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Juan Andrés Orrego Acuña Profesor de Derecho Civil

CRITERIOS JURISPRUDENCIALES RECIENTES EN DERECHO DE FAMILIA CONTENIDO: Obligación de Alimentos, Acciones de Filiación, Cuidado Personal de los Hijos y Relación Directa y Regular (Incluye Estudio de La Ley Nº 20.680 de junio de 2013)

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Criterios Jurisprudenciales Recientes en Derecho de Familia © Juan Andrés Orrego Acuña

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INTRODUCCIÓN

La obra que presentamos al lector, corresponde al primer volumen, de una serie de tres, que tienen por objeto recoger los criterios jurisprudenciales recientes, de nuestra Corte Suprema, del Tribunal Constitucional y de las Cortes de Apelaciones, atinentes a las materias propias del Derecho de Familia. Este primer volumen, se contrae a cuatro materias: la obligación de alimentos, las acciones de filiación, el cuidado personal de los menores y la relación directa y regular entre los hijos y el padre o madre que no fuere titular de dicho cuidado personal. En un segundo volumen, abordaremos lo concerniente al divorcio, la nulidad matrimonial y la compensación económica. El tercero, se abocará a la sociedad conyugal, los bienes familiares, las guardas, los derechos, deberes y obligaciones que emanan de la filiación y del reconocimiento voluntario de la misma, el concubinato y la adopción de menores. De esta manera, el plan de la obra que se inicia con el presente volumen, tiene por objetivo abarcar con la mayor amplitud posible, las materias más relevantes del Derecho de Familia, desde la perspectiva de su aplicación por nuestros Tribunales superiores de justicia. El punto de vista que asumimos nos parece que tiene la mayor trascendencia para el estudio de las instituciones jurídicas en general y de aquellas propias del Derecho de Familia, en particular. En efecto, la jurisprudencia –esto 5

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es, “el criterio sobre un problema jurídico establecido por una pluralidad de sentencias concordes”- deviene en un tercer plano para el estudio del Derecho, que complementa los otros dos, a saber, el conocimiento de la legislación positiva y el análisis de los textos elaborados por la doctrina. La ley, de suyo suele ser escueta y redactada en términos generales y abstractos, lo que se explica dado su alcance general. La sentencia judicial, en cambio, debe explayarse en la exposición de los hechos, en la selección del Derecho aplicable a tales hechos y en las consideraciones, fundamentos o motivos que expliquen de qué manera el Juez respectivo arriba a una determinada conclusión. La sentencia judicial, pone así en movimiento la norma legal, y la traslada al plano real y concreto, con el fin de dirimir las contiendas entre personas. Por eso es que toda operación intelectual emprendida por un abogado en ejercicio de su profesión, sea que se trate de un litigante, de un asesor, de un magistrado o de un académico, debe considerar estos tres planos de análisis: qué dice la ley, qué alcances postula la doctrina acerca de los textos positivos y cómo la ley se ha aplicado a los casos concretos que deben resolverse con su mérito. La norma positiva, en este sentido, debe considerarse y estudiarse de consuno con la interpretación doctrinaria y judicial de la primera. La obra que presentamos, responde entonces al objetivo de facilitar el estudio de la tercera de las vertientes mencionadas. Creemos que puede ser un trabajo útil, particularmente para los abogados litigantes y para quienes cursen estudios de pregrado y posgrado, pues muchas veces los manuales, por completos que sean, sólo contienen referencias breves, casi siempre al pié de página, acerca de los criterios jurisprudenciales en ellos tratados. Por ello, nuestra pretensión es que el volumen que hoy ofrecemos, venga a complementar las reflexiones contenidas en los libros que nuestros autores han escrito en torno a los cuatro temas que aquí se exponen. Adicionalmente, la utilidad de un trabajo como el que

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presentamos aparece de manifiesto, si tenemos presente que los criterios jurisprudenciales van mutando en el tiempo, de manera que aquello que parecía una verdad forense inconcusa hasta hace algunos años, hoy se nos presenta con otra faz, de manera que las soluciones asentadas por nuestros tribunales hace treinta o más años, no se condicen con aquellas que en la actualidad prevalecen. Ello se explica, pues la sociedad cambia, y consecuentemente, el Derecho sustantivo y su aplicación jurisprudencial. Aún más, en ocasiones las conclusiones a que arriban nuestras Cortes varían, aunque las normas positivas que les sirven de sustento no hayan experimentado mayores cambios. Sirva como ejemplo de esta aseveración, lo relativo a la procedencia de la acción de reclamación de la filiación en contra de los herederos del supuesto progenitor. Cada uno de los capítulos, se inicia con un listado de materias de que tratan los fallos que luego se exponen. A su vez, en cada una de las sentencias transcritas, se indican las normas legales decisorias o que se mencionan en los considerandos como principales preceptos que orientan la solución de la contienda. En algunos casos, para facilitar la lectura, se reproduce al pié de página el tenor de dichos preceptos legales -salvo si ellos ya hubieren sido citados en relación a una sentencia previa-, con un breve comentario, cuando fuere pertinente, acerca de su contenido. En cada sentencia, se incluye también un acápite señalando cuál es, a nuestro juicio, la cuestión medular debatida en los autos y la respectiva conclusión de la Corte. En lo que respecta al texto de cada uno de los fallos, en general se mantiene su tenor, pero resumiéndolo, de manera de hacer más ostensible las cuestiones principales de las sentencias compiladas. Debemos advertir, en todo caso, que las divisiones al interior de las sentencias en numerales y símbolos, no corresponden en ocasiones exactamente al fallo respectivo, y las hacemos para la mayor fluidez en la lectura, sin que por ello, por cierto, se altere en modo alguno 7

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la sustancia de la resolución judicial de que se trate. En cada caso, también, se indica la composición de la Sala que pronunció el fallo y la identidad del Ministro o Abogado Integrante que lo redactó. En total, presentamos en este primer volumen noventa sentencias, ochenta y nueve de ellas de nuestros tribunales superiores de justicia y una del Tribunal Constitucional, de las que treinta y una corresponden a la obligación de alimentos, veintinueve a las acciones de filiación, dieciséis al cuidado personal de los hijos y catorce al régimen comunicacional entre padres e hijos. Finalmente, cabe destacar que a raíz de la reforma hecha al Código Civil por la Ley número 20.680, publicada en el Diario Oficial de fecha 21 de junio de 2013, y que incide en dos de las materias de que trata esta obra, como son el cuidado personal y la relación directa y regular, nos pareció necesario incluir un capítulo final, en el que analizamos los alcances de esta modificación.

El autor. Santiago de Chile, febrero de 2014.

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CAPÍTULO I CRITERIOS JURISPRUDENCIALES RECIENTES, EN MATERIA DE DERECHO DE ALIMENTOS

Seguidamente, se revisan sentencias recientes1, en las que se exponen diversos criterios de la Corte Suprema y de algunas Cortes de Apelaciones, conforme a los cuales se han resuelto causas atinentes al derecho y obligación de alimentos, sea que ésta materia haya sido la cuestión principal debatida en autos, sea que indirectamente una o ambas partes hayan invocado disposiciones legales concernientes a la misma, y la respectiva sentencia las consideró en la decisión del asunto. Las sentencias se pronuncian acerca de las siguientes materias: A. Cuidado personal de los menores y cumplimiento de la obligación de alimentos (sentencia I).

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En total, se revisan 31 sentencias, conforme al siguiente desglose por tribunal y año: Corte Suprema (14); Corte de Santiago (4); Corte de Valparaíso (3); Corte de Arica (3); Corte de Antofagasta (2); Corte de Copiapó (1); Corte de Concepción (2); Corte de Temuco (1); y Corte de Valdivia (1). Año 2014 (1) año 2013 (3); año 2012 (16); año 2011 (7); año 2010 (1); año 2009 (1); año 2007 (1); y año 2006 (1).

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B. Obligación de proporcionar alimentos por parte de los abuelos del alimentario (sentencias II, III, IV, V, VI, VII y VIII)2. C. Demanda de alimentos promovida por el propio obligado al pago de la pensión alimenticia (sentencia IX). D. Medios idóneos para probar que se pagó la deuda de alimentos y procede en consecuencia que se deje sin efecto la orden de arresto decretada en contra del alimentante (sentencia X). E. Posibilidad de fijar la pensión de alimentos en un porcentaje de los ingresos del alimentante, sin tener precisión acerca del monto de éstos (sentencia XI). F. Exigencias que debe cumplir la sentencia que decreta el aumento de la pensión alimenticia (sentencias XII y XIII). G. Posibilidad de demandar en la actualidad al conviviente del alimentante, para que responda solidariamente del pago de la pensión de alimentos (sentencia XIV). H. Alcances de la norma que confiere legitimación activa al padre o madre que vive con los hijos alimentarios, siendo éstos mayores de edad (sentencia XV). I. Distribución entre los padres, de la obligación de proporcionar alimentos a sus hijos comunes (sentencia XVI). J. Determinación del momento a partir del cual rigen los alimentos definitivos. Criterios para resolver vigencia de los alimentos provisorios y definitivos, cuando el monto de unos y otros difiera (sentencia XVII). En relación a esta materia, hemos incluido una extensa nota, en la que aludimos a sentencias que habíamos compilado al publicar el libro “Los Alimentos en el Derecho Chileno”, Santiago de Chile, Editorial Metropolitana, segunda edición ampliada, año 2009.

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K. Determinación de la pensión de alimentos, cuando algunos hijos viven con el padre y otros hijos viven con la madre (sentencia XVIII). L. Prestaciones que deben considerarse para determinar que la pensión de alimentos no excede del máximo legal (sentencia XIX). M. Condiciones para que el hijo mayor de edad tenga derecho a reclamar una pensión alimenticia (sentencia XX). N. Alcances de la presunción del artículo 3º de la Ley número 14.908, en cuanto a poseer el demandado rentas suficientes (sentencia XXI). Ñ. Acerca del carácter transmisible o intransmisible de la obligación de alimentos (sentencia XXII). O. Condiciones que posibilitan acoger un recurso de amparo para dejar sin efecto orden de arresto decretada contra el alimentante (sentencias XXIII y XXIV). P. Criterios que deben operar para el análisis de la prueba rendida por las partes, como presupuesto necesario para que el Juez, conforme a las reglas de la sana crítica, arribe a sus conclusiones (sentencia XXV). Q. Presupuestos que deben cumplirse para acoger una demanda de cese o rebaja de pensión de alimentos (sentencias XXVI y XXVII). R. Límite del 50% de las rentas del alimentante y su armonización con la obligación de proporcionar alimentos a varios hijos, en términos tales de no discriminar el alimentante prefiriendo a unos sobre otros (sentencia XXVIII). S. Acerca de la obligación del Juez de Familia de pronunciarse sobre una transacción en materia de alimentos que se somete a su

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aprobación y de los presupuestos que esta debe cumplir para que así suceda (sentencia XXIX). T. Exigencias que deben cumplirse en la resolución que recibe a prueba una causa de cese y rebaja de pensión de alimentos (sentencia XXX). U. Posición social del alimentario a que alude el Código Civil debe guardar concordancia con las facultades económicas del alimentante (sentencia XXXI). Para revisar formularios o esquemas de demandas vinculadas con la obligación de alimentos (para decretarlos o para su aumento, disminución o cese), así como los fundamentos de las mismas, sugerimos las obras “Tratado de Derecho de Familia” y “Práctica Forense de Familia”, ambas de Carlos Garrido Chacana.3

A. Cuidado

personal de los menores y cumplimiento de

la obligación de alimentos

I.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 18 de junio de 2012, autos Rol número 11.610-2011. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 225, 226 y 228 del Código Civil; artículo 16 de la Ley número 19.968; artículo 55, inciso 3º, de la Ley de Matrimonio Civil; y Convención sobre los Derechos del Niño. 3

Garrido Chacana, Carlos, “Tratado de Derecho de Familia”, Tomos I, II y III, Santiago de Chile, Editorial Metropolitana, año 2013; “Práctica Forense de Familia”, Tomos I, II y III, Santiago de Chile, Editorial Metropolitana, año 2012.

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Cuestión medular: alcances del artículo 225, inciso 3º del Código Civil, que priva del cuidado personal del hijo, al padre o madre que no hubiese contribuido a su mantención mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. Comparación entre el artículo 225, inciso 3º del Código Civil, y el artículo 55, inciso 3º, de la Ley de Matrimonio Civil. Conclusión de la Corte: el juez del fondo puede atribuir el cuidado personal del menor a uno de los padres, aunque éste adeude alguna suma por pensiones alimenticias. Norma del artículo 225 del Código Civil no tiene la rigidez de aquella contemplada en el artículo 55, inciso 3º, de la Ley de Matrimonio Civil. 1.- Ante el 1º Juzgado de Familia de San Miguel, el padre de un menor dedujo demanda contra la madre de dicho menor, solicitando que se le conceda el cuidado personal de su hijo D. T. L., nacido en enero de 2005. A la fecha de la demanda, el menor se encontraba habitando la residencia de su padre, en virtud de un acuerdo privado con la madre. 2.- Por sentencia de primer grado de 19 de agosto de 2011, se acogió la demanda, declarándose que el menor deberá permanecer al cuidado del padre, reconociéndole a la demandada el derecho a mantener una relación directa y regular con su hijo. 3.- Se alzó la parte demandada y una de las Salas de la Corte de Apelaciones de San Miguel, por fallo de 21 de octubre de 2011, confirmó el de primer grado. 4.- En contra de esta última decisión, la parte demandada dedujo casación en el fondo, conforme a los siguientes argumentos: afirma que la sentencia recurrida infringió los artículos 2254 del Código 4

El artículo 225 del Código Civil regula el cuidado personal de los menores, si los padres vivieren separados. Este artículo tenía el siguiente tenor, a la

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Civil y 16 de la Ley número 19.9685. La primera disposición, al no respetar la preferencia de la madre de detentar el cuidado personal de sus hijos en caso de separación de hecho, más aún cuando en los autos no se acreditó inhabilidad de la madre ni maltrato, descuido u otra causa calificada. Expresa además que es un hecho de la causa que el actor tiene una deuda de alimentos por haber incumplido

fecha en que se dictó la sentencia (el énfasis es nuestro): “Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos. / No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades. / En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. / Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.” Como se expone más adelante, en el capítulo que concierne a la jurisprudencia relativa al cuidado personal de los menores, el precepto transcrito fue modificado por la Ley número 20.680, publicada en el Diario Oficial de fecha 21 de junio de 2013. 5

El artículo 16 de la Ley número 19.968 consagra el interés superior de los menores como uno de los principios de la Ley sobre Tribunales de Familia: “Interés superior del niño, niña o adolescente y derecho a ser oído. Esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías. / El interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento. / Para los efectos de esta ley, se considera niño o niña a todo ser humano que no ha cumplido los catorce años y, adolescente, desde los catorce años hasta que cumpla los dieciocho años de edad.”

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grave y reiteradamente la obligación de pagar la pensión decretada a favor del menor de autos. Respecto de la segunda disposición legal, sostiene que la opinión del niño debió ser escuchada y que al no haberse acreditado inhabilidad de la madre debió aplicarse el principio de interés superior del niño para concluir que el cuidado personal del menor debía mantenerse a cargo de ella. 5.- Se dejó constancia en la sentencia impugnada de los siguientes hechos: • Por medio de declaración jurada suscrita por la demandada el 22 de junio de 2010, ésta entregó el cuidado personal de su hijo a la abuela paterna por los días lunes a viernes, y al padre y demandante por el día sábado. • A la fecha de la sentencia de primer grado, el niño llevaba varios meses viviendo con su padre, siendo la abuela paterna la que colaboraba con los cuidados del menor, quien se encuentra inserto en el sistema educacional, contando el padre con los recursos económicos, afectivos y familia extendida para mantener a su cargo satisfactoriamente a su hijo. • Se tuvo a la vista liquidación de pensión de alimentos realizada en una causa del año 2006, en que el actor aparece con una deuda de $ 1.854.065.-, con un total de depósitos de $ 4.865.546.• Sobre la base de los hechos reseñados, con el mérito de los informes proteccionales con énfasis en competencias parentales efectuados a ambos padres, los sentenciadores recurridos consideraron que “si bien no se encuentra totalmente acreditado que exista inhabilidad por parte de la madre para ejercer el cuidado de su hijo, una interpretación armónica de las normas sobre cuidado personal y de la Convención de los derechos del Niño nos hace estimar que actualmente el menor D.A.T.L. se encuentra en

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mejores condiciones bajo el cuidado de su padre, teniendo presente para ello que aparece conveniente estabilizar su situación habitacional”. 6.- La Corte Suprema, después de aludir a los artículos 225, 226 y 228 del Código Civil, y referirse a las causales que pueden afectar a los progenitores e impedir el ejercicio del cuidado personal respecto de sus hijos, manifiesta que “El legislador señaló causales específicas en virtud de las cuales es dable modificar la norma legal, contenida en el mencionado artículo 225, pero también consagró una causal genérica: ‘otra causa calificada’; es decir, quedó entregado al juez del fondo, en cada caso concreto, determinar si es conveniente para el niño privar a los padres de su cuidado para entregarlo a un tercero.” (o al otro de los padres, agregamos nosotros). Se tiene presente también el artículo 42 de la Ley de Menores, que para los efectos del artículo 226 del Código Civil, detalla los casos de inhabilidad de los padres. Agrega luego “Que si bien el cuidado personal de los hijos corresponde a la madre cuando los padres viven separados, una interpretación armónica de las normas citadas –como lo propone el fallo recurrido- permite concluir que el juez de la causa puede modificar la regla del artículo 225 del Código Civil y privar a la madre de dicho cuidado, entregándolo al otro padre o a un tercero (…) al configurarse algunas de las situaciones descritas en los motivos anteriores que los inhabilitan para ello o porque el interés superior del menor así lo aconseje.” Consigna la Corte que “En la especie, no puede dejar de advertirse que fue un hecho establecido en la causa que la madre del menor otorgó, mediante un documento notarial, el cuidado personal de éste al padre y a la abuela paterna, que existen sospechas de maltrato físico de ella hacia su hijo, que la situación habitacional de la madre ha sido inestable cambiándose reiteradamente de domicilios, que el niño lleva –a esta fecha- más de un año viviendo con su padre y, finalmente, que oído el menor manifestó 16

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que vive con su padre y abuela paterna, situación que dice gustarle.” Acto seguido, alude la Corte al principio del interés superior del niño, y afirma que los jueces del fondo han concluido de acuerdo al mismo, siendo necesario mantener al menor bajo el cuidado de su padre “en beneficio de su desarrollo social, afectivo y psíquico, teniendo especialmente presente para ello, el extenso tiempo que ha permanecido con el actor en condiciones generales de estabilidad”. Se hace cargo la Corte, a continuación, de la supuesta infracción al artículo 225, inciso 3º, del Código Civil, razonando de la manera siguiente: “Que en lo referente a la infracción a la segunda parte del inciso 3º de artículo 225 del Código Civil, en cuanto dispone: ‘Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo’ (…) en la especie, se ha establecido como hecho de la causa que el padre mantiene sólo una deuda por pensión de alimentos de un monto no significativo en comparación a sus aportes, lo que significa que el actor sí contribuyó a los gastos de su hijo mientras estuvo bajo el cuidado de la demandada y, por ende, que no estamos en presencia de una situación fáctica que justifique la aplicación de la prohibición alegada. No puede sino advertirse, en este mismo sentido, que la redacción de la norma en comento difiere de aquella usada por el legislador de la Ley de Matrimonio Civil en el artículo 55º inciso 3º6 que en 6

El artículo 55, inciso 3º, de la Ley de Matrimonio Civil, permite al cónyuge demandado de divorcio, el solicitar que la demanda sea rechazada, a pesar de haber transcurrido el plazo de cese de la convivencia previsto en la ley, cuando el actor no hubiere cumplido con la obligación alimenticia que se le había impuesto en favor del cónyuge demandado o de los hijos comunes: “Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de

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materia de divorcio contempla la llamada ‘cláusula de dureza’ que permite al juez no dar lugar a la acción de divorcio cuando el cónyuge demandante ha incumplido grave y reiteradamente el deber de alimentos. Por lo demás, se tendrá presente que en autos existen antecedentes que demuestran que el período en que se configura la deuda por alimentos del actor coincide, en gran parte, con aquél en que el hijo se ha mantenido bajo su cuidado personal como, asimismo, que existe una demanda de rebaja de alimentos (…) iniciada por el demandante y alimentante, cuya resolución está pendiente de decisión”. El recurso, en definitiva, fue rechazado. alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.” Cabe consignar que aún cuando la ley expresa que no habrá lugar al divorcio si el juez verifica que el demandante incumplió su obligación de alimentos en los términos expresados “respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes”, no parece razonable concluir que necesariamente debe haber incumplimiento respecto de ambos; bien puede ocurrir que no haya hijos comunes, en cuyo caso el incumplimiento reiterado podría obviamente afectar sólo al cónyuge; o que habiendo cónyuge e hijo alimentarios, se hubiere cumplido la obligación alimenticia respecto de uno e incumplido respecto del otro; en ambos casos, la demanda de divorcio debiera rechazarse. A dicha conclusión arriba una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, de fecha 21 de diciembre de 2007, en la que se consigna la siguiente doctrina: “Si bien la norma transcrita emplea la conjunción copulativa y, dando a entender que debe haber incumplimiento respecto de ambos alimentarios, la finalidad de la disposición, cual es, sancionar la infracción a la obligación de socorro y el principio de protección al cónyuge más débil, que debe siempre ser respetado en estas materias, conducen necesariamente a concluir que corresponde igualmente desestimar la demanda sea que el incumplimiento haya sido con el cónyuge o con los hijos comunes.” Mejor sería, en todo caso, para la mayor certeza jurídica, que la ley dijese “respecto del cónyuge demandado o de los hijos comunes”. Tal redacción, creemos, responde al espíritu de la ley. Cfr. Kuncar Oneto, Andrés, “El divorcio unilateral ante el incumplimiento de la obligación alimenticia”, en “Estudios de Derecho Civil IV. Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmué, 2008”, Carlos Pizarro Wilson (coordinador), Santiago de Chile, LegalPublishing, año 2009, pp. 173 a 193.

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Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros señor Patricio Valdés A., señoras Gabriela Pérez P., Rosa Egnem S., Ministro Suplente señor Juan Escobar Z., y la Abogado Integrante señora Virginia Cecily Halpern M. Redactor: Ministro Suplente señor Juan Escobar Z.

B. Obligación

de proporcionar alimentos por parte de

los abuelos del alimentario

II.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de fecha 9 de mayo de 2012, autos Rol número 129-2012. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 232 y 326 del Código Civil; artículo 54-1 de la Ley número 19.968; y Convención sobre los Derechos del Niño. Cuestión medular: ¿puede demandarse a uno solo de los abuelos del menor alimentario por falta o insuficiencia de los padres? Conclusión de la Corte: no corresponde que un Tribunal declare inisible una demanda de alimentos dirigida contra uno solo de los abuelos, sobre la base de no haber demandado también a los otros abuelos. 1.- Doña M. S. R. Q., en representación de su hijo menor, deduce demanda de alimentos menores en contra de doña M. A. C., en su condición de abuela paterna del niño.

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2.- El tribunal de Familia, por resolución de 7 de marzo de 2012, ordenó, atendido lo dispuesto en el artículo 326 del Código Civil7, que debe relacionarse con el artículo 321 del mismo Código8, inter7

La acción de alimentos se dirige contra el que por ley está obligado a la prestación, pero puede darse el caso de que el acreedor reúna más de un título para demandarlos (por ejemplo, ser hijo, tener un hermano y ser donante de una donación cuantiosa no rescindida ni revocada). El artículo 326 del Código Civil resuelve esta situación, estableciendo que el demandante sólo puede hacer valer su derecho en contra de uno de los obligados, conforme al siguiente orden de precedencia: “El que para pedir alimentos reúna varios títulos de los enumerados en el artículo 321, sólo podrá hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden:



1º El que tenga según el número 5º.



2º El que tenga según el número 1º.



3º El que tenga según el número 2º.



4º El que tenga según el número 3º.



5º El del número 4 no tendrá lugar sino a falta de todos los otros.



Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próximo grado. Entre los de un mismo grado, como también entre varios obligados por un mismo título, el juez distribuirá la obligación en proporción a sus facultades. Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuirá los alimentos en proporción a las necesidades de aquéllos. / Sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente, podrá recurrirse a otro.”

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El artículo 321 del Código Civil enumera (desde la perspectiva del potencial obligado) las personas que pueden reclamar alimentos. Se trata de la más importante fuente legal del derecho de alimentos: “Se deben alimentos:



1º Al cónyuge;



2º A los descendientes;



3º A los ascendientes;



4º A los hermanos, y

5º Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.

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poner demanda en contra de quien corresponda, dentro de tercero día, bajo apercibimiento de tenerse por no interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54-1 de la Ley número 19.9689. 3.- En contra de esta resolución, se alzó la demandante, pidiendo se la enmiende, y se ordene proveer la demanda, dando curso a los autos. Sus argumentos fueron los siguientes: • Señala que previamente se había demandado al padre del menor, en causa del año 2011, en la que se intentó por diversos medios dar con el paradero de éste, sin éxito. • El inciso final del artículo 326 del Código Civil, dispone que “Sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente, podrá recurrirse al otro”; el artículo 23210 del

La acción del donante se dirigirá contra el donatario. / No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una ley expresa se los niegue.”

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El artículo 54-1 de la Ley número 19.968, alude al examen de isibilidad que los Tribunales de Familia deben hacer de las demandas que se deduzcan ante ellos: “Control de isibilidad. Uno o más jueces de los que componen el juzgado, realizarán un control de isibilidad de las demandas, denuncias y requerimientos que se presenten al tribunal. / Si en dicho control se advirtiese que la demanda presentada no cumple con los requisitos formales previstos en el artículo 57, el tribunal ordenará se subsanen sus defectos en el plazo que el mismo fije, bajo sanción de tenerla por no presentada. / Con excepción de los numerales 8) y 16) del artículo 8º, si se estimare que la presentación es manifiestamente improcedente, la rechazará de plano, expresando los fundamentos de su decisión. La resolución que la rechace será apelable en conformidad a las reglas generales. / El juez deberá declarar de oficio su incompetencia.”

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El artículo 232 del Código Civil dispone en qué casos, los abuelos deben asumir la obligación de alimentos, en subsidio de los progenitores del alimentario: “La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente. / En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada precedentemente pasará en primer lugar a los abuelos de la línea del padre o

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madre que no provee; y en subsidio de éstos a los abuelos de la otra línea.” Respecto a esta obligación subsidiaria de los abuelos, citaremos a continuación otras sentencias pronunciadas en los últimos años, que resuelven acerca de los alcances de este deber jurídico. En cuanto a la forma de distribuir la obligación alimentaria entre los abuelos, establece una sentencia de la Corte Suprema de fecha 21 de diciembre de 1971 la que, nos parece, es la doctrina más justa: “La obligación alimenticia conjunta que, a falta o insuficiencia de los padres, pasa a los abuelos (…) por una u otra línea, no debe necesariamente ser ejercida simultáneamente en contra de todos éstos. Demandado en consecuencia uno de los abuelos, no puede pretender que, por estar conjuntamente obligados todos los abuelos, deba paralizarse o suspenderse el juicio hasta que la demanda se dirija simultáneamente en contra de todos ellos; sin perjuicio del derecho del alimentante para alegar la existencia de otros ascendientes de su grado y que deben regularse los alimentos que se le exigen en relación con las facultades de todos los obligados conjuntos. En el juicio deducido en contra de uno de los abuelos pueden discutirse las facultades económicas de todos, no para que la sentencia los obligue sin haber litigado, sino para que el fallo sea jurídicamente justo en la determinación de la cuota que incumbe pagar al efectivamente demandado.” (“Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Derecho de Menores”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2000, p. 166.) De esta forma, podemos concluir que el abuelo demandado debe afrontar una parte de la pensión de alimentos, pero no toda ella, pues en el mismo grado, hay otros llamados por la ley a pagar alimentos. En el mismo sentido, en una sentencia de la Corte Suprema, de fecha 30 de noviembre de 2006, se reafirma que la obligación alimenticia que pasa de los padres a los abuelos, es simplemente conjunta, de manera que cada uno de los deudores ha de concurrir a ella sólo por su parte o cuota en la prestación. La acción se había interpuesto por la madre de dos menores, en representación legal de éstos, en contra de los dos abuelos paternos. Posteriormente, la demanda en contra del abuelo fue retirada por no haber sido habido, subsistiendo la acción en contra de la abuela. La demanda fue acogida en primera instancia, y apelada la sentencia, la Corte de Apelaciones de Santiago la confirmó, pero con declaración que se aumentaba la pensión a uno y medio ingresos mínimos remuneracionales. La Corte Suprema, conociendo de un recurso de queja deducido por la parte demandada, concluyó: “Quinto: Que, en la especie, si bien la ley contempla y regula la forma y condiciones en que la obligación de prestar alimentos pasa de los padres a los abuelos, especifica claramente que se

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trata de una obligación simplemente conjunta, entendiéndose por tal aquella en que cada uno de los deudores debe concurrir sólo a su parte o cuota de la prestación. Sexto: Que, conforme lo anotado, ha de concluirse entonces que los ministros recurridos al elevar el monto de la pensión de alimentos, sin dar mayores fundamentos para ello y condenar a la abuela paterna a una parte superior a la que le correspondía, sobre todo teniendo en consideración de que se trata, como ya se ha dicho, de una obligación simplemente conjunta y que a pesar que ambos abuelos paternos fueron demandados, en definitiva, sólo la abuela fue condenada, han incurrido en falta o abuso grave corregible y enmendable por vía disciplinaria.” La sentencia dejó sin efecto de esta forma aquella pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago, y confirmó la que se había pronunciado en primera instancia (“Leyes & Sentencias” número 31, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex S.A., año 2006, pp. 23 a 25, autos Rol número 5.353-2006). En relación también al derecho subsidiario de requerir el cumplimiento de una obligación alimenticia a los abuelos, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 10 de abril de 2006, establece que tal derecho no puede haber nacido, si el padre ha pagado hasta el momento los alimentos provisorios fijados en el juicio, y sin haber probado en los autos que los alimentos decretados no son suficientes para solventar las necesidades de los menores, circunstancia para lo cual no basta con estimar prudencialmente que una determinada suma de dinero es ínfima e insuficiente, pues los alimentos deben ponderarse en relación a la realidad económica social que rodea al alimentario. Por lo demás, en el proceso aún no se ha dictado sentencia definitiva, por lo que rigen sólo los alimentos provisorios, y ante ello, mal podría calificarse como de suficiente o insuficiente la prestación demandada en la causa. Que por las razones antes dadas, en la especie no ha nacido el derecho subsidiario de las alimentarias para requerir el cumplimiento de la obligación legal que en tal calidad pesa sobre la abuela paterna, por lo que no ha podido decretarse su obligación de pagar alimentos, con lo cual, en el hecho, se está concediendo una doble pensión alimenticia a las menores de autos, lo que es improcedente (“Leyes & Sentencias” número 16, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex S.A.”, año 2006, pp. 87 y 88, autos Rol número 7.393-2005). En otra sentencia, también pronunciada con fecha 10 de abril de 2006, pero esta vez por la Corte de Apelaciones de Concepción, se acogió la demanda deducida por tres nietos menores, en contra del abuelo paterno, sobre la base de los siguientes antecedentes y fundamentos: la madre de los menores, en representación de éstos, demandó inicialmente a los dos abuelos

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paternos y a la abuela materna, por la suma de $ 1.000.000.- Posteriormente, modificó y rectificó su demanda, en el sentido de dirigirla únicamente en contra del abuelo paterno. Este, al contestar la demanda, solicita su rechazo, afirmando que la obligación de proporcionar alimentos que recae sobre los abuelos es subsidiaria de la que la ley impone a los padres; y que la actora no provee a la satisfacción de las necesidades de sus hijos, no obstante que percibe una renta mensual superior a los $ 400.000.- Señala que tratándose de una obligación simplemente conjunta, es improcedente hacer efectiva la obligación alimenticia sólo sobre uno de los abuelos, el que sólo debe responder por su parte o cuota en la deuda. Argumenta asimismo que no se ha establecido la imposibilidad de los padres para contribuir a los gastos de los menores; y por último, que ha cedido, desde hace 7 años, el uso y goce de la casa que habita la actora con sus hijos y que además cumple obligaciones alimenticias para con dos hijos suyos. Se acreditó en los autos, sin embargo, que el padre de los menores había sido condenado al pago de pensión alimenticia en favor de los menores, obligación que no había cumplido, acumulando una deuda por este concepto de $ 12.591.630.- Se expresa en el fallo “Que, en estas circunstancias, cobra aplicación el inciso final del artículo 3 de la Ley número 14.908 (…) De acuerdo a este último precepto, la demanda debe dirigirse, en primer lugar, en contra de los abuelos de la línea del padre o madre que no provee, esto es en el caso sublite en contra de los abuelos paternos. Que la demanda de autos ha sido entablada en contra del abuelo paterno, debiendo entenderse que, a la luz de lo dispuesto en los artículos 326 y 232 del Código Civil, éste se encuentra obligado a proporcionar alimentos a sus nietos conjuntamente con la abuela materna, estando facultado el Juez para distribuir entre ambos la obligación en proporción a sus facultades. Que la Declaración Anual de Renta (…) formulada por el demandado (…) registra que la Base Imponible Global Complementaria de este contribuyente ascendió a $ 68.279.243.-, vale decir a una renta mensual superior a los $ 5.500.000.- Que, atendida la precariedad de las facultades económicas de la actora para continuar proveyendo a las necesidades de sus hijos y la solvencia del abuelo demandado, la que le permite proporcionar, voluntariamente, alimentos a otros nietos, como lo ha acreditado en el proceso, se estima de justicia imponerle la carga de contribuir a la satisfacción de las necesidades primordiales de sus nietos (…) con la suma de $ 400.000.- mensuales.” (www.legisnews.com, Boletín diario de Jurisprudencia Chilena, autos Rol número 574-2006). En otro fallo, de la Corte se Apelaciones de Temuco de fecha 4 de enero de 2006, se acoge una demanda de alimentos interpuesta por

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un nieto en contra de su abuela, no obstante no existir demanda formal previa en contra del progenitor, de acuerdo a los siguientes supuestos: “Que la circunstancia reconocida por la propia demandada al contestar la acción deducida en su contra, en cuanto a que el padre del menor de autos e hijo de ésta, se habría ido al norte desconociendo su paradero desde noviembre de 2002 (…) Que verificándose del mérito de los antecedentes que la demandada además de la pensión de viudez y orfandad que percibe, esta última por sus dos hijos menores, istra un local comercial que anteriormente le pertenecía y que actualmente se encuentra a nombre de una hija residente en Santiago y desvinculada de su explotación, lo que sin duda contribuiría a aumentar sus ingresos pese a que no se haya acreditado el monto percibido por esta istración, por lo que habiéndose acreditado como hecho de la causa que el menor alimentario de autos se encuentra en estado de necesidad y que la demandada en su calidad de abuela materna contaría con ingresos para contribuir a su manutención aunque ello sea en una modesta suma (…) Se revoca la sentencia apelada (…) que rechazó la demanda de alimentos” (www.legisnews.com, Boletín diario de Jurisprudencia Chilena, autos Rol número 2.483-2005). A su vez, en un fallo de la Corte de Apelaciones de Valparaíso de fecha 19 de abril de 1991, se concluye que resulta improcedente acoger una demanda de alimentos en contra de los abuelos paternos del menor, sin antes establecer la capacidad económica del demandado principal, el padre de los alimentarios (en la especie, se había demandado conjuntamente al padre del menor y a los abuelos paternos). Agrega esta sentencia que no se puede demandar por dos títulos en forma paralela, pues ello implica infringir el artículo 326 del Código Civil, que regula el orden en que prefieren los títulos para demandar alimentos. (“GACETA JURÍDICA” número 132, Santiago de Chile, Editorial Jurídica Conosur Limitada-LexisNexis, p. 59). Otra sentencia, esta vez de la Corte Suprema, de fecha 28 de julio de 2008, anuló de oficio una sentencia del Primer Juzgado de Familia de San Miguel, que había condenado al pago solidario de la pensión alimenticia al padre y al abuelo del actor. Sostiene la sentencia “Que del análisis de las disposiciones citadas (artículo 3 de la Ley 14.908 y artículo 232 del Código Civil) se desprende que la obligación de proporcionar alimentos que la ley establece respecto de los abuelos, de una u otra línea, se encuentra supeditada a la verificación de los presupuestos que la misma establece. En efecto, esta responsabilidad sólo puede reclamarse respecto de las personas indicadas, cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, es decir, ante la falta

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o insuficiencia de los progenitores como principales y naturales obligados a la mantención de sus hijos. Que en este sentido, cabe tener presente que el padre del alimentario, compareció al juicio, asumiendo expresamente la obligación alimenticia en disputa, pagando algunas de las pensiones correspondientes a los alimentos provisorios decretados en el mismo, resultando condenado por el fallo atacado, al pago de la pensión alimenticia establecida por los jueces del fondo. Que de esta manera no puede sino concluirse que en la especie, no se cumplen los presupuestos que la ley ha previsto para efectos de hacer responsable de la obligación alimenticia al abuelo paterno, el demandado, puesto que no se configura el requisito básico consistente en la ausencia o falta de uno de los principales obligados al cumplimiento de la obligación de proporcionar alimentos al hijo, esto es, el padre del alimentario; no evidenciándose tampoco, la situación de insuficiencia de la pensión de alimentos fijada, puesto que ello no ha sido el fundamento de la acción ejercida, ni ha constituido la cuantía de la misma, motivo de reclamo en tal sentido.” (www.legisnews.com, Boletín diario de Jurisprudencia Chilena, autos Rol número 3.025-2008). La sentencia, en definitiva, rechazó la demanda en contra del abuelo. Cabe consignar que el recurso de casación en el fondo promovido por la parte del abuelo condenado, rechazado por cuestiones formales, planteaba también la ilegalidad del fallo recurrido, en cuanto había condenado solidariamente a los dos demandados al pago de la pensión de alimentos, situación no prevista en el artículo 14 de la Ley 14.908, norma que establece en qué casos corresponde imponer una responsabilidad de esa índole. Por su parte, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia de fecha 6 de junio de 2007, ratifica que atendido el actual tenor del artículo 232 del Código Civil, “para poder demandar a los abuelos es necesario que se cumpla cualquiera de los requisitos que señala la norma: a) que el alimentante obligado por la ley a proporcionar los alimentos no pague éstos; o b) que los alimentos decretados no fueren suficientes (…) Que del análisis de la prueba rendida en la audiencia de juicio no se ha acreditado fehacientemente, para la procedencia de la acción dirigida en contra del abuelo paterno, que el padre de la menor se encuentre en la situación de la letra a) mencionada (…), esto es, que el obligado no pague éstos. Si bien pudiera estimarse que la pensión a que se obligó el alimentante hoy aparece insuficiente frente a los mayores desembolsos que irroga la menor (…), acorde con su edad, no es menos cierto que la demandante está en el derecho de solicitar al padre de aquella aumento de la pensión alimenticia (…), y sólo en caso negativo tendría la posibilidad de accionar como lo ha hecho ahora en

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contra del abuelo paterno. Que en este mismo orden de ideas lo que debió acreditarse por la demandante es la carencia de bienes por parte del obligado principal de la pensión alimenticia y al efecto ninguna prueba se ofreció y le bastó a la actora con señalar que la suma de $ 50.000.- le es insuficiente para solventar los gastos relacionados con su hija y al no probarse ninguna circunstancia relativa a la capacidad económica de aquél que justificara la insuficiencia del título, no se ajusta a derecho la sentencia al condenar al abuelo paterno al pago de una suma de dinero.” (www.legisnews.com, Boletín diario de Jurisprudencia Chilena, autos Rol número 209-2007). En la misma línea, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, de fecha 1 de febrero de 2007, invalidó un fallo del Juzgado de Menores de Cañete, que itió una demanda de alimentos en contra del abuelo de un menor, condenándolo al pago de un sueldo vital mensual, no obstante que en el juicio, se había controvertido la circunstancia de faltar el padre, obligado preferente. Lo anterior no se consideró en el auto de prueba. Por ello, razonó la sentencia, debía anularse lo obrado retrotrayéndose la causa al estado de dictar auto de prueba. Expresa la sentencia “Que (…) contestada que sea la demanda, si hay hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, el tribunal debe recibir de inmediato la causa a prueba y fijar los puntos sobre los que debe recaer. Que, en el caso de autos, el tribunal a quo no dio cumplimiento a esta exigencia pues a pesar de estar controvertida la circunstancia ya expresada, no la contempló en el auto de prueba, lo que perjudicó a las partes al dejarlos en la imposibilidad de rendir prueba sobre ese aspecto decisivo para sus pretensiones; pues según lo prescribe el artículo 3 de la Ley número 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, sólo cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar a los abuelos.” (www.legisnews.com, Boletín diario de Jurisprudencia Chilena, autos Rol número 2.415-2006). En cuanto a la misma hipótesis de una demanda deducida en contra del abuelo paterno, cuando es el padre quién no provee los alimentos, es necesario armonizar el artículo 232, que contempla el derecho a dirigirse en primer lugar contra el referido abuelo, con el artículo 326, inciso 2°. En efecto, si bien el artículo 232 consigna que entre varios ascendientes, debe recurrirse a los de próximo grado, el artículo 326 dispone que entre los de un mismo grado, el juez distribuirá la obligación de proporcionar alimentos en proporción a sus facultades. Por ello, en la citada sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de fecha 10 de abril de 2006, se resuelve que el abuelo paterno se encuentra obligado

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mismo cuerpo legal establece por su parte que “La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente”. Es decir, la ley ha regulado no sólo el caso en que un padre no se encuentre en condiciones de pagar la pensión alimenticia, sino que también cuando no se encuentre, o sea, falte. Esta interpretación es coherente con la Convención de Derechos del Niño en su artículo 27º, apartado 4º11 y con el a proporcionar alimentos a sus nietos conjuntamente con la abuela materna, estando facultado el juez para distribuir entre ambos la obligación en proporción a sus facultades (“Leyes & Sentencias” número 16, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex S.A., año 2006, p. 148). Así las cosas, si bien debe demandarse primero a los abuelos del progenitor que no provee los alimentos, esto no significa que sólo ellos deban afrontar la obligación alimenticia, salvo que sus facultades económicas y circunstancias domésticas así lo permitan. Al tenor de lo expuesto, en nuestra doctrina se formulan cuatro conclusiones (cfr. Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, “El sistema filiativo chileno”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2007, pp. 194 y 195): • Los abuelos no pueden ser demandados directamente sino cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes (artículo 3°, inciso 5°, de la Ley N° 14.908); • Cada abuelo responde de la obligación que no está cumpliendo o que cumple insuficientemente su hijo (artículo 232, inciso 2°, del Código Civil); • La responsabilidad de los abuelos es subsidiaria, porque corresponde en primer lugar a los padres; y • Si el abuelo no cumple o cumple insuficientemente con la obligación alimenticia o no tiene los medios para proporcionar alimentos a su nieto, la obligación pasará a los abuelos de la otra línea. El artículo 27, número 4º, de la Convención de los Derechos del Niño, regula en dicho instrumento internacional, lo concerniente a la obligación alimenticia: “4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado

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artículo 16 de la Ley número 19.968. Añade la apelante que si el fundamento de la resolución impugnada ha sido que no se ha demandado a todos los abuelos, se hace presente que la actora (y el menor) vive con los abuelos maternos del menor y que se desconoce el domicilio del abuelo paterno. Además, el artículo 326 del Código Civil no exige que se demande a todos los ascendientes. 4.- La Corte razonó y concluyó en los siguientes términos: • Alude primero al artículo 54-1 de la Ley número 19.968, que contempla el control de isibilidad de la demanda y a los alcances del mismo. • La demanda cumple con las exigencias formales del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil y se presentó ante Tribunal competente. • La demanda, asimismo, no es manifiestamente improcedente. En efecto, se demandó a la abuela paterna del niño, en virtud del artículo 232 del Código Civil, por insuficiencia del título contra el padre. Según se desprende de los antecedentes acompañados a la demanda, aparece que con fecha 2 de noviembre de 2011 la actora demandó de alimentos al padre del menor y luego de dos notificaciones fallidas, e instada dicha parte por el Tribunal a proporcionar antecedentes suficientes sobre el domicilio del demandado, no lo hizo, por lo que se tuvo por no presentada dicha acción por

Parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un Estado diferente de aquel en que resida el niño, los Estados Partes promoverán la adhesión a los convenios internacionales o la concertación de dichos convenios, así como la concertación de cualesquiera otros arreglos apropiados.”

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resolución de 15 de diciembre de 2011. Así, manifiesta la Corte, no se divisa la razón por la cual no se dio tramitación a la demanda presentada por la demandante con fecha 6 de marzo último. • Que no podía el Tribunal a quo exigir a la actora dirigir su acción en contra de otro(s) demandado(s), ya que ello, al igual que la insuficiencia o falta de título preferente, es un asunto que se debe alegar y atañe al fondo de la cuestión sometida a la decisión del Tribunal, lo que refuerza la conclusión de que la juez debió pronunciarse derechamente respecto de la demanda interpuesta. • Que no está demás señalar que el interés superior del niño, niña o adolescente, es un principio rector que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento, no sólo al resolver el fondo del mismo, sino también en el aspecto procesal, lo que se materializa en autos al darle celeridad a la tramitación del juicio de alimentos deducido. • Que así las cosas, procede revocar la resolución en alzada por cuanto el control de isibilidad efectuado por el juez de primer grado no se ajusta a las reglas establecidas en el artículo 54-1 de la Ley número 19.968. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte de Apelaciones de Concepción, integrada por los Ministros señora Vivian Toloza Fernández, señor Renato Campos González y señor Hadolff Ascencio Molina. Redactora: Ministra señora Vivian Toloza Fernández.

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III.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 26 de abril de 2012, autos Rol número 1.550-2011. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 3º de la Ley número 14.908; artículo 232 del Código Civil; artículos 3º número 112 y 27 número 4 de la Convención de los Derechos del Niño. Cuestión medular: ¿Puede demandarse de alimentos a un abuelo del menor, cuando el padre paga la pensión a que fue condenado, pero en forma parcial? Conclusión de la Corte: es isible la demanda de alimentos en contra del abuelo, ascendiente del padre que no cumpla íntegramente la pensión de alimentos a que está obligado, con el propósito de que dicho ascendiente más remoto del menor, complete el monto que falte para cubrir las necesidades del alimentario. 1.- En causa promovida ante el 3º Juzgado de Familia de Santiago, se condenó a don L. U. P. al pago de una pensión de alimentos en favor de su hijo menor de edad, por la suma de $ 409.967.- mensuales, reajustables según I.P.C. 2.- El alimentante no ha pagado en forma íntegra dicha pensión, enterando sólo la suma de $ 280.000.- mensuales, y por las diferencias se lo mantiene permanentemente con orden de arresto, dilatando su pago a través de cuotas, conducta permanente en el tiempo, 12

El artículo 3, número 1, de la de la Convención de los Derechos del Niño, consagra el principio del interés superior de los niños (que en el marco de este instrumento, son aquellos que no han cumplido dieciocho años): “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades istrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”

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lo que constituye un incumplimiento grave a la obligación de pagar los alimentos a que se encuentra condenado. 3.- Ante el mismo Tribunal de Familia, la madre del menor dedujo demanda en contra del abuelo paterno, para obtener el pago del monto no enterado por el progenitor. Dicha demanda fue desestimada por el mencionado Juzgado. 4.- Contra esa sentencia, se alzó la demandante. La Corte acogió su recurso, en base a las siguientes consideraciones: • Que de los artículos 3º de la Ley número 14.90813 y 232 del Código Civil, se puede colegir que la obligación alimenticia recae en forma subsidiaria sobre los abuelos, y en primer lugar a los de la línea del progenitor que no provee, cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, o por la falta o insuficiencia de ambos padres o de uno de ellos. El artículo 3º de la Ley número 14.908 establece una presunción, simplemente legal, en orden a disponer el demandado de alimentos (cuando éstos se reclaman para su hijo menor de edad) de rentas suficientes para afrontar el pago de la pensión de alimentos: “Para los efectos de decretar los alimentos cuando un menor los solicitare de su padre o madre, se presumirá que el alimentante tiene los medios para otorgarlos. / En virtud de esta presunción, el monto mínimo de la pensión alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario no podrá ser inferior al cuarenta por ciento del ingreso mínimo remuneracional que corresponda según la edad del alimentante. Tratándose de dos o más menores, dicho monto no podrá ser inferior al treinta por ciento de cada uno de ellos. / Todo lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 7º de la presente ley. / Si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios para pagar el monto mínimo establecido en el inciso anterior, el juez podrá rebajarlo prudencialmente. / Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el artículo 232 del Código Civil.”

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• Que la Convención de los Derechos del Niño, vigente en Chile desde el 27 de septiembre de 1990, consagra en su artículo 3º, número 1, el denominado “interés superior del niño”, y en el artículo 27 número 4 indica que “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño”. • Que ha quedado demostrado que el padre del menor no ha dado íntegro y oportuno cumplimiento de su obligación de enterar alimentos a favor de su hijo. • Que concurre en la especie un caso de insuficiencia que permite exigir al ascendiente más remoto, el abuelo paterno, que pague alimentos a su nieto, el cual debe responder de acuerdo a sus facultades económicas. • Que el (abuelo) demandado cuenta con medios que le permiten vivir de manera adecuada, no obstante el nivel de endeudamiento que presenta. Además, le señaló a la consejera técnica del Tribunal que estaba en condición de aportar una suma aproximada a $ 195.000.• Se revoca en consecuencia la sentencia apelada de fecha 5 de julio de 2011 en cuanto rechaza la demanda de alimentos interpuesta en contra de don L. U. C. (abuelo del menor), y se declara en cambio que se la acoge y se lo condena a pagar a título de pensión mensual de alimentos a favor de su nieto, la suma equivalente a 1,5 ingresos mínimos mensuales remuneracionales. Pronunciada por la Octava Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, integrada por la Ministro señora Gloria Ana Chevesich Ruiz, Ministro Suplente señora María Eugenia Campos Alcayaga y

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Abogado Integrante señor Jaime Guerrero Pavez. Redactora: Ministro Suplente señora María Eugenia Campos Alcayaga. IV.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 4 de julio de 2011, autos Rol número 2.906-2011. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 232 del Código Civil; artículo 67 de la Ley número 19.968; artículos 764, 765, 767, 772 y 783 del Código de Procedimiento Civil. Cuestión medular: ¿Puede demandarse a un abuelo de los alimentarios, cuando el alimentante se encuentra cumpliendo su obligación alimenticia, aunque en un plazo adicional conferido por el Tribunal de Familia? Conclusión de la Corte: no es procedente la demanda en contra de un abuelo, si el alimentante se encuentra cumpliendo su obligación alimenticia; se desprende de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, que si se estimare que el monto que se paga por el alimentante no es suficiente para cubrir la totalidad de las necesidades de las alimentarias, sería necesario demandar de aumento de pensión, y acogida la acción y no pagándose el monto decretado, sería factible accionar contra los abuelos. La Corte Suprema no puede pronunciarse sobre la materia vía casación en el fondo, pues el determinar si es procedente la demanda de alimentos en contra de una abuela de los alimentarios por falta o insuficiencia del padre que debe proporcionarlos, es una cuestión de hecho que corresponde determinar a los tribunales del fondo. 1.- Por sentencia de fecha 30 de abril de 2010, el Primer Juzgado de Familia de Santiago acogió una demanda interpuesta por la madre de las menores y en representación de las mismas, 34

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en contra de la abuela paterna de éstas. La demandada fue condenada a pagar una pensión de alimentos de $ 150.000.- mensuales. 2.- Se alzó la demandada, y la Corte de Apelaciones de Santiago, por fallo de fecha 27 de diciembre de 2010, revocó la sentencia apelada, rechazando la demanda. En esta sentencia, se establecieron los siguientes hechos: • La madre de las dos menores alimentarias dedujo demanda de alimentos en contra de la abuela por línea paterna de éstas, basada en que el padre de las niñas no ha pagado la pensión de alimentos a que está obligado, ascendente a $ 150.000.-, existiendo una deuda pendiente por este concepto. • El monto impago de las pensiones alimenticias, ascendente a $ 2.074.092.-, se pagó con la cantidad de $ 1.293.786.-, que su empleador ING le pagó directa y oportunamente a la demandante y que el Tribunal aceptó rebajar de tal cantidad y el resto, de $ 786.006.-, se autorizó pagar en seis cuotas de $ 130.000.-, encontrándose actualmente al día en el pago de ellas. • Que sobre la base de tales hechos, la Corte de Apelaciones concluye que no se configuraba en la especie el presupuesto de la insuficiencia del alimentante, para imponer a la demandada la carga de contribuir a la satisfacción de las necesidades de sus nietas, no bastando para estos efectos el simple retardo ocasional o circunstancial en que pudiera haber incurrido éste, al encontrarse en la actualidad al día en el pago de la obligación alimenticia. 3.- En contra de la decisión de la Corte de Apelaciones, la demandante dedujo recurso de casación en el fondo, que fue

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rechazado por la Corte Suprema conforme al siguiente razonamiento: los jueces del grado, en uso de las facultades que son de su exclusiva competencia –la ponderación de la prueba y el establecimiento de los hechos-, asentaron los elementos y decidieron en la forma expuesta. Por tal razón, las alegaciones formuladas en el recurso, resultan improcedentes, desde que ellas contrarían los presupuestos establecidos en segunda instancia, pretendiendo su alteración, toda vez que la recurrente se sustenta en la configuración del presupuesto básico para accionar en contra de la demandada en su calidad de abuela paterna, al estimar la recurrente que quedó demostrada la insuficiencia del primer obligado al pago de los alimentos, lo que el fallo atacado desconoce. Tal planteamiento no considera que los hechos de la causa son aquellos establecidos por los jueces del fondo en la correspondiente sentencia, una vez apreciada la prueba conforme a sus atribuciones privativas y los mismos sólo pueden ser modificados si existe infracción a las normas reguladoras de la prueba, lo que no ha sido denunciado, lo que impide al Tribunal de Casación revisar y/o modificar los hechos conforme a los cuales ha sido resuelta la controversia. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros señor Patricio Valdés A., señoras Gabriela Pérez P., Rosa María Maggi D., Rosa Egnem S., y el Ministro señor Roberto Jacob Ch. Redacción a cargo de la Ministra señora Gabriela Pérez P.

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V.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 20 de junio de 2011, autos Rol número 1.911-2011. Normas decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 232, 321 número 2, 32314 y 33215 del Código Civil; artículo 3º, inciso final, de la Ley número 14.908; artículo 32 de la Ley número 19.96816; y artículos 764, 765, 767, 772 y 783 del Código de Procedimiento Civil. 14

El artículo 323 del Código Civil establece en su inciso inicial el carácter “congruo” de los alimentos; en el siguiente, alude a la educación básica, media y superior del alimentario como un derivado del cumplimiento de la obligación de alimentos: “Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social. / Comprenden la obligación de proporcionar al alimentario menor de veintiún años la enseñanza básica y media, y la de alguna profesión u oficio. Los alimentos que se concedan según el artículo 332 al descendiente o hermano mayor de veintiún años comprenderán también la obligación de proporcionar la enseñanza de alguna profesión u oficio.”

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El artículo 332 del Código Civil contiene tres reglas: conforme a la primera, los alimentos son vitalicios, mientras no cambien las circunstancias que justificaron establecerlos; la segunda, limita el plazo de vigencia de la obligación, tratándose de descendientes o hermanos; y la tercera, restablece el carácter vitalicio de la pensión alimenticia , aún en favor de los descendientes y hermanos: “Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda. / Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que cumplan veintiún años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los veintiocho años; que les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia.”

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El artículo 32 de la Ley número 19.968, consagra, en los procedimientos incoados ante los Jueces de Familia, el sistema de la sana crítica para apreciar la prueba rendida, conforme a la tendencia general de nuestro legislador en los últimos años: “Valoración de la prueba. Los jueces apreciarán la prueba de

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Cuestión medular: ¿puede demandarse alimentos a los abuelos paternos, cuando el padre no ha sido a su vez demandado para que cumpla con su obligación alimenticia? Conclusión de la Corte: es posible demandar a los abuelos paternos, aunque el padre no haya sido demandado, cuando de los antecedentes de la causa se desprenden elementos que demuestran la falta o insuficiencia de dicho padre, como primer obligado al pago de la pensión alimenticia. Dichos elementos, acreditados ante los jueces del fondo y apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, no pueden volver a discutirse ante la Corte Suprema, atendido a que ésta es un Tribunal de casación. 1.- Por sentencia de fecha 22 de noviembre de 2010, el Juzgado de Familia de Castro acogió la demanda de alimentos interpuesta por la madre de tres menores de filiación matrimonial, en contra de los abuelos paternos de éstos, quienes fueron condenados al pago de una pensión de alimentos ascendente a $ 30.000.2.- Se alzaron los demandados y por sentencia de fecha 4 de febrero de 2011, la Corte de Apelaciones de Puerto Montt confirmó la sentencia apelada.

acuerdo a las reglas de la sana crítica. En consecuencia, no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. La sentencia deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba rendida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo. / La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos, de modo de contener el razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia.”

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3.- En contra de este último fallo, los demandados dedujeron recurso de casación en el fondo, en el que formularon los siguientes planteamientos: • Se funda el recurso en la infracción de los artículos 232, 321 número 2, 323 y 332 del Código Civil; artículo 3º, inciso final, de la Ley número 14.908; y artículo 32 de la Ley número 19.968, argumentándose que los sentenciadores incurrieron en error de derecho al acoger la acción intentada, desde que no se encuentra acreditada en autos la falta o insuficiencia del padre de los menores para dar alimentos a sus hijos. • Sostienen los recurrentes que el padre es el primer obligado por la ley a proporcionar alimentos a sus hijos, y que los jueces del fondo no han dado aplicación a la norma del artículo 3º de la Ley número 14.908, al no haberse dictado previamente sentencia condenatoria en contra de éste, que estableciera una pensión alimenticia que sea insuficiente o que éste deje de cumplir, en términos de hacer procedente la obligación respecto de los ascendientes, la cual la ley sólo ha previsto en forma subsidiaria. Se alega que la ley contempla la posibilidad de presentar demanda, incluso desconociendo el paradero del alimentante, y que establece además medidas para determinarlo, herramientas que la actora no ha empleado para emplazar al alimentante natural. • Se plantea también la vulneración del artículo 32 de la Ley número 19.968, argumentando que los jueces del grado no han cumplido con las exigencias de la sana crítica en cuanto a hacerse cargo de la prueba rendida en su integridad, indicando las razones tenidas en consideración para resolver como lo han hecho. Lo anterior no se cumple adecuadamente en el caso sub-

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lite, puesto que se ha establecido la insuficiencia del padre con el mérito de prueba que no tenía esa aptitud. 4.- La Corte Suprema rechazó en definitiva el recurso de casación. En su sentencia, se consigna que se establecieron como hechos de la causa los siguientes: • La madre de los tres menores dedujo demanda de alimentos en contra de los abuelos paternos de éstos, basada en que el padre no ha podido ser habido, encontrándose fuera del país. • Los alimentarios tienen la calidad de hijos de filiación matrimonial y cursan estudios universitarios, medios y básicos, respectivamente. • El grupo familiar de la demandante se compone además de un cuarto hijo, una lactante de seis meses, que no tiene la calidad de alimentaria. Aquella percibe ingresos por $ 90.000.-, más Subsidio Programa Puente por $ 37.000.- y ayuda de una hermana en los estudios universitarios de su hija mayor. • Los ingresos de los demandados alcanzan conjuntamente la suma de $ 150.000.- provenientes de sus pensiones, realizan labores de pastoreo y propias del campo, manteniendo algunos animales para su consumo y no tienen mayores problemas de salud. • Las necesidades de los alimentarios, por su entidad y cuantía, no pueden ser satisfechas de manera completa y permanente por su madre. • El padre de los alimentarios, hijo de los demandados, no provee de ayuda económica para paliar las necesidades económicas de sus hijos y no ha podido ser emplazado.

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• Que sobre la base de los hechos reseñados, los jueces del fondo estimaron que se configuraban las exigencias legales previstas en los artículos 232, 321 número 2, 323 y 332 del Código Civil, para imponer a los demandados la carga de contribuir a la satisfacción de las necesidades de sus nietos, atendida la circunstancia de que el primer obligado, el padre de los alimentarios, no contribuye ni provee de ayuda alguna a su subsistencia, siendo insuficientes los ingresos que la madre percibe para cubrir sus necesidades. 5.- Agregó el fallo de la Corte Suprema que cabía señalar que los jueces del grado, en uso de sus facultades que son de su exclusiva competencia –la ponderación de la prueba y el establecimiento de los hechos-asentaron los elementos indicados y decidieron en la forma como se ha dicho. Por tal razón, las alegaciones formuladas en el recurso, resultan improcedentes desde que ellas contrarían los presupuestos establecidos, pretendiendo su alteración, toda vez que los recurrentes desconocen la existencia del presupuesto básico para accionar en su contra, esto es, la falta del primero de los obligados al pago de los alimentos, que el fallo atacado sí consigna. Tal planteamiento no considera que los hechos de la causa son aquellos establecidos por los jueces del fondo en la correspondiente sentencia, una vez apreciada la prueba conforme a sus atribuciones privativas y los mismos no pueden ser modificados si no se denuncia y constata infracción a las normas reguladoras de la prueba. 6.- Destaca el fallo de la Corte Suprema que tampoco se aprecia que la sentencia recurrida no se haya sujetado a las normas y exigencias del sistema de la sana crítica. Por el contrario, concluye la Corte Suprema, de su lectura fluye que los sentenciadores han analizado las probanzas rendidas, expresando las razones en cuya virtud han arribado a las conclusiones que indican, no evidenciándose falta

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de motivaciones o fundamentos en este sentido, ni omisión alguna, respecto de las probanzas allegadas al juicio. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros señor Patricio Valdés A., señoras Gabriela Pérez P., Rosa María Maggi D., Rosa Egnem S., y el Abogado Integrante señor Patricio Figueroa S. Redacción a cargo de la Ministra señora Gabriela Pérez P. VI.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 21 de agosto de 2012, autos Rol número 43-2012. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 3º, inciso 5º, de la Ley número 14.908; y artículo 232 del Código Civil. Cuestión medular: presupuestos que deben cumplirse para que la obligación alimenticia de los abuelos se haga exigible, cuando ambos padres contribuyen a la satisfacción de las necesidades de los menores alimentarios. Por otra parte, ¿puede demandarse directamente a los abuelos, o es necesario haber accionado previamente contra el padre que no provee alimentos en la cuantía necesaria conforme a las necesidades de los menores alimentarios? Conclusión de la Corte: la obligación alimenticia de los abuelos sólo es exigible en la medida que los ingresos de ambos padres no sean suficientes para cubrir las necesidades de los menores alimentarios. En el caso de autos, tales ingresos sí lo son, y no procede por ende hacer recaer la obligación en los abuelos. En todo caso, para demandar a éstos, no es requisito haber accionado previamente contra el padre que eventualmente no proporcione alimentos en la cuantía que requieran las necesidades de los menores. Es decir,

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es procedente la demanda directa contra los abuelos. Hay voto disidente, respecto de la primera conclusión. 1.- Por sentencia de fecha 15 de diciembre de 2011, se acogió la demanda de alimentos menores interpuesta por la madre de cuatro menores, en contra de sus abuelos paternos. Éstos fueron condenados al pago de una pensión conjunta de $ 378.452.- Para arribar a este monto, el Tribunal de Familia consideró que habiendo quedado establecido que los ingresos de la madre cubren el 75% de las necesidades de los menores y los ingresos del padre le permiten cubrirlas en un 25%, y que siendo su aporte efectivo sólo por 15,5%, corresponde a los abuelos paternos hacerse cargo del 9,5% hasta completar el 25% que le corresponde a su hijo y padre de los menores. 2.- En contra de esta sentencia, se alzó la parte demandada, solicitando su revocación y que en su reemplazo se dicte una que rechace la demanda de alimentos en todas sus partes, con costas. Argumenta la parte demandada en el recurso: • Los abuelos sólo pueden ser condenados ante la insuficiencia de ambos padres, quienes son los principales obligados para satisfacer las necesidades de los alimentarios de autos. • Señala que se demandó directamente a los abuelos, sin existir ninguna sentencia que haya decretado alimentos ni tampoco un proceso que hubiere dejado establecido la insuficiencia de su aporte en relación con las necesidades de las alimentarias, habiendo acreditado que los padres siempre llegaron a acuerdos al respecto, por lo que no existen alimentos “decretados”, de modo que la sentenciadora infringe el artículo 3 de la Ley número 14.908.17 17

Dispone el último inciso del artículo 3º de la Ley número 14.908 (el énfasis es nuestro): “Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no

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• Sostiene que el padre jamás ha dejado de pagar pensión alimenticia ni ha sido objeto de órdenes de arresto o apercibimiento. • Discrepa de los montos establecidos en la sentencia tanto para el aporte mensual que realiza el padre como también para los ingresos de la madre, siendo en su parecer superiores en ambos casos. • Indica que el informe social de autos reconoce que los ingresos de la madre junto con los del padre cubren las necesidades de los hijos y que la obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes, conforme al artículo 232 del Código Civil, pasa por la falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, no siendo el caso de autos, en que las necesidades de los menores se encuentran cubiertas por sus padres, en proporción a sus facultades económicas tal como lo establece el artículo 160 del Código Civil. • En cuanto a la situación socioeconómica de los abuelos paternos, sostiene que es efectivo que cuentan con un importante patrimonio, pero éste no da rentas sino gastos, y que sus ingresos son inferiores a los de la actora. 3.- A su vez, la parte demandante también apeló, solicitando que se condene a los demandados al pago del 35% de las necesidades de los alimentarios, equivalente a $ 1.400.000.- Fundamenta fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el artículo 232 del Código Civil.” El razonamiento de la recurrente apunta a que según se desprendería del tenor literal del precepto, para demandar a los abuelos es imprescindible que los alimentos se encuentren “decretados”, sea por una sentencia judicial, sea por una transacción aprobada por la justicia. De no estar ante ninguna de estas situaciones, argumenta la recurrente, no sería isible demandar directamente a los abuelos.

