Divórcio direto. Reconvenção. Pedido de reconhecimento de união estável em período anterior. Inocorrência. 1. Embora viável o pedido de reconhecimento de união estável em período anterior ao casamento, não se reconhece tal caracterís ca ao relacionamento entre do quando não comprovada a estabilidade da relação nem a intenção de cons tuição de uma família. 2. Quando existe união estável antes do casamento, não se cogita de par lha quando o casal estabelece, em pacto antenupcial, a incomunicabilidade de todos os bens havidos antes e durante o casamento. Recurso desprovido.” 180 CAHALI, Francisco José. Ob. cit. p. 82. 181 MADALENO, Rolf. Direito de Família e o novo Código Civil. Ob. cit. p. 170. 182 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. União estável, seguida de casamento com separação de bens e patrimônio adquirido durante a convivência. In: O Direito de Família após a Cons tuição Federal de 1988. COLTRO, Antonio Carlos Mathias (Org.) São Paulo: Celso Bastos Editor, 2000. p. 120. 183 CAHALI, Francisco José. Ob. cit. p. 82. 184 “Apelação Cível. Família. Escritura Pública declaratória de união estável. Eleição do regime da comunhão universal de bens. Possibilidade. Vício de consen mento. Não comprovação. Reconhecimento do direito de meação da convivente sobre o bem imóvel registrado em nome do companheiro. Princípio da autonomia privada. 1. Caso em que os conviventes, por ocasião da lavratura da escritura pública, declararam a existência de união estável, elegendo, conforme lhes faculta o art. 1.725 do CC, o regime comunitário universal de bens. 2. O conjunto probatório carreado aos autos não dá sustentação à tese do companheiro de que a vontade manifestada por ocasião da lavratura da escritura pública não foi externada de modo livre e consciente, o que seria de rigor a afastar a higidez do instrumento público. 3. Não se verificando, no caso, qualquer das hipóteses previstas no art. 1.641 do CC (em analogia, que exige a aplicação das regras do regime da separação obrigatória de bens), deve ser reconhecido o direito de meação da convivente sobre o bem imóvel registrado em nome do convivente. Apelo provido”. 185 CC, “Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”.

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WAMBIER. Teresa Arruda Alvim. Ob. cit. p. 121. LEONI, Guilherme Loria. Responsabilidade civil, a exclusão da responsabilidade do cônjuge ou convivente nas relações contratuais conjuntas por inexistência de proveito comum. Curitiba: Juruá, 2005. p. 59. 188 CC, “Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente”. 189 CC, “Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”. 190 CC, “Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem será obrigado a res tuir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários”. 191 “Civil e processual civil. Recurso especial. Separação. Julgamento extra petita. Regime de bens. Efeitos sobre o patrimônio comum anterior ao casamento. 1. Recurso especial em que se discute, além de possível julgamento extra pe ta, os efeitos decorrentes da opção por um determinado regime de bens, em relação ao patrimônio amealhado pelo casal, antes do casamento, mas quando conviviam sob a forma de sociedade de fato. 2. O pedido deve ser extraído da interpretação lógico-sistemá ca da pe ção inicial, a par r da análise de todo o seu conteúdo, em consideração ao pleito global formulado pela parte. 3. Deduzido pedido para a par lha de todo o patrimônio amealhado durante o casamento, engloba-se, por conclusão lógica, precedentes períodos ininterruptos de convívio sob a forma de união estável ou sociedade de fato, porque se constata a existência de linha única de evolução patrimonial do an go casal, na qual os bens adquiridos na constância do casamento são fruto, em parcela maior ou menor, do período pré-casamento, quando já exis a labor conjunto. 4. Convolada em casamento uma união estável ou sociedade de fato, optando o casal por um regime restri vo de compar lhamento do patrimônio individual, devem liquidar o patrimônio até então construído para, após sua par lha, estabelecer novas bases de compar lhamento patrimonial. 5. A não liquidação e par lha do patrimônio adquirido durante o convívio prénupcial, caracterizado como sociedade de fato ou união estável, importa na prorrogação da co tularidade, antes existente, para dentro do casamento, sendo desinfluente, quanto a esse acervo, o regime de bens adotado para viger no casamento. 6. Recurso provido” (STJ. REsp. n. 1.263.234/TO. Terceira Turma. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Julgado em 11.06.2013). 192 Neste sentido é a lição colacionada por SANTOS, Simone Orodeschi Ivanov dos. Ob. cit. p. 128: “A retroatividade das disposições do contrato de convivência também encontra limitação, a fim de se preservarem negócios efetuados pelos conviventes com terceiros, levando em conta o patrimônio do devedor, no momento em fora foram celebrados.” 193 BITTAR, Carlos Alberto. Novos rumos do Direito de Família. In:O Direito de Família e a Cons tuição de 1988. BITTAR, Carlos Alberto (Coord.). São Paulo: Saraiva 1989. p. 29. 194 Súmula n. 380 do STF: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre concubinos, é cabível a sua dissolução judicial com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.” 195 FILIPPI, Rejane Brasil. Evolução do concubinato vista pelos tribunais. Porto Alegre: Sulina, 1998. p. 31. 196 Na Apelação Cível n. 592.101.505, da Sé ma Câmara Cível do TJ/RS. Julgado em 31.03.1993, disse o Des. Alceu Binato de Moraes em trecho de seu voto que: “E tenho para mim que a nova Cons tuição derrogou a Súmula n. 380, no que diz com a par cipação, porque não interessa agora quem paga mais ou paga menos, quem ganha mais ou ganha menos. Só las mo que essa ré não tenha apelado, porque eu daria 50%. Tudo se a como na vida conjugal. Então, a mulher não precisava nem ter a vidade lucra va. Bastava que vesse a vidade puramente do lar, para, na separação, levar a metade dos bens aquestos, salvo aqueles, como salientou o Dr. Rolf Madaleno, subrogados, ou adquiridos antes da união. Quer dizer, deve-se transportar para a sociedade concubinária os princípios da comunhão parcial de bens, pois que se trata de um verdadeiro casamento verbal. Isso é o que entendo, em face da nova Constituição.” 197 “União estável. Interpretação do § 3º do ar go 226 da Cons tuição Federal de 1988. O que se tratava como sociedade concubinária, produzindo efeitos patrimoniais, com lastro na disciplina das sociedades de fato, do Código Civil, a ao patamar de união estável, reconhecida cons tucionalmente como en dade familiar. Como tal, gozando da proteção do Estado, está legi mada para os efeitos da incidência das regras do Direito de Família, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Provada a união estável pela longa convivência comum, é cabível a meação dos bens adquiridos na constância desta. Apelação a que se dá provimento” (TJ/RJ. Apelação Cível n. 3.600-88. Relator: Des. Carlos Alberto Menezes Direito. Julgado em 30.05.1989). 187

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N a RT, 722/317 consta emblemá co voto do Ministro Ruy Rosado de Aguiar: “A jurisprudência desta Quarta Turma tem, reiteradamente, reconhecido à concubina, que nessa condição tenha prestado serviços em favor da en dade familiar, ainda que de natureza domés ca, e assim contribuído com seu esforço e efe va colaboração para formação do patrimônio comum, o direito a uma parcela desse patrimônio. Os cuidados que a mulher dispensa para com a casa, o desvelo com os filhos, quando existentes, o amparo psicológico e afe vo entre os companheiros, propiciando um ambiente favorável para a vivência social e profissional, tudo deve ser considerado como fator determinante da existência dos laços familiares e, inclusive, para a formação de um patrimônio economicamente apreciável ainda que a contribuição da mulher não tenha sido através de aportes de recursos ou de trabalho profissional desenvolvido diretamente na atividade desempenhada pelo companheiro.” 199 SCAPINI, Marco Antonio Bandeira. Concubinato: Uma visão alterna va. Porto Alegre:Ajuris, n. 53, p. 310, novembro de 1991. 200 “Apelação Cível. Ação de dissolução de união estável cumulada com partilha de bens. Escritura pública de pacto antenupcial não sucedida de casamento. Ineficácia, nos termos previstos no ar go 1.653 do Código Civil. Uma vez declarada a união estável man da entre as partes, prevalece o regime da comunhão parcial de bens, não se conferindo eficácia ao pacto pré-nupcial que prevê o regime da comunhão universal, vez que a condição para que gere efeitos é a realização do casamento, o que não ocorreu na espécie. Par lha. Bem imóvel. Aquisição mediante sub-rogação de bens do requerido demonstrada nos autos. Estando suficientemente comprovado nos autos que a casa objeto da controvérsia foi construída mediante emprego de recursos financeiros advindos da venda do trator de propriedade do requerido, bem como de verbas decorrentes de ação trabalhista, recursos estes suficientes para a construção de toda a casa, o corolário é o desprovimento do recurso, mantendo-se na íntegra a sentença que excluiu referido bem da par lha. Recurso desprovido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.018.847.160. Relator: Des. Ricardo Raupp Ruschel. Julgado em 13.06.2007). 201 “União estável. Partilha dos bens adquiridos no período de convivência. Prova de que tenham sido adquiridos como fruto do trabalho ou da colaboração comum. Pretensão indeferida. Não evidenciado que os bens tenham sido adquiridos mediante o esforço comum, não se determina a par lha dos bens, mesmo porque não se sabe que bens sejam esses. Recurso especial não conhecido” (STJ, REsp. n. 550.280/ RJ, DJ, 10.10.2005, p. 372). 202 TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando. Direito Civil. Série concursos públicos. Direito de Família. 4. ed. São Paulo: Método, 2010. v. 5, p. 294. 203 “Direito civil e processual civil. União estável. Patrimônio em nome do companheiro. Prova do esforço comum. Lei 9.278/1996. União dissolvida antes de sua vigência. Inaplicabilidade. Par lha proporcional à contribuição individual. Modificação do percentual estabelecido. Óbice da Súmula n. 7 do STJ. I – A jurisprudência de ambas as Turmas que integram a Segunda Seção desta Corte é firme no sen do de que, existente a prova do esforço comum na aquisição ou incremento do patrimônio de qualquer dos companheiros, ainda que indireta a contribuição, abrese ensejo à par lha dos bens (Súmula n. 380 do STF). II – Não se aplicam às uniões livres dissolvidas antes de 13.05.1996 (data da publicação) as disposições con das na Lei n. 9.278/1996, principalmente no concernente à presunção de se formar o patrimônio com o esforço comum igualitário, pois aquelas situações jurídicas já se achavam consolidadas antes da vigência do diploma norma vo. A par lha do patrimônio deve, pois, observar a contribuição de cada um dos concubinos para a aquisição dos bens, não significando, necessariamente, meação” (STJ. Terceira Turma. REsp. n. 174.051/RJ. Relator: Min. Castro Filho. Julgado em 30.04.2002). 204 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Regime legal de bens no companheirismo. In:Novo Código Civil, questões controver das no Direito de Família e das Sucessões. DELGADO, Mário Luiz e ALVES, Jones Figueiredo (Coord.). São Paulo: Método, 2005. v. 3, p. 356-357. 205 Idem. p. 357. 206 Lei n. 9.278/1996, “Art. 8° Os conviventes poderão, de comum acordo e a qualquer tempo, requerer a conversão da união estável em casamento, por requerimento ao Oficial do Registro Civil da Circunscrição de seu domicílio”. 207 No Rio Grande do Sul a transformação da união estável em casamento foi norma zada pelo Provimento n. 027/2003 da CGJ. Devendo ser procedida mediante pedido ao juiz, que designará audiência para ouvir os requerentes e duas testemunhas desimpedidas e insuspeitas, indagando o juiz sobre os requisitos de configuração da união estável (CC, art. 1.723) e ainda sobre os impedimentos legais, podendo ser dispensada a audiência oral se os conviventes comprovarem a união estável mediante documentos e declarações de próprio

punho, com firma reconhecida por auten cidade, inexis rem impedimentos. A pe ção inicial deverá ser instruída com a cer dão de casamento ou documento equivalente, dele constando a opção quanto ao regime de bens e referência sobre o uso do sobrenome. O juiz, a pedido dos requerentes, poderá fixar o prazo a par r do qual a união estável restou caracterizada. Homologada a conversão, o juiz ordenará o registro para que o Oficial proceda ao assento no livro B-Auxiliar. 208 AZEVEDO, Álvaro Villaça.Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, AZEVEDO, Antônio Junqueira de (Coord.), 2003. v. 19, p. 278. 209 OLIVEIRA, Basílio de. Concubinato, novos rumos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1997. p. 149. 210 Nesse sentido, vide MADALENO, Rolf. A retroatividade restritiva do contrato de convivência. In: Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese – IBDFAM, n. 33, p. 147-160, dez.-jan. 2006. 211 CORREA, Orlando de Assis e MOURA, Mário Aguiar. Divórcio, teoria e prática. Porto Alegre: Síntese, 1978. p. 183184. 212 Sobre o tema, MADALENO, Rolf. A fidelidade vidual na união estável. In: Direito de Família, aspectos polêmicos Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 63-98. 213 “Direito Civil e Processual Civil. Agravo de instrumento. Bem imóvel em condomínio utilizado pela companheira sobrevivente. Direito real de habitação. Independente da contribuição para a aquisição do imóvel é assegurado pelo Código Civil ao cônjuge sobrevivente o direito real de habitação rela vo ao único imóvel des nado à residência da família, regra que é estendida à companheira, sob pena de se incorrer em incons tucionalidade, até porque o Código vigente não revogou a Lei n. 9.278/1996, que também assegura o direito real de habitação quando do falecimento de um dos conviventes da união estável. Para que os advogados possam executar com autonomia a verba honorária decorrente da sucumbência, o Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906, de 04.07.1994) é claro ao ins tuir, no seu ar go 23, que ‘os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte’. Recurso conhecido e improvido” (TJ/AM. Primeira Câmara Cível. Agravo de Instrumento 2005.004.732-6. Relatora: Des.ª Maria do Perpétuo Socorro Guedes Moura. Julgado em 23.10.2006). 214 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 157. 215 COSTA, Maria Aracy Menezes. Namoro qualificado: A autonomia da vontade nas relações amorosas. In: Direito de Família, diversidade e mul disciplinaridade. SOUZA, Ivone Maria Candido Coelho de (Coord.). Porto Alegre: IBDFAM, 2007. p. 168. 216 “Apelação Cível. Reconhecimento de união estável. Relação afetiva mantida com sacerdote. Namoro furtivo. A união estável é relação fática, de forma que somente pode produzir efeitos jurídicos com a comprovação, em juízo, dos requisitos necessários para a sua caracterização. Incomprovada a affectio maritalis, decorrente da existência de convivência pública, con nua, duradoura, e estabelecida com obje vo de cons tuir família, não é de ser reconhecida a união estável. Recurso improvido, por maioria” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.033.697.871.Relator: Des. Claudir Fidélis Faccenda. Julgado em 25.03.2010). 217 “Apelação Cível. União estável. Reconhecimento e par lha de bens. Para a caracterização da união estável é imprescindível a existência de convivência pública, con nua, duradoura e estabelecida com obje vo de cons tuir família. No caso dos autos, o relacionamento no período anterior ao casamento ostentou contornos de um namoro, inexis ndo, portanto, o obje vo de cons tuição de família. Exis ndo prova da contribuição efe va do casal na aquisição de bens em período anterior ao casamento, nos moldes de uma sociedade de fato, tais bens devem ser par lhados. Para o reconhecimento da sub-rogação é imprescindível a demonstração segura do encadeamento entre alienações e aquisições dos bens supostamente sub-rogados, devendo ser especificado quais os valores empregados, comprovando-se que os mesmos advieram da alienação de bens par culares. Recursos parcialmente providos” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.026.643.957. Relator: Des. Claudir Fidélis Faccenda. Julgado em 13.11.2008). 218 “União estável. Configuração. Para a configuração da união estável faz-se necessária cabal demonstração de que o casal mantém relacionamento nos moldes preconizados no ar go 1.723 do Código Civil, não bastando para tanto mera formalização de noivado. Apelo provido em parte” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.020.877.122. Relatora: Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 26.09.2006). 219 SANTOS, Manuel J. Pires dos. Do namoro à união estável – Algumas perspec vas psicanalí cas. In:Casamento

uma escuta além do Judiciário. SOUZA, Ivone Maria Candido Coelho de (Coord.). Florianópolis: Voxlegem, 2006. p. 144. 220 “Reconhecimento de união estável post mortem. Sentença de parcial procedência. Comprovação de convivência estável por apenas dois anos (de 2004 a 2006). Recurso da autora. Rompimento fartamente documentado. Prova testemunhal dando conta da retomada do relacionamento amoroso, porém sem a seriedade de propósitos de outrora. Existência de envolvimento afe vo do falecido com outras mulheres a denotar o diferente tom assumido pelo casal após o término da união em 2006. Simples namoro que difere ontologicamente da relação preconizada pela Cons tuição e pelo CC/2002 (art. 1.723). Recurso conhecido e desprovido” (TJSC. Apelação Cível n. 2014.037134-2. Sexta Câmara de Direito Civil. Relator. Desembargador Ronei Daielli. Julgado em 04.11.2014). 221 “Recurso especial e recurso especial adesivo. Ação de reconhecimento e dissolução de união estável, alegadamente compreendida nos dois anos anteriores ao casamento, c.c. par lha do imóvel adquirido nesse período. 1. Alegação de não comprovação do fato cons tu vo do direito da autora. Preques onamento. Ausência. 2. União estável. Não configuração. Namorados que, em virtude de con ngências e interesses par culares (trabalho e estudo) no exterior, aram a coabitar. Estreitamento do relacionamento, culminando em noivado e, posteriormente, em casamento. 3. Namoro qualificado, verificação. Repercussão patrimonial. Inexistência. 4. Celebração de casamento com eleição do regime da comunhão parcial de bens. Termo a par r do qual os então namorados/noivos, maduros que eram, entenderam por bem consolidar, consciente e voluntariamente, a relação amorosa vivenciada, para cons tuir, efe vamente, um núcleo familiar, bem como comunicar o patrimônio haurido. Observância. Necessidade. 5. Recurso especial provido, na parte conhecida; e recurso adesivo prejudicado” (STJ. REsp. n. 1.454.643/RJ. Terceira Turma. Relator Ministro Marco Aurélio Bellize. Julgado em 03.03.2015). 222 COSTA, Maria Aracy Menezes da. Ob. cit. p. 176. 223 “Apelação Cível. União estável. Caracterização. Não é qualquer envolvimento amoroso que configura a união estável, mas sim a convivência pública, con nua, duradoura e com o obje vo de cons tuição de família, circunstâncias que devem estar demonstradas através de provas robustas. Negado provimento ao recurso” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.012.135.307. Relator: Des. Alfredo Guilherme Englert. Julgado em 15.09.2005). 224 “Apelação Cível. União estável. Namoro e posterior noivado que não caracterizam a en dade familiar. Improcedência. Se os li gantes namoravam, noivaram e depois veram convivência marital por apenas seis meses, não se configura a união estável, ante a ausência de um dos requisitos legais que é a en dade familiar duradoura. E não demonstrada a par cipação da autora na edificação da casa objeto de par lha, não se configura também sociedade de fato. Improcedente a ação de reconhecimento da união estável, descabe no juízo da família o pedido de indenização por danos morais. Apelação desprovida” (TJ/ RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.017.790.668. Relator: Des. José Siqueira Trindade. Julgado em 18.01.2007). “Ação declaratória de união estável. A circunstância de a requerente ter namorado e inclusive noivado com o filho dos requeridos, até o trágico falecimento deste, não é razão eficiente para impor o reconhecimento de união estável que se configura com a efe va comunhão de vida ao efeito de cons tuição de uma família. A provável possibilidade do casamento, não fosse o trágico evento, não é situação eficiente ao reconhecimento da união estável. Ausência de prova de eventual contribuição da requerente à cons tuição de patrimônio comum que desautoriza o reconhecimento de indenização pela existência de sociedade de fato. Recurso desprovido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.015.096.894. Relator: Des. Ricardo Raupp Ruschel. Julgado em 28.02.2007). 225 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 107. 226 MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. São Paulo: RT, 2006. p. 268. 227 BRASA. Teresa M. Estevez. Derecho civil musulmán. Buenos Aires: Depalma, 1981. p. 397-398: “Tratan-do-se de direito muçulmano não há que ser falado em poligamia, e sim de tetragamia, quer dizer, permissão de unir-se em matrimônio com quatro mulheres ao mesmo tempo. Vale dizer que o muçulmano não pode ter um quinto matrimônio, ele deve repudiar uma dentre as quatro que tenha.” 228 Conforme GIBERTI, Eva; LAMBERTI, Silvio, VIAR, Juan Pablo e YATORNO, Noemi. Incesto paterno-filial, una visión mul disciplinaria, perspec vas históricas, psicológicas, jurídicas y forenses. Buenos Aires: Editorial Universidad,

1998. p. 24: “O incesto cons tui um precedente da violência contra o gênero mulher cuja caracterís ca reside em que o violador é o pai da vítima.” 229 NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento sem causa. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 387. 230 “Apelação Cível. União estável. Relacionamento paralelo ao casamento. Se mesmo não estando separado de fato da esposa, vivia o falecido em união estável com a autora/companheira, en dade familiar perfeitamente caracterizada nos autos, deve ser man da a procedência da ação que reconheceu a sua existência, paralela ao casamento. A esposa, contudo, tem direito sobre parcela dos bens adquiridos durante a vigência da união estável. Recurso adesivo. Os honorários advoca cios em favor do patrono da autora devem ser fixados em valor que compensa dignamente o comba vo trabalho apresentado”. “União estável. Reconhecimento. ‘Casamento de papel’. União dúplice. Caso em que se reconhece a união estável da autora/apelada com o de cujus apesar de – até o falecimento – o casamento dele com a apelante estar registrado no Registro Civil. Negaram provimento. Maioria. Vencido relator” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.006.046.122. Relator para o acórdão Des. Rui Portanova. Julgado em 23.10.2003). 231 Este voto vencido da desembargadora Maria Berenice Dias pode ser conferido na Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese – IBDFAM, v. 12, p. 110, 2000. 232 Idem. Ob. cit. p. 111. 233 “Apelação Cível. Reconhecimento de união estável paralela ao casamento e outra união estável. União dúplice. Possibilidade. Par lha de bens. Meação. “Triação”. Alimentos. A prova dos autos é robusta e firme a demonstrar a existência de união estável entre a autora e o réu em período concomitante ao seu casamento e, posteriormente, concomitante a uma segunda união estável que se iniciou após o término do casamento. Caso em que se reconhece a união dúplice. Precedentes jurisprudenciais. Os bens adquiridos na constância da união dúplice são par lhados entre a esposa, a companheira e o réu. Meação que se transmuda em “triação”, pela duplicidade de uniões. O mesmo se verificando em relação aos bens adquiridos na constância da segunda união estável. Eventual período em que o réu ver se relacionado somente com a apelante, o patrimônio adquirido nesse período será par lhado à metade. Assentado o vínculo familiar e comprovado nos autos que durante a união o varão sustentava a apelante, resta demonstrado os pressupostos da obrigação alimentar, quais sejam, as necessidades de quem postula o pensionamento e as possibilidades de quem os supre. Caso em que se determina o pagamento de alimentos em favor da ex-companheira. Apelação parcialmente provida.” 234 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 161. 235 ALBUQUERQUE FILHO, Carlos Cavalcanti. Famílias simultâneas e concubinato adulterino. In: Família e cidadania, o novo CCB e a vaca o legis. PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Belo Horizonte: IBDFAM. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família, 2002. p. 152-153. 236 GOECKS, Renata Miranda e OLTRAMARI, Vitor Hugo. A possibilidade do reconhecimento da união estável puta va e paralela como en dade familiar, frente aos princípios cons tucionais aplicáveis. In: Atualidades do Direito de Família e Sucessões. Sapucaia do Sul: Notadez. MADALENO, Rolf e MILHORANZA, Mariângela Guerreiro (Coord.). 2008. p. 402. 237 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochardo e RODRIGUES, Renata de Lima.O direito das famílias entre a norma e a realidade. São Paulo: Atlas, 2010. p. 137. 238 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 108-109. 239 VELOSO, Zeno. União estável. Pará: CEJUP, 1997. p. 77. 240 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Da união estável. In: Direito de Família e o novo Código Civil. DIAS, Maria Berenice e PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey – IBDFAM, 2003. p. 264. 241 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto de família de fato. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2001. p. 234. 242 FIGUEIREDO, Sálvio de.Apud BENJÓ, Simão Isaac. União estável e seus efeitos econômicos, em face da Cons tuição de 1988. In: Revista Brasileira de Direito Comparado:Ins tuto de Direito Comparado Luso-Brasileiro, Rio de Janeiro, p. 61, 1991. 243 ALONSO, Eduardo Estrada. Las uniones extra-matrimoniales en el Derecho Civil español. Madrid: Civitas, 1991. p. 70. 244 WOLF, Karin. Casamento e relação concomitante sob o prisma da unicidade relacional. In: Direitos fundamentais

do Direito de Família. WELTER, Belmiro Pedro e MADALENO, Rolf Hanssen (Coord.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 183. 245 “União estável. Ação de reconhecimento de união e dissolução de sociedade de fato, para fins de recebimento de pensão por morte. Convivência iniciada em 1974 e encerrada em 1995, em razão da morte do convivente. Durante todo o período o réu viveu com a esposa legí ma, de quem jamais se separou nem de fato e nem de direito. Provas de que os cônjuges legí mos nunca se separaram de fato. Configuração de concubinato adulterino, ar go 1.727 do Código Civil. Período de concubinato impuro imprestável para cômputo de união estável. Ação parcialmente procedente. Recurso provido” (TJ/SP. Quarta Câmara de Direito Privado. Apelação Cível n. 617.990.4/5-00. Relator: Des. Francisco Loureiro. Julgado em 19.02.2009). “Reconhecimento de união estável. Improcedência. Inconformismo. Desacolhimento. Homem casado. Concubinato adulterino. Impossibilidade de reconhecimento de relação contrária à ordem legal. Relação que não gera efeitos patrimoniais. Inissibilidade de incidência de meação de duas mulheres sobre os mesmos bens. Sentença mantida. Recurso desprovido” (TJ/SP. Nona Câmara de Direito Privado. Apelação Cível n. 601.098.4/2-00. Relatora: Des.ª Grava Brazil. Julgado em 10.03.2009). 246 CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley.Casamento e união estável, requisitos e efeitos pessoais. São Paulo: Manole, 2004. nota de rodapé n. 34, p. 167. 247 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo, uma espécie de família. São Paulo: RT, 1998. p. 116. 248 “Direito civil. Família. Recurso especial. Ação de reconhecimento de união estável. Casamento e concubinato simultâneos. Improcedência do pedido. A união estável pressupõe a ausência de impedimentos para o casamento, ou, pelo menos, que esteja o(a) companheiro(a) separado(a) de fato, enquanto a figura do concubinato repousa sobre pessoas impedidas de casar. Se os elementos probatórios atestam a simultaneidade das relações conjugal e de concubinato, impõe-se a prevalência dos interesses da mulher casada, cujo matrimônio não foi dissolvido, aos alegados direitos subje vos pretendidos pela concubina, pois não há, sob o prisma do Direito de Família, prerroga va desta à par lha dos bens deixados pelo concubino. Não há, portanto, como ser conferido status de união estável a relação concubinária concomitante a casamento válido. Recurso especial provido.” “... Previdenciário. Concubinato adulterino. Relação concorrente com o casamento. Embaraço à cons tuição de união estável. Aplicação. Impedimento. 1. A jurisprudência desta Corte pres gia o entendimento de que a existência de impedimento para o matrimônio, por parte de um dos componentes da casa, embaraça a cons tuição da união estável. 2. agravo regimental improvido” (Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.016.574/ SC. Relator: Ministro Jorge Mussi. Julgado em 03.03.2009). 249 “Recurso especial. Concubinato de longa duração. Condenação a alimentos. Negativa de vigência de lei federal. Caso peculiaríssimo. Preservação da família x dignidade e solidariedade humanas. Sustento da alimentanda pelo alimentante por quatro décadas. Decisão. Manutenção de situação fá ca preexistente. Inexistência de risco para a família em razão do decurso do tempo. Comprovado risco de deixar desassis da pessoa idosa. Incidência dos princípios da dignidade e solidariedade humanas. Dissídio jurisprudencial. Inexistência de similitude fá cojurídica. 1, De regra, o reconhecimento da existência e dissolução de concubinato impuro, ainda que de longa duração, não gera o dever de prestar alimentos a concubina, pois a família é um bem a ser preservado a qualquer custo. 2. Nada obstante, dada a peculiaridade do caso e em face da incidência dos princípios da dignidade e solidariedade humana, há que de se manter a obrigação de prestação de alimentos a concubina idosa que os recebeu por mais de quatro décadas, sob pena de causar-lhe desamparo, mormente quando o longo decurso do tempo afasta qualquer risco de desestruturação familiar para o prestador de alimentos. 3. O acórdão recorrido, com base na existência de circunstâncias peculiaríssimas – ser a alimentanda septuagenária e ter, na sua juventude, desis do de sua a vidade profissional para dedicar-se ao alimentante; haver prova inconteste da dependência econômica; ter o alimentante, ao longo dos quarenta anos em que perdurou o relacionamento amoroso, provido espontaneamente o sustento da alimentanda –, determinou que o recorrente voltasse a prover o sustento da recorrida. Ao assim decidir, amparou-se em interpretação que evitou solução absurda e manifestamente injusta do caso subme do à deliberação jurisprudencial. 4. Não se conhece da divergência jurisprudencial quando os julgados dissidentes tratam de situações fá cas diversas. 5. Recurso especial conhecido em parte e desprovido”. 250 CAHALI, José Francisco. União estável e alimentos entre companheiros. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 61.

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OLIVEIRA, Euclides de. União estável, do concubinato ao casamento. 5. ed. São Paulo: Método, 2003. p. 127. SILVEIRA, Alípio. O casamento putativo no direito brasileiro. São Paulo: Edição Universitária de Direito, 1972. p.

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39. CAHALI, Yussef Said. O casamento putativo. 2. ed. São Paulo: RT, 1979. p. 81. “Direito de Família. Reconhecimento e dissolução de dupla união estável. Morte do companheiro. Pretensão

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secundária de recebimento de bene cios previdenciários junto ao INSS. União estável puta va. Prova oral e documental que evidencia a existência de duplicidade de uniões. Companheiras que, mutuamente, desconhecem essa realidade. Boa-fé configurada. Puta vidade que implica a proteção jurídica de ambos os relacionamentos. Divisão igualitária da pensão deixada pelo varão (art. 226, § 3°da CF e arts. 1.723 e 1.561 do CC). Recursos improvidos. 1. A união estável é reconhecida como en dade familiar consubstanciada na convivência pública, con nua e duradoura com o fito de cons tuição de família, compe ndo à parte interessada demonstrá-la adequada e concretamente, seja por elementos de prova oral ou documental. 2. Embora seja predominante, no âmbito do direito de família, o entendimento da inissibilidade de se reconhecer a dualidade de uniões estáveis concomitantes, e de se dar proteção jurídica a ambas as companheiras em comprovado o estado de recíproca puta vidade quanto ao duplo convívio com o mesmo varão, mostrando-se justa a solução que alvitra a divisão da pensão derivada do falecimento dele e da terceira mulher com quem fora casado” (TJSC. Quarta Câmara de Direito Civil. Apelação Cível n. 2009.041434-7. Relator: Des. Eládio Torret Rocha. Julgado em 10.11.2011). 255 RIZZARDO, Arnaldo. Casamento e concubinato, efeitos patrimoniais. 1. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1985. p. 225-226. 256 CARVALHO, Francisco Pereira de Bulhões. Incapacidade civil e restrições de Direito. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1957. t. II, p. 631. 257 Texto proposto pelo Projeto de Lei n. 6.960/2002: Art. 1.801. (...) “III – o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge.” 258 Súmula n. 159 do TFR: “É legítima a divisão da pensão previdenciária entre a esposa e a companheira, atendidos os requisitos exigidos.” 259 Súmula n. 253 do TFR: “A companheira tem direito a concorrer com outros dependentes à pensão militar, sem observância da ordem de preferência.” 260 “Reivindicatória. Pensão por morte. Concubina. Falecido que era casado e mantinha relação com a recorrente e a segunda recorrida concomitantemente. Sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para que a autarquia fizesse a habilitação da autora na qualidade de companheira bem como a conceder o bene cio de pensão por morte na proporção de 50%. Recurso da autora pretendendo o recebimento da pensão desde a data da morte do concubino. Impossibilidade de reconhecimento de união estável. Ar go 226, caput e § 3°, da CRFB/1988. Proteção da família e do casamento. Concubina que se une a pessoa casada e sequer separada de fato não tem direito a receber pensão previdenciária por morte do concubino. Recurso não provido. Sentença modificada em reexame necessário. Improcedência do pedido” (TJ/RJ. 14ª Câmara Cível. Apelação Cível n. 000429842.2005.8.19.0006. Relator: Des. Edson Scisino Dias. Julgado em 04.02.2010). 261 “Recurso Especial. Pensão previdenciária. Partilha de pensão entre a viúva e a concubina. Coexistência de vínculo conjugal e não separação de fato da esposa. Concubinato impuro de longa duração. “Circunstâncias especiais reconhecidas em juízo. Possibilidade de geração de direitos e obrigações, máxime, no plano de assistência social. Acórdão recorrido não deliberou à luz dos preceitos legais invocados. Recurso especial não conhecido” (STJ. Quinta Turma. REsp. n. 742.685/RJ. Relator: Min. José Arnaldo da Fonseca. Julgado em 04.08.2005). 262 DIAS, Eduardo Rocha e MACÊDO, José Leandro Monteiro de. 2. ed. São Paulo: Método, 2010. p. 165. 263 “Previdenciário. Pensão por morte. Esposa e concubina. Rateio. Possibilidade. 1. Para a concessão do benefício de pensão por morte, no caso de companheira, há necessidade de comprovação de união estável. 2. Na hipótese, ainda que verificada a ocorrência do concubinato impuro, não se pode ignorar a realidade fá ca, concre zada pela longa duração da união do falecido com a concubina, ainda que exis ndo simultaneamente dois relacionamentos, razão pela qual é de ser deferida à autora o bene cio de pensão por morte na quota-parte que lhe cabe, a contar do ajuizamento da ação” (Tribunal Regional Federal. Quarta Região. Quinta Turma. Apelação Cível n. 2000.72.04.000.915-0. Relator: Des. Federal Rômulo Pizzola . Julgado em 12.08.2008). “Previdenciário. Pensão por morte esposa e concubina. Rateio. Possibilidade. 1. Para a concessão do benefício de pensão por morte, no caso de

companheira, há necessidade de comprovação de união estável. 2. Na hipótese, ainda que verificada a ocorrência do concubinato impuro, não se pode ignorar a realidade fá ca, concre zada pela longa duração da união do falecido com a concubina, ainda que exis ndo simultaneamente dois relacionamentos, razão pela qual é de ser deferida à autora o bene cio de pensão por morte na quota-parte que lhe cabe, a contar do ajuizamento da ação” (Tribunal Regional Federal. Quarta Região. Quinta Turma. Apelação Cível n. 2000.72.04.000.915-0. Relator: Luiz Antonio Bonat. DJ, 15.09.2008). 264 MALUF, Carlos Alberto Dabus; MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus.Curso de Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 401.