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su recurso en que el patrimonio de los demandados supera los mil millones de pesos, con ingresos mensuales por sobre $ 3.000.000.y que el padre de los menores únicamente cubre el 15% de sus necesidades, encontrándose acreditada la insuficiencia de su aporte, y teniendo la actora prácticamente la totalidad de la carga alimenticia de los hijos. 4.- La Corte, en fallo dividido, revocó la sentencia en cuanto había condenado a los abuelos paternos al pago de la pensión supradicha, declarándose en su lugar que la demanda deducida se rechaza en todas sus partes. Tal conclusión se fundó en las siguientes consideraciones: • En primer lugar, se debe tener en cuenta el marco legal aplicable, correspondiente a los artículos 3º, inciso 5º, de la Ley número 14.908 y 232 del Código Civil. • Que de acuerdo al claro tenor de ambos preceptos, para establecer un deber de alimentos para los abuelos, es preciso que previamente se establezca la insuficiencia de ambos padres, siendo por tanto subsidiaria la obligación de los abuelos. • Que se estableció que los ingresos de la madre oscilan entre los $ 3.500.000.- y los $ 5.000.000.- y en el informe social de autos se consigna que los ingresos de la madre junto con los del padre, cubren las necesidades de los hijos, cuestión que ha de ser ponderada en relación a la necesidad económica y social que rodea a los alimentarios. • Que siendo suficientes los ingresos de los padres de los menores y en particular los de la madre, para atender a sus necesidades alimenticias, no cabe atribuir obligaciones del mismo tipo a los abuelos, desde que el artículo 232 del Código Civil establece

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como supuesto de tales obligaciones la insuficiencia de ambos progenitores, y no es el caso de autos. • Que, con todo, respecto de la alegación de la demandada en su recurso de apelación, relativa a haberse demandado directamente a los abuelos, sin que exista ninguna sentencia que haya decretado alimentos ni tampoco un proceso que hubiere dejado establecido la insuficiencia del aporte del padre en relación con las necesidades alimentarias, la decisión de mayoría de la Corte considera que si bien la obligación legal de los abuelos es subsidiaria a la de los padres, pues opera sólo ante la falta o insuficiencia de éstos, lo cierto es que tal carácter no impone la obligación de interponer demandas sucesivas en contra de padres y abuelos y que exista una sentencia previa que establezca su imposibilidad total o parcial de contribuir, como requisito previo para reclamar alimentos respecto de una persona legalmente obligada a ello, exigencia que por lo demás es contraria al carácter de subsistencia del derecho de alimentos y al principio del interés superior del niño, bastando que en el mismo juicio en que se demande de alimentos a los abuelos se determine si los obligados preferentes o del mismo orden se encuentran capacitados para satisfacer la exigencia de alimentos y que los padres carecen de recursos para estos efectos o ellos son insuficientes. 5.- Se acordó la sentencia de la Corte con el voto en contra de la Abogado Integrante señora María Cristina Gajardo Harboe, quien estuvo por confirmar la sentencia en todas sus partes, conforme a las siguientes consideraciones: • Consta de los antecedentes de prueba aportados que la proporción de las facultades económicas del padre es del 25% del total de las necesidades de los alimentarios, y que cubre efectivamen-

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te el 15,5% de tales necesidades, siendo evidente que su aporte resulta insuficiente para satisfacer las necesidades de sus hijos. • Que, la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Chile en 1990, establece en su artículo 7º, número 1, el principio de la coparentalidad, en cuanto corresponde a ambos padres la responsabilidad en el cuidado de los hijos comunes, lo que aparece también consagrado en el Convenio número 156 de la OIT sobre Trabajadores con Responsabilidades Familiares, ratificado por Chile en el año 1994, a propósito del principio de la corresponsabilidad de los deberes familiares de hombres y mujeres. • Que, además, aun cuando sólo uno de los padres pueda satisfacer modestamente las necesidades de los hijos, tal como se indica en el artículo 323 del Código Civil, ello debe entenderse en armonía con el artículo 330 del mismo Código, que alude a los alimentos congruos, precepto que ha de aplicarse en armonía con los principios de coparentalidad y corresponsabilidad en los deberes familiares, más aún cuando el cese de la vida en común de los progenitores no tiene por qué afectar los medios de subsistencia de los menores, para vivir de un modo correspondiente a su posición social. • Que una interpretación distinta, deja sin aplicación la norma contenida en el artículo 232, inciso 2º, del Código Civil. Así, si se entiende que los abuelos de la línea del padre o madre que no provee sólo han de asumir la obligación alimenticia por falta o insuficiencia de “ambos padres”, no tendría ningún sentido este precepto. Pronunciada por la Séptima Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Cristóbal Mera Muñoz e integrada por el Ministro señor Joaquín Billard Acuña y la Abogado 47

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Integrante señora María Cristina Gajardo Harboe. Redacción de la Sra. Gajardo. VII.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Arica de fecha 2 de enero de 2013, autos Rol 138-2012. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 232 y 329 del Código Civil.18 Cuestión medular: ¿Qué factores deben considerarse para determinar la cuantía de las pensiones alimenticias que una abuela debe pagar a sus nietas? Conclusión de la Corte: considerando las necesidades básicas de las alimentarias, que se desprenden de informe social, los ingresos de la madre de las menores y que la demandada es propietaria de dos inmuebles y de cuatro buses, resulta procedente condenar a la demandada al pago de las pensiones alimenticias, con declaración que se aumenta su cuantía en la forma que expresa el fallo. 1.- Por sentencia de fecha 22 de noviembre de 2012, del Juzgado de Familia de Arica, se hizo lugar a la demanda de alimentos menores deducida por doña Y. Q. P., en contra de doña E. M. C., en su calidad de abuela paterna de tres niñas alimentarias, de actuales 16, 11 y 7 años de edad, condenando a la demandada al pago de una pensión de alimentos por un total de $ 110.000.- mensuales 2.- En contra de esta sentencia, se alzaron en apelación tanto la madre demandante como la abuela demandada. La primera, soli18

Nos llama la atención que en esta sentencia, la Corte no haga referencia alguna a las normas legales que sirvan de fundamento a la misma. Las normas que señalamos en el cuerpo de esta obra, son las básicas a considerar en todo litigio sobre alimentos que involucre a los abuelos del alimentario.

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citando la confirmación del fallo, pero con declaración de que se aumente la pensión de alimentos a la suma de $ 250.000.-, o a la suma o porcentaje superior al fijado, con costas. La segunda, por su parte, pide que se revoque la sentencia, por encontrarse satisfaciendo la obligación alimenticia a través del goce gratuito de un inmueble respecto de las menores alimentarias y su madre, o, en subsidio, que la pensión sea rebajada a la suma equivalente a un 40% de un ingreso mínimo remuneracional, o a la suma que la Corte determine en justicia. 3.- Se indican en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Arica los siguientes motivos, para concluir acogiendo el recurso de apelación de la demandante: • Que, del mérito del informe social evacuado respecto de las alimentarias de autos, se establece que las necesidades básicas de las tres menores no se satisfacen con menos de $ 237.000.-, considerando exclusivamente sus gastos, sin cuantificar el gasto de vivienda. Esta suma no considera tampoco estipendios extraordinarios ni necesidades de recreación conforme a la edad de cada una de las menores, para su adecuado desarrollo. Asimismo, se establece que tanto la demandante como las alimentarias habitan un inmueble en mal estado de conservación, de propiedad de la demandada, quien les cedió su uso gratuito, sin que a este respecto haya título jurídico formal a su favor, imputable a los alimentos que se persiguen en estos autos. • Que, sobre el particular, cabe hacer presente que en el transcurso de la audiencia y previa consulta del Tribunal al respecto, la abogado de la parte demandada manifestó que su parte no tiene inconveniente en establecer como pensión de alimentos en favor de sus nietas, el usufructo de la propiedad que actualmente habitan, pero el apoderado de la demandante expresó que su parte 49

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prefería que se fije una pensión de alimentos en dinero, ya que la propiedad que ocupan las alimentarias se encuentra en pésimas condiciones de mantenimiento. • Que, en cuanto a la capacidad económica de la alimentante, atendida la rebeldía de la demandada y a falta de informe socioeconómico a su respecto, de los antecedentes allegados al proceso se puede tener por acreditado que ésta es dueña de dos inmuebles (uno, en el que habitan las alimentarias) y de cuatro buses. Tiene como actividad comercial registrada en el Servicio de Impuestos Internos la de transporte urbano de pasajeros y que en el año tributario 2012, declaró como base del impuesto global complementario la suma de $ 3.083.936.-, sin que se haya acreditado que soporte otras cargas de familia. • Por su parte, según el informe social practicado el día 10 de octubre de 2012, la demandante percibe $ 100.000.- líquidos mensuales por concepto de remuneración, como auxiliar de aseo, por media jornada, más $ 28.600.- mensuales, en razón de subsidio familiar por sus tres hijas, por estar considerado el grupo familiar como vulnerable, con puntaje FPS19 que la ubica en el decil quinto. • Que, de lo razonado, resulta palmario que la demandada cuenta con capacidad económica para cumplir con su obligación legal y moral de proveer de alimentos a sus nietas, en ausencia del padre de las mismas, y que los ingresos de la madre demandante no alcanzan a cubrir siquiera la mitad de las necesidades mínimas y básicas para la crianza y desarrollo de las alimentarias, considerando que debe, además, solventar con ellos sus propios gastos de subsistencia. 19

“Ficha de Protección Social”, del Ministerio de Desarrollo Social.

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• Atendido el mérito de los antecedentes, se confirma la sentencia definitiva apelada, con declaración de que se alza la pensión de alimentos a la suma única de $ 150.000.-, sin costas, por haber tenido la demandada motivo plausible para alzarse. Pronunciada por la Corte de Apelaciones de Arica (no se indica composición de la Sala ni redactor del fallo). VIII.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 29 de febrero de 2012, autos Rol número 10.444-2011. Normas decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 232, 321 y 326 del Código Civil; y artículo 3º de la Ley número 14.908. Cuestión medular: condiciones que deben cumplirse para que un nieto pueda demandar alimentos a su abuelo. Conclusión de la Corte: es posible demandar de manera directa a uno de los abuelos, ante la falta o insuficiencia del padre, no siendo una exigencia de la ley que exista una demanda previa en contra de éste. No es necesario por ende que los alimentos se encuentren regulados previamente, en un juicio seguido contra el padre, para después demandar al abuelo paterno o a la abuela paterna. En tal sentido, los artículo 232 del Código Civil y 3º de la Ley número 14.908 se refieren a dos hipótesis distintas: la primera, cuando los alimentos no estaban previamente regulados; la segunda, cuando sí lo estaban, y cualquiera de ellas puede operar. Asimismo, la muerte del padre no extingue la obligación de la abuela de proporcionar alimentos al nieto, pues la misma arranca directamente de la ley y no se tiene en calidad de heredero del hijo, pues conforme al artículo 321 del Código Civil, la nieta tiene acción directa en contra de su abuela. 51

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1.- Por sentencia de fecha 21 de julio de 2011, del Juzgado de Familia de Villa Alemana, se acogió la demanda interpuesta por la madre de una menor, en contra de su abuela paterna, condenándose a la demandada al pago de una pensión alimenticia a favor de su nieta, ascendente a la suma de $ 400.000.2.- Se alzó la demandada y la Corte de Apelaciones de Valparaíso, por sentencia de 3 de octubre de 2011, la confirmó, con declaración de que se rebaja a $ 300.000.- la suma que la demandada debe pagar por concepto de alimentos. 3.- En contra de esta última sentencia, la demandada dedujo recurso de casación en el fondo, sosteniendo la comisión de errores de derecho con infracción en lo dispositivo del fallo, solicitando la invalidación del fallo recurrido y la dictación de una sentencia de reemplazo por medio de la cual se rechace la demanda intentada. Se fundamenta el recurso en la supuesta infracción a los artículos 230, 231, 232, 321, 326 y 1168 del Código civil y 3°, inciso final, de la Ley número 14.908. Señala la recurrente que la decisión de los sentenciadores desconoce el carácter intransmisible y personalísimo de la obligación alimenticia, conforme al cual la obligación de alimentos que el causante ha debido por ley a ciertas personas no pasa a los herederos y sólo se puede hacer exigible en el patrimonio de éste y, por lo tanto, dicha obligación al ser intuito personae se extingue con la muerte del alimentante, conjuntamente con el derecho correlativo a reclamarla. Afirma que el carácter intransmisible de la obligación alimenticia es corroborado por el artículo 230 del Código Civil, en cuanto los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de los padres y en caso de fallecimiento de uno de éstos del sobreviviente. Sostiene además que la obligación de proporcionar alimentos que recae sobre los abuelos es siempre ria, es decir, depende de otra a la cual sirve de medio y como

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tal sigue la suerte de la principal, de modo que extinguiéndose en este caso la del padre –por su fallecimiento-, corre la misma suerte la de estos ascendientes. En otro capítulo, se alega que la obligación de los abuelos sólo procede en caso de insuficiencia o ausencia de ambos padres, por lo que deben faltar ambos progenitores o en el caso que uno sobreviva debe acreditarse la falta de medios de éste para contribuir a la mantención del hijo y siempre y cuando exista sentencia ejecutoriada que establezca previamente esta situación, lo que no ha ocurrido en la especie. Además, la obligación sería conjunta respecto de todos los abuelos de ambas líneas, por lo que no puede demandarse sólo a uno de ellos. Finalmente, se afirma que el inciso final del artículo 3° de la Ley número 14.908 autoriza para demandar alimentos a los abuelos sólo cuando los decretados (en la respectiva sentencia que condena al padre o madre al pago) no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, por lo que jamás la acción puede impetrarse directamente en contra de ellos. 4.- La Corte Suprema rechazó el recurso, señalando en su sentencia lo siguiente: • Que se han establecido como hechos de la causa los siguientes: i) La alimentaria de 12 años de edad es hija de la demandante y su padre falleció en un accidente automovilístico el 20 de marzo de 2010; ii) Sus padres tenían una relación de convivencia que se prolongó por más de 15 años, siendo el progenitor de la menor quien asumía las necesidades del grupo familiar; iii) La madre no cuenta con una fuente laboral estable, se dedicó siempre al cuidado del hogar y vive con su madre y la menor;

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iv) Los ingresos de la madre y de su hija provienen de las respectivas pensiones de viudez y orfandad que reciben, por un total aproximado de $ 108.000.-; v) La demandada es abuela por línea paterna de la alimentaria, y empresaria en el área de transporte y parte de una sociedad que posee varios microbuses; vi) Las necesidades de la niña no pueden ser cubiertas en su integridad por la madre y la demandada tiene capacidad económica para contribuir con la mantención de su nieta. • Que del análisis de los artículos 321 y 232 del Código Civil, se desprende que la obligación de proporcionar alimentos que la ley establece respecto de los abuelos, se encuentra supeditada a la verificación de los presupuestos que ella misma dispone. En efecto, esta responsabilidad sólo puede reclamarse respecto de las personas indicadas cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, es decir, ante la falta o insuficiencia de los progenitores como principales y naturales obligados a la mantención de sus hijos. Que en este sentido, cabe tener presente que los presupuestos fácticos establecidos en el fallo impugnado, como son la muerte del padre de la alimentaria, que éste era quien proveía a su manutención y que la madre con los ingresos que percibe no alcanza a cubrir sus necesidades, satisfacen las hipótesis legales que autorizan para accionar en contra de los abuelos, ante la evidente falta del progenitor y la insuficiencia de la madre sobreviviente por la situación económica en que se encuentra. • Que, por otra parte, si bien la obligación legal de los abuelos es subsidiaria a la de los padres, pues opera sólo ante la falta o insuficiencia de éstos y que entre varios obligados en un mismo orden todos deben contribuir, lo cierto es que tal carácter no 54

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impone la obligación de entablar demandas sucesivas en contra de cada uno de éstos y que exista una sentencia previa que establezca su imposibilidad total o parcial de contribuir, como requisito previo para reclamar alimentos respecto de una persona legalmente obligada a ello. En efecto, tal exigencia no ha sido establecida por la ley y es contraria por lo demás a la naturaleza asistencial y de subsistencia del derecho de alimentos y a los principios que regulan el procedimiento en juicio para hacerlo procedente, como el de la concentración, desformalización, colaboración, actuación de oficio y el propio principio del interés superior del niño, base sustancial y procesal de toda la legislación de menores y de familia. La interpretación que armoniza con dichos principios y con las características antes anotadas del derecho de alimentos plantea que lo realmente importante y concluyente para resolver sobre la materia es que se determine si los demás obligados preferentes o del mismo orden se encuentran capacitados para satisfacer la exigencia de alimentos y que los padres carecen de recursos para estos efectos o ellos no son suficientes, lo que puede acreditarse en el mismo juicio, como ocurre en el caso sub-lite al haberse demostrado la falta del padre e insuficiencia de la madre y también de la abuela por línea materna, para satisfacer las reales necesidades de la menor. • Que lo concluido no se ve alterado por lo dispuesto en el inciso final del artículo 3º de la Ley número 14.90820, norma que se refiere a una hipótesis distinta a la de autos, pues no se está ante 20

El artículo 3º, inciso final, de la Ley número 14.908, que volvemos a citar, establece la responsabilidad subsidiaria de los abuelos, y señala las dos hipótesis en que aquella puede hacerse efectiva: “Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el artículo 232 del Código Civil”.

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un caso de alimentos regulados, y que por lo demás no presenta ninguna dicotomía con lo razonado precedentemente.21 • Que, en otro orden, cabe señalar que el reconocimiento de la procedencia de la demanda deducida en contra de la demandada –en su calidad de abuela- no dice relación con la transmisibilidad o intransmisibilidad del derecho de alimentos, ni con su carácter personalísimo, pues la alimentaria tiene acción directa en su contra como ascendiente y personalmente obligada a contribuir con la obligación de proporcionar alimentos, de conformidad al título legal que se establece en el numeral 2º del artículo 321 del Código Civil. Pronunciada por la Sala de Verano de la Corte Suprema, integrada por los Ministros señores Sergio Muñoz G., Patricio Valdés A., Guillermo Silva G., señora María Eugenia Sandoval G. y el Abogado Integrante señor Rafael Gómez B. Redacción a cargo de la Ministra señora María Eugenia Sandoval G.

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Al igual que ocurre respecto de los alimentos provisorios (comparación entre los artículos 327 del Código Civil y 4º de la Ley número 14.908), en materia de responsabilidad subsidiaria de los abuelos las normas del Código Civil y las de la Ley número 14.908 no son del todo coincidentes. En efecto, en el primero, dispone el artículo 232 que la obligación de alimentar al hijo que carece de bienes “pasa (…) a sus abuelos”; en la segunda, el artículo 3º, inciso final, exige que los alimentos hayan estado “decretados” para que el alimentario pueda demandar a sus abuelos. De la diferencia apuntada se colige que en el primer caso la ley no exige que haya sentencia condenatoria en la que estén “decretados” los alimentos, mientras que en el segundo caso sí resulta necesario. Se desprende de la sentencia de la Corte Suprema, y de otras que hemos citado en este trabajo, que ha de prevalecer la interpretación más favorable al hijo alimentario, es decir, la que no exige una sentencia previa en contra de los progenitores.

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C. Demanda

de alimentos promovida por el propio obligado al pago de la pensión alimenticia

IX.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 9 de mayo de 2012, autos Rol 132-2012. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 56 y 67 de la Ley número 19.968; artículos 23 y 89 de la Ley de Matrimonio Civil; y artículos 134 y 1740 número 5 del Código Civil. Cuestión medular: ¿Puede el obligado al pago de alimentos demandar al que tiene derecho a recibirlos, para que la respectiva pensión se determine judicialmente? Es decir, ¿tiene legitimación activa para demandar alimentos el propio obligado a prestarlos? Conclusión de la Corte: el demandante en un juicio de separación judicial de los cónyuges, puede ofrecer una suma por concepto de alimentos a pagar a la demandada, ofrecimiento que debe entenderse como una demanda de alimentos interpuesta por el propio obligado a pagarlos. 1.- La causa se inició por una demanda, de separación judicial matrimonial por cese de convivencia, interpuesta por don G. M. M. en contra de su cónyuge doña S. C. M., ante el 3º Juzgado de Familia de Santiago. En la misma demanda, ofreció una proposición de pago de pensión de alimentos a favor de la demandada. 2.- El tribunal ordenó que se presentara acta de mediación frustrada, para dar cumplimiento a los artículos 108 y 111 de la Ley número 19.968, bajo apercibimiento de tener por no presentada la demanda, en conformidad a los artículos 54-1 y 57 de la misma Ley. 3.- El acta de mediación frustrada, de fecha 2 de junio de 2011, se acompañó con fecha 16 de agosto de 2011. Con la misma fecha, el demandante aclaró que su pretensión formulada en el primer otrosí de su demanda correspondía a una acción de alimentos, bajo la modalidad de que es el alimentante quien solicita se regule y fije por el 57

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Tribunal el monto de la pensión alimenticia a favor de su cónyuge, proponiendo para tal efecto un monto a pagar. 4.- El tribunal, sin embargo, tuvo por fracasada la gestión, por sentencia de fecha 3 de enero de 2012. De esta resolución, que impedía proseguir con la causa de alimentos, apeló el demandante. 5.- La Corte, conociendo del recurso, procedió a decretar la nulidad de oficio de la sentencia de 3 de enero de 2012, de acuerdo a las siguientes consideraciones: • De la lectura de los artículos 2322 y 8923 de la Ley de Matrimonio Civil, en relación a los artículos 13424 y 1740 número 5 del Códi22

El artículo 23 de la Ley de Matrimonio Civil consagra el principio de la reparación integral de la contienda jurídica existente entre los cónyuges: “A falta de acuerdo, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos.”

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El artículo 89 de la Ley de Matrimonio Civil responde al mismo principio del artículo 23: “Las acciones que tengan por objetivo regular el régimen de alimentos, el cuidado personal de los hijos o la relación directa y regular que mantendrá con ellos aquél de los padres que no los tenga bajo su cuidado, cuando no se hubieren deducido previamente de acuerdo a las reglas generales, como asimismo todas las cuestiones relacionadas con el régimen de bienes del matrimonio, que no hubieren sido resueltas en forma previa a la presentación de la demanda de separación, nulidad o divorcio, deberán deducirse en forma conjunta con ésta o por vía reconvencional, en su caso, y resolverse tan pronto queden en estado, de acuerdo al procedimiento aplicable. / La misma regla se aplicará en caso de que se pretenda modificar el régimen de alimentos, el cuidado personal de los hijos o la relación directa y regular que mantendrán con el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, que hubieren sido determinados previamente. El cumplimiento del régimen fijado previamente sobre dichas materias se tramitará conforme a las reglas generales.” El artículo 134 del Código Civil alude a la obligación de socorro que pesa

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go Civil25, fluye el derecho de cualquiera de los cónyuges que se encuentra separado corporalmente, a definir la situación jurídica a la que quedará sometido en lo relativo a sus deberes conyugales, por lo cual no cabe duda que el demandante es titular de la acción de regulación de alimentos a favor de su cónyuge. • El tribunal a quo debió entonces, ante la acción de alimentos entablada por el demandante, proceder conforme a lo ordenado en el artículo 56 de la Ley número 19.968,26 trámite que resulta esencial para la ritualidad del proceso, cuya omisión claramente lleva a concluir que se ha cometido un vicio que acarrea la nulidad del mismo. • Por las citadas consideraciones, y de conformidad además con el artículo 67 de la Ley número 19.968, se anuló de oficio la sentencia de 3 de enero de 2012, y se repuso la causa al estado de dar curso progresivo a la acción de alimentos deducida por el demandante. Pronunciada por la Quinta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, integrada por la Ministra señora Gloria Ana Chevesich Ruiz, Ministra (s) señora Jenny Book Reyes y la Abogado Integrante sobre los cónyuges: “El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades económicas y el régimen de bienes que entre ellos medie. / El juez, si fuere necesario, reglará la contribución.” El artículo 1740, número 5, del Código Civil, contempla una de las partidas que pesan sobre el pasivo de la sociedad conyugal: “La sociedad es obligada al pago (…) 5º. Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia.”

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Artículo 56 de la Ley número 19.968: “Inicio del procedimiento. El procedimiento comenzará por demanda escrita. / En casos calificados, el juez, por resolución fundada, podrá autorizar al demandante a interponer su demanda oralmente, de todo lo cual se levantará acta de inmediato.”

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señora Claudia Schmidt Hott. Redactora: señora Claudia Schmidt Hott.

D. Medios

idóneos para probar que se pagó la deuda de

alimentos y procede en consecuencia que se deje sin efecto la orden de arresto decretada en contra del alimentante

X.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de fecha 8 de mayo de 2012, autos Rol número 15-2012. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 19 número 727 y 21, inciso 3º28, de la Constitución Política;

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El artículo 19, número 7, de la Constitución Política de la República, reconoce “el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual”. En nuestra opinión, la letra b) de este precepto se vincula directamente con el recurso y con la sentencia que lo acoge: “b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni esta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes”.

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El artículo 21 de la Constitución Política de la República, consagra el recurso de amparo. Dispone su inciso 3º: “El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido en favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. La respectiva magistratura dictará en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.”

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y artículos 1429 y 16 de la Ley número 14.90830. El artículo 14º de la Ley número 14.908 contempla diversos apremios que pueden imponerse al alimentante, para obtener el pago de la obligación alimenticia: “Si decretados los alimentos por resolución que cause ejecutoria en favor del cónyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido su obligación en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una o más de las pensiones decretadas, el tribunal que dictó la resolución deberá, a petición de parte o de oficio y sin más trámite, imponer al deudor como medida de apremio, el arresto nocturno entre las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente, hasta por quince días. El juez podrá repetir esta medida hasta obtener el íntegro pago de la obligación. / Si el alimentante infringiere el arresto nocturno o persistiere en el incumplimiento de la obligación alimenticia después de dos períodos de arresto nocturno, el juez podrá apremiarlo con arresto hasta por quince días. En caso de que procedan nuevos apremios, podrá ampliar el arresto hasta por 30 días. / Para los efectos de los incisos anteriores, el tribunal que dicte el apremio, si lo estima estrictamente necesario, podrá facultar a la policía para allanar y descerrajar el domicilio del demandado y ordenará que éste sea conducido directamente ante Gendarmería de Chile. La policía deberá intimar previamente la actuación a los moradores, entregándoles una comunicación escrita o fijándola en lugar visible del domicilio. Si el alimentante no es habido en el domicilio que consta en el proceso, el juez ordenará a la fuerza pública investigar su paradero y adoptará todas las medidas necesarias para hacer efectivo el apremio. / En todo caso, la policía podrá arrestar al demandado en cualquier lugar en que éste se encuentre. / En caso de que fuere necesario decretar dos o más apremios por la falta de pago de unas mismas cuotas, las pensiones alimenticias atrasadas devengarán el interés corriente entre la fecha de vencimiento de la respectiva cuota y la del pago efectivo. / En las situaciones contempladas en este artículo, el juez dictará también orden de arraigo en contra del alimentante, la que permanecerá vigente hasta que se efectúe el pago de lo adeudado. Para estos efectos, las órdenes de apremio y de arraigo expresarán el monto de la deuda, y podrá recibir válidamente el pago la unidad policial que les dé cumplimiento, debiendo entregar comprobante al deudor. Esta disposición se aplicará asimismo en el caso del arraigo a que se refiere el artículo 10. / Si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios necesarios para el pago de su obligación alimenticia, podrá suspenderse el apremio y el arraigo, y no tendrá aplicación lo dispuesto en el inciso cuarto. Igual decisión podrá adoptar el tribunal, de oficio, a petición de parte o de Gendarmería de Chile, en caso de enfermedad, invalidez, embarazo y puerperio que tengan lugar entre las seis semanas antes del parto y doce semanas después de él, o de circunstancias extraordinarias que impidieren el cumplimiento del apremio o lo transformaren en extremadamente grave.”

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El artículo 16 de la Ley número 14.908 dispone otras sanciones que el juez

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Cuestión medular: ¿Cuáles son los medios idóneos para acreditar que el alimentante pagó los alimentos adeudados y que posibilitan dejar sin efecto una orden de arresto? Conclusión de la Corte: el pago de pensiones de alimentos debe probarse acompañando al Tribunal el comprobante de transferencia electrónica, del que se desprenda desde qué Banco fue hecho, no siendo suficiente comunicar al correo electrónico del Tribunal el número de la respectiva transacción. Por lo tanto, no es procedente un amparo preventivo en contra del Juez de Familia que mantiene la orden de arresto por no pago de la pensión de alimentos. Con todo, el puede imponer al deudor de las pensiones de alimentos: “Sin perjuicio de los demás apremios y sanciones previstos en la ley, existiendo una o más pensiones insolutas, el juez adoptará, a petición de parte, las siguientes medidas: 1. Ordenará, en el mes de marzo de cada año, a la Tesorería General de la República, que retenga de la devolución anual de impuestos a la renta que corresponda percibir a deudores de pensiones alimenticias, los montos insolutos y las pensiones que se devenguen hasta la fecha en que debió haberse verificado la devolución.

La Tesorería deberá comunicar al tribunal respectivo el hecho de la retención y el monto de la misma.

2. Suspenderá la licencia para conducir vehículos motorizados por un plazo de hasta seis meses, prorrogables hasta por igual período, si el alimentante persiste en el incumplimiento de su obligación. Dicho término se contará desde que se ponga a disposición del del Tribunal la licencia respectiva.

En el evento de que la licencia de conducir sea necesaria para el ejercicio de la actividad o empleo que genera ingresos al alimentante, éste podrá solicitar la interrupción de este apremio, siempre que garantice el pago de lo adeudado y se obligue a solucionar, dentro de un plazo que no podrá exceder de quince días corridos, la cantidad que fije el juez, en relación con los ingresos mensuales ordinarios y extraordinarios que perciba el alimentante.

Las medidas establecidas en este artículo procederán también respecto del alimentante que se encuentre en la situación prevista en el artículo anterior.”

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Tribunal, de oficio, debe arbitrar las medidas que permitan determinar la efectividad del pago que alega haber realizado el alimentante. 1.- Se dedujo por el abogado de don O. A. G. una acción o recurso de amparo en contra de la Juez Titular del Juzgado de Familia de Antofagasta, a consecuencia de haber decretado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley número 14.908, orden de arresto nocturno por el no pago de pensión de alimentos, ascendiendo lo adeudado a la suma de $ 1.102.920.- y apercibir al deudor con la suspensión de su licencia de conducir, de conformidad a lo previsto en el artículo 16 del mismo cuerpo legal. 2.- Expone el abogado recurrente que la resolución del Tribunal de Familia le fue notificada a su correo electrónico el 30 de abril de 2012. Agrega que de inmediato se comunicó con su cliente, para que hiciera la transferencia a la cuenta de la demandante, del Banco del Estado, lo que se hizo el mismo día, para luego enviar, en la misma fecha, un correo electrónico al Tribunal de Familia, dando cuenta del depósito, y solicitando que se dejaran sin efecto los apercibimientos legales. 3.- El Tribunal de Familia, con fecha 3 de mayo de 2012, proveyó, ordenando que previo a resolver la petición de dejar sin efecto los apercibimientos, debía acompañarse documento con logo, timbre o firma que acreditare la transferencia señalada, por cuanto el correo electrónico no tiene valor probatorio alguno para dichos efectos, resolución que fue notificada el 4 del mismo mes. 4.- La parte demandada dedujo entonces el citado recurso de amparo, aduciendo que en su correo se aludía a un número de transacción, y que el Tribunal, al no dejar sin efecto la orden de arresto, había incurrido en un acto ilegal y arbitrario, pues el demandado nada debía. Invocó los artículos 19 número 7 y 21, inciso 3º, de la

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Constitución Política, para fundar su recurso de amparo preventivo, ante la amenaza del demandado de perder su libertad. 5.- Informando la Juez de Familia, señala que la parte demandada presentó un aviso de transferencia bancaria sin remitente, sin logo de institución alguna ni timbre ni firma, estimando el Tribunal que dicho aviso digital no tenía mérito suficiente para acreditar el pago y así dejar sin efecto los apremios, por lo que se proveyó que se acompañara documento con la formalidad mínima que diere cuenta de la efectividad de la transferencia. Aclaró el Tribunal que en ningún momento se envió efectivamente el oficio respectivo a la Policía de Investigaciones comunicando la orden de arresto nocturno. Finaliza manifestando que a la fecha de evacuarse el informe, el abogado del amparado acompañó documento del Banco Corpbanca, dando cuenta de la transferencia realizada por su cliente a la cuenta de la alimentaria, por lo que se tuvo por cumplido lo ordenado y se dejaron sin efecto las medidas de apremio decretadas. 6.- La Corte resolvió que en el caso, el arresto se despachó por el Juzgado de Familia sin que hubiera vicios de procedimiento que pudieran haber implicado alguna ilegalidad y acreditado el pago se dejó sin efecto, razón más que suficiente para desestimar el recurso interpuesto. Sin perjuicio de lo resuelto, agregó la Corte que en lo sucesivo, el tribunal, de oficio, debía arbitrar las medidas necesarias a fin de determinar la efectividad de los pagos cuando ello es alegado por las partes. Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, integrada por los Ministros Titulares señora Laura Soto Torrealba, señor Dinko Franulic Cetinic y el Abogado Integrante señor Fernando Orellana Torres. Redactor: no se indica.

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E. Posibilidad

de fijar la pensión de alimentos en un

porcentaje de los ingresos del alimentante, sin tener precisión acerca del monto de éstos

XI.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco de fecha 30 de abril de 2012, autos Rol número 18-2012. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 7º de la Ley número 14.90831; artículos 13132, 134 y 321 del Código Civil; y artículo 21 de la Ley número 19.94733. 31

El artículo 7º de la Ley número 14.908 contempla en primer lugar el porcentaje máximo de las rentas del alimentante que pueden destinarse al pago de la pensión alimenticia; el precepto consigna también la reajustabilidad de la pensión alimenticia y la periodicidad con que debe operar: “El tribunal no podrá fijar como monto de la pensión una suma o porcentaje que exceda del cincuenta por ciento de las rentas del alimentante. / Las asignaciones ‘por carga de familia’ no se considerarán para los efectos de calcular esta renta y corresponderán, en todo caso, a la persona que causa la asignación y serán inembargables por terceros. / Cuando la pensión alimenticia no se fije en un porcentaje de los ingresos del alimentante, ni en ingresos mínimos, ni en otros valores reajustables, sino en una suma determinada, ésta se reajustará semestralmente de acuerdo al alza que haya experimentado el Índice de Precios al Consumidor fijado por el Instituto Nacional de Estadísticas, o el organismo que haga sus veces, desde el mes siguiente a aquél en que quedó ejecutoriada la resolución que determina el monto de la pensión. / El secretario del tribunal, a requerimiento del alimentario, procederá a reliquidar la pensión alimenticia, de acuerdo con lo establecido en el inciso anterior.”

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El artículo 131 del Código Civil se refiere a ciertos deberes y obligaciones recíprocos que la ley le impone a los cónyuges: “Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos.”

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El artículo 21 de la Ley número 19.947 alude al “acuerdo regulatorio” que pacten los cónyuges, si se encuentran separados de hecho: “Si los cónyuges se

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Cuestión medular: ¿Puede fijarse la pensión de alimentos en un porcentaje de los ingresos del alimentante, sin tener precisión acerca del monto de éstos? Conclusión de la Corte: es posible fijar por concepto de pensión de alimentos un porcentaje de las rentas del alimentante, aunque al momento de hacerlo, se desconozca con precisión el monto total de éstas, debiendo fijarse la suma en la etapa de cumplimiento del fallo. 1.- El Tribunal de Familia fijó por concepto de pensión alimenticia para la demandante y sus tres hijos, los cuatro estudiantes, que viven en casa ajena y carecen en absoluto de ingresos, la cantidad equivalente al 130% de un ingreso mínimo remuneracional. No se fijó lo que reclamaba la demandante, esto es una suma equivalente al 50% de los ingresos ordinarios o extraordinarios del demandado, habida cuenta que si bien se acreditó que entre junio y septiembre de 2011 sus ingresos ascendían a $ 700.000.-, menos $ 42.460.por descuentos legales, lo que determinó un monto líquido de $ 657.540.-, posteriormente no fue posible determinar el monto de sus ingresos, señalándose que al ignorar el monto actual de sus ingresos, ello impedía fijar una cantidad en pesos que se ajustare al límite que impone el artículo 7º de la Ley número 14.908, de manera que se fijó el monto en relación al ingreso mínimo remuneracional y no en una proporción de los ingresos que actualmente percibe. separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio. / En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. / Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables.”

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2.- La demandante apeló, pidiendo en su recurso que se condenase al demandado a pagar a título de alimentos un porcentaje correspondiente al 50% de los ingresos de éste, sean ordinarios o extraordinarios. 3.- La Corte acogió el recurso, disponiendo que el demandado deberá pagar por concepto de pensión la cantidad en pesos equivalente al 50% de los ingresos ordinarios o extraordinarios que obtenga del empleo o empleos que actualmente desempeña, agregando la sentencia que la cantidad sería fijada en la etapa de cumplimiento del fallo. Pronunciada por la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Temuco, integrada por el Ministro señor Álvaro Mesa Latorre, la Fiscal Judicial señora Tatiana Román Beltramín y el Abogado Integrante señor Fernando Mellado Diez. Redactor: señor Fernando Mellado Diez.

F. Exigencias

que debe cumplir la sentencia que decreta

el aumento de la pensión alimenticia

XII.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 23 de febrero de 2012, autos Rol número 9.157-2011. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 66 de la Ley número 19.968 en sus numerales 4 y 534 en relación con el artículo 170 número 4 del Código de Procedi34

Artículo 66, números 4 y 5 de la Ley número 19.968: “Contenido de la sentencia. La sentencia definitiva deberá contener: (…) 4) El análisis de la prueba rendida; los hechos que estime probados y el razonamiento que conduce a esa conclusión; 5) Las razones legales y doctrinarias que sirvieren para fundar el fallo.”

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miento Civil35; artículo 7 de la Ley número 14.908; artículos 23036 y 33037 del Código Civil; y artículo 77538 del Código de Procedimiento Civil. 35

Artículo 170, número 4 del Código de Procedimiento Civil: “Las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán: (…) 4.º Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia”.

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El artículo 230 del Código Civil se refiere a dos de los aspectos concernidos en la obligación de alimentos que los padres tienen para con sus hijos: educación y crianza; en cambio, creemos que el financiamiento del establecimiento de los hijos no obedece al cumplimiento de un deber legal, sino que es facultativo de los padres: “Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que tratando de ella se dirán. Si no la hubiere, los padres contribuirán en proporción a sus respectivas facultades económicas. / En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al sobreviviente.”

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El artículo 330 del Código Civil establece el principio en orden al cual si el que reclama alimentos dispone de bienes o de ingresos (es decir, de “medios de subsistencia”) aunque no en la cuantía suficiente, sólo podrá demandar alimentos por el monto que falte para cubrir todas sus necesidades: “Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social.”

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Artículo 775 del Código de Procedimiento Civil: “No obstante lo dispuesto en los artículos 769 y 774, pueden los tribunales, conociendo por vía de apelación, consulta o casación o en alguna incidencia, invalidar de oficio las sentencias cuando los antecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen de vicios que dan lugar a la casación en la forma, debiendo oír sobre este punto a los abogados que concurran a alegar en la vista de la causa e indicar a los mismos los posibles vicios sobre los cuales deberán alegar. / Si el defecto que se advierte es la omisión del fallo sobre alguna acción o excepción que se haya hecho valer en el juicio, el tribunal superior podrá limitarse a ordenar al de la causa que complete la sentencia, dictando resolución sobre el punto omitido, y entre tanto, suspenderá el fallo del recurso.”

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Cuestión medular: ¿Qué exigencias debe cumplir la sentencia que dispone el aumento de la pensión de alimentos? Conclusión de la Corte: la sentencia de la Corte de Apelaciones que dispone el aumento de la pensión de alimentos decretada por un Tribunal inferior, debe contener los fundamentos que justifiquen dicha modificación, y en caso contrario, es susceptible de ser invalidada de oficio por la Corte Suprema, al conocer de un recurso de casación en el fondo. 1.- Por sentencia del 4º Juzgado de Familia de Santiago de fecha 29 de noviembre de 2010, se acogió la demanda de alimentos menores interpuesta por doña M. G. S. en contra de H. L., en cuanto se condena al demandado a pagar a favor de la hija menor de las partes la suma equivalente a un 145% de un ingreso mínimo remuneracional. Asimismo, se establece la obligación de mantener a la alimentaria como carga de salud. 2.- Se alzó la demandante y una Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, mediante fallo de 29 de junio de 2011, confirmó la sentencia apelada, con declaración que eleva el monto de la pensión alimenticia al equivalente a tres ingresos mínimos remuneracionales. 3.- En contra de ésta última resolución el demandado dedujo recurso de casación en el fondo. La Corte Suprema no conoció del mismo, sino que resolvió anular la sentencia de segunda instancia y a dictar la respectiva sentencia de reemplazo, teniendo presente las siguientes consideraciones: • En ejercicio de la facultad contemplada en el artículo 775 del Código de Procedimiento Civil, la Corte estima del caso examinar si la sentencia en estudio ha sido extendida en forma legal.

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• Que el número 4 del artículo 170 del mismo Código, establece que las sentencias que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia; tal exigencia es reiterada por el artículo 66 de la Ley número 19.968, disposición que al regular el contenido de la sentencia definitiva dictada en el procedimiento de familia, señala que ésta debe contener: “4) El análisis de la prueba rendida, los hechos que estime probados y el razonamiento que conduce a esa conclusión y 5) Las razones legales y doctrinarias que sirvieren para fundar el fallo.” • Que del examen del fallo de segundo grado se desprende que éste no contiene fundamento alguno respecto de la decisión contenida en el mismo de aumentar la cuantía de la obligación alimenticia fijada en el fallo de primera instancia, careciendo, en consecuencia, de las consideraciones de hecho como de derecho necesarias que justifiquen lo resuelto en este sentido. • Que de este modo se concluye que el fallo impugnado no cumple con la exigencia de contener los fundamentos necesarios que deben servir de base y justificar la decisión adoptada, la que ha debido comprender el análisis de las probanzas del juicio, el establecimiento de los hechos que se estimen probados y los razonamientos que conducen a tales conclusiones, como lo prescribe el artículo 66 de la Ley número 19.968 en sus numerales 4 y 5 en relación con el artículo 170 número 4 del Código de Procedimiento Civil, normas que tienden a asegurar la justicia y legalidad de los fallos y a proporcionar a los litigantes los antecedentes que les permitan conocer los motivos de la decisión del litigio, constituyendo tal requerimiento, más allá de una simple

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regla procesal, un aspecto fundamental del derecho al debido proceso. • Que la exigencia de una debida fundamentación rige aun cuando la materia debatida diga relación con un aspecto prudencial, como es la regulación de la obligación alimenticia, puesto que en su determinación deben respetarse los parámetros que la ley establece, como las necesidades de la alimentaria, la capacidad económica del alimentante y la limitación de no superar ésta el 50% de sus ingresos, cuestión cuya observancia sólo puede garantizarse y demostrarse en la medida que los sentenciadores cumplan con el deber de dar suficiente razón de su decisión, sobre la base del análisis de los elementos probatorios allegados al proceso y de las motivaciones extraídas de éstos. • La sentencia de reemplazo tiene presente y dispone: i) Que la alimentaria es una menor de 11 años que vive con su madre en una casa arrendada junto a dos medio hermanos, tiene problemas de salud y ha sido intervenida en cuatro oportunidades para reconstruir el hueso entre los ojos de que carecía, requiriendo de otras intervenciones a futuro y presenta también problemas de aprendizaje; ii) La madre es matrona y percibe ingresos aproximados de $ 2.000.000.- mensuales, y se encuentra a cargo de otros dos hijos, de 19 y 16 años, ambos estudiantes y con problemas de salud; iii) El demandado es ingeniero mecánico y percibe ingresos líquidos por $ 3.075.979.-, paga pensión de alimentos por dos hijos ascendente a $ 550.000.- y habita un inmueble de su actual pareja, con quien tiene un buen nivel de vida; iv) Que si bien con los antecedentes allegados al proceso no puede establecerse con total exactitud el monto de los gastos de ma71

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nutención de la alimentaria, debe tenerse en consideración para su tasación factores como su edad, condición social, calidad de estudiante y los problemas de salud y aprendizaje que presenta, fijándose éstos en $ 700.000.-; v) Que la contribución a los gastos de educación, crianza y establecimiento de la alimentaria –hija de las partes- debe ser en proporción a las respectivas facultades económicas de los padres y la regulación de su cuantía debe hacerse en estricta sujeción a las necesidades de ésta. Por lo que siendo la capacidad económica del demandado superior a la de la madre, corresponde a éste hacerlo en un porcentaje superior al de ésta, respetando así la referida regla; vi) Por estas consideraciones, se confirma la sentencia apelada de 29 de noviembre de 2010, con declaración que se eleva a la suma de 2,5 ingresos mínimos mensuales remuneracionales la pensión de alimentos que el demandado debe pagar mensualmente a favor de su hija, subsistiendo la obligación de mantenerla como carga de salud. Pronunciada por la Sala de Verano de la Corte Suprema integrada por los Ministros señores Sergio Muñoz G., Patricio Valdés A., Héctor Carreño S., Guillermo Silva G. y señora María Eugenia Sandoval G. Redacción del Ministro señor Patricio Valdés Aldunate. XIII.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 10 de diciembre de 2012, autos Rol número 6.788-2012. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 170 número 4 del Código de Procedimiento Civil; artículo 66 números 4 y 5 de la Ley número 19.968; y artículos 768 número 5 y 775 del Código de Procedimiento Civil.

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Cuestión medular: ¿qué exigencias debe cumplir la sentencia de segunda instancia que decrete el aumento de la pensión de alimentos fijada en primera instancia? Conclusión de la Corte: aunque la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos diga relación con un aspecto prudencial y por tanto facultativo del tribunal, no puede la sentencia que decide aumentar su monto, carecer de fundamentos que justifiquen dicha modificación. Los sentenciadores deben dar suficiente razón de su decisión, sobre la base del análisis de los elementos probatorios allegados al proceso y de las motivaciones extraídas de éstos. 1.- Por sentencia de fecha 5 de octubre de 2011, del Tercer Juzgado de Familia de Santiago, se acogió la demanda de alimentos mayores interpuesta por doña L. M. J. B., en contra de don R. O. T., en cuanto se condena al demandado a pagar a favor de la actora la suma de $ 1.000.000.- mensuales. Asimismo, se acoge la incidencia de litis expensas, debiendo el demandado pagar a la actora la suma de $ 800.000.2.- Se alzó la demandante y una Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de fecha 4 de junio de 2012, confirmó la sentencia apelada, con declaración que aumenta la pensión alimenticia que debe pagar el demandado en favor de la alimentaria, a $ 2.000.000.-, en su equivalente en ingresos mínimos remuneracionales. 3.- En contra de este último fallo, el demandado dedujo recurso de casación en el fondo, impugnando la validez de la sentencia de segundo grado. 4.- La Corte Suprema, en ejercicio de la facultad contemplada en el artículo 775 del Código de Procedimiento Civil, estimó del caso

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examinar si la sentencia había sido extendida en forma legal, arribando en su estudio a las siguientes conclusiones: • Que el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil establece: “Las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán (…) 4º Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia”. • Tal exigencia es reiterada por el artículo 66, números 4 y 5 de la Ley número 19.968, que regulan el contenido de la sentencia definitiva dictada en el procedimiento de familia: “4) El análisis de la prueba rendida, los hechos que estime probados y el razonamiento que conduce a esa conclusión; 5) Las razones legales y doctrinarias que sirvieren para fundar el fallo”. • Que como se ha dejado constancia, la sentencia de primera instancia acogió la demanda de alimentos regulando su cuantía en $ 1.000.000.- y los jueces de alzada resolvieron aumentarla a $ 2.000.000.• Que el fallo de segundo grado, si bien señala como motivo para fundar su decisión de elevar el quantum de la pensión alimenticia que “las necesidades de la demandante, conforme a su edad y posición social, requieren para ser satisfechas de una cantidad mayor a aquella fijada por el tribunal de primera instancia…”, no contiene razonamientos ni motivaciones que den cuenta de cuáles son las necesidades superiores de la alimentaria, ni de la capacidad económica del alimentante y sus circunstancias domésticas, que justifiquen la modificación que introduce al fallo de primer grado.

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• Que de este modo se concluye que el fallo impugnado no cumple con la exigencia de contener los fundamentos necesarios que deben servir de base y justificar la decisión adoptada, la que ha debido comprender el análisis de las probanzas del juicio, el establecimiento de los hechos que se estimen probados y los razonamientos que conducen a tales conclusiones, como lo prescribe el artículo 66 de la Ley número 19.968 en sus numerales 4 y 5 en relación con el artículo 170 número 4 del Código de Procedimiento Civil, normas que tienden a asegurar la justicia y legalidad de los fallos y a proporcionar a los litigantes los antecedentes que les permitan conocer los motivos de la decisión del litigio, constituyendo tal requerimiento, más allá de una simple regla procesal, un aspecto fundamental del derecho al debido proceso. • Que la exigencia de una debida fundamentación rige aún cuando la materia debatida diga relación con un aspecto prudencial, como es la regulación de la obligación alimenticia, puesto que en su determinación deben respetarse los parámetros que la ley establece, como las necesidades de la alimentaria, la capacidad económica del alimentante y la limitación de no superar ésta el 50% de sus ingresos, cuestión cuya observancia sólo puede garantizarse y demostrarse en la medida que los sentenciadores cumplan con el deber de dar suficiente razón de su decisión, sobre la base del análisis de los elementos probatorios allegados al proceso y de las motivaciones extraídas de éstos. • Que, en estas condiciones, al no cumplir la sentencia atacada con los requisitos indicados, se configura en la especie el vicio de nulidad previsto en el numeral 5º del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, lo que autoriza su invalidación, puesto que el mismo ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, ya que ha hecho posible que se aumente el monto fijado en

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primera instancia por concepto de alimentos, sin que se hayan expresado los razonamientos que lo justifiquen y sin que existan antecedentes, por lo demás, que lo ameriten. • Que, en consecuencia, el Tribunal hará uso de la facultad que le confiere el artículo 775 del Código de Procedimiento Civil, procediendo a anular la sentencia atacada, sin haber escuchado al respecto al abogado concurrente a estrados, por haberse detectado el vicio en el estado de acuerdo. • En cumplimiento de lo prevenido en el artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, procedió la Corte Suprema a dictar la pertinente sentencia de reemplazo, en virtud de la cual se confirmó la sentencia de primer grado de fecha 5 de octubre de 2011. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sras. Gabriela Pérez P., Rosa Egnem S., la Ministra Suplente Sra. Dinorah Cameratti R. y los Abogados Integrantes Sres. Jorge Baraona G. y Ricardo Peralta V. Redacción de Abogado Integrante Sr. Ricardo Peralta Valenzuela.

G. Posibilidad de demandar en la actualidad al conviviente del alimentante, para que responda solidariamente del pago de la pensión de alimentos

XIV.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 14 de mayo de 2012, autos Rol número 11.347-2011. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 54-1 de la Ley número 19.968; artículo 18 de la Ley

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número 14.90839; artículo 321 del Código Civil; y artículo 84 del Código de Procedimiento Civil40. Cuestión medular: ¿Puede demandarse en la actualidad al conviviente del alimentante, para que sea condenado solidariamente al

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El artículo 18 de la Ley número 14.908 contempla un caso de solidaridad legal pasiva: “Serán solidariamente responsables del pago de la obligación alimenticia los que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha obligación. / El tercero que colabore con el ocultamiento del paradero del demandado para efectos de impedir su notificación o el cumplimiento de alguna de las medidas de apremio establecidas en la presente ley, será sancionado con la pena de reclusión nocturna, entre las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente, hasta por quince días.” Cabe recordar que la Ley número 20.152 (publicada en el Diario Oficial de fecha 9 de enero de 2007) derogó el caso de responsabilidad solidaria de quien viviere en concubinato con el padre, madre o cónyuge alimentante, pero ello no impide demandar dicha responsabilidad, si se prueba que tal conviviente ha dificultado o impedido el fiel y oportuno cumplimiento de la obligación alimenticia. En todo caso, lo que ahora queda en claro, es que la sola calidad de conviviente, no transforma al individuo en sujeto pasivo de la obligación.

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Artículo 84 del Código de Procedimiento Civil: “Todo incidente que no tenga conexión alguna con el asunto que es materia del juicio podrá ser rechazado de plano. / Si el incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio, como defecto legal en el modo de proponer la demanda, deberá promoverlo la parte antes de hacer cualquiera gestión principal en el pleito. / Si lo promueve después, será rechazado de oficio por el tribunal salvo que se trate de un vicio que anule el proceso, en cuyo caso se estará a lo que establece el artículo 83, o que se trate de una circunstancia esencial para la ritualidad o la marcha del juicio, evento en el cual el tribunal ordenará que se practiquen las diligencias necesarias para que el proceso siga su curso legal. / El juez podrá corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso. Podrá asimismo tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento. No podrá, sin embargo, subsanar las actuaciones viciadas en razón de haberse realizado éstas fuera del plazo fatal indicado por la ley.

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pago de la pensión de alimentos que adeuda la persona con quien vive en concubinato? Conclusión de la Corte: si bien se derogó la responsabilidad solidaria y objetiva del concubino del alimentante por el solo hecho de serlo, es posible demandarlo de alimentos, si se prueba que sin derecho para ello, ha dificultado o imposibilitado el fiel y oportuno cumplimiento de la obligación alimenticia, caso en el cual persiste la solidaridad. En consecuencia, no puede el Tribunal de Familia declarar inisible la acción, por la sola circunstancia de dirigirla contra el antedicho concubino. 1.- En causa seguida ante el Primer Juzgado de Familia de Santiago, doña Y. T. L., en representación de sus dos hijos menores de filiación matrimonial, deduce demanda de alimentos en contra de quien sindica ser conviviente del padre de los menores. Funda su acción en que la demandada es solidariamente responsable del cumplimiento de la obligación alimenticia que le asiste a su cónyuge, quien fue condenado al pago de una pensión de alimentos de $ 669.316.-, obligación que no ha cumplido, alegando que la demandada ha contribuido con esto. 2.- El tribunal de primera instancia, por resolución de fecha 18 de abril de 2011, no dio curso a la tramitación del libelo, expresando que “atendido lo dispuesto en el artículo 321 del Código Civil, no se da curso a la presente acción incoada, solicítese lo que en derecho corresponda”. 3.- La demandante dedujo recurso de apelación en forma subsidiaria a la reposición que fue rechazada, y una Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por fallo de fecha 12 de octubre de 2011, confirmó la resolución apelada. En contra de la sentencia de segundo grado, la demandante dedujo recurso de casación en el fondo.

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4.- Conociendo de este recurso, la sentencia de la Corte Suprema anuló de oficio la sentencia de 18 de abril de 2011, conforme a las siguientes consideraciones: • El artículo 54-1 de la Ley número 19.968, que consagra el instituto procesal del control de isibilidad, permite que el juez rechace de plano la presentación que estime manifiestamente improcedente, debiendo en este caso expresar los fundamentos de su decisión. • En este contexto, el Tribunal resolvió no dar curso a la acción deducida, y a pesar de que no se consigna expresamente que ello es en consideración a que el libelo es manifiestamente improcedente, esto se desprende de los fundamentos que en la resolución impugnada se consignan, lo que dice relación con una supuesta falta de legitimación activa de la actora para dirigirse en contra de la demandada, por carecer de un título que la habilite para proceder en los términos en que lo ha hecho. • Que cabe tener presente que el fundamento jurídico de la acción deducida es el artículo 18 de la Ley número 14.908, habiendo invocado la actora la responsabilidad solidaria que la disposición señalada contemplaba respecto de quien viviere en concubinato con el alimentante, en forma expresa antes de la reforma hecha por la Ley número 20.152, la que considera no se ve alterada por haber suprimido la nueva normativa la referencia que la anterior hacía a la responsabilidad por concubinato, pues entiende que el legislador ha ampliado la aplicación de la norma, permitiendo dirigirla en contra de todo aquél que dificulte o imposibilite el fiel y oportuno cumplimiento de la obligación alimenticia. • Que de la antedicha modificación legal y de la historia fidedigna de la Ley número 20.152, es posible concluir que la intención de 79

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la misma ha sido terminar con una responsabilidad objetiva que tradicionalmente se le había asignado a quien vivía en concubinato con el alimentante. Lo anterior, sin embargo, no excluye la posibilidad de accionar en contra del concubino que incurra en la conducta que la misma norma describe, pues de configurarse estos presupuestos, rige por esto la solidaridad. • Que en el caso de autos, este presupuesto de “manifiesta improcedencia” no puede entenderse configurado, al tenor de las alegaciones y fundamentos jurídicos en que se sustenta la demanda y lo prescrito en el inciso 1º del artículo 18 de la Ley número 14.908. Las circunstancias previstas en el artículo 18 requieren de la existencia de un procedimiento en el que puedan discutirse y probarse. La decisión del tribunal, en consecuencia, no dando curso a tramitar la demanda, en una hipótesis que no se ajusta a lo dispuesto en la ley, desconoce el legítimo derecho a ejercer una acción que el ordenamiento jurídico contempla y a demostrar la procedencia de la pretensión que esta sustenta, independientemente de cual sea la decisión que en definitiva recaiga sobre la misma. • Por consiguiente, por existir un vicio que afecta la regular marcha del procedimiento, la Corte, en uso de las facultades correctoras previstas en el inciso final del artículo 84 del Código de Enjuiciamiento Civil, invalidó de oficio la resolución que negó lugar a la tramitación de la demanda, retrotrayéndose la causa al estado de que un juez no inhabilitado se pronuncie como en derecho corresponda, dando lugar a la tramitación de la acción impetrada. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros señor Patricio Valdés A., señora Gabriela Pérez P., señor Juan Fuentes B., y los Abogados Integrantes señores Jorge Baraona G. y Alfredo Prieto B. Redacción del Ministro señor Juan Fuentes B. 80

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H. Alcances de la norma que confiere legitimación activa al padre o madre que vive con los hijos alimentarios, siendo éstos mayores de edad

XV.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 18 de enero de 2012, autos Rol número 6.326-2011. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 16041, 323, 332 y 33642 del Código Civil; 41

El artículo 160 del Código Civil deja en claro que la obligación de socorro que tienen los cónyuges subsiste si ellos se encuentran separados: “En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a proporción de sus facultades. / El juez en caso necesario reglará la contribución.”

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El artículo 336 del Código Civil se refiere a las pensiones alimenticias devengadas y no pegadas: “No obstante lo dispuesto en los dos artículos precedentes, las pensiones alimenticias atrasadas podrán renunciarse o compensarse; y el derecho de demandarlas transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse; sin perjuicio de la prescripción que competa al deudor.” Este artículo debe ser comparado con aquél que se refiere a las pensiones alimenticias futuras, a saber, el artículo 334. En efecto, dispone este precepto que “El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse en modo alguno, ni renunciarse”. En cambio, las pensiones alimenticias atrasadas sí pueden renunciarse o compensarse y el derecho de demandarlas puede transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse. Asimismo, la acción de que dispone el acreedor de estas pensiones puede prescribir, conforme a las reglas generales (artículo 336, parte final). En consecuencia, transcurridos que sean tres años o cinco años contados desde el día en que la obligación de pagar la pensión alimenticia se hizo exigible, habrá prescrito, respectivamente, la acción ejecutiva y la acción ordinaria del alimentario (artículos 2514 y 2515 del Código Civil), subsistiendo la obligación como natural (artículo 1470 número 2 del Código Civil). Por ende, si el deudor paga las pensiones cuya acción para cobrarlas está prescrita, no podrá repetir en contra del alimentario, quien podrá retener lo que se le hubiere pagado. Una antigua sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha

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3 de octubre de 1884, así concluye (Gaceta 1884, t. II, número 2.493, p. 1566, citada en la obra “Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Código Civil y leyes complementarias”, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, tercera edición, año 1996, p. 177). Otra sentencia más reciente de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 10 de abril de 1989 (citada en la obra de Ramón Domínguez Águila que se dirá), acepta “la imprescriptibilidad del derecho a pedir alimentos, (pero) no así respecto de las pensiones alimenticias devengadas, las que sí prescriben, pues si bien no hay ley expresa que resuelva en materia de alimentos la solución propuesta, dicha conclusión es consecuencia de una interpretación de la doctrina” (“Revista de Derecho”, t. 86, sec. 3ª, p. 64; como indica Domínguez Águila, el fallo se refiere principalmente a la imprescriptibilidad de las pensiones de jubilación y hace la comparación respecto de las pensiones alimenticias). En el mismo sentido lo han entendido algunos autores, como Antonio Vodanovic H. (“Derecho de Alimentos”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica ConoSur, año 1994, tercera edición, p. 239); Pablo Rodríguez Grez (“Extinción no convencional de las obligaciones”, Volumen 2, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2008, pp. 296 y 297); Ramón Domínguez Águila (“La Prescripción Extintiva. Doctrina y jurisprudencia”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2004). Este autor señala, después de citar el fallo de 10 de abril de 1989: “Es que las pensiones devengadas tienen la naturaleza de un simple crédito que pierde los caracteres del derecho mismo y pasan a adquirir los que son propios de toda obligación patrimonial. Y tratándose de varias cuotas adeudadas, la prescripción rige independientemente para cada una.” (ob. cit., p. 157). Domínguez destaca también que el carácter prescriptible de las cuotas ya vencidas es reconocido por la doctrina extranjera, citando a dos autores trasandinos (Aída Kemelmajer de Carlucci, “Prescripción y Caducidad en el Derecho de Familia”, en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, número 22, año 2000, p. 124; y Gustavo Bossert, “Régimen Jurídico de los Alimentos”, Editorial Astrea, Buenos Aires, año 1993; hay una segunda edición actualizada y ampliada del año 2006). Luis Claro Solar, por su parte, afirma que “el art. 336 considera que las pensiones alimenticias atrasadas se incorporan al patrimonio del alimentista y pueden ser objeto de arreglos entre él y el alimentante, pueden ser negociadas por aquél y cabe la renuncia de ellas (…) Los alimentos pretéritos pierden su naturaleza de alimentos.” (“Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. De las Personas”, tomo tercero, Santiago de Chile, Imprenta Cervantes, año 1925, p. 380). Con todo, si las pensiones

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y artículo 19 de la Ley número 19.96843. Cuestión medular: ¿Qué alcances tiene la norma que confiere legitimación activa al padre o madre de los alimentarios, cuando éstos fueren mayores de edad?

alimenticias se deben a un incapaz, operará en su favor la suspensión de la prescripción, consagrada en el artículo 2509 del Código Civil: “La prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo. / Se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes: 1º Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría”. Sin embargo, transcurridos diez años desde que la respectiva pensión se hubiere hecho exigible, se deberá entender prescrita la acción, conforme a lo dispuesto en el artículo 2520 del Código Civil: “La prescripción que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas enumeradas en los números 1º y 2º del artículo 2509. / Transcurridos diez años no se tomarán en cuenta las suspensiones mencionadas en el inciso precedente.” 43

El artículo 19, inciso final, de la Ley número 19.968 (agregado por la Ley número 20.152, publicada en el Diario Oficial de fecha 9 de enero de 2007), confiere legitimación activa al padre o madre del alimentario mayor de edad, siempre que éste viva con uno de aquellos: “En los casos del inciso segundo del artículo 332 del Código Civil, aquél de los padres en cuyo hogar vive el alimentario mayor de edad, se entenderá legitimado, por el solo ministerio de la ley, para demandar, cobrar y percibir alimentos de quien corresponda, en interés del alimentario, sin perjuicio del derecho de éste para actuar personalmente, si lo estima conveniente. Si el alimentario no actúa personalmente se entenderá que acepta la legitimación activa del padre o madre junto a quien vive.” Por su parte, el referido inciso 2º del artículo 332 del Código Civil, después de aludir el inciso precedente a que los alimentos se entienden concedidos por toda la vida del alimentario, establece: “Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que cumplan veintiún años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los veintiocho años; que les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia.”

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Conclusión de la Corte: aunque la madre de los alimentarios tiene legitimación activa para demandar el pago de las pensiones de alimentos adeudadas, los alimentarios, siendo mayores de edad, pueden disponer, compensar o renunciar a tales pensiones, o declarar que nada se les debe por tal concepto, otorgando el respectivo finiquito al alimentante. Aunque la istración de las pensiones alimenticias corresponda a la madre, los titulares de las mismas son los hijos y por ende ellos pueden pronunciarse acerca de su pago o renunciar a las pensiones devengadas a su favor. Asimismo, si los jueces del fondo dieron por establecido el pago de las pensiones reclamadas, no puede modificarse esa conclusión a través de un recurso de casación en el fondo, salvo si se denuncia y acredita que se infringieron las normas reguladoras de la prueba. 1.- En causa radicada ante el Juzgado de Familia de Viña del Mar, sobre cumplimiento de pago de pensión de alimentos, promovido por la madre de cuatro alimentarios mayores de edad que viven con la primera, por resolución de 18 de marzo de 2011 se rechazó la excepción de pago opuesta por el alimentante y padre de los alimentarios. 2.- Se alzó el ejecutado y una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, por fallo de 13 de junio de 2011, revocó la resolución apelada y acogió la excepción de pago. El fundamento de la apelación consistió en la existencia de una escritura pública suscrita por los cuatro hijos del demandado, en la que dan cuenta que éste pagó íntegramente las pensiones que les adeudaba a los primeros, otorgando el respectivo finiquito. 3.- En contra de esta última sentencia, la parte demandante dedujo recurso de casación en el fondo, denunciando la infracción del artículo 336, en relación con los artículos 160 y 323, todos del Código Civil, y artículo 19 de la Ley número 19.968, argumentando 84

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que los jueces del fondo incurrieron en error de derecho al acoger la excepción de pago opuesta, basados en un documento carente de todo valor y en circunstancias que la titularidad para renunciar o compensar las pensiones alimenticias atrasadas sólo la tenía su parte –madre de los alimentarios- como titular de la pensión que se reguló judicialmente, ya que fue ella quien en definitiva asumió en forma exclusiva su mantención y debió solventar la educación de sus hijos. 4.- La Corte Suprema rechazó el recurso, atendidas las siguientes consideraciones: • Don M. M. S. dedujo excepción de pago por la suma de $ 35.689.488.-, misma por la que se despachó mandamiento de ejecución y embargo por concepto de pensiones alimenticias adeudadas al 9 de noviembre de 2010. • Las partes contrajeron matrimonio en el año 1976, y tuvieron cuatro hijos. Por sentencia de 26 de enero de 2009, se declaró la disolución del matrimonio por divorcio. • Por escritura pública de fecha 25 de enero de 2011, los referidos hijos dan cuenta de pago y otorgan finiquito de los alimentos regulados en causa seguida ante el Segundo Juzgado de Menores de Viña del Mar, en la que su madre demandó a su padre, el ejecutado de autos. La pensión de alimentos se había regulado en la suma equivalente a 7,5 ingresos mínimos mensuales, además del pago de colegiaturas y universidades. En dicho instrumento, los hijos expresaron también que durante todo el tiempo que fueron beneficiarios de alimentos su padre pagó en forma íntegra y oportuna la pensión alimenticia fijada, además de otros gastos, y les entregó dineros directamente, no obstante que a esa época ya habían cumplido la mayoría de edad y habían concluido sus estudios universitarios, por lo que nada se les adeuda por este 85

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concepto o por algún otro y dan por pagada la deuda ascendente a la suma de $ 35.689.488.- fijada en la liquidación practicada por el Juzgado de Familia de Viña del Mar. • Los alimentarios, en la actualidad, son todos profesionales, de 33, 32, 26 y 25 años. • Que sobre la base de los hechos reseñados, los sentenciadores concluyeron que habiendo suscrito el referido finiquito los alimentarios, siendo todos mayores de edad, debía darse aplicación a lo dispuesto por el artículo 336 del Código Civil en el sentido que todos ellos están facultados para renunciar o compensar las diferencias que pudieran haber surgido entre las pensiones alimenticias. Además, tienen en consideración que la istración de las mensualidades alimenticias no obsta a la libre disposición que éstos puedan hacer de las pensiones que ceden en su exclusivo beneficio. • Que el recurso se funda en premisas o situaciones que pugnan con los hechos fijados por los jueces del fondo y que dicen relación con el pago o cumplimiento de la obligación alimenticia por parte del alimentante. Tal planteamiento desconoce que los presupuestos fácticos son sólo aquellos establecidos por los jueces del fondo en la correspondiente sentencia y éstos sólo pueden ser modificados si el recurrente denuncia y se constata infracción de las normas reguladoras de la prueba, lo que no ha ocurrido en la especie. • En consecuencia, tratándose de un recurso de derecho estricto, no es pertinente, en este caso, revisar los antecedentes fácticos que sustentan la decisión, ponderando nuevamente los medios de convicción allegados a la causa, pues la sentencia recurrida contiene el análisis de la prueba rendida, los hechos que se tuvieron por probados y el razonamiento que conduce a esa con86

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clusión, sin que el recurrente haya denunciado como conculcadas las normas reguladoras de la prueba, en la especie, de la sana crítica. • Que, por lo antes razonado, no habiéndose demostrado por el recurrente los errores de derecho denunciados, el recurso en examen debe ser desestimado. Sentencia pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros señor Patricio Valdés A., señora Rosa Egnem S., señor Juan Fuentes B., Ministro Suplente señor Alfredo Pfeiffer R., y el Abogado Integrante señor Patricio Figueroa S. Redacción de Ministra señora Rosa Egnem S.

I. Distribución

entre los padres, de la obligación de

proporcionar alimentos a sus hijos comunes

XVI.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Arica de fecha 11 de mayo de 2012, autos Rol número 53-2012. Normas decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 326 y 331 del Código Civil; y artículos 4º44 y 7º de la Ley número 14.908. El artículo 4º de la Ley número 14.908 regula, en el marco de este cuerpo legal, lo concerniente a los alimentos provisorios: “En los juicios en que se demanden alimentos el juez deberá pronunciarse sobre los alimentos provisorios, junto con itir la demanda a tramitación, con el solo mérito de los documentos y antecedentes presentados. / El demandado tendrá el plazo de cinco días para oponerse al monto provisorio decretado. En la notificación de la demanda deberá informársele sobre esta facultad. / Presentada la oposición, el juez resolverá de plano, salvo que del mérito de los antecedentes estime ne-

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cesario citar a una audiencia, la que deberá efectuarse dentro de los diez días siguientes. / Si en el plazo indicado en el inciso segundo no existe oposición, la resolución que fija los alimentos provisorios causará ejecutoria. / El tribunal podrá acceder provisionalmente a la solicitud de aumento, rebaja o cese de una pensión alimenticia, cuando estime que existen antecedentes suficientes que lo justifiquen. / La resolución que decrete los alimentos provisorios o la que se pronuncie provisionalmente sobre la solicitud de aumento, rebaja o cese de una pensión alimenticia, será susceptible del recurso de reposición con apelación subsidiaria, la que se concederá en el solo efecto devolutivo y gozará de preferencia para su vista y fallo. / El juez que no dé cumplimiento a lo previsto en el inciso primero incurrirá en falta o abuso que la parte agraviada podrá perseguir conforme al artículo 536 del Código Orgánico de Tribunales.” Este artículo debemos vincularlo con el artículo 327 del Código Civil, que también regla los alimentos provisorios; dispone al efecto: “Mientras se ventila la obligación de prestar alimentos, deberá el juez ordenar que se den provisoriamente, con el solo mérito de los documentos y antecedentes presentados; sin perjuicio de la restitución, si la persona a quien se demanda obtiene sentencia absolutoria. / Cesa este derecho a la restitución, contra el que, de buena fe y con algún fundamento plausible, haya intentado la demanda.” La actual redacción del artículo 327 del Código Civil se aviene con la naturaleza asistencial del derecho de alimentos, que no ite demora en su ejercicio, pues está comprometida la existencia misma de su titular. La expresión “deberá” hoy empleada en el precepto, se incorporó al tipo legal por la Ley número 19.741, publicada en el Diario Oficial de fecha 24 de julio de 2001. Antes, el artículo consignaba que “Mientras se ventila la obligación de prestar alimentos, podrá el juez ordenar…”, lo que no pocas veces suscitó criterios dispares en los tribunales de justicia, aunque las Cortes solían asentar el principio actualmente consagrado en la ley. El artículo fue nuevamente modificado por la Ley número 20.152, publicada en el Diario Oficial de fecha 9 de enero de 2007, en el sentido de reemplazar la frase “desde que en la secuela del juicio se le ofrezca fundamento plausible” por la oración “con el solo mérito de los antecedentes y documentos presentados”, fórmula que, según referimos, se emplea igualmente en el artículo 4º citado. Ahora bien, se ha planteado que existiría una contradicción entre los dos artículos, pues mientras el primero dice que el juez “deberá pronunciarse sobre los alimentos provisorios”, el segundo señala que el juez deberá “ordenar que se den provisoriamente”. Pienso que no hay contradicción: el juez no puede dejar de decretar un monto; ahora bien, el

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Cuestión medular: cómo ha de operar la distribución entre los padres, de la obligación conjunta de solventar las necesidades de primer artículo alude a la oportunidad procesal en que ha de hacerlo; además, cuando emplea la palabra “pronunciarse”, estimo que el legislador no lo hizo en el sentido que pueda decretarlos o no, sino más bien bajo el supuesto que al decretarlos, ha de hacerlo conforme al mérito de los documentos y antecedentes presentados. Por lo tanto, no bastaría con la relación de hechos en la demanda (“antecedentes”), sino que habría que acompañar uno o más documentos, dado que se emplea la fórmula conjuntiva “... documentos y antecedentes presentados”. Cabe notar también que el inciso 2º del artículo 4º señala que el demandado tendrá el plazo de cinco días “para oponerse al monto provisorio decretado”, es decir sólo podría controvertirse la cuantía de los alimentos provisorios, pero no la circunstancia de haberlos decretados, pues en tal caso la ley habría dicho “para oponerse a los alimentos provisorios o a su monto”. Adicionalmente, se ha dicho y me parece también pertinente, como argumento para concluir que el juez debe decretar alimentos provisorios (además de lo previsto en el art. 327 del Código Civil), lo contemplado en el artículo 16 inciso 2º de la Ley 19.968, relativo al principio del interés superior del menor. Sin duda que esta es una regla de interpretación de la ley, y me parece que perfectamente puede ser invocada en el caso planteado. Finalmente, también podría esgrimirse el argumento de ser el Código Civil norma de Derecho común y supletorio, que integra los vacíos de leyes especiales, como lo es la Ley número 14.908. Cabe consignar que el artículo 4º se introdujo a la Ley número 14.908 en el año 2007, por la Ley número 20.152 (el antiguo artículo 4º había sido derogado por el artículo 124 de la Ley número 19.968 del año 2004). Por ende, el tenor del artículo 4 se fijó después de haberse modificado el artículo 327 del Código Civil (año 2001). Esto podría prestarse para dos conclusiones divergentes entre sí: podría afirmarse que al introducir el artículo 4 en la Ley número 14.908 sin haber modificado el artículo 327, el legislador mantuvo plenamente vigente la idea en virtud de la cual el juez siempre debe fijar alimentos provisorios, en la medida que se acompañen los documentos y se expongan los antecedentes de rigor; a contrario sensu, podría también entenderse que la verdadera voluntad del legislador está en la norma más nueva, cual es el artículo 4, por sobre lo que expone en la norma más antigua, es decir el artículo 327. Con todo, no me parece que éste argumento pueda prevalecer por sobre las razones que expusimos para concluir que el juez debe fijar los supradichos alimentos.

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los hijos comunes. Determinación del momento hasta el que rigen los alimentos provisorios. Conclusión de la Corte: es obligación jurídica de ambos padres solventar las necesidades del hijo, correspondiéndole al juez distribuir los aportes de acuerdo a sus respectivas facultades. La circunstancia de que uno de los progenitores viva con otros hijos, debe considerarse para la antedicha distribución. Los alimentos provisorios, rigen hasta que queda ejecutoriada la sentencia que fija los alimentos definitivos.45 1.- Por sentencia del Tribunal de Familia de Arica de fecha 26 de marzo de 2012, se condenó al padre de un menor de 5 años y 10 meses, al pago de una pensión de alimentos por $ 150.150.2. La demandante, madre del menor, dedujo apelación, señalando que de acuerdo al informe pericial socioeconómico efectuado al alimentario, sus gastos mensuales ascienden a $ 328.265.-; además, similar informe realizado respecto del demandado establece que vive solo, que no tiene un nuevo grupo familiar, a diferencia de la actora que vive con dos hijas más, por las cuales también debe

Aunque la sentencia no se refiere explícitamente al punto, cabe señalar que al quedar ejecutoriada la sentencia que decretó los alimentos definitivos, puede ocurrir que éstos asciendan a una suma mayor que aquella decretada por concepto de alimentos provisorios. En tal caso, en nuestra opinión, si durante el juicio se habían fijado alimentos provisorios inferiores a los que se regulan como definitivos, el demandado deberá pagar la diferencia por todo el período que haya transcurrido entre la notificación de la demanda y el momento en que quedó ejecutoriada la sentencia definitiva. ¿Qué ocurre, en cambio, si los alimentos definitivos resultaren ser inferiores a los provisorios? ¿Desde cuándo rige la sentencia que fije los alimentos definitivos? ¿En tal caso, los alimentarios deben el exceso recibido por concepto de alimentos provisorios? En la sentencia siguiente, veremos cómo la Corte Suprema resuelve esta situación.

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efectuar gastos de manutención, disminuyendo así su capacidad económica. Expresa además que el demandado no rindió probanza alguna para acreditar gastos, en tanto la actora logró acreditar los ingresos de éste. En definitiva, solicitó la modificación de la sentencia, en el sentido de que se condene al demandado al pago de una pensión de $ 300.000.3. La Corte de Apelaciones de Arica acogió el recurso, conforme a lo que seguidamente se indica: • Las partes no se han alzado en cuanto a los hechos establecidos por el Tribunal de primer grado, respecto a las facultades económicas de la madre (ingresos mensuales promedio ascendentes a $ 521.270.-) y del padre (ingresos mensuales promedio ascendentes a $ 631.038.-) y a las necesidades del menor alimentario ($ 328.265.- mensuales). Tales conclusiones fácticas se apoyan en la documental rendida en juicio y por lo consignado en los respectivos informes sociales, de modo que constituyen una base aceptable para la decisión del presente conflicto. • Que, en el contexto aludido, es obligación jurídica de ambos padres solventar las necesidades de su hijo matrimonial, a la sazón de 5 años 10 meses, según se desprende del artículo 326, inciso 2°, del Código Civil, correspondiéndole al juez distribuir la obligación en proporción a sus facultades. • Que, desde la sola consideración de los ingresos de cada padre se constata que los de la madre son inferiores a los del demandado en aproximadamente un 5% (sic). Dicha situación, por sí sola, autorizaría para fijar a éste una obligación alimenticia equivalente al 55% de las necesidades del niño (alrededor de $ 180.546.-), o sea, un monto superior al fijado por la juez a quo.

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• Que, por otro lado, la madre debe solventar en parte los gastos de mantención de otras dos hijas, cargas que en cambio no tiene el demandado, quien vive solo, debiendo sobrellevar únicamente los gastos propios de tal circunstancia. En consecuencia, las facultades económicas del padre superan las de la madre, razón por la cual corresponde hacer un ajuste adicional por dicho concepto, estimando prudente alzar el monto de la pensión alimenticia fijada a un 110% de un ingreso mínimo remuneracional mensual. • Que, de acuerdo al artículo 331 del Código Civil, los alimentos se deben desde la fecha de la primera demanda, entendiendo que ello se produce desde la notificación de dicho acto procesal al demandado. En cuanto a los alimentos provisorios fijados cautelarmente por el Tribunal, de conformidad al artículo 4° de la Ley número 14.908, éstos tienen vigencia desde la época en que fueron fijados hasta la fecha en que la sentencia definitiva quede ejecutoriada, pues desde ahí en adelante se deben pagar los alimentos definitivos. En razón de lo señalado, “resultaba errónea la decisión que determinaba que los alimentos definitivos se devengaban desde el mes en que quedara ejecutoriado el fallo y aquella otra que dejaba sin efecto los alimentos provisorios desde la fecha de la sentencia de primer grado”. • Por lo razonado, mérito de los antecedentes, disposiciones legales citadas y de conformidad a lo establecido en los artículos 7 de la Ley número 14.908 y 67 de la Ley número 19.968, se confirma la sentencia apelada, con las siguientes declaraciones: que la pensión alimenticia será equivalente a un 110% de un ingreso mínimo remuneracional mensual (a mayo de 2012, $ 200.200.-), a contar de la fecha de la notificación de la demanda; y que los alimentos provisorios quedarán sin efecto una vez ejecutoriada la presente sentencia.46 46

La sentencia no indica cuál era el monto de los alimentos provisorios, pero entendemos que si éstos eran inferiores a los alimentos que se fijaron en la sentencia de segundo grado, el alimentante debe completar dicha diferencia, considerando que los alimentos se deben “desde la primera demanda”, es decir, desde que

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Dictada por la Corte de Apelaciones de Arica (no se indica Ministros y abogados integrantes). Redacción del Ministro señor Rodrigo Cerda San Martín.

J. Determinación del momento a partir del cual rigen los alimentos definitivos. Criterios para resolver vigencia de los alimentos provisorios y definitivos, cuando el monto de unos y otros difiera

XVII.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 25 de mayo de 2009, autos Rol número 2.258-2009. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 327, 331 y 333 del Código Civil. ésta fue notificada. Por lo demás, el artículo 331 no distingue entre alimentos provisorios y definitivos, y mal podría hacerlo el intérprete. Como se expresa en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 11 de julio de 1996, las reglas generales en materia de alimentos a que alude el artículo 322 del Código Civil, entre las cuales se encuentran el artículo 327 (que se refiere a los alimentos provisorios) y el artículo 331 (que deja en claro que los alimentos se deben desde la primera demanda), no aluden a dos tipos de obligaciones alimenticias diversas sino a una sola y única obligación, cual es la de otorgar “los alimentos que se deben por ley a ciertas personas”. No se trata de que para la ley hayan o existan dos categorías diversas de alimentos, “los provisorios” y “los definitivos”. En Efecto, el artículo 327 no contiene una clase o variedad distinta o especial de alimentos. Los alimentos reglados en el Código Civil conforman una institución y obligación única. La ley, con el adverbio “provisoriamente”, está significando únicamente con ello que lo que es provisional es sólo su otorgamiento, pues tal prestación ordenada dar antes de la sentencia definitiva está sujeta a la condición de que la demanda de alimentos sea acogida, pues en caso de no serlo regirá la restitución de los mismos que establece el artículo 327.

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Cuestión medular: ¿desde qué momento rige la sentencia que decreta los alimentos definitivos, si éstos fueren inferiores a los alimentos provisorios? Conclusión de la Corte: la sentencia puede establecer válidamente que los alimentos definitivos se deben sólo desde que quede ejecutoriada la sentencia que los establezca, y no desde la notificación de la demanda, pues estando los jueces facultados para fijar la forma y cuantía en que hayan de prestarse los alimentos, una decisión como la señalada no contraviene el artículo 331 del Código Civil, en cuanto declara que los alimentos se deben desde la primera demanda. Cabe entonces la posibilidad de establecer una “regulación diferenciada” en cuanto a la data desde la que se debe los alimentos provisorios y definitivos. Adicionalmente, una decisión como la mencionada, beneficia a los alimentarios, es decir, a quienes la propia ley, en esta materia, pretende proteger (ello, porque según veremos, en este caso los alimentos provisorios eran superiores a los definitivos). En consecuencia, los alimentarios no están obligados a restituir el exceso. 1.- Don A. D. S. interpuso una demanda ante el 1º Juzgado de Familia de Santiago, en contra de su cónyuge K. A. H., para que se determinare la relación directa y regular que debe existir entre el actor y sus cuatro hijos menores de edad. La demandada, por su parte, dedujo demanda reconvencional de alimentos. 2.- Mientras se resolvía la demanda reconvencional, el tribunal de familia, por resolución de 23 de marzo de 2007, fijó por concepto de alimentos provisorios la suma de $ 3.190.000.- mensuales. 3.- Por sentencia de fecha 28 de abril de 2008, el citado Juzgado acogió la demanda reconvencional, condenándose a don A. D. S. al pago de una pensión alimenticia a favor de sus hijos, consistente en la suma de $ 500.000.-, más gastos de colegiatura y matrículas de 94

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los menores, en forma retroactiva, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 331 del Código Civil. 4.- En contra de esta sentencia, se alzó la demandada y demandante reconvencional, doña K. A. H., y una de las salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de fecha 26 de diciembre de 2008, confirmó el fallo apelado, con declaración que la suma que el demandado reconvencional deberá pagar como pensión alimenticia asciende a $ 800.000.-, más los gastos de colegiatura y matrículas de los menores. Esta sentencia, innovó también respecto de la sentencia de primera instancia, en cuanto dispuso que la pensión así aumentada, se pagaría a contar de la data en que quedare ejecutoriada (y no, como había declarado el fallo de primer grado, desde la fecha de la primera demanda, es decir, desde la notificación de la demanda reconvencional de alimentos). 5.- En contra de esta última decisión, el demandado reconvencional dedujo recurso de casación en el fondo, solicitando la invalidación del fallo y la dictación de una sentencia de reemplazo. Argumentó para ello lo siguiente: • La sentencia recurrida, vulnera los artículos 322, 327, 331 y 336 del Código Civil, al modificar los efectos que tiene una sentencia definitiva que condena al pago de alimentos y disponer que ellos se pagarán desde que la misma se encuentre ejecutoriada, desconociendo con ello que la ley establece que los alimentos se deben desde la primera demanda. Alega el recurrente que, no porque su parte haya resultado en definitiva condenada al pago de una pensión de monto inferior a la establecida como alimentos provisorios, pierde el derecho a que los efectos de la sentencia definitiva le sean exigibles desde la interposición de la demanda.

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• Indica el recurrente que si los efectos de la sentencia impugnada se retrotraen a la época de la presentación de la demanda, corresponderá hacer las compensaciones necesarias, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 327 del Código Civil y determinar si la demandante de alimentos debe restituir o no alimentos pagados en exceso, como lo prescribe dicho precepto.47 6.- La Corte Suprema desestimó sin embargo el recurso, señalando al efecto: • Que los jueces del fondo concluyen que, si bien de acuerdo al artículo 331 del Código Civil los alimentos se deben desde la primera demanda, cabe considerar que el alimentante ha pagado los fijados a título de provisorios y que el disponer la restitución de las diferencias generadas entre los percibidos a dicho título y el monto fijado como definitivos, implicaría una devolución de lo recibido en exceso o imputación a futuras pensiones, lo que sería perjudicial para los alimentarios que los percibieron de buena fe. • Por lo expuesto, resuelven los jueces del fondo que los alimentos regulados como definitivos, se pagarán a contar de la data en que quede ejecutoriada la sentencia. Tal decisión se funda en que corresponde a la judicatura regular la forma y cuantía de los alimentos. • Que lo resuelto por los sentenciadores, no implica alterar la norma legal que dispone que los alimentos se deben desde la 47

En rigor, según lo habíamos referido, el artículo 327 sólo se pone en el caso de que la persona a quien se demanda de alimentos, “obtiene sentencia absolutoria”. Nada dice para el caso de que los alimentos definitivos resultaren inferiores a los provisorios. El artículo 4º de la Ley número 14.908, que alude a la oportunidad en que el Juez de Familia debe pronunciarse decretando los alimentos provisorios, tampoco resuelve la materia.

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notificación de la demanda. En efecto, tal principio no ha sido desconocido y por el contrario, bajo tal supuesto, lo que se ha hecho es regular la forma y cuantía de la obligación alimenticia, estableciéndose una regulación diferenciada, por razones que apuntan al beneficio de los alimentarios, es decir, a quienes la propia ley ha buscado proteger, al alterar el efecto general de las resoluciones en esta materia.48 • Que, en este contexto, no puede sino concluirse que la decisión de los sentenciadores no vulnera las normas de los artículos 331 y 332 del Código Civil, pues como se ha dicho, ésta no altera la regla legal referente a la época a partir de la cual se deben los alimentos, limitándose la misma a regular en forma diferenciada la cuantía y forma de pago de la pensión alimenticia fijada, contando los jueces del grado con facultades para proceder de esta forma de conformidad a lo dispuesto por el artículo 333 del mismo texto legal.49 48

El “efecto general” de las resoluciones judiciales, como es sabido, consiste en entender que un fallo podrá ejecutarse una vez que quede ejecutoriado y de ahí en adelante. Sin embargo, en materia de alimentos el artículo 331 altera dicho efecto general, pues los efectos de la sentencia que concede los alimentos se retrotraen a la fecha de la notificación de la demanda.

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El fundamento del fallo nos parece discutible. No creemos que el artículo 333, que alude efectivamente a la facultad del juez para reglar la “forma y cuantía” de la pensión, pueda servir para dejar de aplicar la regla del artículo 331, en cuanto éste dispone que los alimentos se deben desde la primera demanda. La “forma” pareciera aludir a lo que comprenden los alimentos, es decir, podría tratarse sólo de una suma de dinero (sea que se disponga lisa y llanamente el pago de una cierta cantidad, o que los alimentos correspondan a un porcentaje de las rentas del alimentante, o que la pensión consista en cierta cantidad de ingresos mínimos remuneracionales, o confiera derecho a percibir los intereses de un capital o se traduzca en la retención de rentas de arrendamiento, por ejemplo), o simultáneamente de una suma de dinero y la titularidad de un derecho real de usufructo, uso o habitación; o sólo de un derecho real como los

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nombrados y no de una suma de dinero, etc. La “forma”, entonces, pareciera no vincularse con la oportunidad a partir de la cual se deben los alimentos. Así las cosas, “oportunidad” y “forma” son distintas cuestiones, correspondiendo resolver lo primero conforme al artículo 331 y lo segundo de acuerdo al artículo 333. Cabe consignar que en el Código Civil, existe otro precepto en que se emplea la expresión “forma y cuantía”: el artículo 1134, inciso 1º, referido al legado de alimentos voluntarios. Reza así: “Si se legaren alimentos voluntarios sin determinar su forma y cuantía, se deberán en la forma y cuantía en que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma persona; y a falta de esta determinación, se regularán tomando en consideración la necesidad del legatario, sus relaciones con el testador, y las fuerzas del patrimonio en la parte de que el testador ha podido disponer libremente.” El precepto, en una de sus hipótesis, se pone en el caso de que el testador, en vida, suministraba tales alimentos al beneficiario. Si tal era el caso, los herederos deberán los alimentos en forma idéntica a aquella en que lo hacía el testador. ¿Cómo podría entonces vincularse la “forma” a la oportunidad a partir de la cual se paguen los alimentos, si en el caso expuesto, éstos ya se pagaban en vida del causante? Como refiere Luis Claro Solar, el antecedente histórico de esta norma refuerza dicha conclusión, pues una nota de Andrés Bello al artículo del Proyecto de 1853 (que en el Proyecto Definitivo corresponde al actual artículo 1134) indica como concordancia al artículo 1134 la Ley 24, título 9, de la Partida Sexta, que decía: “Gobiernos mandan dar los fazedores de los testamentos a otros, que non dizen quanto, nin en qué manera los deven dar los herederos: en tal caso como este dezimos que si el testador que mando goviernos a otro, era usado en su vida de dar cierta quantía de pan o de dinero por gobierno a aquél a quien fizo la manda, tenudo es el heredero de darle otro tanto. E si por aventura non diera como cosa cierta entonces deve dar según aquel ome fuere aquel a quien fuesse fecha la manda del gobierno, e según fueran los bienes que heredó del testador.” Como se observa, atendía la ley, en primer lugar, a lo que el testador dispusiera en cuanto a la cuantía, forma (“pan o dinero”) y demás condiciones en que se prestaban los alimentos; y si nada hubiere dispuesto el testador, habría que estar a la práctica observada en vida entre testador y alimentario; en fin, si no era posible aplicar la práctica como cosa cierta, se establecía que el heredero debía tomar en consideración la persona del legatario y la cuantía de los bienes heredados. El artículo 1134 del Código Civil, esencialmente, reproduce el tenor de las Partidas. Cabe advertir que la palabra “gobierno” o “govierno”, como indistintamente se escribe en

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Sentencia pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros señores Patricio Valdés A., Guillermo Silva G., Ministro Suplente señor Julio Torres A., y los Abogados Integrantes señores Benito Mauriz A. y Roberto Jacob Ch. Redacción del señor Julio Torres A.

K. Determinación

de la pensión de alimentos, cuando

algunos hijos viven con el padre y otros hijos viven con la madre

XVIII.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 21 de noviembre de 2011, autos Rol número 4.638-2011. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 775, 768 número 550 y 170 número 4 del Código de las Partidas, significaba en español antiguo “manutención” o “alimentos” (Luis Claro Solar, “Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado”, Tomo 15º, “De la sucesión por causa de muerte”, III, Santiago de Chile, Editorial Nascimento, año 1942, pp. 107 y 108). La otra expresión empleada en el artículo 333 –“cuantía”-, no requiere mayores explicaciones. Considerando lo expuesto, más claro sería, en nuestra opinión, que el fallo de la Corte Suprema se hubiera fundado en la circunstancia de no haber previsto la ley (artículo 327 del Código Civil y artículo 4º de la Ley número 14.908) el caso en el cual los alimentos definitivos sean inferiores a los provisorios, resolviendo el vacío legal de conformidad al artículo 170 número 5 del Código de Procedimiento Civil y bajo el principio rector del interés superior de los menores alimentarios, consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño, en nuestro Código Civil (artículo 222) y en la Ley sobre Tribunales de Familia (artículos 16 y 22). 50

Artículo 768, número 5 del Código de Procedimiento Civil: “El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas

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Procedimiento Civil; y artículo 66 números 4 y 5 de la Ley número 19.968. Cuestión medular: determinación de la pensión de alimentos cuando algunos hijos viven con la madre y otros con el padre. Conclusión de la Corte: los Tribunales del fondo deben hacerse cargo en sus fallos de la circunstancia de vivir dos de los hijos por los cuales se demanda alimentos con su padre (demandado de autos), y de la especial condición de salud de uno de ellos. Al no hacerlo, la sentencia debe anularse, y la de reemplazo disponer una disminución de la pensión a que fue condenado el demandado. 1.- Por sentencia de fecha 14 de mayo de 2010, del 4° Juzgado de Familia de Santiago, rectificada con fecha 24 de mayo y con fecha 23 de noviembre del mismo año, se acogió la demanda de alimentos deducida por la madre de cuatro menores, condenando al padre a pagar una pensión de alimentos correspondiente al 91% del ingreso mínimo remuneracional, equivalente a la suma de $ 150.150.2.- Se alzaron las partes, y una Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de fecha 30 de marzo de 2011, confirmó el fallo apelado. 3.- En contra de esta última decisión, la parte demandada dedujo recurso de casación en la forma y en el fondo. 4.- La Corte Suprema, en ejercicio de la facultad contemplada en el artículo 775 del Código de Procedimiento Civil, invalidó de oficio la sentencia, fundando su fallo en las siguientes consideraciones: • La Corte alude primero a las exigencias que deben cumplir las sentencias de primera y segunda instancia, conforme al artículo siguientes: (…) 5a. En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170”.

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170, número 4, del Código de Procedimiento Civil y en particular las sentencias definitivas dictadas en el procedimiento de familia, conforme al artículo 66, número 4, de la Ley número 19.968. • Que la decisión que se contiene en la sentencia definitiva debe fundarse en un análisis lógico y racional por parte de los sentenciadores que la pronuncian, que debe comprender toda la prueba rendida y hacerse cargo de aquéllos aspectos que han sido discutidos por las partes y su acreditación procesal, y, además, debe extenderse al examen o verificación del cumplimiento de las condiciones legales de procedencia de la acción o de las excepciones formuladas. • Que, en este sentido, cabe consignar que del examen del fallo impugnado se desprende que éste no se hace cargo de las alegaciones formuladas por el demandado, tanto en primera como en segunda instancia, y que dicen relación con la verificación de los presupuestos de la acción de alimentos impetrada, esto es, la situación de los alimentarios en cuanto al cuidado bajo quien se encuentran y, por ende, la legitimidad de la actora para reclamar alimentos a su respecto. • Que de este modo se concluye que el fallo impugnado no cumple con lo exigido por los artículos 66 números 4 y 5 de la Ley número 19.968 y 170 número 4 del Código de Procedimiento Civil, normas que tienden a asegurar la justicia y legalidad de los fallos y a proporcionar a los litigantes los antecedentes que les permitan conocer los motivos de la decisión del litigio, constituyendo tal requerimiento más allá de una simple regla procesal, un aspecto fundamental del derecho al debido proceso. • Que en estas condiciones, no puede sino concluirse que la sentencia atacada no cumple con las exigencias legales antes refe101

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ridas, configurándose en la especie el vicio de nulidad previsto en el numeral 5° del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, lo que autoriza su invalidación, puesto que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, ya que dio lugar a la demanda respecto de todos los alimentarios, sin que se encuentren establecidos los presupuestos para la procedencia de la misma, en los términos invocados por la demandante. • En su sentencia de reemplazo, consigna la Corte que si bien la madre ha reclamado alimentos para sus cuatro hijos, del mérito de los antecedentes allegados al juicio se establece que sólo dos de los alimentarios se encuentran bajo su cuidado y mantención, no siendo procedente en consecuencia la acción impetrada respecto de los restantes, quienes viven con el padre, y uno de ellos, por las patologías que padece, requiere de extremos cuidados y dedicación, los que son entregados por el progenitor. • Que si bien los alimentarios que se encuentran con la madre presentan necesidades y que el demandado en su condición de padre se encuentra obligado a concurrir con su aporte a la satisfacción de las mismas, dicha contribución no puede estar ajena a las especiales condiciones que el caso sub-lite presenta por la situación y estado de salud que presenta el también hijo de las partes y que como se ha señalado son asumidas por el demandado, las que determinan también la disminución de su capacidad de generar mayores ingresos, situación que lleva a los sentenciadores a rebajar la cuantía de la obligación alimenticia, más allá del mínimo legal. • Por estas consideraciones, y atendido lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley número 19.968, se confirma la sentencia apelada, con declaración que el demandado es condenado al pago del 60% del ingreso mínimo remuneracional por concepto de pen102

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sión alimenticia a favor de sus dos hijos que están bajo el cuidado de la demandante. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros señores Patricio Valdés A., Guillermo Silva G., Roberto Jacob Ch., y los Abogados Integrantes señores Rafael Gómez B. y Patricio Figueroa S. Redacción del señor Rafael Gómez B.

L. Prestaciones

que deben considerarse para determinar

que la pensión de alimentos no excede del máximo legal

XIX.- Sentencia de fecha 25 de agosto de 2006, de la Corte de Apelaciones de Valdivia, autos Rol número 131-2006. Normas decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 321 del Código Civil; y artículos 7º y 9º51 de la Ley número 14.908. 51

El artículo 9º de la Ley número 14.908, contempla la posibilidad de que la pensión de alimentos se materialice no en el pago de una suma de dinero, sino en solventar diversas necesidades del alimentario, como por ejemplo la de habitación; asimismo, dispone que la obligación de alimentos podrá cumplirse constituyendo un derecho real que grave un inmueble del alimentante en favor del alimentario: “El juez podrá decretar o aprobar que se imputen al pago de la pensión, parcial o totalmente, los gastos útiles o extraordinarios que efectúe el alimentante para satisfacer necesidades permanentes de educación, salud o vivienda del alimentario. / El juez podrá también fijar o aprobar que la pensión alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos ni gravarlos sin autorización del juez. Si se tratare de un bien raíz, la resolución judicial servirá de título para inscribir los derechos reales y la prohibición de enajenar

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Cuestión medular: prestaciones que deben considerarse, para determinar que la pensión de alimentos no excede del máximo legal. Conclusión de la Corte: pago del dividendo de un mutuo hipotecario, debe incluirse dentro del porcentaje máximo de las rentas del alimentante a que puede ascender la pensión de alimentos. 1.- En el caso, el alimentante había sido condenado por sentencia de fecha 13 de abril de 2006, al pago de una pensión alimenticia equivalente al cuarenta por ciento de sus emolumentos líquidos (disponiéndose su retención por el empleador), y además, al pago mensual del dividendo de la casa habitación en la que vivían sus tres hijos (que al mes de enero de 2006, ascendía a $ 320.000.mensuales). 2.- Ambos padres son médicos cirujanos, pero la madre registra ingresos por $ 350.000.- mensuales, porque se encuentra haciendo una beca.

o gravar en los registros correspondientes del Conservador de Bienes Raíces. Podrá requerir estas inscripciones el propio alimentario. / La constitución de los mencionados derechos reales no perjudicará a los acreedores del alimentante cuyos créditos tengan una causa anterior a su inscripción. / En estos casos, el usufructuario, el y el que goce del derecho de habitación estarán exentos de las obligaciones que para ellos establecen los artículos 775 y 813 del Código Civil, respectivamente, estando sólo obligados a confeccionar un inventario simple. Se aplicarán al usufructuario las normas de los artículos 819, inciso 1º, y 2466, inciso 3º, del Código Civil. / Cuando el cónyuge alimentario tenga derecho a solicitar, para sí o para sus hijos menores, la constitución de un usufructo, uso o habitación en conformidad a este artículo, no podrá pedir la que establece el artículo 147 del Código Civil respecto de los mismos bienes. / El no pago de la pensión así decretada o acordada hará incurrir al alimentante en los apremios establecidos en esta ley y, en el caso del derecho de habitación o usufructo recaído sobre inmuebles, se incurrirá en dichos apremios aun antes de haberse efectuado la inscripción a que se refiere el inciso segundo.”

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3.- El condenado, al apelar, alegó que el pago del aludido dividendo, debía incluirse dentro del citado cuarenta por ciento, y que al hacerlo así, sería posible determinar que la pensión a la que está condenado supera el máximo legal previsto en el artículo 7º de la Ley número 14.908. 4.- La Corte de Apelaciones, por fallo de fecha 25 de agosto de 2006, concluyó “Que la suma del dividendo que debe soportar el demandado como pensión de alimentos, además del 40% de retención que le fue impuesto por sentencia definitiva, excede de acuerdo con los antecedentes probatorios allegados al proceso, el máximo legal que la ley regula en un 50% de sus ingresos. Que dado que la casa que ocupan los menores es de propiedad del demandado, a él compete el pago de los dividendos. Su asignación a los alimentarios, en calidad de pensión de alimentos, debe serlo, de conformidad con la Ley número 14.908, a título de derecho de uso y habitación y que corresponderá tener en consideración al momento de tasar los alimentos, saldrá de los ingresos del padre alimentante. Que de acuerdo con los antecedentes corresponderá regular por concepto de derecho de alimentos el derecho de uso sobre la propiedad del demandado, en que habitan sus hijos menores con su madre (…) más el 25% de sus emolumentos líquidos estrictamente legales del demandado, en los términos en que ha quedado dicho en la sentencia de primer grado. En mérito de lo considerado (…) Se declara: que se confirma la sentencia apelada con declaración de que don (…) queda obligado a proporcionar, en calidad de pensión de alimentos a sus hijos menores (…) el pago de los dividendos de la casa habitación que ocupan los menores alimentarios y que éstos forman parte de la pensión de alimentos regulados en este procedimiento. En consecuencia se rebajan a un 25% los emolumentos

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que el alimentante queda obligado a proporcionar a los menores ya individualizados…”52 Redacción de la sentencia: Ministra señora Aída Gajardo Pérez.

M. Condiciones

para que el hijo mayor de edad tenga

derecho a reclamar una pensión alimenticia

XX.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 7 de marzo de 2011, autos Rol número 1.309-2010. Normas decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 332 del Código Civil; artículo 768 del Código de Procedimiento Civil; y artículos 67 y siguientes de la Ley número 19.968. Cuestión medular: condiciones para que el hijo mayor de edad, tenga derecho a reclamar una pensión alimenticia. Conclusión de la Corte: aunque el hijo del alimentante, mayor de edad, no esté estudiando, tiene derecho a percibir una pensión de alimentos, cuando sus circunstancias personales, en la especie una enfermedad mental, le impiden desempeñar un trabajo y subsistir por si mismo.

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En otro fallo, se sostiene también que “Para establecer si la pensión alimenticia excede del margen legal, esto es del cincuenta por ciento del ingreso del alimentante, ha de considerarse la renta que presumiblemente produciría, si se arrendase, la casa habitación dada en usufructo a los alimentarios a título de pensión.” (“Repertorio de Legislación y jurisprudencia Chilenas. Derecho de Menores”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2000, p. 61. Fallo dictado el 7 de noviembre de 1994 por la Corte Suprema).

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1.- Por sentencia de fecha 24 de mayo de 2010, del Tercer Juzgado de Familia de Santiago, se rechazó una demanda de cese de pensión alimenticia, interpuesta por el padre del alimentario, fundada en ser éste mayor de 21 años y no estar cursando estudios. 2.- La parte demandante, dedujo recurso de casación en la forma, fundado en el artículo 795 número 4 del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 67 número 6 de la Ley número 19.968, por cuanto durante el proceso no se accedió por el Tribunal a rendir prueba confesional solicitada por el recurrente, lo que lo dejó en la indefensión, y que tenía por objeto determinar si efectivamente el demandado se encontraba legitimado para recibir o no una pensión alimenticia. La misma parte solicitó la anulación del fallo, fundado esta vez en la causal del artículo 67 número 6 letra b) de la Ley número 19.968 en relación con el artículo 63 número 3 de la misma y con los artículos 766 y 768 del Código de Procedimiento Civil, argumentando que la sentencia no posee consideraciones de hecho y, además, en el considerando segundo hace razonamientos absolutamente contradictorios ya que por un lado se señala que el demandado compareció en el proceso a las dos audiencias, rindió prueba y ejerció sus derechos mediante mandatario judicial, todos actos jurídicos supuestamente válidos, y por otro lado se agrega que el demandado se encuentra inhabilitado mentalmente para subsistir por sí mismo. El demandado, asimismo, dedujo recurso de apelación. 3.- La Corte rechazó el recurso de casación en la forma, en virtud de lo dispuesto en el inciso penúltimo del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, “por cuanto el alimentario concurrió al juicio y pudo ser visto por el juez, dando por el fallo su apreciación al respecto, lo que no es contradictorio con el hecho que lo considere

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inhabilitado para subsistir por sí mismo, por lo que el recurso será rechazado.” 4.- En cuanto a la apelación, también fue desestimada, con el mérito de los siguientes razonamientos: • De conformidad con el artículo 332 del Código Civil, los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos por toda la vida del alimentario, si continúan las circunstancias que legitimaron la demanda, agregando que si éste se encuentra afecto a una incapacidad física o mental que le impida subsistir por sí mismo, el juez considerará los indispensables para su subsistencia. • El sentenciador ha hecho un análisis de la prueba rendida, conforme a las reglas de la sana crítica, indicando con toda propiedad que el demandado presenta un trastorno esquizomorfo, que se califica también como esquizofrenia simple, lo que le impide realizar una labor remunerada y así subsistir por sí mismo, lo que aparece también refrendado por la opinión de una psicóloga, que concluye que el demandado tiene daño psíquico significativo, prueba que no se consideró por sobreabundante, pero que no hizo más que ratificar lo sostenido por otro perito. • Se concuerda por ende con el sentenciador, que en el caso de autos, el alimentario, sin perjuicio de no estar estudiando ni trabajando, está incapacitado por su enfermedad para trabajar y dejarlo sin pensión, como pretende el actor, llevaría al primero a quedar sin sustento alguno, lo que obliga a estos sentenciadores a rechazar la pretensión del actor. Pronunciada por la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, integrada por el Ministro señor Emilio Elgueta Torres, Ministra señora María Rosa Kittsteiner Gentile y por el Abogado Inte-

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grante señor Ángel Cruchaga Gandarillas. Redacción del Ministro señor Elgueta.

N. Alcances de la presunción del artículo 3º de la Ley número 14.908, en cuanto a poseer el demandado rentas suficientes

XXI.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso de fecha 21 de febrero de 2011, autos Rol número 966-2010. Normas decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 67 número 6 y 768 del Código de Procedimiento Civil; artículos 66 y 67 de la Ley número 19.968; artículo 3 de la Ley número 14.908. Cuestión medular: alcances del artículo 3° de la Ley número 14.908, en cuanto establece una presunción de poseer el alimentante rentas suficientes para solventar la pensión alimenticia a favor de un hijo menor de edad, decretando el mínimo al que ésta debe ascender. Conclusión de la Corte: se trata de una presunción simplemente legal, y por ende que ite prueba en contrario, de manera que el sentenciador puede fijar una pensión inferior al mínimo al que se refiere la norma, si de las pruebas aportadas por las partes así se justificare. 1.- Por sentencia de fecha 30 de noviembre de 2010, del Tribunal de Familia de Quillota, se condenó al demandado a pagar a favor de su hija menor de edad, la suma equivalente al 32% de un ingreso mensual remuneracional. 109

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2.- En contra de dicha resolución, la parte demandante dedujo casación en la forma y apelación. Se funda la casación en la forma en la causal contenida en el artículo 67 número 6, letra b) de la Ley número 19.968, puesto que la sentencia se habría pronunciado con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 66 de la misma ley, específicamente en la falta de análisis de la prueba rendida sin mencionar los hechos que se estimen probados y el razonamiento que conduce a esa conclusión. Agrega el recurrente que de haberse fundado correctamente el fallo y ponderado la prueba rendida, la conclusión necesaria no habría podido ser otra, que la pensión alimenticia fijada a favor del alimentario no podría ser menor a aquella establecida como mínima en el artículo 3° de la Ley número 14.908, es decir, una suma equivalente al 40% del ingreso mínimo remuneracional, que hoy asciende a $ 68.000.3.- La Corte rechazó la casación, sosteniendo que examinado el fallo, se desprende de él: • Que en su considerando 4°, se indica la prueba incorporada por la demandante, consistente en diversos documentos e informe social. En su considerando 5°, por su parte, se detalla la prueba rendida por el demandado, en la que cabe destacar certificado de matrimonio del mismo, certificado de nacimiento de otro hijo del demandado y liquidaciones de remuneraciones correspondientes a los meses de junio, agosto y septiembre de 2010 y un informe socio-económico del demandado. En el considerando 7° se precisan los antecedentes de la menor para quien se solicitan alimentos y sus circunstancias personales y familiares. En el 8º, los hechos y circunstancias relativos al demandado. En el 9°, se alude a las atenciones médicas que recibe la menor producto de una cardiopatía congénita y que asiste a un jardín infantil de la Junta Nacional de Jardines Infantiles y que no se ha aportado

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prueba en relación a sus gastos y requerimientos económicos. En el razonamiento 10°, se establece que los ingresos del padre bordean los $ 150.000.- mensuales. En suma, de los razonamientos vertidos por la sentenciadora es dable concluir que se ha hecho un análisis de la prueba rendida, sintético en verdad, pero que permite determinar los hechos que estima probados y los razonamientos que conducen a las conclusiones fácticas y jurídicas. De lo señalado anteriormente se satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 66 de la Ley número 19.968, por lo que el recurso de nulidad no podrá prosperar. Se tiene además en consideración que de conformidad al artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, inciso 2°, aplicable en la especie, aparece de manifiesto que el recurrente, de haber sufrido un perjuicio, deba ser éste reparado sólo con la invalidación del fallo. Sin embargo, la misma parte interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia que considera agraviante a los intereses de su parte. • En cuanto a la apelación, tampoco fue acogida, atendido a que los argumentos vertidos por los abogados de la demandante no contienen antecedentes relevantes que conduzcan a enmendar la cuantía de los alimentos que el demandado pagará a favor de su hija en el equivalente al 32% de un ingreso mínimo remuneracional, que si bien es inferior al monto señalado en el artículo 3° de la Ley número 14.908 es dable señalar que es una presunción simplemente legal que ite prueba en contrario y que, en concepto de esta Corte, el Juez estableció adecuadamente, conforme al mérito de las probanzas que el cuestionado fallo describe en sus considerandos 4 y 5. Pronunciada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso. Redacción del Ministro señor Mario Gómez Montoya.

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Ñ. Acerca

del carácter transmisible o intransmisible de

la obligación de alimentos

XXII.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 27 de enero de 2011, autos Rol número 6.424-2010. Normas decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 22, 242 inciso 2°53, 321 número 2, 323, 32954, 332, 33355, 53

El artículo 242, cierra el Título IX “De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos”, del Libro I del Código Civil, consagrando en su inciso 1º el principio en virtud del cual las decisiones judiciales acerca de esta materia, siempre pueden ser revisadas y por ende modificadas: “Las resoluciones del juez bajo los respectos indicados en las reglas anteriores se revocarán por la cesación de la causa que haya dado motivo a ellas, y podrán también modificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple con los requisitos legales.” El inciso 2º agrega por su parte que al ocurrir lo anterior, debe velar el juez porque prevalezca el interés superior de los menores: “En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez.”

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El artículo 329 del Código Civil establece uno de los tres requisitos esenciales (además de texto legal que confiera el derecho para reclamar alimentos y necesidad de quien los reciba) para que puedan decretarse alimentos en favor de las personas señaladas por la ley: “En la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas.”

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El artículo 333 del Código Civil, en su primera parte, otorga al juez la facultad para establecer el monto de la pensión de alimentos y cómo ha de pagarse; la segunda parte, se aplica preferentemente a los herederos del alimentante (la referencia a una caja de ahorros, ha de entenderse hoy día a un Banco): “El juez reglará la forma y cuantía en que hayan de prestarse los alimentos, y podrá disponer que se conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros o en otro establecimiento análogo, y se restituya al alimentante o sus herederos luego que cese la obligación.”

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951,

959

número

456,

109757,

1167

número

158,

El artículo 959 del Código Civil, contempla las bajas generales de la herencia, y su número 4, alude a los alimentos forzosos: “En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, inclusos los créditos hereditarios: (…) 4º. Las asignaciones alimenticias forzosas”.

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El artículo 1097 del Código Civil es la norma fundamental, en cuanto a caracterizar a los herederos como aquellas personas en las que se “prolonga” la vida del causante desde un punto de vista jurídico, incluyendo la asunción de sus deudas por aquellos: “Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. / Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.”

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El artículo 1167, número 1 del Código Civil, incluye los alimentos con fuente legal, entre las asignaciones forzosas que la ley le impone al causante: “Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. / Asignaciones forzosas son: 1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas.” Esta asignación ha sido objeto de arduas discusiones en la doctrina chilena, particularmente en lo que se refiere a si la obligación de alimentos se transmite con la muerte del alimentante o si se extingue, de la misma manera que ocurre si muriese el titular del derecho de alimentos (hipótesis ésta última en la que nadie discute la extinción del derecho, habida cuenta de su carácter personalísimo). Las dudas en cuanto a la transmisibilidad (opinión de la minoría) o de la intransmisibilidad (opinión de la mayoría) de la obligación alimenticia, surgen por la doble naturaleza que el Código Civil atribuye a los alimentos que el causante pagaba a su muerte a quienes por ley tenían derecho a obtenerlos: baja general de la herencia (artículo 959, número 4) y asignación forzosa (artículo 1167, número 1). Las opiniones podrían resumirse de la siguiente manera: 1. Para algunos (los menos), la obligación alimenticia se transmite, pues tal es la regla general a la muerte del causante, y la ley no señaló expresamente su intransmisibilidad. Muerto el alimentante, la obligación se radicará en los herederos que acepten la herencia, entendiéndose que no se trata de pagar sólo pensiones atrasadas, es decir devengadas a la muerte del causante pero que no estaban solucionadas (pues éstas pensiones corresponderían a una deuda hereditaria, a la que alude el Código Civil en el artículo 959, número 2, mientras

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que los alimentos se encuentran señalados en el número 4 del mismo precepto), sino que las pensiones que tengan la calidad de futuras, en relación al momento en que se produjo la muerte del causante. 2. Para otros, la ley sólo quiso referirse a las pensiones alimenticias que a la muerte del alimentante se encontraban devengadas pero no pagadas, y no a pensiones futuras, habida cuenta que la obligación alimenticia no se transmite a los herederos del obligado. La principal refutación a esta doctrina, es la enunciada, en cuanto a que el artículo 959 alude en numerales distintos a las deudas hereditarias y a los alimentos que el causante debía por ley a ciertas personas. 3. Una tercera doctrina, que ha prevalecido en las Cortes, entiende que no obstante ser intransmisible la obligación alimenticia, el Código alude a pensiones futuras y no atrasadas. En tal sentido, son los bienes del causante, y no los bienes de sus herederos, los que han de soportar el pago futuro de las pensiones, de manera que habría que apartar un capital de la sucesión o destinar algunos bienes hereditarios que puedan generar frutos, para responder de la obligación mientras ésta subsista. También hay opiniones discrepantes en cuanto a entender cuál debía ser el presupuesto para concluir que los alimentos efectivamente “se debían” por el causante. Parece razonable sostener que debió existir una sentencia o transacción aprobada por un tribunal, o al menos una demanda interpuesta en contra del causante y notificada a éste antes de su fallecimiento. Más dudoso es el caso en que el futuro causante pagaba una pensión alimenticia en forma voluntaria a una persona que habría tenido derecho a demandarlo (lo que por ejemplo acepta Manuel Somarriva Undurraga y rechaza Pablo Rodríguez Grez), pues en esta hipótesis, si bien quien recibía los alimentos era una de aquellas personas que tenía título legal para reclamarlos, la procedencia de la pensión y especialmente su cuantía, no fue objeto de ponderación y decisión judicial. Finalmente, parece ser inconcuso que no sería razonable itir que una persona que no había demandado al causante (aunque la ley le otorgaba derecho para hacerlo) y que tampoco recibía una pensión voluntaria, pueda exigir los alimentos a sus herederos. Ello, porque carece de título en contra de los herederos (así, por ejemplo, si bien un hermano del causante lo pudo demandar, carece de título en contra de sus sobrinos, al tenor del artículo 321 del Código Civil) y porque implicaría instaurar la más completa incertidumbre acerca de la composición del activo y particularmente del pasivo de la sucesión. Sería equivalente a itir una baja general y asignación forzosa “sobreviniente”, y no coetánea a la muerte del de cujus. Cfr. Somarriva Undurraga, Manuel, “Derecho Sucesorio”, santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2009, séptima edición actualizada, Tomo II; Rodríguez Grez, Pablo, “Instituciones de Derecho Sucesorio. De los cinco tipos de sucesión en el Código Civil chileno”,

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116859 y 117060 del Código Civil y artículos 16, inciso 1°, y 32 de la Ley número 19.968. Cuestión medular: ¿puede el alimentario demandar a los herederos del alimentante para que se disponga el aumento de la pensión de alimentos? ¿Es transmisible la obligación de alimentos? Conclusión de la Corte: no es posible demandar de aumento de pensión de alimentos a los herederos del alimentante, atendido a que la obligación de alimentos no es transmisible, de manera que fallecido el alimentante, sus herederos no están obligados al pago Santiago de Chile, Editorial Jurídica, año 1995, Volumen 1; Meza Barros, Ramón, “Manual de Derecho de Familia”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 1979, segunda edición, Tomo II; Elorriaga De Bonis, Fabián, “Derecho Sucesorio”, Santiago de Chile, Editorial LexisNexis, año 2005; Juricic Cerda, Daniel, “La relación jurídica alimentaria”, apunte proporcionado en Diplomado “Derecho de Familia con mención en Mediación”, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, año 2005. El artículo 1168 del Código Civil dispone que los alimentos que se debían por ley deben ser asumidos por toda la sucesión o por uno o algunos de los herederos, si así lo hubiere establecido el causante: “Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la sucesión.”

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El artículo 1170 del Código Civil contiene dos reglas: la primera, deja a salvo a los asignatarios de alimentos, de toda responsabilidad por el pasivo del causante, en cuanto los primeros no pueden ser obligados a pagar deudas hereditarias o testamentarias; la segunda regla, permite a los herederos que se encuentran pagando la obligación alimenticia, demandar la rebaja de la misma; cabe señalar que aunque la ley no lo diga, parece lógico concluir que los herederos también podrían demandar el cese del pago de la pensión, si acreditan que el alimentario ha incrementado su patrimonio en condiciones tales que no puede entenderse que se encuentra en estado “de necesidad” que justifique que otras personas solventen sus gastos más esenciales para la vida; en cambio, tal como concluye la mayoría de los Ministros en la sentencia a la que nos referimos en el cuerpo de este trabajo, pareciera no ser posible demandar el aumento de la pensión (no sólo porque la ley nada diga, pues no sería suficiente argumento, sino también porque la obligación no sería transmisible, como entiende la sentencia). Con todo, el voto de minoría,

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de la misma. Constituye sin embargo una baja general de la herencia, que grava la misma y que puede hacerse efectiva sobre la masa hereditaria. Voto de minoría que estima isible la acción, porque sin perjuicio de coincidir en la intransmisibilidad de la obligación alimenticia, a la muerte del causante ésta se transformó en una asignación forzosa que grava la masa hereditaria, y a cuyo pago están obligados los herederos, en conformidad al artículo 1168 del Código Civil. Asimismo, la posibilidad de que la asignación forzosa alimenticia varíe en el futuro, se ite en el artículo 1170 del Código Civil. 1.- Ante el Segundo Juzgado de Familia de Santiago, doña C. G. R. P. dedujo a favor de su hijo S. H. R., demanda de aumento de alimentos, en contra de cuatro personas, en su calidad de herederos del alimentante (quien era padre del menor alimentario), fallecido el 5 de febrero de 2008.

según se expone, ite la posibilidad de que proceda un aumento de la pensión, sin que por ello deba entenderse que la obligación alimenticia se haya transmitido a los herederos. En otras palabras, se desprende del voto minoritario que, cuando los herederos apartan un capital o destinan ciertos bienes del causante para afrontar el pago de las pensiones alimenticias futuras, deben considerar que la pensión puede ser rebajada o aumentada, según lo justifiquen, en cada caso, las necesidades del alimentario, que pueden ir mutando conforme a las diversas instancias que el alimentario vaya afrontando. En cuanto a la rebaja de la pensión, bien podría ocurrir –como en el caso en que recayó el fallo-, que el asignatario de alimentos tenga la doble calidad de alimentario y de legitimario de la sucesión. En tal caso, dependerá de la cuantía de su legítima el que los restantes herederos puedan demandar que disminuya el monto de la misma o que derechamente se decrete su cese. Por lo demás, no puede obviarse que operaría una confusión parcial, pues el asignatario de alimentos, al ser también heredero del causante, tendría el doble carácter de acreedor y de deudor. El tenor del artículo 1170 es el siguiente: “Los asignatarios de alimentos no estarán obligados a devolución alguna en razón de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto; pero podrán rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo.”