Capítulo 18

TUTELA

18.1. CONCEITO Em situação normal os filhos são cuidados, criados e educados por seus genitores, ambos, se possível, e só por um deles na hipótese de uma relação monoparental, que pode surgir de diversos fatores, como a morte de um dos pais, ausência, separação de fato, divórcio, falta de reconhecimento ou dissolução de união estável. Enquanto presente ao menos um dos genitores, este exercerá na sua plenitude o poder familiar. A tutela é instituto de proteção de menores mediante a qual é outorgada a representação, o governo e assistência dos menores de idade que carecem dos pais, seja porque um dos progenitores é incapaz e o outro é ausente; ou ambos são ausentes; ou mesmo ambos sejam incapazes; seja porque tenham sido privados do poder familiar, ou porque o exercício do poder familiar tenha sido judicialmente suspenso; ou porque tenham falecido. A finalidade da tutela é a proteção e representação legal, oficial dos menores de idade cujos pais não podem exercer o poder familiar, tratando-se, portanto, de uma instituição jurídica substitutiva do poder familiar e finaliza com a maioridade do tutelado que em razão da sua idade não pode exercer por si seus direitos e contrair obrigações, em contrapartida da curatela que não tem termo de finalização, salvo que o incapaz recobre sua plena capacidade de discernimento. A tutela é o poder conferido pela lei a uma única pessoa capaz para proteger a pessoa e reger os bens dos menores que estão fora do poder familiar.1 Como visto e conforme se depreende de vários dispositivos do Código Civil as normas que regulam a tutela unipessoal estão desfocadas da realidade e dos novos rumos que vem tomando o Direito no respeitante aos melhores interesses das crianças e dos adolescentes, e que são justamente menores que, privados da representação dos genitores, pela ausência, impossibilidade, morte ou incapacidade dos pais exercerem o poder familiar, ficarão sob os cuidados de um único tutor, pois o Código Civil brasileiro legitima apenas uma pessoa para o munus do exercício da tutela, como pode ser depreendido, dentre outros dispositivos do Código Civil brasileiro,

dos artigos 1.729, 1.730, 1.731, 1.732, 1.733, 1.735 e 1.736. Esse modelo de exercício unipessoal da tutela em só uma pessoa que irá exercer o encargo de tutor é considerado velho e paternalista,2 um resquício do ultraado sistema do pátrio poder suprimido com a Constituição Federal de 1988 e de um contexto social e jurídico divorciado da realidade. Em tempos de guarda compartilhada e de exercício compartido e indistinto do poder familiar, realmente não faz mais o menor sentido manter um sistema de tutela estritamente unipessoal, espelhado em uma agem histórica e social da supremacia da autoridade do homem, de forma a se concluir que o Código Civil brasileiro só em parte se modernizou e se atualizou com os paradigmas da igualdade de gêneros, ao permitir que tanto o homem como a mulher exerçam em igualdade de condições o poder familiar. No plano legal o cargo de tutor é atribuído exclusivamente ao homem ou exclusivamente à mulher mesmo sendo casados ou conviventes, mas sem mais nenhuma preferência pelo homem, como ordenava o Código Civil de 1916. No mundo real e corriqueiro as atribuições do poder familiar são exercidas de forma conjunta pelo marido e pela mulher, pelo companheiro e sua companheira, ou pelos pais que não coabitam. Nesse mesmo mundo real a tutela também é habitualmente exercida pelo casal, muito embora só um dos parceiros tenha assumido o encargo formal de tutor. Por isso Dolores Loyarte afirma que esta imposição fechada e vetusta de um sistema paternalista de tutela que não mais condiz com a realidade doméstica da pessoa assistida,3 não existindo razões lógicas para não ser atribuída a tutela conjunta para casal de avós, por exemplo, que na prática exercem este múnus que por lei só foi estabelecido em nome de um deles, ou em tutela compartida entre os irmãos mais velhos e adultos que se revezam nesta incumbência de dupla proteção. Pergunta Dolores Loyarte a razão pela qual os filhos dos avós precisam de dupla autoridade parental e proteção e seus netos, filhos de seus próprios filhos, só precisam de uma única representação, preferindo a um avô e deixando a lei o outro de suplente, como se não fosse verdadeiramente participar da vida diária do neto que não ficou sob sua tutela legal. E complementa a mesma autora afirmando que, enquanto o poder familiar se modernizou em harmonia com os valores constitucionais de equiparação dos direitos entre a mulher e o homem e entre eles e seus filhos ainda incapazes, em um processo de democratização da família, ocorre o oposto nos casos de tutela, e o sistema jurídico não ite uma responsabilidade compartida.4 A realidade social estava sendo atrofiada pela irrealidade jurídica, havia uma profunda quebra ideológica entre as normas da tutela, curatela e as do poder familiar e da guarda, que item um exercício conjunto dos pais dos deveres e direitos derivados da guarda e do poder familiar, mas que não os reconhecia na tutela e tampouco na curatela, pois só desta forma estariam efetivamente sendo consultados os melhores interesses da criança e do adolescente socialmente vulnerado pela perda do poder familiar de seus pais.5 Será que este sistema arcaico e unipessoal do encargo tutelar estava

realmente protegendo a criança e o adolescente desprovidos do poder familiar de seus pais, a ponto de estarem lhes sendo assegurados, com absoluta prioridade, o respeito à vida digna e à convivência familiar, erradicando todas as formas de discriminação (CF, art. 227)? Dolores Loyarte acredita que não, tanto que sugere a declaração judicial de inconstitucionalidade da injusta legislação que não outorgava tutores ou curadores conjuntos, para desse modo reinterpretar corretamente as normas civis em crise e assim realinhá-las em sintonia com os preceitos constitucionais dos direitos humanos.6 Contudo, uma luz no fim do túnel é vislumbrada a partir da edição do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146, de 26 de julho de 2015), destinada a assegurar e a promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando sua inclusão social e cidadania. O Estatuto cria, entre outros, o artigo 1.775-A do Código Civil, que autoriza o juiz a estabelecer a curatela compartilhada na nomeação de curador para a pessoa com deficiência. Ademais, como de acordo com o artigo 1.781 do Código Civil, as regras a respeito da tutela aplicam-se à curatela, viabilizando, pelo raciocínio inverso da aplicação das regras da curatela à tutela, a possibilidade de uma tutela compartilhada. Os filhos, enquanto menores, ficam sujeitos ao poder dos pais, e estes exercem o poder familiar em igualdade de condições. O poder familiar perdura mesmo sobrevindo o divórcio dos pais quando casados, ou da dissolução da união estável se não forem matrimoniados e, ainda que os pais não mantenham nenhum vínculo afetivo ou uma entidade familiar, perdura o poder familiar, mas, quando o filho não foi reconhecido pelo pai ficará sob o poder exclusivo da mãe e, quando não foi reconhecido ou abandonado pela mãe, ficará sob o poder exclusivo do pai. A tutela ainda que unilateral, tem a finalidade de dar proteção à pessoa do menor e istrar os seus bens, e serve como um sucedâneo do poder familiar ao incapaz, que em razão da idade é tolhido da integral capacidade civil e, por isso, necessita da proteção tutelar. Destina-se, enfim, a substituir o poder familiar dos filhos menores postos em tutela, em razão do falecimento dos pais; ou sendo estes julgados ausentes, se por outra razão não decaíram do poder familiar (CC, art. 1.728, inc. II), em virtude da suspensão (CC, art. 1.637) ou de destituição do poder familiar (CC, art. 1.638). A ausência dos pais pode ser voluntária, quando representada pelo abandono, sendo causa de perda do poder familiar (CC, art. 1.638, inc. II), mediante ação específica de declaração judicial de ausência e decretação de perda do poder familiar, sendo a perda do poder familiar a condição indispensável para a prole menor de idade ser posta sob tutela (art. 36, parágrafo único, da Lei n. 8.069/1990), e será involuntária se os pais forem declarados ausentes e enquanto não houver provas de sua morte,7 e, se só um dos genitores for declarado ausente, exercerá o outro, presente, o poder familiar.

Aqui subentendida a ausência por presunção de morte, não a ausência decorrente da incúria, negligência ou abandono dos filhos, causa de destituição do poder familiar. Acaso o ausente regresse sem ter sido declarada a perda do poder familiar, reassumirá o seu papel, como se a ausência tivesse tão somente gerado um efeito suspensivo.8 Pode ocorrer de os próprios pais serem civilmente incapazes de exercer o poder familiar, ficando eles sujeitos à curatela de um terceiro, mas esta incapacidade tende a ser de ordem patrimonial, circunscrita às restrições do artigo 1.782 do Código Civil. Sucedendo a impossibilidade de os pais exercerem o poder familiar, o Estado então supre essa incapacidade e atribui o cuidado da pessoa e dos bens do menor a um tutor. Se porventura for nomeada uma tutela conjunta, por analogia ao artigo 1.775-A do Código Civil, esta prevalecerá; caso contrário, sendo indicados dois tutores e não acatado o compartilhamento da tutela, subsistirá somente para que os tutores sirvam à tutela na ordem em que forem designados, em caso de morte, incapacidade, escusa ou impossibilidade de um deles.9 Portanto, a tutela é incompatível com o poder familiar, porque estando vivo e presente qualquer um dos genitores, e não tendo sido suspenso, ou judicialmente destituído do poder familiar, ele exercerá soberanamente o encargo parental, mesmo voltando a casar com outra pessoa (CC, art. 1.636). O tutor exerce um múnus público, delegado pelo Estado ao transferir a uma terceira pessoa o encargo de zelar pela criação, educação e pelos bens do menor posto sob tutela. A tutela substitui o poder familiar, e se trata de institutos de finalidades semelhantes, porque visam à preservação do patrimônio do menor tutelado, e têm em mira o atendimento aos integrais interesses do menor, para um crescimento sem percalços, com um sadio desenvolvimento físico e mental, de modo que o tutelado possa construir sua vida, seu futuro e o futuro de sua geração. Em sua essência, a tutela é uma instituição de amparo, cuidando um terceiro de preencher o vazio deixado pela falta ou ausência dos pais, encarregado o tutor de cuidar do menor, velar por sua saúde e moral, atender aos itens pertinentes à sua educação, istrar seus bens, para, em suma, suprir a incapacidade transitória da criança ou adolescente, que em razão da sua idade e menor desenvolvimento e tirocínio mental não pode, ainda, levar a cabo os atos de sua vida civil por absoluta falta de aptidão natural,10 mas, com efeito, que um tutelado em evidente estado de vulnerabilidade veria hierarquizada sua integral proteção, posta em pé de igualdade com o realismo do poder familiar, se puder ser destinatário de uma tutela conjunta e de dupla proteção, como sucede na vida prática e na sua realidade social.

18.2. MENORES SUBMETIDOS À TUTELA Segundo Pontes de Miranda, a lei divide a vida humana quanto à capacidade civil em

duas etapas; a) menoridade: este período inicia do nascimento com vida e acaba aos dezoito anos (CC, arts. 2º, 3º e 4º); b) maioridade: o segundo período começa aos dezoito anos de idade e termina com a morte (CC, arts. 5º e 6º). Chegando aos dezesseis anos, é possível suprir a incapacidade com a emancipação.11 Estão sujeitos à tutela os menores de dezoito anos, conquanto não tenham sido emancipados, e aqueles que não estão sob o poder familiar dos pais, sendo de registrar que o Estatuto da Criança e do Adolescente cogita da tutela para fins de adoção e nisso se diferencia da tutela do Código Civil. Já o incapaz maior de idade fica submetido ao instituto da curatela (CC, art. 1.767, inc. I).

18.3. A TUTELA NO DIREITO ROMANO No Direito Romano a tutela protegia aquele por cuja idade ainda não havia alcançado a puberdade, assim compreendido o desenvolvimento físico suficiente para a procriação. O direito justinianeu estabeleceu a idade procriativa aos 12 anos para a mulher, e aos 14 anos para o homem.12 Como anota Severino Augusto dos Santos, a tutela romana se referia à istração dos bens das pessoas que se tornavam sui iuris pela morte do seu pater familias, não ficando sob tutela as pessoas destituídas de patrimônio.13 A tutela dos impúberes previa três formas: a) testamentária; quando o tutor era nomeado por testamento pelo pater familias; b) legítima; quando proveniente da lei, e a Lei das XII Tábuas estabelecia devesse o tutor ser uma pessoa livre, cidadão do sexo masculino;14 c) dativa; quando o tutor era nomeado pelo magistrado, diante da falta das duas outras hipóteses.15 O Direito Romano ainda previa a tutela perpétua das mulheres, fundamentada na insegurança do caráter feminino e na inexperiência da mulher para os negócios.16

18.4. A TUTELA NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE A Justiça da Infância e da Juventude é competente para conhecer do pedido de tutela quando se tratar de criança ou adolescente incidente nas hipóteses do artigo 98 da Lei n. 8.069/1990 (ECA), quando os direitos da criança e do adolescente forem ameaçados ou violados por ação ou falha da sociedade ou do Estado, diante da falta, omissão ou abuso dos pais ou do responsável. A tutela do Código Civil ainda é exclusivamente unilateral (art. 1.733, § 1º), mas o Estatuto da Criança e do Adolescente já rompia com essa proibição de que duas pessoas sejam nomeadas para servirem como tutores, porque, como se trata de um intuito protetivo, visa a integrar a criança e o adolescente na sua família ampliada ou, se não for possível, em

família substituta e, portanto, inseri-la em outro seio familiar com um pai e uma mãe,17 assim como o atual artigo 1.775-A também rompe com esta tradição no tocante à curatela compartilhada. A opinião da criança deve ser considerada (ECA, art. 28, § 1º) e se faz necessária a existência de um vínculo afetivo ou ao menos de afinidade entre a criança ou adolescente e sua futura família, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida (ECA, art. 28, § 3º), e busca prestigiar os laços consanguíneos que os une.18

18.5. MODALIDADES DE TUTELA O Direito brasileiro repete as três espécies de tutela do Direito Romano: a) testamentária; b) legítima; e c) dativa (CC, arts. 1.729 a 1.732), tendo todas elas a mesma finalidade, ocorrendo tão somente uma variação na forma de nomeação do tutor. Conforme Carlos Roberto Gonçalves,19 existem outras modalidades de tutela, como a tutela de fato ou irregular e a tutela ad hoc. A tutela dos menores abandonados era referida pelo artigo 1.734 do Código Civil e atualmente encontra-se regulamentada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. A Lei n. 12.010, de 03 de agosto de 2009, alterou diversos artigos do Estatuto da Criança e do Adolescente e, em especial, o artigo 1.734 do Código Civil, estabelecendo que as crianças e os adolescentes cujos pais forem desconhecidos, falecidos ou que tiverem sido suspensos ou destituídos do poder familiar terão tutores nomeados pelo juiz ou serão incluídos em programa de colocação familiar, na forma prevista pela Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente. A tutela fática indicada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, também denominada tutela irregular, ocorre quando uma pessoa zela pelo menor e por seus bens, sem ter sido nomeada para este encargo.20 Essa espécie de tutela não tem nenhuma validade legal, e não a de um circunstancial dos interesses econômico-financeiros do menor. Referência adicional e complementar deve ser feita à tutela ad hoc, também denominada provisória ou especial, quando uma pessoa é nomeada apenas para representar o menor na prática de certo ato, sem terem sido os pais destituídos do poder familiar. É a curadoria especial prevista no inciso I do artigo 72 do Código de Processo Civil e no artigo 1.692 do Código Civil, sempre quando houver conflito de interesse entre o incapaz e seus pais ou para com o seu tutor. Por último existe a tutela dos índios, isso porque ainda há muitos povos indígenas sem contato com a civilização, e o parágrafo único do artigo 4º do Código Civil, estabelece que a capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial , a saber, a Lei n. 6.001, de 19 de dezembro de 1973, o denominado Estatuto do Índio, cuja tutoria é exercida pela União Federal, por intermédio da Fundação Nacional do Índio (FUNAI), até se adaptarem à civilização.

A validade de um negócio jurídico praticado entre um índio e uma pessoa estranha à sua comunidade indígena deve contar com a intervenção da FUNAI, sob pena de nulidade, salvo fique demonstrando ter o índio praticado o negócio com conhecimento e consciência dos efeitos jurídicos do negócio e não lhe sobrevindo qualquer prejuízo.21 Pelo artigo 9º do Estatuto do Índio é facultado ao silvícola requerer a sua liberação do regime tutelar e adquirir plena capacidade, uma vez estando presentes os seguintes pressupostos: a) idade mínima de 21 anos, reduzida para 18 anos pelo vigente Código Civil; b) conhecimento da língua portuguesa; e, c) razoável compreensão dos usos e costumes da comunhão nacional.22 A Lei n. 12.010/2009 estabeleceu no § 6° do artigo 28 do Estatuto da Criança e do Adolescente exigências adicionais para a colocação em família substituta de criança e adolescente indígena ou proveniente de comunidade remanescente de quilombo, no sentido de ser respeitada a identidade social e cultural da criança e adolescente indígena, os seus costumes, suas tradições e instituições, devendo sua recolocação familiar ocorrer no seio de sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia.

18.6. TUTELA TESTAMENTÁRIA O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto, razão pela qual a tutela testamentária vem em primeiro plano, por permitir aos genitores, mediante testamento ou documento autêntico, indicarem o tutor para os seus filhos (CC, art. 1.729, parágrafo único). A Lei n. 12.010/2009 também empreendeu alteração no artigo 37 do Estatuto da Criança e do Adolescente, ao determinar que o tutor nomeado por testamento ou por qualquer documento autêntico, como previsto no parágrafo único do artigo 1.729 do Código Civil, deverá, no prazo de trinta dias após a abertura da sucessão, entenda-se como sendo esta a data do óbito do testador e detentor do poder familiar, ingressar com pedido destinado ao controle judicial do ato, observado o procedimento previsto nos artigos 165 a 170 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Prescreve ainda o parágrafo único do artigo 37 do Estatuto da Criança e do Adolescente, devam ser observados os requisitos previstos nos artigos 28 e 29 do Estatuto, os quais dispõem sobre as regras pertinentes à colocação em família substituta, somente sendo deferida a tutela testamentária se efetivamente restar comprovada se tratar de medida vantajosa ao tutelado e que não existe outra pessoa em melhores condições de assumir o encargo. Dessa forma, não obstante exista uma manifestação de última vontade, ela não é soberana e será apreciada sob a ótica exclusiva do menor a ser tutelado, com uma inclinação impositiva para a colocação do tutelado em família substituta, devendo, por prudente e quando factível, ser ouvida a criança ou adolescente e confrontados o grau de parentesco, de afinidade e de afetividade da criança com o tutor.

Procedida a nomeação do tutor por testamento, cada um dos genitores terá de confeccionar a sua própria cédula testamentária, haja vista a vedação do testamento conjuntivo (CC, art. 1.863). Como cada ascendente terá de realizar o seu próprio testamento, um e outro teriam de confirmar o tutor indicado, afirmando Heloísa Maria Daltro Leite ser necessário haver expressa concordância daquele que não testou, pai ou mãe, sob pena de não prevalecer a indicação testamentária.23 Podem surgir sérias dificuldades de atendimento ao caput do artigo 1.729 do Código Civil, quando confere aos pais, em conjunto, o direito à nomeação do tutor de sua prole, em contraponto à disposição contida no revogado Código Civil de 1916, quando outorgava o direito de escolha do tutor primeiro ao pai e sucessivamente à mãe, não mais existindo motivos para tal discriminação com o advento da isonomia dos gêneros sexuais. Essa isonomia foi consagrada pela Constituição Federal de 1988, tendo substituído o pátrio poder pelo poder familiar, exercido conjuntamente por ambos os genitores. Pelo Código Civil, o direito de nomear tutor compete aos pais, que o fazem em conjunto e por documento ou ato autêntico, assim subentendido quando lavrado por escritura pública, ou mesmo por instrumento particular, conquanto permita identificar a realidade da identidade dos signatários do documento particular e a veracidade da declaração por eles prestada, sendo reconhecidas suas firmas por autenticidade. A escritura pública deve atender aos requisitos ordenados no artigo 215 do Código Civil, enquanto o instrumento particular está regulamentado pelo artigo 221 do mesmo Código Civil. A indicação da tutela só terá validade jurídica se o genitor estava, ao tempo de sua morte, no exercício do poder familiar, e, evidentemente, o tutor indicado só exercerá a tutoria se o outro ascendente também já houver falecido ou se foi destituído do poder familiar (CC, art. 1.730). A instituição de tutor testamentário é negócio jurídico unilateral, que independe da manifestação do tutor, o qual poderá aceitar ou recusar o encargo, ao alegar alguma das escusas constantes do artigo 1.736 do Código Civil, não obstante a escusa de maior relevância, a exigir todos os cuidados do juiz, realmente decorra da falta de vontade, da ausência de afinidade e de afetividade do tutor indicado para o menor, devendo a autoridade judiciária deixar de observar a indicação se assim entender importante e necessário aos efetivos interesses do incapaz, observando antes de tudo o disposto no artigo 37 e seu parágrafo único do Estatuto da Criança e do Adolescente, alterado pela Lei Nacional da Adoção (Lei n. 12.010/2009) para haver como prioridade do tutelado a sua colocação em família substituta. Diante do conflito entre os pais na indicação do tutor testamentário, porque ela deixa de ser conjunta se realizada por testamento, o Projeto de Lei n. 6.960/2002 sugeria a alteração

do artigo 1.729 do Código Civil com a criação de um parágrafo segundo, e convertido o parágrafo único em parágrafo primeiro, e previa pudesse a nomeação do tutor ser realizada por somente um dos pais, se o outro estivesse, por qualquer motivo, impossibilitado, ou se negasse, sem justa causa, a fazê-lo, e desde que atendesse aos interesses do filho.

18.7. TUTELA LEGÍTIMA Na falta da tutela testamentária, por inexistência ou nulidade do testamento ou do documento autêntico, será deferida a tutela legítima, preferindo a legislação (CC, art. 1.731) recaia a nomeação sobre os parentes do menor, sendo preferencialmente chamados para o exercício da tutela: a) os ascendentes, preferindo os de grau mais próximo, ou seja, os avós em vez dos bisavós, parentes mais remotos; b) os colaterais até o terceiro grau, preferindo os de grau de parentesco mais próximo, e os mais velhos aos mais moços, devendo o juiz avaliar, no caso em concreto, qual deles se apresenta mais habilitado para o exercício da tutela em benefício do menor. Certamente não poderá existir nenhum rigor nessa escolha da tutela, haja vista ser função do julgador encontrar no tutor aquela pessoa verdadeiramente habilitada a atender aos efetivos e indissociáveis interesses superiores da criança e do adolescente,24 de acordo com os critérios ordenados pelo artigo 28 do Estatuto da Criança e do Adolescente e como, em realidade, já procediam os pretórios brasileiros e orientava a doutrina deva o juiz nomear pessoa idônea e que demonstre maior afinidade e afetividade com a criança ou adolescente, como estatuído no § 2° do artigo 28 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Não é outra a interpretação extraída do inciso II do artigo 1.731 do Código Civil, quando ordena escolha o juiz, dentre os parentes, o mais apto para exercer a tutela em benefício do menor,25 porquanto no critério de aptidão está umbilicalmente subentendida a existência de maior afinidade e afetividade com a criança e adolescente e para tanto o infante deve ser ouvido previamente e sua opinião devidamente considerada, servindo a ordem de nomeação do artigo 1.731 do Código Civil como uma mera referência que deve ser desconsiderada pelo juiz quando a nomeação legal não se mostrar conveniente para o infante. Ou seja, o juiz não está de modo algum adstrito à escolha de um parente consanguíneo do tutelado, tendo a obrigação de nomear pessoa realmente idônea e capacitada ao mister, podendo e até devendo ser um estranho, se dentre os familiares não encontrar ninguém com tais características, às quais devem ser acrescentados outros elementos indispensáveis, relacionados com a afinidade e afetividade para com o menor a ser posto sob tutela. Esse é o propósito único da escolha do tutor pela autoridade judicial, porque nenhuma escolha será plena e satisfatória se não tiver em mira o melhor e superior interesse do menor tutelado, e tampouco se o tutor carecer de idoneidade, ou a nomeação se apresentar inconveniente para a pessoa do tutelado.

Antes do advento da Constituição Federal em vigor, o artigo 409 do Código Civil de 1916 estabelecia recair a escolha da tutela legítima, preferencialmente, sobre os parentes da linha paterna, em detrimento da linha materna, e do sexo masculino sobre o feminino.

18.8. TUTELA DATIVA A tutela dativa ocorre quando inexiste nomeação testamentária e tampouco seja possível indicar algum parente consanguíneo do menor, porque inexistente ou porque os existentes não são idôneos, foram excluídos, removidos da tutela, ou dela se escusaram (CC, art. 1.732, incs. I, II e III). Embora não conste por expresso do artigo 1.732 do Código Civil, a autoridade judicial também cuidará de nomear tutor dativo idôneo, se perceber completa ausência de afinidade e afetividade entre o parente e o menor tutelando, sempre atento ao inciso II do artigo 1.731 do Código Civil, o qual permite ao juiz escolher o mais apto a exercer a tutela e que demonstre a maior relação de afinidade ou de afetividade para com o menor, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida, como encerra o § 3° do artigo 28 do Estatuto da Criança e do Adolescente. A tutela dativa é recurso judicial derradeiro, e ela atribui ao juiz a tarefa de nomear o tutor depois de esgotadas as possibilidades de manutenção do menor em seu círculo familiar, tendo como exigência do artigo 1.732 do Código Civil o pressuposto da mostra de idoneidade do tutor, o qual deve residir no mesmo domicílio do menor. A identidade de domicílios não é requisito essencial na tutela legítima da nomeação de parente consanguíneo, porque a manutenção do tutelando no seu círculo familiar compensa a eventual mudança de seu domicílio, enquanto na tutela dativa, ficando o menor sob a tutela de pessoa estranha à família, ao menos a sua dor será minorada se permanecer no seu habitat de origem. Portanto, a opção pelo tutor dativo só se deve dar depois de esgotadas todas as possibilidades de manter o menor dentro dos seus vínculos familiares, mesmo dentre aqueles parentes não enumerados no artigo 1.731 do Código Civil, inclusive pela indicação de algum parente afim, como dá a entender o artigo 1.737 do Código Civil, ao explicitar ser obrigatória a indicação de tutor consanguíneo ou afim. Prescreve o artigo 1.733 do Código Civil deva ser nomeado um único tutor aos irmãos órfãos, no propósito de facilitar a istração dos bens dos irmãos que não devem ser separados para evitar uma nova perda com a traumática separação dos vínculos de afeto que naturalmente devem unir os irmãos, esfacelando mais ainda seus laços parentais, quando já foram afastados da convivência de seus pais. Se constar do testamento a nomeação de mais de um tutor, sem indicar a ordem de preferência, estabelece o § 1° do artigo 1.733 do Código Civil, tenha sido deferida a tutela ao primeiro, e os outros o sucederão pela ordem de nomeação, se ocorrer a morte, a incapacidade, a escusa ou qualquer outro impedimento do tutor precedente, pois ausente do

Direito brasileiro a tutela conjunta capaz de viabilizar o compartilhamento de tamanha responsabilidade e relevante função que visa no exercício conjunto melhorar a situação tutelar do infante. Contudo, diante do advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência, que acrescentou o artigo 1.775-A ao Código Civil, afigura-se viável a indicação de tutela compartilhada, que se mostra muito mais natural e eficiente aos efetivos interesses do tutelado, quem, afinal de contas, em regra contava com dois pais. Já pelo § 2° do artigo 1.733 do Código Civil, quem instituir um menor como seu herdeiro ou legatário tem a faculdade de lhe nomear um curador especial para os bens testados, ainda que o beneficiário se encontre sob o poder familiar, ou tutela. Essa hipótese é bastante comum entre casais divorciados, quando não confiam ou não aceitam sejam seus bens pessoais, na sua falta, istrados pelo ex-cônjuge, ex-parceiro ou por algum ascendente do menor, quando se trate de uma família monoparental. Para amenizar ao menos em parte essa preocupação, independentemente da procedência do temor pela istração dos bens do menor pelo ascendente sobrevivente, cujo medo possa estar apenas refletindo velhos e insolúveis ressentimentos, tem o doador testamentário, ascendente ou terceiro, parente ou não do menor, a faculdade de indicar um curador especial encarregado de istrar os bens legados ou instituídos, enquanto não se extinguir o poder familiar do ascendente sobrevivente, ou a relação de tutoria pela emancipação ou maioridade, quando então o beneficiário toma posse e a a istrar pessoalmente os bens por ele herdados.

18.9. TUTELA FUNCIONAL Para João Andrades Carvalho,26 a tutela funcional prevista pelo artigo 412 e parágrafo único do Código Civil de 1916, e que havia sido inteiramente reprisada em texto mais condensado no caput do artigo 1.734 do Código Civil em vigor, se mostrava redundante, porque os menores abandonados sem tutor seriam recolhidos a estabelecimentos públicos, e na falta dessas instituições ficariam sob a tutela de pessoas dispostas a aceitarem gratuita e voluntariamente o encargo. Eram as crianças em estado de abandono ou expostas, cuja única alternativa judicial era a de serem recolhidas a estabelecimentos públicos, não se confundindo esse recolhimento com o instituto da tutela, até porque a primeira alternativa sugerida pelo derrogado Estatuto da Criança e do Adolescente em relação à criança e ao adolescente abandonado era a via da adoção. Tratava-se de uma tutela funcional, por envolver atividade desempenhada pela direção de estabelecimento público.27 Como ordenava o artigo 1.734 do Código Civil, voluntários poderiam tutelar as crianças em estado de abandono, porque a adoção em si é ato espontâneo, sendo descabido forçá-la a quem tem disposição para o vínculo voluntário e despretensioso da simples tutoria. No entanto, a Nova Lei Nacional da Adoção (Lei n.

12.010, de 03 de agosto de 2009, alterou, entre vários outros, o artigo 1.734 do Código Civil, que ou a ter a seguinte redação: “As crianças e os adolescentes cujos pais forem desconhecidos, falecidos ou que tiverem sido suspensos ou destituídos do poder familiar terão tutores nomeados pelo juiz ou serão incluídos em programa de colocação familiar, na forma prevista pela Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente.”

18.10. EXCLUSIVIDADE DA TUTELA Para cada filho haveria um tutor e aos irmãos órfãos dar-se-ia um só tutor (CC, art. 1.733), prevendo o Código Civil a nomeação de um protutor (CC, art. 1.742), com a função de fiscalizar o exercício da tutela, cuja restrição, como visto anteriormente, cede diante do Estatuto da Pessoa com Deficiência e do artigo 1.775-A do Código Civil. O protutor é nomeado quando a tutela importa na istração do patrimônio do tutelado, salvo se trate de um acervo de pouca importância.28 As normas aplicáveis ao protutor são as mesmas disposições que regem os deveres do tutor, inclusive no concernente às diretivas sobre capacidade, aptidão, chamamento, eleição, obrigação de assumir o encargo e negativa de desempenhá-lo, envolvendo a obrigação de prestação de contas e a responsabilidade criminal.29

18.11. INCAPAZES DE EXERCER A TUTELA Em consonância com o artigo 1.735 do Código Civil existem pessoas com restrições ao exercício da tutela, que estão impedidos por não reunirem o conjunto de condições exigidas por lei, para o exercício da tutela, e se porventura forem inadvertidamente nomeadas deverão ser destituídas do encargo. Trata-se de uma escusa proibitória, na lição de Carlos Roberto Gonçalves, para distinguir das escusas voluntárias do artigo 1.736 do Código Civil.30

18.11.1. Idoneidade O artigo 1.735 do Código Civil lista um rol das pessoas inidôneas para o encargo de tutor, em razão de seu procedimento, ou porque mantêm relação de débito ou inimizade para com o menor ou para com qualquer um de seus pais, e também porque não se trata de pessoas havidas como probas e honestas, sobre as quais recai uma inafastável suspeição para o exercício do relevante encargo público da tutela, cujo objetivo é assegurar ao menor privado do poder familiar o conjunto de fatores e condições capaz de superar ou minorar as sequelas da sua indesejada exposição. O critério de idoneidade não pode ser de um rigor capaz de impedir o juiz de considerar a soma dos elementos fáticos que melhor identifique os interesses do tutelando. A

idoneidade é apreciada através de múltiplas qualidades, atitudes e possibilidades, conforme as restrições declinadas no artigo 1.735 do Código Civil, sendo incontroverso que a solvência e reputação do candidato à tutoria carregam o sentido moral e material de indissociável verificação. Assim visto, não podem ser tutores, conforme disposição legal: I – Aqueles que não tiverem a livre istração de seus bens. A razão é óbvia, porque quem não detém a istração de seu próprio patrimônio, como o falido e o insolvente não reabilitados, o incapaz em razão da idade, o interdito e o surdo-mudo incapaz de expressar a sua vontade, são pessoas, exemplificativamente, destituídas de atributos imperativos para, tampouco, istrarem bens alheios. O exercício do encargo da tutela exige responsabilidade e madura capacidade de intelecção, tanto do ponto de vista do desenvolvimento mental, com a aquisição do discernimento, como uma relativa experiência de vida, cuja existência é presumida com a maioridade civil, como em relação à prática dos atos da vida civil, com a realização de negócios e variegadas relações interpessoais, não convindo conferir tão relevante encargo a quem já demonstrou não estar apto a cuidar de si mesmo e dos seus bens pessoais. Nesta categoria ingressam aqueles interditados por incapacidade mental, com restrições circunscritas aos limites do artigo 1.782 do Código Civil, que, se não podem gerir seus próprios bens, por evidente que não poderão istrar os bens do tutelado. II – Aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor. Não só o cônjuge, mas também o companheiro que tiver alguma demanda contra o menor. Esse impedimento não é apenas de caráter pessoal, mas extensivo aos familiares, ao cônjuge e, obviamente, também ao companheiro, alçada como foi a união estável à condição de entidade familiar com a Constituição Federal de 1988 (art. 226, § 3°). O motivo desse impedimento está na colisão de interesses do tutelando e do tutor, necessariamente estendido às pessoas vinculadas ao tutelado por parentesco, afinidade ou afetividade, tudo com vistas a exorcizar toda e qualquer suspeita.31 III – Os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela. Não aconselha o bom-senso nomear como tutor inimigo do menor, ou de seus pais, muito embora se pudesse imaginar que uma criança de tenra idade não pudesse ter inimigos, mas, por mais isento que seja o infante, não estará livre da incidência de uma inimizade de seus pais, com reflexos lançados sobre o menor.32 Essa inimizade em relação aos pais não chega a afetar a nomeação eventual do padrasto ou da madrasta como tutores, porque a inimizade pode perfeitamente não ser de molde a atingir a pessoa do tutelando, que conviveu com o parente afim, tanto que o artigo 1.737 do

Código Civil viabiliza a indicação dos afins. Apenas para título de comparação, o Recurso Especial n. 1.106.637/SP, da Terceira Turma do STJ, figurando como Relatora a Ministra Nancy Andrighi reconheceu que o padrasto é pessoa dotada de legítimo interesse para promover ação de destituição do poder familiar do pai biológico, e requerer a adoção arvorado na convivência familiar, ligada, essencialmente, à paternidade socioafetiva33 e se o parente afim tem legitimidade para requerer a perda do poder familiar e o vínculo de adoção de um enteado, mesmo que mantenha relação de inimizade com o ex-marido ou pai biológico de seu enteado, esta inimizade não se espraia, necessariamente, para a pessoa do tutelando. IV – Os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena. O motivo está na falta de idoneidade dessas pessoas com antecedentes criminais praticados contra o patrimônio, tenham ou não sido condenados, pois nada as recomendam para cuidarem da pessoa do menor e de seus bens. Da mesma forma em relação aos condenados por crime contra a família ou os costumes, diante da clara mostra de falha de sua personalidade, completamente incompatível com o munus da tutoria. V – As pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores. As pessoas acusadas de mau procedimento são aquelas que “atentam contra os bons costumes, acusadas de corrupção de menores, conquistadores de mulheres casadas, ébrios, jogadores profissionais, os que exercem profissões ilícitas”, 34 independentemente de investigação judicial, mas baseado na informação geral, colhida entre pessoas do povo. São falhas de probidade moral e social. VI – Aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa istração da tutela. Não é o exercício de qualquer função pública havida como incompatível ao encargo de tutor, lembrando João Andrades Carvalho a hipótese de o juiz que atuou no processo, o promotor ou mesmo o escrivão poderiam estar ou se julgarem impedidos. Logo, a incapacidade de exercício da tutela em razão da função pública será casuística, apenas incidindo essa hipótese se ficar evidenciada a dificuldade e a incompatibilidade de uma tutela efetivamente voltada ao interesse e à proteção do menor e na istração de seus bens.

18.12. DESIGNAÇÃO DO CONVIVENTE COMO TUTOR A legislação brasileira não traz nenhuma referência expressa sobre a possibilidade de ser indicado como tutor o companheiro de seu progenitor, embora disponha o artigo 1.729 do Código Civil tenham os pais o direito de nomear o tutor de seus filhos e, por seu turno, prescreva o artigo 1.737 da Lei Civil não estar obrigado a aceitar a tutela quem não for parente do menor. A nomeação do tutor pelo pai ou pela mãe está dentro dos direitos inerentes ao poder

familiar e a lei não proíbe se dê essa nomeação na pessoa da companheira ou do companheiro do genitor que o indicou na tutela testamentária, para assumir o encargo no caso de seu falecimento e, por evidente, se já faleceu o outro progenitor, ou foi declarado ausente, ou também por ignorada ou desconhecida a sua existência, e, ainda, se porventura foi destituído do poder familiar. Essa faculdade de nomeação do companheiro como tutor decorre da tutela testamentária e assegura, se acolhida pelo juiz (ECA, art. 37), a permanência do menor no mesmo núcleo familiar ao qual pertence, talvez de longo tempo, e na companhia de seus meios-irmãos,35 sem solução de continuidade no cumprimento das fundamentais funções familiares. Ademais disso, o próprio juiz poderia indicar na tutela dativa o convivente afim, padrasto do menor, como sendo o mais adequado tutor, não apenas se não existirem parentes que poderiam ser chamados a exercer a tutoria, ou existindo não sendo capazes, mas porque concluiu ser o convivente sobrevivente e afim, oriundo da união estável de família reestruturada, a pessoa mais conveniente para o exercício da tutela, por permitir a continuação no mesmo núcleo familiar. Deve a autoridade judicial controlar a idoneidade moral e financeira do convivente indicado e se dita nomeação favorece ao menor, convindo ouvi-lo a respeito da nomeação.

18.13. ESCUSA DOS TUTORES Antes o Código Civil tratou (art. 1.735) das pessoas incapazes de exercerem a tutela, por inaptidão ou ilegitimidade, e o artigo 1.736 da Lei Civil cuidou de indicar as pessoas habilitadas a se escusarem do exercício da tutoria e o artigo 760 do Código de Processo Civil confere o prazo de cinco dias para o tutor ou curador eximir-se do encargo apresentando escusa ao juiz, contado: (inciso I – antes de aceitar o encargo, da intimação para prestar compromisso; inciso II – depois de entrar em exercício, do dia em que sobrevier o motivo da escusa). A incapacidade para o exercício do munus público da tutela retira de determinadas pessoas a aptidão e legitimidade para a função tutelar, enquanto a escusa cuida tão somente da faculdade de algumas pessoas que seriam obrigadas a servirem como tutores, as quais poderão, no entanto, ficar desobrigadas desse mister, invocando alguma das causas indicadas no artigo 1.736 do Código Civil. Esse é um elenco meramente exemplificativo de causas justificativas para a escusa do encargo do tutor, existindo outras a serem livremente apreciadas pelo magistrado, não havendo nenhum exagero na afirmação de o exercício da tutoria depender, fundamentalmente, da empatia, afetividade, afinidade e disposição para a assunção do encargo de tutor, pois não seria crível pudesse a autoridade judicial ordenar uma tutoria contra a vontade e indisposição da pessoa indicada para exercer a tutela, independentemente de essa pessoa

estar enquadrada entre aquelas obrigadas ao cargo e dela não se escusa. Na escusa a pessoa indicada seria obrigada a aceitar o encargo; contudo, poderá se afastar por decisão judicial declaratória, por estar presente uma causa de escusa, que afasta esse dever.36 Na lei portuguesa, a mulher casada não pode se escusar do exercício da tutela, mas, em contrapartida, o artigo 1.934 do Código Civil português acresce estarem aptos à escusa da tutela, além daquelas pessoas elencadas pelo Código Civil brasileiro, também o Presidente da República e os membros do Governo; os bispos e sacerdotes e os religiosos que vivam em comunidade; os que tenham ocupações profissionais absorventes ou carência de meios econômicos e os que tenham mais de sessenta e cinco anos (65), ao o que no Brasil podem se escusar da tutela:

18.13.1. Mulheres casadas E o Código Civil começa, curiosamente, dispensando da tutela a mulher casada, pela razão, não explicitada na lei, de a mulher casada possuir inúmeros afazeres domésticos e profissionais, escusas estas completamente estranhas e inconstitucionais frente à isonomia dos gêneros sexuais, cujo princípio também impõe ao homem uma diversidade de atribuições, conquanto na prática possam não ser respeitadas essas normas de paridade. A escusa já estava prevista no Código Civil de 1916 (art. 414, III) e sua origem remonta às Ordenações Filipinas, não mais se justificando em tempos de completa igualdade constitucional dos sexos. Vale destacar não estar a mulher impedida de aceitar a tutoria, mas tão somente tem a faculdade de não a aceitar, sem precisar justificar a sua escusa, sendo-lhe suficiente demonstrar a prova do casamento, evidentemente, estendendo-se essa mesma desculpa à mulher na união estável, a qual precisará comprovar a existência da entidade familiar. A justificativa só fazia sentido quando a mulher casada era dependente social e financeiramente do marido, e não tinha autonomia de decisão, ficando à mercê da aprovação do esposo havido como chefe da sociedade conjugal. Contudo, a evasiva das mulheres casadas está desconectada da política social e jurídica de integral igualdade de direitos e deveres entre o homem e a mulher, bastando atentar para o Projeto de Lei n. 6.960/2002 (depois substituído pelo Projeto de Lei n. 276/2007), que propunha a exclusão do inciso I do artigo 1.736 do Código Civil, em face da sua inconstitucionalidade.

18.13.2. Maiores de sessenta anos Também quem atinge os sessenta anos de idade pode escusar-se do exercício da tutoria, independentemente do sexo, por acreditar o legislador que nessa quadra da vida a pessoa

pudesse se devotar apenas aos seus interesses pessoais, não parecendo adequado exigir das pessoas consideradas idosas um esforço adicional de se dedicarem à criação, educação e istração da vida e da pessoa de um menor, quando já estão, em realidade, buscando o merecido repouso por sua trajetória pessoal, familiar e profissional, e devido à sua idade já se mostram inábeis e contraindicadas ao encargo. A idade dos sessenta anos guarda coerência com o Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003) que consolidou alguns direitos e assegurou outros às pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, estabelecendo que o idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhe asseguradas todas as oportunidade e facilidades para a preservação de sua saúde física e mental.37 Mesmo porque a escusação é facultativa e não seria recomendável se o sexagenário demonstrasse não mais guardar qualquer disposição para o exercício da tutela, não sendo inclusive apropriado para o menor posto sob a sua tutela, e sempre a autoridade judicial deverá levar em linha de absoluta prioridade os superiores interesses da criança e do adolescente. Para esse difícil encargo é curial sejam indicadas pessoas com menos idade e maior disposição física, psicológica e até emocional, porque, na maioria das vezes, quem já criou os seus filhos não se sente compelido a ser judicialmente habilitado ao súbito poder familiar. Diferente seria se o genitor ancião fosse convocado ao exercício da curatela, por exemplo, de uma filha que padeceu de alguma enfermidade e restou mentalmente incapacitada de gerir seus bens e sua pessoa.

18.13.3. Aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos O inciso III do Código Civil de 1916 só escusava quem tivesse em seu poder mais de cinco filhos,38 hipótese distanciada da atual família brasileira, que vem reduzindo cada vez mais o número de filhos, já sendo difícil encontrar na conformação familiar desse século famílias com três filhos, cuja prole tem sido limitada a um ou dois rebentos, sendo um exagero do legislador facultar a escusa para aqueles que tenham sob a sua autoridade ao menos três filhos, cuja hipótese elevaria para quatro pessoas sob o seu encargo se um pai de três filhos for indicado para a tutela de um órfão. Aqueles que se escusam por terem mais de três filhos sob a sua autoridade não precisam demonstrar se trate de seus próprios filhos, e tampouco precisam provar que a prole está sob a sua guarda fática ou jurídica, sendo suficiente estejam estes três filhos sob a sua autoridade direta, e que sejam financeiramente seus dependentes, desinteressando a idade desses filhos, sejam eles menores ou maiores de idade, porque a justificativa não exige a restrição da menoridade. No entanto, deverão ser filhos, não podendo haver escusa pela guarda ou dependência de netos, muito embora possa ser evidente o mesmo conjunto de dificuldades

previsto para a hipótese de inciso III do artigo 1.736 do Código Civil, ou seja, filhos e netos sob a sua dependência e inclusive eventual guarda e o mesmo pode ser dito quando o lugar de filhos ou netos é ocupado por enteados. Em verdade, sempre deverá o juiz levar em conta qualquer causa capaz de agravar o exercício do encargo, não havendo como onerar quem tenha netos sob a sua autoridade e dependência, por mais estreitos possam ser os vínculos com o tutelado, pois criará um problema e não uma solução ao impor uma istração tutelar visivelmente onerosa para o tutor.

18.13.4. Enfermidade Se a pessoa está acometida de alguma enfermidade, está incapacitada para a função, não vislumbrando nenhuma possibilidade de lhe impor um encargo quando ela mesma é dependente de cuidados especiais, não importando avaliar as condições dessa doença, porque a razão da escusa reside na comprovação da impossibilidade de exercício do munus publico em razão do estado de saúde, cujo fato requer atenção para o doente e, se possível, para a sua recuperação, e a lei não exige se trate de enfermidade irreversível.

18.13.5. Habitação distante Apenas na hipótese de o tutor ser dativo é exigido que resida no domicílio do pupilo, conforme determinado no caput do artigo 1.732 do Código Civil, cujo requisito não ocorre na tutela legítima e tampouco na testamentária, certamente motivado pela compensação verificada pelo fato de o pupilo ficar sob a custódia tutelar de pessoa da mais absoluta confiança e da manifesta vontade do ascendente, no caso de a indicação ser testamentária, ou com algum parente ascendente ou colateral, cujos laços familiares mantêm o tutelado na esfera familiar, mesmo estando geograficamente distanciado de seu antigo habitat é de se presumir reste a distância compensada pelos laços de afinidade e afetividade presentes na escolha e eleição do respectivo tutor. De outro lado, na tutela dativa não haveria como exigir do tutor o sacrifício de exercer seu munus em domicílio diverso da sua residência e dos seus interesses profissionais. Entretanto, nada refere a legislação a respeito da mudança de domicílio, embora dela possa ser cogitada judicial proibição quando puder acarretar algum evidente prejuízo ao menor, como afastá-lo dos seus parentes, não obstante possa o tutor justificar satisfatoriamente a necessidade de sua transferência em razão de promoção profissional, devendo ser examinado pelo juiz o caso prático.

18.13.6. Os que já exercerem tutela ou curatela Não há como exigir uma sobrecarga do encargo público ao exercício da tutela ou da

curatela de quem já exerce as funções de tutor ou de curador (CC, art. 1.736, VI). A escusa é plenamente justificada para não sobrecarregar quem já é tutor ou curador e está prestando a sua colaboração, muito embora o preexistente exercício desse encargo não impeça nova nomeação, ficando ao arbítrio exclusivo da pessoa indicada apontar ou não a sua escusa. Os exemplos são infindáveis de pessoas com singular disposição e abnegação, que não medem esforços para atender o próximo e seguem no exercício do encargo da tutela e por vezes até convertida em curatela.

18.13.7. Militares em serviço O militar está sempre sujeito às transferências de domicílio em razão da natureza do serviço que presta às Forças Armadas, dificultando o bom exercício da função de tutor diante das incertezas da convocação para atuar em outra frente geográfica e cujas constantes mudanças podem resultar em prejuízo para o pupilo e para a istração de seus bens, porque a tutela precisa ser exercida no local onde se encontram os bens do tutelado, o que ficaria sobremaneira dificultado, senão inviabilizado, se o tutor tivesse domicílio em local diverso, e quanto mais distante pior para a istração, em nada recomendando, bastando imaginar um empresário ausente da vida diária de seu empreendimento. Não existindo bens do tutelado desaparece essa dificuldade, ficando apenas a nota destoante para o possível afastamento do menor para com seus vínculos de parentesco e de amizade e suas referências pessoais, ao fixar domicílio em local diverso de onde se encontra e onde mantém suas raízes. Entretanto, a lei apenas restringe a tutoria aos militares da ativa, não estendendo a escusa aos inativos, porque não estão mais sujeitos aos deslocamentos de sua atividade.

18.13.8. Aos que não forem parentes do menor Estabelece o artigo 1.737 do Código Civil não ser exigível a assunção do encargo de tutor dativo sobre pessoa que não seja parente do menor, quando houver no lugar parente idôneo, consanguíneo ou afim em condições de exercê-la. O motivo decorre da preferência de o pupilo continuar sob a custódia de familiar, parente ou afim, conservando seus laços com a sua família, conquanto se apresente esse parente, ou afim, como pessoa inquestionavelmente idônea para o exercício da tutoria. Apenas se ausente parente consanguíneo ou afim, e idôneo, deve recair o encargo de tutor dativo sobre um estranho. O parentesco em linha reta não tem limite na contagem de graus e na linha colateral não a do quarto grau, enquanto no âmbito do parentesco por afinidade abarca apenas os ascendentes e irmãos do cônjuge ou convivente.

18.14. PRAZO DE ESCUSA E DECISÃO JUDICIAL

A escusa deve ser apresentada nos dez dias subsequentes à designação da tutoria, contando como dia ad quem aquele imediatamente posterior à certificação judicial da escolha do tutor. O artigo 416 do Código Civil de 1916 previa o mesmo prazo de dez dias para o tutor ou o curador se eximirem do encargo, e este era o prazo do artigo 1.738 do Código Civil de 2002. Contudo, o artigo 760 do Código de Processo Civil reduziu o prazo para cinco dias, para o tutor ou curador eximir-se do encargo apresentando escusa ao juiz, contado (inciso I – antes de aceitar o encargo, da intimação para prestar compromisso; inciso II – depois de entrar em exercício, do dia em que sobrevier o motivo da escusa). Enquanto o juiz não itir a justificação, o tutor ou curador devem exercer o encargo, dele só sendo dispensados quando o magistrado itir a recusa, mas se não a itir, prescreve o artigo 1.739 do Código Civil, exercerá o nomeado a tutela, enquanto o recurso interposto não tiver provimento, e responderá desde logo pelas perdas e danos que o menor venha a sofrer. Evidentemente essa obrigação de ressarcir os eventuais prejuízos sofridos pelo pupilo pressupõe a desídia do nomeado, esquivando-se do encargo no curso da apelação por ele interposta. Não exercido o direito à escusa no prazo de cinco dias, conforme artigo 760 do Código de Processo Civil, reputar-se-á renunciado ao direito de alegá-la, não por presunção, mas por preclusão.39 Pode acontecer de o motivo escusatório só surgir depois de já aceita a tutela ou curatela, quando o limite de cinco dias reabre e será contado do surgimento do fato escusatório, como, por exemplo, porque o nomeado atingiu os sessenta anos de idade, iniciando o prazo no dia seguinte à data de seu aniversário, ou porque o indicado recebeu sob a sua autoridade um terceiro filho. Esse prazo preclusivo superveniente de escusa é relativo, porque o motivo de dispensa não deixa de se confundir com a própria cessação das funções de tutor, previstas pelo artigo 1.764 do Código Civil, já que o alcance da causa legítima de escusa em seguir sendo tutor deve prevalecer sobre o juízo discricionário da autoridade judicial, porque a cessação da tutela é ato judicial cogente, sem margem para imposição do encargo, senão pela cumplicidade voluntária do nomeado, vale dizer, por sua livre faculdade de aceitar continuar na função de tutor.

18.15. DO EXERCÍCIO DA TUTELA A tutela é um munus publico, é instituto voltado à proteção do menor fora do poder familiar, e o tutor, sob certo aspecto, substitui os pais, exercendo os direitos e deveres relacionados à pessoa e aos bens do tutelado, evidentemente com as ressalvas e restrições previstas na lei, e, portanto, não se podendo comparar com o poder familiar, com maior raio de independência e ação. É o juiz o verdadeiro responsável pelo efetivo exercício da tutela, porque dele o tutor

necessita de autorização para a prática de vários atos consolidados no artigo 1.748 do Código Civil, assim como deve o tutor reclamar ao juiz as providências pertinentes à correção do menor, quando houver por bem. Portanto, as funções do tutor concernentes à istração dos bens do tutelado, quanto aos seus cuidados pessoais, de proteção e atenção aos interesses do tutelado, ficam sob a constante inspeção do juiz.40 O artigo 1.748 da Lei Civil enumera uma série de atos do tutor, dependentes da conformidade do juiz da tutoria, e que não se esgotam no conteúdo desse dispositivo, e já no parágrafo único condiciona a eficácia do ato à aprovação ulterior do juiz sob pena de contaminá-lo pela nulidade. Portanto, o tutor não tem uma atuação independente e amplamente discricionária ao espelho do poder familiar, porque é dependente da supervisão judicial que impõe limites entre a tutela e o poder familiar. Não é outra a interpretação do artigo 1.741 do Código Civil, ao expor ser incumbência do tutor, sob a inspeção do juiz, istrar os bens do tutelado, em proveito do menor, cumprindo seus deveres com zelo e boa-fé.

18.15.1. Do exercício da tutela quanto à pessoa do tutelado Com relação à pessoa do tutelado, dispõe o artigo 1.740 do Código Civil ser função do tutor dirigir-lhe a educação, defendê-lo e prestar-lhe alimentos, que, em princípio, devem ser alcançados através dos recursos obtidos com os eventuais bens existentes em nome do pupilo, e não havendo nem bens e nem rendas os alimentos devem ser buscados entre os parentes do tutelado, conforme artigo 1.694 do Código Civil, e, por fim, não tendo o menor parentes obrigados a prestar alimentos, esses devem ser concedidos diretamente pelo tutor. O tutor tem o menor sob os seus cuidados, e como um bom chefe de família deve zelar pela educação e formação do infante, com a obrigação de alimentá-lo conforme as suas condições e fortuna, ou como ordena a lei, de acordo com os seus haveres e condições. Possuindo rendas e bens para atender aos gastos demandados pela educação e com a alimentação do pupilo, convém seja fixada uma soma mensal destinada a essa finalidade, a ser atendida com os recursos produzidos pelos bens do menor, e se as rendas e frutos não forem suficientes poderá ser empregado o capital, isso quando os pais não houverem fixado a quantia necessária (CC, art. 1.746). Nada impede sejam revistos judicialmente os valores definidos para satisfazer as despesas referentes à educação e alimentação do pupilo, ocorrendo variação das pautas estabelecidas, como, por exemplo, a ampliação dos estudos do infante, agora com novas necessidades de aprendizagem, de idioma ou de algum esporte e assim por diante, ou mesmo quando houver a redução de gastos ou diminuição dos ingressos, cujas hipóteses sugerem a adequação dos valores, como usualmente também acontece na revisão de qualquer vinculação alimentar.

Na hipótese de os bens não serem suficientes ou se tratar de menor indigente, carecendo dos meios para a cobertura de seus gastos, repita-se, o tutor deve acionar os parentes do tutelado para buscar o alimento, ou o necessário complemento. De acordo com o inciso V do artigo 1.748 do Código Civil brasileiro, como por igual é exigido no Direito argentino, o tutor deve buscar prévia autorização judicial para promover demanda alimentar endereçada aos parentes do tutelado, e se o menor não tiver parentes obrigados a lhe prestarem alimentos, ou esses não tiverem condições de alimentá-lo, a a ser obrigação do tutor prestar diretamente os alimentos necessitados pelo tutelado, inclusive pagando a sua educação, enquanto para o Direito argentino, também com autorização judicial o tutor poderá colocar o pupilo em outra casa ou lhe contratar um trabalho ou um estágio remunerado.41 O tutor está encarregado de educar o menor, podendo lhe impor alguns castigos e proibições, usualmente utilizados pelos pais para a correção das travessuras dos filhos, proibindo a criança de brincar ou de assistir à televisão, ou de sair com seus amigos, de jogar futebol, estando vetado sob todas as hipóteses o castigo físico no menor. E verificando o tutor o excesso de limites por parte do tutelado, mantendo o infante um comportamento antissocial, de enfrentamento e de rebeldia, dispõe o inciso II do artigo 1.740 do Código Civil, deva o tutor reclamar do juiz que providencie, como houver por bem, que o menor seja submetido a correção, podendo ser levado à presença do juiz para ouvir os conselhos e oestações verbais, ou ordenar o acompanhamento do menor por assistente social, psicólogo, pedagogo ou outro profissional.42 Por fim, dispõe a legislação que seja estabelecido um canal de diálogo entre o tutor e o tutelado, notadamente na tomada de decisões do interesse do menor, se este já contar com doze anos de idade.

18.15.2. Do exercício da tutela quanto ao patrimônio do tutelado Impõe o artigo 1.741 do Código Civil istre o tutor, sempre sob a inspeção do juiz, os bens do tutelado em proveito do menor, cumprindo seus deveres com zelo e boa-fé. A atuação do tutor como dos bens do tutelado se sujeita às pautas impostas por lei, atuando em primeiro plano como um bom chefe de família, agindo com escrúpulo, correção e diligência no trato com os bens e interesses econômicos do tutelado, respondendo civilmente pelos danos e prejuízos que por culpa, ou dolo, causar ao tutelado (CC, art. 1.752). Por sua vez, será direta e pessoal a responsabilidade do juiz, quando não tiver nomeado o tutor, ou não o houver nomeado oportunamente (CC, art. 1.744, inc. I) e subsidiária, quando não tiver exigido garantia legal do tutor, nem o removido, quando se tornou suspeito (CC, art. 1.744, inc. II). De conformidade com o artigo 1.745 do Código Civil, os bens do menor serão entregues

ao tutor mediante termo especificado desses bens e seus valores, ainda que os pais tenham dispensado o inventário dos bens do tutelado. Imperativo o inventário dos bens pertencentes ao menor, quando da sua entrega para a istração do tutor, mesmo diante da dispensa dos pais de o tutor firmar recibo dos bens inventariados. Os bens não só devem ser inventariados como igualmente devem ser avaliados, de tudo sendo lavrado termo judicial firmado pelo juiz, pelo representante do Ministério Público e pelo tutor. Se o patrimônio do menor for de valor considerável, o juiz poderá condicionar o exercício da tutela à prestação de caução bastante, podendo dispensá-la se o tutor for de reconhecida idoneidade. Comete à autoridade judicial decidir acerca da dispensa da caução em se tratando de tutor de reconhecida idoneidade, nada referindo sobre a dispensa de caução formulada na tutela testamentária pelos pais do menor. Em sendo a dispensa da caução pelo tutor um ato discricionário do juiz, em princípio, os pais do tutelado poderiam dispensar a caução na tutela testamentária, em razão da confiança que depositam na idoneidade moral do tutor por eles indicado, tanto que o escolheram para o encargo. Seria um contrassenso desautorizar essa dispensa da caução feita pelos pais em tutela testamentária, fato permitido no Direito chileno, sob o aforismo de “quem pode mais pode menos”.43 O Código Civil não mais prevê a especialização de hipoteca legal para acautelar, como estabelecia o artigo 418 do Código Civil de 1916, os bens do menor postos sob a istração do tutor.44 Essa exigência de prévia especialização em hipoteca legal dos imóveis pertencentes ao tutor se constituía em um inequívoco entrave para o exercício da tutoria, porque inibia a livre-disposição dos bens do tutor, obrigado a garantir com o seu patrimônio imobiliário a istração dos bens do tutelado. Sensível a essa extrema dificuldade e inquestionável constrangimento, o legislador não reproduziu a exigência da hipoteca legal no Código Civil em vigor, e no artigo 2.040 da Lei Civil, inclusive, autorizou o cancelamento das hipotecas já inscritas em razão do Código Civil anterior. O primeiro sinal de dispensa da especialização da hipoteca surgiu com o primitivo artigo 37 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990), depois alterado pela Lei n. 12.010/2009, não apenas diante da inexistência de bens ou rendimentos do tutelado, mas porque a exigência também careceria de utilidade prática, e ainda dispensava da especialização em hipoteca quando houvesse qualquer motivo relevante, não preestabelecendo a lei critérios para a dispensa, cujo exame ficava circunscrito ao prudente arbítrio da autoridade judiciária, como seria o caso da notória idoneidade moral do tutor, como previsto pelo parágrafo único do artigo 1.745 do Código Civil, dispensando o tutor da prestação de caução.45 De qualquer sorte o tutor não está isento de responder civil e criminalmente por

irregularidade perpetrada durante sua gestão tutelar.46

18.15.3. A istração dos bens e a tutela conjunta No sistema jurídico brasileiro o tutor é o representante legítimo do menor, e como ensinam Pires de Lima e Antunes Varela, retratando o antigo direito português, “a singularidade do tutor era imposta na lei pela necessidade de garantir a unidade de orientação da pessoa do pupilo e a uniformidade de gestão de seu patrimônio, e pela conveniência de facilitar ou agilizar a atuação do gestor, evitando as demoras e embaraços provenientes de eventual discordância entre os dois ou mais titulares da tutela, perante as numerosíssimas questões que pode suscitar a educação de uma criança, ou seu encaminhamento para a vida e até a istração dos seus bens.”47 O Código Civil português permite a tutela conjunta, deixando ao encargo de outrem a istração dos bens do menor (CC, português, art. 1.922) e eliminou a figura do protutor, como também prevê a tutela conjunta o artigo 105 do vigente Código Civil argentino (Ley n. 26.994/2014). Veja-se que o próprio Código Civil brasileiro ite a istração por uma terceira pessoa de certos bens dos filhos que seguem sob o poder familiar (CC, art. 1.693), havendo, em tese, a conveniência da aplicação de uma tutela conjunta não somente nessas hipóteses referidas no artigo 1.693 do Código Civil, mas, também, sempre que o juiz não encontrasse no tutor unipessoal as características necessárias para a istração dos bens do pupilo, ficando o encarregado de abonar o tutelado, por força dos rendimentos dos seus bens, as importâncias necessárias à sua manutenção, podendo, na atualidade, ser aplicado por analogia à curatela o artigo 1.775-A do Código Civil, acrescido ao sistema jurídico brasileiro pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência. Até para se eximir de responsabilidades, mediante prévia autorização judicial, pode se fazer necessária a contratação de pessoas físicas ou jurídicas para as quais será delegada a realização de atos de gestão mais complexos, que exijam conhecimentos técnicos não possuídos pelo tutor, ou porque ele não se sinta habilitado a exercê-los, ou ainda em razão da distância física de onde tais atos precisem ser realizados (CC, art. 1.743). Como ensina Zeno Veloso, 48 esse dispositivo representa um desvio do princípio da unipessoalidade e indivisibilidade da tutela, podendo a tarefa ser delegada no todo ou em parte por terceiro, pessoa física ou jurídica, limitando-se o terceiro aos atos de istração, e não à pessoa do tutelado. Justamente este caráter de unipessoalidade e de indivisibilidade da tutela vem sendo repensado em outros países, como sucedeu com o Código Civil da Espanha com as alterações introduzidas no Código Civil espanhol pela Ley n. 13, de 24 de outubro de 1983, ao criar a possibilidade da tutela plural, a ser exercida em conjunto quando os fatos não recomendarem a existência de um tutor único. Na Espanha foi substituída a tutela de família

que se mostrou superada pela tutela de autoridade, sendo criados órgãos de proteção da pessoa e dos bens, itindo possam ser tutores as pessoas físicas que se encontrem em pleno exercício de seus direitos civis e não incorram nos impedimentos do artigo 243 do Código Civil espanhol, como também as pessoas jurídicas que não tenham finalidade lucrativa, e sim altruística, com o propósito da proteção de menores e incapazes, como acontecem, por exemplo, com as instituições destinadas à recuperação da saúde mental e reabilitação de pessoas drogadas e outras corporações, associações ou fundações de interesse público reconhecido pela lei.49 A tutela conjunta será determinada quando concorrerem circunstâncias especiais com a pessoa do tutelado ou de seus bens e pelas quais convenha separar como encargos distintos o de tutor da pessoa e o de tutor dos bens, cada um atuando independentemente e no âmbito de sua competência, devendo os dois tomar decisões conjuntas quando suas deliberações disserem respeito ao modo de atuação e resultado conjunto de ambas as istrações.50 Existe, por parte do legislador brasileiro, uma desconfiança ante a atuação do tutor, por isso, a própria lei exige recaia sua nomeação sobre pessoa inquestionavelmente idônea, afirmando Ignacio Serrano García que o atual tráfico jurídico reclama o que antigamente se exigia do tráfico mercantil, maior agilidade e que resulta entorpecida pela necessidade de sempre ser preciso obter prévia autorização judicial, com precedente manifestação do Ministério Público em relação aos atos de conteúdo econômico e financeiro de interesse do tutelado.51A lentidão da justiça e a insuficiência de meios de que ela dispõe contribuem para aumentar a morosidade e aconselham que se elimine a exigência prévia de autorização judicial, e que a autorização precedente seja substituída por uma posterior prestação de contas tão pronto seja efetivado o negócio, de modo a conferir maior liberdade e autonomia para o tutor gerir com mais agilidade os assuntos econômico-financeiros do seu pupilo e arremata o autor dizendo que a agilidade requisitada na atualidade é consequência da forma de viver das pessoas do século XXI e que só irá se remediar se contar com a mudança de leis e do Poder Judiciário.52 Foi-se o cenário de uma tutela de família em cuja essência se radica deixar que tudo se submeta e se resolva pela autoridade do juiz, convertido em grande protetor do incapaz, substituindo pais e familiares na hora de configurar o futuro do tutelado. Realmente, nada recomenda em contrário o exercício da tutela plural, separando os cargos de tutor da pessoa do pupilo e de tutor dos bens do tutelado, cometendo o encargo a pessoas diferentes, com funções, habilidades, qualidades, talentos e pressupostos diferentes, porque nem todo bom chefe de família será necessariamente um bom , podendo ser confiada a tutela dos bens do incapaz a uma pessoa física ou jurídica, mas profissionalizando a istração do patrimônio do tutelado e outra pessoa encarregada da formação e educação do tutelado, criando uma nítida separação entre o que os espanhóis convencionaram chamar de tutela real, que é destinada à istração dos bens do tutelado

e a tutela pessoal que é destinada a istrar a formação pessoal do tutelado.