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2.- Por sentencia de fecha 16 de noviembre de 2009, se rechazó la demanda intentada por falta de legitimidad pasiva de los demandados. 3.- Se alzó la parte demandante y una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, por fallo de fecha 22 de junio de 2010, con mayores fundamentos, confirmó el apelado. 4.- En contra de esta última decisión, la demandante dedujo recurso de casación en el fondo, sosteniendo la comisión de errores de derecho con infracción en lo dispositivo de la sentencia, solicitando la invalidación del fallo recurrido y la dictación de uno de reemplazo por medio del cual se acoja la demanda intentada. Los argumentos fueron los siguientes: • El recurso de casación se funda en la infracción de los artículos 22, 242 inciso 2°, 321 número 2, 323, 329, 332, 333, 951, 959 número 4, 1097, 1167 número 1, 1168 y 1170 del Código Civil y artículos 16, inciso 1°, y 32 de la Ley número 19.968. • Señala la recurrente que el fallo atacado debió dar aplicación al artículo 1097 del Código Civil, conforme al cual el heredero que acepta la herencia pura y simplemente, asume cabalmente la posición jurídica que tenía el causante, es decir es el continuador de su personalidad y como tal le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. En consecuencia, como el alimentante –padre del alimentario- fue condenado en vida al pago de una pensión de alimentos, correspondía demandar su aumento a los herederos de éste, quienes tienen legitimación para ser demandados, siendo los únicos posibles contradictores en un juicio de esta naturaleza. Indica que se vulnera también el artículo 951 del Código Civil, por haberse hecho una aplicación parcial y sesgada del mismo, al concluirse que con la muerte del alimentante se extingue también la obligación alimenticia, como 117

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si se tratare de una norma excluyente de la del artículo 959 número 4, que también resulta infringida, ya que esta disposición se limita a determinar que a partir de esa fecha, la obligación de alimentos constituye una baja general de la herencia, acorde con lo que señala el artículo 332 del mismo texto legal, en orden a que los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda. • Sostiene la recurrente que lo que se plantea no está dado por la intransmisibilidad de las obligaciones alimenticias, desde que lo que se pide en autos no es el reconocimiento del derecho de alimentos, pues el padre fue condenado en vida al pago de una pensión alimenticia en favor de su hijo. Precisa que lo reclamado ha sido simplemente la adecuación del monto de esa pensión, ya que la obligación se encuentra vigente por disposición expresa de la ley, al constituir los alimentos que el difunto ha debido por ley una asignación forzosa que grava la masa hereditaria, correspondiendo a una baja general de la herencia del difunto alimentante. Por esto, estima errada la conclusión de los jueces del fondo en orden a que con su muerte se extinguió la obligación alimenticia. Plantea que la infracción del artículo 959 número 4 debe relacionarse con la del artículo 1167 del mismo cuerpo legal que define el concepto de asignación forzosa, estableciendo como una especie de ella los alimentos que se deben por ley. Debe tenerse presente también la vulneración del artículo 1168 del Código Civil, en cuanto el fallo atacado desatiende lo que dicha norma establece, al estimar que la pensión de alimentos se extinguió con la muerte del alimentante, por lo que no sería procedente un aumento de la misma, en circunstancias que ella grava la masa hereditaria. Invoca también la conculcación del artículo 1170 del Código Civil, disposición que establece la 118

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posibilidad de modificar los alimentos futuros, de modo que las exigencias impuestas por los jueces del grado en orden a que se requiere de la existencia de la persona del alimentante y del alimentario para la procedencia de la acción ejercida no se ajustan a la ley. • En otro acápite, denuncia asimismo la recurrente la vulneración del artículo 16, inciso 1º, de la Ley número 19.968, que consagra como principio rector en materia de familia, el del interés superior del niño, desde que en el caso sub-lite ha resultado lesionada la facultad del alimentario, para accionar y obtener una sentencia que reconozca su derecho. • Finalmente, se invoca también la conculcación de las normas que rigen el sistema de la sana crítica al desestimar los jueces del mérito toda la prueba rendida debida a la falta de legitimidad que se establece respecto de los demandados, pero contradictoriamente con ello, se señala en el fallo que la actora no aportó antecedentes reales que demuestren el cambio de las circunstancias económicas. 5.- La Corte tuvo presente lo siguiente: • La demanda de aumento de alimentos deducida por doña C. G. R. P., en representación de su hijo menor de edad, se dirige en contra de los demandados, en su calidad de herederos del alimentante, fundada en que la pensión alimenticia, establecida en vida del causante, por su escasa cuantía, resulta insuficiente para solventar las necesidades del menor, acorde a su posición social. • Los demandados solicitaron el rechazo de la acción, alegando que no es posible demandar a los herederos del alimentante por aumento de la pensión, por no ser este tipo de obligaciones

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transmisibles, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1168 del Código Civil y no estar la sucesión obligada a su pago. • El alimentario es hijo del causante, don U. H. M., quien resultó en vida obligado al pago de una pensión de alimentos por $ 140.000.-, más gastos de colegiatura, según sentencia del año 2000, dictada por el Tercer Juzgado de Menores de Santiago. • Que en el fallo atacado los sentenciadores consideran que aún cuando la obligación alimenticia, por su naturaleza, constituye una verdadera obligación civil, escapa a la regla general que en materia de transmisibilidad de las obligaciones contempla el ordenamiento jurídico, dado su carácter personalísimo, extinguiéndose con la muerte del alimentante, de conformidad al artículo 951 del Código Civil. Sostienen, asimismo, que el artículo 1168 del Código Civil, dispone que los alimentos que el difunto ha debido por ley gravan la masa hereditaria, menos cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la sucesión, lo que reafirma el carácter intransmisible de la obligación. Asimismo, tienen presente que la demanda de aumento supone no sólo la variación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al tiempo en que se reguló la pensión alimenticia, sino que, además, se requiere que deben existir tanto el alimentante como el alimentario, de modo que puedan ponderarse las actuales condiciones que legitimarían una pretensión de esa naturaleza, lo que en este caso no sería posible por el fallecimiento del primero. De esta forma, concluyen que la acción no puede prosperar, al no existir un título que ligue jurídicamente al demandante con los demandados, de aquellos enumerados en el artículo 321 del Código Civil.

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6.- Manifiesta seguidamente la sentencia de la Corte Suprema, para concluir rechazando en fallo dividido el recurso de casación en el fondo: • Que la obligación alimenticia tiene una naturaleza especial, por tratarse de una acción personalísima que como tal presenta caracteres propios, entre ellos su intransmisibilidad. • Ello significa que en caso de fallecimiento del alimentante, la obligación no se transmite a los herederos, sino que se hace exigible sobre el patrimonio del causante, como baja general de la herencia, de conformidad al artículo 959 número 4 del Código Civil. • Tal conclusión se funda no sólo en razón de los vínculos en que se sustenta la obligación en análisis, sino también porque de otro modo no se explicaría la existencia del número 4 del artículo 959, pues habría bastado con el número 2 del mismo precepto, que alude a las deudas hereditarias. • Existe además, para reafirmar esta conclusión, un antecedente contenido en la historia fidedigna de la ley. En efecto, en el Proyecto de 1853, el artículo 371 preveía expresamente que la obligación de proporcionar alimentos se transmitía a los herederos y legatarios del que debió prestarlos, y esta disposición fue suprimida por la Comisión Revisora, teniendo en consideración que en el Derecho Francés ésta era intransmisible y procurando evitar los problemas prácticos de aplicación que se podrían producir. • Que de lo anterior queda en claro que nuestro Código Civil no consagra la transmisibilidad de la obligación alimenticia; lo que sí establece es la asignación alimenticia forzosa como gravamen que afecta a la masa de bienes del causante y que constituye una

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baja general de la herencia. Así se desprende del artículo 1168 del Código Civil. De esta forma, no es transmisible la obligación alimenticia, porque no pesa sobre los herederos del alimentante como deuda personal de éstos, sino que se hace efectiva en el patrimonio del causante como baja general de la herencia. De este modo, se respeta el carácter personalísimo de la obligación, pero con la protección que le ha asignado la ley en orden a asegurar el sustento del alimentario, mediante el reconocimiento de asignación forzosa, lo que implica que puede hacerse efectiva sobre la masa hereditaria, convirtiéndola en un verdadero gravamen de esta última. • Que en el caso sub-lite, el derecho del alimentario a percibir alimentos de su padre fue declarado por sentencia judicial mientras vivía el causante, quien se encontraba obligado al pago, por lo que de acuerdo con el artículo 1168 del Código Civil, los alimentos gravan la masa hereditaria, al no haber dispuesto el causante su carga a uno o más partícipes de la sucesión. Tal gravamen, sin embargo, debe reconocerse y aplicarse en los términos en que se estableció para el alimentante, sin que sea procedente una modificación en la forma que pretende la recurrente, después del fallecimiento del padre, bajo la modalidad de accionar en contra de los demás herederos, pues ello desconoce el carácter intransmisible y personalísimo de la obligación alimenticia. • Que, en efecto, la procedencia de la acción de alimentos, así como la que pretende su revisión y/o modificación, requieren del análisis de ciertos presupuestos: i) La existencia del alimentario y del alimentante; ii) Estado de necesidad del primero y capacidad de proporcionar alimentos del segundo. Lo anterior no se verifica en la especie, atendida la muerte del alimentante, hecho que hace que la obligación sólo sea procedente a través

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de la asignación forzosa de alimentos, de acuerdo a la pensión alimenticia vigente al fallecimiento de aquél, por ser ésta la época en que se fijan las obligaciones y derechos del causante. 7.- El voto de minoría (Ministra Sra. Maggi) estuvo por acoger el recurso de casación en el fondo e invalidar el fallo impugnado, conforme a los siguientes argumentos: • El rechazo de la demanda por falta de legitimación pasiva, importa infracción a los artículos 323, 332 y 1167 número 1 del Código Civil, en relación al artículo 1170 del Código Civil, siendo legítima la pretensión de la demandante de adecuar la asignación forzosa que grava la masa hereditaria a las actuales necesidades del alimentario. • La intransmisibilidad de la obligación alimenticia no constituye impedimento para que la demanda pueda dirigirse en contra de los integrantes de la comunidad hereditaria, pues al fallecimiento del causante, dicha obligación pasó a tener el carácter de una baja general de la herencia y al no haberse impuesto el pago a uno o más partícipes de la sucesión, grava la masa hereditaria como baja general de la herencia. • En virtud de lo dispuesto en los artículos 323 y 332 del Código Civil, los alimentos se entienden concedidos por toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda y deben habilitarlo para subsistir modestamente de acuerdo a su posición social, lo que incluye la obligación de proporcionar la enseñanza de una profesión u oficio. Por ende, las pensiones alimenticias son siempre susceptibles de ser revisadas, variando las circunstancias que justificaron su regulación. • No existe inconveniente legal para que el alimentario pueda dirigirse en contra de los herederos del causante, a fin de ob-

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tener un aumento de las pensiones de alimentos futuras que como asignación forzosa gravan la masa hereditaria, si han variado las circunstancias que determinaron su monto primitivo, cuando, como sucede en este caso, con ello no se pretende hacer efectiva la obligación alimenticia en el patrimonio personal de ninguno de los demandados, sino en el del causante. • Confirma esta interpretación lo dispuesto en el artículo 1170 del Código Civil, conforme al cual las asignaciones alimenticias forzosas no se ven afectadas por las deudas o cargas que graven el patrimonio del difunto, pero sí pueden rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo. Siendo así, es claro que la ley no ha exigido que los alimentos fijados en vida del causante deban permanecer inmutables en el futuro, ni ha establecido excepción a las reglas generales que permiten ajustar su monto a las circunstancias del caso. De lo contrario, tampoco podría aceptarse que los herederos demandaran la disminución de los alimentos o su cesación, por haber mejorado la fortuna del asignatario o concurrir otra causa legal. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por las Ministras señoras Gabriela Pérez P., Rosa María Maggi D., Rosa Egnem S., Ministro señor Roberto Jacob Ch., y Abogado Integrante señor Patricio Figueroa S. Redacción de la Ministra señora Rosa María Maggi D.

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O. Condiciones

que

posibilitan

acoger

un

recurso

de amparo para dejar sin efecto orden de arresto decretada contra el alimentante

XXIII.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Copiapó de fecha 22 de agosto de 2011, autos Rol número 167-2011. Normas decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 19, número 7 de la Constitución Política de la República; artículo 14 de la Ley número 14.908. Cuestión medular: ¿puede acogerse un recurso de amparo interpuesto por el alimentante sobre quien pende una orden de arresto, cuando efectivamente adeuda pensiones alimenticias? Conclusión de la Corte: es posible acoger el recurso, cuando a pesar de adeudarse pensiones alimenticias, el recurrente ha demostrado que existen razones plausibles que le impiden el pago y se encuentra pendiente de resolución una demanda de rebaja de la pensión de alimentos, fundada en esas mismas razones. 1.- Con fecha 12 de mayo de 2011, la madre del menor alimentario solicitó orden de arresto del padre. Por resolución de fecha 27 de julio de 2011, del Juzgado de Familia de Copiapó, se decretó orden de arresto por un lapso de 15 días, en contra del alimentante señor G. M. R. El monto adeudado ascendía a $ 712.984.2.- Con fecha 12 de agosto de 2011, el alimentante solicitó dejar sin efecto la orden de arresto que le afectaba, por existir causa de rebaja de alimentos que aún no contaba con sentencia. El tribunal no dio lugar. Con fecha 17 de agosto el demandado reiteró su petición, señalando que en la causa de rebaja de alimentos ya existía citación

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a audiencia de juicio para el próximo 30 de septiembre de 2011 y porque había realizado abonos parciales. El tribunal, dispuso que dentro de tercero día indicara y acreditara el demandado los aludidos abonos parciales, lo que en definitiva éste no cumplió. 3.- El demandado dedujo seguidamente recurso de amparo ante la Corte de Apelaciones de Copiapó, solicitando que se dejare sin efecto la orden de arresto, conforme a los siguientes fundamentos: • Sostuvo haber pagado en general sin mayores inconvenientes hasta el mes de marzo de 2011, la pensión alimenticia. En esta última fecha, quedó cesante, lo que le ha impedido dar íntegro cumplimiento a su obligación, viéndose en la necesidad de presentar el 25 de abril de 2011 una demanda de rebaja de alimentos decretados a favor de su hijo, llevándose a cabo la audiencia preparatoria el 18 de julio de 2011, ocasión en la cual su abogado expuso al Tribunal la imposibilidad que le afectaba al alimentante, señalando además que también debía pagar alimentos por otro hijo de 12 años y que su actual pareja se encontraba ad portas de dar a luz un hijo del recurrente. • Precisó que en esta causa, se había fijado audiencia de juicio para el día 30 de septiembre de 2011, oportunidad en la que recién podría justificar su carencia de medios para el cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación alimenticia. • Agregó que pese a la situación descrita, había seguido efectuando pagos parciales a la deuda que ha motivado el arresto. 4.- La Corte acogió el amparo, expresando para ello: • Consta que el recurrente interpuso demanda de rebaja de alimentos en contra de su cónyuge, en representación del alimentario, con fecha 25 de abril de 2011.

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• Que en relación al estado procesal de esta causa, consta que se realizó audiencia preparatoria el 18 de julio de 2011, ocasión en la que se fijó fecha para la audiencia de juicio para el 30 de septiembre de 2011. • Lo anterior lleva a refrendar uno de los argumentos que sirve de fundamento al recurso del alimentante, en razón de constituir este último proceso un serio intento por acreditar aquella circunstancia extraordinaria que, refiere el recurrente, ha impedido el cumplimiento íntegro de la obligación de alimentos a que se encuentra sujeto. • Que si bien en esa causa tal situación no cuenta aún con un reconocimiento judicial firme, no se puede desconocer que hasta ahora el recurrente ha desplegado de su parte las actuaciones necesarias para obtener tal declaración, la que obtendrá, si el mérito de la prueba que rendirá en la próxima audiencia de juicio, así le permitiere dar por establecido dicho impedimento. • Que sin perjuicio de lo anterior, no se puede desconocer que el apremio, en este escenario, lo transforma en extremadamente grave y atento lo dispuesto en el artículo 14, inciso final de la Ley número 14.908, se aprecia razonable, por ahora, el suspender el apremio de arresto decretado contra el recurrente por no pago de pensiones alimenticias. No se indica composición de la Sala ni identidad del Ministro redactor.

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XXIV.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, de fecha 21 de septiembre de 2012, autos Rol número 37-2012. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 21 de la Constitución Política de la República; artículos 334 y 336 del Código Civil. Cuestión medular: ¿bajo qué condiciones puede acogerse un recurso de amparo y dejar sin efecto una orden de arresto decretada por el no pago de una pensión alimenticia? ¿Es procedente alegar la prescripción de la obligación de alimentos, junto con deducir recurso de amparo para dejar sin efecto el arresto? Conclusión de la Corte: atendido el tiempo transcurrido y considerando que se trata de la mora de una mensualidad puntual, no es posible determinar de un modo fidedigno que se cumplan los presupuestos para mantener vigente la orden de arresto, la que por ende debe dejarse sin efecto. Esta misma carencia de antecedentes, aunada a la falta de audiencia para la demandante, impide hacer lugar a la petición de declarar la prescripción extintiva, lo que debe resolverse por el tribunal y en la cuerda correspondiente. 1.- Representado por su abogado, don J. C. V. interpone recurso de amparo, señalando que se encuentra con orden de arresto y arraigo, por orden del Juez del Segundo Juzgado de menores de Antofagasta, decretados en una causa del año 2003, por el no pago de pensión alimenticia. Añade que dicha orden de detención es injusta, ilegal y arbitraria, por las siguientes razones: • Refiere el abogado recurrente que su representado, con fecha 30 de abril de 2003, fue demandado por doña C. C. L., para que se declarase a favor de la menor C. C. C., nacida el 14 de octubre de 1999, una pensión alimenticia. En la causa, se realizó el comparendo de estilo, se recibió la causa a prueba y se regularon 128

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los alimentos provisorios en la suma equivalente al 40% de un ingreso mensual. • Indica que con fecha 8 de julio de 2003, se apercibió al demandado a dar estricto cumplimiento del pago de los alimentos mediante depósito en cuenta de ahorro de la actora y que el 10 de octubre del mismo año, la demandante solicitó orden de arresto en contra del amparado, ya que éste no habría pagado la suma de $ 43.000.-, a lo que se accedió por el tribunal con igual fecha, previa certificación de los montos adeudados, los que ascendían a la suma de $ 76.257.• Refiere que el 18 de diciembre de 2003 se dicta sentencia, para luego no registrar movimiento la causa. • Dice que en la actualidad su mandante se encuentra con orden de arresto y arraigo pendientes, siendo ambas medidas absolutamente arbitrarias e ilegales. En el derecho, manifiesta que según lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución Política de la República, procede que se adopten las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. • Expresa que se ha fallado, incluso por esta Corte (causa Rol 1552010), que el derecho a demandar alimentos es de carácter imprescriptible, pero que, sin embargo, tratándose de pensiones alimenticias decretadas y devengadas estas son prescriptibles, por lo que, una vez practicada la liquidación del crédito, existe la posibilidad de alegar la prescripción. • Dice que si bien es cierto que los artículos 334 y 335 del Código Civil establecen que los alimentos no pueden transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse ni tampoco compensarse, no es menos

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cierto que el artículo 336 del mismo Código, permite que las pensiones alimenticias atrasadas puedan renunciarse y compensarse, sin perjuicio de la prescripción que compete al deudor. • Por lo anterior, y tomando en consideración que el arresto y el arraigo que afecta al amparado tienen su origen en pensiones alimenticias que se establecieron el 10 de octubre de 2003, sin que se haya interrumpido la prescripción, corresponde que ésta se acoja, ya que se cumple con creces el máximo legal que permite la ley. 2.- Informando la Policía de Investigaciones, a petición del recurrente, señala que éste registra dos arraigos vigentes, de fechas 2 de enero y 11 de marzo de 2004, emanados del Segundo Juzgado de Menores de Antofagasta, por Alimentos. 3.- Informando la Juez del Juzgado de Familia de Antofagasta, manifiesta: • Que en los autos Rol 13.918-2003 seguidos ante el Segundo Juzgado de Menores de Antofagasta, con fecha 30 de abril de 2003 doña C. C. L. pidió alimentos para la menor C. C. C., al padre de ésta, don J. C. V. • El 17 de junio de 2003 se fijaron alimentos provisorios en favor de la menor, en la suma equivalente al 40% de un ingreso mínimo mensual incrementado a contar de junio de 2002. • Que notificado el demandado, fue apercibido con arresto a dar cumplimiento a los alimentos provisorios, con fecha 8 de junio de 2003. • Con fecha 10 de octubre de 2003, la actora solicita el arresto del alimentante, por adeudar alimentos provisorios y, previa cer-

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tificación de los valores adeudados, se despachó éste para ser diligenciado por Carabineros de Chile, que devolvió orden sin resultado, el 18 de noviembre de 2003. • Con fecha 18 de diciembre de 2003 se dictó sentencia, en la que se condenó al demandado a dar alimentos a su hija, en la suma mensual equivalente al 30% de un ingreso mínimo mensual, fallo que se encuentra notificado a las partes. • En cuanto al arraigo que informa existir la Policía de Investigaciones respecto del amparado, dice que carece de información, por cuanto sólo se ha remitido a su tribunal el cuaderno principal de alimentos, más no el de pago, que al tenor de lo informado por el Sr. Conservador y Archivero Judicial de esta ciudad, no ha sido recepcionado. 4.- En el fallo de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, considerando lo expuesto en los acápites precedentes, se señala seguidamente: • Aparecen de los antecedentes la existencia de órdenes de arraigo y arresto de larga data, por el no pago de una pensión provisoria que ascendería a una suma equivalente a $ 76.257.-. • No existen los elementos suficientes –afirma la Corte- para poder determinar de manera certera e indubitada, que tales órdenes deban mantenerse vigentes, desde que se carece del respectivo cuaderno de pago para así establecerlo. • Atento al tiempo transcurrido, como asimismo, que se trata de la mora de una mensualidad puntual, la inexistencia de certeza a su respecto conlleva que la mantención de órdenes de apremio personales respecto del amparado, devienen en ilegales, desde que no puede determinarse de modo fidedigno la autorización

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legal para su mantención en la actualidad, por lo que deberá hacerse lugar al recurso intentado. • Por el contrario, esa misma carencia de antecedentes, aunada a la falta de audiencia para la demandante, impide hacer lugar a la petición de prescripción extintiva formulada por el recurrente, lo que debe ser resuelto por el tribunal y en la cuerda correspondiente. • Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y lo prevenido en el artículo 21 de la Constitución Política de la República, se acoge el recurso de amparo y en consecuencia se dejan sin efecto las órdenes de arraigo y arresto nocturno despachadas en causa Rol 13.918-2003 del segundo Juzgado de Menores de Antofagasta, en contra del amparado. • Comuníquese lo resuelto por la vía más rápida a la Policía de Investigaciones, Carabineros de Chile y al Juzgado de Familia de esta ciudad. Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, integrada por los Ministros Titulares Sra. Laura Soto Torrealba, Sr. Dinko Franulic Cetinic y el Abogado Integrante Sr. Fernando Orellana Torres. No se indica redactor del fallo.

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P. Criterios que deben operar para el análisis de la prueba rendida por las partes, como presupuesto necesario para que el Juez, conforme a las reglas de la sana crítica, arribe a sus conclusiones XXV.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso de fecha 18 de octubre de 2010, autos Rol número 480-2010. Normas decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 66 número 4 y artículo 67 número 6, letra b), de la Ley número 19.968; y artículos 766 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Cuestión medular: ¿cómo debe ponderarse la prueba rendida por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, en un juicio de rebaja de pensión de alimentos? Conclusión de la Corte: el Juez no debe limitarse a enumerar las pruebas rendidas por las partes, sino que tiene que proceder a su análisis, para que, con el mérito de lo anterior, pueda arribar a las conclusiones que le permitan dar por acreditados o no ciertos hechos en los cuales fundar su sentencia. Si lo expuesto no se cumple, la sentencia debe ser anulada, volviendo la causa al estado de realizar una nueva audiencia de juicio. 1.- Por sentencia del Tribunal de Familia de Viña del Mar de fecha 2 de junio de 2010, se decretó la rebaja de la pensión de alimentos que pagaba el demandante. 2.- Contra dicha sentencia, la parte demandada dedujo recurso de casación en la forma, pidiendo invalidarla, por la causal número 9 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil en relación

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con el artículo 67 número 6, letra b, de la Ley número 19.968, por haber sido pronunciada con omisión de los requisitos establecidos en el artículo 66 número 4 de la misma Ley, esto es, que la sentencia contenga el análisis de la prueba rendida, los hechos que se estiman probados y el razonamiento que conduce a esa conclusión. 3.- Se fundamenta el recurso en que el fallo impugnado no hace un análisis de toda la prueba rendida y de los hechos que estima probados y no contiene el razonamiento que conduce a la conclusión a la que arriba el juez. Sostiene el recurrente que al no haber analizado la sentenciadora la prueba en su plenitud, arribó a conclusiones diversas, produciendo un perjuicio a su parte, reparable sólo con la nulidad del fallo. Agrega que la sentencia no hace alusión a la prueba testimonial rendida por su representada, en la que dos testigos contestes en los hechos y dando razón de sus dichos, señalan constarles que el demandante tiene ingresos que provienen de la compra, preparación y venta de caballos de salto, dichos que no fueron desvirtuados por el demandante, quien tenía la carga de la prueba. Tampoco acreditó el hecho que existiera en la actualidad una nueva carga para el demandante, ya que al tiempo de fijarse los alimentos dicha hija tenía 20 años de edad61. Afirma también la parte demandada que de haberse analizado la prueba documental, el Juez habría podido concluir que el demandante, de mala fe, había privado a sus hijos de beneficios consistentes en reembolsos por gastos médicos, al renunciar el primero, con posterioridad a la interposición de la demanda, a un seguro de vida catastrófico, en virtud del cual se reembolsaban gastos de salud de sus hijos. Asimismo,

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El fallo no dice más sobre éste aspecto, pero entendemos que el argumento de la demandada dice relación a la posibilidad de que al tiempo de interponerse la demanda de rebaja de alimentos, la aludida hija del demandante ya no fuere carga del mismo, en razón de su actual edad.

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el actor privó a la madre de los menores del derecho a reembolsar los gastos médicos de los menores en la empresa en que el primero trabaja. De esta manera, afirma la parte demandada, del análisis de la prueba se habría llegado a una conclusión opuesta a la que llegó el Juez de primer grado, es decir, que las circunstancias habían variado, pero no a favor del demandante sino que en perjuicio de los demandados, al no quedar cubiertos por el seguro catastrófico y por el reembolso de gastos médicos. Solicita en definitiva que se invalide el fallo y se dicte una sentencia de reemplazo que analice toda la prueba rendida como corresponde hacerlo. 4.- La Corte, al acoger el recurso, señaló que de la lectura del fallo se aprecia que el sentenciador hace una enumeración de la prueba aportada por las partes, para luego, a la luz de los principios de la sana crítica, tener por acreditados ciertos hechos, pero –agrega la Corte-, sin proceder a realizar un análisis de la prueba ni (contener) el razonamiento que conduce a su conclusión, infringiendo con ello el artículo 66 número 4 de la Ley número 19.968. Se aprecia lo anterior en los considerandos 4º y 5º y luego en los considerandos 8º a 11º, en que sólo concluye el Juez ciertos supuestos sin analizar ni ponderar prueba alguna. Procede por tanto acoger el recurso de casación deducido por la demandada, invalidando el fallo recurrido. Por tal razón, teniendo en consideración el principio de la inmediatez que rige en esta materia, que obliga a que la prueba debe ser analizada y ponderada o valorada por el mismo juez que la recibió, conforme a los artículos 12 y 66 bis de la Ley número 19.968, se retrotrae la causa al estado procesal de agendar una nueva audiencia de juicio, dirigida por juez no inhabilitado. Pronunciada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, integrada por el Ministro Sr. Manuel Silva Ibáñez, Ministra Sra. Inés María

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Letelier Ferrada y Fiscal Judicial Sra. Juana Latham Fuenzalida. Redacción de la última.

Q. Presupuestos

que deben cumplirse para acoger una

demanda de cese o rebaja de pensión de alimentos

XXVI.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 31 de enero de 2012, autos Rol número 7.224-2011. Normas decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 32 inciso 1º y 66 número 4 de la Ley número 19.968; artículos 160 inciso 1º, 321 números 1 y 2, 322 inciso 1º, 323 inciso 1º y 330, todos del Código Civil; artículo 7 de la Ley número 14.908; y artículos 764, 765, 766, 767, 768 y 783 del Código de Procedimiento Civil. Cuestión medular: ¿qué requisitos deben cumplirse para que pueda acogerse una demanda de cese o de rebaja de pensión de alimentos? Conclusión de la Corte: si no han variado las circunstancias que existieron al momento de fijar la pensión de alimentos, no es procedente acoger una demanda de cese o de rebaja de pensión de alimentos. Los hechos que invoque el alimentante para justificar su demanda, deben ser por ende posteriores y sobrevinientes a los que se tuvieron en cuenta para establecer la pensión primitiva. 1.- Por sentencia de fecha 7 de octubre de 2010, del 4º Juzgado de Familia de Santiago, se acogió la demanda de rebaja de pensión de alimentos deducida en contra de la madre de la hija del alimentante, en representación de ésta, fijándose la pensión de alimentos 136

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en cinco ingresos mínimos mensuales, y se hizo lugar también a la acción de cese de pensión de alimentos regulada a favor de la misma madre de la menor. En sus demandas de rebaja y cese de pensiones alimenticias, el demandante señaló que tiene otras dos cargas de familia de un matrimonio anterior y debe prestar ayuda al menor de esos hijos. Asimismo, sostuvo que la madre de la menor cuenta con ingresos propios, cuantiosos, como gerente de una empresa de telecomunicaciones. Finalmente, afirmó que las pensiones actualmente fijadas (13,5 ingresos mínimos mensuales) superan el 50% de sus ingresos mensuales, los que alcanzan a $ 2.500.000.El juez, al acoger ambas demandas, fundó su resolución en las circunstancias siguientes: • La demandada madre de la menor, percibe ingresos regulares y estables acordes a su profesión y por ende no se justifica una pensión de alimentos a su favor por cuanto ella no se encuentra en estado de necesidad. • Procede rebajar la pensión de alimentos a favor de la menor, por cuanto el monto de la actualmente regulada supera el 50% de los ingresos del actor. Cabe señalar que la obligación a favor de la hija menor de edad del alimentante cuya rebaja se solicita asciende a una pensión de alimentos por 10 ingresos mínimos mensuales. A su vez, la obligación a favor de la cónyuge del alimentante, cuyo cese éste demanda, asciende a 3,5 ingresos mínimos mensuales. 2.- Se alzó la demandada, y una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, por fallo de fecha 24 de junio de 2011, revocó la sentencia de primera instancia, y en su lugar, rechazó ambas demandas de rebaja y de cese de pensión de alimentos, sin costas. 137

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En su apelación, la parte demandada sostuvo que las pensiones actuales se habían fijado por la Corte de Apelaciones de Santiago por sentencia de fecha 27 de agosto de 2008, ocasión en la que el demandante hizo valer los mismos fundamentos y alegaciones que vierte en la presente demanda, no obstante que las circunstancias económicas y domésticas de las partes no han variado desde esa data. 3.- En contra de la última sentencia, la parte demandante dedujo recurso de casación en el fondo, fundando el mismo en los siguientes argumentos: • Se denuncia la vulneración de los artículos 32 inciso 1º y 66 número 4 de la Ley número 19.968; artículos 160 inciso 1º, 321 números 1 y 2, 322 inciso 1º, 323 inciso 1º y 330, todos del Código Civil; y artículo 7 de la Ley número 14.908. • Se sostiene que los sentenciadores no analizaron toda la prueba rendida, contraviniendo los principios de la lógica y las máximas de la experiencia al disponer que se le paguen alimentos a una persona que tiene los medios para su adecuada subsistencia y que no se encuentra en estado de necesidad. • Se agrega que en relación a los alimentos que se debe a los descendientes, es obligación de ambos padres proveer a las necesidades de la familia común en proporción a sus facultades. • Se afirma que la pensión de alimentos decretada supera el máximo permitido por la ley. • Se concluye que una correcta interpretación de los antecedentes allegados al juicio conforme a las reglas de la sana crítica, no permite arribar a la conclusión asentada por los jueces del fondo, por lo que se solicita la invalidación del fallo impugnado y la

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dictación de sentencia de reemplazo que confirme la de primer grado. 4.- La Corte Suprema, desestimó el recurso de casación en el fondo, expresando en su sentencia: • Que el Tribunal de alzada, conociendo de la apelación deducida por la demandada, revocó el fallo de primer grado, rechazando las peticiones de cese y de rebaja de alimentos, por cuanto del examen de las probanzas ha podido apreciarse que no ha variado la capacidad económica del alimentante de manera que haga necesario reducir el monto de la pensión, así como tampoco se estableció un cambio significativo en los ingresos de la demandada y/o que ésta hubiera perdido la calidad de alimentaria. • Que, cabe señalar que los jueces del grado, en uso de las facultades que son de su exclusiva competencia, esto es, en lo que concierne a la ponderación de la prueba, asentaron los hechos y decidieron como se ha señalado. • Que de conformidad con el artículo 32 de la Ley número 19.968, los Jueces de Familia deben apreciar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica, sistema que conduce al descubrimiento de la verdad por los medios que aconsejan la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. Las normas que la constituyen no están establecidas en la ley, de modo que se trata de un proceso intelectual del tribunal que analiza los antecedentes probatorios del litigio. Es, por tanto, una materia esencialmente de apreciación, y por lo mismo, de hecho, cuya valoración corresponde privativa y excluyentemente a los jueces del fondo. • Que el recurso en estudio pretende modificar los supuestos fácticos y conclusiones a que han arribado los sentenciadores,

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puesto que se desarrolla a partir de premisas distintas a las establecidas en la sentencia que se revisa y que dicen relación con la capacidad económica de las partes y las necesidades de los alimentarios. Tal planteamiento, sin embargo, desconoce que los hechos de la causa son sólo los establecidos por los jueces del fondo en su sentencia y que éstos únicamente pueden modificarse si el recurrente denuncia y se constata infracción de las normas reguladoras de la prueba. • Que en este contexto, las denuncias que se formulan por el recurrente como vulneración de los principios de la sana crítica, constituyen más bien discrepancias con la apreciación y valoración que han realizado los jueces del grado respecto de los antecedentes allegados al juicio, por no resultar acordes a la posición que dicha parte ha sustentado durante la litis. • Que cabe señalar que la demanda aparece fundada en circunstancias que existían al momento en que se determinó la pensión de alimentos a favor de las demandadas, tales como la existencia de hijos de un matrimonio anterior e ingresos percibidos por la cónyuge, sin que se acreditara variación de ellos ni de otras condiciones que puedan afectar las necesidades y facultades de las partes. No debe olvidarse que si bien en materia de alimentos la sentencia produce sólo la denominada cosa juzgada formal, no es menos cierto que la única manera de destruir o desvirtuar dicho efecto es mediante la prueba de la variación en las circunstancias que se tuvieron en vista al momento de adoptar la decisión cuyo cambio se pretende, cambio o variación que no concurre en la especie. • Que tampoco puede sostenerse que se haya infraccionado el artículo 7º de la Ley número 14.908, por cuanto la pensión de alimentos cuestionada fue fijada en una causa anterior y se ha 140

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pagado por el lapso de un año en forma previa a la interposición de la demanda de autos, sin que en este proceso se haya acreditado por el actor y recurrente, como se indicó, un cambio en sus circunstancias económicas. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros señor Patricio Valdés A., señora Gabriela Pérez P., señora Rosa Egnem S., señor Juan Fuentes B. y el Ministro Suplente señor Alfredo Pfeiffer R. Redacción a cargo de Ministra señora Rosa Egnem Saldías. XXVII.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 9 de septiembre de 2013, autos Rol número 4.031-13. Normas decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 32 inciso 1º de la Ley número 19.968; artículos 233 y 329 del Código Civil; y artículos 764, 765, 767, 772 y 783 del Código de Procedimiento Civil. Cuestión medular: ¿qué requisitos deben cumplirse para que pueda acogerse una demanda de rebaja de pensión de alimentos? Conclusión de la Corte: si no han variado las circunstancias que existieron al momento de fijar la pensión de alimentos, no es procedente acoger una demanda de rebaja de pensión de alimentos. Los hechos que invoque el alimentante para justificar su demanda, consistentes en la existencia de otra hija y el encontrarse casado, no son nuevos, y fueron considerados por el tribunal al fallar la causa anterior y fijar pensión de alimentos. Adicionalmente, la cesantía que le afectó fue sólo transitoria, contando en la actualidad con trabajo. 1.- Por sentencia de fecha 11 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de Familia de Valparaíso, se rechazó la demanda deducida

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por don C. S. N. en contra de doña N. D. J., por la que solicitó la rebaja de la pensión alimenticia a la que se encuentra obligado a pagar en favor de su hija, la menor C. S. D. 2.- Se alzó el demandante, y una Sala de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, por fallo de fecha 17 de mayo de 2013, confirmó la sentencia apelada. 3.- En contra de esta última decisión, el demandante dedujo recurso de casación en el fondo, que fundamenta en los siguientes términos: • Denuncia en primer lugar la vulneración del artículo 32 de la Ley número 19.968, argumentando que conforme a la prueba rendida y tal como se dejó asentado en el proceso, existió una variación de las circunstancias económicas del demandante, ya que sus ingresos son inferiores a aquellos que tenía al momento de establecerse la pensión de alimentos, siendo éstos insuficientes para cumplir con su pago, no siendo efectivo que tenga otros ingresos, como se presume por los sentenciadores. • Señala que la sana crítica impone la obligación de analizar todos los antecedentes allegados al juicio para establecer los hechos claramente demostrados, debiendo los jueces en su fallo dar debida razón de las decisiones adoptadas, lo que no se cumple en este caso, pues la sentencia atacada carece de una debida fundamentación en este sentido. • Invoca también la conculcación de los artículos 233 y 329 del Código Civil, sosteniendo que con la prueba rendida, se acreditó la variación de las circunstancias y la disminución de su capacidad económica, por lo que debió acogerse su pretensión de rebajar los alimentos decretados, ya que no se encuentra en

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condiciones de cumplir con su obligación moral y legal para con su cónyuge y dos hijas y subsistir. 4.- En la sentencia recurrida, se establecieron los siguientes hechos: • El actor, es padre de C. S. D. y se encuentra obligado a pagar alimentos en su favor, por sentencia de fecha 8 de noviembre de 2010, en la suma equivalente al 60% de un ingreso mínimo remuneracional, ascendente actualmente a $ 115.800.• La alimentaria nació el 24 de septiembre del año 2000, es hija de filiación no matrimonial de las partes, cursa séptimo año básico, padece de hallux valgus bilateral en ambos pies, lo que la obliga a controles traumatológicos regulares, así como al uso de plantillas de empleo nocturno para ayudar a componer su malformación congénita y eventualmente podría necesitar intervención quirúrgica. • El alimentante tiene 37 años de edad, es casado, se desempeña como coordinador y supervisor en una empresa y su grupo familiar está compuesto por su cónyuge, con quien contrajo matrimonio el 25 de octubre de 2002, y una hija matrimonial de 10 años. • La madre de la alimentaria tiene 31 años de edad, se desempeña en una tienda de abarrotes, su grupo familiar lo componen la niña de autos, su cónyuge, funcionario de la Armada y un hermano de 19 años de edad, estudiante. Perdió su vivienda en el incendio ocurrido en los sectores de Rodelillo y Placeres de Valparaíso el 14 de febrero de 2013, la que quedó inhabitable y perdió todas sus pertenencias, y hoy reside en el local que arrienda para el desempeño del negocio antes referido. Se agrega que no puede trabajar en su profesión, de técnico en educación de párvulos, por problemas de salud.

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Criterios Jurisprudenciales recientes en Derecho de Familia

5.- La Corte Suprema resolvió en definitiva rechazar el recurso, conforme a la siguiente argumentación: • Que las circunstancias alegadas por el actor para solicitar la rebaja de la pensión de alimentos, consistentes en la existencia de otra hija y el encontrarse casado, no son nuevas, dado que expresamente fueron consideradas por el tribunal al fallar la causa anterior, en que éstos fueron regulados. • Que la situación de cesantía invocada por el alimentante como fundamento de su pretensión de rebaja de los alimentos regulados, fue algo transitorio, pues duró sólo dos meses en el año 2012, contando en la actualidad con trabajo. • Que el promedio de los gastos mensuales de la alimentaria es de $ 312.866.- y sus necesidades van en aumento como consecuencia lógica de su crecimiento, escolaridad y problemas de salud que presenta. • Que la situación de la madre de la alimentaria y su grupo familiar es precaria. • Que sobre la base de los hechos reseñados, los jueces del fondo resolvieron rechazar la demanda de rebaja de alimentos, por considerar que no ha habido un cambio de circunstancias que amerite la disminución de los alimentos decretados en favor de la hija del actor, puesto que las invocadas por éste fueron consideradas en el fallo anterior en que éstos fueron regulados o no tenían la entidad suficiente, para estos efectos. Al respecto, estiman que si bien los ingresos del actor han presentado alguna modificación desde la época en que se fijó la cuestionada pensión alimenticia, lo cierto es que su capacidad económica permite presumir que posee otros, además de los que ha reconocido en juicio. Asimismo, tienen presente que las necesidades de la

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alimentaria han ido en aumento y que su grupo familiar se encuentra en una precaria situación, no siéndole posible soportar una rebaja de la obligación alimenticia. • Que, sobre el particular, cabe señalar que los jueces del grado, en uso de las facultades que son de su exclusiva competencia –la ponderación de la prueba y el establecimiento de los hechosasentaron los elementos antes indicados y decidieron como se ha dicho. Por tal razón, las alegaciones formuladas en el recurso resultan improcedentes, desde que ellas contrarían los presupuestos establecidos, pretendiendo su alteración, toda vez que el recurrente alega la disminución de sus ingresos y la imposibilidad de contribuir a la mantención de la alimentaria mediante el pago de los alimentos decretados a su favor. Tal planteamiento no considera que los hechos de la causa son aquellos establecidos por los jueces del fondo en la correspondiente sentencia, una vez apreciada la prueba conforme a sus atribuciones privativas y que los mismos no pueden ser modificados si no se denuncia y constata infracción a las normas reguladoras de la prueba, cuestión que no se evidencia en la especie. • Que, en efecto, del estudio de los antecedentes, no se advierte que los jueces del grado, al establecer los presupuestos fácticos de la causa, hayan quebrantado las normas de la sana crítica, toda vez que expusieron y explicaron sus reflexiones en torno a la prueba aportada, que fue la que les permitió arribar a las conclusiones antes referidas. Circunstancia diversa es que el recurrente no las comparta. • Que respecto a las demás faltas atribuidas al fallo atacado, en cuanto a que no se habría sujetado a las normas y exigencias del sistema de la sana crítica, lo cierto es que, de su atenta lectura, fluye que los sentenciadores han analizado las probanzas ren145

Criterios Jurisprudenciales recientes en Derecho de Familia

didas, expresando las razones en cuya virtud han arribado a las conclusiones que indican, no evidenciándose falta de motivaciones o fundamentos en tal sentido, ni omisión alguna respecto de las probanzas allegadas al juicio. • Que por lo antes razonado, el recurso en examen debe ser desestimado. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros señoras Rosa Egnem S., Gloria Ana Chevesich R., el Ministro Suplente señor Alfredo Pfeiffer R., y los Abogados Integrantes señor Luis Bates H. y señora Virginia Cecily Halpern M. Redacción a cargo de Ministro Suplente señor Alfredo Pfeiffer Richter.

R. Límite

del

50%

armonización

de las rentas del alimentante y su

con

la

obligación

de

proporcionar

alimentos a varios hijos, en términos tales de no discriminar el alimentante prefiriendo a unos sobre otros

XXVIII.- Sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso con fecha 20 de julio de 2007, autos Rol IC número 42-2007. Normas decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 7º de la Ley número 14.908; artículo 230 del Código Civil; y artículo 170 número 5 del Código de Procedimiento Civil62. 62

El artículo 170, número 5, del Código de Procedimiento Civil, permite al juez fundar su sentencia en los principios de equidad, a falta de ley que resuelva la contienda: “Las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán: (…) 5.º La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.”

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Cuestión medular: ¿puede el demandado ser condenado al pago de pensiones de alimentos que, sumada a otras que paga a consecuencia de otro litigio, excedan el 50% de sus rentas? Conclusión de la Corte: es procedente que el demandado sea condenado al pago de pensiones que sumadas a otras que paga superen el 50% de sus rentas, cuando el propio alimentante se expuso a esta situación, al convenir en una de las causas promovidas en su contra por dos de sus hijos mayores de edad, el pago de pensiones que absorben el 35% de sus rentas, en circunstancias de que tenía otros dos hijos, que también habían demandado el pago de pensiones alimenticias, que tienen igual o mejor derecho que los primeros, considerando que uno de ellos es menor de edad. Interés superior de los menores es un factor que debe gravitar para resolver la materia. En consecuencia, no es razonable sostener que por aplicación del límite legal del 50% de las rentas, dos hijos sólo tienen derecho a recibir pensiones alimenticias no superiores al 15% de las rentas del alimentante, mientras que otros dos hijos del alimentante, reciben pensiones que absorben el 35% de las rentas del obligado. El caso expuesto, al no estar contemplado en la ley, debe ser resuelto por el sentenciador cautelando el referido principio del interés superior de los menores, fundamental en nuestro Derecho de Familia. 1.- En un juicio iniciado el 26 de marzo de 2004, el alimentante fue condenado, en fallo de primera instancia, al pago de una suma equivalente al 15% del total de sus remuneraciones brutas mensuales, a favor de sus dos hijos de 18 y 16 años. 2.- En un segundo juicio, iniciado el 22 de diciembre de 2004, se interpuso una demanda por otros dos hijos del alimentante, pero mayores de edad (de 25 y 24 años). En esta última causa, el demandado ofreció una pensión de alimentos de $ 380.000.- mensuales, dictándose la sentencia el 2 de julio de 2005, condenándosele a 147

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pagar por concepto de pensión alimenticia a favor de tales hijos mayores de edad la suma ascendente al 35% de su remuneración bruta. Considerándose lo anterior, la sentencia que se dictó en el juicio iniciado por los dos hijos de 18 y 16 años, sólo decretó el pago de una pensión ascendente al 15% de la remuneración, pues en caso de fijar un porcentaje mayor, se habría excedido el 50% máximo previsto en la ley. 3.- Contra la última sentencia, la parte demandante dedujo recurso de apelación, solicitando el aumento de la pensión. Dicho recurso fue acogido por la Corte de Valparaíso, que en sus considerandos, advierte: • Que nuestra legislación no prevé el caso a tratar, esto es, en que un mismo obligado tiene una pluralidad de personas que pueden solicitarle alimentos y sus recursos no le alcanzan para satisfacer a todas. Ante esta situación la doctrina estima que la solución ha de buscarse acudiendo a los principios de equidad (Código de Procedimiento Civil, artículo 170 número 5), para lo cual deben considerarse las circunstancias de cada caso, tales como la proximidad del parentesco y las respectivas necesidades, como así también, la posibilidad de alguno de los acreedores de conseguir alimentos de otros obligados de grado ulterior y por último, el interés superior del niño, en el caso a tratar. • La Corte estima que el demandado se expuso voluntariamente a exceder del límite permitido por la ley, a sabiendas que tenía cuatro hijos de filiación matrimonial, discriminando de esta manera, respecto de los dos que eran menores, los cuales en definitiva resultaron perjudicados por el propio actuar del obligado, pues no podía por el monto de la pensión alimenticia

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provisoria y luego definitiva, limitar de alimentos a estos últimos hijos. • Si el demandado prefirió pagar más del máximo legal, por la suma de las cuatro pensiones, ejerció una opción que le pertenece por entero, y contra ella nada puede hacer la Corte, unido además al hecho que la ley se entiende conocida por todos, esto es, que siempre debió tener presente su obligación alimenticia respecto de sus cuatro hijos y del límite que le impone la ley. De no razonarse de esta forma, bastaría que cualquier obligado al pago de pensiones alimenticias, eligiera por sí, privilegiar sólo algunos, incluso seleccionar de acuerdo a su propio afecto y no respecto de las necesidades alimenticias reales de los menores, pasando a llevar el principio rector en materia de menores, cual es que debe siempre primar el interés superior de éstos, razón por la cual la Corte procederá a aumentar la pensión alimenticia. 4.- En definitiva, la Corte elevó la pensión alimenticia a favor de los hijos de 16 y 18 años a la suma equivalente en dinero al 30% total de las remuneraciones brutas que reciba mensualmente el demandado. Pronunciada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso (no se indica Ministros que la integran). Redacción a cargo de Ministra Sra. Inés María Letelier Ferrada.

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S. Acerca

de la obligación del

Juez

de

Familia

de

pronunciarse sobre una transacción en materia de alimentos que se somete a su aprobación y de los presupuestos que esta debe cumplir para que así suceda

XXIX.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, de fecha 21 de febrero de 2013, autos Rol número 4-2013.63 Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 245164 y 2446 del Código Civil y artículo 11 de la ley número 14.90865. 63

Esta sentencia también incide en el cuidado personal y en la relación directa y regular, materias que se tratan en el tercero y cuarto capítulo de este libro. Para evitar repeticiones, no aludiremos a este fallo en dichos capítulos, sin perjuicio que debe tenerse presente lo que se expresa en esta sentencia, respecto a dichas cuestiones.

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Artículo 2451 del Código Civil: “La transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artículos 334 y 335.”

Artículo 11 de la Ley número 14.908: “Toda resolución judicial que fijare una pensión alimenticia, o que aprobare una transacción bajo las condiciones establecidas en el inciso tercero, tendrá mérito ejecutivo. Será competente para conocer de la ejecución el tribunal que la dictó en única o en primera instancia o el del nuevo domicilio del alimentario. / En las transacciones sobre alimentos futuros tendrán la calidad de ministros de fe, además de aquellos señalados en otras disposiciones legales, los Abogados Jefes o Coordinadores de los Consultorios de la respectiva Corporación de Asistencia Judicial, para el solo efecto de autorizar las firmas que se estamparen en su presencia. / El juez sólo podrá dar su aprobación a las transacciones sobre alimentos futuros, a que hace referencia el artículo 2.451 del Código Civil, cuando se señalare en ellas la fecha y lugar de pago de la pensión, y el monto acordado no sea inferior al establecido en el artículo 3º de la presente ley. La mención de la

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Cuestión medular: ¿cabe presentar ante el Juez de Familia una transacción y solicitar la aprobación de la misma, cuando ella recae sobre el cuidado personal de una menor, la relación directa y regular con su padre y alimentos? Conclusión de la Corte: si bien no es procedente un pronunciamiento respecto del cuidado personal y de la relación directa y regular, cuando en estas materias no existe contienda, sí lo es en lo que se refiere a los alimentos futuros, habida cuenta de lo dispuesto en el artículo 2451 del Código Civil. 1.- Doña S. C. C. y don L. C. M. presentaron de común acuerdo al Juzgado de Familia de Concepción, un escrito de transacción de cuidado personal, relación directa y regular y alimentos, en procedimiento especial no contencioso, “con el objeto de prever un futuro litigio sobre cuidado personal y en función del interés superior de la menor M. M. C. C.”, que someten a aprobación del tribunal. 2.- Por resolución de fecha 14 de diciembre de 2012, dictada por la Jueza de Familia de Concepción, se resolvió “No ha lugar a aprobar transacción y atendido a la edad de la niña, la que debe ser oída en audiencia, además de ser necesario citación a parientes, efectúese la presentación en trámite contencioso que corresponda”. 3.- En contra de esta resolución, los interesados dedujeron recurso de apelación, con el objeto de obtener su revocación y resolver la aprobación de la transacción. fecha y lugar de pago de la pensión será necesaria, asimismo, para que el tribunal apruebe los avenimientos sobre alimentos futuros. / Salvo estipulación en contrario, tratándose de alimentantes que sean trabajadores dependientes, el juez ordenará como modalidad de pago de la pensión acordada la retención por parte del empleador. / Esta modalidad de pago se decretará, sin más trámite, toda vez que el alimentante no cumpla con la obligación alimenticia acordada.”

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Criterios Jurisprudenciales recientes en Derecho de Familia

4.- La sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción expresa las siguientes ideas, para concluir acogiendo el recurso: • Que mediante la transacción se acordó que el cuidado personal de la menor, de actuales 14 años, hija del señor L. C. M. y sobrina de la señora S. C. C., quedaba entregado a esta última. En este aspecto –declara la Corte- la ley no exige la aprobación judicial para su validez. • Que, “si uno de los padres hubiere fallecido, siguiendo el mismo principio (autonomía de los padres) será la voluntad del sobreviviente la que podrá adoptar las decisiones respecto de la tuición del hijo menor, asumiendo el mismo el cuidado personal, o bien, otorgando la tuición a un tercero. Si bien este supuesto no fue considerado expresamente por el legislador, no existe razón alguna para que en este evento primare la decisión judicial por sobre la voluntad manifestada del padre sobreviviente” (Corte de Santiago, Rol número 4.105-2004). Agrega el fallo, repasando jurisprudencia al respecto, que la Corte de Temuco, resolvió que el cuidado del menor debe concederse a tercero, si la madre lo dejó a su cuidado y conviene a su interés superior (Rol número 13-2009). • Que el interés del niño alude a asegurar al menor el ejercicio y protección de sus derechos fundamentales y a posibilitar la mayor suma de ventajas en todos los aspectos de su vida, en perspectiva de su autonomía y orientado a asegurar el libre desarrollo de su personalidad. Este principio se ha transformado en un criterio relevante de interpretación judicial. • También debe tenerse en cuenta el derecho del niño a ser oído, que no se restringe únicamente a un plano procesal, adquiriendo naturaleza de derecho humano. Este principio dice relación con el derecho que posee todo niño, niña o adolescente, a manifestar su opinión en los diversos ámbitos de su vida, sea familiar, so152

Juan Andrés Orrego Acuña

cial, escolar, etc. Y que dicha opinión sea considerada, tomando en cuenta la capacidad que pudiere tener para formarse un juicio propio sobre el asunto que le atañe. • Que no puede perderse de vista que la transacción viene en darle un marco legal a una situación de hecho, cual es que nunca el padre ha tenido el cuidado de su hija no matrimonial, toda vez que primero la tuvo la madre, al fallecer ésta la abuela materna y ocurrido el deceso de la abuela y hasta la fecha la tía materna. Lo anterior significa que la menor ha estado siempre bajo la tuición de su familia biológica materna, en la ciudad de Concepción. • Cabe considerar que nuestro legislador ha privilegiado el principio de estabilidad o de permanencia. • Que el único padre sobreviviente de la menor ha manifestado voluntad clara en orden a otorgarle la tuición de su hija a la tía materna. • Que en el segundo otrosí, se establece el régimen comunicacional, conviniendo que el padre tendrá derecho a ver a su hija en forma libre y sin limitaciones por parte de la actual cuidadora doña S. C. • Que el Código Civil, en su artículo 2451, señala que la transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial. Es decir, si el juez no presta su aprobación, la transacción será ineficaz. • Que, en el control de la transacción sobre alimentos futuros, el juez debe cuidar, especialmente, de que se respeten las disposiciones que no permiten la transmisión, cesión, renuncia del derecho de alimentos y la compensación con alguna deuda que el alimentante tenga con el alimentario, sin perjuicio de otros vicios que pueda presentar. El pronunciamiento del juez, sea 153

Criterios Jurisprudenciales recientes en Derecho de Familia

aprobatorio o no, debe ser fundado y fruto de un estudio previo del contrato sometido a sus luces (A. Vodanovic, Contrato de Transacción, p. 90, año 1993). • Que a su vez, el artículo 11 de la Ley número 14.908 dispone que el juez sólo podrá dar su aprobación a las transacciones sobre alimentos futuros a que se refiere el artículo 2451 del Código Civil, cuando se señalare en ellas la fecha y lugar de pago de la pensión, y el monto acordado no sea inferior al establecido en el artículo 3º de la citada ley. • Que, como puede observarse de la resolución recurrida, la juez a quo no ha emitido pronunciamiento sobre cada uno de los capítulos de la transacción que se le ha presentado. De los términos que emplea para negar su aprobación, pareciera desprenderse que sólo se refiere al cuidado personal de la menor, dadas las diligencias que sugiere debieran realizarse en un procedimiento contencioso. Respecto de los alimentos futuros, que de acuerdo a la ley requieren aprobación judicial, nada ha dicho. • Que, así las cosas, debe revocarse la resolución por no contener pronunciamiento respecto de cada una de las cuestiones que se sometieron a la aprobación judicial, debiendo en consecuencia la juez a quo resolver cada una de las peticiones que se le formularon, teniendo en vista los principios a que se ha hecho referencia en los razonamientos precedentes, porque no concurre el supuesto de disputa o falta de acuerdo entre los padres, toda vez que, como se señaló, sólo vive el padre. • Por estos fundamentos y citas legales, se revoca la resolución de 14 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado de Familia de Concepción, que no hace lugar a aprobar la transacción, y en su lugar se resuelve: que el juez procederá a proveer conforme a derecho la transacción contenida en lo principal y presentación 154

Juan Andrés Orrego Acuña

de 7 de diciembre pasado, y se pronunciará respecto de la transacción sobre alimentos futuros, contenida en el segundo otrosí del referido escrito, aprobándola o rechazándola, mediante resolución fundada. Pronunciada por la Primera Sala de Verano de la Corte de Apelaciones de Concepción, integrada por los Ministros Sr. Fredy Vásquez Zavala, Sra. María Leonor Sanhueza Ojeda y la Abogado Integrante Sra. Gabriela Lanata Fuenzalida. Redacción a cargo de Ministro Sra. María Leonor Sanhueza Ojeda.

T. Exigencias

que deben cumplirse en la resolución que

recibe a prueba una causa de cese y rebaja de pensión de alimentos

XXX.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Arica, de fecha 17 de mayo de 2012, autos Rol número 59-2012. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 67 número 6, letra b) de la Ley número 19.968; artículos 775, 795 números 3 y 4 y 768 número 9 del Código de Procedimiento Civil. Cuestión medular: ¿qué exigencias deben cumplirse en la resolución que recibe a prueba una causa de cese y rebaja de pensión de alimentos? Conclusión de la Corte: si la demanda tenía por finalidad decretar el cese de la pensión de alimentos respecto de la ex cónyuge del demandante y la rebaja proporcional de las pensiones de alimentos respecto de las dos hijas del actor, la resolución que recibió la causa 155

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a prueba debió fijar como hechos a probar aquellos que correspondan a las dos materias demandadas, y no sólo a la primera. 1.- Por sentencia de fecha 3 de abril de 2012, del Tribunal de Familia de Arica, se hizo lugar a la demanda de cese de alimentos deducida por don J. L. M. O. en contra de doña K. G. V., decretándose el cese de la pensión de alimentos regulada en una causa del Juzgado de Menores de Arica. En cambio, no se hizo lugar a la rebaja proporcional solicitada. No se condenó en costas a la demandada, por no haber resultado totalmente vencida. 2.- En contra de esta decisión, la parte demandante dedujo recursos de casación en la forma y de apelación (lo que se explica, pues según veremos, aunque se decretó el cese de la pensión respecto de la ex cónyuge del demandante, no se accedió a rebajar la misma proporcionalmente, de manera que el monto de la pensión, esta vez sólo para las dos hijas del actor, se mantuvo en su integridad). 3.- La Corte de Apelaciones de Arica tuvo presente las siguientes consideraciones: • Que el inciso 1º del artículo 775 del Código de Procedimiento Civil faculta a los tribunales de alzada para invalidar de oficio la sentencia, cuando del estudio de los antecedentes aparezca que, sea durante el proceso o con motivo de la dictación del fallo, se haya cometido algún vicio que autorice la casación formal del mismo. Ello es –afirma el fallo de segundo grado- lo que precisamente ocurrió en este caso, advirtiéndose al respecto al compareciente en la vista e instándolo a pronunciarse sobre el eventual vicio. • Que, la demanda de autos, se interpuso únicamente en contra de la alimentaria K. G. V., en circunstancias que la pensión fijada en la causa Rol número 56.167 del Juzgado de Menores de Arica,

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Juan Andrés Orrego Acuña

mediante avenimiento de fecha 7 de mayo de 2004, beneficiaba también a sus dos hijas menores. Dicha pensión fue fijada convencionalmente en una suma equivalente al 25% de todos los ingresos del demandado, rebajados solamente los descuentos legales. • A consecuencia del divorcio decretado por sentencia de fecha 3 de diciembre de 2010, el actor solicitó en el presente juicio el cese de la pensión alimenticia respecto de su ex cónyuge, y asimismo, pidió la rebaja proporcional de dicha pensión a un 16,66% de todos los ingresos del alimentante. • Que, de los antecedentes de la carpeta virtual se constata que en la audiencia preparatoria, celebrada con fecha 10 de febrero de 2012, en rebeldía de la demandada, la juez a cargo fijó como objeto del juicio el conocimiento de la demanda de cese de alimentos y como hechos a probar los siguientes: i) Efectividad que la demandada ha perdido la calidad de alimentario; ii) Hechos y circunstancias que lo acreditan. • Que, rendida la prueba en ese contexto, en la sentencia definitiva la sentenciadora de primera instancia rechazó la petición adicional de rebaja proporcional, pues la pensión alimenticia fue fijada a favor de la cónyuge y sus dos hijas, sin señalar en éste en qué proporción correspondía a cada una el monto establecido, no habiéndose rendido tampoco ningún medio de prueba con respecto a las actuales necesidades económicas de las alimentarias restantes. • Que, así las cosas, la juez a quo ha exigido en el fallo una actividad probatoria del actor diversa a la expresada en la resolución que fijó los hechos a probar, donde nada se dijo respecto 157

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de las condiciones fácticas necesarias para determinar la rebaja proporcional, que también constituía el objeto del juicio y de la prueba, atendida la negativa de los hechos que suponía la rebeldía de la demandada. Agrega el fallo de la Corte que ese cambio tardío en la determinación del objeto de la prueba dejó al demandante sin posibilidad de ofrecer y, luego, rendir elementos de convicción para demostrar las necesidades actuales de las alimentarias menores de edad (que no fueron emplazadas legalmente) y otros antecedentes de información necesarios para determinar la proporción de la rebaja. • Que, de este modo, al no abrirse la prueba para los efectos indicados y, enseguida, no permitir el ofrecimiento y producción de diligencias probatorias se incumplieron los trámites esenciales previstos en el artículo 795 números 3 y 4 del Código de Procedimiento Civil, que, a su vez, constituyen la causal de casación formal prevista en el artículo 768 número 9 del mismo cuerpo legal, vicio que no puede subsanarse sino con la anulación del procedimiento. • Que, teniendo presente la existencia del vicio constatado y su consecuencia, esta Corte hará uso de la facultad legal referida y anulará de oficio el procedimiento. • Que en razón de lo que se decidirá y de conformidad al artículo 798 del Código de Procedimiento Civil, se tendrán por no interpuestos los recursos de casación formal y apelación deducidos. • Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 67 número 6, letra b) y artículos 775 y 786 del Código de Procedimiento Civil, se invalida de oficio el procedimiento, retrotrayendo la causa al estado de que el juez no inhabilitado que corresponda, convoque a una nueva audiencia preparatoria y proceda en ella con arreglo a derecho. 158

Juan Andrés Orrego Acuña

Pronunciada por la Corte de Apelaciones de Arica (no se indica integración). Redacción a cargo de Ministro Sr. Rodrigo Cerda San Martín.

U. Posición social del alimentario a que alude el Código Civil debe guardar concordancia con las facultades económicas del alimentante. XXXI.- Sentencia de la Corte Suprema, de fecha 11 de febrero de 2014, autos Rol número 11.589-2013. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 230, 23366, y 323 del Código Civil; y 767 y 782 del Código de Procedimiento Civil. Cuestión medular: ¿cómo debe determinarse la posición social del menor alimentario, a que alude el Código Civil, cuando aquél goza de filiación no matrimonial y se encuentra bajo el cuidado personal de la madre? ¿corresponde dicha posición social a la de su familia materna o a la de su padre? Conclusión de la Corte: posición social del alimentario debe guardar concordancia con las facultades económicas del padre alimentante. Se puede desprender de esta conclusión, aunque no lo

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Artículo 233 del Código Civil: “En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribución de los gastos de crianza, educación y establecimiento del hijo, ésta será determinada de acuerdo a sus facultades económicas por el juez, el que podrá de tiempo en tiempo modificarla, según las circunstancias que sobrevengan.”