18.16. ATRIBUIÇÕES DO TUTOR

Como acima visto, no sistema jurídico brasileiro a tutela ainda é predominantemente unipessoal e o tutor é o único representante legítimo do menor em todos os atos da sua vida civil, fundando-se na necessidade que têm os menores, não emancipados, de serem protegidos em sua pessoa e em seus bens, precisando ser assistidos nos atos para os quais estão legalmente impedidos, não existindo entre nós outros meios de suprir o poder paternal, usualmente exercido em conjunto pelos pais. Nesse espectro o tutor adquire representação legítima, com características semelhantes às do poder familiar, mas cuja atuação é prioritariamente controlada pelo Poder Judiciário, estando seus atos sujeitos à prévia aprovação judicial, muito embora algumas funções do tutor dispensem a prévia intervenção judicial. De acordo com o artigo 1.747 do Código Civil, compete ao tutor, sem necessidade de prévia autorização judicial, representar o menor até os 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, após essa idade, nos atos em que for parte (inc. I); receber as rendas e pensões do menor, e as quantias a ele devidas (inc. II), sobre cujos valores deverá prestar contas no fim de cada ano de istração (CC, art. 1.756); fazer-lhe as despesas de subsistência e educação, bem como as de istração, conservação e melhoramentos de seus bens (inc. III); alienar os bens do menor destinados à venda (inc. IV), e, bem assim, promover-lhe, mediante preço conveniente, o arrendamento de bens de raiz (inc. V). São atos que, embora não reclamem a prévia autorização do juiz, não deixam de ser submetidos ao seu pontual e posterior controle, quando da prestação anual de contas feita pelo tutor, ou sob a fiscalização do protutor, quando designada pessoa de confiança do juiz para esse encargo. Dentre esses atos constam a representação e a assistência do pupilo antes e depois dos 16 anos de idade, sendo nulos os atos praticados sem a intervenção do tutor. O tutor tampouco prescinde da autorização judicial para receber as rendas devidas ao tutelado, provenientes, por exemplo, de aluguéis ou pensões da previdência pública ou privada, mesmo porque qualquer crédito recebido pelo tutelado será reportado na prestação anual de contas. De outra banda, na lida diária do exercício da tutoria surgem despesas ordinárias de subsistência e educação do tutelado, assim como gastos com a istração e conservação ou melhorias dos bens do pupilo, cujos pagamentos podem ser atendidos com os recursos hauridos pelo menor, de tudo prestando as devidas contas ao cabo de cada ano. Para Paulo Nader, o encargo retratado no inciso IV do artigo 1.747 do Código Civil considera a hipótese de o pupilo manter pequeno comércio, ficando o tutor encarregado das vendas dos bens postos em alienação comercial, não podendo ser confundido com a venda

dos bens de uso pessoal do menor, mas somente aqueles advindos da sua produção econômica, como o produto de uma colheita,53 ou quiçá, um trabalho artesanal. Por fim, a legislação vigente dispensa de prévia autorização judicial o arrendamento pelo tutor de bens de raiz do pupilo; quer sejam de seu domínio ou do seu usufruto, eles podem ser locados, desde que o tutor celebre contrato locativo destinado a preservar os interesses financeiros do tutelado e preveja as garantias contratuais de praxe, como, por exemplo, fiadores solventes, até porque o tutor responde pelos prejuízos que, por culpa, ou dolo, causar ao tutelado (CC, art. 1.752) e a dinâmica dos negócios não mais guarda espaço para a prefacial e morosa coleta do aval judicial, como se o tutor fosse incapaz de bem gerenciar os interesses econômicos do seu pupilo, razão pela qual o modelo espanhol pode servir de inspiração para a realidade brasileira, e ser ponderada e avaliada a possibilidade do exercício conjunto da tutoria, conforme a capacidade de istração patrimonial do tutor, que precisa ser apurada antes da sua nomeação para o cargo, especialmente considerando esta possibilidade da curatela conjunta (CC, art. 1.775-A). Acaso desprovido ou já despojado de um bom-senso de istração, não se afigura de todo estranho, seguindo o primado dos melhores interesses da criança e do adolescente , exercite o juiz a possibilidade concreta de separar talentos e habilidades, pois, podem muito bem os avós, por exemplo, acaso indicados como tutores, se mostrarem como excelentes educadores, contudo desprovidos do fôlego necessário para a istração profissional dos bens do tutelado, o que não deveria afastar ou impedir pudesse o julgador brasileiro de adotar na prática processual a tutela conjunta, voltando os olhos judiciais para o princípio dos melhores interesses do tutelado.

18.16.1. Atos de competência do tutor sujeitos à prévia autorização judicial Em contrapartida, o artigo 1.748 da Lei Civil enfileira os atos de competência do tutor sujeitos à prévia autorização judicial, a começar pelo pagamento das dívidas do menor (inc. I); assim como necessita do aval da autoridade judicial para aceitar herança pelo menor, legados ou doações, ainda que com encargos (inc. II), para transigir (inc. III); para vender bens móveis do menor, cuja conservação não mais convenha, e os imóveis nas hipóteses permitidas pela lei, nos casos descritos no artigo 1.750 do Código Civil, sempre que houver manifesta vantagem para o tutelado (inc. IV); e, por último, não pode o tutor propor em juízo ações, ou nelas assistir o menor, sem o referendo judicial, devendo promover todas as diligências, defesas e requerimentos a bem do menor (inc. V), como por evidente não pode o tutor constituir direitos reais sobre os bens de raiz do tutelado. No caso de falta de autorização, a eficácia de ato do tutor depende da aprovação posterior do juiz; se entender viável, poderá ratificar ato jurídico realizado em prol do pupilo e promovido sem a prévia autorização judicial.

Não mais se circunscrevem esses atos aos de mera gestão ou istração ordinária, visto estarem emanados de uma carga maior de responsabilidade, porquanto a má istração pode acarretar sérios reflexos econômicos no patrimônio do tutelado, razão pela qual não permite a lei brasileira a livre-istração tutelar, sendo dependentes de autorização do juiz (CC, art. 1.748). Embora até os 16 anos incompletos o tutor represente o pupilo, e entre os 16 e 18 anos incompletos o tutelado seja apenas assistido pelo tutor, nas hipóteses negociais do artigo 1.748 do Código Civil, a vontade do tutelado, assistido ou representado por seu tutor, continua carecendo de autorização judicial. Dessa forma, dívidas contraídas por obrigações do menor só poderão ser liquidadas depois de autorizado o pagamento pelo juiz, para evitar a ocorrência de fraudes e danos às receitas financeiras do tutelado, com a assunção de débitos inexistentes ou superestimados. Também depende de autorização judicial a aceitação de heranças, legados ou doações, ainda que com encargos (CC, art. 1.748, inc. II), e com razão se faz imprescindível a vênia judicial para o tutelado renunciar a heranças, legados ou doações, a fim de evitar assuma o menor, indiretamente, encargos que onerem seu patrimônio.54 A venda dos bens móveis do pupilo só se pode dar quando se mostrar inconveniente a sua conservação, sobrecarregando o menor, e tampouco pode vender os bens imóveis do tutelado fora das hipóteses do artigo 1.750 do Código Civil, constatada efetiva vantagem financeira para o menor. Essa proibição é absoluta, ível de anulação, se não merecer ratificação judicial, factível dentre outras conjecturas, quando for verificado pelo juiz serem insuficientes as rendas do pupilo para os gastos de sua educação e alimentação; quando for necessário pagar dívidas do tutelado, sem qualquer outra opção ou fonte de custeio; quando o imóvel estiver deteriorado e não existirem condições materiais de promover a sua reparação, sem onerar ainda mais o menor; quando a conservação do imóvel projeta para um gasto mais elevado, por sua idade e má conservação, ou por sua desvalorização em razão da localização do imóvel; quando o pupilo é condômino de coproprietário e se faça imprescindível a extinção desse condomínio por desejo do outro proprietário; quando os genitores do pupilo já haviam contratado a alienação do imóvel e até no caso de desapropriação por utilidade pública, mostrando-se, nesse caso, inócua qualquer resistência do juiz da tutela.

18.17. VEDAÇÕES AO TUTOR Conforme artigo 1.749 do Código Civil, o tutor não pode adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens móveis ou imóveis pertencentes ao menor (inc. I). Tampouco essa aquisição poderia se dar mediante escritura pública, pois seu mote é evitar qualquer sombra de suspeição, ou ausência de transparência na relação

jurídica existente entre o tutor e o tutelado, não cogitando o legislador de conferir espaço para transações gratuitas (inc. II) ou onerosas entre o tutor e o menor, sob pena de quebrar a áurea de moralidade e de honestidade que dá sustentação e deve permear o encargo, devendo ser coactados todos os possíveis canais capazes de levar ao abuso ou à exploração dos bens e interesses materiais do menor, deles se aproveitando o tutor através de negócios translativos,55 inclusive constituindo-se cessionário de crédito ou de direito, contra o menor (inc. III), abalando a confiança recíproca que deve pairar sobre a relação entre tutor e tutelado. Veda o dispositivo legal que o tutor diretamente, ou por interposta pessoa, contrate com terceiros no seu notório interesse, compreendendo-se como terceiros o seu cônjuge ou companheiro, ou qualquer de seus ascendentes ou descendentes, seus irmãos ou afins, inclusive seus eventuais sócios empresariais, ou quaisquer outras pessoas postas na negociação para dissimularem a proibição legal do artigo 1.749 do Código Civil. A sanção à infração dessa norma é a nulidade absoluta, por tratar-se de contrato proibido pela lei.

18.18. GARANTIA DA TUTELA Como visto no item 18.17 supra, por disposição dos artigos 418 e 419 do Código Civil de 1916 e artigo 1.188 do revogado Código de Processo Civil de 1973, a tutela era sempre precedida da especialização em hipoteca legal dos bens do tutor para garantia dos bens do tutelado, e, se todos os imóveis de sua propriedade não valessem o patrimônio do menor, o tutor reforçaria a hipoteca mediante caução real ou fidejussória; salvo se para tal não tivesse meios, ou fosse reconhecida a sua idoneidade. Assim, no direito anterior, a idoneidade não afastava a garantia da especialização da hipoteca legal dos bens do tutor, cujo atributo moral só permitia afastar, eventualmente, o complemento da garantia real ou fidejussória, mas essa garantia foi eliminada pelo Código Civil de 2002 e pelo Código de Processo Civil de 2015, que não repetiu os dispositivos que se achavam presentes no C de 1973 acerca da especialização em hipoteca legal dos bens do tutor.

18.19. O PROTUTOR A figura jurídica do protutor não existia no Código Civil de 1916, não obstante Pontes de Miranda a ele se referisse como sendo a pessoa que, sem ter sido legalmente investida nas funções de tutor, as exercia.56 Não é essa a definição e nem o sentido que lhe empresta o artigo 1.742 do Código Civil, ao estabelecer consistir a atividade do protutor em vigiar, fiscalizar e intervir na istração do tutor e cuja circunstância certamente, tal como posta pela codificação brasileira, será ato de desconfiança e inibição ao encargo do tutor, porque o protutor será nomeado para desempenhar o papel de longa manus do juiz,57 como pessoa da sua confiança e encarregada, em última análise, de acompanhar os os do tutor na condução da boa

istração dos bens do tutelado, mas revelando uma inescondível desconfiança sobre a efetiva idoneidade do tutor, sendo mais indicado buscar desde logo um tutor mais indicado para a função de istrar e zelar pelos bens do pupilo e assim evitar atritos e inibições provenientes de desnecessária crise de confiança ou adotar a figura da tutoria conjunta e pela qual resta nomeado um tutor pessoa física ou jurídica encarregado exclusivamente da istração dos bens do tutelado. Sob certo aspecto é incoerente a nomeação de um protutor para fiscalizar os atos de istração do tutor, quando o requisito fundamental na assunção do encargo é o de ser idôneo, mostrando que o problema reside sobre a efetiva capacidade de istração do tutor, melhor servindo, por isto, o exemplo espanhol da tutela plural e que separa a tutela real da tutela pessoal. Ao depois disso, não há como perder de vista se tratar a tutela de um encargo obrigatoriamente sujeito à fiscalização judicial, onde a qualquer tempo a autoridade judicial pode acionar o Ministério Público, ou a autoridade policial para reclamar as providências necessárias à defesa intransigente dos interesses do tutelado, inclusive suspendendo ou removendo o tutor. Seria mais coerente nomear o tutor tão somente para atuar nos atos de representação, proteção e amparo do menor, voltada a sua atividade para a guarda, educação, formação, assistência moral e espiritual do menor, e para os cuidados com a sua saúde, como naturalmente deve agir e se preocupar um bom pai de família, deixando as relações patrimoniais ao encargo do protutor, aproveitando a brecha legal de referência da figura jurídica do protutor, não em razão da idoneidade, mas sim, considerando gozar o tutor do elo de afinidade e de empatia para com o tutelado, e indicado o protutor por sua formação intelectual e profissional, experiência e credibilidade, para exercer os atos de gestão dos bens do tutelado e só nesse aspecto se justifica a nomeação de um protutor, valendo-se o juiz brasileiro da interpretação dos artigos 1.742 e 1.743 do Código Civil para introduzir por analogia a figura da tutela conjunta, já que bens e interesses istrativos exigem conhecimentos técnicos (CC, art. 1.743), ou no mínimo certa habilidade e disposição pessoal, sendo melhor nomear desde logo quem por competência faça certo do que um protutor para corrigir ou fiscalizar o que o juiz teme possa ser feito errado (CC, art. 1.742). O protutor tem as mesmas funções do tutor, inclusive no tocante à prestação de contas e à responsabilidade civil e criminal. Sua nomeação é dativa e atende aos mesmos pressupostos de issão, obrigatoriedade do encargo, causas de escusa e incapacidade, assim como as garantias para a sua nomeação judicial. Em Portugal, o protutor além de fiscalizar a ação do tutor, com ele coopera no exercício das funções tutelares, bem como substitui o tutor nas suas faltas e impedimentos, e ainda representa o menor em juízo ou fora dele, quando os seus interesses estejam em oposição com os do tutor e não lhe foi nomeado curador especial (CC português, art. 1.956°). Conforme a legislação em vigor, ao protutor será arbitrada uma gratificação módica pela

fiscalização efetuada (CC, art. 1.752, § 1º), em valor inferior à verba fixada em prol do tutor, o que logicamente não faria nenhum sentido se o protutor for nomeado justamente para o exercício da istração e não apenas de fiscalização dos bens do tutelado, devendo sua remuneração ser paga em valor proporcional à importância dos bens istrados, tal qual será remunerado o tutor, salvo não existam bens, por cuja evidência a consequência natural será a da gratuidade do encargo. Pelo § 2º do artigo 1.752 da Lei Civil são solidariamente responsáveis pelos prejuízos as pessoas às quais competia fiscalizar a atividade do tutor, assim entendido o protutor e o juiz e as que concorrerem para o dano.

18.20. RESPONSABILIDADE DO JUIZ A responsabilidade do juiz será direta e pessoal quando não tiver nomeado o tutor, ou não o houver feito oportunamente (CC, art. 1.744, inc. I), e subsidiária, quando não tiver exigido garantia legal do tutor, nem o removido, tanto que se tornou suspeito (CC, art. 1.744, inc. II). Segundo o artigo 143 do Código de Processo Civil,58 o juiz responderá por perdas e danos quando, no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude e quando se recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte. O juiz responde direta e pessoalmente se deixou de nomear tutor ou não o fez no tempo oportuno, e cuja injustificada negligência, ao deixar de nomear ou retardar a nomeação de tutor, foi o elo causal que concorreu para o prejuízo moral ou material do menor. O texto trata de responsabilidade direta do juiz perante a vítima do erro judiciário ou da omissão e não de eventual ação regressiva do Estado, não obstante há quem defenda a responsabilidade civil do Estado, do qual o juiz é seu agente. Trata-se da responsabilidade pessoal do juiz em razão da sua prestação jurisdicional, em nada interferindo na responsabilidade civil do Estado pelos atos de seus agentes,59 devendo a responsabilidade ser examinada em demanda autônoma. Mas somente haverá culpa por omissão quando expressamente a lei determinar que o juiz pratique determinado ato, que tem de fazê-lo,60 como no dever imposto por lei de nomear tutor para o filho sob tutela, nas hipóteses do artigo 1.728 do Código Civil. Pela Lei Civil, o juiz tem ampla margem discricionária para exigir caução do tutor, podendo dispensá-la se assim entender conveniente, devendo para tanto ponderar a despeito da idoneidade do tutor, em confronto com o valor do patrimônio do tutelado a ser istrado, e a maior ou menor complexidade na istração desse acervo. Consideradas essas circunstâncias e avaliada a plausibilidade de risco ao patrimônio do tutelado, o juiz responde subsidiariamente pelos danos sofridos pelo pupilo, por ter deixado

de exigir caução quando eram bastante plausíveis os riscos de dano ou quando deixa de substituir o tutor nos casos de remoção judicial (CC, art. 1.735).

18.21. REMUNERAÇÃO DO TUTOR O exercício da tutoria é remunerada e será proporcional à importância dos bens istrados, sem que a lei estabeleça o quantum ou percentual a ser fixado. O artigo 128 do Código Civil argentino (Ley n. 26.994/2014) prescreve deva o tutor receber por seus cuidados e trabalhos a décima parte dos frutos líquidos dos bens do menor de idade, tomando em conta, para efeito de apuração do montante líquido, os gastos despendidos na produção dos frutos, todas as pensões, contribuições públicas ou cargas usufrutuárias a que está sujeito o patrimônio do menor. Para o Direito argentino a retribuição do tutor é denominada décima, mesma percentagem prevista pelo parágrafo único, do artigo 431 do Código Civil brasileiro de 1916, não se confundido a remuneração com o reembolso dos gastos efetuados pelo tutor para com o tutelado. Contudo, inovando, o Código Civil de 2002 não estabelece um percentual da renda líquida dos bens do menor, cabendo ao juiz fixar essa quantia, segundo aconselha Zeno Veloso, observando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.61

18.22. RESPONSABILIDADE DO TUTOR O tutor responde pelos danos causados por sua culpa ou dolo ao pupilo (CC, art. 1.752), assim como eventuais prejuízos que cause ao menor serão de responsabilidade solidária do protutor e do juiz. A obrigação de indenizar é decorrência de um ato ilícito ou de uma infração contratual e visa a recompor o patrimônio do lesado ou compensá-lo pelos danos morais sofridos.62 A responsabilidade do tutor é subjetiva, por incidência da regra geral do artigo 186 do Código Civil, por cujo dispositivo comete ato ilícito aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, assim como o abuso do direito (CC, art. 187), igualmente se constitui em um ato ilícito, mas o tutor só responde pelos prejuízos causados ao pupilo se agiu com culpa ou com dolo, ou se agiu com abuso do direito, como tampouco responde pelo caso fortuito ou pela força maior. O dever de reparar exige os seguintes pressupostos: a) ação ou omissão dolosa ou culposa do tutor no exercício da tutoria; b) a ocorrência de dano material ou moral; c) o nexo causal entre a ação ou omissão, culposa ou dolosa, e o resultado danoso. Evidentemente, a responsabilidade do tutor só tem início com a sua nomeação, mesmo tendo apresentado escusa contra a designação, independente do recurso interposto contra a

nomeação (CC, art. 1.739). A responsabilidade civil se espraia solidariamente àquelas pessoas às quais competia fiscalizarem a atividade do tutor, como o protutor, quando nomeado, o juiz e o promotor de justiça, que têm participação obrigatória na defesa dos interesses do menor. O tutor tem direito ao ressarcimento daquilo por ele legalmente despendido no exercício da tutela, salvo na hipótese do menor abandonado, onde o encargo é voluntário, gratuito e transitório.

18.23. BENS DO TUTELADO Os artigos 1.753 e 1.754 do Código Civil estabelecem algumas orientações a serem observadas pelos tutores no exercício do encargo da tutela, como devem agir os bons e idôneos es. No caso de valores financeiros, o tutor deve manter em seu poder somente os recursos necessários para as despesas corriqueiras com o sustento do tutelado, na sua educação e na istração de seus bens, aplicando as rendas remanescentes dos bens do pupilo, desempenhando a sua istração com os cuidados de um pai de família, e atento aos melhores e mais seguros investimentos, preferindo sempre os bancos ou títulos públicos e aquelas aplicações garantidas pelo Governo. Para Carlos Eduardo Nicoletti Camillo63 não se harmoniza com a isonomia constitucional privilegiar a instituição bancária oficial frente a qualquer instituição financeira idônea autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil. Diametralmente contrário o entendimento de Caio Mário da Silva Pereira,64 para quem a indicação de estabelecimento bancário oficial no artigo 1.754 do Código Civil exclui qualquer outra instituição financeira privada, mesmo os bancos estaduais, porque não estão sob a responsabilidade da União. Se houver necessidade, os objetos de ouro e prata, pedras preciosas e móveis serão avaliados por pessoa idônea e, após autorização judicial, serão alienados, e o seu produto convertido em títulos, obrigações e letras de responsabilidade direta ou indireta da União e dos Estados, atendendo-se preferentemente à rentabilidade, e recolhidos ao estabelecimento bancário oficial ou aplicados na aquisição de imóveis, conforme for determinado pelo juiz (CC, art. 1.753, § 1º). O mesmo destino terá o dinheiro de qualquer outra procedência (CC, art. 1.753, § 2º), porque, como visto, o tutor só deve manter em seu poder o dinheiro necessário para cobrir as despesas imediatas do pupilo, considerando, por certo, seus custos diários e as despesas periódicas, despendidas no mês, sendo de bom-senso e de rigor para a transparência de sua istração que pelo menos proteja os recursos sobressalentes da depreciação inflacionária, quando mais não deva, com efeito, fazê-los render em favor do tutelado. Também em nome da transparência, lisura e correção da istração, os depósitos e

aplicações bancárias dos capitais do menor devem ser realizados em nome dele. Conforme o § 3º do artigo 1.753 da Lei Civil, os tutores respondem pela demora na aplicação dos valores referidos nos parágrafos precedentes, pagando não só os juros, conforme dicção da lei, mas, evidentemente, ressarcindo todos os frutos e rendimentos que deixaram de ser recolhidos pela demora ou omissão do tutor na aplicação do dinheiro do menor. Para João Andrades Carvalho, não dando o tutor o destino legal aos bens do pupilo, estará sujeito ao crime de desleixo, ou à pena mais grave de apropriação indébita, caso não preste as contas devidas ou não o faça minuciosamente em relação a tais bens, podendo também ser enquadrado na tipificação genérica do artigo 249 da Lei n. 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).65

18.24. PRESTAÇÃO DE CONTAS

Ressalva expressamente o texto legal a obrigatoriedade da prestação de contas pelo tutor da sua istração sobre os bens do pupilo, no exercício de sua tutela, embora tivessem os pais do tutelado disposto em contrário (CC, art. 1.755). Não há qualquer possibilidade de isenção ou restrição das contas, as quais não podem ser afastadas pela antecipada dispensa dos pais do tutelado ou por liberalidade ou discricionariedade judicial. Tem a autoridade judicial o dever de exigir a rendição bianual das contas da istração do tutor (CC, art. 1.757), que ao fim de cada ano de istração também submete ao juiz o balanço respectivo (CC, art. 1.756), o qual, depois de aprovado, será anexado aos autos do inventário (CC, art. 1.756) e sempre que cessada a tutela ou a curatela (C, art. 763, § 2º). É, portanto, norma cogente a rendição de contas da istração do tutor, sob pena de responder o juiz pelas perdas e danos, e visa a assegurar a transparência, lisura e preservação dos bens do pupilo, postos para a istração de um tutor. Antes, é dever de render contas de todo aquele que, de alguma forma, gere bens e valores de terceiro, como faz o tutor ao istrar os bens e as rendas do tutelado, nada precisando informar se inexistirem recursos e bens. Conforme parágrafo único do artigo 1.757 do Código Civil, as contas serão prestadas em juízo e julgadas depois da audiência dos interessados, recolhendo o tutor imediatamente a estabelecimento bancário oficial66 os saldos, ou adquirindo bens imóveis, ou títulos, obrigações ou letras, na forma do § 1º do artigo 1.753 da Lei Civil, quando evidentemente se tratar de saldo aprazível, o que não acontece quando apenas remanescem valores sem maior significado, a serem logo utilizados para as corriqueiras despesas do pupilo.67 Como explica Pontes de Miranda,68 as contas são prestadas em duas fases: a primeira preparatória, na qual o tutor submete ao juiz o balanço da istração de sua tutoria, e sendo aprovado o balanço ele vai anexado ao inventário; e a prestação de contas propriamente dita, efetuada de dois em dois anos, ou a qualquer tempo, quando finda a tutela

pela maioridade ou pela emancipação do tutelado, ou quando o juiz entender conveniente a sua prestação, inclusive por requerimento do Ministério Público. Eventual quitação do tutelado não é capaz de elidir a prestação de contas, como dispõe o artigo 1.758 do Código Civil, cujo dever e responsabilidade do tutor subsistem por inteiro, enquanto não aprovadas as contas pelo juiz, evitando desse modo qualquer prejuízo ao pupilo que, demovido pelos laços de afinidade construídos da relação desenvolvida com o seu tutor, atingindo a maioridade ou sendo emancipado, se sinta compelido ou motivado a dar quitação às contas prestadas pelo tutor, sendo nulas essas contas quitadas pelo pupilo, que antes precisam ar pelo crivo judicial. Aprovadas as contas, os saldos devem ser recolhidos a estabelecimento bancário oficial, ou utilizados para a aquisição de bens imóveis, ou títulos da dívida pública, conforme decisão judicial, que se guiará pela melhor rentabilidade e segurança no retorno financeiro do investimento (CC, art. 1.753, § 1º). A prestação de contas é apresentada na forma mercantil, devendo ser lançadas no livro as rendas ordinárias e extraordinárias do tutelado, inclusive com a eventual venda de bens e as suas despesas com alimentação, educação, farmácia, médico, dentista, transporte, livros escolares, vestuário, luz, água, condomínio etc., de tudo sendo anexados os respectivos comprovantes, como recibos, notas dos ganhos e das despesas. Na hipótese de falecimento do tutor, ausência, ou de sua interdição, as contas deverão ser prestadas por seus herdeiros ou representantes legais (CC, art. 1.759). O tutor será reembolsado das despesas justificadas e realizadas em inequívoco proveito do menor (CC, art. 1.760), sendo íveis de ressarcimento aquelas despesas efetivadas em proveito do tutor. As despesas oriundas da prestação de contas, provenientes de custas judiciais, honorários advocatícios e até da tomada dos serviços de um contabilista, correm por conta do tutelado (CC, art. 1.761), se ele disp de recursos e condições para o atendimento desses custos inerentes à prestação de contas. A sentença de prestação de contas não exclui a ação que o menor tem contra o tutor para obter a indenização das perdas e danos causados, como tampouco a ação subsidiária contra o juiz que tenha nomeado o tutor, ou aprovado as contas, ou a ação direta, quando não haja nomeado, ou no caso de não ter sido oportuna a nomeação.69 Na prestação de contas, o objeto visado é o acertamento, não o resultado, que pode até ser negativo, se apurado que o pupilo deve dinheiro a seu tutor, tendo contra si um saldo devedor. Como informa Ernane Fidélis dos Santos,70 em toda prestação de contas há de existir um saldo, que poderá ser zero, ou favorável a uma das partes, e deverão ser prestadas na forma mercantil, com a especificação de receitas, despesas e saldo, sendo instruídas com os documentos justificativos, embora existam algumas despesas que dispensam prova documental, como agem com ônibus urbano, pequenas refeições e até algumas vezes

com corridas de táxi.

18.25. CESSAÇÃO DA TUTELA A tutela intenta dar o necessário amparo àqueles que perderam seus pais, e foi projetada no interesse e no benefício do menor, cessando o encargo quando cessar a condição de pupilo, isto é, com a maioridade, com a emancipação do menor (CC, art. 1.763, inc. I) ou decaindo ele sob o poder familiar, no caso de reconhecimento paterno ou materno de filiação, ou adoção (CC, art. 1.763, inc. II). A rigor, não são causas exaurientes de cessação da tutela, porque também enseja cessação da tutela a morte do tutelado, sua ausência com presunção de falecimento, assim como cessa a tutela se o menor contrair matrimônio (art. 5º, inc. II, do CC), evidentemente que com a vênia judicial e ouvido o tutor. Recuperando os pais o poder familiar, do qual haviam sido suspensos ou destituídos (CC, arts. 1.637 e 1.638), também nesse caso cessa a relação de tutela.

18.26. DAS FUNÇÕES DO TUTOR Por seu turno, cessam as funções do tutor (CC, art. 1.764) quando expirar o termo, em que era obrigado a servir, estabelecendo o artigo 1.765 do Código Civil um espaço mínimo de dois anos, podendo continuar no exercício da tutela, além do prazo previsto, se o quiser o tutor e o juiz julgar conveniente ao menor (CC, art. 1.765, parágrafo único). Ainda cessa a tutoria sobrevindo legítima escusa, nas hipóteses aventadas pelos artigos 1.736 e 1.737 do Código Civil, como por igual é causa de cessação da tutoria a remoção judicial do tutor quando acusado de conduta dolosa ou culposa na istração dos bens e da pessoa do tutelado. A remoção se dá nos termos do artigo 761 do Código de Processo Civil, mediante requerimento judicial do Ministério Público ou de quem tiver legítimo interesse, podendo o juiz, nos casos de extrema gravidade, suspender liminarmente o exercício das funções do tutor. Estabelece o artigo 1.766 do Código Civil que será destituído o tutor, aqui entendida a destituição como sinônimo de remoção, quando negligente, prevaricador ou incurso em incapacidade. Entretanto, olvidou-se a Lei de incluir como causa adicional de cessação da tutoria a morte do tutor, e sua ausência por presunção de falecimento, muito embora o legislador não tenha se esquecido de estabelecer que nos casos de morte, ausência ou interdição do tutor, as contas serão prestadas por seus herdeiros ou representante (CC, art. 1.759).

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MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. t. IX, p. 253-254. LOYARTE, Dolores. Tutela-curatela: Ejercicio compar do. Enfoques actuales. In:La família en el nuevo derecho,

CARLUCCI, Aída Kemelmajer de e HERRERA, Marisa (Coord.). Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2009. t. II, p. 268. 3 LOYARTE, Dolores. Ob. cit. p. 270. 4 Idem. p. 271. 5 Ibidem. p. 272. 6 LOYARTE, Dolores. Ob. cit. p. 277-278. 7 CARVALHO, João Andrades. Tutela, curatela, guarda, visita e pátrio poder. 1. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1995. p. 18. 8 SANTOS NETO, José Antonio de Paula. Da ausência. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. p. 288. 9 SUBIES, Laura B. Tutela y curatela. Representación de menores e incapaces. Buenos Aires. 2010. p. 215. 10 BORDA, Guillermo A. Manual de Derecho de Família. 10. ed. Buenos Aires: Editorial Perrot, 1988. p. 391. 11 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955, t. IX. p. 252. 12 SANTOS, Severino Augusto dos. Direito Romano, tutela de idade. Rio de Janeiro: Forense, 2005. nota 74, p. 94. 13 Idem. p. 95. 14 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, Direito de Família, Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 5, p. 619. 15 Ibidem. p. 02. 16 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, Borsoi: Rio de Janeiro, 1955. t. IX, p. 253. 17 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil, Direito de Família. São Paulo: Atlas, 2001. p. 335. 18 VERONESE, Josiane Rose Petry; GOUVÊA, Lúcia Ferreira de Bem e SILVA, Marcelo Francisco da.Poder familiar e tutela: à luz do novo Código Civil e do Estatuto da Criança e do Adolescente. Florianópolis: OAB/SC, 2005. p. 171. 19 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, Direito de Família. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. VI, p. 625. 20 GONÇALVES, Carlos Roberto. Ob. e p. cit. 21 GOMES, José Jairo. Direito Civil, Introdução e Parte Geral. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 165. 22 Idem. p. cit. 23 LEITE, Heloisa Maria Daltro. O novo Código Civil, do Direito de Família. LEITE, Heloisa Maria Daltro (Coord.). Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002. p. 451. 24 “Ação ordinária para des tuição de pátrio poder c/c tutela. Guarda defini va não impugnada. Ajustamento do menor no seio da família subs tuta. Interesse da criança. Prevalência. Abandono ocorrido há mais de dez anos. Perda do poder familiar. Medida extrema. Ausência de prova. Nas ações de des tuição de pátrio poder, deve-se ter em vista, primordialmente, o interesse dos filhos, que há de preponderar sobre as condições emo vas dos genitores. Entretanto, ocorrido o abandono há mais de dez anos e não comprovada a prá ca atual de ato ensejador da perda do poder familiar pelos pais biológicos da criança, não há como se deferir a pretensão, dada a gravidade de tão extremada medida. A des tuição do poder familiar é a mais grave sanção imposta aos pais que faltarem com os deveres em relação aos filhos; essa é a literalidade do ar go 1.638 do vigente Código Civil, que basicamente renova o texto do ar go 395 do CC/1916. O direito do filho ao respeito, previsto no ar go 227 da CF/88 e ar gos 15 e 17 do ECA, consiste na inviolabilidade da integridade sica, psíquica e moral da criança e do adolescente. Assim, além dos direitos fundamentais da pessoa humana, goza a criança e o adolescente do direito subje vo de desenvolvimento sico, mental, moral, espiritual e social, preservando-lhe sua liberdade e dignidade” (TJ/MG. Primeira Câmara Cível. Apelação Cível n. 1.0261.97.000513-6/001. Relator: Des. Gouvêa Rios. DJMG, 23.12.2004, inserto na Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese – IBDFAM, n. 31. p. 131132, ago. set. 2005). 25 “Família. Tutela. Busca e apreensão de menor. Deferimento. Decisão que se recomenda mantida. Necessidade de dilação probatória acerca da conveniência de conferir a tutela à irmã mais velha do menor. Alteração do estado atual que deve ser mantido, evitando profundas alterações, até maiores esclarecimentos acerca das condições que mais favorecem os interesses do menor. Agravo de Instrumento desprovido” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.012.446.993. Relator: Des. Luiz Ari Azambuja Ramos. Julgado em 01.12.2005). “Agravo de Instrumento. Estatuto da Criança e do Adolescente. Tutela. Feito pendente de instrução. Ausência de clareza acerca dos fatos. Solução que visa a preservar os interesses do menor que, ao que parece, está sendo prejudicado. Recurso desprovido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.013.979.091. Relator: Des. Ricardo Raupp Ruschel. Julgado em 15.03.2006).

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CARVALHO, João Andrades. Tutela, curatela, guarda, visita e pátrio poder. 1. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1995. p. 35. Idem. p. 38. 28 ENNECERUS, Ludwig, KIPP, Theodor e WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Barcelona: Bosch, 1979. t. IV – 2º, p. 310-311. 29 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. t. IX, p. 257. 30 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro. Direito de Família. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 6, p. 631. 31 CARVALHO, João Andrades. Ob. cit. p. 40. 32 Idem. p. 41. 33 “Direito civil. Família. Criança e adolescente. Adoção. Pedido preparatório de des tuição do poder familiar formulado pelo padrasto em face do pai biológico. Legí mo interesse. Famílias recompostas. Melhor interesse da criança. O procedimento para a perda do poder familiar terá início por provocação do Ministério Público ou de pessoa dotada de legí mo interesse, que se caracteriza por uma estreita relação entre o interesse pessoal do sujeito a vo e o bem-estar da criança. O pedido de adoção, formulado neste processo, funda-se no art. 41, § 1º, do ECA (correspondente ao art. 1.626, parágrafo único, do CC/2002), em que um dos cônjuges pretende adotar o filho do outro, o que permite ao padrasto invocar o legí mo interesse para a des tuição do poder familiar do pai biológico, arvorado na convivência familiar, ligada, essencialmente, à paternidade social, ou seja, à socioafe vidade, que representa, conforme ensina Tânia da Silva Pereira, um convívio de carinho e par cipação no desenvolvimento e formação da criança, sem a concorrência do vínculo biológico (Direito da criança e do adolescente – uma proposta interdisciplinar. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 735). O alicerce, portanto, do pedido de adoção reside no estabelecimento de relação afe va man da entre o padrasto e a criança, em decorrência de ter formado verdadeira en dade familiar com a mulher e a adotanda, atualmente composta também por filha comum do casal. Desse arranjo familiar, sobressai o cuidado inerente aos cônjuges, em reciprocidade e em relação aos filhos, seja a prole comum, seja ela oriunda de relacionamentos anteriores de cada consorte, considerando a família como espaço para dar e receber cuidados. Sob essa perspec va, o cuidado, na lição de Leonardo Boff, ‘representa uma a tude de ocupação, preocupação, responsabilização e envolvimento com o outro; entra na natureza e na cons tuição do ser humano. O modo de ser cuidado revela de maneira concreta como é o ser humano. Sem cuidado ele deixa de ser humano. Se não receber cuidado desde o nascimento até a morte, o ser humano desestrutura-se, definha, perde sen do e morre. Se, ao largo da vida, não fizer com cuidado tudo o que empreender, acabará por prejudicar a si mesmo por destruir o que es ver à sua volta. Por isso o cuidado deve ser entendido na linha da essência humana’ (apud PEREIRA, Tânia da Silva. Ob. cit. p. 58). Com fundamento na paternidade responsável, ‘o poder familiar é ins tuído no interesse dos filhos e da família, não em proveito dos genitores’ e com base nessa premissa deve ser analisada sua permanência ou des tuição. Citando Laurent, ‘o poder do pai e da mãe não é outra coisa senão proteção e direção’ (Principes de Droit Civil Français, 4/350), segundo as balizas do direito de cuidado a envolver a criança e o adolescente. – Sob a tônica do legí mo interesse amparado na socioafe vidade, ao padrasto é conferida legi midade a va e interesse de agir para postular a des tuição do poder familiar do pai biológico da criança. Entretanto, todas as circunstâncias deverão ser analisadas de damente no curso do processo, com a necessária instrução probatória e amplo contraditório, determinando-se, outrossim, a realização de estudo social ou, se possível, de perícia por equipe interprofissional, segundo estabelece o ar go 162, § 1º, do Estatuto prote vo, sem descurar que as hipóteses autorizadoras da des tuição do poder familiar – que devem estar sobejamente comprovadas – são aquelas contempladas no ar go 1.638 do CC/2002 c.c. ar go 24 do ECA, emnumerus clausus. Isto é, tão somente diante da inequívoca comprovação de uma das causas de des tuição do poder familiar, em que efe vamente seja demonstrado o risco social e pessoal a que esteja sujeita a criança ou de ameaça de lesão aos seus direitos, é que o genitor poderá ter ex rpado o poder familiar, em caráter preparatório à adoção, a qual tem a capacidade de cortar quaisquer vínculos existentes entre a criança e a família paterna. O direito fundamental da criança e do adolescente de ser criado e educado no seio da sua família, preconizado no ar go 19 do ECA, engloba a convivência familiar ampla, para que o menor alcance em sua plenitude um desenvolvimento sadio e completo. Atento a isso é que o Juiz deverá colher os elementos para decidir consoante o melhor interesse da criança. Diante dos complexos e intrincados arranjos familiares que se delineiam no universo jurídico – ampliados pelo entrecruzar de interesses, direitos e deveres dos diversos componentes de famílias redimensionadas –, deve o 27

Juiz pautar-se, em todos os casos e circunstâncias, no princípio do melhor interesse da criança, exigindo dos pais biológicos e socioafe vos coerência de a tudes, a fim de promover maior harmonia familiar e consequente segurança às crianças introduzidas nessas inusitadas tessituras. Por tudo isso – consideradas as peculiaridades do processo –, é que deve ser concedido ao padrasto – legi mado a vamente e detentor de interesse de agir – o direito de postular em juízo a destituição do poder familiar – pressuposto lógico da medida principal de adoção por ele requerida – em face do pai biológico, em procedimento contraditório, consonante o que prevê o ar go 169 do ECA. Nada há para reformar no acórdão recorrido, porquanto a regra inserta no ar go 155 do ECA foi devidamente observada, ao contemplar o padrasto como detentor de legí mo interesse para o pleito des tuitório, em procedimento contraditório. Recurso especial não provido” (STJ. Terceira Turma. REsp n. 1.106.637/ SP. Relatora: Min.ª Nancy Andrighi. Julgado em 01.06.2010). 34 Ibidem. p. cit. 35 GROSMAN, Cecília P. e ALCORTA, Irene Martinez. Famílias ensambladas. Buenos Aires: Editorial Universidad, 2000. p. 246-247. 36 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. t. IX, p. 287. 37 BEZERRA, Rebeca Monte Nunes. Ins tuição do Estatuto do Idoso – conceito de idoso. In: Estatuto do Idoso comentado. PINHEIRO, Naide Maria (Coord.). Campinas: LZN, 2006. p. 6. 38 “Nomeação de tutor. Sua escusa, por ter seis filhos menores, que vivem em sua companhia. Artigo 414, inciso III, do Código Civil. É de ser dispensado do encargo da tutela quem tem seis filhos menores a seu cuidado, pois não poderia desempenhá-la convenientemente. É ele, segundo provou, pai de seis filhos menores os quais vivem em sua companhia. Sendo assim, nos termos do ar go 414, inciso III, do Código Civil, assiste-lhe direito de escusar-se do encargo a que foi chamado. Pouco importa con nuem sob a guarda de sua mãe os menores, filhos de Artur Morandi. A escusa invocada pelo agravante encontra apoio na lei, que não faz restrição alguma. Como ensina Estevam de Almeida (Direito de Família, p. 419), a escusa legal baseia-se em que não poderia convenientemente atender à direção da pessoa e do patrimônio do tutelado quem já tem a seu cuidado tantos filhos” (Tribunal de Apelação de São Paulo. Quarta Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 22.386. Julgado em 04.05.1944. Relator: Des. Macedo Vieira; extraído da obra de BUSSADA, Wilson,Código Civil brasileiro interpretado pelos tribunais. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1982. v. 2, t. VII, verbete 2.157, p. 106). 39 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977. t. XVI, p. 418. 40 VELOSO, Zeno. Código Civil comentado. São Paulo: Atlas. AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). 2003. t. XVII, p. 182. 41 URIARTE, Jorge A. Código Civil y normas complementarias, análisis doctrinal y jurisprudencial. BUERES, Alberto J. e HIGHTON, Elena I. (Coord.). 1. ed. 2. reimpressão. Buenos Aires: Hammurabi, 2005. p. 862. 42 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 637. 43 PAZOS, Rene Ramos. Derecho de Família. Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1993. p. 461. 44 “Tutela. Dispensa de especialização de hipoteca legal, a despeito de o menor possuir quinhão hereditário. Exigência que não mais existe no novo Código Civil. Faculdade do juiz. Ar go 1.745 do vigente Código Civil. Menor que não apresenta patrimônio considerável. Tutora idônea, irmã do tutelado. Desprovimento do recurso” (TJ/RJ. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 2004.001.19314. Relatora: Des.ª Odete Knaack de Souza. Julgado em 28.09.2004, aresto inserto na coletânea orientações pioneiras, Família e Sucessões no Código Civil de 2002 – II, acórdãos, sentenças, pareceres, normas istra vas e projetos legisla vos. CAHALI, Francisco José, São Paulo: RT, 2005. v. 2, p. 273). 45 “O novo Código Civil não prevê a especialização de hipoteca legal para garantir a gestão do tutor, mas possibilita a imposição de caução, real ou fidejussória, para esse fim. Caso em que deve ser imposta à tutora a obrigação de prestar caução, como forma de garan r o patrimônio do incapaz. Deram parcial provimento” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.013.032.669. Relator: Des. Rui Portanova. Julgado em 15.12.2005). 46 SILVA, José Luiz Mônaco da. Estatuto da Criança e do Adolescente, comentários. São Paulo: RT, 1994. p. 59. 47 LIMA, Pires; VARELA, Antunes. Código Civil anotado. Coimbra: Coimbra Editora. v. V. 2010. p. 445-446. 48 VELOSO, Zeno. Código Civil comentado. AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). São Paulo: Atlas, 2003. v. XVII, p. 184. 49 LACRUZ BERDEJO, José Luis et alii. Elementos de Derecho Civil, Familia. 3. ed. Madrid: Dykinson, 2008. p. 421. 50 LASARTE, Carlos. Derecho de família. Principios de Derecho Civil VI. 7. ed. Madrid: Marcial Pons, 2008. p. 373. 51 GARCIA. Ignacio Serrano. Protección patrimonial de las personas con discapacidad, tratamiento sistemático de La

Ley 41/2003. Madrid: Iustel, 2008. p. 172. Idem. Ob. e p. cit. 53 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 5, p. 639. 54 PATIÑO, Ana Paula Corrêa. Direito Civil, Direitos de Família. São Paulo: Atlas, 2006. p. 203. 55 VELOSO, Zeno.Código Civil comentado. AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). São Paulo: Atlas, 2003. t. XVII, p. 190. 56 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. t. IX, p. 256. 57 LEITE, Heloisa Maria Daltro.O novo Código Civil brasileiro, do Direito de Família. LEITE, Heloisa Maria Daltro (Coord.). Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002. p. 484. 58 Igual dispositivo consta do artigo 49 da Lei Orgânica da Magistratura. 59 CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 628. 60 LASPRO, Oreste Nestor de Souza. A responsabilidade civil do juiz. São Paulo: RT, 2000. p. 253. 61 VELOSO, Zeno. Código Civil comentado. AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). São Paulo: Atlas, 2003. t. XVII, p. 194. 62 FELIPE, Jorge Franklin Alves. Indenização nas obrigações por ato ilícito. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 13. 63 CAMILLO, Carlos Eduardo Nicole .Comentários ao Código Civil ar go por ar go. CAMILLO, Carlos Eduardo Nicole ; TALAVERA, Glauber Moreno; FUJITA, Jorge Shiguemitsu e SCAVONE JR., Luiz Antonio (Coord.). São Paulo: RT, 2006. p. 1.260-1.261. 64 PEREIRA, Caio Mário da Silva.Ins tuições de Direito Civil, Direito de Família.Atualizada por PEREIRA, Tânia da Silva. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense. v. V, 2004, p. 466. 65 CARVALHO, João Andrades. Tutela, curatela, guarda, visita e pátrio poder. 1. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1995. p. 68. 66 “Interdição. Depósito de dinheiros e valores pertencentes ao interdito. Realização em estabelecimento bancário oficial. Norma de natureza cogente. Determinação judicial de que se faça no Banco Nossa Caixa que nada tem de ilegal, encontrando apoio no art. 1.753, §§ 1º e 2º, do Código Civil, c/c o art. 666, I, do Código de Processo Civil. Pretendida realização, tão só, nos valores que os apelantes entendem como líquidos. Inissibilidade. Recurso parcialmente provido para exonerar o curador da abertura de conta, em qualquer banco, com os valores liberados do depósito em conta oficial, e des nados à sa sfação das despesas ordinárias de sustento do interdito e istração dos seus bens, bem como da remuneração do encargo” (TJ/SP. Terceira Câmara de Direito Privado. Apelação Cível n. 342.056-4/4. Relator: Waldemar Nogueira Filho. Julgado em 14.12.2004, acórdão inserto na Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese – IBDFAM, v. 30, p. 86, aresto n. 2.973, jun.-jul. 2005). 67 “Agravo de instrumento. Interdição. Prestação de contas. Depósito dos saldos do bene cio previdenciário percebido pelo interditado. Desnecessidade, no caso concreto. Não há se falar em depósito de saldo do bene cio previdenciário em conta bancária em nome do curatelado quando outras despesas de natureza ordinária ou extraordinária ainda poderiam ser adas com tal numerário. Impor o depósito somente implicaria transtornos para o curador, pai do interditado e única pessoa que lhe presta o atendimento necessário. Agravo desprovido” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.017.052.010. Relator: Des. Claudir Fidélis Faccienda. Julgado em 30.06.2006). 68 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. t. IX, p. 306. 69 Idem. p. 307. 70 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 3, p. 36. 52

Capítulo 19

DA CURATELA

19.1. DA CURATELA O vocábulo “curatela” tem dois significados. Um, mais amplo, utilizado em regra como

norma processual, quando a lei impõe a nomeação de um curador especial para promover a defesa dos interesses do incapaz, se não tiver representante legal ou seus interesses forem colidentes; ao réu preso, citado por edital ou com hora certa (C, art. 72) e aos ausentes (C, art. 671); outro, com sentido estrito, que se vincula aos maiores de idade submetidos à interdição ou aos nascituros. No Direito brasileiro, o instituto da curatela importa na representação legal dos incapazes maiores de idade (CC, art. 1.767), que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade (inc. I); (inc. II, revogado pela Lei n. 13.146/2015); dos deficientes mentais; dos ébrios habituais; dos viciados em tóxicos (inc. III); (inc. IV, revogado pela Lei n. 13.146/2015); e dos pródigos (inc. V). Quando no aprendizado do currículo das faculdades se estuda, na Parte Geral do Código Civil (Livro I, Das Pessoas, Título I, Das Pessoas Naturais) o Capítulo I, que cuida da Personalidade e da Capacidade, verifica-se que, após o advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146, de 06 de julho de 2015), foi derrogado o artigo 3º do Diploma Substantivo Civil, cujo inciso II determinava serem absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tivessem o necessário discernimento para a prática desses atos. Ademais, o artigo 4º do Código Civil agora dispõe serem relativamente incapazes a certos atos os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, (inc. II); aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade (inc. III); e os pródigos (inc. IV), ressalvando, no parágrafo único, que a capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial. Entretanto, nenhuma referência é feita à curatela, cujo estudo só surge com o aprendizado do Direito de Família, no Livro IV, Título IV, quando trata da tutela e da curatela. Os institutos da tutela e curatela destinam-se a suprir a incapacidade das pessoas para a prática dos atos da vida civil. A tutela é voltada à proteção dos incapazes menores de idade que se encontram fora do poder familiar, enquanto a curatela protege os incapazes maiores ou emancipados, que, incapazes de istrar sua pessoa e seus bens, eram obrigatoriamente submetidos a ela, sempre representados por um curador. A curatela consiste no direito de governar igualmente a pessoa e os bens dos incapazes maiores de idade, protegendo não apenas a saúde do curatelado, como também o colocando a salvo dos riscos a que está exposto com relação aos terceiros em função de sua falta de consciência. Dispõe o artigo 1.774 do Código Civil serem aplicáveis à curatela, naquilo que couberem, as disposições concernentes à tutela, não sendo, contudo, itida a curatela testamentária, como permite o Direito argentino,1 porque é sempre o juiz quem defere a curatela, a qual poderá ser legítima ou dativa, preferindo a lei a nomeação do cônjuge ou companheiro, não separado de fato ou divorciado (EC n. 66/2010; CC, art. 1.775), o pai ou a

mãe na ausência ou impedimento do cônjuge (§ 1°), e, na falta destes, o descendente que se mostrar mais apto, preferindo os de grau de parentesco mais próximo aos mais remotos (§ 2°), e na falta das pessoas mencionadas compete ao juiz a escolha do curador (§ 3°). A curatela testamentária na Argentina só tem assento quando o incapaz é solteiro, viúvo ou divorciado e sem filhos maiores de idade e capazes, pois, do contrário, a lei argentina chamará para o encargo alguma destas pessoas em detrimento daquele curador indicado em testamento pelo progenitor falecido, afigurando-se prático permitir que o curador ascendente indique em testamento a pessoa que gostaria que continuasse como curador do incapaz que não tem outros parentes, cônjuge ou companheiro para ser nomeado de acordo com a preferência disposta em lei, e os artigos 60 e 139 do atual Código Civil argentino (Ley n. 26.994/2014) permitem que a pessoa capaz possa designar, mediante uma diretiva antecipada, quem deverá exercer sua curatela acaso lhe sobrevenha a incapacidade civil e correlata interdição. José Ramón Díez Rodríguez define a declaração de vontade antecipada, ou as igualmente denominadas instruções prévias, como “um mero consentimento do paciente prestado por antecipação para ser aplicado com efeitos futuros, e unicamente naqueles casos em que o sujeito não possa expressar sua vontade no momento concreto de sua aplicação.”2 No Brasil, a Resolução n. 1.995, de 09 de agosto de 2012, do Conselho Federal de Medicina, considera válida e eficaz a declaração prévia de vontade e respeito à autonomia privada do paciente terminal, inexiste legislação específica acerca das diretivas antecipadas ou do testamento vital. Tutela e curatela tratam de suprir uma incapacidade, e, não obstante as suas semelhanças, trazem pontuais distinções, porque a tutela é destinada aos menores de 18 anos de idade, enquanto a curatela, de regra, respeita aos maiores de idade, com exceção da curatela do nascituro, e do menor relativamente incapaz, maior de 16 e menor de 18 anos, que sofra das faculdades mentais, cuja idade exigiria sua participação pessoal no ato, não sendo suficiente ser representado pelo tutor, sendo imprescindível nomear-lhe um curador em razão da enfermidade mental.3 A tutela interfere na pessoa e nos bens do menor, enquanto a curatela é restrita aos cuidados que se fazem necessários com a saúde do curatelado e relacionados à istração dos bens do incapaz, e, neste sentido, a ambos os institutos são aplicáveis as regras comuns sobre os poderes de istração e disposição, rendição de contas, remuneração, controle judicial na nomeação, exoneração e cessação do encargo. Com o advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência, ou Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (EPD – Lei n. 13.146, de 06 de julho de 2015), houve uma profunda alteração no regime legal da incapacidade civil. O artigo 2º da referida lei considera como pessoa deficiente aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial. Ademais, o artigo 6º da EPD dispõe que tal deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa; portanto, ela tem plenamente preservada sua capacidade

para casar ou constituir família (inc. I); exercer direitos sexuais e reprodutivos (inc. II); exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter o a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar (inc. III); conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória (inc. IV); exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária (inc. V) e exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas (inc.VI). Trata-se o Estatuto da Pessoa com Deficiência de uma preocupação da comunidade internacional em assegurar e promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais pelas pessoas com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania (EPD, art. 1º). Em conformidade com a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, o ponto de partida do Estatuto da Pessoa com Deficiência é o de garantir o direito à igualdade de oportunidades e de tratamento, assim como o exercício real e efetivo de direitos por parte das pessoas com deficiência, em igualdade de condições com o restante dos cidadãos e cidadãs, por meio da promoção da autonomia pessoal, da ibilidade universal, do o ao emprego, da inclusão comunitária e de uma vida independente, com a erradicação de toda forma de discriminação, relativizando, quando for o caso, a interdição e a limitando às restrições constantes do artigo 1.782 do Código Civil, para privar o interditado de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera istração.

19.2. CONCEITO Embora todo o indivíduo maior de idade deva reger sua pessoa e istrar seus bens, sendo presumida a sua capacidade com a assunção da maioridade civil, há pessoas que, por causa transitória ou permanente, não podem exprimir sua vontade, ou que por deficiência mental, assim como os ébrios habituais e os viciados em tóxicos e os pródigos, não têm o completo discernimento, e, portanto, acham-se impossibilitadas de cuidarem dos seus próprios interesses e por isso sujeitam-se à curatela, como medida de amparo e de proteção.4 A curatela é um encargo conferido a alguém, para ter sob a sua responsabilidade uma pessoa maior de idade, que não pode reger sua vida sozinha e, em especial, istrar os seus bens. Serve a curatela como uma medida protetiva extraordinária, proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso, e deve durar o menor tempo possível (EPD, art. 84, § 3º), sendo restrita a interdição aos atos de natureza negocial e patrimonial, sem afetar, no entanto, os direitos de ordem pessoal, que permanecem íntegros.5 A curatela protege os adultos portadores de deficiência mental, quando destituídos de discernimento para o exercício dos atos de istração da vida civil, e, bem ainda, os

ébrios habituais e os viciados em tóxicos, os pródigos e o nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher e não detendo o poder familiar (CC, art. 1.779). O critério adotado pelo Código Civil para que alguém possa ser declarado incapaz de reger seus bens por deficiência mental é de caráter biológico, porquanto a deficiência mental deve ser de tal gravidade, que seja possível afirmar que o enfermo não governa sua própria conduta, constituindo-se em um estado ordinário de saúde, e não um estado acidental. A doença mental não precisa ser contínua, mas tem de ser habitual, ainda que o curatelado detenha intervalos de lucidez, a enfermidade manifesta-se sempre presente. Em suma, o pressuposto da interdição do deficiente mental é de que seu estado de alienação seja habitual ou permanente e que a enfermidade incida de forma a privar o sujeito de poder governar seus bens.6 A curatela, em sua atual configuração jurídica, visa prestar assistência ao incapaz, zelar por suas rendas e seus bens e tomar as decisões de seu interesse, devendo prestar contas, em juízo, dos rendimentos, despesas e bens do interditado. Ademais, como com muita propriedade refere Maria Berenice Dias, o atual escopo da curatela é ser uma medida protetiva extraordinária, proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso, com a menor duração possível (EPD, art. 84, § 3º), restringindo-se aos aspectos de natureza negocial e patrimonial. Assim, a curatela não mais atinge os direitos pessoais, ou seja, não mais impede o casamento nem o exercício do poder familiar, e assegura à pessoa com deficiência o direito de trabalhar, de votar, de ser testemunha e de obter documentos oficiais que sejam do seu interesse.7 No dizer de Eduardo Sócrates Castanheira Sarmento,8 a curatela é um munus publico equiparado à tutela, é uma prestação imposta por lei, indivisível e gratuita, como o serviço do júri, a prestação do serviço militar e eleitoral, por cujo exercício o cidadão presta um benefício coletivo, ou no interesse da pátria, da ordem social e jurídica, sendo a curatela uma função resultante da solidariedade humana. A interdição judicial de pessoa maior e incapaz institui a curatela e implica a nomeação de um curador, para reger os bens do curatelado, observando Arnaldo Rizzardo sobre a inconveniência do uso indistinto e impróprio dos termos curatela e curadoria, como se fossem expressões sinônimas, quando a palavra curadoria designa “o cargo ou função daqueles que cuidam dos interesses especiais de certas entidades ou determinadas pessoas”, como é a função do Ministério Público quando oficia na esfera cível e istrativa de primeiro grau, sendo identificado como a curadoria das Varas de Famílias, ou das Varas Cíveis, ou das Varas da Fazenda Pública.9 Como ao início deste capítulo foi mencionado, também não deve ser confundido o curador do interdito com a figura do curador especial, outrora denominado de curador à lide pelo Código de Processo Civil de 1939, e constante idêntica disposição no artigo 72 do Código de Processo Civil, quando o juiz dá curador especial ao incapaz, se não tiver

representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele (inc. I), para representá-lo em juízo; bem assim ao réu preso, ou ao revel citado por edital ou com hora certa (inc. II). O curador especial tem a tarefa de representar ou assistir no processo o incapaz, sem representante legal, ou aquele cujos interesses colidirem com os de seus representantes, o réu preso e o revel citado por edital, buscando assim equilibrar forças processuais e proteger o incapaz quando seus interesses se entrechocarem com os dos seus representantes legais.10 O Código Civil também faz várias referências à nomeação de curadores para atuarem em feitos na proteção de interesses, como o da pessoa declarada ausente (curadoria de ausentes do art. 22); o curador do filho, quando no exercício do poder familiar se o seu interesse colidir com os dos pais (art. 1.692); a nomeação de curador especial para istrar os bens deixados a menor instituído herdeiro ou legatário, mesmo quando se encontre sob o poder familiar, ou tutela (art. 1.733, § 2º) e o curador da herança jacente (art. 1.819). Segundo Ovídio A. Baptista da Silva,11 com a instituição da Defensoria Pública, pela Lei Complementar n. 80/1994, em seu artigo 4º, ou a ser atribuição da Defensoria, perante a Justiça Federal e perante a Justiça Comum dos Estados, atuar como defensor do incapaz, cuja função historicamente acometia ao Ministério Público, não elidindo a presença do curador especial a obrigatória intervenção do Ministério Público como custos legis.