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exprese la sentencia, que la posición social del padre es determinante para fijar la del hijo y por tanto la cuantía de los alimentos.67 Concordamos con esta conclusión. Reiteraremos en las líneas que siguen de esta nota algunas reflexiones de la doctrina nacional, que consignamos sobre el particular en nuestro libro “Los alimentos en el Derecho Chileno”: aunque es cierto que en algunas oportunidades, puede resultar difícil determinar cuál es la posición social del alimentario, en ocasiones “la posición social está determinada generalmente por la profesión del sujeto demandado, sus bienes, sus condiciones de vida, etc. Al respecto, se ha considerado, por ejemplo, que la posición social de la mujer casada es la del marido y la de los hijos, la de sus padres.” (Peña González, Carlos; Etcheberry Court, Leonor; y Montero Iglesis, Marcelo, “Nueva regulación del derecho de alimentos. Primera parte. Aspectos sustantivos”, publicación del Servicio Nacional de la Mujer y la Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, año 2003, segunda edición, pp. 50 y 51). En una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, de fecha 16 de enero de 2008, se ratifica este criterio, afirmándose: “Que, conforme con lo dispuesto en el artículo 323 del Código Civil en relación con los artículos 329 y 330 del mismo texto legal, el derecho de alimentos comprende lo que una persona necesita para subsistir de un modo correspondiente a su posición social, que debe cubrir a lo menos el sustento, la habitación, vestuario, salud y movilización. Por posición social se entiende el rango o jerarquía que se reconoce a un individuo en relación con los demás de la sociedad. Se considera que la posición social de la mujer casada es la del marido y en el caso sublitis el alimentante es un empresario que posee bienes importantes como lo ha confesado en juicio. Que, es un hecho no discutido en el proceso y por ende acreditado, que la alimentaria tiene cubiertas sus necesidades básicas de alimentación, vivienda y salud; no obstante, no se encuentran satisfechas las necesidades de vestuario, locomoción y recreación, ya que no posee un ingreso mensual ni su cónyuge se lo otorga, que le permita solventarlas. Que, se ha establecido que el alimentante tiene los ingresos necesarios para ello, y el juez de la causa ha fijado la pensión alimenticia en una suma modesta que no constituye el ‘gravamen injusto’ que denuncia, sino por el contrario el cumplimiento íntegro y cabal de la obligación alimenticia que tiene con su cónyuge. Aún cuando se encuentren separados de bienes (…) por mandato del artículo 160 del Código Civil el cónyuge con recursos económicos debe suministrar alimentos al otro que, por carecer de bienes suficientes, se halla en estado de necesidad.” Agregan los autores citados: “En otras palabras, la

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posición social a la que hace mención el legislador es la que tiene la persona que debe otorgar los alimentos, ello, con la finalidad precisa (tratándose de alimentos que se deben a los hijos) de que la separación de los padres no conlleve, para los hijos, mayores perjuicios que aquéllos que comprende la situación en sí misma y que, por el contrario, puedan mantener su status de vida sin verse obligados a enfrentar mayores cambios.” (Peña González, Carlos; Etcheberry Court, Leonor; y Montero Iglesis, Marcelo, ob. cit., pp. 50 y 51). El fundamento anterior, resulta razonable cuando los hijos que demandan alimentos, vivían con el demandado. ¿Qué ocurre cuando se trata de hijos que nunca han vivido con su padre o madre de quien reclaman alimentos? Es evidente que en tal caso, tampoco debemos circunscribirnos a la posición social del hijo que demanda alimentos, y también es necesario considerar la posición social del progenitor demandado. Ello, porque se trata de que los hijos obtengan una mejor posición social, que les permita un mayor desarrollo espiritual y material, lo que por cierto no se obtendrá si se les mantiene el status de vida anterior, cuando careciendo de la ayuda paterna o materna, se veían privados de cosas elementales para su subsistencia (Peña González, Carlos; Etcheberry Court, Leonor; y Montero Iglesis, Marcelo, ob. cit., p. 51). Si no aplicamos este criterio y atendemos sólo a la posición social de quien pide los alimentos, se infringirían las disposiciones de la Convención de los Derechos del Niño, en aquella parte que establece que deben respetarse los derechos que la Convención asegura a todo niño, sin importar cual sea su raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición que lo afecte, o a sus padres o a sus representantes legales. Lo anterior explica que se haya sostenido, con razón, que considerar la posición social de quien reclama alimentos al tiempo de fijarlos violenta el principio de igualdad antes citado: Schmidt Hott, Claudia y Veloso Valenzuela, Paulina, “La filiación en el nuevo Derecho de Familia” (Santiago de Chile, ConoSur, año 2001, p. 372). La primera de estas autoras, reitera en su obra “Del derecho alimentario familiar en la filiación”, sus críticas a lo que establece el Código Civil en relación a la “posición social”, afirmando: “¿es isible jurídicamente que el juez de familia deba considerar en la actualidad en la regulación de una pensión alimenticia, la posición social del alimentado? Dicho en otras palabras, ¿la posición social del alimentario o su rango social son factores razonables para la regulación de una pensión alimentaria? La respuesta es jurídicamente negativa, pues como se ha reiterado

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en esta obra, estamos frente al derecho fundamental a una vida digna, y la posición social o el rango social de quienes son titulares del derecho alimentario son factores discriminatorios, que hacen de la normativa legal una regulación inconstitucional. En efecto, suficientemente ilustrativa a este respecto es la Convención sobre los derechos del Niño, que dado su rango constitucional incuestionable, prescribe imperativamente en su artículo 2° apartado número 1 que los Estados Partes, y Chile lo es, ‘respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales’. En consecuencia, la posición o rango social del alimentario o del alimentante y la posición económica de éste último, no son factores razonables de discriminación, con lo cual la normativa legal recientemente modificada por el Nuevo Estatuto Filiativo en la materia deriva en inconstitucional, dado lo mandado en el artículo 5° inciso 2° de la Carta Fundamental chilena.”. Destaca la autora que en el Derecho Comparado, al menos en lo que al estatuto filiativo compete, tanto la legislación española (artículos 142, 146 y 154 del Código Civil) como la legislación argentina (artículo 267 del Código Civil), no consideran el origen social o rango social del alimentario para determinar el monto de su pensión alimentaria, ambas seguidas muy de cerca al menos en el proyecto original de la Ley número 19.585: Schmidt Hott, Claudia, “Del derecho alimentario familiar en la filiación”, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex S.A., año 2008, pp. 54 a 57. Ahora bien, todo lo expuesto en este punto, lo entendemos referido a los hijos y al cónyuge. En cambio, creemos que en aquellos casos en que demandan alimentos un ascendiente, un hermano, o quien hizo una donación cuantiosa, ha de prevalecer la posición social más modesta de los dos sujetos concernidos, cuál será usualmente la de quien demanda los alimentos. Fundamos esta conclusión en los siguientes argumentos: i) en caso contrario, no se cumplirían los supuestos básicos del derecho a reclamarlos, es decir, facultades suficientes del demandado y necesidad de quien los demanda; ii) adicionalmente, en estos últimos tres casos no se presentan los supuestos previstos en la ley, en cuanto a: i) la convivencia que existía entre los cónyuges (y por ende una misma posición social) y a la convivencia o al menos la relación directa y regular que debe existir entre el padre o madre y su hijo, lo que implica que el

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1.- Por sentencia del Juzgado de Familia de Calama (no se indica fecha), se condenó a don L. A. S. V. al pago de una pensión de alimentos de $ 200.000.-, en favor de su hijo de filiación no matrimonial. 2.- Se alzó el demandado y por sentencia de fecha 31 de mayo de 2013, de una Sala de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, se confirmó la de primer grado. 3.- En contra de este último fallo, el demandado dedujo recurso de casación en el fondo. El recurso se fundó en los siguientes argumentos: • Se sostiene en el recurso que la sentencia impugnada ha sido dictada con infracción de los artículos 230, 233 y 323 del Código Civil. Señala el recurrente que en la fijación del monto de la pensión, los sentenciadores desatendieron las razones de la lógica y las máximas de la experiencia, toda vez que del informe socioeconómico acompañado por la demandante, se colige que todo el grupo familiar en el que vive el niño tiene un gasto mensual de $ 468.000.-, lo que matemáticamente hablando daría un costo de $ 156.216.- por cada uno de sus integrantes. Expone el recurrente que, de acuerdo con ello, y teniendo además en consideración que la madre del menor también trabaja y que conforme a los artículos 230 y 233 del Código de Bello debe primero o la primera, “transmita” su posición social al segundo; ii) el hijo, al ser procreado, pasa a formar parte de la familia de su padre, conforme al derecho a la identidad que al primero le asiste, y por ende, debe gozar de la posición social de la familia de su progenitor, a la que se adscribe; y iii) finalmente, si se objetare el argumento precedente aludiendo a la posición social más modesta que pueda tener la madre que aquella que ostenta el padre, debiéramos resolver esta situación aplicando el principio del interés superior del niño, y haciendo prevalecer, por tanto, la posición social de aquél a quien se demanda alimentos.

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contribuir a solventar los costos del niño, la pensión a determinar no debiera exceder de $ 120.000.- mensuales. • Agrega el recurrente que respecto de la posición social del alimentario, a la que alude el artículo 323 del Código Civil, debe tenerse en consideración que su paternidad fue determinada recién en 2012 y que el hermano que vive con el menor sólo recibe una pensión de $ 70.000.- por parte de su padre, por lo que no resulta lógico que los costos del alimentario casi tripliquen a los de su hermano. • Solicita finalmente el recurrente que se invalide el fallo y se dicte sentencia de reemplazo que fije una pensión de alimentos de $ 100.000.- mensuales, a favor del niño F. I. S. V. 4.- La sentencia de la Corte Suprema consigna seguidamente que los jueces de la instancia dieron por establecidos los siguientes hechos: • El menor F. I. S. V. es hijo de filiación no matrimonial del demandado, vive con su madre y con su hermano de simple conjunción en una pieza y es alumno regular de octavo básico en un colegio municipal de Calama. • Los ingresos del grupo familiar del menor están constituidos por los $ 290.122.- mensuales que la madre percibe por su trabajo, más los $ 70.000.- mensuales que recibe como pensión de alimentos voluntarios proporcionados por el padre de su hijo menor D. A. T. V. • De esos ingresos, $ 120.000.- mensuales se destinan para el arriendo de la pieza habitación donde vive la demandante y sus dos hijos menores de edad.

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• La madre del menor no cuenta con los recursos económicos necesarios para poder solventar los gastos de estudios, salud y mantención de su hijo. • El demandado tiene un trabajo estable, percibe una remuneración superior a los tres millones de pesos mensuales, vive en un departamento de su propiedad, cuenta con automóvil propio, sus dos hijos matrimoniales asisten a un colegio particular y además, mantiene en su domicilio todos los servicios básicos adicionales. 5.- Agrega el fallo de la Corte Suprema que, conforme a lo expuesto, el aspecto central de la impugnación consiste en dilucidar si al determinar el monto de la pensión de alimentos para el niño F. I. S. V., se hizo una correcta aplicación del marco normativo que regula la materia, en especial de aquellas disposiciones relativas a las facultades económicas del alimentante y a la posición social del alimentario. 6.- Se refiere seguidamente la sentencia del máximo Tribunal al tenor de los artículos 230, inciso 1º; 233; y 323, todos del Código Civil. Transcribe a continuación el fallo el motivo décimo cuarto de la sentencia impugnada, que expresa: “Que, en suma de las probanzas de autos, resulta indesmentible que don (…) tiene una situación económica estable y acomodada, por la cual vive en un buen sector de Santiago, cuenta con automóvil propio, sus hijos matrimoniales asisten a un colegio particular y además cuentan con todos los servicios básicos y adicionales en su domicilio, resultando un sujeto digno de crédito para el sistema financiero, según lo acreditan los diversos créditos a los que ha optado, por su parte y lo que resulta más penoso, mientras don L. vive en un sector residencial con todas las comodidades propias de su situación económica su hijo F. vive y se desarrolla a diario en una pieza habitación en un sector 165

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modesto de la ciudad de Calama, asiste a un colegio municipal y carece de un espacio propio de intimidad que resulta aconsejable a su edad, y además no puede acceder a ninguno de los artículos de vestuario, tecnología y de entretención a los que si acceden a diario los otros hijos de su padre, por el único hecho de que éste no ha querido hacerlo partícipe de su vida, y no lo ha apoyado en lo más mínimo, ofreciendo una pensión de alimentos que resulta lastimosa, pues con $ 150.000.- ni siquiera podría cancelar una colegiatura particular, semejante a la de sus otros dos hijos. Que, por lo expuesto, lejos de parecer llena de deudas, la situación del demandado se establece como suficiente y holgada al punto de destinar a su padre una suma muy superior a la ofrecida a su propio hijo en la contestación de la demanda, quien además por su calidad de menor de edad y estudiante no debe probar mayormente sus necesidades y requerimientos pues estos son inherentes a su edad y su escolaridad y desarrollo. Que, finalmente, para resolver esta controversia se ha tenido en especial consideración la decisión que más favorezca y permita que se realice el Interés Superior del menor F. I. S. V., según lo mandata la norma supranacional y los artículos respectivos de la Ley de Tribunales de Familia, del Código Civil y de la Ley de Pensiones Alimenticias.” 7.- Concluye la sentencia de la Corte Suprema que de los hechos que se dieron por establecidos en la sentencia del grado, los que no pueden ser alterados en cuanto no se denunciaron en el arbitrio como infringidas las normas reguladoras de la prueba, aparece de manifiesto que los jueces de la instancia, al determinar el monto de la pensión de alimentos en favor del menor, han efectuado una adecuada aplicación de las normas en juego, toda vez que para decidir de tal modo, tuvieron en consideración tanto las necesidades del niño según su posición social, así como también las facultades económicas de ambos padres. Al efecto, agrega el fallo, de los razo166

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namientos transcritos se colige que los juzgadores del grado, para estimar que el interés superior del niño F. I. se vería favorecido aportando su padre la suma mensual de doscientos mil pesos, consideraron tanto la desmedrada realidad del menor (la que reitera en este punto la Corte), como las distintas capacidades económicas de sus progenitores, teniendo presente para tal efecto que su madre tiene un ingreso mensual total de aproximadamente $ 360.000.- con el que solventar la totalidad de los costos de su grupo familiar y que, por su parte, el demandado percibe ingresos mensuales que superan los tres millones de pesos para el mismo efecto, contando además con vivienda y automóvil propio y que sus otros dos retoños asisten a un colegio particular. 8.- En virtud de los razonamientos precedentes, por no haberse producido las infracciones de ley ni los errores de derecho reclamados, pues los sentenciadores han hecho una correcta aplicación de las disposiciones legales atinentes al caso de que se trata, el recurso de nulidad de fondo no puede prosperar. Pronunciada por la Sala de Verano de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. Guillermo Silva G., Sra. Rosa Egnem S., Sres. Lamberto Cisternas R., Ricardo Blanco H. y Sra. Gloria Ana Chevesic. Redacción a cargo del Ministro Sr. Lamberto Cisternas R.

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CAPTÍTULO II CRITERIOS JURISPRUDENCIALES RECIENTES, EN MATERIA DE ACCIONES DE FILIACIÓN68

Las sentencias que revisaremos en este capítulo emanan del Tribunal Constitucional, de la Corte Suprema y de las Cortes En el sistema de acciones de filiación establecido en el Libro Primero del Código Civil, es posible visualizar un total de ocho acciones: a. La acción de desconocimiento de la paternidad, contemplada en el artículo 184, inciso 2º, cuyo titular es el marido. b. La acción de nulidad del reconocimiento de la filiación no matrimonial, consagrada en el artículo 202. Su titular puede ser el que reconoció a su supesto hijo, creyendo ser el padre o la madre. c. La acción de reclamación de la filiación matrimonial, regulada en el artículo 204, cuyos titulares pueden ser el hijo, el padre o la madre. d. La acción de reclamación de la filiación no matrimonial, establecida en el artículo 205, y cuya titularidad corresponde al hijo contra su padre o madre, o a cualquiera de éstos, cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente. e. La acción de impugnación de la paternidad, conferida al marido en los artículos 212 a 215. f. La acción de impugnación de la paternidad de un hijo de filiación no matrimonial, otorgada al hijo, a su representante legal, a sus herederos o a toda persona que pruebe tener un interés actual. Se encuentra prescrita en el artículo 216. g. La acción de impugnación de la paternidad de un hijo de filiación matrimonial, nacido antes del matrimonio de sus padres, contemplada en el inciso 4º del artículo 216, y cuyos titulares son el hijo, su representante legal o sus herederos. h. La acción de impugnación de la maternidad, regulada en los artículos 217 a 219.

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de Apelaciones 69 y se pronuncian acerca de las siguientes materias: A. Pericia biológica de ADN para determinar la filiación en el marco de la acción de reclamación de filiación. Cuándo es procedente que el Tribunal presuma la paternidad, a consecuencia de la no comparecencia del presunto padre a someterse a examen pericial biológico de ADN, conforme a lo dispuesto en el artículo 199 del Código Civil. La notificación al demandado para que se le practique la citada pericia ha de ser personal y señalándose con precisión lugar, día y hora de la misma (sentencias I, II, III, IV y V). B. Limitaciones contenidas en el artículo 206 del Código Civil para interponer acción de reclamación de filiación son inconciliables con el principio de igualdad ante la ley y con el principio del derecho a la identidad, ambos de rango constitucional. Procedencia o improcedencia para demandar de reclamación de la filiación, a los herederos del padre o madre presuntos (sentencia VI). C. Procedencia de la acción de reclamación de filiación en contra de los herederos del presunto padre o madre del demandante (sentencias VII, VIII y IX). D. Imprescriptibilidad de la acción de reclamación prevalece por sobre los plazos de caducidad contemplados para la acción de impugnación de la filiación, cuando se deducen conjuntamente (sentencia X). 69

En total, se revisan 29 sentencias, conforme al siguiente desglose por tribunal y año: Corte Suprema (15); Tribunal Constitucional (1); Corte de Antofagasta (1); Corte de La Serena (1); Corte de Valparaíso (1); Corte de Santiago (2); Corte de San Miguel (1); Corte de Rancagua (1); Corte de Concepción (1); Corte de Temuco (1); Corte de Valdivia (2); y Corte de Puerto Montt (2). Año 2012 (2); año 2011 (8); año 2010 (6); año 2009 (3); año 2008 (6); año 2007 (1); y año 2006 (3).

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E. Acerca del momento a partir del cual debe computarse el plazo de caducidad de la acción de impugnación de paternidad (sentencia XI). F. Acerca de si es o no posible que el propio padre impugne la paternidad por él reconocida, fundando su acción en el artículo 216 del Código Civil (sentencia XII). G. Condiciones requeridas para que los abuelos del menor cuya filiación no matrimonial reconoció su padre, puedan impugnarla (sentencia XIII). H. Acerca de si los abuelos tienen o no legitimación activa para deducir la acción de impugnación de la paternidad de un hijo matrimonial (sentencia XIV). I. Plazo a partir del cual se cuenta la caducidad de la acción de impugnación de la maternidad, si la madre se encuentra fallecida (sentencia XV). J. Procedencia de la acción de reclamación de filiación, respecto de personas que hubieren citado judicialmente al supuesto padre a reconocer la paternidad, conforme lo permitía la antigua legislación, reformada por la Ley número 19.585 (sentencia XVI). K. Procedencia de fundar la sentencia que declara la filiación en la posesión notoria del estado civil de hijo, aunque la parte demandante no haya basado su acción en dicho medio de prueba y aunque dicha posesión notoria no se vea confirmada con el examen pericial biológico de ADN practicado al cadáver del padre (sentencia XVII). L. Circunstancias bajo las cuales puede itirse una demanda de nulidad del reconocimiento de filiación, fundada en un supuesto error del demandante (sentencias XVIII, XIX y XX).

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M. Rol que desempeña el Juez en los juicios de filiación, en lo que respecta a la producción de la prueba, en relación a la norma general del artículo 1698 del Código Civil, que impone a las partes la carga de probar la existencia de las obligaciones o su extinción (sentencia XXI). N. Acerca de si es posible que un hijo que fue “legitimado” por el matrimonio de sus padres conforme al antiguo estatuto filiativo y no ejerció su derecho a repudiar la legitimación dentro del plazo que establecía el antiguo artículo 209 del Código Civil, pueda hoy impugnar dicha filiación y reclamar otra (sentencia XXII). Ñ. Cuándo procede oír a un menor, en las causas en las que se pretende modificar su filiación (sentencia XXIII). O. Bajo qué circunstancias debe prevalecer la posesión notoria del estado civil sobre la prueba pericial biológica. Alcance de la expresión “irrefragable”, empleada en el artículo 200 del Código Civil. Quienes tienen legitimación activa para invocar la prueba de la posesión notoria por sobre la prueba pericial biológica (sentencia XXIV). P. Oportunidad en la que el Juez de Familia puede declarar inisible una demanda de impugnación de filiación (sentencia XXV). Q. Sobre la procedencia de la acción de impugnación de filiación matrimonial y reclamación de filiación no matrimonial, si la actora dedujo previamente sólo la acción de reclamación contra el mismo demandado, y ésta fue rechazada por sentencia ejecutoriada (sentencia XXVI). R. Respecto a la posibilidad de desistirse de la acción de impugnación y de reclamación de filiación. Compatibilidad del desistimiento con el carácter irrenunciable de las mencionadas acciones (sentencia XXVII). S. Valoración de la prueba biológica de ADN, en los juicios de impugnación de paternidad (sentencia XXVIII).

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T. Circunstancias que justifican que prevalezca la prueba de ADN por sobre la prueba de la posesión notoria del estado civil (sentencia XXIX). Para revisar formularios o esquemas de demandas vinculadas con la reclamación, impugnación, desconocimiento y nulidad de la filiación, así como los fundamentos de las mismas, sugerimos las obras “Tratado de Derecho de Familia” y “Práctica Forense de Familia”, de Carlos Garrido Chacana.70

A. Pericia

biológica de

ADN

para determinar la filiación

en el marco de la acción de reclamación de filiación.

Cuándo

es procedente que el

Tribunal

presuma la

paternidad, a consecuencia de la no comparecencia del presunto padre a someterse a examen pericial biológico

ADN, conforme a lo dispuesto en el artículo 199 del Código Civil. La notificación al demandado para de

que se le practique la citada pericia ha de ser personal y señalándose con precisión lugar, día y hora de la misma

I.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, de fecha 30 de noviembre de 2012, autos Rol número 285-2012. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 199 del Código Civil71 y artículos 768 número 9, 775, 70

Garrido Chacana, Carlos, “Tratado de Derecho de Familia”, Tomos I, II y III, Santiago de Chile, Editorial Metropolitana, año 2013; “Práctica Forense de Familia”, Tomos I, II y III, Santiago de Chile, Editorial Metropolitana, año 2012.

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Artículo 199 del Código Civil: “Las pruebas periciales de carácter biológico se practicarán por el Servicio Médico Legal o por laboratorios idóneos para

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inciso 1º, 786, inciso 1º y 795 número 4, todos del Código de Procedimiento Civil. Cuestión medular: efecto que produce en una sentencia, el haber omitido en un juicio de filiación, la segunda citación prevista en el artículo 199 del Código Civil, para practicar al demandado un examen de ADN. Conclusión de la Corte: la omisión de la señalada citación, constituye una diligencia probatoria que puede, eventualmente, provocar la indefensión de la parte demandante, procediendo por tanto la invalidación de la sentencia y debiendo retrotraerse los autos al estado de citar a las partes a la segunda citación, bajo el apercibimiento prescrito en el artículo 199, inciso 4º, del Código Civil. 1.- La sentencia de primera instancia del Juzgado de Familia, desestimó la demanda de reclamación de filiación, excluyendo la paternidad del demandado. 2.- La Corte de Apelaciones de Temuco, conociendo de un recurso de apelación deducido por la parte demandante, aplicó la facultad prevista en el artículo 775, inciso 1º, del Código de Procedimiento Civil, invitando a las partes a alegar sobre la existencia de ello, designados por el juez. Las partes siempre, y por una sola vez, tendrán derecho a solicitar un nuevo informe pericial biológico. / El juez podrá dar a estas pruebas periciales, por sí solas, valor suficiente para establecer la paternidad o la maternidad, o para excluirla. / En todo caso, el juez recabará por la vía más expedita posible, antes de dictar sentencia, los resultados de las pericias practicadas que no hubieren sido informados al tribunal. / La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen hará presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda. / Se entenderá que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la realización del examen. Para este efecto, las citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presunción señalada en el inciso anterior.”

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un eventual vicio de casación formal, habida cuenta que uno de los fundamentos del recurso decía relación con la falta de un trámite probatorio. 3.- El fallo de la Corte subraya que se advierte del proceso seguido en primera instancia, que ante el resultado de la primera pericia biológica de ADN se ejerció por la demandante la facultad prevista en la parte final del inciso 1º del artículo 199 del Código Civil, pidiendo la realización de una nueva pericia biológica de ADN, por única vez. Esta petición fue acogida por el respectivo Tribunal de Familia, ordenándose realizar la pericia en una fecha determinada, a la que el demandado no concurrió, según lo manifestado por el Servicio Médico Legal. 4.- Que en la respectiva audiencia de juicio, se procedió sólo a la incorporación de la prueba ofrecida por las partes, determinándose en definitiva el rechazo de la acción en razón de la exclusión de la paternidad y ante la imposibilidad de aplicar el apercibimiento previsto en el artículo 199 del Código Civil. 5.- Que conforme a lo señalado, la sentencia contiene un vicio de casación formal, desde que el apercibimiento contenido en el artículo 199 inciso final del Código Civil, no se hizo efectivo, porque no se libró segunda citación al demandado, como lo prevé el citado precepto.72 Agrega la Corte que la omisión de esta segunda citación constituye una diligencia probatoria cuya omisión podría eventualmente acarrear indefensión a la parte demandante. 72

Como se puede deducir del razonamiento de la Corte, lo que procedía por parte del Tribunal de Familia era haber ordenado que se practicare una tercera citación, esta vez bajo el apercibimiento de aplicar la presunción de paternidad, en el evento de no concurrir el demandado. De esta manera, se habría cumplido con la exigencia legal de no concurrir en dos oportunidades el citado.

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6.- Que, así las cosas, concluye la Corte, concurre en los autos una causal de casación prevista en el artículo 768 número 973 en relación con el artículo 795 número 474, ambos del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se ha faltado a un trámite esencial contemplado en la ley, que acarrea precisamente la imposibilidad de aplicar una presunción en beneficio de la demandante, cuestión que debe ser corregida por esta vía. 7.- Que fundado en lo señalado, y según lo ordena el artículo 786, inciso 1º, del Código de Procedimiento Civil75, resulta necesario invalidar de oficio la sentencia y el proceso seguido en primera instancia, retrotrayéndose la causa al estado de citar a las partes, en segunda citación, a la pericia biológica de ADN, bajo el apercibimiento descrito en el artículo 199 inciso 4º (sic)76 del Código Civil, y realizar las diligencias necesarias para llevar a término el proceso dictándose sentencia definitiva por Juez no inhabilitado. 8.- Por último, puntualiza el fallo de la Corte, desestimando un argumento esgrimido por la parte demandada, resulta necesario Artículo 768, número 9 del Código de Procedimiento Civil: “El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas siguientes: (…) 9ª En haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad.”

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Artículo 795; número 4 del Código de Procedimiento Civil: “En general, son trámites o diligencias esenciales en la primera o en la única instancia en los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales: (…) 4º La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir indefensión.”

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Artículo 786, inciso 1º del Código de Procedimiento Civil: “En los casos de casación en la forma, la misma sentencia que declara la casación determinará el estado en que queda el proceso, el cual se remitirá para su conocimiento al tribunal correspondiente.”

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En realidad, es el inciso 5º del artículo 199 el que alude al apercibimiento.

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consignar que la segunda citación y por ende el referido apercibimiento, sí es procedente respecto del segundo examen previsto en el inciso 1º de la norma, atendiendo a dos razones: primero, por cuanto el legislador trata la segunda prueba pericial (en el inciso 1º) antes de la forma en como ésta debe ejecutarse (inciso 5º), con el consecuente efecto sobre la inasistencia a las mismas (que hecho el apercibimiento, opere la presunción contemplada en el inciso 4º); segundo, porque las normas deben ser interpretadas desde la perspectiva que estas produzcan efectos. Pronunciada por la segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Temuco, integrada por la Ministra Sra. Cecilia Aravena López, el Ministro (s) Sr. Carlos Gutiérrez Zavala y Abogado Integrante Sr. Manuel Contreras Lagos. Redactor: no se indica. II.- Sentencia de la Corte de apelaciones de Puerto Montt de fecha 23 de abril de 2008, autos Rol número 60-2006. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 199 y 199 bis77 del Código Civil, artículo 67 de la Ley número 19.96878 y artículos 768 número 9, 775 y 795 número 4 del Código de Procedimiento Civil. Artículo 199 bis del Código Civil: “Entablada la acción de reclamación de filiación, si la persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenará, de inmediato, la práctica de la prueba pericial biológica, lo que se notificará personalmente o por cualquier medio que garantice la debida información del demandado. / El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducirá a acta que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitirá al Registro Civil copia auténtica.”

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Artículo 67 de la Ley número 19.968: “Recursos. Las resoluciones serán impugnables a través de los recursos y en las formas que establece el Código

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Cuestión medular: ¿cuándo es procedente que el Tribunal presuma la paternidad, a consecuencia de la no comparecencia de Procedimiento Civil, siempre que ello no resulte incompatible con los principios del procedimiento que establece la presente ley, y sin perjuicio de las siguientes modificaciones: 1) La solicitud de reposición deberá presentarse dentro de tercero día de notificada la resolución, a menos que dentro de dicho término tenga lugar una audiencia, en cuyo caso deberá interponerse y resolverse durante la misma. Tratándose de una resolución pronunciada en audiencia, se interpondrá y resolverá en el acto. 2) Sólo serán apelables la sentencia definitiva de primera instancia, las resoluciones que ponen término al procedimiento o hacen imposible su continuación, y las que se pronuncien sobre medidas cautelares. 3) La apelación, que deberá entablarse por escrito, se concederá en el solo efecto devolutivo, con excepción de las sentencias definitivas referidas a los asuntos comprendidos en los numerales 8), 10), 13) y 15) del Art. 8º. 4) El tribunal de alzada conocerá y fallará la apelación sin esperar la comparecencia de las partes, las que se entenderán citadas por el ministerio de la ley a la audiencia en que se conozca y falle el recurso. 5) Efectuada la relación, los abogados de las partes podrán dividir el tiempo de sus alegatos para replicar al de la otra parte. 6) Procederá el recurso de casación en la forma, establecido en los artículos 766 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, con las siguientes modificaciones: a) Procederá sólo en contra de las sentencias definitivas de primera instancia y de las interlocutorias de primera instancia que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación. b) Sólo podrá fundarse en alguna de las causales expresadas en los números 1º, 2º, 4º, 6º, 7º, y 9º del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, o en haber sido pronunciada la sentencia definitiva con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 66 de la presente ley. 7) Se entenderá cumplida la exigencia de patrocinio de los recursos de casación, prevista en el inciso final del artículo 772 del Código de Procedimiento Civil, por la sola circunstancia de interponerlos el abogado que patrocine la causa.”

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del presunto padre a someterse a examen pericial biológico de ADN? Conclusión de la Corte: el Tribunal no puede presumir la paternidad por la sola circunstancia de no haber concurrido el demandado a practicarse el examen referido, en ninguna de las dos oportunidades que le señaló la respectiva resolución, pues resulta necesario volver a citarlo fijando una nueva fecha para tal examen, bajo el apercibimiento prescrito en la ley. 1.- Por sentencia de fecha 30 de agosto de 2006, del Juzgado de Familia de Puerto Montt, se declaró que el demandado C. S. B. era el padre de la niña C. S. A., nacida el 11 de diciembre de 1995. 2.- Se alzó la parte demandada, y en la vista de la causa, se constató la existencia de un posible vicio de casación, invalidándose en definitiva de oficio la sentencia de primer grado, atendidas las siguientes consideraciones: • Del estudio de los antecedentes, se advierte que en la audiencia de preparación de juicio celebrada el 21 de julio de 2006, a la cual el demandado no asistió, se dispuso prueba pericial biológica de ADN, fijándose como fechas para la práctica de tal examen los días 4 y 5 de mayo de 2006, prueba que se decretó bajo el apercibimiento establecido en el artículo 199 del Código Civil. • De esta diligencia se notificó por carta certificada al demandado, no presentándose éste a las fechas de las tomas de muestras, según informó el Servicio Médico Legal. • Con el mérito de tales actuaciones, la juez de la causa dictó la sentencia en alzada, indicando en su considerando séptimo que el demandado fue citado en dos oportunidades para la realización del examen sin que compareciera, estimándose concurren179

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te entonces la negativa injustificada del demandado a la pericia biológica, por la que se hace efectiva la presunción legal de paternidad establecida en el inciso 4º del artículo 199 del Código Civil.79 • Que el inciso final del artículo 199 del Código Civil dispone que existe negativa injustificada de una de las partes si ésta, citada dos veces, no concurre a la realización del examen, agregando la norma que las citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presunción legal de maternidad, paternidad o la ausencia de ella, en su caso. • Que la citación del demandado implica el emplazamiento personal o por alguno de los medios establecidos en la propia ley de familia, como las cartas certificadas, cuestión que debe hacerse al menos en dos oportunidades. Sin embargo, en la especie, esta gestión sólo se verificó en una ocasión, como se expuso. • Que la citación o emplazamiento del demandado para la diligencia tiene por objeto dotar de verosimilitud y de base a la presunción legal de paternidad establecida en la legislación, no

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Recuérdese que el inciso 4º del artículo 199 del Código Civil fue agregado por la Ley número 20.030, publicada en el Diario Oficial de fecha 5 de julio de 2005. Antes de la reforma, decía el inciso 2º (ahora inciso 4º) que “La negativa injustificada de una de las partes a someterse a peritaje biológico configura una presunción grave en su contra, que el juez apreciará en los términos del artículo 426 del Código de Procedimiento Civil”. Con la actual redacción del inciso 4º del artículo 199 (La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen hará presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda), el juez está obligado a presumir legalmente la paternidad o maternidad, si el demandado en su calidad de supuesto progenitor del demandante, se niega injustificadamente a practicarse el referido examen, presumiendo el inciso 5º la negativa, cuando citado dos veces, no concurre a la realización del examen.

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bastando, para ello, la práctica de una sola notificación en la que se indiquen dos fechas probables para la diligencia. • Que el hecho de no haber decretado y notificado al demandado de una nueva citación para la diligencia pericial biológica, importa la omisión de prácticas de diligencias probatorias que acarrean la indefensión para éste, sobre todo si se tiene presente la gravedad del apercibimiento establecido en la ley. • Que de este modo, aparece que en la dictación del fallo se incurrió en la causal de casación prevista en el artículo 768 número 9 en relación con el artículo 795 número 4 del Código de Procedimiento Civil, cuya omisión es sólo reparable por la vía de la anulación del fallo. • Que según dispone el artículo 775 del Código de Procedimiento Civil, pueden los tribunales, conociendo por vía de apelación, consulta o casación o en alguna incidencia, invalidar de oficio las sentencias, cuando adolecen de vicios que den lugar a la casación en la forma, que es precisamente el caso de autos. • Por estas consideraciones y de conformidad a los preceptos legales citados, se invalida de oficio la sentencia de fecha 30 de agosto de 2006 y la audiencia de juicio de fecha 25 de agosto de 2006, retrotrayendo la causa al estado de citarse por segunda vez al demandado a una pericia biológica de ADN debiendo fijarse día y hora para su realización. Pronunciada por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, integrada por el Ministro Sr. Jorge Ebensperger Brito, Sra. Ministra Suplente Patricia Miranda Alvarado y Abogado Integrante Sr. Emilio Pérez Histchfeldt. Redacción a cargo del Ministro Sr. Jorge Ebensperger Brito.

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III.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de fecha 12 de diciembre de 2008, autos Rol número 1.977-2008. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 199 del Código Civil y artículos 768 número 9, 775 y 795 número 6, todos del Código de Procedimiento Civil. Cuestión medular: ¿cómo debe practicarse la notificación el demandado, para que se someta a pericia biológica consistente en examen de ADN y qué debe indicar la resolución que ordena tal diligencia? Conclusión de la Corte: La notificación al demandado para que se le practique la citada pericia ha de ser personal y señalándose con precisión lugar, día y hora de la misma.80 80

Otras dos sentencias de la Corte de Apelaciones de Concepción, resuelven de la misma forma. La primera, dictada con fecha 4 de abril de 2006, en los autos Rol número 656-2005, en la que se expresa que si bien la ley no indica la forma de notificación que debe emplearse para que el demandado cumpla con la práctica del examen de ADN decretado en autos, debe tenerse presente que es el juez quien conduce el proceso y será su buen juicio el que le indique el procedimiento adecuado, que en el caso del examen no puede ser sino la notificación personal para la concurrencia, dada la importancia del trámite por sus consecuencias y su carácter personalísimo de ejecución. Agrega el fallo que el buen juicio del Juez no puede pasar por alto la importancia del trámite indicado, y entendiéndolo así, el legislador dispuso en el artículo 47 del Código de Procedimiento Civil, que esta forma de notificación personal (o la personal subsidiaria) se empleará cuando los tribunales lo ordenen expresamente. De esta manera, mal puede decirse que la no concurrencia del demandado al Servicio Médico Legal constituya una negativa injustificada de su parte a practicarse el referido examen. La debida citación para esta diligencia de prueba debió hacerse en forma personal y junto con ello requerirse al citado para la práctica del examen y permitirle, de este modo, justificar su negativa si alguna justificación pudiera ofrecer para ello. La segunda sentencia se dictó por la expresada Corte con fecha 28 de agosto de 2006, en los autos Rol número 1.180-2006. En esta causa, la sentencia de primer grado del Juzgado

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de Familia, de fecha 5 de noviembre de 2005, había rechazado la demanda de filiación interpuesta por doña A. V. P., madre de la menor V. V. V., en contra de don L. S. A. La Corte, conociendo de un recurso de apelación interpuesto por la actora, advirtió la existencia de un vicio de casación formal, que hacía anulable el fallo en alzada. Como razona el fallo de la Corte, en los juicios en que se trata de investigar la paternidad, “las pruebas periciales de carácter biológico son las más idóneas para lograr el propósito, si el demandado es o no el padre de la menor, para lo cual será de rigor su citación como lo ordena la ley.” Agrega la sentencia de segunda instancia que en el juicio de filiación que se examina, la parte demandante, instó por la prueba de carácter biológico consistente en el examen de ADN, solicitando al tribunal se la decretara oficiando al Servicio Médico Legal para que la llevara a cabo, tomando las muestras respectivas tanto al demandado, como a la demandante y a su hija. Del mismo modo, el juez a quo dispuso el mismo examen como medida para mejor resolver. Las solicitudes de la actora fueron notificadas por cédula. Respecto de la medida para mejor resolver, no existe constancia en autos de haber sido notificada al demandado. El demandado no concurrió al Servicio Médico Legal los días y hora que tenía designados, y así lo hizo saber dicho Servicio al Tribunal. El examen, en consecuencia, no pudo verificarse, no obstante la concurrencia de la demandante y su hija. El Juez de Familia dictó su fallo con fecha 5 de noviembre de 2005, rechazando la demanda, por estimar que el demandado no había sido notificado personalmente de la citación a someterse al examen de ADN, lo que, en su concepto, constituye un trámite esencial. La Corte, después de reproducir los conceptos vertidos en su fallo que consta en los autos Rol número 656-2005, ratifica que tratándose el presente caso de un juicio de investigación de la paternidad, en el cual la menor tiene el derecho de saber y conocer quién es su padre, el juez debe emplear el máximo celo para arribar a la verdad biológica; por ello, y conteste a lo anterior, la notificación personal de la citación a someterse al examen de ADN es necesaria y esencial. Que, en consecuencia, puede concluirse que como el demandado no fue debidamente citado para la diligencia de prueba de que se trata, se ha faltado a un trámite esencial, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 795 número 6 del Código de Procedimiento Civil, incurriéndose, de este modo, en el vicio de casación formal del artículo 768 número 9 del mismo Código, por lo que deberá anularse lo obrado y reponer la tramitación al estado que corresponda. Por estas reflexiones, disposiciones legales citadas y lo que previene el artículo 775 del Código de Procedimiento Civil, se anula

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1.- La parte demandada interpuso apelación, en contra de la sentencia del Juzgado de Familia de Concepción de fecha 15 de julio de 2008, que acogió la acción de reclamación de filiación deducida en su contra. 2.- Durante la vista del recurso, la Corte advirtió a las partes la existencia de un vicio de casación formal, respecto del cual fue oído el mandatario judicial de la actora, quien se opuso a su procedencia. 3.- La Corte, invalidó de oficio la sentencia de primera instancia, atendido lo que seguidamente se expone: • Consta de los autos que el demandado, en cuya rebeldía se siguió el juicio, por lo menos hasta la última citación para su concurrencia al Servicio Médico Legal, fue notificado por cédula para este efecto, y la única vez que fue emplazado personalmente, el 10 de agosto de 2007, no se le dijo donde debía presentarse, lo que obviamente significó indefensión de su parte, como tampoco se dictó resolución que citara a las partes para el día y hora señalado por el Servicio Médico Legal, pese a lo cual el receptor, de oficio, lo notificó personalmente del respectivo oficio. • Que, conforme a los hechos establecidos, no hubo un emplazamiento del demandado válidamente realizado para practicar el examen de ADN, emplazamiento que, en todo caso, debe ser hecho personalmente a dicha parte. Si bien la ley no lo dice expresamente81, por la trascendencia y graves consecuencias que importa la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2005, y se repone la tramitación de la causa al estado de que el juez disponga la citación y requerimiento de las partes y de la menor para la práctica del examen de ADN en el Servicio Médico Legal, debiendo practicarse las citaciones y requerimientos en forma personal. Redactor del fallo: Abogado Integrante Sr. Jorge Eduardo Caro Ruiz. 81

En el artículo 199 del Código Civil, efectivamente nada se dice acerca de la forma en que el supuesto padre o madre han de ser citados para que se les practique la pericia biológica consistente en el examen de ADN.

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para el demandado el establecimiento de la filiación en materia de alimentos, derechos hereditarios, etc., es de toda evidencia que la citación para el peritaje biológico no puede ser otra que la personal realizada directamente a la parte, a la cual se le debe indicar detalladamente el día, hora y lugar donde debe concurrir para este efecto, y como en la especie esto no aconteció, su incomparecencia a la citación no puede servir de fundamento a la grave presunción que opera en su contra conforme al artículo 199 del Código Civil. • Que la exigencia anterior cobra mayor relevancia si se considera que esa presunción constituye una verdadera sanción para el que desobedece una orden judicial, y siendo así, importa un requisito que emana de la naturaleza de las cosas que la citación debe rodearse de las garantías necesarias para que ella llegue real y efectivamente a conocimiento del demandado, como ocurre con la notificación personal, a fin de que libremente adopte las decisiones que estime del caso. • Que el hecho de haberse omitido esta notificación personal configura la causal de casación en la forma contemplada en el artículo 768 número 9 del Código de Procedimiento Civil, esto es, “en haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad”, teniendo esta calidad, de acuerdo con el artículo 795 número 6 del mismo Código, “la citación para alguna diligencia de prueba”, trámite que en la especie se omitió, lo que dio origen a que el sentenciador a quo le diera a su incomparecencia el carácter de una presunción en su contra, prueba que fue fundamental para acoger la demanda. • Que pueden los tribunales, en conformidad al artículo 775 del Código de Procedimiento Civil, conociendo por vía de apelación, consulta, casación o en alguna incidencia, invalidar de oficio una sentencia 185

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cuando los antecedentes del recurso manifiesten que ellos adolecen de vicios que dan lugar a la casación en la forma, facultad de la que este tribunal hará uso, invalidando de oficio la sentencia de primera instancia, retrotrayéndose la causa al estado de que el juez no inhabilitado, proceda a ordenar la práctica del peritaje médico legal referido en el artículo 199 del Código Civil, llamado de ADN, para lo cual deberá acatar la forma de notificación determinada en este fallo, y continuar con su substanciación hasta el término del proceso. Pronunciada por la Corte de Apelaciones de Concepción, integrada por los Ministros Sres. Jaime Solis y Freddy Vásquez Z. (no se menciona identidad de Abogado Integrante). Redacción del Ministro Sr. Freddy Vásquez Zavala. IV.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 21 de septiembre de 2006, autos Rol número 1.438-06. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 199 y 199 bis del Código Civil; artículo 30 de la Ley sobre tribunales de Familia82; y artículo 7º de la Convención de los Derechos del Niño83. 82

Artículo 30 de la Ley número 19.968: “Convenciones probatorias. Durante la audiencia preparatoria, las partes podrán solicitar, en conjunto, al juez de familia que dé por acreditados ciertos hechos, que no podrán ser discutidos en la audiencia de juicio. El juez de familia podrá formular proposiciones a las partes sobre la materia, teniendo para ello a la vista las argumentaciones de hecho contenidas en la demanda y en la contestación. / El juez aprobará sólo aquellas convenciones probatorias que no sean contrarias a derecho, teniendo particularmente en vista los intereses de los niños, niñas o adolescentes involucrados en el conflicto. Asimismo, el juez verificará que el consentimiento ha sido prestado en forma libre y voluntaria, con pleno conocimiento de los efectos de la convención.”

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Artículo 7º de la Convención sobre los Derechos del Niño: “1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde

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Cuestión medular: ¿Qué presupuestos permiten al juez aplicar la presunción de paternidad contemplada en el artículo 199, inciso 4º, del Código Civil, ante la negativa injustificada del demandado a practicarse el examen pericial biológico de ADN? Conclusión de la Corte: si existen hechos acreditados en autos que justifican la acción, para restar eficacia a la presunción legal y su consecuente valor probatorio, resulta necesario acreditar los hechos que contradicen aquellos constitutivos de la presunción con el objeto de destruirla. Esta prueba corresponde a la parte en contra de quien opera dicha presunción. 1.- Ante el Juzgado de Familia de Castro, doña M. A. M. interpuso demanda en contra de don R. A. M., a fin de que se establezca que el demandado es el padre biológico del menor L. A. A., hijo de la actora, de 10 años de edad. 2.- En la respectiva audiencia preparatoria, el demandado contestó oralmente la demanda, señalando que no es el padre biológico del niño. Agrega que tiene dudas sobre su paternidad, dada la supuesta presencia de terceros. Asimismo, reconoce que mantuvo una sola relación sexual con la demandante, “que no se completó”. Consigna también que en la época en que la demandante quedó embarazada, ésta habría tenido relaciones con terceros. 3.- El tribunal tuvo presente que las partes habían celebrado como convención probatoria “que mantuvieron una relación sexual única e incompleta”. que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. / 2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida.”

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4.- En cuanto a la prueba rendida, comparecieron tres testigos de la parte demandada, quienes depusieron en forma coincidente acerca de que la actora trabajó con la madre del demandado como empleada doméstica, y que la vieron en la época en que supuestamente tuvo la relación con el demandado, en distintas oportunidades, con personas distintas del demandado, con los cuales se tomaba de la mano, se saludaba con abrazos y con besos en la boca. 5.- Dejó constancia la sentencia de primer grado que, en cuanto al informe de peritos y prueba pericial biológica ofrecida, éstas no se pudieron realizar, dada la negativa injustificada del demandado a practicarse dicho examen (toma de muestras), en ninguna de las dos citaciones fijadas, específicamente para los días 17 o 22 de noviembre del año 2005 y bajo el apercibimiento legal de aplicarse la presunción de paternidad, citaciones que fueron notificadas personalmente a las partes en la audiencia preparatoria respectiva. Se alude también en la sentencia al Oficio del Instituto Médico Legal, Ancud, de fecha 14 de diciembre de 2005, por el cual se informa que el demandado no concurrió a la toma de muestras para el examen. 6.- Que oído el consejero técnico, con respecto a la prueba rendida, éste manifiesta que efectivamente se ha dado el acto principal para dar vida, que es una relación sexual entre un hombre y una mujer, pese a ser incompleta como ambas partes reconocen, lo que según la ciencia médica no es determinante para impedir la fecundación (sin perjuicio de ser de absoluta relevancia el peritaje médico). Y de la prueba testimonial del demandado, no se expresó la existencia o no de un vínculo excluyente del acto sexual aprobado entre las partes, por lo que se concluye que de los antecedentes vertidos no existe una razón determinante para negar la paternidad del demandado con respecto al niño en cuestión.

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7.- Que en cuanto a lo alegado por el demandado, en relación a que habría tenido una sola relación sexual con la demandante, “sin eyaculación dentro del útero materno”, lo que debe entenderse a juicio de la sentenciadora como un “coito interrumpido”, se trata de una práctica sexual altamente insegura y que no garantiza, de ninguna manera, que no haya habido fecundación, ya que la liberación de líquido pre-eyaculatorio, normalmente es suficiente para que ella se produzca, atendido a que a través de él también se libera una proporción de espermatozoides, aunque en cantidad menor. Lo anterior constituye un conocimiento científicamente afianzado. 8.- Refiere el tribunal de primera instancia, tras desestimar la prueba de testigos de la parte demandada, que de acuerdo al artículo 199 del Código Civil, la negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen pericial biológico, hará presumir legalmente la paternidad; entendiéndose por negativa injustificada si, citado por dos veces, no concurre a realizarse el examen, no obstante haberse efectuado ambas citaciones bajo apercibimiento de aplicarse dicha presunción. Agregó la sentencia que dicha presunción legal es suficiente para dar por establecida la paternidad del demandado R. A. M. respecto del menor L. A. A., por lo que se da lugar a la demanda. Señala también la sentencia que el solo hecho de haber reconocido el demandado que tuvo una relación sexual única e incompleta con la demandada, hace presumir que de acuerdo a las reglas de la lógica, máximas de la experiencia y conocimientos científicamente afianzados, existe la posibilidad de haberse producido la fecundación en esa relación sexual, situación que pudo haberse descartado con el examen de ADN. Sin embargo, el demandado no concurrió a practicarse las muestras respectivas, por lo que procede aplicar la presunción legal de paternidad.

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9.- Concluye el fallo de primer grado subrayando que el derecho a conocer la identidad de los progenitores debe ser reconocido como un derecho esencial que corresponde a toda persona, cualquiera sea su raza, sexo, edad o forma de nacimiento, es decir, es un derecho derivado de la naturaleza humana, que el ordenamiento jurídico está llamado a proteger y facilitar, y no impedir o dificultar. En caso contrario, se estaría infiriendo un daño al niño en su integridad psíquica, todo lo cual entrañaría una vulneración de los textos internacionales y constitucionales, siendo el texto más cercano el del artículo 7º de la Convención de los Derechos del Niño. 10.- En contra de la sentencia de primera instancia, el demandado dedujo recurso de apelación, argumentando al efecto: • Solicita se revoque la sentencia apelada, fundando su petición en que las partes, en la audiencia respectiva, celebraron como convención probatoria que “mantuvieron una relación sexual, única e incompleta”. Respecto de la presunción del artículo 199 del Código Civil, hace presente el apelante que el examen de ADN no se realizó, toda vez que ninguna de las partes concurrió a practicárselo. • Respecto de la aludida convención probatoria, agrega que al no estar controvertida por las partes que la relación sexual no se completó, ella no puede servir de base para dar por acreditada la paternidad del hijo que la demandante le atribuye al demandado. • Que por otra parte, se acreditó en autos que ninguna de las partes, ni el hijo de la actora, concurrieron a realizarse la prueba pericial biológica, es decir, el examen de ADN, razón por la cual, en este caso, resulta inaplicable el artículo 199 del Código Civil. Agrega que distinto habría sido si hubiese concurrido al examen

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de ADN sólo una de las partes, en cuyo caso sí habría operado la presunción en contra de la parte que no asistió. 11.- La Corte de Apelaciones, en voto de mayoría, acogió el recurso por sentencia de fecha de 21 de febrero de 2006, señalando en su fallo que la convención probatoria acordada por las partes y el hecho de no haber concurrido ninguna de ellas al peritaje biológico decretado, conlleva a los sentenciadores al convencimiento de que no se encuentra probado que R. A. M. sea el padre biológico del menor L. A. A., más aún, si la testimonial rendida en la audiencia respectiva, por parte de tres testigos, da cuenta de la existencia de relaciones afectivas de la actora con otras personas en la misma época en que tuvo la única relación sexual incompleta con el demandado. Por estas consideraciones, la Corte de Apelaciones de Puerto Montt revocó la sentencia de primer grado, en cuanto hizo lugar a la demanda y privó al demandado de todos los derechos que la ley confiere sobre la persona y bienes del hijo, y en su lugar resolvió que no se hace lugar a la demanda y por consiguiente L. A. A. no es hijo biológico de R. A. M. La sentencia se acordó contra el voto de la Ministro Sra. Mora, quien haciendo suyos los fundamentos dados por la Juez de Primer Grado y el claro tenor del artículo 199 del Código Civil, estuvo por confirmar la sentencia de primera instancia. 12.- En contra de este fallo, la parte demandante dedujo recurso de casación en el fondo. Denunció en su recurso la infracción al artículo 199 del Código Civil, argumentando que yerran los sentenciadores al sostener que consta en el proceso que ninguna de las partes ni el hijo de la actora concurrieron a practicarse el examen biológico de ADN al Instituto Médico Legal de Ancud en las fechas indicadas por el Juzgado de Familia de Castro, lo que no se ciñe a lo que consta en autos, por cuando en el oficio de 14 de diciembre de 2005 de ese Servicio, se indicó sólo la inasistencia del deman-

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dado, lo que impidió la práctica de la referida pericia. Agrega que como consecuencia del error anotado, los sentenciadores recurridos revocaron el fallo en alzada, teniendo como fundamento un hecho inexistente y contrario al mérito del proceso y dejaron de aplicar una norma legal vigente, generando con ello un perjuicio a su parte reparable sólo con la declaración de nulidad que se solicita. 13.- La Corte Suprema, acogió el recurso de casación, señalando en su sentencia: • Que en la sentencia de segundo grado, revocatoria de la anterior, se tuvieron presentes las siguientes consideraciones: i) que las partes celebraron una convención probatoria acordando “que mantuvieron una relación sexual, única e incompleta”; ii) que el tribunal de primer grado resolvió que las partes debían practicarse la prueba pericial biológica el 17 y 22 de noviembre de 2005, a las 15,00 horas; y iii) que ninguna de las partes ni el hijo de la actora concurrieron a realizarse la prueba pericial biológica, es decir el examen de ADN. • Alude seguidamente el fallo al tenor del inciso 5º del artículo 199 del Código Civil. • Que es un hecho cierto de la causa que el demandado, debidamente notificado de las fechas en que debía concurrir a la práctica del examen decretado, no asistió al Servicio Médico Legal de Ancud, ni esgrimió oportunamente en su favor alguna circunstancia que permitiera justificar su conducta. • Que la sentencia recurrida dio por acreditada la inasistencia de los involucrados, con el mérito del oficio emanado del Servicio Médico Legal, incorporado como prueba por el tribunal en la audiencia de juicio, sin objeción de las partes. En el referido instrumento se informa el detalle de quienes no concurrieron a las respectivas

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citaciones, mencionando únicamente al “presunto padre: R. U. A. M.” En este contexto, resulta evidente que la premisa fáctica del fundamento segundo del fallo impugnado se aparta del mérito de los antecedentes. En efecto, el instrumento no se refiere a la ausencia de ambas partes y no existe otro elemento de convicción que permita establecer o presumir la inasistencia de la demandante y su hijo, sobre todo si se tiene presente que por orden del tribunal se dispuso que “si una de las partes falta el día de la citación no se procederá a tomar las muestras” y que el demandado no negó ni justificó su inasistencia. • Que, por su parte, el fallo de primer grado asentó como un hecho de la causa, la existencia de los presupuestos del artículo 199 del Código Civil, configurándose por ello la presunción legal de paternidad en contra del demandado, la que estimó suficiente para tener por probado que éste es el padre biológico del niño L. A. A. • Que la presunción consiste en deducir un hecho desconocido de ciertas circunstancias y antecedentes conocidos; hay en la presunción un procedimiento de deducción. • Que la presunción legal aplicada por el juez a quo se fundó en hechos ciertos, reales y probados, vale decir, los supuestos jurídicos y las circunstancias básicas determinadas por el legislador en el artículo 199 del Código Civil, se dieron por establecidas con el mérito de la prueba rendida. • Que para restar eficacia a la presunción legal y su consecuente valor probatorio, resulta necesario acreditar los hechos que contradicen aquellos constitutivos de la presunción con el objeto de destruirla, prueba que corresponde a la parte en contra de quien se invoca. En el caso de autos, no existe prueba que permita desvanecer aquella presunción; es más, el demandado, en su recurso de apelación nada dijo sobre la supuesta inasistencia de la 193

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madre y su hijo a la toma de muestras, limitándose a denunciar ciertas irregularidades respecto a la citación y a desconocer la validez legal del informe del Servicio Médico Legal. • Que se produce infracción de las leyes reguladoras de la prueba por la aceptación de un medio probatorio que la ley no ite o por el rechazo de uno que la ley acepta. Por consiguiente, en el caso de autos, yerran los sentenciadores al dejar de aplicar la norma del inciso quinto del artículo 199 del Código Civil, pues desestimaron la presunción legal de paternidad sin estar desvirtuados los antecedentes fácticos que la sustentan –basándose únicamente en una equivocada lectura del informe emanado del Servicio Médico Legal- asentando para ello un hecho ajeno al mérito del proceso que no fue alegado ni probado en la causa. • Que la infracción de ley señalada ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo desde que condujo a los jueces recurridos a revocar la sentencia en alzada y a desestimar la demanda intentada, de manera que corresponde acoger el recurso de casación en estudio. • La Corte Suprema invalidó en definitiva la sentencia de segundo grado y confirmó la sentencia apelada de 14 de diciembre de 2005. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sres. Marcos Libedisnky T., Orlando Álvarez H., Urbano Marín V. y Jorge Medina C. y Abogado Integrante Sr. Roberto Jacob Ch. No se indica redactor. V.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 28 de agosto de 2006, autos Rol número 2.089-05. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 199 del Código Civil; artículos 7 y 8 de la Convención

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de los Derechos del Niño; y artículos 384 y 772 del Código de Procedimiento Civil. Cuestión medular: ¿puede entenderse configurada la presunción de paternidad establecida en el artículo 199 del Código Civil, por la sola circunstancia de haberse negado injustificadamente el demandado a practicarse el examen biológico de ADN? Conclusión de la Corte: si la negativa del demandado a concurrir a tomarse el examen ha sido injustificada, tal comportamiento, de acuerdo al artículo 199 inciso 2º del Código Civil, constituye una presunción grave en su contra que puede constituir plena prueba. 1.- Ante el Juzgado de Familia de La Serena, doña M. V. T. interpuso demanda en contra de don J. A. G., poniendo en ejercicio la acción de reclamación de paternidad. Funda su demanda en la circunstancia que fruto de la relación que mantuvo con el demandado J. A. G. entre agosto y diciembre de 1998, nació su hija F. A. V. 2.- Contestando la demanda, don J. A. G. expresa que jamás ha mantenido una relación sentimental con la demandante y que por lo tanto no es el padre de la menor. 3.- Por sentencia de fecha 16 de julio de 2004, se rechazó la demanda, indicándose en el fallo: que en orden a acreditar la paternidad no matrimonial del demandado respecto de la menor F. A. V., se cuenta como único antecedente probatorio la circunstancia de haber sido citado en seis ocasiones el demandado para la práctica de la prueba de ADN, sin que éste asistiera ni justificara la no concurrencia a dicho examen, lo que configura una presunción grave en su contra, pero ésta no se encuentra unida a ningún otro antecedente en la causa, por cuanto el demandado negó haber mantenido relaciones sentimentales con la demandante, y ésta no rindió prueba alguna sobre este punto, no logrando la única prueba existente la

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convicción de la sentenciadora de que el demandado sea el padre biológico de la menor, por lo que la demanda será desestimada. 4.- La parte demandante dedujo recurso de apelación en contra del fallo de primer grado, que acogió la Corte de Apelaciones de La Serena, revocando la sentencia apelada. En la sentencia de segunda instancia, de fecha 6 de abril de 2005, se expresó: • Que uno de los principios fundamentales que inspiran el nuevo régimen filiativo chileno es el de la identidad, que se traduce en el derecho de toda persona a conocer su origen biológico, o en otras palabras, el derecho a determinar quienes son sus padres. • Que la fuente del derecho a la identidad se encuentra en los artículos 7º y 8º de la Convención Internacional de los Derechos del Niño y en el artículo 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El artículo 7º señala, en lo pertinente: “… el niño tiene derecho a un nombre (…) y en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos…”. El artículo 8º expresa la obligación de respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos cada uno de sus elementos, nacionalidad, nombre y relaciones familiares, de conformidad con la ley. Por último, el artículo 18 precitado reconoce el derecho al nombre, dándole un mandato a la ley para que asegure este derecho a todos. • Que, por lo expuesto, y atento lo prescrito en el artículo 5º inciso 2º de nuestra Carta Fundamental, el derecho a la identidad, forma parte de los derechos fundamentales que nuestro ordenamiento jurídico reconoce a todo niño. • Que en cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artículo 5º, inciso 2º del Código Político, en cuanto es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos esen-

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ciales de toda persona, la nueva ley de filiación, Ley número 19.585, consagra un régimen inspirado en el principio de la libre investigación de la paternidad y de la maternidad, posibilitando al hijo el ejercicio de la acción de reclamación del estado filiativo en términos amplios, en contra de quien corresponda y apoyándose en toda la gama de pruebas que ite la ley, posibilitando, de este modo, y en forma definitiva, la búsqueda de la verdad real por sobre la verdad formal. • Que en el orden de ideas referido, esta Corte decretó, como una medida para mejor resolver, prueba pericial de ADN, disponiendo la concurrencia del demandado a las dependencias del Servicio Médico Legal para tal efecto. • Que legalmente notificada la resolución que dispuso la medida en comento, el demandado adujo razones personales de orden familiar y objeción de conciencia para justificar su inconcurrencia al Servicio Médico Legal. • Que a juicio de la Corte, el motivo que adujo el demandado no es justificable, en atención a la preeminencia o mayor jerarquía del derecho reconocido al hijo de clarificar su origen, esto es, su derecho a la identidad. • Que sentado que la negativa del demandado a concurrir a tomarse el examen de ADN ha sido injustificada, tal comportamiento, de acuerdo al artículo 199 inciso 2º del Código Civil, constituye una presunción grave en su contra que puede constituir plena prueba. • Que a efectos de analizar si la presunción en cuestión es suficiente prueba para acreditar la paternidad, ilustrativa resulta la jurisprudencia emanada de la Iltma. Corte de Apelaciones de Valdivia que señala certeramente: “…la razón de darle a una

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presunción simplemente legal, este carácter especial de grave, a juicio de estos sentenciadores está en que el legislador otorgó al Juez la facultad de que con el solo mérito de ella se acreditara la paternidad, si no estaba desvirtuada por prueba en contrario” (5 de diciembre de 2003, Rol número 14.680-03). En el caso sublite, no existe prueba en contrario que desvirtúe la presunción tantas veces referida, toda vez que la única prueba rendida por la demandada, esto es, la testimonial, resulta manifiestamente insuficiente para dejar sin efecto la presunción grave de carácter legal que obra en su contra, predicamentos conformes a los cuales habrá de revocarse la sentencia del a quo, en cuanto no hizo lugar a la demanda de reclamación de paternidad, y en su lugar se declara que se hace lugar a la demanda. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 203, inciso 1º del Código Civil, se declara que el demandado queda privado de la patria potestad y de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. 5.- En contra de esta última resolución, la parte demandada dedujo recurso de casación en el fondo, sosteniendo la comisión de diversos errores de derecho y solicitando invalidar la sentencia y la dictación de una de reemplazo por medio de la cual se rechace la demanda intentada en todas sus partes. Argumentó para ello: • Denuncia en primer lugar, la infracción al artículo 199, en relación con el artículo 1712, ambos del Código Civil, y 426 del Código de Procedimiento Civil. Al efecto, argumenta que el fallo recurrido no se refirió en sus fundamentos al cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos que deben reunir las presunciones, sino que se limitó a calificarla de simplemente legal. Agrega que la falta de referencia a los presupuestos de las presunciones judiciales se explica porque el fallo impugnado, en

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forma errada, la estimó una presunción legal y no judicial, como correspondía. Sostiene que la gravedad indica que la presunción sea el resultado de una deducción lógica, que dé la certidumbre del hecho; la precisión exige que sea inequívoca, es decir, que no se preste para deducir al mismo tiempo otra u otras consecuencias; y la concordancia significa que todas las presunciones coincidan entre sí y se dirijan al mismo objeto; lo que no se da en la especie. No existe en el fallo análisis respecto a la precisión y concordancia. Sin embargo, claramente se advierte que la negativa a efectuarse la prueba de ADN puede llevar a más de una conclusión y no necesariamente a que el demandado sea el padre biológico de la menor de autos. • En un segundo capítulo, expone que el artículo 199 del Código Civil es claro en orden a que la simple negativa a someterse a la prueba biológica es insuficiente para constituir la referida presunción, pues la norma exige ausencia injustificada, circunstancia que no se cumple en el caso de autos, por cuanto el demandado oportunamente justificó su inasistencia en razones de conciencia para efectos de llevar a cabo dicho examen. • Finalmente, denuncia la infracción de los artículos 384 en relación con el 426, ambos del Código de Procedimiento Civil, fundado en que el legislador señala la forma en que han de apreciarse las declaraciones de testigos, y conforme a la regla del número 1 del primer precepto, la declaración de un testigo imparcial y verídico constituye una presunción judicial cuyo mérito probatorio debe ser apreciado en conformidad al artículo 426. Refiere que conforme a ellas, los sentenciadores debieron analizar los dichos del testigo presentado por su parte, quien sostuvo la inexistencia de relación afectiva entre las partes y de

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ellos se deduce que su parte no ha podido ser el padre de la hija de la actora. 6.- La Corte Suprema, en definitiva, desestimó el recurso de casación, expresando en su sentencia: • Que la sentencia que se revisa, revocatoria de la de primer grado, calificó de injustificada la negativa del demandado a tomarse el examen de ADN y determinó que tal comportamiento, de acuerdo al inciso 2º del artículo 199 del Código Civil, constituye una presunción grave en su contra que puede constituir plena prueba. Luego, analizando esta presunción grave, simplemente legal, la estimaron suficiente para acreditar la paternidad demandada por no existir prueba en contrario que la desvirtúe, toda vez que la única prueba rendida por la demandada, la testimonial, resulta manifiestamente insuficiente para dejar sin efecto la presunción grave de carácter legal que obra en contra del demandado. • Que de la lectura del recurso en examen se advierte que se contienen en él planteamientos o argumentaciones alternativas, esto es, llamadas a regir sólo para el caso de que una u otra no resulte acogida. En efecto, el recurrente sostiene, en primer lugar, que la presunción del inciso 2º del artículo 199 del Código Civil, no es suficiente para constituir prueba completa y tener por acreditada la paternidad reclamada y luego, plantea –denunciando como vulneradas las mismas normas- que su inasistencia a practicarse el examen de ADN, presupuesto básico de la referida, es justificado. De esta forma, por un lado acepta que se ha configurado la presunción grave del artículo antes citado y, por otro, lo desconoce. • Que el carácter dubitativo que el propio recurrente ha conferido a su libelo, atenta contra la naturaleza de derecho estricto del 200

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recurso intentado, de manera que no puede itirse que se viertan en él reflexiones contradictorias, eventuales o para el supuesto de no prosperar determinado capítulo de impugnación ni menos puede aceptarse que se hagan peticiones opcionales que lo dejan, así, desprovisto de los requisitos que el artículo 772 del Código de Procedimiento Civil exige. • Que, por otra parte, cabe precisar que los Jueces del grado no han incurrido en los errores de derecho denunciados, pues conforme a los antecedentes fácticos asentados en el fallo, la presunción de carácter legal, prevista en el inciso 2º del artículo 199 del Código Civil, no judicial como erradamente lo afirma el recurrente, se encuentra configurada en la especie y los supuestos que la sustentan plenamente probados. • Que, sin perjuicio de lo anterior, se hace necesario anotar, en lo que respecta a la infracción a los artículos 426 del Código de Procedimiento Civil y 1712 del Código Civil, referidos al valor probatorio que puede asignársele a las presunciones, que estas disposiciones establecen una facultad de los sentenciadores que no es revisable por la vía de la casación. • Que, en este mismo orden de ideas y en lo atinente a la vulneración del artículo 384 del Código de Procedimiento Civil, del tenor literal de la norma se infiere que el legislador no impuso a los sentenciadores una regla de carácter obligatorio, sino por el contrario, entregó la apreciación estimativa de esta prueba, o sea el estudio y ponderación de las declaraciones de los testigos, a los Jueces de la instancia y no puede esa facultad exclusiva ser examinada por medio de un recurso de esta naturaleza. • Que, finalmente, cabe consignar que lo que el demandado ha pretendido con su recurso ha sido desvirtuar los hechos establecidos por los Jueces del mérito, en circunstancias que cono201

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ciendo la Corte Suprema de un recurso de casación en el fondo y de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, debe aceptar como definitivos e inamovibles los hechos sentados por los Jueces del mérito, salvo que se invoque y se acredite que en el establecimiento de éstos se han vulnerado normas que gobiernan la prueba, lo que no ha ocurrido en la especie, según lo anteriormente razonado. • Que, por lo antes reflexionado, no cabe sino concluir que el recurso en examen no puede prosperar y debe ser rechazado. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sres. Marco Libedinsky T., Orlando Álvarez H., Urbano Marín V., Jorge Medina C. y Abogado Integrante Sr. Patricio Valdés A. No se indica redactor.

B. Limitaciones Código Civil

contenidas

en

el

artículo

206

del

para interponer acción de reclamación

de filiación son inconciliables con el principio de igualdad ante la ley y con el principio del derecho a

la

identidad, ambos

Procedencia

o

de

rango

improcedencia

para

constitucional. demandar

de

reclamación de la filiación, a los herederos del padre o madre presuntos

VI.- Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 4 de septiembre de 2011, autos Rol número 2.035-11.

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Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 1º84 y 19 número 285 de la Constitución Política de la República; artículo 206 del Código Civil86; y artículo 5º transitorio, incisos 3º y 4º, de la Ley número 19.58587. Artículo 1º de la Constitución Política de la República: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. / La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. / El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos. / El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece. / Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.”

84

85

Artículo 19, número 2, de la Constitución Política de la República: “La Constitución asegura a todas las personas: (…) 2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. / Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.

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Artículo 206 del Código Civil: “Si el hijo es póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta días siguientes al parto, la acción podrá dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de tres años, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad.”

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Artículo 5º transitorio de la Ley número 19.585: “Los plazos para impugnar, desconocer o reclamar la filiación, paternidad o maternidad, o para repudiar un reconocimiento o legitimación por subsiguiente matrimonio, que hubieren comenzado a correr conforme a las disposiciones que esta ley deroga o modifica se sujetarán en su duración a aquellas disposiciones, pero la titularidad y la forma en que deben ejercerse esas acciones o derechos se regirá por la presente ley. / Los plazos a que se refiere el inciso anterior que no hubieren comenzado

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Cuestión medular: ¿son contrarios a la Constitución Política de la República los artículos 206 del Código Civil y 5º transitorio, incisos 3º y 4º, de la Ley número 19.585, en cuanto restringen la posibilidad de que el supuesto hijo pueda reclamar la filiación respecto de un progenitor fallecido en las oportunidades indicadas en dichos preceptos? Conclusión del Tribunal Constitucional: el artículo 206 del Código Civil, en parte (y no así el artículo 5º transitorio de la Ley número 19.585), es inconciliable con el principio de igualdad ante la ley y con el derecho a la identidad personal, de manera que debe declararse inaplicable por inconstitucionalidad, en la causa en la que dicho precepto ha servido para fundamentar la sentencia. La parte inconciliable con la Constitución es aquella en la que el precepto dispone que la acción de reclamación de filiación procederá siempre y cuando el progenitor haya muerto dentro de los 180 días posteriores al parto. Conforme a la conclusión del Tribunal Constitucional, aunque la muerte del padre o madre se hubiere producido con posterioridad, será igualmente procedente la acción de reclamación de filiación. Sin embargo, no son contrarios a la Carta Fundamental los plazos de caducidad de la acción, previstos en el citado artículo, por consideraciones elementales de certeza jurídica. Asimismo, tampoco son contrarios a la Constitución los incisos 3º a correr, aunque digan relación con hijos nacidos con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, se ajustarán a la nueva legislación. / No obstante, no podrá reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. / Pero podrán interponerse las acciones contempladas en los artículos 206 y 207 del Código Civil dentro del plazo de un año, contado desde la entrada en vigencia de la presente ley, siempre que no haya habido sentencia judicial ejecutoriada que rechace la pretensión de paternidad o maternidad. En este caso, la declaración de paternidad o maternidad producirá efectos patrimoniales a futuro y no podrá perjudicar derechos adquiridos con anterioridad por terceros.”

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y 4º del artículo 5º transitorio de la Ley número 19.585, de manera que si el supuesto progenitor falleció antes de entrar en vigencia ésta Ley, la acción necesariamente debió interponerse dentro del plazo señalado en dicho artículo transitorio. Hay voto de minoría, que estuvo por acoger el requerimiento declarando ser contrarios a la Constitución tanto el artículo 206 del Código Civil (en su integridad) como también el artículo 5º transitorio, incisos 3º y 4º, de la Ley número 19.585, de manera que aún habiendo fallecido el supuesto padre antes de entrar en vigencia la última ley, la acción de reclamación de filiación sería procedente. Finalmente, hay voto disidente, que estuvo por rechazar el recurso en su totalidad, por estimar que los expresados artículos no infringen la Carta Fundamental, atendidos los principios de la presunción de constitucionalidad de las normas legales y de la “interpretación conforme”, en virtud del cual los jueces ordinarios están en condiciones de arribar a una interpretación de los preceptos legales que se concilie con el derecho a la identidad personal. 1.- Con fecha 18 de julio de 2011, el abogado de la parte demandante en un juicio de impugnación y reclamación de filiación88, 88

Recuérdese que el artículo 208 del Código Civil exige la interposición conjunta de las acciones de impugnación y de reclamación de filiación, cuando ésta estuviere determinada: “Si estuviese determinada la filiación de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, deberán ejercerse simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación. / En este caso, no regirán para la acción de impugnación los plazos señalados en el párrafo 3 de este Título.” Se comprende la prevención final, pues si bien por regla general las acciones de reclamación de filiación (y en general, de estado civil), pueden interponerse en cualquier tiempo (el artículo 320 establece que ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce. En el mismo sentido, el artículo 195,

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solicitó la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 206 del Código Civil y de los incisos 3º y 4º del artículo 5º transitorio de la Ley número 19.585, en el marco de un recurso de casación en la forma y de apelación conjunta de que conoce la Corte de Apelaciones de Santiago, mediante los cuales se pretendía impugnar un fallo del 4º Juzgado de Familia de Santiago, que había desestimado la demanda de impugnación y reclamación de filiación, al aplicar los plazos previstos en las disposiciones legales impugnadas. 2.- Los hechos expuestos en la causa seguida ante el mencionado Juzgado de Familia, fueron los siguientes: • Interpusieron la acción dos supuestos hijos de un progenitor fallecido, nacidos en los años 1984 y 1988. El supuesto padre biológico falleció en el año 1990. Los demandantes fueron reconocidos por el demandado de impugnación en el año 2002. Los demandantes afirman que el supuesto padre biológico había asumido sus gastos de manutención y tenía una relación directa y regular con ellos, no obstante no haberlos reconocido. • Agregan los demandantes que su madre les informó quién era su verdadero padre en septiembre del año 2009, y que dos meses después procedieron a demandar. • Señala el abogado de los demandantes que 23 días antes de la audiencia preparatoria, la viuda del padre biológico otorgó un mandato para exhumar su cadáver y cremarlo, a lo cual se proinciso 2° dispone que “El derecho de reclamar la filiación es imprescriptible e irrenunciable.”), no ocurre lo mismo en el caso de las acciones de impugnación de filiación, que caducan de no interponerse dentro de ciertos plazos previstos en los artículos 211 a 221 del Código Civil. No operará tal caducidad, sin embargo, cuando la acción de impugnación se deduzca conjuntamente con la acción de reclamación de filiación.

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cedió con celeridad, impidiendo con ello la práctica de la pertinente prueba pericial. 3.- El requirente estima que de aplicarse las normas impugnadas se vulneraría la garantía constitucional de la igualdad ante la ley, como también el derecho a la identidad, configurado a partir de la Convención América sobre Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y reconocido por el Tribunal Constitucional en una sentencia previa (autos Rol número 1.340), por cuanto se priva a los hijos de las acciones procesales para determinar su filiación, ocasionando una diferencia de trato que no supera un test de proporcionalidad. De manera más pormenorizada, los argumentos del requirente son los siguientes: • Sostiene que la aplicación de los artículos 206 del Código Civil y 5º transitorio de la Ley número 19.585, vulneraría, por una parte, el artículo 5º, inciso 2º, de la Carta Fundamental, en relación con los artículos 3, 5.1 y 11.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y los artículos 16 y 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Por otra parte, transgrediría asimismo el artículo 19º, número 2, de la Constitución Política de la República. • En cuanto a la primera infracción constitucional, aduce el requirente que ella se produciría porque los artículos 206 del Código Civil y 5º transitorio, incisos 3º y 4º, de la Ley número 19.585, vedarían a sus representados, de modo absoluto, la posibilidad de ejercer su derecho a la identidad, en tanto cuanto los privan de las acciones procesales idóneas para ese efecto. • En lo que respecta al segundo reproche constitucional, precisa el requerimiento que el análisis del artículo 206 del Código Civil conlleva necesariamente a la conclusión de que éste levanta una discriminación entre aquellos hijos cuyo presunto padre o ma207

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dre falleció dentro de los 180 días siguientes al parto, y aquellos hijos cuyo presunto padre o madre falleciere con posterioridad al transcurso del referido plazo. A los primeros se les concede acción de reclamación que debe ser interpuesta en el plazo de un año, contado desde la entrada en vigencia de la Ley 19.585, en virtud de lo preceptuado en el artículo 5 transitorio, incisos 3º y 4º. A los hijos que se encuentran en la segunda hipótesis, derechamente se les priva de toda acción que les permita reclamar su filiación, sea que el presunto padre haya fallecido con anterioridad o después de la entrada en vigencia de la Ley 19.585. 4.- Conferido traslado sobre el fondo del problema de constitucionalidad planteado, el demandado de impugnación de paternidad se hizo parte y solicitó que se acogiera el requerimiento de inaplicabilidad. En cambio, la parte demandada de reclamación de paternidad no evacuó el traslado conferido. 5.- El Tribunal Constitucional, después de efectuar el correspondiente examen de constitucionalidad de las dos disposiciones legales impugnadas, resolvió acoger parcialmente el requerimiento, en fallo dividido, sólo respecto de una parte del artículo 206 del Código Civil y no en lo que se refiere al artículo 5º transitorio de la Ley número 19.585. Los argumentos de la sentencia de mayoría, son los siguientes: • En lo que respecta al artículo 206 del Código Civil, señala el fallo que el aludido precepto ha sido declarado inaplicable en pronunciamientos anteriores del Tribunal (v. gr., en la sentencia Rol número 1.340) por resultar las limitaciones en él contenidas inconciliables con el derecho a la igualdad ante la ley (consagrado en el artículo 19, número 2, de la Constitución Política) y con el derecho a la identidad (proclamado por diversos tratados internacionales suscritos y ratificados por Chile, así como implícito 208

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en el concepto de dignidad humana consagrado en el artículo 1º de la Constitución Política)89. • La sentencia del Tribunal Constitucional consigna que en el caso de autos, sólo se estimará contrario a la Constitución el que el legislador haya circunscrito la posibilidad de incoar la acción de filiación contra los herederos del presunto padre cuando éste haya fallecido antes del parto o, a más tardar, dentro de los 180 días siguientes al mismo, toda vez que este último requisito entraña, en opinión de los sentenciadores, una exigencia arbitraria que limita injustificadamente el derecho del hijo a reclamar su filiación. • En la búsqueda de una explicación racional para el establecimiento del referido término de 180 días contados desde el nacimiento del presunto hijo para que tenga lugar la muerte del 89

En relación al derecho a la identidad, aunque ni el requerimiento ni la sentencia del Tribunal Constitucional los mencionan (habida cuenta de la edad de los demandantes), también es pertinente aludir aquí a los siguientes artículos de la “Convención Sobre los Derechos del Niño”, que deben considerarse para el caso de que en una causa similar, los demandantes fueren menores de edad: primero, el artículo 7 de esta Convención, cuando dispone: “1. El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida.”; y más específicamente el artículo 8º, que regula directamente el derecho a la identidad: “1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.”

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padre, agrega el Tribunal que no cabe sino concluir que el mismo es resultado de una extrapolación impropia de dicho plazo desde la regulación de la paternidad presuntiva derivada del artículo 76 del Código Civil (base de la presunción de pater is est, en relación con lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 180 del mismo Código), plenamente aplicable para determinar la filiación matrimonial, a una situación de posible filiación no matrimonial, como es la planteada en autos. De allí que determinar la procedencia de la acción de filiación contra los herederos en función de la muerte del padre dentro de un cierto plazo, por lo demás exiguo, contado desde el nacimiento del hijo, resulte ser un condicionamiento sin base lógica, y por lo mismo contrario al estándar de razonabilidad con el que debe confrontarse cualquier diferencia de trato por parte del legislador. • Señala a continuación la sentencia que en cambio, el otro requisito impuesto por el artículo 206, cual es que la acción se deduzca dentro de los tres años siguientes a la muerte del padre o a la fecha en que el presunto hijo haya alcanzado la plena capacidad, es enteramente razonable, por consideraciones elementales de certeza jurídica, atendido lo cual los sentenciadores no lo estiman susceptible de reproche de inconstitucionalidad. • Que, en atención a lo razonado, el requerimiento de inaplicabilidad en contra del artículo 206 debe acogerse parcialmente, sólo en lo que atinge a la exigencia de que el presunto padre haya debido fallecer dentro del plazo de 180 días posteriores al nacimiento del hijo para que sea procedente la reclamación de la filiación respecto de los herederos de aquél. • Que, en lo que respecta a los incisos 3º y 4º del artículo 5º transitorio de la Ley número 19.585, debe considerarse en cambio justificado, por razones de certeza jurídica, el plazo de un año 210

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(contado desde que entró en vigencia dicha Ley) para la procedencia de los reclamos de filiación en contra de los herederos de quienes fallecieron antes de que se introdujera en nuestro ordenamiento la posibilidad de demandar vínculos de filiación con posterioridad al fallecimiento del presunto progenitor. En efecto, tal plazo impide que estas relevantes relaciones de parentesco puedan permanecer indefinidas por largo tiempo y, más aún, que las pericias biológicas indispensables para acreditar tales vínculos pretendan practicarse sobre restos humanos de antigua data. • El Tribunal resolvió en definitiva, en voto de mayoría, acoger el requerimiento sólo en cuanto se declara inaplicable, en la especie, la frase “dentro de los ciento ochenta días siguientes al parto”, contenida en el artículo 206 del Código Civil, y rechazar en todo lo demás el recurso del requirente. 6.- Se previene que los Ministros Sr. Hernán Vodanovic Schnake, Sra. Marisol Peña Torres, Sr. José Antonio Viera-Gallo Quesney y Sr. Gonzalo García Pino, concurren a la decisión de acoger el requerimiento pero no en forma parcial, sino respecto de todo el contenido normativo del artículo 206 del Código Civil y además del inciso 3º del artículo 5º transitorio de la Ley número 19.585, que estiman contrarios a la Constitución, por las siguientes razones: • Que, como ha sostenido previamente esta Magistratura, en materia de acciones de filiación, la regla general es conferirlas al hijo contra el padre, madre o ambos, o a éstos contra el hijo y sus padres aparentes. Ahora bien, el artículo 206 constituye una excepción, pues permite dirigir la acción del hijo ya no contra el padre o madre, sino contra sus herederos, cuando uno u otro han fallecido y siempre que se cumpla alguno de los siguientes presupuestos: i) que el hijo sea póstumo; o, ii) que alguno de los 211

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padres haya fallecido dentro de los 180 días siguientes al parto. En ambos casos, la acción podrá deducirse dentro del plazo de tres años, contados desde su muerte, o si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad (STC Rol número 1.340, considerando 14º). • A su vez, las reglas contenidas en los incisos 3º y 4º del artículo 5º transitorio de la Ley número 19.585, constituyen una contraexcepción a la norma del artículo 206 del Código Civil, en cuanto: i) no se permite reclamar filiación, respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley (el 27 de octubre de 1999); y ii) en el caso de los artículos 206 y 207 del Código Civil, podrá interponerse la acción de filiación sólo dentro del plazo de un año contado desde la entrada en vigencia de la misma Ley (es decir, pudo demandarse hasta el 27 de octubre de 2000), y siempre que no haya habido sentencia judicial ejecutoriada que hubiere rechazado la pretensión de paternidad o maternidad. • Que, la reclamación de filiación constituye un derecho desde la perspectiva de posibilitar el legítimo ejercicio de las facultades que conlleva tal calidad. Pero, también constituye un derecho desde el momento que permite acceder a la verdad biológica y, por ende, concretar el derecho a la identidad personal. Ahora bien, como lo ha señalado el Tribunal Constitucional, la dignidad de una persona sólo se afirma cuando ella goza de la seguridad de conocer su origen y, sobre esa base, puede aspirar al reconocimiento social que merece (STC, Rol número 1.340). • Que, a mayor abundamiento, el carácter de derecho esencial que emana de la naturaleza humana del derecho a la identidad personal –comprometido en el ejercicio de las acciones de reclamación de la filiación-, no puede ponerse en duda. Desde 212

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luego, dice el voto de minoría, porque este mismo Tribunal ha sostenido, en relación a lo dispuesto en el artículo 5º, inciso 2º de la Constitución Política, que “esta última expresión (que el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana) significa que los hombres son titulares de derechos por el hecho de ser tales, sin que sean menester que se aseguren constitucionalmente para que gocen de la protección constitucional.” (STC, Rol número 226, considerando 25º). Asimismo, porque no puede existir una facultad más ligada a la naturaleza humana que la necesidad de reafirmar el propio yo, la identidad y, en definitiva, la posición que cada quien ocupa dentro de la sociedad, lo que no puede limitarse a la sola inscripción del nombre y apellidos de una persona en el registro correspondiente. De esta forma, y aun cuando se sostuviera que el reconocimiento del derecho a la identidad no encuentra sustento en tratados internacionales como la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, porque no lo mencionan expresamente, igualmente habría que reconocer que el ejercicio de la soberanía por parte del legislador, se encuentra limitado por el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, como es el caso del derecho a la identidad personal. Subraya a continuación el voto de minoría que, tal como el Tribunal lo ha expresado en otras sentencias, “aun cuando la Constitución chilena no reconozca en su texto el derecho a la identidad, ello no es obstáculo para que el juez constitucional le brinde adecuada protección, precisamente por su estrecha vinculación con la dignidad humana” (STC Roles números 834, considerando 22º y 1.340, considerando 9º). Así, puede afirmarse que el derecho a la identidad personal constituye un derecho implícitamente reconocido en nuestro ordenamiento constitu-

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cional en base a lo dispuesto en los artículos 1º, 5º inciso 2º, y 19º número 4. Por ende, tal derecho, reflejado en las acciones de reclamación de paternidad como la de la especie, limita el ejercicio de la soberanía, que se expresa, entre otras modalidades, en la función legislativa. Por ello, no puede resultar acorde con la Ley Suprema un precepto legal como el artículo 206 del Código Civil, que circunscribe la acción de reclamación de paternidad a los supuestos que ella contempla y a un plazo que, a todas luces, resulta arbitrario, si se trata de reconocer, como se ha dicho, el lugar que una persona ocupa dentro de la sociedad, posibilidad que siempre debe estar abierta. Que, así, queda demostrado que la aplicación del artículo 206 del Código Civil a la gestión pendiente de que se trata, vulnera el artículo 5º, inciso 2º, de la Carta Fundamental, en lo que toca al derecho a la identidad personal como derecho esencial que emana de la naturaleza humana. • Que, en lo que se refiere al capítulo de impugnación vinculado a la igualdad ante la ley, para determinar la existencia de una diferencia arbitraria en los términos del artículo 19, número 2, de la Constitución Política, es necesario precisar dos cosas: i) si existe una diferencia de trato entre personas que se encuentran en una situación similar; y, ii) examinar si tal diferencia, de existir, tiene carácter arbitrario. Si así fuere, deberá considerarse si la arbitrariedad importa una falta de razonabilidad en función de los criterios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida adoptada por el legislador. En tal sentido, y como el Tribunal Constitucional ha resuelto en otros fallos (sentencias roles números 1.537, 1.563 y 1.656), el artículo 206 del Código Civil introduce una diferencia entre la misma categoría de personas, que corresponden a aquellas que reclaman el reconocimiento de la filiación, pues el precepto permite accionar contra los he214

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rederos del supuesto padre o madre únicamente si concurren los supuestos previstos en dicho artículo. En cambio, quienes también reclamen el reconocimiento de filiación pero no se encuentren comprendidos en tales supuestos, carecen de acción. • Ahora bien, comprobada la diferencia de trato entre personas que se encuentran en la misma situación (ambas persiguen el reconocimiento de la filiación), debe verificarse si tal diferencia resulta razonable, pues no toda desigualdad de trato es necesariamente inconstitucional. Al efecto, si se trataba de equilibrar la búsqueda de la verdad biológica en materia de investigación de la paternidad, por un lado, con la necesidad de preservar la paz y armonía familiares de los herederos que verían alterada su vida por tal investigación, por otro lado, bastaba con introducir resguardos frente a demandas temerarias o infundadas (como la verosimilitud de las pruebas acompañadas) o con asegurar que se respondiera de la mala fe, pero sin sacrificar el pleno respeto a los derechos a la identidad personal y a obtener la verdad biológica. Con mayor razón, cuando el propio Código Civil resguarda la integridad patrimonial de los herederos en el artículo 195 (en cuanto la acción de reclamación de filiación es imprescriptible, pero no así sus efectos patrimoniales). Desde esta perspectiva, la diferencia de trato que introduce el artículo 206 no resulta necesaria ni idónea. Tampoco puede sostenerse que exista proporcionalidad al establecer limitaciones de supuestos y de plazos que terminan impidiendo, del todo, el reconocimiento de la paternidad, y en suma, el derecho a la identidad personal tan vinculado con la dignidad humana. • Que, en consecuencia, la aplicación de la totalidad del artículo 206 del Código Civil al asunto sub lite resulta contraria, en concepto de los Ministros que suscriben el voto de minoría, no sólo

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al artículo 5º, inciso 2º, de la Constitución, sino que también al derecho de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 19, número 2, de la misma Carta. • Que la conclusión a que se arriba respecto del artículo 206 del Código Civil, es plenamente aplicable al inciso 3º del artículo 5º transitorio de la Ley número 19.585. Esta norma, al impedir absolutamente el ejercicio de la acción de reclamación de filiación cuando el progenitor ha fallecido antes de la vigencia de la misma, resulta en su aplicación a la gestión pendiente, tan contraria a la Constitución como el artículo 206 del Código Civil y por las mismas razones expuestas. 7.- Los Ministros señores Enrique Navarro Beltrán y Carlos Carmona Santander, previenen que comparten el voto de mayoría en cuanto a rechazar el requerimiento formulado en contra del artículo 5º transitorio de la Ley número 19.585, señalando entre otras las siguientes razones: • La ley que crea un derecho (como ocurre con el mencionado artículo transitorio, que diseñó un sistema especial y único para regular las situaciones generadas con anterioridad a su entrada en vigencia), puede fijar las condiciones de su ejercicio. Recuerdan al respecto que antes de la reforma hecha por la Ley número 19.585 al Código Civil, el antiguo artículo 272 establecía que la demanda del hijo natural para el reconocimiento de su filiación, debía notificarse en vida del supuesto padre o madre. El artículo 5º transitorio estableció por su parte, como regla general, que no puede reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas, salvo que se hubieren cumplido dos presupuestos: i. Que la acción la ejercieren los hijos que se encontraban en la situación de los artículos 206 y 207 del Código Civil; y, ii. Que lo hicieren dentro del plazo de un año, contado desde que entró 216

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en vigencia la Ley número 19.585. La ley permitió entonces demandar, aunque dentro del expresado plazo. El artículo 5º transitorio consagró un derecho para reclamar la filiación de padres muertos (derecho que antes no existía), aunque debía hacerse dentro de cierto plazo. • Es cierto que el artículo 195 del Código Civil establece que el derecho a reclamar la filiación es imprescriptible, pero este es un derecho legal, y por ende, otra norma legal, en este caso el artículo 5º transitorio, puede establecer reglas de caducidad. • Esta regla de entablar la demanda dentro de un plazo, es parte de otra serie de medidas destinadas a consolidar situaciones que la Ley número 19.585 estableció sobre todo en materia patrimonial. • El artículo 5º transitorio es claramente favorable. Salvo las situaciones de los artículos 206 y 207 del Código Civil, todos los demás hijos no pueden demandar el reconocimiento de paternidad o maternidad a los padres muertos. • El citado artículo 5º transitorio no impidió demandar. No prohibió hacerlo, sino que sólo estableció un plazo para ello. Y en nada se contrapone a lo anterior el que los requirentes hayan sido menores de edad cuando entró en vigencia la Ley número 19.585, pues por ellos pudieron actuar sus representantes legales. 8.- Los Ministros señores Marcelo Venegas Palacios e Iván Aróstica Maldonado, dejaron constancia que continúan juzgando que el artículo 206 del Código Civil no es contrario a la Constitución, como tampoco lo es el artículo 5º transitorio de la Ley número 19.585, por los mismos motivos que han expuesto en disidencias anteriores (sentencias roles números 1.537, 1.563 y 1.656). Subra-

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yan, sin embargo, que estiman que tratándose del establecimiento de beneficios, como el plazo adicional o de gracia que la sentencia declara inconstitucional, el legislador goza de una facultad que puede ejercer con cierta discrecionalidad, siendo una cuestión pacífica que no es sinónimo de arbitrariedad. 9.- Finalmente, los Ministros señores Enrique Navarro Beltrán y Carlos Carmona Santander, estuvieron, asimismo, por rechazar el requerimiento respecto del artículo 206 del Código Civil, argumentando para ello, entre otras, las siguientes razones: • Señalan que el Tribunal Constitucional no conoce de todo conflicto constitucional. Sólo está facultado para conocer de ciertos conflictos constitucionales que lista el artículo 93 de la Constitución de modo taxativo. El resto de los conflictos, los conocen otros órganos jurisdiccionales. • Los conflictos de que conoce el Tribunal Constitucional tienen en común el hecho que se produzca en ellos una vulneración de la Constitución, por violación de uno o más de sus preceptos, por una determinada aplicación de un precepto legal a una gestión pendiente. Lo que avalúa esta Magistratura “no es la eventual aplicación incorrecta o abusiva de dicho precepto que pudiere efectuar un tribunal, la que corresponderá corregir a través de los diversos recursos que contemplan las leyes de procedimiento, sino la aplicación de dicho precepto, que rectamente interpretado y entendido infringe la Carta Fundamental” (STC, Rol número 794, de 12 de junio de 2007). No corresponde transformar en conflictos de constitucionalidad los vacíos o las contradicciones de las normas legales si éstas pueden ser solucionadas con una debida interpretación o integración. Los vacíos legales se resuelven mediante técnicas de integración normativa (analogía,

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principios generales), pero no mediante la declaración de inaplicabilidad. • Sólo si se agotan las posibilidades de conciliar la norma cuestionada con la Carta Fundamental, cabe declarar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Pero si dicha posibilidad existe, tal declaración debe evitarse por estar en juego la presunción de constitucionalidad de las normas legales. Así, se ha dicho que “la doctrina de la ‘presunción de constitucionalidad’ postula que, existiendo dudas respecto a la constitucionalidad de un acto de otro poder del Estado, el TCCh debe, en principio, presumir su constitucionalidad y abstenerse de anular las disposiciones sospechosas. Tal presunción se destruiría únicamente cuando la oposición entre el acto sospechoso y la Carta Fundamental fuera concluyente.” (Zapata Larraín, Patricio, “Justicia Constitucional. Teoría y Práctica en el Derecho Chileno y Comparado”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008, p. 243). • El principio de presunción de constitucionalidad es más intenso aún en la inaplicabilidad, pues el precepto debe “resultar decisivo en la resolución de un asunto”. Ello implica un juicio de utilidad o eficacia del precepto legal objetado, pues si existen otros preceptos legales que permiten arribar a la misma conclusión que se produciría acogiendo la inaplicabilidad, la norma objetada no es decisiva. • Que en íntima conexión con el principio de presunción de constitucionalidad, se encuentra el principio de la “interpretación conforme”, en virtud del cual el Tribunal intenta “buscar la interpretación de las normas que permitan resolver, dentro de lo posible, su conformidad con la Constitución” (STC, Rol número 217). Y sólo si ello no es posible, es decir si se han agotado los esfuerzos de conciliación entre la norma objetada y la Constitución, cabe 219

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la declaración de inconstitucionalidad, pero no antes: “no cabe pronunciarse por la inconstitucionalidad de una norma si la misma ite, correctamente interpretada, una lectura conforme a la Carta Fundamental” (STC, Rol número 1.337). Ahora bien, expresan los dos Ministros, en este caso, existe una interpretación que concilia el precepto con la Constitución. En efecto, hay al menos dos posiciones que se enfrentan sobre el sentido y alcance del artículo 206 del Código Civil. Una tesis, que denominan “restrictiva”, sostiene que el artículo 206 sólo permite que los hijos del presunto padre o madre muerto, para demandar a los herederos de éste en búsqueda del reconocimiento filiativo, lo puedan hacer únicamente en los dos casos que contempla: hijo póstumo y padre o madre fallecidos dentro de los 180 días siguientes al parto. Por tanto, si el padre o madre hubiere fallecido después de transcurridos 180 días desde el día del parto, el hijo no podría demandar a los herederos del progenitor fallecido. La otra tesis, que llaman “amplia”, sostiene que este precepto debe mirarse como una excepción, pues hay otros preceptos del Código Civil que abren la posibilidad de demanda a otras situaciones que las contempladas en el precepto impugnado. Los argumentos de una y otra tesis han sido desarrollados en las presentaciones hechas ante el Tribunal Constitucional. Para la posición “restrictiva”, el derecho a la identidad personal del hijo cuyo padre o madre fallece sin encontrarse dentro de los supuestos del artículo 206 del Código Civil cede, en su posibilidad de concreción, frente al derecho a la integridad psíquica de los herederos que no desean ver perturbada su vida familiar; al derecho a su privacidad, a no verse compelidos a perturbar el descanso de su deudo fallecido mediante la correspondiente exhumación del cadáver y, en un plano puramente patrimonial, al derecho a la propiedad sobre la herencia una vez que opera la sucesión por causa de muerte. Para la segunda posición, es decir

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la “amplia”, si bien el artículo 205 del Código Civil90 dice que la acción de reclamación de filiación “le corresponde sólo al hijo contra su padre o madre”, ello no obsta a que si ha fallecido el progenitor se pueda demandar a sus herederos, pues la disposición parte del supuesto que aquél está vivo. Si el padre o la madre ha muerto, entra a operar el artículo 1097 del Código Civil, según el cual los herederos representan al causante. Además, cuando la ley quiere impedir que se demande a los herederos, lo dice expresamente (como ocurría con el antiguo artículo 272 del Código Civil, referido a la forma de acceder a la calidad de hijo natural). Enseguida, el artículo 317, inciso 2º, del Código Civil91, introducido por la Ley de Filiación, establece en términos muy amplios la legitimación de o en contra de los herederos. Finalmente, privar a los hijos de la posibilidad de demandar a los herederos no se compadece con el contexto de la ley –artículos 195, 198, 199 y 200 del Código Civil-, que posibilita una amplia investigación de la paternidad o maternidad y establece la imprescriptibilidad de la acción de reclamación de filiación.92 90

Artículo 205 del Código Civil: “La acción de reclamación de la filiación no matrimonial corresponde sólo al hijo contra su padre o su madre, o a cualquiera de éstos cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, para lo cual se sujetarán a lo dispuesto en el artículo 208. / Podrá, asimismo, reclamar la filiación el representante legal del hijo incapaz, en interés de éste.”

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Artículo 317 del Código Civil: “Legitimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo. / Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido, cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquel o decidan entablarla.”

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La doctrina nacional, efectivamente, no es pacífica sobre la posibilidad de demandar a los herederos del presunto padre o madre, en cuanto regla general.

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Maricruz Gómez de la Torres, después de aludir al caso especial del artículo 206 del Código Civil, se plantea la interrogante, y termina por inclinarse por la tesis “amplia”: “¿Qué ocurre en el caso que el padre haya muerto sin reconocer al hijo? Hay dos interpretaciones al respecto. La opinión mayoritaria señala que la acción de reclamación debe entablarse en vida del supuesto padre o madre, salvo la excepción del artículo 206 del Código Civil. En consecuencia, la legislación queda restringida al caso del hijo póstumo o cuyo padre fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, y fija un plazo de 3 años para hacerla efectiva. Por tratarse de una disposición especial, primaría sobre la regla general del artículo 317 del Código Civil. La otra interpretación estima que es posible demandar a los herederos. Se basa en que si bien la norma del artículo 205 dice que la acción ‘le corresponde sólo al hijo contra su padre o madre’, lo es en el presupuesto que el padre o madre se encuentren vivos. La Ley Nº 19.585 incorporó un inciso 2º al artículo 317 del Código Civil, que dice (…) Por tanto, este artículo es la regla general y el artículo 206 del Código Civil establece una excepción a esta regla general, la que sólo puede aplicarse dentro de los límites que ella misma fija: esto es, en los dos casos antes señalados. En los demás casos, recupera su imperio la regla del artículo 317 del Código Civil. Por su parte, el artículo 5º transitorio de la Ley Nº 19.585 indica ‘No obstante, no podrá reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley’. Por tanto, si el padre o madre estaban vivos en la fecha de entrada en vigencia de la ley (27 de octubre de 1999) a su muerte los herederos pueden ser demandados. Otros agregan que si ha muerto el presunto padre, tendríamos que aplicar el artículo 1097 del Código Civil, que prescribe que los herederos representan al causante y en consecuencia debe itirse la demanda. Esta segunda interpretación está acorde con la Ley Nº 19.585, que establece la libre investigación de la paternidad y la imprescriptibilidad de la acción de reclamación. De lo contrario se estaría privando del derecho a la identidad del hijo, con lo cual no sólo se estaría infringiendo la ley chilena, sino también el artículo 7 de la Convención de los Derechos del Niño y el artículo 18 del Pacto de San José de Costa Rica.”: Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, “El Sistema Filiativo Chileno”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2007, pp. 91 y 92. Eduardo Court Murasso, por su parte, señala que la acción debe intentarse en vida del supuesto padre o madre, salvo en el caso excepcional del artículo 206 del Código Civil. Agrega que si el padre o madre demandado falleciere después de habérsele notificado la demanda, el proceso puede continuarse contra los

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herederos, por disposición del artículo 317 del Código Civil: Court Murasso, Eduardo, “Nueva Ley de Filiación”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica Conosur Ltda., 2ª edición actualizada, año 2000, pp. 102 a 104. Carlos López Díaz, adhiere implícitamente a la misma tesis, pues al referirse a la acción de reclamación de filiación no matrimonial y a los sujetos contra los que debe dirigirse, señala que excepcionalmente podrá interponerse en contra de los herederos del padre o madre en los dos casos previstos en el artículo 206: López Díaz, Carlos, “Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia”, Santiago de Chile, Librotecnia, Tomo II, año 2005, p. 468. René Abeliuk Manasevich, inicialmente, también se enmarcó dentro de la tesis “restrictiva”, afirmando que “Los herederos de las partes sólo intervienen por excepción en los casos de los artículos 206 (legitimación pasiva en caso de fallecimiento del o los progenitores) y 207 (legitimación activa en caso de fallecimiento del hijo)”. Más adelante, al referirse al artículo 206, afirmaba lo siguiente: “Como la norma es de excepción, prima sobre el art. 317, y, en consecuencia, el hijo sólo puede accionar de reclamación tanto matrimonial como no matrimonial, ya que el precepto no distingue, cumpliendo los requisitos del art. 206, esto es, no podrá hacerlo si el fallecimiento se produjo después de los ciento ochenta días siguientes al parto.”: Abeliuk Manasevich, René, “La Filiación y sus Efectos”, Tomo I, “La Filiación”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2000, pp. 162 y 163. Con todo, mutó después su criterio y se adscribió a la tesis “amplia”, según consta de una sentencia de fecha 2 de noviembre de 2004 de la Corte Suprema, en la que formando parte de la misma en su calidad de abogado integrante, suscribió el voto de minoría que acoge dicha tesis (causa Rol 2.820-3). René Ramos Pazos, por su parte, sin pronunciarse explícitamente sobre la materia (aunque en forma implícita, parece suscribir la isibilidad de la demanda contra los herederos, pues al reseñar los argumentos de la tesis “amplia”, habla de “la tesis que venimos defendiendo”), recoge los argumentos planteados por quienes estiman posible demandar a los herederos del presunto padre o madre: i) Es cierto que el artículo 205 dice que la acción le corresponderá sólo al hijo contra su padre o madre, pero bajo el supuesto que el progenitor respectivo esté vivo; si falleció, opera el artículo 1097, según el cual los herederos representan al causante; ii) Cuando la ley quiere impedir que se demande a los herederos, lo dice: así, el antiguo artículo 272 (anterior a la reforma de la Ley número 19.585), al referirse a la demanda para reconocer la calidad de hijo natural del actor, exigía notificar la demanda “en vida del supuesto padre o madre”; así también, el artículo 47 de la Ley de

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Matrimonio Civil dice que la acción de nulidad de matrimonio sólo podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges (salvo en dos casos); iii) El artículo 317, inciso 2º, establece en términos muy amplios la legitimación de o en contra de los herederos; iv) Privar a los hijos de la posibilidad de demandar a los herederos no se compadece con el contexto de la ley, especialmente con los artículos 195, 196, 198, 199 y 200 del Código Civil, que posibilitan una amplia investigación de la paternidad o maternidad y establecen la imprescriptibilidad de la acción de reclamación; v) El artículo 5º transitorio de la Ley número 19.585, en su inciso 3º, dispone que no podrá reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley. Entonces, a contrario sensu, si a la fecha en que entró en vigencia la referida ley (27 de octubre de 1999) el padre o madre estaba vivo, a su muerte los herederos pueden ser demandados; vi) Uno de los principios fundamentales de la Ley número 19.585 es el reconocer a toda persona el derecho a la identidad, es decir, a conocer sus orígenes. Es un derecho consagrado en diversos tratados, como la Convención sobre Derechos del Niño (artículo 7, número 1) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 18). Para asegurar este derecho a la identidad, la Ley número 19.585 permite una amplia investigación de la paternidad y maternidad. Se trata de un derecho humano, por lo que, atendido el artículo 5º de la Constitución, tiene aplicación preferente. Con todo, advierte Ramos Pazos que el tenor del artículo 206 es un buen argumento para sostener la tesis “restringida”, pues si el hijo póstumo, que es quien requiere una mayor protección, tiene un plazo para demandar a los herederos, parece ilógico que en los demás casos no lo haya: Ramos Pazos, René, “Derecho de Familia”, Tomo II, 7ª edición actualizada, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2010, pp. 429 a 432. Defiende la tesis “restringida”, por su parte, el profesor Hernán Corral Talciani, en su trabajo “¿Puede interponerse la acción de reclamación de filiación en contra de los herederos del supuesto padre fallecido?”, publicado en la “Gaceta Jurídica” Nº 347, año 2009, pp. 7 a 22 (disponible en Internet). Sus argumentos, resumiéndolos, son los siguientes: señala, en primer lugar, que el conflicto de interpretación está radicado en los artículos 204, 205, 206, 207, 316 y 317, todos del Código Civil. Seguidamente, se refiere a la historia de estas normas, a partir del Proyecto presentado por el Poder Ejecutivo en el año 1993, que culminaría en la Ley Nº 19.585 del año 1998. Recuerda en este sentido que inicialmente, en la Cámara de Diputados, se aprobó la posibilidad de itir, en términos amplios, la demanda de

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reclamación de paternidad o maternidad, aunque los supuestos progenitores hubieren fallecido, siendo entonces los legitimados pasivos sus herederos. Sin embargo, tal criterio cambió en el Senado, pues éste no compartía la idea de itir en general las demandas contra los herederos del padre o madre, restringiendo esa posibilidad sólo a los casos en que el padre o madre hubiere fallecido antes del nacimiento del hijo o dentro de un determinado plazo siguiente al parto. Cambiado el precepto pertinente del Proyecto en el Senado, se planteó luego la posibilidad de eliminar la norma del artículo 317, en cuanto aludía a los herederos como intentado la acción y no sólo continuando la entablada por sus causantes. Sin embargo, como se habían itido algunas situaciones excepcionales en las que ello procedía, se resolvió mantener el precepto con cambios menores. Más adelante, en la discusión del Proyecto de Ley, algunos senadores plantearon nuevamente la posibilidad de itir la demanda en contra de los herederos del supuesto padre o madre como una regla general, pero en definitiva se rechazó esta pretensión en el Senado, atendida “la necesidad de resguardar la seguridad jurídica”. La Cámara de Diputados, aprobó finalmente el texto propuesto por el Senado. De esta manera, una vez que entró en vigencia la Ley Nº 19.585, los autores, cuando revisaron el texto de las normas y la historia de su tramitación, no dudaron en afirmar que los artículos 206 y 207 constituían casos excepcionales en que se autorizaba la supervivencia limitada de la acción de reclamación en beneficio del hijo y contra los herederos del supuesto padre o madre. La jurisprudencia apoyó también la lectura de las normas en el mismo sentido (sentencia de la Corte Suprema de 2 de noviembre de 2004, “Gaceta Jurídica” Nº 293). Destaca seguidamente Corral que el giro hacia una postura amplia para la legitimación de los herederos cuando se trata de un padre o madre que han prefallecido, se inaugura con el voto disidente, redactado por el Abogado Integrante de la Corte Suprema don René Abeliuk, en el citado fallo de 2 de noviembre de 2004. Este voto se transformaría posteriormente en pronunciamientos de mayoría en la Corte Suprema (fallos de 21 de septiembre de 2006 y 18 de agosto de 2008). Subraya Corral que el argumento principal que ha permitido este cambio de interpretación dice relación con el rol del art. 317, inciso 2 del Código Civil, “que de simple norma de ordenación o de clausura del sistema, se ha transformado en norma sustantiva que, se sostiene, concede y otorga por sí misma legitimación tanto activa como pasiva. De este modo, cuando este precepto dispone que son legítimos contradictores los herederos del padre o madre en contra de quienes el hijo podrá no sólo continuar la acción (lo que

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nadie discute), sino contra los cuales puede dirigir la acción, se estaría señalando que la muerte del supuesto padre o madre no extingue la acción del hijo y que en tal evento la acción de reclamación puede ejercerse, en cualquier tiempo, contra los herederos del padre o madre fallecidos.” El artículo 206 se entiende entonces como una excepción a la regla general de la transmisibilidad e imprescriptibilidad de la acción de reclamación, pues sólo norma la situación particular del hijo póstumo o del hijo cuyo padre o madre fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, sin que de esa norma pueda hacerse una interpretación extensiva, o bien restringir el sentido de las normas contenidas en los artículos 205 y 317. A este argumento principal, dice Corral, se agregan los siguientes: “1º) Esta interpretación protege de mejor manera el derecho a la identidad del hijo. 2º) Otorgar esta facultad al hijo es más concordante con los principios de la reforma de la filiación que establecen la posibilidad de investigar la paternidad y que declaran que la acción de reclamación es imprescriptible. 3º) El art. 5º transitorio de la ley Nº 19.585 dispone que “No obstante, no podrá reclamarse la paternidad o maternidad respecto de las personas fallecidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”, lo que, a contrario sensu, indicaría que si el demandado ha fallecido con posterioridad a esa fecha (27 de octubre de 1999) los herederos pueden ser emplazados. 4º) Debe aplicarse la norma general de la transmisibilidad de los derechos y el art. 1097 CC que dispone que los herederos representan al causante. 5º) Si la ley quería que la acción de reclamación se extinguiera con la muerte del padre o madre debía haberlo señalado expresamente como sucedía con el antiguo art. 272 del Código Civil, lo que no hizo.” En la segunda parte de su trabajo, Corral despliega sus argumentos tendientes a refutar la conclusión que ite la acción en contra de los herederos como regla general, señalando en primer lugar que el intérprete ha de saber distinguir entre una opinión que pretende describir lo que el derecho vigente dispone (interpretación de lege data) y una opinión que pretende valorar como inconveniente o injusto lo que el derecho vigente dispone, por lo que debiera ser derogado o modificado (interpretación de lege ferenda). Afirma que se desprende de la historia de la ley y del contexto de los artículos mencionados, que la posibilidad de accionar en contra de los herederos del supuesto progenitor es algo excepcional, que sólo puede ocurrir en los casos previstos en los artículos 206 y 207. Para Corral, el núcleo central del problema consiste en la transmisibilidad o intransmisibilidad de las acciones de filiación, concluyendo que puede desprenderse del tenor de los artículos 1097 y 951 del

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Código Civil que los derechos y obligaciones transmisibles, por regla general, son aquellos de carácter patrimonial, y no extrapatrimonial, como ocurre con los que pertenecen al Derecho de Familia. Que la intransmisibilidad es la regla general en materia de acciones de filiación –señala- lo demuestran los preceptos que expresamente confieren acciones a los herederos, como por ejemplo el art. 207, el art. 213, el art. 216 y el art. 218 del Código Civil. Todos estos preceptos se refieren a la transmisibilidad activa. A su vez, sólo el art. 206 CC se refiere a la transmisibilidad pasiva, es decir, que se pueda demandar a los herederos en representación de su causante. Estas normas, razona, que junto con establecer excepcionalmente la transmisibilidad de las acciones de filiación establecen requisitos especiales para su procedencia, no tendrían sentido si se acepta como regla general que los herederos del hijo son legitimados activos para todas las acciones de filiación, y que los herederos de los padres son legitimados pasivos de las acciones que el hijo pretenda deducir, de acuerdo al tenor del art. 317 inc. 2º CC. En cuanto al rol que cabe atribuirle al artículo 317, inciso 2º, afirma que no puede tener el papel que la doctrina que él impugna le ha asignado, a saber, la de regla general y sustantiva sobre la legitimación activa y pasiva de las acciones de filiación. Y esto, dice, por las siguientes razones: “1º Por la historia del establecimiento de la ley: la historia del precepto es categórica e indudable sobre la intención del poder legislativo de no darle a la norma el carácter de regla de legitimación y menos de ampliación de las titularidades contenidas en el título VIII del libro I. Atribuirle otra interpretación es claramente en este caso modificar la intención de la norma claramente establecida por el Poder Legislativo en uso de sus atribuciones exclusivas. 2º Por su mismo texto: el tenor del art. 317 inc. 2º CC desmiente la idea de que se trate de un precepto cuyo fin sea regular la legitimación de las acciones de filiación. Ella se refiere sólo a quienes son legítimos contradictores en los juicios de filiación para los efectos de que ellos produzcan cosa juzgada general y siempre bajo el entendido de que se respetan las reglas de legitimación, plazos y demás condiciones establecidas en el título VIII del libro I, es decir, la normativa de legitimación de las acciones de filiación (...)No se trata de una norma autónoma y desgajada de las demás que esté destinada a regular la legitimación de las acciones de filiación, sino únicamente una norma complementaria y meramente aclaratoria de los efectos erga omnes que tienen los fallos pronunciados conforme a las reglas de legitimación previstas en el referido título VIII. 3º Por el sentido total del artículo: La interpretación que cuestionamos separa injustificadamente el inciso 2º del art. 317 CC de su

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primer inciso. Es efectivo que el inciso 2º se refiere a los herederos, pero antes el inciso primero comienza diciendo que “Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo”. Ahora bien, si el inciso segundo fuera una norma sustantiva y general de legitimación activa pasiva, también debería serlo el inciso primero. Sería absurdo que la norma tuviera finalidades distintas para cada uno de sus dos incisos. Pero si consideramos que el inciso primero es la regla general de legitimación de las acciones de filiación, entonces pierden sentido todos los preceptos que se encuentran en el título VIII y que regulan pormenorizadamente la legitimación de las acciones de impugnación y de reclamación. No puede sostenerse que se trata de normas especiales, porque regulan en forma general y completa esta titularidad. La única conclusión posible es que el inciso primero, como también el inciso 2º, no es una norma de legitimación propia e independiente, sino únicamente una aclaración que viene a clausurar el sistema pero teniendo como antecedente sustantivo la regulación de la legitimación efectuada por las normas del título VIII del libro I. A ello se suma lo dispuesto en el art. 320 CC, el último de esta serie de normas que, nuevamente, se refiere a legitimación en acciones de filiación (esta vez para permitir la impugnación de una filiación establecida por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada), y que aclara expresamente que “Las acciones que correspondan se ejercerán en conformidad con las reglas establecidas en el Título VIII…” (art. 320 inc. 2º). Reafirma, pues, que todas estas normas sobre el estado civil de padre, madre e hijo, están referidas a los requisitos y condiciones de procedencia y legitimación previstas en el Título VIII del libro I que trata de las acciones de filiación. 4º Por su ubicación sistemática y el contexto normativo: El argumento ad rubricam nos sirve también para negar que el art. 317 CC tenga el rol de norma sustantiva y principal de legitimación de las acciones de filiación. Si así fuera debió haberse encontrado entre los preceptos que integran el título VIII del libro I, dedicado justamente a las acciones de filiación, y no en el título XVII que trata claramente de una materia adjetiva y no sustantiva: De las pruebas del estado civil. Es claro que estas normas se encuentran subordinadas a la regulación sustantiva tanto de la filiación y de sus acciones, como a la del matrimonio. Respecto de la subordinación a las normas sustantivas de la filiación, puede verse que dos preceptos: el art. 309 y el art. 315 CC se remiten en forma expresa a las acciones de filiación reguladas en el título VIII del libro I. Pareciera, en consecuencia, que el art. 317 inc. 2º CC se refiere solamente a

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los casos en los que los herederos pueden ser legitimados pasivos de la acción de reclamación del hijo contra el padre o madre fallecido, en las condiciones previstas en el art. 206 CC, y a los casos en los que los herederos del hijo fallecido son legitimados activos para demandar de reclamación o de impugnación (arts. 207 y 216 inc. 3º CC).” En cuanto al rol del artículo 206, agrega Corral que “si el art. 317 CC fuera una norma sustantiva de legitimación pierden significación todas las normas propias de titularidad contenidas en el título VIII del libro I, pero sobre todo no se entiende cuál es la razón de la especialidad del art. 206 CC. Resultaría el absurdo de que precisamente en los casos en los que sería más justificado conceder la acción de reclamación en contra de los herederos del padre difunto, esto es, cuando el hijo no ha tenido oportunidad de interponer una acción en este sentido: si es póstumo o si el padre fallece en breve plazo después de su nacimiento, la ley lo restringiría imponiendo un plazo breve de caducidad. La especialidad adolecería de una razón que la hiciera coherente y legítima como tal. El argumento esgrimido de que en los casos del art. 206 CC habría más dudas de la paternidad no es sustentable, puesto que estamos en el caso de aplicación de pruebas periciales biológicas que disiparían cualquier incertidumbre. No podría la ley ni el legislador haber discriminado en función de supuestos más o menos dudosos de paternidad, cosa que no hace en ninguna otra parte de la regulación de la filiación.” Se refiere finalmente Corral al derecho a la identidad y a la libre investigación de la paternidad, sosteniendo que le parece que estos argumentos pueden ser más apropiados para la discusión de una interpretación de lege ferenda o de reforma legislativa, pero que no son convincentes, dado el claro tenor e intención de las normas positivas vigentes, como argumentos de lege lata. Por lo demás, expresa, tanto la investigación de la paternidad o maternidad y el principio de la verdad biológica como el aseguramiento del derecho a la identidad, fueron acogidos por la reforma de la ley Nº 19.585 como principios inspiradores y matrices, pero no sin matizaciones, límites y restricciones. Respecto del derecho a la identidad, afirma que no absoluto, tiene limitaciones sobre todo cuando se presenta en conflicto con otros derechos, como el derecho de la familia del fallecido a su vida privada y el dolor que significa reabrir tumbas y exhumar cadáveres después de años de ocurrida la muerte, así como la estabilidad de la sucesión hereditaria. Parece sensato igualmente limitar el derecho a la identidad en caso de fallecimiento previo del supuesto padre ya que es imposible que en estos casos pueda lograrse una efectiva relación entre el hijo y su padre, y más bien puede suponerse que el propósito

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de la acción no es satisfacer las ansias de conocer a un progenitor desconocido sino más bien lograr participación en su herencia, concluye. Se hace cargo, luego, de otros argumentos esgrimidos en apoyo de la tesis favorable a la transmisibilidad pasiva amplia, los que a su juicio, son también refutables: 1º En cuanto al argumento de la la imprescriptibilidad de la acción, señala que el art. 195 CC diga que la acción de reclamación es imprescriptible no significa que ella sea transmisible activa o pasivamente a los herederos. La imprescriptibilidad significa que no se extingue la acción de reclamación por el solo lapso del tiempo, pero no que no pueda extinguirse por otras causas, como por ejemplo la muerte del hijo o la muerte del supuesto padre o madre. Esta diferencia es clara en materia de alimentos, en el que la acción para pedirlos no prescribe, pero la muerte del alimentario la extingue (cfr. art. 331 CC). 2º El art. 5º transitorio de la ley más que hablar a favor de la tesis de la transmisibilidad lo que hace es confirmar la restricción de la acción después de la muerte, puesto que después de sentar la regla general de que “no podrá reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”, agrega inmediatamente que se hace excepción con los arts. 206 y 207 CC. Es decir, que la única forma en que puede aplicarse la posibilidad de que demande un hijo fallecido o que se requiera a un padre muerto es en estos preceptos excepcionales. Ninguna mención se hace aquí al art. 317 CC. 3º El que la ley no diga expresamente que la acción debe ejercerse en vida del supuesto padre como establecía la legislación anterior, no puede ser interpretado como que la ite. Lo que sucede es que, esta legislación la aceptó pero sólo en los casos especiales de los arts. 206 y 207 CC. No era procedente repetir la regla anterior sino sólo explicitar que la acción podía ejercerse después de la muerte del padre o del hijo en los supuestos específicos que se precisaban. Termina su trabajo el profesor Corral manifestando que “Como conclusión podemos manifestar que interpretando el texto de la ley, con todos los elementos de la interpretación, debe aceptarse que si el supuesto padre o madre ha muerto, no son legitimados pasivos los herederos del fallecido, salvo en los supuestos restringidos del art. 206 CC. En el conflicto de intereses entre el hijo que busca determinar la filiación y concurrir en la herencia, la ley ha preferido los intereses de los herederos de no ser perturbados en la seguridad económica de su adquisición y en el derecho a la integridad psíquica y la vida privada de no ver exhumados los restos mortales de su causante. De lege ferenda, estimamos que puede estudiarse una reforma para hacer primar el derecho a la identidad, pero

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siempre que sea este interés el que se persiga por el demandante. De esta manera, de modo semejante a lo que previó la ley, en el art. 5 transitorio para los fallecidos antes de la entrada en vigor de la ley 19.585, se podría señalar que en tales casos la acción sólo tendrá los efectos de determinar la filiación pero no consecuencias o beneficios patrimoniales. También si se hace esta reforma debería aceptarse como justificada la negativa de los herederos que sean familiares del causante a que se realice prueba biológica por medio de la exhumación de sus restos. Finalmente, es necesario refutar la tesis que han propiciado algunos autores y que ha sido aceptada por fallos recientes de la Corte Suprema, sobre la legitimación pasiva de los herederos para enfrentar una acción de reclamación de la paternidad o maternidad de un supuesto progenitor difunto. Ante el conflicto de intereses, hemos de constatar que la actual legislación, sin perjuicio del juicio crítico que su opción pueda merecer a algunos, se inclina decidida y claramente por proteger el interés de la estabilidad y la vida privada de la familia del difunto. Sólo en los casos expresamente autorizados por el art. 206 CC, (hijo póstumo o fallecimiento del padre en el plazo de 180 días siguientes al parto), la ley valora más el derecho a la verdad biológica y autoriza la demanda contra los herederos del supuesto progenitor fallecido”.¿Qué se establece al respecto en el Derecho Comparado? El Código Civil español regula lo concerniente a las acciones de reclamación en los artículos 131 a 134, dentro del capítulo III, correspondiente a las acciones de filiación, del Título V (“De la paternidad y filiación”) del Libro I (“De las personas”). El artículo 131 otorga acción de reclamación “a cualquier persona con interés legítimo”, cuando la filiación se funda en “posesión de estado” (la “posesión notoria de estado civil” de que habla el Código Civil chileno). Ahora bien, a pesar de los términos tan generales del precepto en lo que se refiere a los sujetos con legitimación activa, se ha entendido que la acción sólo la pueden deducir los parientes del hijo o del progenitor, y siempre y cuando el hijo o padre o madre en cuyo interés se acciona, haya fallecido. En caso contrario, sólo el hijo o el progenitor dispondrán de acción. Los dos artículos siguientes, regulan la interposición de la acción, a falta de posesión de estado. El artículo 132 se refiere a reclamar una filiación matrimonial. Dispone este artículo que “A falta de la correspondiente posesión de estado, la acción de reclamación de la filiación matrimonial, que es imprescriptible, corresponde al padre, a la madre o al hijo. / Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzase plena capacidad, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la

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demanda, su acción corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos.” El artículo 133, alude a la acción cuando se trate de reclamar filiación no matrimonial: “La acción de reclamación de filiación no matrimonial, cuando falte la respectiva posesión de estado, corresponde al hijo durante toda su vida. / Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzare plena capacidad, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se funde la demanda, su acción corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos.” Como puede observarse, si bien ninguno de estos preceptos plantea la posibilidad de demandar a los herederos del progenitor, tampoco la excluye. Aún más, la redacción de estas normas no presenta el inconveniente que -para itir esta tesis-, se observa en el artículo 205 del Código Civil chileno, donde se dice que la acción corresponde al hijo “contra su padre o su madre”. El artículo 132 citado dice “corresponde al padre, a la madre o al hijo”, mientras que el artículo 133 expresa que “corresponde al hijo durante toda su vida”. Así las cosas, el hijo podrá demandar para que se establezca su filiación, aún cuando el progenitor hubiere fallecido. Su acción es imprescriptible y la puede deducir “durante toda su vida”. Tal es la conclusión del Tribunal Supremo español, en sentencia número 209/2012 (Sala 1), de fecha 12 de abril de 2012. En los autos, consta que la hija demandó a la viuda de su padre y al otro hijo de éste. El progenitor había fallecido el 29 de mayo de 1996, sin haber reconocido la filiación. El Juzgado de Primera Instancia número 8 de Madrid, dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 2009, declarando que la demandante era hija biológica del fallecido. El Juzgado negó que el hecho de que la demanda se hubiera interpuesto después de la mayoría de edad (de la hija) y al no haber prueba alguna de que su único interés sea la herencia de quien podría ser su abuelo, constituyera causas de abuso del derecho ni de mala fe. Respecto a la prueba, se había producido una negativa a la prueba biológica por parte de los demandados, pero existía en el procedimiento un documento auténtico del presunto padre y además una prueba biológica del hermano del padre, aportada con la demanda, de cuyas conclusiones se deducía una posibilidad del 99,75% de que el hermano del presunto padre fuera el tío de la demandante. Contra dicha sentencia, los demandados interpusieron recurso de apelación, el que fue desestimado por la Sección 24ª de la Audiencia Provincial de Madrid, por fallo de 6 de octubre de 2010. Al confirmar la sentencia, el fallo de segunda instancia expresó que del conjunto de la prueba: a) se acredita la realidad de la relación en el momento de la

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concepción entre Dª. Concepción, progenitora biológica de la recurrida y el declarado padre, D. Ignacio; b) de ello hay que deducir que D. Ignacio es el padre biológico de la demandante Dª. Araceli; c) es completamente indiferente cuándo la hija demandante haya ejercitado la acción de filiación paterna, toda vez que le corresponde durante toda su vida, y entablada, por cierto, después de madurar la decisión, cuando tuvo conocimiento tardío del hecho, y sin que conste ejercicio abusivo del derecho, más allá de las manifestaciones interesadas de parte. Los demandados interpusieron recurso de casación ante el Tribunal Supremo, fundando su presentación en la vulneración al artículo 133 del Código Civil, en función del carácter abusivo del ejercicio de la acción de la demandante. En efecto, se indicó por los recurrentes que la acción no fue ejercitada por la madre biológica durante la vida del padre, por lo que, en el momento actual, la acción ‘lo es de declaración de parentesco entre hermanos’, para lo que no existe específica habilitación legitimadora ni previsión alguna en el Código. El artículo 133 ampara una pretensión a favor del hijo, pero no para legitimar una acción de fraternidad como lo es la actual porque el destinatario ha fallecido. Por ello, la acción es abusiva y excede de los límites del artículo 133. Se agrega que concurren los elementos para que se declare el ejercicio con manifiesto abuso del derecho, porque de las intenciones expresadas para justificar el ejercicio de la acción, se pretende sacar “un inconfesado rendimiento patrimonial treinta años después” de una esporádica relación de fin de semana; carácter abusivo de pretensiones legitimarias por parte de quien impidió que la voluntad testamentaria del causante pudiera valorar la desconocida verdad biológica y la producción de un daño a un tercero. El Tribunal Supremo desestimó dichas alegaciones, señalando en su sentencia: “La parte recurrente denuncia la infracción de la regla del abuso del derecho, lo que choca frontalmente con la imprescriptibilidad de las acciones de filiación durante la vida del hijo. Las razones por las que la ley declara imprescriptible una acción obedecen a la necesidad de proteger determinados principios o intereses generales que son superiores a otros presentes y absolutamente legítimos, pero que no tienen la preponderancia de aquellos especialmente protegidos. Siguiendo este argumento, la acción para reclamar la determinación de la filiación biológica es una manifestación del principio de protección de la persona, que es preferente en nuestro ordenamiento por declaración expresa del art. 10 CE y para ello, en el art. 39.2 CE se afirma que la ley posibilita la investigación de la paternidad, que va a abrir la puerta a las obligaciones impuestas en el párrafo tercero del propio art. 39 CE. Consecuencia

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de ello, el Código Civil trata en forma distinta la prescripción en las acciones de impugnación y las de reclamación: éstas son imprescriptibles para el interesado, es decir, el hijo, quien puede ejercerlas durante toda su vida. La pretensión de que se considere abusivo que el hijo ejercite una acción de reclamación mucho tiempo después de haber conocido su origen biológico, resulta contraria a los principios protegidos en el ordenamiento jurídico, que priman la dignidad de la persona frente a los que los recurrentes consideran vulnerados. D.ª Araceli ha ejercitado la acción en el momento que ha considerado oportuno, a la vista de sus circunstancias personales y familiares. Y, por supuesto, dentro del plazo previsto por la ley, es decir, durante su vida.”: sentencia pronunciada por los Ministros Sr. José Ramón Ferrandiz Gabriel, Sr. Antonio Salas Carceller, Sra. Encarnación Roca Trías y Sr. Rafael Gimeno-Bayón Cobos. El Código Civil argentino, por su parte, dispone expresamente en su artículo 254 la posibilidad de que el hijo demande el reconocimiento de la filiación no obstante haber muerto el padre o madre; y al igual que el Código Civil español, establece que la acción de reclamación será imprescriptible si la interpone el hijo, pero estará sujeta a caducidad si la interponen los herederos del hijo: “Los hijos pueden reclamar su filiación matrimonial contra sus padres si ella no resultare de las inscripciones en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. / En este caso la acción deberá entablarse conjuntamente contra el padre y la madre. Los hijos pueden también reclamar su filiación extramatrimonial contra quien consideren su padre o su madre. En caso de haber fallecido alguno de los padres, la acción se dirigirá contra sus sucesores universales. / Estas acciones podrán ser promovidas por el hijo en todo tiempo. / Sus herederos podrán continuar la acción iniciada por él o entablarla si el hijo hubiese muerto en la menor edad o siendo incapaz. / Si el hijo falleciere antes de transcurrir los dos años desde que alcanzase la mayor edad o la plena capacidad, o durante el segundo año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, su acción corresponde a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dichos plazos.” El Código Civil peruano también franquea la posibilidad de demandar a los herederos del padre o de la madre, e igualmente reconoce el carácter imprescriptible de la acción deducida por el hijo. Al efecto, respecto de los hijos matrimoniales, dispone el artículo 373: “Acción de filiación. El hijo puede pedir que se declare su filiación. Esta acción es imprescriptible y se intentará conjuntamente contra el padre y la madre o contra sus herederos.” En lo que se refiere a los hijos extramatrimoniales, establece el artículo 406: “Demandados en la declaración judicial de

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paternidad. La acción se interpone contra el padre o contra sus herederos si hubiese muerto.” El artículo 410, por su parte, consigna: “Inextinguibilidad de la acción. No caduca la acción para que se declare la filiación extramatrimonial”. El artículo 411, permite deducir acción en contra de la madre del hijo extramatrimonial: “Normatividad supletoria. Son aplicables a la madre y a sus herederos las disposiciones de los artículos 406º a 408º”. El Código Civil paraguayo es más restrictivo, pues sólo permite demandar a los herederos del padre o madre, cuando se pruebe “posesión de estado”. Así se desprende de su artículo 234: “Los hijos tienen acción para ser reconocidos por sus padres. Esta acción es imprescriptible e irrenunciable. En la investigación de la paternidad o la maternidad, se itirán todas las pruebas aptas para probar los hechos. / No habiendo posesión de estado, este derecho sólo puede ser ejercido durante la vida de sus padres. / La investigación de la maternidad no se itirá cuando tenga por objeto atribuir el hijo a una mujer casada, salvo que éste hubiera nacido antes del matrimonio.” En el caso de la legislación colombiana, el artículo 7º de la Ley 45/36, modificado por la Ley 75/68, dispone que “Muerto el presunto padre la acción de investigación de la paternidad natural podrá adelantarse contra sus herederos y su cónyuge”. En cuanto al Código Civil ecuatoriano, el artículo 260 (anterior artículo 274), cierra la posibilidad de demandar, si el padre o madre estuviere fallecido: “La acción para investigar la paternidad o la maternidad se extingue por la muerte de los supuestos padre o madre, respectivamente, aunque hubiere comenzado ya el juicio, salvo que ya se hubiere trabado la litis.” Sin embargo, en sesión de 9 de mayo de 2006, el Pleno del Tribunal Constitucional de la República del Ecuador, a consecuencia de un requerimiento de una Jueza de Cuenca, ante cuyo tribunal se había radicado una demanda de reclamación de paternidad interpuesta por el presunto hijo de una persona fallecida con anterioridad a la interposición de la acción, resolvió declarar inconstitucional y suspender la aplicación con carácter general y obligatorio, del supradicho artículo 260, atendido a que dicha norma es incompatible con el artículo 23, número 24, de la Constitución Política de dicho país, que consagra el derecho a la identidad. El Tribunal Constitucional reconoce también que el derecho a la identidad está consagrado en el artículo 18º de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, y en otros instrumentos internacionales, y que toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres. Declara asimismo que la determinación de la verdad en materia de filiación no es una cuestión privada de los demandados, y que

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• Lo anterior tiene relevancia, porque para construir la inconstitucionalidad, el requerimiento no se hace cargo de la tesis amplia. El requirente ha obviado la tesis que hace viable las posibles demandas y que elimina los reproches de infracción a la Constitución. Tomada esa opción, el requirente afirma que hay una vulneración a la Constitución. Lo anterior, a juicio de los Ministros disidentes, implica tomar partido en un conflicto de nivel legal, invadiendo las atribuciones de los tribunales ordinarios y provocando con ello que el Tribunal Constitucional se convierta en árbitro de disputas legales. El hecho de que exista jurisprudencia de diversos tribunales, incluida la Corte Suprema, resolviendo el conflicto, sin necesidad de recurrir a normas constitucionales,

se encuentra en juego el derecho esencial e intransferible del hijo a conocer su origen biológico. Se concluye que la garantía del derecho a la identidad es independiente de la existencia biológica de los progenitores, pudiendo en la actualidad determinarse aquella por procedimientos científicos que permiten la configuración positiva de la filiación. El Código Civil de la República Oriental del Uruguay, implícitamente permite deducir la acción de filiación en contra de los herederos del progenitor fallecido, al disponer en su artículo 241 que el presunto hijo o su representante legal pueden ejercer, conjuntamente con la acción de reclamación de paternidad, la acción de petición de herencia. El Código Civil venezolano, ite la acción contra los herederos del progenitor, pero sujeta a caducidad de cinco años contados desde la muerte del padre o madre. Dispone sobre la materia el artículo 228: “Las acciones de inquisición de la paternidad y la maternidad son imprescriptibles frente al padre y la madre, pero la acción contra los herederos del padre o de la madre, no podrá intentarse sino dentro de los cinco años siguientes a su muerte.” Se ite también por el artículo 229 acción por los herederos del hijo, en contra de los herederos del progenitor, aunque también sujetándola a caducidad: “Los herederos o descendientes del hijo que ha muerto sin reclamar su filiación, no podrán intentar la acción contra los herederos del progenitor respecto del cual la filiación deba ser establecida, sino en el caso que el hijo haya muerto siendo menor o dentro de los dos años subsiguientes a su mayoridad.”