19.3. PESSOAS SUJEITAS À CURATELA O artigo 1.767 do Código Civil dispõe quais são as pessoas maiores de idade sujeitas à curatela, e, portanto, sujeitas à interdição, ficando evidente que a Lei Civil rechaça a possibilidade de incapacidade em função somente da integridade física da pessoa, apenas porque ela se acha impossibilitada de praticar determinados atos por limitações físicas, quando então não há de ser falado em incapacidade civil. Como por igual não se acha incapacitado para os atos da vida civil quem se encontra enfermo, mesmo quando sua enfermidade seja crônica, ocorrendo igual situação com relação aos idosos e os moribundos, como lembra Jean Carbonnier12 ao referir o casamento in extremis dos moribundos, cuja liberalidade feita ao leito da morte goza de integral validade. Estão sujeitos à curatela o nascituro e as pessoas que, por razões congênitas, não se acham habilitadas para a istração de seus bens, ainda se trate de um fenômeno transitório.13 Para Rodrigo da Cunha Pereira “estão sujeitos à curatela todos aqueles que não podem, por si mesmos, exprimir sua vontade lúcida, isto é, aqueles que, mesmo tendo o requisito da maioridade, são ou estão incapazes de discernimento do mundo real com o imaginário”.14 A incapacidade civil comporta gradações, podendo ser absoluta ou relativa, em que a

primeira implica a completa vedação para o exercício de atos da vida civil, precisando ser representada por terceiros que realizam por ela os atos da vida civil, ao o que a incapacidade relativa a pessoa está autorizada a praticar por si só alguns atos, sendo assistida nos demais. Contudo, Célia Barbosa Abreu já sugeria uma nova leitura do artigo 1.772 do Código Civil e diz existir uma diversidade de transtornos mentais que afetam a capacidade do indivíduo para a prática de determinados atos, mas não de outros, e, além disto, os vários transtornos mentais apresentam-se de forma distinta sobre o livre desenvolvimento das pessoas, não se adequando a soluções rígidas e absolutas, mas, ao contrário, exigem, no plano jurídico, respostas flexíveis, com diferente estatuto protetivo, superando confusões entre a capacidade para atos de natureza patrimonial e extrapatrimonial,15 e cuja gradação em respeito à efetiva dignidade constitucional do curatelado poderia atribuir desfecho diverso ao REsp. n. 1.414.884/RS.16 Isto porque nem mesmo as pessoas absolutamente incapazes são incapazes para exercer todos os atos da vida civil e de manifestação de sua personalidade, acrescentando Célia Barbosa Abreu que a diferença efetiva que existe entre os considerados incapazes e os plenamente capazes está, na maior parte das vezes, apenas no que diz respeito às suas potencialidades, e acrescenta: “Um deficiente psíquico não é necessariamente incapaz para a totalidade dos atos da vida civil; sua deficiência deverá ser concretamente avaliada, assim como suas ap dões deverão ser constatadas e desenvolvidas. Como observa Pietro Perlingieri, a falta de a tude para entender não se configura sempre absoluta, apresentando-se frequentemente por setores ou por esferas de interesse. Logo, a denominada incapacidade natural, construída do ponto jurídico como uma noção permanente, geral e abstrata, pode traduzir uma ficção. Diante disso, urge recusar preconceitos jurídicos do legislador ao tratar de modo homogêneo toda uma variedade existente de déficits psíquicos, mediante a adoção de critérios rígidos que propõem estabelecer taxa vamente o que é 17 permitido, ou não, fazer.” Tampouco será qualquer enfermidade ou doença mental ível de interdição, ficando pendente de perícia psiquiátrica que verifique a extensão da incapacidade, quando existente, e seu reflexo na intelecção e discernimento da pessoa, capaz de restringir ou inibir a sua livre-manifes-tação de vontade. Portanto, não será qualquer enfermidade mental que dará lugar à declaração de interdição, não existindo uma resposta fechada para as hipóteses de incapacidade mental, cuidando a doutrina de ofertar algumas classificações meramente indicativas acerca de certos padecimentos mentais, podendo ser afirmado, segundo a lição de María Victoria Famá, Marisa Herrera e Luz María Pagano que: “toda limitação à capacidade supõe uma limitação à liberdade pessoal, e a inclusão do sujeito entre os que detêm personalidade psicótica só deve ser itida quando o desequilíbrio psíquico – não

mórbido – for acentuado, grave e acarrete fundado perigo para sua subsistência, com capacidade da pessoa produzir dano a si e ao seu patrimônio.”18 Ainda de acordo com as mesmas autoras e com escora em Jose Tobías as enfermidades mentais podem ser assim classificadas:19 Não haverá curatela sem prévia interdição judicial do incapaz, consolidada em sentença declaratória do estado demencial das pessoas arroladas no artigo 1.767 do Código Civil, à qual estão sujeitos, portanto, os deficientes mentais e aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade, com diminuição ou impossibilidade de concreta manifestação de vontade. A mesma incapacidade parcial aplica-se aos pródigos. Como as pessoas com deficiência mental ou intelectual deixaram de ser consideradas absolutamente incapazes com a sanção da Lei n. 13.146/2015, que ratifica a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, sua interdição deve ser pronunciada segundo o estado ou o desenvolvimento mental do interdito, com os limites da curatela, que irão circunscrever-se às restrições do artigo 1.782 do Código Civil, que respeita às mesmas restrições da interdição do pródigo. A doutrina argentina e portuguesa, ao contrário da legislação brasileira em vigor desde o advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência, que ordena a interdição parcial, noticiam uma diferença entre incapacidade e inabilitação, ocorrendo esta última quando não é a razão ou o discernimento da pessoa que se encontram afetados, mas sua vontade é que se encontra comprometida, como no exemplo do pródigo, do surdo-mudo, do cego, ou daquele que abusa de bebidas alcoólicas ou de estupefacientes, e estas circunstâncias os tornam incapazes de reger convenientemente o seu patrimônio,20 sendo promovida a declaração judicial de sua inabilitação em processo similar ao de interdição por incapacidade, sendo distintos os efeitos jurídicos da sentença já que a ingerência da curatela é eminentemente patrimonial.21

19.4. CURATELA DO NASCITURO Por nascituro entenda-se o ser humano que se encontra em formação no ventre materno, que está por vir, que vai nascer, cujo nascimento ainda não se consumou, dispondo o Código Civil iniciar a personalidade civil do homem a partir do seu nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro (CC, art. 2º). Conforme Fernando de Paula Gomes, o nascituro é uma pessoa condicional, cuja aquisição de personalidade fica na dependência da condição suspensiva de nascer com vida. A vida intrauterina ou mesmo in vitro confere apenas personalidade jurídica formal, adquirindo personalidade jurídica material tão somente ao nascer com vida.22 O nascituro é destinatário dos direitos de personalidade, como o direito à paternidade, direito à identidade, direito à indenização por morte do pai que não conheceu, direito a alimento para uma adequada assistência pré-natal, direito à imagem, direito à honra ,

detendo capacidade de direito, mas não de exercício de direito, cujos interesses serão representados pelos pais ou por um curador. Os direitos materiais do nascituro dependem do seu nascimento com vida, como a doação e a herança. A lei brasileira não impõe qualquer outra condição para a aquisição da personalidade jurídica, qual não seja a do nascimento com vida para o início da personalidade, pois tendo adquirido personalidade humana será titular de direitos. No entanto, não há como esquecer que o nascituro se trata de um ser humano vivo e merecedor de toda a proteção jurídica, pois, como assevera Pedro Pais de Vasconcelos, ele não é uma víscera da mãe, é ser vivo, em desenvolvimento, e se o próprio cadáver tem um regime jurídico de proteção, cujos direitos da personalidade quanto ao nome, a imagem e a sepultura lhe são dispensados, não há como negar sua humanidade.23 Ainda segundo Pedro Pais de Vasconcelos, é no campo do relacionamento social que o nascimento com vida do nascituro adquire maior relevância, porquanto ele a a se relacionar com a polis e não mais apenas com a mãe, em cujo seio viveu durante sua concepção.24 Enquanto a personalidade jurídica da pessoa humana tem início com o nascimento com vida, essa condição não exclui o nascituro da proteção dos direitos inerentes à sua personalidade, como o direito de nascer; de não ser ferido fisicamente, preservada, portanto, sua integridade física; a não ser manipulado ou perturbado geneticamente, a ser bem tratado e a receber os cuidados próprios de sua condição.25 Polêmica que aumenta diante das técnicas de procriação artificial in vitro surge quando fecundado um embrião fora do útero materno e crioarmazenado pelos bancos de preservação de embriões e gametas e pelas clínicas de fertilização assistida, resultando definir se este ser humano em desenvolvimento, não inserido no corpo de uma mulher, merece a mesma tutela jurídica do embrião in útero e se pode ser considerado uma pessoa.26 Maria Helena Diniz27 também observa que os concepturos (embrião ou nascituro) têm seus direitos resguardados desde a concepção e conclui que se as normas os protegem é porque têm personalidade jurídica.28 Nesta direção segue Stela Barbas, ao descartar a tese de só o nascimento com vida conferir personalidade jurídica ao concepto, e de que os embriões criopreservados que “não nascem”, não podem ser destinatários de personalidade jurídica, porque para essa autora portuguesa a vida começa na fecundação e segue até a morte, representando o nascimento apenas o início de uma fase, sobre a qual outras se seguirão. Inexiste diferença qualitativa entre a vida nascida e a não nascida, e seria incoerente dizer que uma criança antes do parto ainda não seria um ser humano. Desde a concepção, há vida, existência humana que não pode ser prejudicada por se encontrar no útero materno ou porque foi fertilizado in vitro.29 Não obstante as modernas técnicas de inseminação artificial, não há de se falar em nascituro enquanto o óvulo fertilizado in vitro não houver sido implantado no útero materno,

porque somente após a implantação se iniciará a gravidez, e o ciclo humano de nascer, crescer, reproduzir e morrer, porque não sendo implantado no útero, como fato biológico imprescindível para a constituição do ser humano, o embrião poderá ser mantido in vitro durante muito tempo, tornando-se irrelevante a sua fertilização.30 Portanto, o embrião fertilizado in vitro, a partir da sua implantação no útero, deve ser considerado nascituro e, a contar do nascimento com vida, sujeito de direito e titular de personalidade jurídica.31 Embora estejam resguardados legalmente os direitos do nascituro pelo artigo 2º do vigente Código Civil, igual proteção não encontra o embrião, que, antes de implantado no ventre materno não pode ser considerado nascituro, mas só sujeito de direitos.32 Esse artigo de lei dispõe que o nascituro adquire personalidade jurídica com o nascimento, ainda que tenha respirado por breve momento, embora outras legislações atribuam o termo inicial da personalidade jurídica ao momento da concepção. Existem diferentes doutrinas acerca do começo da personalidade jurídica, e a primeira dessas teorias é denominada concepcionista, pela qual, a personalidade jurídica é atribuída desde a concepção no útero materno, não devendo ser confundida a qualidade de ser pessoa ou personalidade com a capacidade de ser titular de direitos, mesmo sem poder exercê-los, uma vez que ficam condicionados ao nascimento com vida do seu destinatário, como ocorre em relação ao nascituro. Este é titular de direitos absolutos inerentes à sua personalidade, como o são os direitos à vida, à integridade física e à saúde.33 Silma Mendes Berti atenta para a dificuldade em estabelecer se o direito à vida é mais importante do que seria o direito à integridade física, acresce dizendo não existir uma resposta satisfatória em função da definição da Corte Constitucional Federal da Alemanha, de que “a vida, no sentido da existência histórica de um ser humano, existe segundo os conhecimentos biológicos e psicológicos estabelecidos, ao menos a contar do 14º dia seguinte à concepção (nidação, individualização)”.34 Logo, antes do 14º dia posterior à concepção seria a integridade física do nascituro que estaria em risco, e não a sua vida, porquanto a vida só viria após o 14º dia. Já a teoria natalista entende ser a personalidade um atributo adquirido após o nascimento com vida, e que o nascituro somente tem expectativa de direitos, desde a sua concepção. Para a teoria natalista, o nascituro não tem capacidade de direito, e a lei apenas protege os direitos que estão condicionados ao seu nascimento com vida ao respirar o ar atmosférico,35 pouco importando o tempo de sobrevivência. Adepto à teoria natalista, Vicente Ráo diz que: “A proteção dispensada ao nascituro, isto é, ao ser concebido, mas ainda não nascido, não importa em reconhecimento nem atribuição de personalidade, mas equivale, apenas, a uma situação jurídica de expectativa, de pendência, situação que só com o nascimento se aperfeiçoa, ou, então, indica a situação ou fato em virtude do qual certas ações podem ser propostas, ou ao qual se reportam, retroativamente, os efeitos de determinados atos futuros.36

A teoria natalista foi adotada no artigo 2º do Código Civil brasileiro, ao condicionar o reconhecimento da personalidade civil da pessoa ao seu nascimento com vida, não obstante deixe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Uma terceira corrente é chamada de condicional e ite a personalidade retroativa à concepção, desde que ocorra o nascimento com vida. Durante a gestação o nascituro tem a proteção da lei a determinados direitos de ordem pessoal e patrimonial, sujeitos a uma causa suspensiva do nascimento. Quando o artigo 2º do Código Civil dispõe que a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro, está por se referir aos direitos hereditários, de quando falece o pai, e deixa mulher grávida e herança, para cuja hipótese o artigo 1.779 do Código Civil prevê a nomeação de um curador ao nascituro, não detendo a gestante o poder familiar, e se a mulher estiver interditada seu curador também será o do nascituro, conforme parágrafo único do citado artigo 1.779 do Código Civil. Também deve ser assegurado ao nascituro o direito a alimentos, para garantir-lhe o direito de nascer com vida cujo direito na atualidade é garantido pela Lei n. 11.804, de 05 de novembro de 2008, que disciplina os alimentos gravídicos.37 Adotasse o Código Civil a doutrina concepcionista, e o feto seria considerado como pessoa, sujeito de direitos que não estariam condicionados ao nascimento com vida.

19.5. VELHICE A idade avançada importa no desgaste de alguns órgãos e do seu funcionamento, mas não significa sua inabilitação para os atos da vida civil apenas em razão da sua senectude, a qual não se confunde com a senilidade, e designa uma zona de penumbra onde se encontra todo aquele que não goza do uso normal de suas faculdades mentais. Cada vez maior a expectativa de vida do ser humano e cada vez maior o número de idosos vivendo sozinhos, sendo responsáveis pelo tráfico jurídico dos seus interesses econômicos e financeiros, mudando os arranjos do ado, quando os mais velhos eram cuidados por seus filhos, porque havia temor pudessem ser manipulados por estranhos e pessoas interesseiras, fato até hoje presente na codificação civil, quando restringe a liberdade conjugal do septuagenário obrigado a casar pelo regime legal da separação de bens (CC, art. 1.641, inc. II). Nem sempre o perigo vem de estranhos, podendo também ser produzido entre as pessoas mais próximas, como algum familiar que abusa da débil vontade do idoso no propósito de manipular seus interesses financeiros e hereditários, devendo o juiz sempre ser muito cauteloso com proposições judiciais de interdição de pessoas idosas, porquanto podem encobrir querelas familiares, rancores antigos que se manifestam de maneira vingativa ou ambições, podendo a interdição judicial se configurar no maior dano causado aos interesses

de quem tem o direito e ainda goza da faculdade de exercer livremente os atos de sua vida civil. A senectude é a velhice normal, fisiológica, com a involução e o normal deterioramento que o organismo humano experimenta no curso dos anos, e entranha uma diminuição na sua capacidade de discernir. Constitui um estado de inferioridade; porém, tal inferioridade e desgaste não são patológicos e, portanto, não podem justificar uma interdição,38 embora a pessoa idosa esteja mais propensa às espertezas daqueles que a vigiam ou dela se aproximam com ocultos propósitos, tornando-se pessoas socialmente vulneráveis. Entretanto, como regra geral, é presumida a capacidade a partir dos dezoito anos de idade, e erra o codificador quando exatamente reduz a livre-manifestação de vontade do septuagenário candidato ao matrimônio civil. Seguindo tais critérios, a incapacidade não decorre exclusivamente do avanço da idade e, sim, de haver efetiva perda pelo ancião das suas faculdades cognoscitivas, que podem ser apuradas para dar margem à demanda declaratória de nulidade de um contrato celebrado por uma pessoa idosa e mentalmente incapaz. Como igualmente pode ser proposta demanda de anulação do contrato por vício de consentimento quando incide negociação dolosa, aproveitando-se da fragilidade e da redução ou excesso de confiança da pessoa idosa, porque, lembra Isabel Zurita Martín,39 “os anciãos que vivem sós e sem familiares por perto, e aqueles recolhidos aos asilos, constituem um coletivo especialmente suscetível de maquinações negociais dolosas por parte de terceiros”. Não é, no entanto, o mero fato da velhice fisiológica da pessoa contratante que dá nascimento à presunção de incapacidade, mas sim as provas médicas ou psicológicas pertinentes e que diagnostiquem a sua eventual falta de capacidade, sendo imperioso distinguir entre a simples ancianidade e a senilidade que ocasiona a incapacidade ou inabilitação para o exercício dos atos da vida civil, de modo a permitir que o idoso siga conduzindo sua vida como fazem seus semelhantes, senão em pé de igualdade em razão de suas maiores dificuldades próprias da idade, também não em situação de inferioridade precisando ser representado por um curador. A idade avançada só pode ser considerada como causa de interdição quando for a causa direta do transtorno integral e persistente das funções psíquicas. Ao contrário do ancião em perfeito estado de sua saúde mental para a sua faixa de idade, o senil é aquele que além da velhice padece de uma alteração patológica de suas faculdades mentais e só estes são íveis de interdição judicial.40A senilidade é uma enfermidade, cujo começo não é possível determinar de maneira satisfatória, com manifestações físicas ou psíquicas, caracterizadas por perdas quantitativas e qualitativas desarmônicas e irreversíveis, e que evolui no aspecto físico com a decrepitude ou no psíquico com a senilidade. A senilidade representa a expressão patológica da velhice41.

Diante do avanço da idade, infelizmente, a sociedade tem constrangido os idosos, socialmente desconsiderados, e não é incomum depararem com parentes próximos buscando interditá-los com receio de dilapidarem seus pertences e suas riquezas materiais, já reivindicadas pelos futuros herdeiros vocacionados em lei, com suas intangíveis legítimas. Essas pessoas veem nos idosos um inexplicável estado de inferioridade, especialmente quando voltam a se enamorar de outra pessoa e se permitem inferir por esse conjunto de circunstâncias estarem os anciãos debilitados e carentes de aptidão para a regência isolada e autônoma de seus bens e da sua pessoa. Assevera Antonio Carlos Marcato que, além daquelas situações de incapacidade previstas no Estatuto da Pessoa com Deficiência, outras exigem especial atenção, como a incapacidade do idoso, referida pelo artigo 10, §§ 1º e 2º da Lei n. 8.842/1994 (Lei do Idoso) e artigo 17 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso).42

19.6. CURATELA NO DIREITO ROMANO No Direito Romano a curatela estava destinada aos furiosus, dementes ou mente captus, sendo considerados furiosus aqueles indivíduos privados de discernimento, não obstante pudessem apresentar momentos intervalados de lucidez, enquanto os dementes ou mente captus sofriam de loucura contínua, sem qualquer intervalo de lucidez,43 e também aos pródigos. Originariamente a expressão furiosus era a única a identificar quem padecia de anomalias psíquicas, sem nenhuma graduação, e a sua divisão era radical: ou era são ou furioso.44 Ainda estavam sujeitos à curatela os surdos-mudos, os pródigos e todos portadores de outras anomalias.45 Remonta à Lei das XII Tábuas a origem da prática de interdição dos pródigos, que eram “todos aqueles que dilapidam os bens recebidos ab intestato do pai ou do avô paterno”. Na Roma antiga o curador atuava em nome próprio, como se fosse proprietário dos bens do interdito, deles dispondo livremente, porque àquele tempo a finalidade da curatela era a de proteger o patrimônio pertencente à família paterna do pródigo, e, portanto, quem ficava na istração desses bens estava deles dispondo em benefício do grupo familiar do qual fazia parte, defendendo em última instância o seu próprio patrimônio familiar. Já na época clássica a curatela se volta também para o interesse do incapaz, e são impostas restrições à livre-disposição dos bens do curatelado. Por sua vez, no período justinianeu, o curador é considerado um mero gestor de negócios, devendo prestar fiança para o exercício do encargo, salvo tenha sido sua nomeação por testamento do pater. O curador só poderia vender, gravar e dispor de qualquer forma dos bens do pródigo se tais atos resultassem em benefício do interdito, devendo render contas ao cessar as suas funções, podendo responder para o curatelado ou a seus sucessores pela actio negotiorum gestorum

utilis directa pelos prejuízos de sua má istração e detendo a actio contraria, para se assegurar do reembolso dos gastos havidos no exercício do encargo.46

19.7. ENFERMIDADE OU DEFICIÊNCIA MENTAL A capacidade civil pressupõe na pessoa uma vontade sã e apta para atuar por si mesma na vida jurídica, mas não gozam integralmente dessa capacidade as pessoas privadas de sua razão por enfermidade mental. Os portadores de enfermidade ou deficiência mental têm a sua incapacidade fundada na inaptidão para se conduzirem com independência, autonomia e eficiência na istração de seus bens. Há um extenso leque de anomalias psíquicas; contudo, nem todas levam à incapacidade civil e nem todas importam na interdição do enfermo mental. A diversidade de estados patológicos ite uma gradação das qualidades psíquicas do doente, variando entre distúrbios evidentes e extremos, até os distúrbios menos evidentes e pouco perceptíveis. Pertence à ciência médica identificar os tipos de enfermidade capazes de privar o sujeito de discernimento, ficando para a justiça a tarefa de interditar a pessoa portadora da doença mental diagnosticada e identificada como hábil a tornar a pessoa incapaz de reger os seus bens, sendo certo que nenhuma pessoa será havida por demente, para os efeitos de sua interdição, sem que a demência ou causa de incapacidade seja judicialmente verificada e declarada por juiz competente. Apropriada a expressão adotada pela atual codificação civil para identificar como sujeitos à interdição os portadores de enfermidade ou deficiência mental, conquanto privados da capacidade de discernirem, e abrange todas as doenças mentais, tenham ou não intervalos de aparente lucidez. A interdição visa à proteção do interditado e deve durar enquanto presente a sua incapacidade para reger os atos de istração de seus bens, devendo ser levantada a curatela ao cessar a causa da interdição. A Lei n. 13.146/2015 (EPD, art. 123, inc. VII) revogou o artigo 1.780 do Código Civil, que permitia à pessoa enferma ou que fosse deficiente física, mas impossibilitada de reger plenamente seus negócios ou bens, de requerer ela mesma a nomeação de um curador para cuidar de alguns ou de todos os seus negócios ou bens, até porque este é o escopo final da curatela em seu atual estágio legal.

19.7.1. Intervalos lúcidos Por intervalos lúcidos compreenda-se uma remissão temporal e completa da enfermidade por um lapso de tempo mais ou menos prolongado, no qual o enfermo mental tem plena consciência de si e do que o rodeia,47 com o retorno, portanto, completo do demente à razão. Porém, não se trata de um estado permanente, senão transitório, porque, em

razão da condição cíclica da enfermidade ela fatalmente voltará.48 O período de sanidade mental que sucede entre um e outro quadro patológico configura um autêntico intervalo lúcido, que interessa ao Direito para determinar a validade dos atos jurídicos realizados durante estes intervalos de lucidez, não inquinando de nulidade os atos civis praticados durante os estados de compreensão. Adverte Tobías, citado por María Victoria Famá, Marisa Herrera e Luz María Pagano, que os intervalos lúcidos não podem ser inferidos de momentos fugazes, em que, por instantes ou horas, a agitação ou a loucura desapareçam ou se acalmam transitoriamente, em cujos espaços a afetação mental continua latente, como tampouco aqueles estados de remissão da enfermidade em níveis que apenas atenuam a doença mental e cujos níveis somente revelam uma aparência de saúde mental.49

19.8. AQUELES QUE, POR CAUSA TRANSITÓRIA OU PERMANENTE NÃO PUDEREM EXPRIMIR SUA VONTADE O inciso I do artigo 1.767 do Código Civil tem em mira os portadores de deficiência física transitória ou permanente que os impede de externar a vontade, como no caso dos surdos-mudos sem condições de se comunicarem. Aos deficientes auditivos o Código Civil de 1916 associava a interdição àqueles que não haviam recebido educação capaz de os habilitar a enunciarem precisamente a sua vontade. A lei civil revogada flexibilizava os limites da interdição na medida em que o surdo-mudo pudesse enunciar alguma vontade, tanto que o artigo 451 do Código Civil de 1916 explicitava que, pronunciada a interdição do surdo-mudo, o juiz ia os limites da interdição, segundo o desenvolvimento mental do interdito. Era pretensão do vigente Código Civil, como já observava Pontes de Miranda, se “considere absolutamente incapaz o surdo-mudo que não possa exprimir a sua vontade, quer por ser a surdo-mudez oriunda de lesão central e agravada pela idiotia ou imbecilidade, quer por ser ainda inculto o surdo-mudo apto à educação”.50 Como ensina Ghirardi, existe uma classe de surdos-mudos cuja deficiência decorre de uma lesão ou anormalidade mental, não podendo escutar e nem falar porque o seu cérebro não tem essa aptidão e, portanto, não podem ser reeducados e nem resgatados para a sociedade, enquanto não se curem do mal que causou a surdo-mudez.51 Existe o surdo-mudo capaz de ser recuperado para a vida social com métodos de reeducação através de gestos e sinais, ou pela leitura de lábios, e o aprendizado de vocalização de sons articulados, porque são capazes de discernir, embora não sejam capazes de expressar oralmente a sua vontade.52 E se o surdo-mudo receber educação adequada e puder se expressar de forma inequívoca, por escrito, ou de qualquer outra maneira, de forma compreensível e coerente, seria, aos olhos do Código Civil, uma pessoa plenamente capaz, ou através de sinais se comunicar com outra pessoa, ainda que poucos compreendam a linguagem dos sinais, sempre ele deverá reger a sua pessoa e os seus bens, se já tiver

alcançado a maioridade civil. Entrementes, toda esta distinção perdeu sua finalidade, porquanto pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência todo deficiente ou enfermo é considerado parcialmente capaz para exercer, ao menos, os atos da sua vida civil, muito embora possa não o ser para os atos de gestão e de istração dos seus bens.

19.9. DEFICIENTES MENTAIS Como visto, os deficientes mentais referidos no inciso III do artigo 1.767 do Código Civil são os que têm o seu discernimento reduzido,53 e são considerados parcialmente capazes para o exercício dos atos pessoais de suas vidas, embora não sejam considerados capazes para as atividades de cunho patrimonial, gozando de uma capacidade relativa. Segundo Rodrigo da Cunha Pereira, a deficiência mental “deriva de fatores congênitos54 ou adquiridos,55 mas possuem incapacidade parcial ou um pouco de discernimento. Os estados mentais destes sujeitos são reversíveis, de acordo com o resultado da perícia médica. Os deficientes mentais, os ébrios habituais e os toxicômanos podem retomar ao gozo pleno de seus direitos civis, tão logo se encontrem livres da influência da bebida ou das drogas e das causas geradoras do seu desequilíbrio psíquico.56

19.10. ÉBRIOS HABITUAIS Tenha-se por embriaguez habitual o frequente e imoderado consumo de bebidas alcoólicas, de modo a deixar a pessoa com os sentidos perturbados, extasiados, e a repetição dessa ingestão se transforma em um alcoolismo crônico.57 Não interessa ao direito protetivo da curatela a intoxicação casual, episódica, que não chega a alterar as condições psíquicas e a compreensão do indivíduo. íveis de interdição são os alcoolistas permanentes, anormais e, portanto, mentalmente enfermos, e por isto podem ser perniciosamente influenciados em sua vontade em prejuízo de seus interesses e bens.58 Alcoólatra crônico deve ser considerado quem consome bebidas etílicas quando sequer se extinguiram os efeitos da ingestão anterior, causando um embotamento geral das faculdades mentais da pessoa, e que nunca se interrompe porque sempre está bebendo.59 A persistência com o vício pode levar ao extremo do delirium tremens, psicose aguda, informa Ghirardi, desenvolvida a partir do alcoolismo crônico e capaz de levar à morte.60 A interdição do ébrio habitual deve durar o tempo necessário para a sua cura, sendo levantada se ele se encontrar em condições de manifestar a sua vontade sobre gerenciamento de seus bens.

19.11. OS VICIADOS EM TÓXICOS A curatela dos toxicômanos não era regulada pelo Código Civil de 1916 e, sim,

inicialmente, pelo Decreto n. 4.294, de 06 de julho de 1921, e, posteriormente, através do Decreto n. 891, de 25 de novembro de 1938. Por seu turno, o artigo 1.185 do Código de Processo Civil de 1973 e sem correspondência no C de 2015 cuidou de incluir os viciados pelo uso de substâncias entorpecentes e quando acometidos de perturbações mentais no procedimento judicial da curatela. A principal característica da toxicomania está na insuperável necessidade de drogar-se, com tendência ao aumento das doses ingeridas, e a dependência física e por vezes psicológica que ela provoca, chegando a um estágio no qual a droga produz no viciado uma inaptidão para cuidar dos próprios interesses, precisando recorrer à sua interdição para a sua salvaguarda.61 Segundo Ghirardi, a adicção causa uma verdadeira enfermidade emocional, capaz de ocasionar transtornos psicológicos, transitórios, duradouros e crônicos, a ponto de uma superdose de substâncias químicas poder provocar a morte e com a sequela de que muitos dependentes chegam a cometer delitos para obter fundos para comprarem as drogas.62 Evidentemente, a questão transcende da esfera civil da curatela e transita pela seara penal, dispondo a Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, a qual revogou a Lei n. 6.368, de 21 de outubro de 1976, e a de n. 10.409, de 11 de janeiro de 2002, “sobre medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências”. Pela vigente Lei de Tóxicos, o usuário a a ser abordado como uma vítima direta das drogas e deixa de ser o vilão social, ocupando-se o Estado em promover medidas para a ressocialização de dependentes, no lugar de privá-lo da sua reintegração social. O uso eventual de tóxicos não conduz à curatela, mas sim o seu consumo habitual e a total dependência física ou psíquica. A sua incapacidade também é relativa, com as restrições indicadas no artigo 1.782 da lei civil, e a sua interdição tem a duração do tempo pertinente à sua cura.

19.12. OS PRÓDIGOS O pródigo é a pessoa perdulária, que por desordem de espírito ou de costumes dissipa injustificadamente o seu patrimônio, sendo que a sua interdição tem por escopo proteger o seu acervo em razão de seus dependentes, e bem assim de seus herdeiros ou sucessores. Conforme a doutrina argentina, este comportamento pode ser causado por alterações das faculdades mentais, devido a hábitos mal adquiridos, ou à debilidade crônica ou adquirida para opor resistência às tentações do gasto desmedido, inútil, irracional e injustificado.63 Para Pontes de Miranda o “pródigo é a pessoa que faz despesas imoderadas, superiores às suas rendas, e de que resulte a dissipação de seu patrimônio”.64 O perdulário desperdiça

seus haveres, gasta mais do que ganha, mas não se confunde com o investidor, porque este se aventura em empreitadas de risco, por vezes sem sucesso,65 e assim soma despesas pelo infortúnio do empreendimento, e por vezes alcança níveis de insolvência pessoal. A prodigalidade, notadamente quando se trata de um empresário ou de alguém que explora comercialmente uma atividade rural ou algum outro empreendimento onde está focada a sua fortuna, e o risco de sua efetiva dilapidação, requer a demonstração inequívoca da real dilapidação desvairada e irracional de parcela importante de seu patrimônio ou negócio, valendo-se o julgador inclusive de dados periciais. Nesse sentido a Sala B, em 23 de agosto de 2002, do Tribunal de Justiça da Argentina, na CNCiv., segundo Laura Subies, 66 concluiu pela improcedência da ação, ponderando que para ocorrer a inabilitação do pródigo, o seu comportamento deverá ser cuidadosamente sopesado pela demonstração de frequência e irracionalidade ou falta de justificação adequada de seus gastos, não bastando uma manifestação hipotética ou conjectural da exploração desmedida de um estabelecimento agropecuário. Informações periciais que simplesmente conduzam à reflexão de que o empreendimento do pródigo poderia ter gerado mais ganhos, não bastam para adjudicar ao proprietário que o istra, decadência do seu juízo intelectivo e inidoneidade que justifique sua inabilitação. Especialmente quando do conjunto de informações é possível depreender que, longe de marchar para a ruína, o estabelecimento não corre perigo algum e a perícia revela aspectos acertados na istração, destacando variáveis e possibilidades de melhores resultados, sem jamais qualificar a exploração do estabelecimento como irracional. Existem quatro espécies de prodigalidade: a) a primeira é a dos onemaníacos, e tem por causa uma verdadeira desordem das faculdades mentais, sendo um dos sintomas a impulsão consciente, invencível e desenfreada para a aquisição de objetos de toda a ordem; b) a segunda direciona para o impulso dos jogos, vivendo sob a irresistível compulsão ao jogo, travando um conflito interno de pesar e arrependimento; c) os dipsomaníacos formam a terceira espécie, a de indivíduos que experimentam uma sensação de incompletude que gera uma dependência alcoólica ou por drogas; e, finalmente, d) a quarta compreende os depravados de moralidade corrompida, que dilapidam o seu patrimônio em diversão, mulheres, luxo, doações,67 empréstimos etc.68 A interdição do pródigo tem como finalidade resguardar os ocasionais direitos dos seus herdeiros necessários e assegurar a manutenção de seus dependentes. Pela disposição revogada o pródigo só seria interditado se tivesse cônjuge, ascendentes ou descendentes que promovessem a sua curatela.69 Na atualidade, a interdição pode ser promovida pelos pais ou tutores, pelo cônjuge, companheiro ou por qualquer parente e pelo Ministério Público se existirem parentes do pródigo pelo tutor e até pelo representante da entidade em que se encontra abrigado o interditado (C, art. 747); mas, assim como nas demais espécies de

curatela, a sua interdição só irá privá-lo dos atos capazes de comprometer o seu patrimônio, ficando proibido de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera istração (CC, art. 1.782), podendo o interdito exercer quaisquer outros atos sem a assistência de seu curador, conquanto não se refiram à alienação, gravame e dissipação de seus bens, podendo exercer por igual sua profissão e ocupar cargos públicos.70 Se a prodigalidade for o único sintoma de degeneração, a incapacidade do pródigo será relativa e, portanto, limitada (CC, art. 1.782). Por conta justamente dessas diferenças de efeitos, porquanto o curador do pródigo zela por seus bens e não pela sua pessoa, cujos cuidados não lhe competem, é que legislações como a da Argentina e de Portugal, por exemplo, preveem a inabilitação do pródigo e não a sua interdição, exatamente porque o curador não representa o inabilitado, mas o assiste unicamente, em atos específicos relacionados com o seu patrimônio, que evitem a dilapidação de sua fortuna, formando um ato jurídico complexo, em uma espécie de adição de vontades, a do pródigo e a do curador.71 O codificador argentino rechaçou a interdição do pródigo, explica Vélez Sarsfield em nota ao artigo 54 do revogado Código Civil argentino, correspondente ao artigo 48 do Código Civil em vigor (Ley n. 26.994/2014) pelas seguintes razões: 1) A prodigalidade não altera as faculdades mentais; 2) A liberdade individual não deve ser restringida senão em casos de interesse público, imediato e evidente; 3) Diante das diferentes maneiras de fazer gastos inúteis que terminem com uma fortuna, não há meios de distinguir com certeza o pródigo daquele que não é perdulário, dentro do estado de nossos costumes e tudo seria arbitrário para os juízes, interditando alguns, enquanto seguiriam inúmeros outros dissipadores; 4) Deve cessar a tutela dos poderes públicos sobre as ações dos particulares, pois não é possível colocar um limite aos gastos de cada pessoa, e aquele que fosse considerado pródigo só seria usado e abusado de sua propriedade, sem que tivesse infringido lei alguma.72

19.13. AUTOCURATELA A autocuratela ou autotutela como é denominada no direito alienígena, respeita a um mandato preventivo, afigurando-se em um mecanismo jurídico consistente em uma declaração de vontade firmada por uma pessoa capaz, que de forma preventiva, diante de uma situação de incapacidade, previsível ou não, por padecer de uma enfermidade degenerativa, por exemplo, organiza sua futura curatela, indicando atitudes a serem tomadas quanto à sua pessoa e em relação a seus bens, organizando preventivamente a sua curatela, podendo estabelecer órgãos de fiscalização de gestão dos seus bens e designando as pessoas

que irão integrar estes órgãos. Em uma declaração de vontade firmada por escritura pública estabelece disposições acerca da istração e da afetação das rendas advindas de seus bens e a sua utilização pelas pessoas designadas. Trata-se de um mandato preventivo geral para assegurar que as medidas relativas ao exercício da capacidade do mandante sigam respeitando seus direitos, sua vontade e suas preferências.73 A autocuratela permite que a pessoa designe quem ela gostaria que a protegesse e cuidasse, mas cuja manifestação não evita o processo de interdição nem a designação de outro curador, especialmente em processo contencioso de curatela, ficando submetido à decisão judicial a circunstancial denegação do nome indicado para a autocuratela, em decisão motivada e sempre tomada no interesse do curatelado. Conforme Maria Berenice Dias, trata-se de procuração sujeita a condição suspensiva, pois só terá eficácia caso o mandante perca a capacidade de gerir seus bens.74

19.14. AÇÃO DE INTERDIÇÃO A incapacidade precisa ser judicialmente declarada, por meio de um processo de interdição, disciplinado entre os procedimentos pelo artigo 747 e seguintes do Código de Processo Civil, bem como nas disposições da Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/1973) e pela Lei n. 13.146, de 6 de julho de 2015 (EPD). A ação de interdição deve ser proposta por alguma das pessoas indicadas no artigo 747 do Código de Processo Civil: pelo cônjuge ou companheiro; pelos parentes ou tutores; pelo representante da entidade em que se encontra abrigado o interditando; pelo Ministério Público e, embora o EPD tivesse criado uma quarta hipótese autorizando o próprio deficiente a requerer sua curatela, o Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2016) terminou revogando o artigo 1.768 do Código Civil, no qual estava inserida a legitimidade do curatelado, devendo, de qualquer sorte, a legitimidade ser comprovada por documentação que acompanhe a petição inicial (parágrafo único do art. 747 do C). De acordo com o inciso II, do artigo 747 do C, a ação de interdição pode ser promovida pelos parentes ou tutores, que podem ser os pais, tanto um como o outro (ou o pai ou a mãe), ou até mesmo em requerimento para uma istração compartilhada, que não obriga tenham ambos os pais de promover a interdição. O Ministério Público, em princípio, só irá requerer a interdição em caso de doença mental grave (C, art. 748); se não existir ou não a promover alguma das pessoas designadas nos incisos I e II do artigo 747 do C; ou se, existindo, estas pessoas forem incapazes (C, art. 748, inc. II). Não sendo o órgão do Ministério Público o requerente da interdição, o parquet funcionaria no feito como representante do incapaz, ou um curador à lide, quando fosse o requerente da interdição (C, art. 752, § 1º).