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demuestra la existencia de dicho conflicto legal.93 No le corresponde al Tribunal Constitucional sustituir al juez ordinario definiendo una interpretación legal correcta. Una intervención en ese sentido lo convierte en un juez de casación, o sea, de guardián de la correcta aplicación de la ley, y desnaturaliza el reparto de competencias que nuestro ordenamiento jurídico establece entre los distintos órganos jurisdiccionales. • Que, la presunción de constitucionalidad de la ley y el principio de interpretación conforme, tienen plena aplicación en este caso, pues existe una interpretación (la tesis “amplia”) que armoniza el texto impugnado con la Carta Fundamental. Ello impide al Tribunal Constitucional declarar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del precepto legal impugnado, pues existe una duda más que razonable para proceder en este sentido. No es definitivo que exista una incompatibilidad indudable entre el artículo impugnado y la Carta Fundamental. • Discurren finalmente los dos Ministros disidentes acerca de la utilidad que tendría declarar la inaplicabilidad en este caso. Sostienen que tomar opción por la tesis “restrictiva”, como la única posible para construir la declaración de inconstitucionalidad, implica restringir la utilidad de la inaplicabilidad. En efecto, si se ordena por el Tribunal Constitucional dejar de considerar el precepto objetado para la resolución del asunto, quedan subsistentes todas las normas que permiten construir la tesis “amplia” de

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En sentencias de la Corte Suprema de fecha 21 de septiembre de 2006, autos Rol número 3.249-05; de fecha 28 de enero de 2011, autos Rol número 7.0652010; y de fecha 11 de abril de 2011, autos Rol número 522-2011; y de la Corte de Apelaciones de Valdivia de fecha 12 de marzo de 2007, se acoge la tesis “amplia”, itiéndose por ende la demanda contra los herederos del progenitor. Nos referiremos a estos fallos en el cuerpo de este trabajo.

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la acción de reclamación. Por lo mismo, lo que se estaría haciendo al acoger la inaplicabilidad, es eliminar sólo un obstáculo interpretativo para que los jueces lleguen a la misma conclusión si hicieran un esfuerzo de armonización razonable. • En cuanto al artículo 5º, inciso 2º, de la Constitución, el voto disidente subraya que el deber de respeto y promoción a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y que estén establecidos en tratados internacionales ratificados por nuestro país es un mandato para todos los órganos del Estado, pero actuando cada uno conforme a sus propias atribuciones, de manera que ninguno de ellos puede invadir la competencia de los otros. Así las cosas, este mandato no es sólo para el Tribunal Constitucional. Éste no tiene el monopolio de respetar y promover tales derechos esenciales. En tal sentido, los jueces ordinarios encargados de resolver la gestión pendiente tienen más que una orientación para buscar una salida al conflicto interpretativo que nos ocupa y que concilie los textos legales con los preceptos internacionales. En el presente caso, a juicio de los disidentes, puede perfectamente armonizarse ley y tratados, sin poner entre medio la Constitución. • Finalmente, manifiestan los ministros disidentes que no están en contra de la imprescriptibilidad de la acción de reclamación, pero precisan que esa es una decisión que le corresponde tomar al legislador. El constituyente considera que es materia de ley definir cuándo y por qué plazo debe establecerse una regla de prescripción o de caducidad. Así lo ha hecho nuestro sistema civil, penal, etc. No hay normas constitucionales que prohíban establecer reglas de prescripción. A esta Magistratura, señalan los Ministros disidentes, no le corresponde sustituir al legislador en esa materia, quien tiene más flexibilidad para moverse en los

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distintos ámbitos del sistema jurídico, ponderando cuando la seguridad jurídica, la consolidación de determinadas situaciones, justifica establecer una regla de prescripción o de caducidad. Pronunciada por el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente, Ministro señor Raúl Bertelsen Repetto, los Ministros señores Marcelo Venegas Palacios, Hernán Vodanovic Schnake, la Ministra señora Marisol Peña Torres y los Ministros señores Enrique Navarro Beltrán, Francisco Fernández Fredes, Carlos Carmona Santander, José Antonio Viera-gallo Quesney, Iván Aróstica Maldonado y Gonzalo García Pino. Redactó la sentencia el Ministro Sr. Francisco Fernández Fredes, las prevenciones la Ministra Sra. Marisol Peña Torres y el Ministro Sr. Carlos Carmona Santander, respectivamente, y las disidencias el Ministro Sr. Marcelo Venegas Palacios y el Ministro Sr. Carlos Carmona Santander, respectivamente.

C. Procedencia de la acción de reclamación de filiación en contra de los herederos del presunto padre o madre del demandante

VII.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 21 de septiembre de 2006, autos Rol número 3.249-05. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 205, 206 y 317 del Código Civil. Cuestión medular: ¿procede la acción de reclamación de paternidad en contra de los herederos, cuando el presunto padre del demandante se encuentra fallecido?

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Conclusión de la Corte: la acción en contra de los herederos del progenitor es procedente, habida cuenta que la regla general acerca de la legitimación pasiva es la contenida en el artículo 317 del Código Civil, siendo el caso previsto en el artículo 206 del mismo Código, que limita la acción a los dos supuestos previstos en ella, una regla excepcional. 1.- Por sentencia de fecha 14 de octubre de 2004, del Juzgado de Melipilla, autos Rol número 15.624, se acogió un recurso de reposición interpuesto por el demandado, y se declaró que “No presentándose antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda la demanda, no se ite a tramitación la demanda de autos.”94 Los argumentos del fallo fueron los siguientes: • Que de conformidad al artículo 205 del Código Civil, la acción de reclamación de estado de filiación no matrimonial no puede dirigirse en contra de los herederos del padre una vez fallecido éste, salvo en las situaciones de excepción contempladas en el

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Esta resolución no sólo se fundó en la –a juicio del Tribunal- falta de legitimación pasiva de los demandados, sino que también, en el tenor del antiguo artículo 196 del Código Civil. En efecto, la demanda se interpuso en agosto de 2004, y a la sazón, establecía el artículo 196 del Código Civil que “El juez sólo dará curso a la demanda si con ella se presentan antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda. / Cuando no le dé curso por este motivo, ordenará notificar su resolución de oficio y por receptor de turno a la persona contra quien se intentó la acción.”. Este artículo fue derogado por la Ley número 20.030, publicada en el Diario Oficial de fecha 5 de julio de 2005. Se justificó la derogación, pues no pocas veces quien demandaba carecía de documentos u otros medios de prueba que cumplieran con la exigencia legal de disponer de “antecedentes suficientes”. Hoy, la ley chilena no exige presentar, junto con la demanda, “antecedentes suficientes” de la filiación que se reclama, bajo el entendido que la prueba deberá producirse durante el juicio y probablemente el medio decisivo será la prueba pericial de ADN.

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artículo 206 del mismo Código. Que el referido artículo 205 es la regla que rige en materia de reclamación de estado, atendida su naturaleza de regla especial. • Que el artículo 317 del Código Civil no altera lo resuelto, pues dicha norma, al permitir dirigir la acción en contra de los herederos del padre, lo hace sólo en los casos de excepción indicados en el artículo 206. • Que interpretar en forma contraria, como lo hace la demandante, significa establecer la existencia de normas contradictorias, pues una permitiría la acción (artículo 317) y la otra la negaría (artículo 205). Por ello, la interpretación armónica de las normas sólo permite llegar a la conclusión establecida en los párrafos anteriores. • Que el artículo 5º transitorio de la Ley número 19.585 reafirma esta conclusión, pues sólo contempla, como única excepción a la regla general del artículo 205, las situaciones contempladas en el artículo 206. • Que si bien la ley contempla un sistema de libre investigación de la paternidad, lo limita por los plazos previstos en el artículo 206 y en el citado artículo 5º transitorio. • Que, asimismo, Raúl Álvarez Cruz, en su obra “La Filiación y otras reformas al Código Civil” (páginas 84 y 114) y René Ramos Pazos, en su obra “Derecho de Familia” (tomo II, página 403), al tratar el tema, sólo contemplan como excepción a la regla general del artículo 205 del Código Civil, las situaciones previstas en el artículo 206 del mismo Código. • Que en estas circunstancias, la demanda no puede prosperar, al no estar legitimado pasivamente el demandado. En consecuen-

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cia, y como correctamente lo sostiene la parte demandada, no debió acogerse a tramitación la demanda de autos. 2.- La demanda había sido presentada el 4 de agosto de 2004, por cuatro personas, que reclamaban que se estableciera su filiación no matrimonial de su presunto padre, fallecido el 3 de junio de 2004. Para ello, se demandó a los dos herederos del causante. El Tribunal, por resolución de 10 de agosto de 2004, confirió traslado a los demandados. Estos, interpusieron recurso de reposición contra la resolución que dio curso a la demanda, alegando carecer de legitimación pasiva y ser improcedente la demanda de conformidad con el artículo 196 del Código Civil. 3.- Apelada la resolución que no dio curso a la demanda por la parte demandante, la Corte de Apelaciones de San Miguel, por fallo de fecha 7 de abril de 2005, la confirmó, sin consideraciones adicionales. 4.- En contra de esta última resolución, la parte demandante dedujo recurso de casación en el fondo, para obtener la invalidación del fallo recurrido. Los fundamentos del recurso fueron los siguientes: • La parte demandante funda su recurso en la infracción a los artículos 19 al 22, 179, 180, 181, 186, 195, 205, 206, 210 y 317 del Código Civil, y 5º transitorio de la Ley número 19.585, argumentando que el referido artículo 205 estableció en forma precisa quienes son los titulares y en contra de quién puede ejercerse la acción de reclamación de filiación, norma que se complementa con la regla del artículo 317 del mismo texto legal. • La sentencia recurrida, por una errónea interpretación de ley, estimó que el artículo 206 del Código Civil, que constituye sin lugar a dudas una norma especial aplicable exclusivamente res-

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pecto del hijo póstumo o de aquél cuyos padres fallecen dentro de los 180 días siguientes al parto, es aplicable también al caso de autos, aun cuando ninguna de dichas situaciones se presentan en el litigio. Señala que lo debatido no se encuadra en la aludida regla de excepción. • Por otro lado, aplicar la ley como se ha hecho en la sentencia recurrida, importa alejarse de su espíritu y no se condice con una interpretación armónica de la normativa que rige la materia. Insiste en que, a diferencia de lo expuesto por los sentenciadores recurridos, los preceptos de excepción son los artículos 206 y 207 del Código Civil, que establecen plazo para impetrar la acción, mientras que en esta materia el artículo 317 del mismo Código constituye la regla general, al señalar quienes son legítimos contradictores en las cuestiones de paternidad. Esta norma, debe relacionarse necesariamente con el artículo 195 del mismo cuerpo legal, que establece la imprescriptibilidad e irrenunciabilidad de la acción. En consecuencia, al ser imprescriptible, el sistema no se encuentra limitado y por ello resulta procedente la demanda en los términos intentados, desde que los demandados de autos están legitimados pasivamente para ser sujetos de su pretensión. • A mayor abundamiento, plantea la parte recurrente que el sentenciador, con su resolución, decidió anticipadamente una cuestión de fondo, sin que sea utilizada la oportunidad procesal para hacerlo, por cuanto el artículo 196 del Código Civil, vigente a la época del fallo, exigía sólo verificar el cumplimiento formal de los requisitos fijados en la norma legal, para determinar la plausibilidad de la demanda. 5.- La Corte Suprema, en su sentencia, expuso lo siguiente:

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• Que dilucidar la controversia sublite importa determinar si es procedente o no la acción de reclamación de filiación no matrimonial contra los herederos del presunto padre. • Que el artículo 205 del Código Civil previene que “La acción de reclamación de la filiación no matrimonial corresponde sólo al hijo contra su padre o su madre, o a cualquiera de éstos cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, para lo cual se sujetarán a lo dispuesto en el artículo 208”. Las sentencias en materia de filiación producen efecto absoluto y para que ello ocurra deben cumplirse, copulativamente, las exigencias del artículo 316, entre ellas, la de haberse pronunciado contra legitimo contradictor. • Después de aludir la Corte al tenor del artículo 317 del Código Civil, “no modificado por la nueva Ley de Filiación”, agrega que se infiere que el precepto constituye la regla general en materia de acciones de filiación y que el legislador no distingue situaciones particulares, pues, luego de definir quienes son “legítimo contradictor”, amplía el concepto y lo extiende “también” a los herederos. Por consiguiente, no puede sino entenderse que la ley autoriza expresamente al hijo para dirigir la acción de reclamación en contra de los herederos del presunto padre si éste fallece antes de la demanda y para continuarla en su contra, si el deceso tiene lugar en el curso del juicio. Esta interpretación se refuerza aún más si se tiene presente que el artículo 318, modificado por la misma Ley número 19.585, resolvió el problema de la multiplicidad de herederos al disponer que “El fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a los herederos que citados no comparecieron”. • Que nada impide la existencia de excepciones a una regla general y es así como, tratándose de la acción de reclamación, el 244

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artículo 206 del Código Civil, prevé dos situaciones especiales, lo que permite afirmar que la transmisibilidad de la acción a los herederos está limitada por la ley. En efecto, la norma contempla los casos del hijo póstumo, esto es, el nacido después del fallecimiento del padre o de la madre y del hijo cuyo padre o madre fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, los que prevalecen sobre la regla del artículo 317. En consecuencia, en estas hipótesis, el hijo sólo puede demandar a los herederos del padre o de la madre fallecidos en el término de tres años contados desde la muerte del progenitor, o desde que el hijo alcance la plena capacidad, si a esa fecha no lo era. • Que lo dicho precedentemente se explica porque el fallecimiento del padre antes del parto o del padre o madre dentro del plazo señalado, es el máximo que fija el legislador para considerar que el difunto puede ser su padre o madre. En los demás casos, no existiría duda y de ahí que se ita sin limitaciones la acción del hijo. • Que esta interpretación no sólo resulta más adecuada al contexto general de la ley y, especialmente a las reglas del párrafo primero del Título VIII del Código Civil, que franquean una amplia investigación de la paternidad o maternidad y consagran la imprescriptibilidad de la acción de reclamación, sino que también es congruente con la norma del artículo 1097 del Código Civil, que establece que los herederos representan a la persona del causante y con la noción general de que los derechos y obligaciones son transmisibles. • Que, en consecuencia, al no haber dado curso a la demanda sobre la base de una supuesta falta de legitimidad pasiva de los demandados –que no lo eran- los sentenciadores incurrieron en los errores de derecho anotados, al interpretar equivocada245

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mente los artículos 206 y 317 del Código Civil, lo que influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo, desde que condujo a los sentenciadores recurridos a confirmar la sentencia en alzada. • Que, por lo antes reflexionado, el recurso en estudio debe ser acogido. Pronunciada por los Ministros señores Marco Libedinsky T., Urbano Marín V., la Fiscal Judicial Señora Mónica Maldonado C. y los Abogados Integrantes señores Óscar Herrera V. y Ricardo Peralta V. VIII.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 28 de enero de 2011, autos Rol número 7.065-2010. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 205, 206, 20895, 316, 317 y 31896 del Código Civil y artículo 5º transitorio de la Ley número 19.585. Cuestión medular: ¿procede demandar de acción de reclamación de filiación a los herederos del presunto padre, si éste falleció con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley número 19.585?

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Artículo 208 del Código Civil: “Si estuviese determinada la filiación de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, deberán ejercerse simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación. / En este caso, no regirán para la acción de impugnación los plazos señalados en el párrafo 3º de este Título.”

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Artículo 318 del Código Civil: “El fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que citados no comparecieron.”

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Conclusión de la Corte: es procedente la acción en contra de los herederos, pues así se deduce al interpretar a contrario sensu lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 5º transitorio de la Ley número 19.585, norma que dispone que no podrá reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada Ley. 1.- Por sentencia de fecha 21 de noviembre de 2009, del Primer Juzgado de Familia de Santiago, se acogió la demanda de reclamación de filiación y se declaró que don E. G. M. es padre de filiación no matrimonial de G. E., A. R., R. A., R., J. J., D. D., V., D. S., P. C. y A. M., todos de apellidos G. M., ordenando la subinscripción pertinente en sus respectivas partidas de nacimiento, con costas. 2.- La parte demandada dedujo casación en la forma y apelación en contra del fallo de primer grado y la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de fecha 19 de agosto de 2010, rechazó la nulidad y confirmó la de alzada. 3.- En contra de esta resolución, la parte demandada dedujo recurso de casación en el fondo, argumentando para ello: • La recurrente denuncia la infracción de los artículos 19, 24, 205, 206 y 317 del Código Civil y 5º transitorio de la Ley número 19.585, argumentando que los sentenciadores han incurrido en error de derecho al dar a la norma del artículo 317 una extensión que no tiene, haciéndola regir una situación que no regula y al limitar la aplicación del artículo 206, impidiendo que rija la situación que ella contempla, cual es que los herederos del supuesto progenitor sólo son legitimados pasivos de las demandas interpuestas dentro de los tres años siguientes al fallecimiento del padre.

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• Refiere la recurrente en su libelo las posiciones doctrinarias existentes sobre la materia97 y cita también la historia fidedigna del establecimiento de la ley, en apoyo de su tesis interpretativa sobre las normas del sistema filiativo actual. 4.- Los jueces de segunda instancia resolvieron acoger la acción intentada, considerando para tales efectos que el derecho a reclamar la filiación es imprescriptible e irrenunciable, y que es procedente deducir la acción de que se trata en contra de los herederos del supuesto padre, cuando éste ha fallecido, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 317 del Código Civil. En relación con la situación planteada en el artículo 206 del mismo Código, concluyen que dicha norma contempla una hipótesis de excepción que no se configura en la especie, por lo que no puede aplicarse el plazo allí previsto para accionar, siendo por ello improcedente la alegación de caducidad invocada por los demandados. 5.- La Corte Suprema rechazó el recurso de casación en el fondo, señalando en su sentencia: • Nuestro Código Civil inicialmente distinguía entre hijos legítimos e ilegítimos, constituido este último grupo por los naturales y simplemente ilegítimos. La Ley número 10.271, si bien mantuvo las categorías señaladas, amplió el reconocimiento voluntario del hijo natural e introdujo el reconocimiento forzoso, limitándolo a determinados casos taxativos y de difícil acreditación. La Ley número 19.585, vigente a partir del 27 de octubre de 1999, introdujo importantes cambios en materia de filiación, terminando con las anteriores categorías de hijos y las diferencias existentes entre ellos. El nuevo sistema se funda en principios como Se trata, esencialmente, de los mismos argumentos en los que se funda la sentencia de primera instancia a que aludimos en el número VII que precede.

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la igualdad de las personas, el derecho a su identidad y el de libre investigación de la paternidad o maternidad, los que deben tenerse en consideración para una recta interpretación de cada una de las normas de la referida ley, de manera de mantener la debida coherencia y lógica armonía entre sus disposiciones. • Que la acción de reclamación intentada, propia del nuevo sistema de filiación introducido por la Ley número 19.585, concede a los actores la posibilidad de establecer incluso mediante la investigación, la paternidad del supuesto progenitor, y ésta tiene el carácter de imprescriptible, de acuerdo al artículo 20898 del Código Civil. • Que precisado lo anterior, corresponde entrar al análisis del recurso interpuesto, y referirse a la procedencia de dirigir la acción de reclamación de filiación no matrimonial en contra de los herederos del supuesto padre. • Después de citar el fallo de la Corte lo dispuesto en el artículo 205 del Código Civil, refiere que las sentencias en materia de filiación producen efecto absoluto y para que ello ocurra deben cumplirse copulativamente las exigencias del artículo 316 del mismo Código, y entre ellas, el haberse pronunciado contra legítimo contradictor. Tienen esta calidad, de acuerdo al artículo 317, no modificado por la Ley número 19.585, en las cuestiones de paternidad, el padre contra el hijo o el hijo contra el padre y, en la cuestión de maternidad, el hijo contra la madre o ésta contra el hijo. El inciso segundo del mismo precepto, con la 98

El artículo 208 del Código Civil consagra la imprescriptibilidad de la acción de impugnación, cuando se interpone conjuntamente con la de reclamación. En el caso de autos, se demandó sólo la reclamación, caso en el cual la acción también es imprescriptible, pero de conformidad al artículo 195 del mismo cuerpo legal.

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nueva redacción que le dio la Ley número 19.585, dispone que también son legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos, “en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción”. • Que del tenor literal del inciso segundo antes mencionado, se infiere que el artículo 317 del Código Civil constituye la regla general en materia de acciones de filiación y que el legislador no distingue situaciones particulares, pues luego de definir quienes son “legítimos contradictores” (en el inciso primero), amplía el concepto y lo extiende “también” a los herederos (en el inciso segundo). Por consiguiente, no puede sino entenderse que la ley autoriza expresamente al hijo para dirigir la acción de reclamación en contra de los herederos del presunto padre si éste fallece antes de la demanda, y para continuarla en su contra, si el deceso tiene lugar en el curso del juicio. Esta interpretación se refuerza si se tiene presente que el artículo 318, modificado por la misma Ley número 19.585, resolvió el problema de la multiplicidad de herederos. • Que nada impide la existencia de excepciones a una regla general y es así como, tratándose de la acción de reclamación de la filiación no matrimonial, el artículo 206 del Código Civil, prevé dos situaciones especiales, lo que permite afirmar que la transmisibilidad de la acción a los herederos está limitada por la ley. En efecto, la norma contempla los casos del hijo póstumo y el del hijo cuyo padre o madre fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, preceptos que prevalecen sobre la regla del artículo 317. En consecuencia, en estas hipótesis, el hijo sólo puede demandar a los herederos del padre o de la madre fallecidos en el término de tres años contados desde la muerte del

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progenitor, o desde que el hijo alcance la plena capacidad, si a esa fecha no lo era. • Que lo dicho se explica porque el fallecimiento del padre antes del parto, o del padre o madre dentro del plazo señalado, es el máximo que fija el legislador para considerar que el difunto puede ser su padre o madre.99 En los demás casos, no existiría duda y de ahí que se ita sin limitaciones la acción del hijo en contra de los herederos del pretendido padre. • Que esta interpretación no sólo resulta más adecuada al contexto general de la ley y, especialmente, a las reglas del párrafo primero del título VIII del Código Civil, que franquean una amplia investigación de la paternidad o maternidad y consagran la imprescriptibilidad de la acción de reclamación, sino también es congruente con la norma del artículo 1097 del Código Civil, que 99

En verdad, este plazo de 180 días, tal como concluye el Tribunal Constitucional, es del todo arbitrario, y en esta parte, resulta confuso el argumento de la sentencia de la Corte Suprema. En efecto, ¿por qué no podría haber sido la persona fallecida padre del menor, si hubiese muerto en el día 181 o 220 o 250, contado desde el parto? En realidad, la norma del artículo 206 tiene en nuestra opinión una redacción defectuosa y sólo tendría sentido, si dijera que no podrá intentarse la acción si el supuesto padre hubiere fallecido antes de los 300 días, contados hacia atrás, desde la medianoche del día en que principia el nacimiento. De esta manera, el artículo 206 habría guardado coherencia con el artículo 76, que establece la época máxima en que pudo producirse la concepción. A su vez, el precepto no debiera aludir a la muerte de la madre, rigiendo en ese caso la regla general que posibilita accionar en contra de los herederos. Finalmente, el artículo 206 tampoco debiera contemplar plazo alguno de caducidad o prescripción de la acción en contra de los herederos, para que guarde armonía con los artículos 195 y 208. La redacción, entonces, debió ser a nuestro juicio la siguiente: “Si el hijo es póstumo, y siempre que el supuesto padre no hubiere fallecido antes de los trescientos días, contados hacia atrás, desde la medianoche del día en que principia el nacimiento, la acción podrá dirigirse en contra de los herederos del padre fallecido.”

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establece que los herederos representan a la persona del causante, y con la noción general de que los derechos y obligaciones son transmisibles. • Que este planteamiento se ve además corroborado con la circunstancia que cuando la ley ha querido impedir que se accione en contra de los herederos, lo ha señalado expresamente, como ocurría con el antiguo artículo 272 del Código Civil, anterior a la Ley número 19.585, que exigía, para establecer la calidad de hijo natural, “que la demanda se haya notificado en vida del supuesto padre o madre”. Situación similar se produce en el artículo 47 de la Ley de Matrimonio Civil, al establecer que “la acción de nulidad de matrimonio sólo podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges”, salvo algunas excepciones que la misma ley menciona. • Que en este mismo sentido, reafirma la conclusión a la que se ha arribado en orden a la procedencia de dirigir la acción de reclamación de filiación en contra de los herederos del supuesto padre o madre fallecidos, lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 5º transitorio de la Ley número 19.585, al prescribir que “no podrá reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”, puesto que una interpretación a contrario sensu, permite concluir que si a la fecha en que entró en vigencia la referida ley, esto es, el 27 de octubre de 1999, el padre o madre estaban vivos, a su muerte los herederos pueden ser demandados. • Que, en consecuencia, los sentenciadores no han incurrido en los errores de derecho denunciados; por el contrario, su decisión se sustenta en la correcta interpretación y aplicación de las nor-

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mas jurídicas que regulan el estatuto filiativo y de los principios por éste recogidos, por lo que el recurso será desestimado.100 Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. Patricio Valdés A., Sras. Gabriela Pérez P., Rosa María Maggi D., Rosa Egnem S. y el Abogado Integrante Sr. Jorge Medina C. Redacción a cargo de la Ministra Sra. Rosa María Maggi Ducommun. IX.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia de fecha 12 de marzo de 2007, autos Rol número 137-2007 (Corte) y RIT C-1.505-2006 (Familia). Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 195, 198, 205, 206 y 317 del Código Civil.

En otra sentencia de la Corte Suprema, de fecha 11 de abril de 2011, pronunciada en los autos Rol número 522-2011, se concluye en idénticos términos. En la especie, don R. P. P. interpuso acción de reclamación de paternidad en contra de los herederos de su presunto padre (tres hijos del causante y su viuda). Por sentencia de fecha 2 de septiembre de 2009, del Juzgado de Letras y Garantía de Los Muermos, se acogió la acción, declarándose que el fallecido W. D. C. es el padre biológico del actor, ordenándose la subinscripción correspondiente. Se alzaron los demandados, y una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, por fallo de fecha 10 de diciembre de 2010, revocó la sentencia en cuanto se condena en costas a los demandados y priva a los mismos de todos los derechos que por el solo ministerio de la ley se les confieren respecto de la persona y bienes del demandante o de sus descendientes, confirmándolo en lo demás. En contra de esta última sentencia, los demandados dedujeron recurso de casación en el fondo, que rechazó la Corte Suprema, con argumentos idénticos a los expuestos en la sentencia transcrita en el cuerpo de este trabajo. Integraron la Cuarta Sala el Ministro Sr. Patricio Valdés A., las Ministras Sras. Gabriela Pérez P., Rosa María Maggi D., Rosa Egnem S., y el Abogado Integrante Sr. Patricio Figueroa S. Redacción a cargo de éste último.

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Cuestión medular: si el presunto padre del demandante se encuentra fallecido, ¿puede acogerse la acción de reclamación de paternidad deducida en contra de los herederos, si éstos se allanan a la misma? Conclusión de la Corte: es procedente acoger la acción y declarar por tanto la filiación, si se encuentra acreditado en autos la posesión notoria del estado civil de hijo, que ostenta la parte demandante. 1.- Doña E. A. M., interpuso ante el Tribunal de Familia de Valdivia, demanda de reclamación de filiación en contra de los cuatro hijos y la cónyuge sobreviviente de don M. A. D., presunto padre de la actora. Funda su demanda en que conoció a su padre biológico en el año 1984, cuando la actora tenía 35 años de edad. Desde ese año, comenzó a visitar a su padre y a sus hermanos periódicamente, siendo recibida como una hermana más y presentada a la cónyuge de su padre y a toda la familia como la hija de don M. A. D. Agrega además que todos los veranos visitaba a su padre y demás integrantes de la familia. Ésta la recibió como una integrante más, y tanto es así, que en el año 1990 se comenzó la construcción de una casa habitación para la demandante, en el fundo en el que vive casi toda la familia, y que hasta el presente sirve de lugar de descanso a los de la familia de la demandante. De esta manera, la posesión notoria de su calidad de hija superó con creces los cinco años continuos establecidos en nuestra legislación, situación de hecho avalada por los demandados, que están de acuerdo en que se interponga la demanda, pues nunca han desconocido que la actora es hija de don M. A. D., quien falleció el 5 de agosto de 2005, sin reconocerla legalmente. 2.- En cuanto al derecho, la parte demandante funda su acción en las siguientes normas:

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• El artículo 195 del Código Civil, que posibilita la investigación de la paternidad, siendo este derecho imprescriptible e irrenunciable. • El artículo 198 del Código Civil, en cuanto indica que en los juicios de filiación, la maternidad y la paternidad podrán establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte. • El artículo 317, inciso 2º, el artículo 205 y el artículo 1097, todos del Código Civil. Sostiene que privar a los hijos de la posibilidad de demandar a los herederos, no se compadece con el contexto de la ley, ya que uno de los principios fundamentales de la Ley número 19.585 es reconocer a toda persona el derecho a la identidad, principio además consagrado en el artículo 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, plenamente vigente en el ámbito del Derecho de Familia, según lo prescribe el artículo 5º de la Carta Fundamental, que le otorga rango constitucional. 3.- Los demandados se allanaron a la demanda, señalando que estaban de acuerdo en que la demandante era hija de don M. A. D. 4.- La sentencia de primera instancia, sin embargo, no dio lugar a la demanda, conforme a la siguiente argumentación: • Según el artículo 315 del Código Civil, los fallos que declaran verdadera o falsa la maternidad o paternidad del hijo, valen, no sólo respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos. Sin embargo, para producir tal efecto “erga omnes”, es necesario, según el artículo 316 del mismo Código, entre otros requisitos, que se hayan pronunciado contra legitimo contradictor. En tal sentido, el artículo 317 del Código Civil dispone que son legítimos contradictores, entre otros, los

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herederos del padre fallecido en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y también los herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por él o decidan entablarla. Que por su parte, los artículos 206 y 207 del Código Civil, regulan los casos en que podrá entablarse la acción de reclamación de filiación, ya sea en contra de los herederos del padre, o bien por los herederos del hijo. • Es del parecer de esta sentenciadora que si bien el artículo 317 inciso 2º del Código Civil permite dirigir acciones de filiación en contra de los herederos del padre fallecido, dicha facultad está sólo circunscrita al caso especialmente regulado en el artículo 206 del Código Civil, aplicándose además el artículo 207 si el hijo también hubiere fallecido. En efecto, si el derecho a reclamar la filiación es imprescriptible, ¿por qué en el caso del hijo póstumo o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, el artículo 206 estableció un plazo, ya sea éste denominado de prescripción o de caducidad? La respuesta a la interrogante anterior no es otra que la siguiente: porque el derecho a reclamar la filiación se extingue con la muerte, y sólo en el caso del artículo 206 la ley estableció una excepción. • En el presente caso, la demandante no es una hija póstuma, ni tampoco el supuesto padre falleció dentro de los 180 días siguientes al parto, razón por la cual rige la regla general, es decir, el derecho a reclamar la filiación se extinguió con la muerte del supuesto padre y por tanto los herederos de éste no son legítimos contradictores. • Independientemente de las discusiones que esta postura suscite en el Derecho Comparado, a este Tribunal le corresponde aplicar la ley, teniendo presente, a mayor abundamiento, que a la misma conclusión señalada en los motivos anteriores, llega la doctrina: 256

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Claudia Schmidt y Paulina Veloso (“La filiación en el nuevo derecho de familia”, LexisNexis, primera edición, año 2001) señalan que “en todo caso, la acción de reclamación se extingue con la muerte, salvo casos limitados” (página 133) y que “los herederos del padre fallecido son titulares pasivos sólo en los supuestos establecidos en la ley (…) a) que el hijo sea póstumo; b) que alguno de los padres fallezca dentro de los ciento ochenta días siguientes al parto” (página 188). En el mismo sentido, René Ramos Pazos (“Derecho de Familia”, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, cuarta edición actualizada), señala que “El artículo 206 representa una innovación con respecto al anterior artículo 272, que exigía que aquél que pretendiera obtener judicialmente la calidad de hijo natural, debía intentar su demanda en vida del supuesto padre o madre” (página 405). • Respecto del artículo 1097, citado por la parte demandante, debe tenerse presente que la titularidad pasiva de una reclamación de filiación no puede considerarse como un bien, derecho u obligación “transmisible”, en los términos de la citada disposición o del artículo 951 del Código Civil. • Las materias relativas al estado civil son indisponibles para las partes, por lo que a pesar de que los demandados se allanaron a la demanda, ésta debe ser rechazada, resultando inoficioso pronunciarse sobre la prueba rendida para acreditar la posesión notoria del estado civil, atendidas las razones ya expresadas. 5.- La parte demandante dedujo recurso de apelación, que fue acogido por la Corte de Apelaciones de Valdivia. El Tribunal colegiado expresó en su fallo revocatorio: • Que del mérito de los antecedentes, documentos y testimonios aparejados al proceso, se desprende que la actora detentó más

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allá del término legal la posesión notoria de hija no matrimonial de don M. A. D.101 • Que habiéndose deducido la acción de filiación contra los herederos, entendiendo que éstos son legítimos contradictores, y considerando el allanamiento a la pretensión de la demandante, se estima procedente acoger la demanda. • Se revoca la sentencia apelada y se declara que doña E. A. M. es hija no matrimonial de don M. A. D., ordenándose efectuar las subinscripciones ante el Servicio de Registro Civil e Identificación que procediera. Pronunciada por la Primera Sala de Corte de Apelaciones de Valdivia, integrada por los Ministros Sr. Mario Kompatzki Contreras, Ministra Sra. Ruby Alvear Miranda y Abogado Integrante Sra. Helga Steffens Riedemann.

101

Recuérdese que el Código Civil se refiere a la posesión notoria de la calidad de hijo en el artículo 200, del siguiente tenor: “La posesión notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona servirá también para que el juez tenga por suficientemente acreditada la filiación, siempre que haya durado a lo menos cinco años continuos y se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable. / La posesión notoria consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su educación o establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal.”

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D. Imprescriptibilidad prevalece

por

de

sobre

la los

acción plazos

de

reclamación

de

caducidad

contemplados para la acción de impugnación de la filiación, cuando se deducen conjuntamente

X.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 11 de junio de 2012, autos Rol número 10.815-2011. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 43102, 225103 y 208 del Código Civil; artículo 16 de la Ley número 19.968 y artículo 5º transitorio de la Ley número 19.585. Cuestión medular: progenitor que detenta legitimación activa para demandar el reconocimiento de la filiación de una menor; re-

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Artículo 43 del Código Civil: “Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador.”

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Artículo 225 del Código Civil, antes de su modificación por la Ley número 20.680 (Diario Oficial de fecha 21 de junio de 2013): “Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos. / No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades. / En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. / Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.”

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lación entre los artículos 208 del Código Civil y 5º transitorio de la ley número 19.585. Conforme a lo previsto en este último precepto, ¿puede impugnarse una filiación establecida bajo la vigencia de la normativa anterior a la Ley número 19.585 y reclamarse otra filiación para una menor? Conclusión de la Corte: la madre de una menor tiene legitimación activa para deducir las acciones. La circunstancia de haberse establecido una filiación bajo la vigencia de la antigua normativa del Código Civil, previa a la reforma de la Ley número 19.585, no impide que se deduzca acción para impugnar dicha filiación y reclamar la que realmente corresponda a la menor. El plazo de caducidad previsto para la acción de impugnación de la filiación, cede ante el carácter imprescriptible de la acción de reclamación de filiación, cuando dichas acciones se deducen de manera conjunta, como por lo demás es imperativo hacerlo, si existiere una filiación determinada. 1.- Por sentencia de fecha 28 de mayo de 2011, del Juzgado de Familia de Talca, se acogieron las acciones de impugnación y reclamación de filiación, deducidas por la madre de la menor S. G. A., declarándose su filiación no matrimonial respecto de su padre M. G. A. y descartándose la de quien hasta ese momento pasaba por tal, P. G. R. 2.- Se alzó el demandado M. G. A., y la Corte de Apelaciones de Talca, por sentencia de fecha 26 de septiembre de 2011, confirmó la sentencia apelada. 3.- El demandado M. G. A. dedujo recurso de casación en el fondo, conforme a los siguientes argumentos: • Denuncia en primer lugar la infracción de los artículos 43, 225, 245, 263 y 264 del Código Civil, argumentando que los jueces

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del fondo han tenido por establecida la calidad de representante legal de la actora (madre de la menor), respecto de la adolescente de autos y, consiguientemente con ello su titularidad para ejercer la acción de reclamación no matrimonial en circunstancias que de su certificado de matrimonio, se desprende que ella no tiene el cuidado personal, sino que éste le corresponde a su padre (P. G. R.), de modo que la primera no ha podido actuar en su representación. • En segundo lugar, invoca la vulneración del artículo 5º transitorio de la Ley número 19.585 en relación con los artículos 202, 207, 208, 214 y 217 “de la misma ley” (Código Civil), puesto que conforme a la primera de las normas citadas, no ha podido impugnarse la paternidad de la menor de autos, ya que de acuerdo a la época del nacimiento y la forma en que se determinó su paternidad legal, la situación quedó regulada bajo la vigencia del anterior estatuto filiativo. • En tercer lugar, denuncia la conculcación del principio del interés superior del niño, previsto en el artículo 16 de la Ley número 19.968, cuestionándose la actuación en juicio de la madre de la menor, como su representante, en un proceso sobre estado civil que afectaba directamente a dicha menor, razón por la cual ésta debió ser oída en el mismo. • Finalmente, invoca la vulneración del principio del debido proceso previsto en el artículo 19, número 3, de la Constitución Política, al privarlo los sentenciadores del derecho que le asiste como parte demandada, de invocar como defensa todas las alegaciones que denotan la improcedencia de la acción deducida. 4.- Los jueces del fondo, según refiere el fallo de la Corte Suprema, rechazaron las alegaciones del demandado M. G. A., basados en que: 261

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• Si bien la acción de impugnación de paternidad tiene plazos de caducidad, al constituir un imperativo su ejercicio en forma conjunta con la de reclamación de otra distinta, no es posible extender su aplicación a esta última, pues se trata de una acción imprescriptible. • Respecto del artículo 5º transitorio, se considera que dicha norma no es aplicable al caso sub lite, teniendo en consideración los principios consagrados en la Convención de los Derecho del Niño y en el actual estatuto filiativo, como el derecho a la identidad y a la verdad biológica. 5.- El fallo de la Corte Suprema, expresa los siguientes argumentos, para desechar el recurso de casación: • Que previo a resolver sobre la materia planteada en el recurso, resulta indispensable formular algunas consideraciones en torno al actual estatuto filiativo. El nuevo sistema, vigente a partir del 27 de octubre de 1999, se funda en principios como la igualdad de las personas, el derecho a su identidad y el de libre investigación de la paternidad o maternidad, los que deben tenerse en consideración, para una recta interpretación de cada una de las normas de la referida Ley número 19.585, de manera de mantener la debida coherencia y lógica armonía entre sus disposiciones. • Que, precisado lo anterior, es del caso entrar al análisis del recurso interpuesto, y al efecto, en lo concerniente a la infracción del artículo 5º transitorio que se ha denunciado, cabe determinar la procedencia de aplicar el nuevo estatuto filiativo a la situación de la menor, permitiéndole a su representante ejercer las acciones intentadas y esclarecer también si los plazos de caducidad de la impugnación de la paternidad bajo la antigua normativa,

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afectan a la acción de reclamación de la nueva filiación que conjuntamente con la anterior, se ha intentado. • Que conforme al artículo 208 del Código Civil, si la filiación está determinada, la acción de reclamación de otra distinta, obliga a impugnar también y en forma simultánea la existente, lo que resulta del todo lógico a fin de evitar situaciones incompatibles o contradictorias, como el de una doble filiación. • Que la Ley número 19.585 consagra una acción para el hijo que el estatuto jurídico anterior no contemplaba o por lo menos no en los términos que la nueva Ley de Filiación lo hace. En efecto, en el nuevo sistema de filiación, lo relevante es el establecimiento del nexo biológico. • Que la acción de reclamación intentada, propia del nuevo sistema de filiación, ha concedido la posibilidad para la menor de establecer incluso mediante investigación, la paternidad del supuesto progenitor, y ésta tiene el carácter de imprescriptible, de acuerdo al inciso 2º del artículo 208 del Código Civil. • Que así las cosas, no resulta procedente hacer aplicables a esta acción y supeditar su ejercicio, al cumplimiento de exigencias establecidas para la procedencia de la acción de impugnación de la paternidad, desde que la actual reclamación es una acción a la que se tuvo derecho sólo con la entrada en vigencia de la Ley número 19.585. Por otro lado, es evidente que la causa y objeto principal del juicio está dado por la pretensión de que se establezca la verdadera filiación de la hija de la demandante, finalidad a la que apunta la reclamación, teniendo esta acción una naturaleza especial, que hace que su regulación y características se impongan a las de la impugnación, la que ha debido ser deducida en forma inevitable y obligatoria para la procedencia de la primera. 263

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• Que tal conclusión sobre la naturaleza de la acción de reclamación dice relación con los principios inherentes a la materia, como son los de la búsqueda de la verdad biológica y el derecho a la igualdad y a la identidad de la persona. Así lo entienden también las profesoras Claudia Schmidt y Paulina Veloso en su obra “La Filiación en el Nuevo Derecho de Familia” (Editorial Conosur LexisNexis, 2001, pág. 207), al señalar que “La acción de reclamación es protagónica, está en relieve, sobre la de impugnación que es sólo una necesaria consecuencia, es ria”. • Que por lo razonado, no resulta procedente la aplicación que el recurrente pretende respecto del artículo 5º transitorio de la Ley número 19.585, puesto que la acción de reclamación, que conforme a dicha ley, tiene la actora, corresponde a una distinta a la que estatuía la anterior legislación sobre la materia, la que se ha visto en el imperativo de ejercer en forma simultánea: la de impugnación de la filiación que cuestiona con la de reclamación de la nueva que pretende se le reconozca, conforme con lo prescrito en el artículo 208 del Código Civil, no resultando acorde con la naturaleza de la acción de reclamación y con los principios que rigen en la materia que su procedencia quede limitada a la antigua normativa que regulaba la caducidad, en este caso de la impugnación. • Que las demás argumentaciones que en esta sede formula el demandado respecto del interés superior del niño y de la posesión notoria del estado civil de hija que ha detentado la menor respecto de su padre legal, resultan improcedentes, puesto que dicho principio e instituto no han sido previstos para los fines que el recurrente pretende, esto es, para evitar las consecuencias jurídicas del reconocimiento de su paternidad.

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• Que respecto de la falta de representación legal y de legitimidad de la actora para el ejercicio de las acciones intentadas, por no detentar el cuidado personal de la menor, cabe señalar que ellas (las argumentaciones del recurrente) contrarían el hecho establecido en el fallo impugnado, en orden a que la madre tiene la representación de la hija de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 del Código Civil, y al no haber denunciado el recurrente infracción a las normas reguladoras de la prueba a este respecto, dicho presupuesto no puede ser modificado. • Que de lo razonado se concluye que el fallo impugnado se sustenta en una correcta interpretación y aplicación de las normas sustantivas del estatuto filiativo actual, no habiéndose incurrido por los sentenciadores en los errores de derecho denunciados, lo que determina el rechazo del recurso de nulidad impetrado. • Acordado, desechada que fue la indicación previa del Ministro Sr. Valdés, de hacer uso de las facultades oficiosas que otorga la ley a fin de resguardar y velar por el cumplimiento de las garantías del debido proceso, anulando lo obrado en autos y retrotrayendo la causa al estado de designarse a la adolescente de autos un curador ad litem para que asuma su defensa en el juicio, de acuerdo al artículo 19 de la Ley número 19.968, por no haber sido oída en autos y, por ende, respetando el interés superior de la misma. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. Patricio Valdés A., Sra. Rosa Egnem S., Sr. Juan Fuentes B., y los Ministros Suplentes señores Juan Escobar Z. y Alfredo Pfeiffer R. Redacción a cargo del Ministro Suplente Sr. Juan Escobar Zepeda.

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E. Acerca del momento a partir del cual debe computarse el plazo de caducidad de la acción de impugnación de paternidad

XI.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 12 de agosto de 2011, autos Rol número 3.235-11. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 216104 del Código Civil y artículo 23105 del Código de Procedimiento Civil. Artículo 216 del Código Civil: “La paternidad determinada por reconocimiento podrá ser impugnada por el propio hijo, dentro del plazo de dos años contado desde que supo de ese reconocimiento. / Si el hijo fuese incapaz, esta acción se ejercerá conforme a las reglas previstas en el artículo 214. / Si el hijo muere desconociendo aquel acto, o antes de vencido el plazo para impugnar la paternidad, la acción corresponderá a sus herederos por el mismo plazo o el tiempo que faltare para completarlo, contado desde la muerte del hijo. / Todo lo anterior se aplicará también para impugnar la paternidad de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres, pero el plazo de dos años se contará desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que la producen. / También podrá impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un interés actual en ello, en el plazo de un año desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer su derecho.”

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Artículo 23 del Código de Procedimiento Civil: “Los que, sin ser partes directas en el juicio, tengan interés actual en sus resultados, podrán en cualquier estado de él intervenir como coadyuvantes, y tendrán en tal caso los mismos derechos que concede el artículo 16 a cada una de las partes representadas por un procurador común, continuando el juicio en el estado en que se encuentre. / Se entenderá que hay interés actual siempre que exista comprometido un derecho y no una mera expectativa, salvo que la ley autorice especialmente la intervención fuera de estos casos. / Si el interés invocado por el tercero es independiente del que corresponde en el juicio a las dos partes, se observará lo dispuesto en el artículo anterior.”

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Cuestión medular: fundamentación del “interés actual” que debe tener quien deduce una demanda de impugnación de filiación106, Para una adecuada comprensión de lo expuesto en esta sentencia y en las que siguen que se refieren a la misma materia, es relevante precisar los alcances de la “acción de impugnación”, regulada en el Código Civil en los artículos 211 a 221, que corresponden al párrafo 3º del Título VIII, “De las Acciones de Filiación”, del Libro Primero. Se trata de una acción que debe fundarse en no ser efectiva la filiación que detenta una persona, sea ella matrimonial o no matrimonial. En otras palabras, quien demande, debe acreditar que no hay en verdad un vínculo biológico entre el supuesto hijo y su padre o madre. Distinta es la situación, cuando se trata de ejercer por el hijo no matrimonial su derecho a repudiar el reconocimiento, conforme a lo previsto en los artículos 191 a 194. En este caso, quien repudie, bien podría ser hijo biológico de aquél que lo ha reconocido, y aún así, rechazar dicho reconocimiento. El derecho a repudiar tiene, pues, un carácter absoluto. Ahora bien, el hijo no matrimonial mayor de edad dispone del plazo de un año, contado desde que supo del reconocimiento, para repudiarlo (artículo 191 del Código Civil). Si ha transcurrido dicho plazo, podría todavía impugnar el reconocimiento, pues para ello tiene un plazo de dos años, contado también desde que supo de tal reconocimiento (artículo 216, inciso 1º). Pero en este último caso, deberá probar que no es efectivo el vínculo biológico que tiene con aquél que lo reconoció. Otra razón –como destaca René Abeliuk- podría existir para que el hijo (en la medida en que esté en condiciones de probar que no es tal hijo biológico de su padre o madre) opte por impugnar y no por repudiar: el artículo 192 señala que no podrá repudiar, el hijo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento expresa o tácitamente. En cambio, el artículo 216 no hace esta prevención, de manera que debe concluirse que el hijo puede impugnar aun cuando haya efectuado actos de aceptación del reconocimiento (Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., p. 196). Cabe advertir también que en el caso de la filiación no matrimonial, y en lo que se refiere a la paternidad del hijo, sólo se puede impugnar “la determinada por reconocimiento” (artículo 216, inciso 1º), y no la determinada por sentencia firme, sin perjuicio de lo que se dispone en el artículo 320 (artículo 220). Se explica lo anterior, considerando que operó cosa juzgada. Con todo, el artículo 320 dispone en su inciso 1º que “Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del

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y momento a partir del cual debe computarse el plazo de caducidad previsto en la ley, para deducir dicha acción. Demandante es hermano de aquél cuya filiación pretende impugnarse y el interés actual del primero se funda en el perjuicio que se le ha ocasionado, a consecuencia de haber sido condenado su padre al pago de una pensión de alimentos en favor de la persona cuya filiación se pretende impugnar. Conclusión de la Corte: el demandante carece del “interés actual” que exige la ley, habida cuenta que su padre pagaba alimentos voluntarios al demandado mucho antes de ordenarlo una sentencia judicial. Por tanto, el plazo de caducidad de la acción de impugnación de la filiación, debe contarse desde el momento en que comenzaron a pagarse los alimentos voluntarios, y no desde que el padre fue condenado a pagarlos. La acción para impugnar, por ende, ha caducado. 1.- Por sentencia de fecha 22 de julio de 2010, del Juzgado de Familia de Concepción, se rechazó la demanda de impugnación de filiación deducida por S. S. R., en contra de E. S. M., representado por su madre. El demandante impugnó la filiación del demandado -su hermano-, reconocido por el padre del actor. 2.- Se alzó la parte demandante, y la Corte de Apelaciones de Concepción, por fallo de fecha 25 de marzo de 2011, confirmó la sentencia apelada.

padre o madre que le desconoce”. Este precepto guarda armonía a su vez con el artículo 208 (ya transcrito en este trabajo), que permite reclamar la filiación e impugnar la existente, sin que en este caso operen los plazos de caducidad previstos para la impugnación. En otras palabras, en este caso la acción será imprescriptible o no afecta a caducidad.

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3.- En contra de esta última resolución, la parte demandante dedujo recurso de casación en el fondo, que fundó en los siguientes argumentos: • Sostiene el recurrente que los jueces del fondo han incurrido en una errada aplicación e interpretación del artículo 216 del Código Civil, al desestimar la demanda de impugnación de paternidad, por considerar que el interés actual que invoca y que conforme la norma citada, autorizaría al actor para impetrar dicha acción, se verificó con anterioridad a la época en que realmente surgió, por lo que estiman que la demanda fue deducida fuera del plazo legal. • Señala el recurrente que dicho interés nace desde el momento en que su padre fue condenado por sentencia judicial al pago de alimentos respecto del menor cuya filiación impugna y no antes, como se consigna en el fallo impugnado, por el solo hecho que aquél los hubiera proporcionado en forma voluntaria, ya que dicho presupuesto debe interpretarse como un interés económico directamente comprometido y no como una mera expectativa. • Afirma que las sumas de dinero que entregaba su padre al menor eran pagos voluntarios y eventuales, de modo que no se veía comprometido el patrimonio del actor, lo que sí ha ocurrido cuando se materializa el derecho de alimentos, mediante una resolución judicial que impone la obligación alimenticia. • Agrega que el artículo 23, inciso 2º, del Código de Procedimiento Civil, señala que “Se entenderá que hay interés actual siempre que exista comprometido un derecho y no una mera expectativa”; norma que sirve para aclarar el sentido y alcance de la expresión “interés actual”, y de acuerdo a lo dispuesto en ella, se concluye que éste nace para el actor cuando se concreta y

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materializa el derecho de su supuesto medio hermano a percibir una pensión alimenticia. 4.- Expresa la sentencia de la Corte Suprema que se han establecido los siguientes hechos: • Don S. S. es padre del demandante y también del adolescente E. S. M. • El actor ha impugnado, respecto del referido joven, la paternidad por reconocimiento, invocando como interés actual, el hecho que su padre no podrá seguir pagando sus estudios, porque deberá cumplir con la obligación alimenticia impuesta por el Segundo Juzgado de Menores de Concepción, por sentencia dictada en diciembre de 2006. • Desde 1998, don S. S. ha pagado voluntariamente pensión alimenticia al hijo cuya paternidad se impugna. • El interés del actor para ejercer la acción nace con anterioridad a la época por él invocada, esto es, desde que se otorgaba dicha pensión voluntaria. • Que sobre la base de los hechos descritos, los jueces del fondo resolvieron rechazar la acción impetrada, por considerar que ella se ejerció fuera del plazo de un año que establece para estos efectos el artículo 216 del Código Civil, considerando que el interés esgrimido por el actor no surgió en diciembre de 2006, con la dictación de la sentencia que condenó a su padre al pago de alimentos a favor del adolescente, sino que mucho antes, pues éste le otorgaba una pensión voluntaria desde el año 1998. 5.- La Corte Suprema rechazó en definitiva el recurso de casación, agregando:

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• Que el actor ha fundado el interés que lo legitima para ejercer la acción de impugnación de que se trata, en el perjuicio material o económico a que se ve expuesto por el hecho de haber sido condenado su padre al pago de una pensión alimenticia a favor del supuesto hijo, cuya paternidad cuestiona, argumentando en este sentido que el mismo no podrá contribuir como lo ha hecho, con el pago de sus estudios universitarios y demás gastos de manutención. Desde tal perspectiva, resulta que la situación que afecta al recurrente –tal como lo sostienen los jueces del fondo- nace desde la época en que el padre proporcionaba los alimentos, aunque sea por voluntad del mismo, por ser éste el hecho generador de la situación que se estima perjudicial. • De este modo, no puede concluirse que el efecto patrimonial cierto se produzca sólo con motivo de la dictación de la sentencia definitiva que declara la existencia de la obligación alimenticia, pues la carga ya había sido asumida por el padre del menor, con anterioridad y con conocimiento del actor. • Que, conforme a lo razonado, se concluye que la decisión de los jueces del fondo se ajusta a la correcta interpretación y aplicación de las normas sustantivas que regulan la materia, no habiendo incurrido en los errores denunciados, por lo que el recurso deberá ser desestimado. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. Patricio Valdés A., Sras. Rosa María Maggi D., Rosa Egnem S., Sr. Roberto Jacob Ch. y el Abogado Integrante Sr. Ricardo Peralta V. Redacción a cargo de la Ministra Sra. Rosa María Maggi Ducommun.