Mas, como observa Carlos Roberto Gonçalves,75 a nomeação do Ministério Público como curador especial do interditando tornou-se questão controvertida com o advento da Constituição Federal em 1988, porque a instituição atua no feito como custos legis, e tem a função de fiscalizar a regularidade da atuação dos curadores anteriormente nomeados. A inconstitucionalidade advém do inciso IX do artigo 129 da Constituição Federal, o qual veda a atuação do Ministério Público como representante judicial,76 estando vetada a dúplice atuação ministerial como fiscal da ordem jurídica e representante da parte77, devendo ser destacado que a curatela especial será exercida pela Defensoria Pública, nos termos da lei, conforme dispõe o artigo 72, parágrafo único, do C/2015. Antes de pronunciar-se acerca da interdição, o juiz poderá ser assistido por especialistas, quando então tratará de entrevistar minuciosamente o interditando acerca de sua vida, negócios, bens, vontades, preferências e laços familiares e afetivos e sobre o que mais lhe parecer necessário para convencimento quanto à sua capacidade para praticar atos da vida civil, devendo ser reduzidas a termo as perguntas e respostas (C, art. 751), tendo em linha de consideração a defesa dos interesses do interdito e não daqueles que buscam a sua interdição, muitas vezes embalados pelo propósito da inibir a livre-disposição de vontade do curatelando, cujo patrimônio pessoal já vai sendo monitorado para assegurar potencial herança, que querem proteger pelo temor de uma dilapidação por haver o interditando dados sinais de disposição de seus bens, ou por estar exercendo atos de generosidade e de doação das suas riquezas, especialmente ao travar novas relações afetivas. Nessas ocasiões tem sido bastante comum os potenciais herdeiros demonstrarem preocupações pessoais com a sanidade do interditando, tratando de enquadrá-lo na categoria dos pródigos quando ele a a fazer uso de suas riquezas em razão de uma relação afetiva com uma nova pessoa que surgiu em sua vida pessoal. De qualquer modo, o magistrado deve buscar o auxílio de especialistas como médicos, psiquiatras e psicólogos, para assessorá-lo profissionalmente, no sentido de apurar a efetiva existência da causa de interdição, considerando, ademais de tudo, indispensável o contato pessoal do juiz com o suposto incapaz, como ordena o artigo 751 do Código de Processo Civil, deva o interditando comparecer perante o julgador para ser minuciosamente interrogado acerca de sua vida, negócios, bens e do mais que parecer ao decisor necessário para avaliar o estado mental do curatelado. Entretanto, é essencial a perícia técnica, porque nem sempre os sintomas da incapacidade estão visíveis e perceptíveis, necessitando o julgador do indispensável apuro profissional, mesmo quando o curatelado possa lhe parecer visivelmente incapaz, ou, ao contrário, claramente capaz, porque certas doenças psíquicas só se manifestam em episódicos surtos.

Uma vez pronunciada a interdição dos deficientes mentais referidos no inciso III do artigo 1.767 do Diploma Substantivo Civil, ordena o inciso I, do artigo 755 do C que assine o juiz os limites da curatela, segundo o estado ou desenvolvimento mental do interdito, devendo, em regra, circunscrever-se às restrições constantes do artigo 1.782 da mesma Lei Civil, diante das significativas modificações introduzidas pelo artigo 114 do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146/2015), que ou a considerar como absolutamente incapazes somente os menores de 16 anos, devendo ser considerados relativamente incapazes os maiores de 16 e menores de 18 anos, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos, aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade, e os pródigos, e por isso poderão ser privados apenas em parte dos atos da sua vida civil, com as restrições específicas do artigo 1.782 do Código Civil, por lhes reconhecer a legislação ora vigente algum discernimento para a prática de outros atos da vida, que não demandem riscos ou prejuízos para o curatelado e para os seus bens, ficando privado de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera istração (CC, art. 1.782), cujas hipóteses a legislação argentina e portuguesa tratam como processo de inabilitação. O inciso II do artigo 755 do Código de Processo Civil de 2015 determina que, ao decretar a interdição, o juiz considerará as características pessoais do interdito, observando suas potencialidades, habilidades, vontades e preferências, encaminhando a sua interdição para uma evidente gradação de suas capacidades, e nesse sentido avançado a legislação brasileira deixa de se orientar apenas nos extremos de tudo ou nada, ou de incapacidade para todos os atos da vida civil, ou só para os de istração, existindo entre esses dois extremos potencialidades cuja ação pode ser livremente atribuída ao interdito. Dispõe o artigo 6º do Estatuto da Pessoa com Deficiência que ela não afeta a plena capacidade da pessoa para casar ou constituir união estável; exercer direitos sexuais e reprodutivos; exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter o a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar; conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória; exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, mas sem preservar a autonomia patrimonial. Entretanto, seguirão existindo situações nas quais não será viável e prudente preservar o livre-arbítrio sobre direitos pessoais de quem, efetivamente, não tem nenhuma capacidade de exprimir sua mínima e mais pungente vontade pessoal, como seria o exemplo de uma paciente em estado de coma, ou em outra posição semelhante e de idêntica restrição total da sua vontade pessoal. O desembargador Francisco Loureiro, do Tribunal de Justiça de São

Paulo, demonstra isso em voto que proferiu na Apelação Cível n. 030703884.2009.8.26.0100, na qual faz relevante consideração no sentido de ser inegável que o EPD buscou conferir maior autonomia às pessoas com deficiência, retirando-lhes possíveis estigmas decorrentes do processo de interdição, mas que, uma interpretação meramente literal de suas regras poderia retirar a proteção de que se ressentem as pessoas que não apresentam total discernimento para a prática dos atos da vida civil. Além disso, se, porventura, a capacidade de entendimento e de autodeterminação da pessoa com deficiência for reduzida em maior ou menor grau, diz o relator, afigura-se perfeitamente possível e recomendável a instituição de curatela ou do procedimento de tomada de decisão apoiada, podendo a curatela ser parcial ou total, dependendo do grau de comprometimento das faculdades mentais do curatelado. Assim, por sinal, faculta o § 1º do artigo 84 do Estatuto da Pessoa com Deficiência, ao ressalvar que, quando necessário, a pessoa com deficiência será submetida à curatela, conforme a lei, qual seja, a uma interdição total se lhe faltarem as mínimas condições de discernimento, até porque, o direito de poder tomar suas próprias decisões pressupõe que ao menos a pessoa seja capaz de fazê-lo,78 não sendo discriminatórias medidas específicas que sejam necessárias para lograr a efetiva igualdade de fato de pessoas real e totalmente incapazes. Em socorro ao § 1º do artigo 84 do EPD, vem o artigo 749 do C, ao referir ser incumbência do autor da interdição especificar, na petição inicial, os fatos que demonstram a incapacidade do interditando para istrar seus bens e, se for o caso, para praticar atos da vida civil, demonstrando que a incapacidade não é apenas restrita aos atos de gestão patrimonial, mas que seguem sim abarcando a prática de atos pessoais. Uma vez pronunciada a sentença de interdição, seus efeitos operam desde logo (ex nunc), independentemente de ter sido interposto recurso de apelação, o qual será recebido unicamente no seu efeito devolutivo, em conformidade com o artigo 1.012, inciso VI do Código de Processo Civil. Pelo § 3º do artigo 755 do Código de Processo Civil, a sentença de interdição será inscrita no registro de pessoas naturais e imediatamente publicada na rede mundial de computadores – permitindo concluir pelo efeito meramente devolutivo da sentença –, sendo igualmente publicada no sítio do tribunal a que estiver vinculado o juízo e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça, onde permanecerá por seis meses, na imprensa local, uma vez, e no órgão oficial, por três vezes, com intervalo de dez dias, constando do edital os nomes do interdito e do curador, a causa da interdição, os limites da curatela e, não sendo total a interdição, os atos que o interdito poderá praticar autonomamente. A ausência de publicação não nulifica os efeitos da interdição, e permite presumir a boa-fé de terceiros, salvo prova em contrário.79 Assim, se terceiro adquire bem do interditado, e desconhece a interdição por não ter sido publicada, poderá ver o negócio rescindido, mas

não precisará indenizar pelos frutos percebidos.

19.15. DAS DISPOSIÇÕES COMUNS À TUTELA E À CURATELA Tanto a tutela como a curatela identificam-se por serem institutos voltados à defesa da pessoa e na proteção e istração de seus bens, exigindo a intervenção estatal em razão da incapacidade dos indivíduos, por causa da idade ou da incapacidade proveniente de transtornos mentais e de comportamento. Em conformidade com o artigo 1.781 do Código Civil, aplicam-se à curatela as disposições legais concernentes à tutela, com as modificações apontadas nos artigos 1.775 a 1.778 da Lei Civil. Significa considerar que o curador ará a ter os mesmos direitos, garantias, obrigações e proibições do tutor.80 São requisitos aos encargos da curadoria e da tutela a idoneidade de ambos, podendo escusar-se da curatela as mesmas pessoas destinatárias desta faculdade de dispensa do encargo da tutela (CC, art. 1.736); devendo ambos istrarem os bens do incapaz, sob a inspeção direta do juiz (CC, art. 1.741); podendo o juiz condicionar o exercício do encargo à prestação de caução (CC, art. 1.745, parágrafo único); mantendo ambos as atribuições de istração estabelecidas pelos artigos 1.748 e 1.749 do Diploma Substantivo Civil, sempre supervisionadas pelo magistrado, com as vedações expressas do artigo 1.749 do Código Civil; respondendo um e outro pelos prejuízos que, por culpa ou dolo, causarem ao tutelado ou curatelado (CC, art. 1.752). Todas as regras definidas nos artigos 1.753 e 1.754 do Código Civil, quanto ao dinheiro, objetos de ouro e prata, pedras preciosas e móveis do tutelado, também são aplicáveis ao curatelado. Ambos devem apresentar balancetes no final de cada ano e prestar contas de suas istrações de dois em dois anos, ou sempre quando o juiz achar conveniente e sempre quando deixarem o exercício do encargo (CC, arts. 1.755, 1.756 e 1.757). Entretanto, sendo curador o cônjuge, ficará dispensado da prestação de contas se for casado pelo regime da comunhão universal de bens, salvo expressa determinação judicial (CC, art. 1.783). Embora não haja nenhuma referência à união estável no tocante à liberação da prestação de contas, também é de ser considerada a dispensa da prestação de contas no caso de a convivência ter sido contratada pelo regime convencional da comunhão de bens (CC, art. 1.725).

19.16. PESSOAS HABILITADAS AO EXERCÍCIO DA CURATELA Decretada a interdição, dispõe o artigo 1.775 do Código Civil, deverá o cônjuge ou o companheiro não separado de fato ou divorciado ser o curador do outro, quando interditado. Somente na falta do cônjuge ou do companheiro, ou sendo esses faticamente separados,

será nomeado como curador legítimo o pai ou a mãe, sem nenhuma ordem de preferência e, na falta destes, o descendente mais apto. Portanto, preferencialmente, servirá como curador do interdito o seu cônjuge ou companheiro, acaso convivendo ao tempo da interdição, e tampouco estivessem legalmente divorciados ou separados de fato, e esta preferência também está ordenada no artigo 747 do Código de Processo Civil.81 A curatela é ordenada no interesse do interditado, e a lei pressupõe seja do interesse comum ao seu cônjuge ou companheiro,82 se vivem juntos e não se encontram de fato separados ou divorciados, porque nessa hipótese seria óbvia a colisão de interesses entre o curatelado e seu cônjuge ou companheiro, indiferente à existência de litígio acerca do rompimento oficial do relacionamento afetivo, ou mesmo quando promovido o divórcio istrativo regulado pela Lei n. 11.441, de 04 de janeiro de 2007, devendo se ter presente que o divórcio dissolve o vínculo conjugal e desaparece por completo a figura do cônjuge. Na falta dos pais, servirá como curador o descendente que se demonstrar mais apto, por apresentar melhores condições para o exercício do encargo, com disposição de tempo e inclinação para o múnus, em detrimento de outros parentes, até de grau mais próximo, mas com dificuldades pessoais para o exercício da curadoria, e para a prática dos cuidados essenciais ao bem-estar, e na istração dos interesses do curatelado. Prescreve o § 2º do artigo 1.775 do Código Civil que entre os descendentes os mais próximos precedem os mais remotos, contando aqui a maior experiência e maturidade dos descendentes mais próximos em grau de parentesco. Contudo, não há efetivo rigor na ordem legal de nomeação do curador de pessoa interditada,83 existindo, tão somente, uma presunção de idoneidade84 e preferência para a indicação das pessoas declinadas no artigo 1.775 do Código Civil, mas cuja preferência não é de modo algum absoluta, tendo em vista prevalecerem os interesses supremos da pessoa interditada, cometendo ao juiz a faculdade de inverter a ordem de nomeação ou até de escolher terceiro, se concluir possa o terceiro desempenhar com maior eficiência as funções de curador (CC, art. 1.775, § 3º).85 Também irá o julgador indicar terceiro para o exercício da curadoria, acaso não exista nenhuma das pessoas indicadas no artigo 1.775 do Código Civil, ou se elas forem inidôneas ou inaptas para o munus. Trata-se da curatela dativa e cujo critério de nomeação recai sobre pessoa proba e capacitada para o desempenho do encargo, como espera o legislador possa ser encontrada em primeiro plano, entre o cônjuge ou companheiro, ou por intermédio dos parentes, pois guardam esses um pressuposto suplementar, representado pelas relações familiares e pelos laços de afetividade para com o curatelado, trazendo ao interdito uma relação de confiança e de afeto e ao julgador um sentimento de segurança de haver sido proporcionado o melhor possível para a proteção do curatelado.86 De acordo com o artigo

1.775-A, acrescido ao Código Civil pela Lei n. 13.146/2015 (EPD), a nomeação de curador para a pessoa com deficiência poderá ser na modalidade compartilhada. Com a assunção do encargo da curadoria e havendo esperanças de recuperação do interdito, deve o curador promover o tratamento em estabelecimento apropriado para a melhora de seu estado (CC, art. 1.776), e, cessados os efeitos da curatela, possa ser procedido o levantamento da interdição (C, art. 756). A possibilidade de recuperação não mais sofre as restrições do Código Civil de 1916, cujo artigo 456 limitava a recuperação do surdo-mudo ao seu ingresso em estabelecimento educativo especializado, abrangendo na atualidade qualquer possibilidade concreta de tratamento e de efetivo retorno à vida social. Infelizmente, ainda são precários os recursos públicos e as clínicas especializadas no tratamento dos interditos, sobretudo das situações envolvendo toxicômanos, alcoolistas, e até na tutela de portadores de sequelas mentais provenientes de doenças associadas à velhice, e de certas classes de incapacitados, como os surdos-mudos desprovidos da necessária educação. O artigo 1.777 do Código Civil estabelece que as pessoas referidas no inciso I, do artigo 1.767 da Lei Civil, receberão todo o apoio necessário para ter preservado o direito à convivência familiar e comunitária, sendo evitado o seu recolhimento em estabelecimento que os afaste desse convívio quando não se adaptarem ao convívio doméstico, no propósito de proteger o curatelado e. Mostrando-se desaconselhável a sua manutenção no ambiente familiar, embora até pudesse ser mais indicado como profilaxia da sua ressocialização, porque seria inócua a medida diante da falta de adaptação do curatelado para com o convívio doméstico, e temerário se portador de índole agressiva e consequentemente perigosa para os demais moradores da habitação, lembrando o artigo 4º da Lei n. 10.216/2001 que a internação, em qualquer de suas modalidades, só será indicada quando os recursos extra-hospitalares se mostrarem insuficientes e que a internação psiquiátrica somente será realizada mediante laudo médico circunstanciado que caracterize os seus motivos (Lei n. 10.216/2011), sendo considerados os seguintes tipos de internação psiquiátrica: I – internação voluntária: aquela que se dá com o consentimento do usuário; II – internação involuntária: aquela que se dá sem o consentimento do usuário e a pedido de terceiro; e III – internação compulsória: aquela determinada pela Justiça (parágrafo único do art. 6º da Lei n. 10.216/2001). Para Juan Carlos Ghirardi87 a maioria dos sistemas modernos evita a internação dos enfermos em estabelecimentos especiais, preferindo a custódia exercida por parentes, amigos ou profissionais especializados, por considerar anacrônica e prejudicial a sua hospitalização e confinamento, que em muitos casos se assemelha ao do juízo criminal, com privação da liberdade, de visitas e da disposição de seus bens.88

Evidentemente, existirão situações obrigando a internação do interditado em instituições adequadas, a fim de lhe ser proporcionado o necessário tratamento e atenção intensivos e especializados, como no caso dos toxicômanos e alcoólatras, não só para evitar sigam com o consumo desenfreado e suicida, como para proporcionar os meios que a custódia doméstica seria incapaz de solucionar. Pelo artigo 1.778 do Código Civil deve ser estendida à pessoa e aos bens dos filhos do curatelado a autoridade do curador, observado o disposto no artigo 5º do Diploma Substantivo Civil. Essa é a hipótese de o curatelado ter filhos menores (CC, art. 5º), e para não ser necessário nomear um tutor para a sua prole, visando à unidade e indivisibilidade da proteção do conjunto familiar e a istração dos bens dos incapazes, resta estendida aos filhos do curatelado a autoridade do curador, evidentemente que, no pressuposto de não existir outro ascendente no regular exercício do poder familiar. Assim, o curador irá representar o curatelado e os filhos deste, enquanto menores e incapazes.

19.17. CURATELA CONJUNTA Tal como viável a tutela compartilhada, também factível e recomendável no maior das vezes a curatela conjunta ou compartilhada, que não encontra óbice legal e, especialmente diante das características da curatela, até aconselha a repartição das tarefas entre dois concomitantes curadores, agora com previsão legal no artigo 1.775-A do Código Civil ao expor a viabilidade de estabelecer uma curatela compartilhada. O exercício conjunto da curatela carrega em seu âmago o dever de solidariedade dos parentes (pais, filhos, irmãos) que exercem e compartilham entre si o ônus da curatela, reforçando um trabalho conjunto no qual os curadores dividem entre si as tarefas relacionadas aos cuidados e interesses pessoais e financeiros do curatelado, não sobrecarregando uma única pessoa que no comum das vezes também tem suas próprias obrigações, isto quando a curatela compartilhada encontra adequada solução para a repartição das tarefas conforme a capacidade pessoal de cada curador, podendo um deles ficar encarregado dos aspectos financeiros da curatela e dos bens do curatelado e o outro dos aspectos e cuidados pessoais. A curatela está dirigida para o resguardo, em tese, dos bens do incapaz de se autodeterminar e de velar pelos seus próprios interesses, podendo os curadores conjuntos estabelecer mecanismos adequados para garantir a boa e rápida istração dos interesses materiais e, eventualmente, também imateriais do curatelado, e nem é outra a dicção do artigo 1.743 do Código Civil ao estabelecer que, se os bens e interesses istrativos exigirem conhecimentos técnicos, ou se forem complexos, ou se tiverem de ser realizados em lugares distantes do domicílio do tutor ou curador, poderá este, mediante aprovação judicial, delegar a outra pessoa física ou jurídica o exercício parcial da tutela/curatela, convindo deferir desde o início, quando presente essa dualidade de tarefas, acrescida de outras diretrizes istrativas mais

complexas, que a curatela conjunta seja então deferida desde o começo da interdição. Antes do advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência, que acrescentou o artigo 1.775-A ao Código Civil, os tribunais dividiam suas opiniões acerca do compartilhamento da curatela,89 embora até já existisse em outros países a curatela jurídica em concomitância com a curatela física, encarregando-se uma empresa da gestão patrimonial e uma pessoa física dos cuidados pessoais, pois, como refere Waldyr Grisard Filho, acerca da curatela conjunta, “trata-se de um instrumento jurídico mais eficaz de proteção integral e cuidados, potencialmente mais justo e funcional.90

19.18. EFEITOS JURÍDICOS DA SENTENÇA DE INTERDIÇÃO A sentença judicial de decreto da interdição tem natureza declaratória, porque não cria o estado de incapacidade já preexistente e motivador do processo de interdição. Como resultado da sentença, os atos jurídicos do interditado e celebrados depois do decreto judicial ficam vedados e são nulos, independentemente do seu trânsito em julgado, porque a sentença de interdição produz efeitos desde logo, embora sujeita à apelação (C, arts. 755, § 3º e 1.012, inc. VI). Há quem entenda de atribuir um caráter dúplice à sentença de interdição, de natureza declaratória e por igual constitutiva, neste caso, porque coloca o curatelado na situação de absolutamente incapaz,91 porquanto ele deixa de ser um incapaz de fato para ser um incapaz de direito, ando a ter um curador responsável por seus atos de gestão na sua vida civil. E não obstante a sentença produza efeitos para o futuro, também sinaliza para o ado, ao criar um período de suspeita a partir da época de existência plausível e quiçá visível da enfermidade, autorizando a perquirição judicial dos atos precedentes à interdição realizados pelo curatelado. Os atos jurídicos executados antes da declaração de incapacidade civil não padeciam de nenhuma limitação, mas são, no entanto, íveis de anulação se comprovada a ausência de discernimento do executor, favorecendo bastante a presunção de incapacidade o posterior decreto de interdição e merecendo singular valor a perícia, principalmente se indicar no laudo a existência anterior da enfermidade ou deficiência mental, da dependência etílica ou química, em suma, da causa de incapacidade do agente. Preexistente a incapacidade, os atos do curatelado ficam afetados pela nulidade relativa, vale dizer, plausível promover a sua anulação quando praticados pelo curatelado em período precedente ao decreto de interdição, sendo preciso provar a incapacidade ao tempo do ato a ser anulado. A diferença estabelecida e tendo como marco a sentença judicial de interdição está entre a certeza e a presunção, no sentido de serem considerados nulos os atos posteriores ao decreto de interdição, porque judicialmente declarada a incapacidade, recaindo a presunção de incapacidade sobre os atos exercidos antes do decreto judicial de interdição, dependendo

da prova da incapacidade anterior, para assim eivar de nulidade os atos praticados pelo interdito antes de sua incapacitação judicial. Inspirado no Código Civil francês, o artigo 45 do atual Código Civil argentino Ley n. 26.994/2014) dispõe serem íveis de anulação os atos jurídicos praticados pelo interdito antes da declaração de incapacidade, se a causa da interdição existia publicamente à época da execução dos atos. Tem em mira o legislador argentino a defesa dos interesses de terceiros que de boa-fé e desconhecendo a causa da incapacidade contrataram com o incapaz antes de sua interdição judicial, e, portanto, declara nulo o negócio jurídico contratado com que estava de má-fé e quando o negócio jurídico foi contratado a título gratuito, igualmente em detrimento do incapaz. Assim, não sendo notória a incapacidade, a sentença de interdição não pode valer contra terceiros, que, de boa-fé, e desconhecendo a causa da incapacidade, a título oneroso contrataram com o curatelado.92

19.19. LEVANTAMENTO DA INTERDIÇÃO A recuperação do curatelado nem sempre será possível, especialmente nos casos de enfermidade ou deficiência mental, e que retira do curatelado o necessário discernimento para os atos da vida civil. Será mais comum deparar-se com situações de recuperação de pessoas interditadas por alcoolismo, toxicomania, conquanto devida e apropriadamente encaminhadas para tratamentos especializados. A curatela é levantada quando cessa a causa que a determinou (C, art. 756), explicando Pontes de Miranda se tratar de uma ação contrária àquela que constituiu a interdição.93 Assim considera, porque na demanda de levantamento da interdição é autor o curatelado, o qual objetiva rescindir a sua sentença de interdição, e desta feita trilha o caminho inverso, e se submete novamente a exame pericial para verificação de sanidade, e demonstra terem cessado, ou que nunca existiram as causas motivadoras da sua precedente interdição. Não basta a simples demonstração de haver o curatelado recuperado a sua saúde mental e a plenitude de suas faculdades de istração dos seus bens, sendo indispensável a tramitação de um novo juízo, com a renovação dos procedimentos adotados para a curatela, que agora caminham no sentido inverso, para proporcionar o levantamento da restrição. Em regra, poderá ser designada audiência de instrução e julgamento depois de apresentado o laudo, nada impedindo o julgamento da lide no estado em que se encontra, inexistindo maiores controvérsias e permitindo o laudo pericial dirimir eventuais dúvidas. Levantada por sentença a interdição, depois de transitada em julgado, será publicada pela imprensa local e órgão oficial por três vezes, com intervalo de dez dias, para depois

ser averbada no assento de nascimento do ex-curatelado. Lembra Pontes de Miranda ser o Ministério Público igualmente legitimado para o levantamento da curatela, frente à amplitude de sua missão de proteção da pessoa contra a injusta interdição, ou pela injustiça da sua indevida continuação.94 Inexistindo causa para a interdição, factível a ação rescisória para desconstituição da sentença se presentes os pressupostos do artigo 966 do Código de Processo Civil, porque, formalmente transitada em julgado, somente poderá ser impugnada pelos meios da ação de levantamento de interdição ou da ação rescisória, salvo no caso de invalidade, por lhe faltarem alguns requisitos juridicamente reputados como essenciais para que fosse considerado válido, pois não existe ato jurídico se lhe falta elemento fundamental à sua constituição.95 Não havendo cura total do interditado, era impossível proceder ao levantamento da interdição, não obstante pudesse o juiz graduar os atos de istração do curatelado, assinando os limites da curatela que, no entanto, prosseguia acompanhando o desenvolvimento mental do interdito que se encaminha para o restabelecimento do seu estado psíquico, tudo em atenção ao disposto no artigo 1.782 do Código Civil, sendo que pelo § 6º do artigo 756 do Código de Processo Civil a interdição poderá ser levantada parcialmente quando demonstrada a capacidade do interdito para praticar alguns atos da vida civil, que também aram legalmente a ser graduados em conformidade com a ciência médica e o vigente C.

19.20. CESSAÇÃO DA CURATELA Cessando a incapacidade cessa a curatela, o que também acontece sobrevindo o falecimento do curatelado. Mas não cessa a curatela com o óbito do curador, porque persiste a incapacidade do curatelado, que deixa de exercer as suas funções, devendo ser substituído por outro curador, a ser judicialmente nomeado para dar continuidade ao encargo de zelar, em regra, pelos bens do interditado. Também encerra a função do curador quando: 96 a) termina o prazo em que está obrigado a servir, anotando, por seu turno, o artigo 763 do Código de Processo Civil, uma vez cessado o prazo, é lícito ao curador requerer a sua exoneração do encargo; mas, se não o fizer dentro dos dez dias seguintes à expiração do termo, entender-se-á reconduzido, salvo dispensa judicial; b) quando ocorre alguma das escusas legais; c) quando for judicialmente removido; d) com o falecimento do curador e por igual se ocorrer a morte do curatelado, ao tempo em que se dá a cessação da curatela e das funções do curador. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entendeu que, tendo decorrido longo tempo desde a nomeação do curador originário, sua substituição deveria ser deduzida em ação própria, com citação da

demandada e observância do contraditório, tudo em respeito ao devido processo legal,97 o que se afigura uma demasia considerando se tratar unicamente da substituição do curador que também ou a ser curatelado e, portanto, seu curador será o curador de ambas as pessoas curateladas, uma em momento mais distante e a outra em tempo mais recente.

19.21. DA TOMADA DE DECISÃO APOIADA Como escreve Francisco José Bariffi, muitas vezes, as pessoas com deficiência necessitam não de substituição, mas de um apoio apropriado, centrado nas capacidades e na eliminação dos obstáculos do entorno para propiciar o seu o e a sua inclusão ativa.98 Sob o título Da Tomada de Decisão Apoiada está compreendido o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos duas pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhe os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade. O artigo 43 do Código Civil argentino define o sistema de apoio ao exercício da capacidade como sendo qualquer medida de caráter judicial ou extrajudicial que facilite àquele que dele necessite a tomada de decisões para dirigir sua pessoa, istrar seus bens e celebrar atos jurídicos em geral. As medidas de apoio têm como função promover a autonomia e facilitar a comunicação, a compreensão e a manifestação de vontade da pessoa para o exercício de seus direitos. Conforme ainda o Direito argentino, o interessado pode propor ao juiz a designação de uma ou mais pessoas de sua confiança para que lhe prestem apoio. O juiz deve avaliar os alcances da designação e procurar a proteção da pessoa em relação a eventuais conflitos de interesses ou influência indevida. Segundo os comentários de Ricardo Luis Lorenzetti ao artigo 43 do Código Civil y Comercial de la Nación, o juiz deve garantir à pessoa o o ao apoio que possa requerer para lhe facilitar a tomada de decisões relativas à sua pessoa, ao exercício de direitos pessoais, à istração de seus bens e à celebração de atos jurídicos em geral, sendo função de toda a medida de apoio promover a autonomia da pessoa e lhe facilitar a compreensão, comunicação e manifestação de vontade para o exercício de seus direitos. Estas medidas podem ser de caráter judicial ou extrajudicial, e a pessoa deve propor ao juiz a designação de uma ou mais pessoas de sua confiança para dita finalidade. O juiz deve indicar os alcances da designação e procurar as garantias necessárias para proteger a pessoa acerca de eventuais conflitos de interesses e influência indevida.99 Comentando o Direito brasileiro, refere Nelson Rosenvald que, na tomada de decisão apoiada, o beneficiário conservará a capacidade de fato, não sofrendo restrição alguma acerca de sua plena capacidade. Ele será apenas privado de legitimidade para praticar episódicos atos da vida civil. Prossegue o autor: “assim, esse modelo poderá beneficiar

pessoas deficientes com capacidade psíquica plena, porém com impossibilidade física ou sensorial”,100 sendo este instituto responsável pela eliminação da função antes exercida pelo artigo 1.780 do Código Civil, que restou totalmente revogado. Pelo artigo 1.783-A do Código Civil, para formular pedido de tomada de decisão apoiada, a pessoa com deficiência e os apoiadores devem apresentar termo em que constem os limites do apoio a ser oferecido e os compromissos dos apoiadores, inclusive o prazo de vigência do acordo e o respeito à vontade, aos direitos e aos interesses da pessoa que devem apoiar (§ 1º); O pedido de tomada de decisão apoiada será requerido pela pessoa a ser apoiada, com indicação expressa das pessoas aptas a prestarem o apoio previsto no caput do artigo 1.783-A (§ 2º); Antes de se pronunciar sobre o pedido de tomada de decisão apoiada, o juiz, assistido por equipe multidisciplinar, após a oitiva do Ministério Púbico, ouvirá pessoalmente o requerente e as pessoas que lhe prestarão apoio (§ 3º); A decisão tomada por pessoa apoiada terá validade e efeitos sobre terceiros, sem restrições, desde que esteja inserido nos limites do apoio acordado (§ 4º); Terceiro com que a pessoa apoiada mantenha relação negocial pode solicitar que os apoiadores contra-assinem o contrato ou acordo, especificando, por escrito, sua função em relação ao apoiado (§ 5º); Em caso de negócio jurídico que possa trazer risco ou prejuízo relevante, havendo divergência de opiniões entre a pessoa apoiada e um dos apoiadores, deverá o juiz, ouvido o Ministério Público decidir sobre a questão (§ 6º); Se o apoiador agir com negligência, exercer pressão indevida ou não adimplir as obrigações assumidas, poderá a pessoa apoiada ou qualquer pessoa apresentar denúncia ao Ministério Público ou ao juiz (§ 7º); Se procedente a denúncia, o juiz destituirá o apoiador e nomeará, ouvida a pessoa apoiada e se for de seu interesse, outra pessoa para prestação do apoio (§ 8º); A pessoa apoiada pode, a qualquer tempo, solicitar o término de acordo firmado em processo de tomada de decisão apoiada (§ 9º); O apoiador pode solicitar ao juiz a exclusão de sua participação do processo de tomada de decisão apoiada, sendo seu desligamento condicionado à manifestação do juiz sobre a material (§ 10); Aplicam-se à tomada de decisão apoiada, no que souber, as disposições referentes à prestação de contas na curatela (§ 11).

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BORDA, Guillermo A. Manual de Derecho de Família. 10. ed. Buenos Aires: Editorial Perrot, 1988. p. 444. RODRÍGUEZ, José Ramón Díez. Legislación estatal y autonómica sobre voluntades an cipadas.Voluntades anticipadas. Coord. CANO, Ana Maria del. Madrid: Dykinson, 2014. p. 117. 3 GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2005. v. VI. p. 608. 4 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, Direito de Família. Atualizado por SILVA, Regina Beatriz Tavares da. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 2, p. 400. 5 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11. ed. São Paulo: RT, 2016. p. 670. 6 FAMÁ, Maria Victoria; HERRERA, Marisa e PAGANO, Luz María.Salud mental en el Derecho de Familia. Buenos Aires, 2008. p. 312. 2

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DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11. ed. São Paulo: RT, 2016. p. 670. SARMENTO, Eduardo Sócrates Castanheira. A interdição no Direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 8. 9 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 966-967. 10 “Apelação Cível. Ação indenizatória. Réu com incapacidade temporária ao tempo do ajuizamento da ação. Ausência de nomeação válida de curador especial. Inexistência de elementos a indicar a existência de curatela. Dis nções e efeitos em relação ao ins tuto da curadoria. Citação na pessoa do curador especial nomeado em anterior ação civil pública. Revelia do réu. Nulidade do processo. O ins tuto da curatela, de natureza civil (CC, art. 1.767), é substancialmente dis nto da curadoria especial, que confere múnus público de representante processual ao curador especial apenas para o feito em que houver a nomeação, na forma do ar go 9°do C, sujeito ao controle do juiz quanto à efe va defesa dos interesses do incapaz. Ausentes elementos a indicar a existência de curatela, com a designação, por juiz de família e em procedimento de jurisdição voluntária de interdição, de um curador geral ao réu para a prá ca de atos da vida civil, a citação do demandado na pessoa de curador especial nomeado em anterior ação civil pública para a representação processual do requerido naquela ação não atende à exigência do ar go 9°do C, máxime quando verificado o prejuízo ao demandado, que na presente ação indenizatória restou condenado ao pagamento de indenização vultosa por presunção de veracidade dos fatos alegados na inicial, dada sua revelia, implicando em nulidade do processo. A invalidade da designação do curador especial equivale à inexistência do ato para os efeitos legais. Acolhimento da preliminar contrarrecursal, com descons tuição da sentença para oportunizar a apresentação de contestação, no prazo legal, seguido de regular instrução probatória. Sentença descons tuída, prejudicado o apelo” (TJ/RS. 17ª Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.029.446.523. Relatora: Des.ª Liége Puricelli Pires. Julgado em 02.09.2010). 11 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2000. v. 1, p. 86. 12 CARBONNIER, Jean. Derecho Civil. Barcelona: Bosch, 1961. t. I, v. II, p. 583. 13 PEREIRA, Caio Mário da Silva.Ins tuições de Direito Civil, Direito de Família. Atualizada por PEREIRA, Tânia da Silva. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. V, p. 479. 14 PEREIRA, Rodrigo da Cunha.Comentários ao novo Código Civil. TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. XX, p. 408. 15 ABREU. Célia Barbosa. Ob. cit., p. 201-205. 16 “Recurso especial. Ação de reconhecimento de união estável. 1. Alegação de relação duradoura, contínua, notória, com propósito de cons tuir família supostamente estabelecida entre pessoa absolutamente incapaz, interditada civilmente, e a demandante, contratada para prestar serviços à família do requerido. 2. Enfermidade mental incapacitante, há muito diagnos cada, anterior e contemporânea ao convívio das partes li gantes. Verificação intuitu familiae. Não verificação. Manifestação do propósito de constituir família, de modo deliberado e consciente pelo absolutamente incapaz. Impossibilidade. 3. Regramento afeto à capacidade civil para o indivíduo contrair núpcias. Aplicação analógica à união estável. Recurso especial provido. 1. Controverte-se no presente recurso especial sobre a configuração de união estável entre o demandado, pessoa acome da de esquizofrenia progressiva, cujo diagnós co fora constatado já no ano de 1992, e que, em ação própria, ensejou a declaração judicial de sua interdição (em 24.05.2006), e a demandante, contratada, em 1985, pelos pais do requerido para prestar serviços à família. Discute-se, nesse contexto, se, a despeito do estreitamento do convívio entre as partes, que se deu sob a mesma residência, na companhia dos pais do requerido, por aproximadamente vinte anos, seria possível inferir o propósito de cons tuir família, pressuposto subje vo para a configuração da união estável. 2. Ressai evidenciado dos autos que a sentença de interdição, transitada em julgado, reconheceu, cabalmente, ser o ora recorrente absolutamente incapaz de discernir e compreender os atos da vida civil, o que, por consectário legal, o torna inabilitado, por si, de gerir sua pessoa, assim como seu patrimônio, nos termos do ar go 3º, II, da lei substan va civil. 2.1. Sem adentrar na discussão doutrinária, e até jurisprudencial, acerca da natureza da sentença de interdição civil, se cons tu va ou se declaratória, certo é que a decisão judicial não cria o estado de incapacidade. Este é, por óbvio, preexistente ao reconhecimento judicial. Nessa medida, reputar--se-ão nulos os atos e negócios jurídicos pra cados pelo incapaz anteriores à sentença de interdição, em se comprovando que o estado de incapacidade é contemporâneo ao ato ou negócio a que se pretende anular. Em relação aos atos e negócios jurídicos pra cados pessoalmente pelo incapaz na constância da curadoria, estes afiguram-se nulos, independente de prova. 2.2. Transportando-se o aludido raciocínio à hipótese dos autos, em que se pretende o 8

reconhecimento do estabelecimento de união entre as partes li gantes, a constatação do estado de absoluta incapacidade do demandado durante o período de convivência em que suposta relação teria perdurado enseja a improcedência da ação. 2.3. Sobressai dos autos, a par r do que restou apurado na presente ação, assim como na ação de interdição, que a enfermidade mental incapacitante do recorrente, cujo diagnós co há muito fora efetuado, não é apenas contemporânea à suposta relação estabelecida entre os li gantes, mas também anterior a ela, circunstância consabida por todos os familiares do demandado, e, especialmente, pela demandante. 2.4. Nesse contexto, encontrando-se o indivíduo absolutamente inabilitado para compreender e discernir os atos da vida civil, também estará, necessariamente, para vivenciar e entender, em toda a sua extensão, uma relação marital, cujo propósito de cons tuir família, por tal razão, não pode ser manifestado de modo voluntário e consciente. 3. Especificamente sobre a capacidade para o estabelecimento de união estável, a lei substan va civil não dispôs qualquer regramento. Trata-se, na verdade, de omissão deliberada do legislador, pois as normas rela vas à capacidade civil para contrair núpcias, exaus vamente delineadas no referido diploma legal, são in totum aplicáveis à união estável. Assim, aplicando-se analogicamente o disposto no ar go 1.548, I, do Código Civil, afigurar-se-á inválido e, por isso, não comportaria o correlato reconhecimento judicial, o suposto estabelecimento de união estável por pessoa acome da de enfermidade mental, sem ostentar o necessário discernimento para os atos da vida civil. 4. Recurso provido, restabelecendo-se a sentença de improcedência” (STJ. REsp. n. 1.414.884/RS. Terceira Turma. Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze. Julgado em 03.02.2015). 17 ABREU, Célia Barbosa. Ob. cit. p. 202-204. 18 FAMÁ, Maria Victoria; HERRERA, Marisa e PAGANO, Luz María.Salud mental en el Derecho de Familia. Buenos Aires, 2008. p. 216. 19 Idem. Ob. cit. p. 314. 20 SANTOS, Emidio. Das interdições e inabilitações. Lisboa: Quid Juris, 2011. p. 21. 21 SUBIES, Laura. Tutela y curatela. Representación de menores e incapaces. Buenos Aires: Cathedra Juridica, 2011. p. 262. 22 GOMES, Fernando de Paula. A personalidade e a defesa dos direitos do nascituro e do embrião. In: Arte jurídica CANEZIN, Claudete Carvalho (Coord.). Curitiba: Juruá, 2005. v. II, p. 438. 23 VASCONCELOS, Pedro Pais de. Direito de personalidade. Coimbra: Almedina, 2006. p. 106. 24 Idem. Ob. cit. p. 104. 25 Idem, ob. e p. cit. 26 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2. ed. São Paulo: RT, 2005. p. 67. 27 DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 113. 28 BARBAS, Stela Marcos de Almeida Neves. Direito ao patrimônio genético. Coimbra: Almedina, 2006. p. 71. 29 BARBAS, Stela Marcos de Almeida Neves. Ob. cit. p. 73-74. 30 ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 11. 31 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1, p. 149. 32 FIUZA, Ricardo. O novo Código Civil e as propostas de aperfeiçoamento. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 23. 33 ZAINAGHI, Maria Cristina. Os meios de defesa dos direitos do nascituro. São Paulo: LTr, 2007, p. 43. 34 BERTI, Silma Mendes. Responsabilidade civil pela conduta da mulher durante a gravidez. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p.118. 35 NORBIM, Luciano Dalvi. O direito do nascituro à personalidade civil. Brasília: Brasília Jurídica, 2006. p. 44. 36 RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 3. ed. São Paulo: RT, 1991. v. 2, p. 603. 37 ALBERTON, Alexandre Marlon da Silva. O direito do nascituro a alimentos. Rio de Janeiro: Aide, 2001. p. 109. 38 GHIRARDI, Juan Carlos. Inhabilitación judicial. 2. ed. Buenos Aires: Astrea, 1991. p. 51. 39 MARTÍN, Isabel Zurita. Protección civil de la ancianidad. Madrid: Editorial Dykinson, 2004. p. 242. 40 “Si la jurisprudencia itiese la inhabilitación de simples senectos, resultaría afectada la seguridad jurídica de vastos sectores de la comunidad en materia tan importante como la propia capacidad, con lo que cues ones tan importantes como las legí mas decisiones sobre conveniencias y preferencias de los ancianos quedarían supeditadas a la aprobación o censura de quienes podrían iniciar procesos de inhabilitación. Por ello corresponde dis nguir entre simple ancianidad, y la calificada senilidad, que ocasiona inhabilitación o interdicción” (CNCiv, Sala D, 22.06.1982, LL, 1983 – A-312). Jurisprudência inserta na obra de GHIRARDI, Juan Carlos.Inhabilitación

judicial. 2. ed. Buenos Aires: Astrea, 1991. p. 371. FAMÁ, Maria Victoria; HERRERA, Marisa e PAGANO, Luz María.Salud mental en el Derecho de Familia. Buenos Aires, 2008. p. 324. 42 MARCATO, Antonio Carlos. Procedimentos especiais. 16. ed. Rio de Janeiro: Atlas, 2016. p. 408. 43 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Ob. cit. p. 413. 44 GHIRARDI, Juan Carlos. Inhabilitación judicial. 2. ed. Buenos Aires: Astrea, 1991. p. 30. 45 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 5, p. 657. 46 GHIRARDI, Juan Carlos. Inhabilitación judicial. 2. ed. Buenos Aires: Astrea, 1991. p. 23-25. 47 URIARTE, Jorge A. Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. BUERES, Alberto J. e HIGHTON, Elena I. (Coord.). Buenos Aires: Hammurabi, 2005. v. 1B, p. 901. 48 FAMÁ, Maria Victoria; HERRERA, Marisa e PAGANO, Luz María.Salud mental en el Derecho de Familia. Buenos Aires, 2008. p. 330. 49 Idem. Ob. e p. cit. 50 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. t. IX, p. 323. 51 GHIRARDI, Juan Carlos. Inhabilitación judicial. 2. ed. Buenos Aires: Astrea, 1991. p. 68. 52 GHIRARDI, Juan Carlos. Ob. e p. cit. 53 VELOSO, Zeno. Código Civil comentado. AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). São Paulo: Atlas, 2003. t. XVII, p. 211. 54 Por causa congênita, entenda-se quando adquirida desde o nascimento. Trata-se de sujeitos que têm um déficit mental mais ou menos acentuado, mais ou menos grave, porém são susce veis de instrução e capazes de desempenhar atos da vida civil, ainda que com algumas limitações. Caracterizam-se por sua instabilidade emocional e sua di cil adaptação aos relacionamentos sociais, ficam flutuando entre a loucura e a plena saúde mental (GHIRARDI, Juan Carlos. Inhabilitación judicial. 2. ed. Buenos Aires: Astrea, 1991. p. 47). 55 Por debilidade mental adquirida devem ser consideradas aquelas pessoas que sofreram lesões cerebrais, como uma comoção, ou ferida de guerra, ou enfermidades mentais específicas ou por infecções orgânicas, até enfermidades gerais, como, por exemplo, o estado de coma e transtornos de gestação. Todas elas são capazes de ocasionar anormalidades e alterações psíquicas, e aquelas que se prolongam podem ser iden ficadas como suficientemente graves e capazes de interditar a pessoa (GHIRARDI, Juan Carlos.Inhabilitación judicial. 2. ed. Buenos Aires: Astrea, 1991. p. 47). 56 PEREIRA, Caio Mário da Silva.Ins tuições de Direito Civil, Direito de Família. Atualizada por PEREIRA, Tânia da Silva.14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. V, p. 480. 57 “Embargos Infringentes. Anulação de testamento. Embriaguez do testador. Incapacidade para testar não provada. Não se presume a incapacidade, o que implica ser necessário que se prove, para amparar a anulação de ato jurídico pra cado por pessoa que se entrega, de forma contumaz, à embriaguez, cabalmente que tal estado suprimiu a sua capacidade de discernimento e autodeterminação, no momento em que o ato foi pra cado. No caso presente, embora reconhecido que o testador era dado ao vício do consumo excessivo de bebidas alcoólicas, não restou provada a perda de sua capacidade. Embargos Infringentes não acolhidos, por maioria” (TJ/RS. Quarto Grupo de Câmaras Cíveis. Embargos Infringentes n. 599.142.965. Relator: Des. Alzir Felipe Schmitz. Julgado em 11.06.1999). 58 “Prodigalidade. Interdição. Alcoolismo Crônico. Verificando-se que o interditando gasta desordenadamente, caminhando para o empobrecimento, tendo a esposa, promotora da medida, justo receio de vir a perder o imóvel residencial, e comprovando-se que a causa assenta-se em alcoolismo crônico, com períodos de melhora e de pioramento, jus fica-se a decretação da interdição, para os efeitos previstos no art. 459 do Código Civil” (CC/2002, art. 1.782. TJ/RJ. Segunda Câmara Cível. Apelação Cível n. 35.613. Relator: Des. Pecegueiro do Amaral. Julgado em 09.09.1985. In: BRUM, Jander Maurício. Curatela. 1. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1995. p. 68-69). 59 GHIRARDI, Juan Carlos. Inhabilitación judicial. 2. ed. Buenos Aires: Astrea, 1991. p. 54. 60 Idem. p. 55. 61 GHIRARDI, Juan Carlos. Inhabilitación judicial. 2. ed. Buenos Aires: Astrea, 1991. p. 56. 62 Idem. Ob. e p. cit. 63 FAMÁ, Maria Victoria; HERRERA, Marisa e PAGANO, Luz María.Salud mental en el Derecho de Familia. Buenos Aires, 2008. p. 570. 64 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. t. IX, p. 327. 41

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“Agravo de Instrumento. Interdição por prodigalidade. Indeferimento de protesto contra alienação de bens postulado em antecipação de tutela. Ausência de prova da alegada prodigalidade. Necessidade de instrução do feito. Indeferimento. Houve-se com cautela a decisão agravada na medida em que indeferiu protesto contra a alienação de bens em processo de interdição quando não verificado sequer início de prova da alegada prodigalidade. Negaram provimento. Unânime” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.012.130.738. Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 24.08.2005). 66 SUBIES, Laura B. Tutela y curatela. Representación de menores e incapaces. Buenos Aires: Cathedra Juridica, 2010. p. 76. 67 “Interdição. Curatela Provisória. Doações. Higidez Mental. A curatela é medida que deve ser deferida com prudência. É razoável quando o interditando revela sinais de prodigalidade com seus bens, doados a parentes próximos ou en dades religiosas. Agravo provido” (TJ/RS. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70.001.154.715. Relator: Des. José Carlos Teixeira Giorgis. Julgado em 06.12.2000). 68 VARGAS, Heber Soares. Manual de psiquiatria forense. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1990. p. 366-367. Pontes de Miranda. Ob. cit. p. 328, refere três espécies de prodigalidade: onemaníacos, dipsômanos e depravados. 69 CC/1916. “Art. 460. O pródigo só incorrerá em interdição, havendo cônjuge, ou tendo ascendentes ou descendentes legítimos, que a promovam.” 70 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. t. IX, p. 331. 71 SUBIES, Laura B. Tutela y curatela. Representación de menores e incapaces. Buenos Aires: Cathedra Juridica, 2010. p. 80. 72 SUBIES, Laura B. Ob. cit. p. 75. 73 GARCIA, Ignacio Serrano. Autotutela. Valencia: Tirant lo Blanch, 2012. p. 22-27. 74 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11. ed. São Paulo: RT, 2016. p. 676. 75 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2005. v. VI, p. 624. 76 “Interdição. Ministério Público. Representação judicial da interditanda. Impossibilidade. Primeira parte do § 1º do ar go 1.182 do Código de Processo Civil. Não recepção pela Cons tuição de 1988. Doutrina e jurisprudência. Determinada a nomeação de curador especial. Recurso provido” (Sé ma Câmara de Direito Privado do TJSP. Agravo de Instrumento n. 203.232-4/3. São Vicente. Relator: Des. Sousa Lima. Julgado em 06.02.2002). 77 “Interdição. Representação do interditado pelo MP, quando não requerida a medida por esse órgão. Impossibilidade, ante a derrogação do ar go 1.182, § 1º, do C, pela CF/88, que impede seja o MP representante da parte no processo. Situação em que, ademais, o MP atua comocustos legis, não podendo ao mesmo tempo funcionar como representante da parte, e em que a ação foi proposta pelo marido da interditanda, não podendo contratar advogado para a defesa dos interesses dela, sob pena de estabelecer conflito de interesses. Agravo provido” (10ª Câmara de Direito Privado. Agravo de Instrumento n. 345.762-4/8. Relator: Des. João Carlos Sale . In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese – IBDFAM, v. 32, p. 127, verbete 3.081, out.-nov. 2005). 78 “Interdição. Ação julgada procedente. Acerto. Alegação de nulidade da sentença por violação ao disposto no art. 433 do C/73 não merece prosperar. Inexistência de efe vo prejuízo às partes em virtude da inobservância de regra legal de procedimento. Contraditório e ampla defesa preservados no caso concreto. Sentença de procedência proferida com base em prova técnica impugnada pela apelante. Perícia oficial, contudo, apenas corroborou provas documentais e interrogatório judicial indicativos de que a ré não possui plena capacidade para a prá ca dos atos da vida civil, pois padece de demência por mul -infartos, permanente e progressiva. Curatela corretamente ins tuída em favor da requerida, nos termos do Código Civil e do Estatuto da Pessoa com Deficiência. Recurso não provido”. 79 “Compra e venda. Incapacidade rela va do alienante. Afastada a hipótese de que o alienante padecesse de incapacidade absoluta resultante de alienação mental, não se pode, em um incidente processual, através de exames periciais, determinar-se se a parte sofria de alguma perturbação emocional ou afe va para concluir daí ser rela vamente incapaz. A incapacidade rela va somente pode vir da prodigalidade ou da toxicomania e deve constar dos assentos públicos para que seja do conhecimento de qualquer pessoa da comunidade que pretenda realizar negócios. Não se pode criar hipóteses de incapacidade civil, que não aquelas previstas no ordenamento jurídico” (TJ/RS. Quarto Grupo de Câmaras Cíveis. Embargos Infringentes n. 591.051.933. Relator: Des. Guido

Waldemar Welter. Julgado em 13.09.1991). DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 1.450-1.451. 81 “Apelação Cível. Interdição. Ausência de estudo social. Consideradas as peculiaridades do apelo, mos-tra-se imprescindível a realização de laudo, a fim de que se aquilate quem se encontra mais apto para o exercício do encargo de curador do interdito. Preliminar rejeitada, por maioria. Apelação cível. Interdição. Curador. Companheira que precede o filho na ordem da nomeação. Segundo o disposto no ar go 1.775 do atual Código Civil, o cônjuge ou companheiro, não separado judicialmente ou de fato, é, de direito, curador do outro, quando interdito, merecendo, portanto, provimento o apelo. Apelo provido, à unanimidade” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.006.711.766. Relator: Des. Antônio Carlos Stangler Pereira. Julgado em 04.12.2003). “Curatela. Nomeação de filho como curador. Alegada desconsideração de ordem de preferência. Pretendida a nomeação de representante do Ministério Público para o encargo. Desnecessidade. Existência de demais descendentes. Eleição de qualquer destes a ser analisada em sede de apelação. Ausência, ademais, de ameaça de dano iminente. Atos do curador que são supervisionados. Segurança denegada” (TJ/SP. Mandado de Segurança n. 218.139-1. Relator: Des. Alfredo Migliore. Julgado em 19.04.1994). 82 “Apelação Cível. Ação de reconhecimento de união estável. Réu incapaz. A doença mental incapacitante do réu não é óbice para a cons tuição de uma união estável. Assim, presentes os requisitos do art. 1.723 do Código Civil, resta autorizado o reconhecimento da união estável. Deram provimento ao apelo” (TJRS. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70035614445. Relator: Des. Alzir Felippe Schmitz. Julgado em 15.12.2011). 83 “Curatela. Munus. Artigo 454 do CC (CC/2002, art. 1.775). Interesse da curatelada. Arbítrio do juiz. Não é contrária à ordem legal a preferência para que recaia a nomeação de curador da genitora em um dos filhos maiores que com ela resida e que melhor lhe possa dispensar os cuidados necessários. A sentença que decreta a interdição produz efeitos desde logo (CC, art. 1.773). Rela vamente à especialização de hipoteca legal, não pode ser dispensada a cautela. São devidos honorários à mandatária/curadora que defendeu os interesses da interditanda, nos termos do ar go 20, § 4º, do C” (TJ/MG. Sé ma Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 1.0382.04.035975-6/003. Relator: Des. Wander Maro a –DJMG, 18.11.2005. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese – IBDFAM. v. 35, verb. 3.364, p. 124, abril-maio 2006). 84 “Apelação Crime. Apropriação Indébita. Abandono material e supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido. Prova. Condenação man da. Materialidade e autoria. Ocorrência dos fatos comprovada nos autos pelas provas produzidas, especialmente inspeções judiciais e depoimentos dos moradores do local. A autoria, da mesma forma, restou inequívoca, bem como o elemento subje vo. A apropriação indébita é inconteste, pois a ré deixou a ví ma nas piores condições, enquanto usou o dinheiro daquela, demonstrando o abandono material no estado de miséria em que foi encontrada a ví ma, tendo a ré infringido seu dever jurídico de curadora. O registro da filha da ré como filha do irmão da ví ma, induzido por ela, aproveitando-se da incapacidade mental daquele, evidencia o delito do ar go 242 do Código Penal. Pena dosimetria. Manutenção. Regime inicial de cumprimento da pena. Pena defini va proporcionalmente fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 02 (dois) anos de detenção. Regime inicial de cumprimento alterado para o semiaberto, pois pena inferior a oito anos de reclusa, não sendo reincidente a ré, não havendo mo vos para que não possa iniciar o cumprimento de sua pena no regime menos grave. Apelação parcialmente provida” (TJ/RS. Oitava Câmara Criminal. Apelação Crime n. 70.032.837.213. Relatora: Des.ª Isabel de Borba Lucas. Julgado em 29.09.2010). 85 “Apelação cível. Ação de interdição. Nomeação de curador. Ex-cunhado e irmão concorrendo para o exercício do múnus. Prevalência do melhor interesse do interditado. No que se refere à nomeação do curador, sabido é que esta deve recair na pessoa do cônjuge ou companheiro e, na falta desses, ascendentes ou descendentes (art. 1.775, §§ 1º e 2º, do Código Civil). Caberá ao juiz, ainda, a escolha de um terceiro como curador (art. 1.775, § 3º, do Código Civil), quando da impossibilidade daqueles con dos nos parágrafos anteriores. Elementos de prova que indicam que o curador nomeado de forma provisória vem exercendo de forma responsável o encargo, desmerecendo qualquer alteração. Sentença reformada. Apelação cível provida” (TJRS. Apelação Cível n. 70059203711. Sétima Câmara Cível. Relator Desembargador Jorge Luís Dall’Agnol. Julgado em 28.05.2014). 86 “Apelação Cível. Substituição de curador. Cabimento. Sentença mantida. O exercício da curatela exige relação de confiança e afeto, exatamente o que ocorre entre o incapaz e sua irmã. Tem-se que deve prevalecer o interesse da pessoa protegida, sendo que a sua vontade é a manutenção da irmã na curadoria, assim mantenho a sentença 80

recorrida. Negaram provimento” (TJ/RS. Oitava Câmara Cível Apelação Cível n. 70.015.107.485. Relator: Des. Rui Portanova. Julgado em 20.07.2006). 87 GHIRARDI, Juan Carlos. Inhabilitación judicial. 2. ed. Buenos Aires: Astrea, 1991. p. 79. 88 Idem. p. 78. 89 “Interdição. Nomeação de curador provisório. Pretensão de que o encargo seja compartilhado. Descabimento. 1. A ação de interdição tem conteúdo eminentemente prote vo da pessoa do incapaz, e somente no interesse desta pessoa é que pode ser focalizada a questão da curatela, e não no interesse ou conveniência de pessoas de sua família. 2. A nomeação de curador provisório visa atender o interesse do interditando e, não havendo mo vo sério e relevante a desaconselhar o exercício da curatela pela curadora provisória nomeada, descabe removê-la do encargo em antecipação de tutela. 3. Descabe compar lhar o encargo, pois se trata de um múnus, que traz em si relevante carga de obrigações, mas isso não impede, obviamente, que as demais recorrentes auxiliem a curadora nos cuidados com a genitora delas. Recurso desprovido” (TJRS. Agravo de Instrumento n. 70060026002. Relator Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Julgado em 20.06.2014). “Apelação cível. Curatela compar lhada. Interdição. Nomeação de curador interdito portador de Síndrome de Down. Pretensão dos genitores do interdito de exercer a curatela de forma compar lhada. Possibilidade. Medida que se coaduna com a finalidade precípua do ins tuo da curatela. Proteção dos interesses do incapaz. Precedentes. 1. A curatela, assim como a tutela, é um múnus público a ser exercido na proteção dos interesses do curatelado e de seus bens, incumbindo aos curadores, por exemplo, o dever de defesa, sustento e representação do interdito. Assim, a designação de curador deve se pautar pela prevalência dos interesses do incapaz. 2. Nessa perspec va, revela-se possível o exercício da curatela compar lhada, conforme postulado pelos autores, que são pais do interdito, considerando que, embora não haja regra expressa que a autorize, igualmente não há vedação à pretensão. Em situações como a dos autos, em que expressamente requerido o exercício da curatela compar lhada e que, não há, sob qualquer perspec va, conflito entre os postulantes, nada obsta que seja ela concedida, notadamente por se tornar, na espécie, uma verdadeira extensão do poder familiar e da guarda – que, como sabido, pode ser compar lhada. 3. Além de se mostrar plausível e conveniente, no caso, a curatela compar lhada bem atende à proteção do interdito, tratando-se de medida que vai ao encontro da finalidade precípua do ins tuo da curatela, que é o resguardo dos interesses do incapaz, razão pela qual é de ser deferido o pleito. Deram provimento. Unânime” (TJRS. Apelação Cível n. 70054313796. Oitava Câmara Cível. Relator Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 01.08.2013). 90 GRISARD FILHO, Waldyr. Curatela de filhos. Uma tarefa compar lhada: Para uma integral proteção dos direitos fundamentais da pessoa portadora de deficiência. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, Porto Alegre: Magister/IBDFAM, v. 21, p. 6-7, Abr.-maio 2011. 91 URIARTE, Jorge A. Código Civil y normas complementarias, análisis doctrinal y jurisprudencial. BUERES, Alberto J. e HIGTHTON, Elena I. (Coord.). Buenos Aires: Hammurabi, 2005. v. 1B, p. 903. 92 “Nulidade de ato jurídico praticado por incapaz antes da sentença de interdição. Reconhecimento da incapacidade e da ausência de notoriedade. Proteção do adquirente de boa-fé. Precedentes da Corte. 1. A decretação da nulidade do ato jurídico pra cado por incapaz não depende da sentença de interdição. Reconhecida pelas instâncias ordinárias a existência da incapacidade, impõe-se a decretação da nulidade, protegendo-se o adquirente de boa-fé com a retenção da nulidade até a devolução do preço pago, devidamente corrigido, e a indenização das benfeitorias, na forma de precedente da Corte. 2. Recurso especial conhecido e provido” (STJ. Terceira Turma. REsp. n. 296.895/PR. Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. Julgado em 06.05.2004). “Civil. Negócio jurídico. Incapacidade mental do vendedor. Nulidade. Nulidade de compra e venda em face da ‘insanidade mental’ de uma das partes (CC, art. 5º, inc. II), ainda que o fato seja desconhecido da outra. Hipótese, todavia, em que o status quo ante só será restabelecido quando os herdeiros do incapaz res tuírem o montante do preço recebido, corrigido monetariamente, bem assim indenizarem as benfeitorias úteis, sob pena de enriquecimento sem causa. Recurso especial conhecido e provido” (STJ. Terceira Turma. REsp. n. 38.353/RJ. Relator: Ministro Ari Pargendler. Julgado em 01.03.2001). “Interdição. Atos pra cados antes da sentença de interdição. A causa da incapacidade é a alienação mental, não a interdição. São nulos de pleno direito os atos pra cados pelo insano anteriormente à sentença. A declaração da nulidade, todavia, a ressalva da boa-fé de terceiros e segurança dos negócios jurídicos, pressupõe a notoriedade e aparência do estado mental do

contratante, ou que outro contratante vesse mo vo especial para conhecê-lo. Código Civil, ar go 5°, inciso II; ar go 452. Código de Processo Civil, ar go 1.184” (TJ/RS. Primeira Câmara Cível. Apelação Cível n. 585.018.930. Relator: Des. Athos Gusmão Carneiro. Julgado em 15.04.1986). 93 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao C. Rio de Janeiro: Forense, 1977. t. XVI, p. 403. 94 Idem. p. cit. 95 CARVALHO, Luiz Gonzaga de.Dos insanos mentais, nulidade do negócio jurídico, conflito jurisprudencial. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2005. p. 72. 96 BRUM, Jander Maurício. Curatela. Rio de Janeiro: Aide, 1995. p. 121. 97 “Agravo interno. Decisão monocrática. Agravo de Instrumento. Ação de interdição. Processo extinto e sentença com trânsito em julgado há longo tempo. Pedido de subs tuição de curador que deve ser deduzido em ação própria. 1. Comporta decisão monocrá ca o recurso que versa sobre matéria já pacificada no Tribunal de Jus ça. Inteligência do art. 557 do C. 2. O pedido de subs tuição de curador, assim como o de remoção, deve ser deduzido em ação autônoma, não sendo mera pretensão ória da interdição. 3. Estando findo o processo de interdição e tendo a curadora nomeada desempenhado seu múnus durante diversos anos, a subs tuição deve ser deduzida em ação própria, com citação da demandada e observância do contraditório, devendo a sentença ser averbada no cartório do registro civil de pessoas naturais. 4. A urgência no atendimento da pretensão deve ser apontada na ação própria, sendo inviável atropelar as regras procedimentais necessárias, pois deve ser observado o devido processo legal. Recurso desprovido” (TJRS. Agravo Interno n. 7063242721. Sé ma Câmara Cível. Relator Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Julgado em 25.03.2015). 98 BARIFFI, Francisco José.El régimen jurídico internacional de la capacidad jurídica de las personas com discapacidad. Madrid: Ediciones Cinca, 2014. p. 364. 99 LORENZETTI, Ricardo Luis.Código Civil y Comercial de la Nación comentado.Buenos Aires: Rubinzal--Culzoni, 2014. Tomo I, p. 248. 100 ROSENVALD, Nelson. “A tomada de decisão apoiada. Primeiras linhas sobre o novo modelo jurídico promocional da pessoa com deficiência”. Famílias nossas de cada dia. Anais do Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: IBDFAM, 2016. p. 506.

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