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F. Acerca de si es o no posible que el propio padre impugne la paternidad por él reconocida, fundando su acción en el artículo 216 del Código Civil XII.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 11 de agosto de 2011, autos Rol número 3.011-11. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 189107, 202108, 211109, 213110 y 216 del Código Civil. Cuestión medular: ¿puede impugnar la paternidad el propio padre que reconoció a un hijo, sobre la base de que el artículo 216 del

Artículo 189 del Código Civil: “No surtirá efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiación distinta, sin perjuicio del derecho a ejercer las acciones a que se refiere el artículo 208. / El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior, y no susceptible de modalidades. / El reconocimiento no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción de éste al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.”

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Artículo 202 del Código Civil: “La acción para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento por vicios de la voluntad prescribirá en el plazo de un año, contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de fuerza, desde el día en que ésta hubiere cesado.”

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Artículo 211 del Código Civil: “La filiación queda sin efecto por impugnación de la paternidad o de la maternidad conforme con los preceptos que siguen.”

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Artículo 213 del Código Civil: “Si el marido muere sin conocer el parto, o antes de vencido el término para impugnar señalado en el artículo anterior, la acción corresponderá a sus herederos, y en general, a toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual, por ese mismo plazo, o el tiempo que faltare para completarlo. / Cesará este derecho, si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público.”

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Código Civil otorga acción a “toda persona que pruebe un interés actual en ello”? Conclusión de la Corte: la expresión genérica del artículo 216 “toda persona que pruebe un interés actual en ello” no incluye al padre que reconoció al hijo, pues dicho reconocimiento es irrevocable, y sólo puede dejarse sin efecto por causa de nulidad, situación que se encuentra prevista en el artículo 202, ambos del Código Civil. 1.- Por sentencia de 28 de diciembre de 2010, del Juzgado de Familia de La Ligua, se rechazó la demanda de impugnación de filiación deducida por don P. S. F., en contra de doña M. F. V., madre del menor B. S. F., hijo del demandante. 2.- Se alzó la parte demandante, y la Corte de Apelaciones de Valparaíso, por sentencia de fecha 16 de marzo de 2011, confirmó el fallo apelado. 3.- En contra de esta última resolución, el demandante dedujo recurso de casación en el fondo, conforme a los siguientes argumentos: • Sostiene el recurrente que los jueces del fondo han incurrido en una errada interpretación y aplicación del artículo 216 del Código Civil, al desestimar la demanda de impugnación de paternidad ejercida, por estimar que el actor no tiene legitimación activa, al no encontrarse dentro de las personas que dicha disposición contempla. • Señala que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 211 del Código Civil, la filiación queda sin efecto por impugnación de la paternidad, pudiendo ejercer esta acción toda persona que pruebe interés, de acuerdo a lo previsto en el artículo 216 del mismo Código. Sostiene que el interés que detenta y legitima su actuar está dado por el hecho que según pericia biológica, se 273

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determinó la exclusión de su paternidad biológica respecto del menor de autos, y que por lo mismo, no es procedente que deba seguir obligado al pago de una pensión alimenticia como la que se ha decretado a favor del aludido menor. 4.- La Corte Suprema, para una correcta resolución del asunto, hace presente en su sentencia: • El actor dedujo demanda de impugnación de paternidad por reconocimiento, en contra de doña M. F. V., respecto del menor B. S. F., nacido el 9 de agosto de 2007. • La demandada se opuso a la acción, alegando que el actor reconoció voluntariamente al menor, concurriendo ambos a la oficina respectiva del Registro Civil el 16 de agosto de 2007, por lo que ha transcurrido el plazo legal para impugnar dicho reconocimiento. • Que los jueces del fondo resolvieron rechazar la acción impetrada, por considerar que el acto de reconocimiento del padre, que determinó la filiación del menor de autos, tiene el carácter de irrevocable, conforme lo dispone el artículo 189, inciso segundo, del Código Civil, de modo que éste se encuentra excluido de la acción de impugnación del artículo 216 del referido texto legal, no entendiéndose comprendido en la situación mencionada en el inciso final de dicha norma. 5.- La Corte Suprema rechazó en definitiva el recurso, agregando en su sentencia: • Que al respecto, útil resulta tener presente que la impugnación de la paternidad puede ser ejercida por el propio hijo o por toda persona que pruebe un interés actual en ella. Esta última es la hipótesis o figura en que el actor sustenta la procedencia de su actuar. Sin embargo, en este caso cabe consignar que el padre 274

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no es titular de la acción en referencia fundada en el “interés actual”, pues reconoció voluntariamente al menor, ejecutando de este modo un acto que como lo dispone el inciso segundo del artículo 189 del Código Civil, es irrevocable y no puede ser dejado sin efecto por la vía intentada. Tal conclusión guarda por lo demás total coherencia con el artículo 213, inciso segundo, del Código Civil, que establece que no hay impugnación si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en el testamento o en otro instrumento público.111 • Que al padre que efectuó el reconocimiento sólo le cabe invocar la nulidad del mismo, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 202 del mismo texto legal, es decir, por vicios de la voluntad y dentro del plazo de un año desde la fecha de su otorgamiento, según señala la misma norma, cuestión que no ha ocurrido en autos. • Que así las cosas, se concluye que la decisión de los sentenciadores se ajusta a la correcta interpretación y aplicación de las normas sustantivas analizadas, no habiéndose incurrido por lo mismo en los yerros invocados, de modo que el reproche que el recurrente formula, no encuentra justificación, circunstancia que determina el rechazo del recurso deducido.112 Discrepamos de este último argumento, pues el artículo 213 se refiere a la impugnación de la paternidad que la ley le atribuye al marido, mientras que el caso de autos correspondía a la impugnación de la paternidad de un hijo no matrimonial, cuestión regulada en el artículo 216. De cualquier manera, este argumento no es decisivo para el sentenciador, y se puede entender que se plantea “a mayor abundamiento”. La argumentación principal nos parece también decisiva para descartar la legitimación activa del padre.

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Como señala Javier Barrientos Grandón, se han planteado dos opiniones frente a la posibilidad de que el padre esté o no comprendido entre las personas a que alude el último inciso del artículo 216, como titulares de

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Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. Patricio Valdés A., Sras. Rosa María Maggi D., Rosa Egnem S., Sr. Roberto Jacob Ch. y el Abogado Integrante Sr. Ricardo Peralta V. Redacción a cargo del Ministro Sr. Patricio Valdés A.

la acción de impugnación, aunque claramente la tendencia mayoritaria en la jurisprudencia ha sido hasta ahora el considerar que se encuentra excluido del precepto citado, concluyéndose que la expresión “toda persona” se refiere a terceros ajenos a la vinculación que se impugna (sentencias de la Corte Suprema de fecha 8 de agosto de 2005 y 12 de marzo de 2007; de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de fecha 18 de marzo de 2008 y de la Corte de Apelaciones de Valparaíso de fecha 17 de julio de 2008). La tesis minoritaria, plantea que el padre está incluido entre los titulares de acción de impugnación, pues el inciso 5º del artículo 216 no distingue y, en consecuencia, no cabe al interprete efectuar distinciones, máxime cuando se está ante un área como son las relaciones de familia en que la verdad de los hechos que la sustentan es esencial para poder proteger adecuadamente a esta institución que goza del amparo constitucional, como asimismo los propios intereses del menor en cuanto a tener certeza de sus relaciones de familia (sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco de fecha 24 de enero de 2008): Barrientos Grandón, Javier, “Citas de Jurisprudencia”, artículo 216 del Código Civil, en “Código Civil. Concordancias e índice de materias elaboradas, corregidas y actualizadas por el profesor Javier Barrientos Grandón”, Santiago de Chile, LegalPublishing, 9ª edición, año 2009. En cuanto a la doctrina, también se ha concluido que el padre no es titular de la acción de impugnación de la filiación no matrimonial, dado el carácter irrevocable que tiene el reconocimiento, sin perjuicio de recurrir a la acción de nulidad del reconocimiento, mientras el plazo para hacerlo esté vigente (Gómez de la Torres Vargas, Maricruz, ob. cit., p. 103; Ramos Pazos, René, ob. cit., p. 416).

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G. Condiciones

requeridas para que los abuelos del

menor cuya filiación no matrimonial reconoció su padre, puedan impugnarla

XIII.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 18 de abril de 2011, autos Rol número 9.710-10. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 216 del Código Civil. Cuestión medular: ¿puede uno de los abuelos impugnar la filiación de un menor, cuya filiación fue reconocida por su padre que no ha fallecido? Conclusión de la Corte: un abuelo puede impugnar la filiación de un nieto, pero siempre y cuando su acción no haya caducado, acredite poseer un interés pecuniario y que dicho interés sea “actual”, tal como lo exige el artículo 216 del Código Civil. Ahora bien, si el padre del menor (hijo de la demandante) no ha fallecido, la actora carece del interés actual requerido para que pueda prosperar su acción, pues la pérdida de su calidad de heredera del hijo es un acontecimiento futuro e incierto. Lo mismo ocurre con el evento de ser condenado su hijo al pago de una pensión alimenticia a favor de la actora, hecho que tampoco se acreditó por ella. 1.- Por sentencia de fecha 14 de junio de 2006, del Juzgado de Familia de Concepción, se rechazó la demanda de impugnación de paternidad, promovida por doña R. R. C., en contra de su hijo R. V. R. y de H. B. B., ésta última en su calidad de madre de la menor V. V. B (nieta de la demandante).

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2.- Se alzó la parta demandante, y la Corte de Apelaciones de Concepción, por fallo de fecha 29 de septiembre de 2010, confirmó la sentencia apelada. 3.- En contra de este último fallo, la demandante dedujo recurso de casación en el fondo, sosteniendo la comisión de los siguientes errores de derecho con infracción en lo dispositivo de la sentencia: • Denuncia la infracción al artículo 216 del Código Civil, argumentando que los sentenciadores vulneraron la norma, que establece que podrá impugnar la paternidad determinada por reconocimiento, toda persona que pruebe un interés actual en ello, en el plazo de un año desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer su derecho. Señala que en los autos se establecen cada uno de los supuestos exigidos por dicha norma, y no obstante ello, se rechazó la acción deducida. • Indica que la acción se interpuso dentro de plazo y que existe un interés económico o patrimonial actual, que se funda en dos aspectos: el primero, por su calidad de heredera de su hijo; y el segundo, porque sobre él recae también obligación alimenticia a su respecto.113

Aunque no se planteó en estos autos, una hipótesis que podría permitir demandar la impugnación de la paternidad por uno o más de los abuelos, sería la circunstancia de haber sido condenado uno o más de éstos ascendientes al pago de una pensión de alimentos en favor del nieto o nieta, o, al menos, el fijar en el juicio respectivo alimentos provisorios. En tal caso, de prosperar la acción de impugnación acreditando que el nieto o nieta no es en realidad descendiente biológico del abuelo o abuela, éste o ésta deberá ser absuelto en la causa de alimentos o los alimentos decretados debieran dejarse sin efecto, interponiendo el alimentante la pertinente acción de cese de los mismos. En ello radicaría el “interés actual” exigido por el artículo 216 del Código Civil.

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• Alega también la recurrente que el interés no es sólo económico, sino que debe atenderse a elementos como la verdad biológica, conforme al espíritu de la nueva legislación civil en la materia a través de la Ley número 19.585, el que apunta al establecimiento de la realidad natural, constituida por la generación biológica. • Denuncia también la actora la infracción a los artículos 7 y 8 de la Convención de los Derechos del Niño y del artículo 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establecen el derecho a la identidad de toda persona. 4.- La Corte Suprema, en su sentencia, tiene presente los siguientes hechos: • Doña R. R. C. ha impugnado la paternidad que su hijo R. V. R. reconoció, respecto de la menor V. V. B., demandando al primero y a la madre de la niña, doña H. B. B. • La menor nació el 28 de diciembre de 2007 y es hija de filiación no matrimonial de los demandados. • La acción se fundó en tener la actora un interés actual en la impugnación de la paternidad impetrada, dado por la pérdida de su calidad de heredera del demandado por la existencia de la hija, y porque el mismo tendría obligación alimenticia a su favor. Invoca también razones acordes con el principio de la supremacía de la verdad biológica y el derecho a la identidad. • Que los jueces del fondo concluyeron en la sentencia que se revisa, que si bien el artículo 216 del Código Civil autoriza a toda persona para impugnar la paternidad determinada por reconocimiento, para ello debe probar un interés actual y ejercer la acción en el plazo de un año contado desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer su derecho. Señalan que no cabe duda que tal interés debe tener un carácter patrimonial que afecte a la perso279

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na que impugna y que, además, exista al momento de ejercerse la acción, en relación al reconocimiento de la paternidad que se discute, no siendo suficiente para estos efectos el mero interés moral de un tercero que no concurrió al acto de reconocimiento. • Se concluye en el fallo impugnado que el interés actual de la actora fundado en su exclusión como heredera de su hijo por la existencia de la menor, no la habilita para impugnar su paternidad, por corresponder este hecho a un acontecimiento futuro e incierto que lo priva de la exigencia de actualidad que requiere la ley. Respecto de la obligación alimenticia que tiene el demandado para con la demandante, se considera también que esto constituye una mera expectativa, al haberse decretado sólo alimentos provisorios en el correspondiente proceso, el que concluyó, además, por abandono del procedimiento. Lo anterior, lleva a los sentenciadores a concluir sobre la falta de legitimidad activa de la parte demandante para ejercer la acción de impugnación deducida, lo que determina el rechazo de la misma. • Asimismo, se estima también que la acción de que se trata se ejerció extemporáneamente, pues el interés de la demandante para impugnar el reconocimiento de la paternidad de la menor, surgió cuando la conoció al nacer, época desde la cual a la fecha de interposición de la demanda, el plazo de un año que establece la ley ya había transcurrido en exceso. 5.- En definitiva, la Corte Suprema desestimó el recurso de casación en el fondo, agregando en su sentencia: • Que cabe tener presente que la demandante ha podido impugnar el reconocimiento de la menor de autos, efectuado por su hijo, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 216 del Código Civil. Sin embargo, el ejercicio de esta acción requiere el cumplimiento de los requisitos que la misma disposición esta280

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blece, consistentes en que quienes pretenden cuestionar el acto de reconocimiento deben demostrar un interés que justifique y legitime su accionar. Dicho interés es de carácter pecuniario, el meramente moral no autoriza la intromisión de terceros en un proceso en el que no han tenido participación alguna y que por lo mismo, no les compete. Asimismo, se debe cumplir con el imperativo que dicho interés debe ser actual, de manera tal que la mera calidad de heredera que se invoca por la demandante no la habilita para impugnar el reconocimiento de la paternidad, desde que sus derechos hereditarios no nacen sino con la delación de la herencia pretendida, hecho que por ser futuro e incierto, no cumple con la exigencia en comento. • Que tal interpretación en orden a la naturaleza del interés que se requiere para ejercer la acción de impugnación de que se trata, es la que tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen, lo que se corrobora, además, con la historia de la legislación que ha regulado la materia, de la que se desprende que el solo interés moral de terceros no los legitima en este proceder. En efecto, cuando el legislador ha considerado que este tipo de motivaciones es suficiente, lo ha señalado expresamente, situación que en la actualidad no ocurre en la Ley número 19.585, que ha venido a regular la materia. • Que, por otro lado, en relación a los principios de la supremacía de la verdad biológica por sobre la verdad formal y el respeto por el derecho de identidad, cabe señalar que estas directrices no autorizan el ejercicio de la acción por parte de la actora, pues ella, como tercero, no se encuentra legitimada para invocarlas en su favor, ya que su establecimiento ha venido a salvaguardar a los directamente involucrados y a aquellos a los cuales la ley

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les reconoce la posibilidad de intervenir, precisamente cuando detentan un interés actual del carácter antes anotado. • Que en el caso sub-lite, los presupuestos que habilitan a la demandante para deducir la acción, no han resultado acreditados, tal como lo concluyeron los sentenciadores, de modo que su decisión de no dar lugar a la misma, por falta de legitimidad, se ajusta a la interpretación de la disposición sustantiva que regula la materia, de modo tal que no es posible sino concluir que los jueces del grado no han incurrido en los errores de derecho denunciados, en relación al artículo 216 del Código Civil. • Que por otra parte, cabe señalar que el recurso interpuesto no puede tampoco prosperar en la medida que el mismo pretende una modificación de los hechos establecidos en la sentencia impugnada, en relación a los presupuestos y elementos que configurarían el interés de la demandante para ejercer la acción de impugnación y a la época en que este surge para efectos de analizar la oportunidad de su ejercicio. Sin embargo, no se ha denunciado la vulneración de las normas reguladoras de la prueba que autoricen a esta Corte revisar y/o modificar lo que ha sido resuelto por los jueces del fondo. • Que, por lo antes reflexionado, fuerza es concluir que el recurso en examen no puede prosperar y debe ser rechazado. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. Patricio Valdés A., Sras. Gabriela Pérez P., Rosa María Maggi D., Rosa Egnem S., y Sr. Roberto Jacob Ch. Redacción a cargo de la Ministra Sra. Rosa Egnem Saldías.

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H. Acerca

de si los abuelos tienen o no legitimación

activa para deducir la acción de impugnación de la paternidad de un hijo matrimonial

XIV.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 14 de enero de 2008, autos Rol número 5.430-2007. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 183114, 184115, 212116 y 216 del Código Civil. 114

Artículo 183 del Código Civil: “La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil. / En los demás casos la maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiación, según lo disponen los artículos siguientes.”

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Artículo 184 del Código Civil: “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges. / No se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad. La acción se ejercerá en el plazo y forma que se expresa en los artículos 212 y siguientes. Con todo, el marido no podrá ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo después de nacido. / Regirá, en cambio, la presunción de paternidad respecto del nacido trescientos días después de decretada la separación judicial, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo. / La paternidad así determinada o desconocida podrá ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Título VIII.”

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Artículo 212 del Código Civil: “Artículo 212. La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podrá ser impugnada por el marido dentro de los ciento ochenta días siguientes al día en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un año, contado desde esa misma fecha, si prueba

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Cuestión medular: ¿pueden impugnar la paternidad matrimonial los abuelos del hijo, invocando el “interés actual” previsto en el artículo 216 del Código Civil? Conclusión de la Corte: los abuelos carecen de legitimación activa para impugnar la filiación de un hijo matrimonial, habida cuenta que el artículo 216 confiere acción a toda persona que pruebe un interés actual, pero sólo en el caso de que se trate de una paternidad “determinada por reconocimiento”, es decir, de carácter no matrimonial. 1.- En una causa de alimentos promovida por dos adolescentes en contra de sus abuelos paternos, se rechazó, sin costas, por sentencia del Primer Juzgado de Familia de Santiago de fecha 3 de mayo de 2007, la demanda reconvencional deducida por dichos ascendientes, mediante la cual pretendían impugnar la paternidad matrimonial de los actores. 2.- Se alzaron los demandados de alimentos y demandantes reconvencionales, y una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de fecha 1 de agosto de 2007, revocó el fallo de primera instancia sólo en cuanto eximía del pago de las costas a los actores reconvencionales, declarando que son de su cargo, y en lo demás, confirmó la sentencia de primer grado.

que a la época del parto se encontraba separado de hecho de la mujer. / La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hará presumir que lo supo inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación del parto. / Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumirá que lo supo inmediatamente después de su vuelta a la residencia de la mujer; salvo el caso de ocultación mencionado en el inciso precedente.”

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3.- En contra de esta última resolución los demandados de alimentos y demandantes reconvencionales dedujeron recurso de casación en el fondo, aduciendo para ello: • Los recurrentes denuncian la infracción de los artículos 184, 212, 213 y 216 del Código Civil y 7º, 8º, 9º, 12, 16, 29 letra c) y 36 de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño. Señalan que se vulneran dichas normas al haberles negado e impedido su legítimo derecho a impugnar la paternidad obtenida mediante engaño en relación a dos menores supuestamente descendientes de su hijo. • Hacen presente que a principios del mes de marzo de 2007 tomaron conocimiento que los hijos de la demandante de alimentos no son sus nietos. Agregan que en febrero de ese año se practicó a los niños un examen de ADN, el cual constató que ninguno de ellos son efectivamente descendientes de los recurrentes, hecho que fue ocultado por la madre a toda la familia paterna. • Agregan que los menores son adolescentes y durante toda su vida han recibido la asistencia emocional y económica de la presunta familia paterna, lo que al parecer no ha sido suficiente para la actora, quien dirige acción de alimentos contra los abuelos de sus hijos, que no son tales. • Indican que conforme al artículo 216 del Código Civil, estarían autorizados los recurrentes para impugnar la paternidad de sus nietos, al establecer dicho precepto que tiene acción para ello toda persona que pruebe interés actual, en el plazo de un año, contado desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer su derecho. Expresan que les asiste un interés actual, que justifica el ejercicio de la acción, desde que han sido demandados por insuficiencia de pensión de alimentos a favor de menores que no son sus nietos. 285

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• En cuanto a las normas de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, exponen que la paternidad que pretenden impugnar es la obtenida por la madre mediante engaño y ocultamiento de información, tanto al verdadero padre, cuya identidad sólo ella conoce, a los hijos de ésta y a aquél a quien se le hizo efectiva la presunción del artículo 184 del Código Civil. La citada Convención, afirman, consagra múltiples derechos a favor de los menores de edad, los que han sido desconocidos en la sentencia que se impugna. Les han negado a los menores la posibilidad de conocer su verdadera identidad y, por ende, a su familia paterna, su nombre, y sobre todo, la posibilidad de tener en el futuro relaciones de parentesco honestas y fidedignas. • Finalmente, agregan que se les ha negado el derecho a ser oídos en un procedimiento justo, a emitir opiniones, de presentar los medios de prueba y de ejercer las acciones y recursos que consagran las leyes y Convenciones Internacionales reconocidas por Chile. 4.- La Corte Suprema rechazó en definitiva el recurso, atendidos los siguientes hechos y argumentos: • Que en la audiencia de preparación del juicio de alimentos, los demandados, abuelos paternos de los alimentarios, dedujeron por vía reconvencional, acción de impugnación de paternidad, alegando que su hijo no es el padre biológico de los menores de autos. • En la contestación de esta demanda, la madre de los menores solicitó su rechazo, por estimar que quienes la deducen carecen de legitimidad para sustentarla. • Que para la adecuada resolución del asunto propuesto, es del caso tener presente que la filiación matrimonial queda

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determinada, por regla general, como ocurrió en la especie, por el nacimiento del hijo durante el matrimonio, con tal que la maternidad y la paternidad estén legalmente establecidas en conformidad a los artículos 183 y 184 del Código Civil. La acción de impugnación, a su vez, tiene por objeto que el tribunal declare que es inexacta una filiación que se ostenta, es decir, el objeto de la misma es que se deje sin efecto un estado civil que se ejerce respecto de cierta persona. Por consiguiente, es la presunción legal de paternidad la que establece el estado civil de hijo y la forma de cuestionarla es, precisamente, a través del ejercicio de la correspondiente acción de impugnación ejercida en los plazos previstos por el legislador. • Que tratándose de hijos concebidos o nacidos durante el matrimonio de sus padres, este hijo está amparado por la presunción pater is est, y para destruirla, el artículo 212 del Código Civil establece los plazos para el ejercicio de la acción. • Que distinta es la situación que se presenta si se impugna la paternidad determinada por reconocimiento, pues en este caso, la norma que rige la materia es el artículo 216 del Código Civil y, como acertadamente lo resolvieron los jueces del grado, resulta ajena a la situación de autos, pues en la determinación de la filiación que se reprocha no existió acto de reconocimiento por parte del padre.117 117

En efecto, el razonamiento de la Corte es el siguiente: el artículo 216 puede operar, en la medida que se trata de la filiación no matrimonial, pues tal es aquella que exige ser “reconocida” por el padre. No así la filiación matrimonial, que, por así decirlo, es “impuesta” por la ley a los cónyuges, sin perjuicio de la posibilidad que éstos tienen de

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• De esta manera, concluye la Corte, es evidente que los actores – abuelos paternos- no están legitimados para ejercer la acción de impugnación en los términos que lo hicieron, pues a su respecto, no resulta aplicable el inciso cuarto del artículo 216 del Código Civil. • Que a lo anterior cabe agregar que los sentenciadores, con su decisión, no han vulnerado los principios y derechos reconocidos en la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, desde que se han limitado a aplicar el derecho interno, acorde con dicho instrumento, respetando, en consecuencia, las acciones y procedimientos previstos por el legislador nacional en la materia. • Que, por lo antes razonado, al no haber demostrado los recurrentes los errores de derecho denunciados, los recursos en examen deben ser rechazados. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sres. Marcos Libedisnky T., Patricio Valdés A., Sra. Gabriela Pérez P. y Abogados Integrantes Sres. Fernando Castro A. y Juan Carlos Cárcamo O. No se indica Ministro redactor.

impugnarla, si el marido no fuere en verdad el padre (artículo 212) o si en el caso de la maternidad, se probare falso parto o suplantación del hijo (artículo 217).

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I. Plazo

a partir del cual se cuenta la caducidad de la

acción de impugnación de la maternidad, si la madre se encuentra fallecida

XV.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 28 de marzo de 2011, autos Rol número 353-2011. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 217118 y 218119 del Código Civil. Cuestión medular: ¿a partir de qué momento debe computarse el plazo de caducidad de la acción para impugnar la maternidad, cuando la madre ha fallecido y quien impugna invoca como inte-

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Artículo 217 del Código Civil: “La maternidad podrá ser impugnada, probándose falso parto, o suplantación del pretendido hijo al verdadero. / Tienen derecho a impugnarla, dentro del año siguiente al nacimiento, el marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta. / Podrán también impugnarla, en cualquier tiempo, los verdaderos padre o madre del hijo, el verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama conjuntamente la determinación de la auténtica filiación del hijo verdadero o supuesto. Si la acción de impugnación de la maternidad del pretendido hijo no se entablare conjuntamente con la de reclamación, deberá ejercerse dentro del año contado desde que éste alcance su plena capacidad. / No obstante haber expirado los plazos establecidos en este artículo, en el caso de salir inopinadamente a la luz algún hecho incompatible con la maternidad putativa, podrá subsistir o revivir la acción respectiva por un año contado desde la revelación justificada del hecho.”

Artículo 218 del Código Civil: “Se concederá también la acción de impugnación a toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesión testamentaria, o abintestato, de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesión notoria del estado civil. / Esta acción expirará dentro de un año, contado desde el fallecimiento de dichos padre o madre.”

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rés para ello los derechos hereditarios que tiene en la sucesión de aquella? Conclusión de la Corte: si quien impugna la maternidad lo hace fundando su acción en el artículo 218 del Código Civil y su interés radica en que la maternidad aparente perjudica sus derechos en la sucesión de la supuesta madre, el plazo para deducirla caduca en un año, contado desde el fallecimiento de dicha madre, sin que sea procedente en este caso, aplicar lo dispuesto en el inciso 4º del artículo 217, que permite ampliar el plazo, pues se trata de una hipótesis diversa de aquella que se contempla en el primero de los preceptos legales citados. 1.- Por sentencia de fecha 11 de agosto de 2010, del Juzgado de Familia de Casablanca, se rechazó la demanda de impugnación de maternidad interpuesta por L. G. M. en contra de doña M. P. M., su aparente hermana. 2.- Se alzó la demandante, y una Sala de la Corte de Valparaíso, por sentencia de fecha 13 de diciembre de 2010, confirmó el fallo apelado. 3.- En contra de esta última decisión, la demandante dedujo recurso de casación en el fondo, expresando en él los siguientes argumentos, para obtener la invalidación del fallo: • Denuncia la recurrente como vulnerados los artículos 195, 217 y 218 del Código Civil, en relación con el artículo 24 del mismo cuerpo legal, y el Pacto de San José de Costa Rica, argumentándose que los jueces del grado han incurrido en error de derecho al desestimar la acción de impugnación de maternidad, por estimarse que transcurrió el plazo de caducidad establecido por la ley.

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• Sostiene la recurrente que la interpretación realizada por los sentenciadores respecto del artículo 218 del Código Civil es errada, y que debió atenderse a las demás normas en materia de impugnación (específicamente el artículo 217) que reconocen la posibilidad que ante la manifestación de un hecho que era desconocido, el término para deducir la acción correspondiente se contabilice a partir del momento en que se toma conocimiento del mismo. • Señala que en el caso sub-lite correspondía considerar que sólo tuvo conocimiento del reconocimiento de la demandada como hija de su madre, por medio de la tramitación de la posesión efectiva y de ésa época debió computarse el plazo que establece la ley para impugnar dicha maternidad, haciendo extensivo a esta situación lo dispuesto en el artículo 217 del mismo cuerpo legal, en cuanto establece la posibilidad de revivir o subsistir la acción respectiva por un año, contado desde la revelación justificada del hecho. • Expresa que la lógica y la experiencia, así como las normas generales sobre prescripción, indican que los plazos de hechos ocultos o desconocidos comienzan a correr desde que se tuvo conocimiento de ellos, lo que se encuentra acorde con el principio de buena fe y con los elementos de interpretación de la ley. • Agrega que el criterio interpretativo utilizado por los sentenciadores resulta contrario a los principios que rigen en la materia, como el de la libre investigación de la filiación y la búsqueda de la verdad biológica, desconociendo también el carácter irrenunciable e imprescriptible de las acciones de impugnación. 4.- La Corte Suprema expresó a su vez en su sentencia que cabía tener presente los siguientes hechos de los autos:

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• Doña L. G. M. dedujo demanda en contra de doña M. P. M., impugnando la maternidad de su madre, C. M. C., fallecida el 14 de junio de 2007. • La actora sustenta su demanda en el perjuicio que a sus derechos hereditarios provocaría la calidad de hija de la demandada. • La demandante ha alegado que sólo tuvo conocimiento de que su madre tenía otra hija –la demandada-, el 15 de diciembre de 2009, con motivo de la tramitación de la respectiva posesión efectiva. • La demanda fue presentada el 12 de abril de 2010. 5.- Agrega el fallo de la Corte Suprema que, sobre la base de los hechos reseñados: • Los sentenciadores concluyeron que la acción incoada se encuentra prescrita120, por haberse deducido transcurrido el plazo establecido por la ley, esto es, un año desde el fallecimiento de la madre, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 218 del Código Civil. Estiman que no es posible aplicar en la especie el artículo 217 del Código Civil que deja subsistente la acción, pues dicha figura sólo es procedente para los casos que la misma norma establece, no pudiendo extenderse al caso de autos, donde el fundamento de la impugnación está dado por el perjuicio actual en los derechos sobre la sucesión, de conformidad al artículo 218, en el que la ley expresamente ha previsto el término de un año para impugnar, contado desde la muerte del padre o madre. • Que dilucidar la controversia pasa por determinar si el plazo que la ley establece para deducir la acción de impugnación de Más bien ha caducado.

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maternidad por un tercero (un año, contado desde el fallecimiento de la supuesta madre, artículo 218) puede ser ampliado en los términos que establece el inciso final del artículo 217 del Código Civil. En efecto, en este último precepto, después de señalar el momento a partir del cual debe computarse el plazo de un año para deducir la acción de impugnación de maternidad (a contar del nacimiento, si quienes impugnan son el marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta; o a contar del momento en que el pretendido hijo alcance su plena capacidad, si él impugnare, a menos que la acción la dedujere conjuntamente con la de reclamación, en cuyo caso no hay plazo121), se indica en su inciso final que “No obstante haber expirado los plazos establecidos en este artículo, en el caso de salir inopinadamente a la luz algún hecho incompatible con la maternidad putativa, podrá subsistir o revivir la acción respectiva por un año contado desde la revelación justificada del hecho.” A su vez, el artículo 218 reconoce también como titulares de la acción de impugnación de la maternidad a toda otra persona (distinta de las mencionadas en el artículo 217), a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesión, en el caso de autos, de la supuesta madre, siempre que no exista posesión notoria del estado civil. Aquí, la acción expirará en un año, contado desde el fallecimiento de la madre. • Que, como puede apreciarse, la normativa filiativa contempla diversas hipótesis de legitimación activa, encontrándose Si la acción de impugnación de la maternidad se deduce conjuntamente con la de reclamación de filiación por los verdaderos padre o madre del hijo, por el verdadero hijo o por el que pasa por tal, aquella no está sujeta a caducidad ni prescripción.

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la situación de los terceros –como la actora- restringida a que la impugnación de la maternidad se verifique haciendo valer sus derechos hereditarios, caso en que “la acción de impugnación deja de ser una acción de familia, de estado civil, para transformarse en una acción patrimonial” (Manuel Somarriva Undurraga, “Derecho de Familia”, Santiago de Chile, Ediar Editores, año 1983, tomo II, p. 415). En este escenario puede apreciarse entonces la distinta naturaleza y tratamiento que el legislador da a la acción de impugnación, en atención al sujeto que detenta la titularidad para su ejercicio. 6.- Concluye la Corte Suprema rechazando el recurso de casación, en la forma que seguidamente se expresa: • Que así las cosas, y esclarecido el hecho en el sentido que la disposición del artículo 218 del Código Civil contempla una situación de legitimación activa distinta a las hipótesis del artículo 217 del mismo Código, de una naturaleza y con una regulación propia, debe concluirse también que la posibilidad que esta última disposición contempla, haciendo subsistir o revivir la acción que no se ejerció en los plazos que establece, no es posible aplicarla a otros casos, como el que se trata en la especie, y que dice relación con los terceros que impugnan la maternidad que los perjudica en sus derechos hereditarios. • Que por otro lado, cabe consignar que en el caso sub-lite no ha resultado acreditado el presupuesto básico de la acción de impugnación deducida, esto es, el hecho que la demandada no es hija biológica de quien aparece como su madre, desde que no se ha rendido prueba suficiente en ese sentido para desvirtuar la presunta maternidad.

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• Que tampoco aparecen preteridos con la decisión que se impugna, los principios de la supremacía de la verdad biológica y la libre investigación de la maternidad, atendida precisamente la calidad que la ley reconoce a la demandante para actuar, esto es, en su condición de heredera y por la afectación de este tipo de derechos, circunscribiéndola a una acción de carácter patrimonial. • Que, en consecuencia, los sentenciadores, no incurrieron en los errores de derecho denunciados, apareciendo que la interpretación y aplicación de las normas del estatuto de la filiación que han hecho en el caso sub-lite se ajusta a derecho, lo que conduce al rechazo del recurso interpuesto. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. Patricio Valdés A., Sras. Gabriela Pérez P., Rosa María Maggi D., Rosa Egnem S. y Sr. Roberto Jacob Ch. Redacción a cargo del Ministro Sr. Patricio Valdés Aldunate.

J. Procedencia de la acción de reclamación de filiación, respecto de personas que hubieren citado judicialmente al supuesto padre a reconocer la paternidad, conforme lo permitía la antigua legislación, reformada por la

Ley número 19.585

XVI.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 29 de mayo de 2008, autos Rol número 1.293-08.

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Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 2º122 y 6º123 transitorios, de la Ley número 19.585. Cuestión medular: ¿puede accionar de reclamación de la filiación la persona que habiendo citado al supuesto padre para el reconocimiento de la paternidad, conforme a la legislación que regía antes de la reforma introducida al Código Civil por la Ley número 19.585, no obtuvo el reconocimiento que perseguía? Conclusión de la Corte: la acción de reclamación de filiación puede deducirse en la especie, pues se trata de una distinta de aque122

Artículo 2º transitorio de la Ley número 19.585: “Las personas que a la entrada en vigencia de esta ley no tengan una filiación determinada, podrán reclamarla en la forma y de acuerdo a las reglas establecidas en ésta, salvo lo dispuesto en el artículo 6º transitorio. / En consecuencia, la persona que hubiere intentado una acción para obtener alimentos conforme con el anterior artículo 280, números 1º, 2º, 3º o 5º del Código Civil, podrá demandar la reclamación del estado de hijo de acuerdo con las disposiciones que establece la presente ley. / También podrán reclamar la filiación en conformidad con las normas que establece esta ley aquellos que hayan ejercido respecto de una persona todas las citaciones que prevén los anteriores artículos 271 número 5º y 280 número 4º del Código Civil, sin haber obtenido la calidad de hijo natural o simplemente ilegítimo con derecho a alimentos, pero no podrán solicitar la citación judicial de la misma persona de acuerdo con el nuevo artículo 188 del mismo Código. / En todo caso, las personas que hayan adquirido el derecho a alimentos en conformidad con los anteriores artículos 280 a 291 del Código Civil o a cualquier beneficio de carácter pecuniario en virtud de leyes especiales, conservarán esos derechos hasta su expiración conforme a las normas respectivas. / Los derechos hereditarios se regirán por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión.”

Artículo 6º transitorio de la Ley número 19.585: “La presente ley no alterará el efecto de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas con anterioridad a su entrada en vigencia, aunque resolvieren sobre acciones de estado civil, de desconocimiento, impugnación o reclamación de la filiación, paternidad o maternidad, atribución y suspensión de la patria potestad o emancipación del hijo.”

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lla que contemplaba la antigua normativa del Código Civil, de manera que no corresponde aplicar la institución de la cosa juzgada a que se refiere el artículo 6º transitorio de la Ley número 19.585. 1.- Por sentencia de fecha 4 de mayo de 2007, del 20º Juzgado Civil de Santiago, se rechazó la excepción de cosa juzgada y se acogió, con costas, la acción intentada, declarándose la paternidad del demandado J. W. T., respecto de C. W. M. 2.- Se alzó el demandado, y una de las salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de fecha 19 de diciembre de 2007, confirmó el fallo. 3.- En contra de esta última sentencia, el demandado dedujo recursos de casación en la forma y en el fondo. 4.- La Corte Suprema rechazó los recursos. Seguidamente, nos abocaremos a reproducir lo concerniente a los argumentos esgrimidos para desechar la casación en el fondo. Tuvo presente la Corte Suprema: • Que el recurrente sostiene que los jueces del fondo han incurrido en error de derecho al resolver como lo han hecho, desestimando la excepción de cosa juzgada y de falta de legitimidad activa del actor para accionar en contra del presunto padre. Señala que la Ley número 19.585 aclaró y limitó la posibilidad de deducir demandas sobre la materia, a quienes con anterioridad a su promulgación, hubieren demandado el reconocimiento de paternidad. Alega que las disposiciones transitorias de la referida ley, son las llamadas a resolver los problemas que se originan con la modificación de la legislación que ha tenido lugar y en este sentido, cita el artículo 2º transitorio, conforme al cual las personas que a la fecha de entrada en vigencia de la ley no hayan tenido una filiación determinada, podrán reclamarla conforme a

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la nueva normativa. Sin embargo, se establece una excepción, que es la prevista en el artículo 6º transitorio, que se refiere al límite dado por el efecto de la cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley. Expresa que el artículo 2º transitorio, inciso 3º, se refiere a aquellas personas que citaron a reconocer paternidad en virtud de lo dispuesto en los antiguos artículos 271 número 5 y 280 número 4 del Código Civil, para obtener la calidad de hijo natural, y no tuvieron éxito en su gestión, que es precisamente el caso de autos, puesto que el demandado fue citado a reconocer la paternidad en el año 1970, no permitiendo esta disposición demandar el mismo reconocimiento de acuerdo con las nuevas disposiciones al mismo padre.124 Alude también el recurrente al El argumento del demandado es incorrecto. El artículo 2º transitorio, en lo esencial, dice lo siguiente: i) pueden interponer la acción de reclamación todos aquellos que al 27 de octubre de 1999, no tenían una filiación determinada; ii) aquellos que habían citado al supuesto padre de un hijo simplemente ilegítimo para obtener alimentos, pueden interponer ahora acción de reclamación de filiación; iii) también pueden deducir esta acción de reclamación, aquellos que habían citado al padre para que reconociere al hijo natural o simplemente ilegítimo con derecho a alimentos, sin lograr dicho objetivo. Con todo, estas personas “no podrán solicitar la citación judicial de la misma persona de acuerdo con el nuevo artículo 188 del mismo Código”. Lo que se quiso dejar en claro, fue que era posible demandar, pero mediante una acción de reclamación de filiación, en un juicio de lato conocimiento, y no a través del procedimiento judicial abreviado, mediante el cual se citaba derechamente al supuesto progenitor para que declarase si era o no padre del demandante. Esta restricción tenía sentido, pues dicha citación o trámite judicial abreviado, ya había operado –y fracasado-, bajo la vigencia de la antigua normativa. Así las cosas, no se privaba al supuesto hijo de acción, pero ésta tenía que ser la del juicio de filiación propiamente tal, y no la de aquella gestión judicial breve y sumaria. El “nuevo artículo 188” a que aludía el artículo 2º transitorio, decía lo siguiente: “El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción

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artículo 6º transitorio, conforme al cual, las normas contenidas en la Ley número 19.585, no alteran el efecto de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas con anterioridad a su entrada en vigencia, aunque resolvieren sobre acciones de estado civil. Señala que la acción interpuesta en 1970 por la representante legal del actor, tenía por objeto justamente la reclamación de paternidad, por lo que es la propia ley la que le ha asignado el carácter de sentencia ejecutoriada. Así, los sentenciadores han desatendi-

del nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiación. / También lo es la confesión de paternidad o maternidad, prestado bajo juramento por el supuesto padre o madre que sea citado a la presencia judicial con tal objeto por el hijo o, si éste es incapaz, por su representante legal o quien lo tenga bajo su cuidado. En la citación, que no podrá ejercerse más de una vez con relación a la misma persona en caso de que concurra, se expresará el objeto de la misma y se requerirá la presencia personal del supuesto padre o madre. / El acta en que conste la confesión de paternidad o maternidad se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, para lo cual el tribunal remitirá al Registro Civil copia auténtica. / Si el citado no compareciere personalmente a la audiencia fijada por el tribunal, se podrá solicitar una segunda citación dentro de los tres meses siguientes. / Toda citación pedida de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona citada, obligará al solicitante a indemnizar los perjuicios causados al afectado.” Ahora bien, después de las modificaciones introducidas al Código Civil por la Ley número 20.030 (publicada en el Diario Oficial con fecha 5 de julio de 2005), el reconocimiento a virtud de confesión judicial, sólo puede producirse en el marco de una acción de reclamación de estado civil, habiéndose derogado el procedimiento especial y breve que sólo tenía por objeto citar al supuesto padre o madre para confesar la paternidad o maternidad, y que regulaban los incisos 2°, 3° y 4° del artículo 188, hoy derogados. En otras palabras, el “nuevo artículo 188” a que aludía el artículo 2º transitorio, estuvo vigente entre el 27 de octubre de 1999 y el 4 de julio de 2005. En esta última data, se extinguió en nuestro Derecho la posibilidad de obtener el reconocimiento de la filiación no matrimonial a través de una simple citación al supuesto progenitor, en la medida que éste confesare la paternidad o maternidad.

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do el tenor de las normas señaladas, al rechazar las alegaciones formuladas por su parte. • Que los jueces del fondo desestimaron las alegaciones formuladas por el demandado y en las que sustentó la excepción de cosa juzgada y de falta de legitimación del actor para accionar contra el presunto padre. Al respecto, se ha tenido por establecido que doña R. M. R-T., con fecha 29 de julio de 1970, actuando en representación del menor C. W. M., solicitó ante el 5º Juzgado de Menores de Santiago, se citara al actual demandado, en virtud de lo dispuesto en esa época en los artículos 271 número 5125 y 280 número 4126 del Código Civil, a una audiencia, para efectos de que fuera interrogado bajo juramento acerca de la efectividad de que él era el padre del menor aludido, y que concurriendo ambas partes al comparendo de rigor, el demandado expuso que no reconocía como hijo natural suyo al expresado menor. • Que la decisión de los jueces del fondo consignada en el fallo que se analiza, se sustenta en la interpretación y aplicación que se hace del inciso 3º del artículo 2º transitorio de la Ley número 19.585, conforme a lo cual se concluye que el actor se encuentra expresa y legalmente facultado para reclamar la Establecía el antiguo artículo 271, número 5, del Código Civil (texto que rigió hasta el 26 de octubre de 1999): “Son hijos naturales (…) 5.º Aquellos que hayan sido reconocidos por el supuesto padre, cuando, citado éste por el hijo a la presencia judicial, confesare la paternidad bajo juramento. Nadie podrá ejercer este derecho más de una vez con relación a la misma persona”

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Establecía el antiguo artículo 280, número 4, del Código Civil (texto que rigió hasta el 26 de octubre de 1999): “El hijo ilegítimo que no tenga la calidad de natural sólo tendrá derecho a pedir alimentos del padre o madre, o de ambos, según el caso: (…) 4.º Si el supuesto padre, citado por dos veces a la presencia judicial para que, bajo juramento, reconozca al hijo y expresándose en la citación el objeto, no compareciere sin causa justificada”

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filiación en los términos establecidos en dicha ley, ya que el mismo ejerció las respectivas citaciones sin haber obtenido la calidad de hijo natural o simplemente ilegítimo con derecho a alimentos. • Que al tenor de lo razonado, no resulta procedente, como lo pretende el recurrente, la aplicación del artículo 6º transitorio de la Ley número 19.585, a la resolución de la litis, desde que dicha disposición, en nada altera lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 2º transitorio de la misma ley, ya que si bien la primera de las disposiciones citadas, establece que la actual ley de filiación no afectará el efecto de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas con anterioridad a su entrada en vigencia, ella no es aplicable al caso sub lite, desde que la sentencia invocada por el demandado no produjo los efectos pretendidos en relación a la acción ejercida en autos, al no configurarse en la especie, como se ha dejado establecido en el fallo atacado, los requisitos de la institución en estudio (es decir, la cosa juzgada). Por otra parte, lo único que la ley le impide al actor es citar nuevamente al demandado de acuerdo con el nuevo artículo 199 (sic)127, lo que no ha acontecido. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. Patricio Valdés A., Sra. Gabriela Pérez P., Ministro Suplente Sr. Julio Torres A., y los Abogados Integrantes Sres. Roberto Jacob Ch. y Ricardo Peralta V. No se indica Ministro redactor.

En esta parte, se incurre en un error en la sentencia, pues debió decir “de acuerdo con el nuevo artículo 188 del Código Civil”.

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K. Procedencia

de fundar la sentencia que declara la

filiación en la posesión notoria del estado civil de hijo, aunque la parte demandante no haya basado su acción en dicho medio de prueba y aunque dicha posesión notoria no se vea confirmada con el examen pericial biológico de

ADN practicado al cadáver del

padre

XVII.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel de fecha 18 de enero de 2011, autos Rol número 351-2010. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 200 del Código Civil y artículo 83128 del Código de Procedimiento Civil. Cuestión medular: ¿puede declararse la filiación fundándola en la posesión notoria del estado civil, no obstante no haber invocado la parte demandante dicho medio de prueba al deducir su acción? ¿Puede declararse la filiación fundándola en la posesión notoria del

Artículo 83 del Código de Procedimiento Civil: “La nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad. / La nulidad sólo podrá impetrarse dentro de cinco días, contados desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal. La parte que ha originado el vicio o concurrido a su materialización o que ha convalidado tácita o expresamente el acto nulo, no podrá demandar la nulidad. / La declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado. El tribunal, al declarar la nulidad, deberá establecer precisamente cuáles actos quedan nulos en razón de su conexión con el acto anulado.”

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estado civil, no obstante que la prueba pericial biológica practicada al cadáver del presunto padre no la confirma? Conclusión de la Corte: es posible declarar la filiación basándola en la posesión notoria del estado civil de hijo, pues ésta no es una acción especial, sino un medio de prueba en el juicio de filiación, de manera que no era necesario que la parte demandante la invocara como fundamento de la acción por la cual se reclamó la filiación. Dicha posesión notoria puede servir de base para dar por acreditada la filiación, aunque ella no se desprenda de la prueba pericial biológica de ADN practicada en los autos. 1.- Con fecha 9 de agosto de 2004, D. R. R., F. R. R., R. R. R. y C. R. R., presentaron ante el Primer Juzgado de Letras de Melipilla, demanda de reclamación de filiación no matrimonial, en contra de los dos herederos de su presunto padre, L. G. L. N., fallecido el 13 de junio del mismo año. 2.- La sentencia de primera instancia, acogió la demanda, declarándose que L. G. L. N. es el padre no matrimonial de los cuatro demandantes, ordenándose la correspondiente subinscripción, con costas. 3.- Se alzó la parte demandada, interponiendo sendos recursos de casación en la forma y de apelación. La Corte los desechó y confirmó el fallo apelado, conforme a la siguiente argumentación, en lo que se refiere a la apelación: • Que la filiación es un hecho jurídico al constituir un estado civil, y para determinarla, el legislador permite investigar libremente la paternidad y la maternidad con los más amplios medios de prueba. • Que según lo dispone el artículo 200 del Código Civil, el juez de familia puede dar por determinada la filiación si se establece la 303

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posesión notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona, siempre que se prueben los presupuestos previstos en la norma. De este modo, según lo señaló la Excma. Corte Suprema en los autos Rol número 2.564-06, la posesión notoria no es una acción especial, sino un medio de prueba en el juicio de filiación, de donde resulta que no era necesario que los demandantes la invocaran como fundamento de derecho de la acción por ellos interpuesta. • Que la parte demandada, en su escrito de apelación, expresa los siguientes agravios que le causa la sentencia impugnada: i) Señala que se declaró la paternidad de don L. G. L. N. con respecto a doña R. R. R., a pesar de haberse excluido a ésta última del auto de prueba; ii) Que se estimó válida la prueba para acoger la demanda, no obstante que la exhumación del cadáver de don L. G. L. N. había sido declarada expresamente nula; iii) Que se rechazaron ilegalmente las tachas opuestas a tres testigos presentados por la contraria, a pesar que de haberse acogido, se habría rechazado la acción respecto de D. R. R.; y iv) Que no se encontraría acreditada adecuadamente la posesión notoria de la calidad de hijo de D. R. R., respecto del señor L. G. L. N. Pretenden los demandados que se acoja su recurso de apelación y se rechace la demanda con costas; en subsidio, se deseche con respecto a R. R. R. y a D. R. R.; y subsidiariamente de todo lo anterior, se suprima la condena en costas. • Que conviene primeramente resolver acerca de la implicancia jurídica que tiene el hecho de haberse omitido el nombre de R. R. R., una de las demandantes, en el punto del auto de prueba que señala “Efectividad de ser don L. G. L. N. padre biológico de 304

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don D. R. R., doña F. R. R. y don C. R. R. Hechos y circunstancias que así lo demuestren”. En efecto, ello quedó así asentado en estos autos, luego que se desestimara el recurso de rectificación o enmienda, intentando en contra del mencionado auto de prueba, que pretendió corregir el error de transcripción, que en su oportunidad se invocó. • Que del mérito de los antecedentes consta que D. R. R., F. R. R., R. R. R. y C. R. R., presentaron con fecha 9 de agosto de 2004, demanda de reclamación de filiación no matrimonial, en contra de G. L. R. y A. L. N., herederos de su presunto padre, L. G. L. N., fallecido el 13 de junio del mismo año. • Que, en consecuencia, no se discute que R. R. R. sea demandante de la mencionada acción, y por lo mismo, dicha calidad no se la otorga el auto de prueba. Es más, la actora tiene la obligación de probar su derecho en el juicio, esto es, los fundamentos de su demanda, puesto que la resolución que fija los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos es meramente referencial. Existe jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema de 2 de noviembre de 1979 (R., t. 76, sección 1ª, p. 154), en el sentido que la circunstancia de que el auto de prueba sea incompleto, en cuanto a los puntos de prueba fijados, no implica la falta del trámite esencial de recibir la causa a prueba. Así, el objeto de aquél que tuvo en cuenta el legislador fue el de evitar que se produjeran por las partes pruebas inconducentes al fallo de la cuestión. • Que esta interpretación, por lo demás, resulta más adecuada al contexto general de la ley, y especialmente a las reglas del párrafo primero del título VII del Código Civil, que contemplan una amplia investigación de la maternidad o paternidad y disponen la imprescriptibilidad de la acción de reclamación.

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• Que, por lo antes razonado, no existe error de derecho alguno al haberse acogido la demanda intentada por la demandante R. R. R., a pesar de no encontrase expresamente incluida en el reseñado auto de prueba. • Que para resolver la alegación que se hace en cuanto a haberse estimado “válida la prueba que sirvió para acoger la demanda no obstante que la exhumación del cadáver del Sr. L. había sido declarada expresamente nula”, conviene consignar los siguientes antecedentes que rolan en autos: i) Con fecha 24 de enero de 2008, esta Corte de Apelaciones, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 84 del Código de Procedimiento Civil, dejó sin efecto la resolución que acogía un recurso de rectificación o enmienda en virtud del cual se incluía el nombre de doña R., entre los otros demandantes R. R. en el punto de prueba “Efectividad de ser don L. G. L. N. padre biológico de don D. R. R., doña F. R. R. y don C. R. R. Hechos y circunstancias que así lo demuestren”. Y todas aquellas que de ella deriven (fojas 177 del cuaderno de compulsas). ii) El tribunal a quo, a fojas 298, entendió que según lo antes resuelto, se derivaba de la resolución anulada lo obrado entre fojas 178 y 285, declarando que la causa se encontraba en el 14º día del término probatorio (fojas 299). Dejó, primeramente, “subsistente lo actuado a fojas 286, para los efectos que fueren pertinentes”, esto es, la exhumación, y, luego, a fojas 327, vía reposición, dejó sin efecto la referida frase. iii) Acto seguido, dicho tribunal procedió a nombrar al Servicio Médico Legal para que evacuara un informe pericial biológico de ADN indicando la relación genética existente entre los demandantes entre sí y entre éstos con los demandados en relación a

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don L. G. L. N.; y, a decretar, en caso necesario, una nueva exhumación. iv) A fojas 350, se remitió al tribunal el resultado del examen, dando cuenta de las nuevas muestras de sangre obtenidas de todos los demandantes, además de las obtenidas de un trozo del fémur y pieza dentaria perteneciente al presunto padre. v) La referida pericia concluye estableciendo la paternidad biológica de don L. G. L. N. en relación a los demandantes F., R. y C., todos de apellidos R. R., y, excluyéndola en cuanto al actor D. R. R. • Que el efecto extensivo de la nulidad procesal no ite otro límite que la falta de relación entre el acto viciado y los que de él deriven, puesto que con la reforma introducida por la Ley número 18.705 de 1988 al Código de Procedimiento Civil, se dispuso en el inciso final del artículo 83 de este cuerpo legal que “La declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado”. Ello, por lo que la doctrina ha entendido como el principio de la conservación. • Que entre los requisitos de la nulidad procesal se encuentra el que exista un vicio que irrogue un perjuicio a las partes y que este perjuicio sólo sea reparable con la declaración de nulidad, lo que se ha denominado “la trascendencia del vicio”. • Que así, las alegaciones que se sustentan en la exhumación nula no pueden prosperar, ya que según los principios de la trascendencia y de la conservación en virtud de los cuales no puede privarse de eficacia a un acto sin que exista un perjuicio y que debe preferirse la interpretación por la cual se mantenga la validez de los actos procesales, permiten llegar a la conclusión de que la prueba válidamente rendida por las partes en el juicio debe ser conservada. Y, adicionalmente, se encuentra acreditado

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como un hecho, que la diligencia que ordenó la pericia a practicarse por el Servicio Médico Legal, se decretó encontrándose aún pendiente el término probatorio, a la que, por lo demás, no se opuso la contraria, sin que fuese necesario disponer una nueva exhumación del cadáver del presunto padre a fin de obtener las muestras necesarias para determinar su paternidad; informe pericial que, una vez evacuado y agregado a estos autos, con citación, no fue objeto de reparo alguno. • Que corresponde mantener la decisión apelada que no hizo lugar a las tachas deducidas en contra de los testigos, desde que éstas no se fundan en hechos concretos y precisamente determinados. • Que la posesión notoria de la calidad de hijo, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 200 del Código Civil, sirve también para tener por suficientemente acreditada la filiación, siempre que haya durado a lo menos cinco años continuos y se pruebe con un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable. • Que del mérito de los antecedentes, en especial de la prueba testimonial y documentaria a que se refiere el motivo 18º del fallo que se revisa129, se encuentra acreditado suficientemente con la El fallo de la Corte de Apelaciones de San Miguel no alude a tales documentos aportados por los demandantes, pero debe subrayarse que ellos son esenciales para la prueba de la posesión notoria del estado civil. En efecto, Para acreditar la filiación mediante la posesión notoria, se requiere cumplir, conforme al artículo 200 del Código Civil, con los siguientes requisitos copulativos: i) Que la posesión notoria haya durado a lo menos 5 años continuos; y, ii) Que se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable. En relación a lo que se establecía en el anterior artículo 271 número 3 (previo a la reforma de la Ley número 19.585), a propósito de la posesión notoria como medio para

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posesión notoria la filiación de todos los demandantes respecto de don L. G. L. N., existiendo, además, prueba pericial biológica en relación a tres de ellos, que ratifica lo antes aseverado. • Que, finalmente, conviene mantener la condena en costas impuesta a los demandados, desde que siempre se opusieron a la tramitación de estos antecedentes, entorpeciendo la investigación de la paternidad. Pronunciada por la Corte de Apelaciones de San Miguel, integrada por las Ministras Sras. Carmen Rivas González y María Carolina Catepillán Lobos y Abogado Integrante que no se individualiza. Redacción a cargo de Ministra Sra. María Carolina Catepillán Lobos.

establecer la filiación natural, cabe señalar que se disminuye de 10 a 5 años el plazo exigido por la ley. En cuanto a la posibilidad de que la prueba de testigos pueda hoy día bastar, por sí sola, para acreditar la posesión notoria, el punto es dudoso. Recordemos que el inciso final del número 3 del artículo 271 advertía que “La prueba de testigos no bastará por sí sola para acreditarla”. El artículo 200 no incluyó una declaración tan perentoria, pero podría estimarse que permanece en pie la exigencia de complementar la prueba de testigos, desde el momento que el precepto establece que la posesión notoria se prueba “por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos”. La expresión copulativa “y” denotaría que además de los testigos, deben aportarse otras pruebas, que configuren los “antecedentes o circunstancias fidedignos”. Asimismo, cabe consignar que ante una eventual colisión de pruebas, el artículo 201 dispone que la posesión notoria del estado civil de hijo, preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico en caso de que haya contradicción entre unas y otras. En efecto, podría ocurrir que una persona hubiere sido tratada como hijo en los términos señalados precedentemente, y que del examen biológico de ADN no quedare establecida dicha filiación. Como la ley propende a beneficiar al hijo, opta por dar preferencia a la posesión notoria. Sin embargo, si hubiere graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter biológico (artículo 201, inciso 2º).

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L. Circunstancias

bajo las cuales puede itirse una

demanda de nulidad del reconocimiento de filiación, fundada en un supuesto error del demandante

XVIII.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de fecha 24 de junio de 2008, autos Rol número 402-2008. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 186, 187, 188 y 202 del Código Civil; y artículo 32 de la Ley número 19.968. Cuestión medular: ¿bajo qué circunstancias es posible acoger una demanda de nulidad de reconocimiento de la paternidad, fundada en un error del padre que reconoció a la menor? Conclusión de la Corte: el tribunal no puede acoger la demanda, si el vicio de la voluntad alegado para solicitar la nulidad del acto de reconocimiento, no se probó en forma legal durante el curso del proceso. 1.- Por sentencia de fecha 22 de diciembre de 2007, del Juzgado de Familia de Antofagasta, se rechazó la demanda de nulidad de reconocimiento de la paternidad deducida por E. M. O. en contra de la madre de la menor E. M. C., a quien el primero reconoció voluntariamente. 2.- En contra de esta sentencia, el actor dedujo recurso de apelación, fundado en los siguientes argumentos de hecho y derecho: • Señaló el abogado de la parte demandante que su representado mantuvo relaciones sexuales con la demandada solamente una vez, el día 21 de agosto de 2004, cuando ella viajó a Mejillones, lugar de residencia del actor.

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• Un mes después, ella le comunicó que estaba embarazada, dando por terminada la relación con el actor el 9 de octubre del mismo año. • No obstante lo anterior, agrega que el actor, se hizo responsable de la menor, pagó el parto, corrió con todos los gastos, reconociéndola voluntariamente en el Registro Civil como su hija el 9 de mayo de 2005, tras el nacimiento, ocurrido el día 7 de ese mes, o sea, dos semanas antes de la supuesta fecha en que se enteraban los nueve meses de gestación, informando el médico que se había tratado de un embarazo de término. • Añade que al no presentar la menor ningún rasgo parecido al demandante, llevaron a éste a practicarse un examen de ADN junto a la niña, cuyo resultado fue de que tenía una probabilidad de 0,00% de ser su padre biológico, lo que le ha provocado dolor, al sentirse “humillado y estafado”. Al encarar a la demandada, ésta le confesó que dos semanas antes de su relación sexual, había mantenido otra con su ex pareja, que era el verdadero padre de la menor, quien no era querido por su familia “por ser un simple mesero”. • Señala que la demandada demostró con su actitud haber montado un ardid para aprovecharse del actor, lo que importa error que vicia el consentimiento, constituyendo asimismo el dolo “o fuerza” (sic) a que se refieren los artículos 202 y 1451 y siguientes, en especial los artículos 1455 y 1456, todos del Código Civil. • Agrega que el artículo 202 del Código Civil otorga esta acción para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento a quien lo ha efectuado con vicios de la voluntad, dentro del plazo de un año, contado desde su otorgamiento.

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• Manifiesta el recurrente que en el procedimiento sustentando por el Juzgado de Familia, se produjo una duda razonable en el Juez de la causa, lo que queda en evidencia en la sentencia apelada. Recuerda que de acuerdo al artículo 32 de la Ley número 19.968, en estas materias la prueba se aprecia de conformidad a las reglas de la sana crítica, bastando esa duda razonable para dejar sin efecto un reconocimiento que fue voluntario, pero con una voluntad viciada. Además, faltó que en el fallo el Juez se hiciera cargo de toda la prueba rendida, entre la que menciona el actor el certificado médico referido a la fecha probable de la concepción, por lo que no se cumplió con lo que dispone el referido artículo 32. • Solicita el recurrente que se decrete, como medida para mejor resolver, informe de ADN para determinar con certeza si el actor es o no el padre de la menor. 3.- La parte demandada, a través de su abogado, solicitó que se confirmare el fallo apelado, conforme a los siguientes argumentos: • Sostiene que no existen los vicios del consentimiento alegados por el actor; nunca existió el error que se reclama y como consecuencia de ello, tampoco existe su derecho a impetrar la acción interpuesta. • Señala que al tratarse de un tribunal de Derecho, se dictó la sentencia recurrida conforme a las normas legales sobre la materia y en latas consideraciones se arribó a la conclusión de rechazar la demanda de autos, sin que puedan aplicarse por analogía las normas del Código Procesal Penal, no existiendo por ende la posibilidad de plantear la “duda razonable” alegada por el recurrente. • Añade que el demandante, en forma voluntaria, reconoció a la menor y sufragó los gastos de su nacimiento, manifestando de

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ese modo su conformidad, sin que la demandada lo haya requerido de alimentos o le haya solicitado esa colaboración. 4.- La Corte, en definitiva, rechazó el recurso y confirmó la sentencia apelada, fundando su fallo en lo que se expresa: • Que este proceso se inició con demanda de nulidad de reconocimiento de la paternidad de la menor E. M. C., impetrada por E. M. O. en contra de la madre de la menor, en virtud de lo dispuesto en el artículo 202 del Código Civil, norma que permite anular el reconocimiento por vicios en la voluntad de quien lo ha efectuado, aduciendo el demandante la concurrencia de todos los vicios, esto es, error, fuerza y dolo. • Que en los artículos 186 y siguientes del Código Civil, se establecen las reglas para la determinación de la filiación no matrimonial, señalando al efecto que se determina legalmente por el reconocimiento (del padre, de la madre o de ambos) o por sentencia firme en juicio de filiación. A su vez, el artículo 187 número 1 del mismo cuerpo legal señala que el reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese determinado objeto, ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento; agrega el artículo 188 que el hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre a petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción del nacimiento, es suficiente reconocimiento de la filiación. • De conformidad con el mérito del certificado de nacimiento agregado en autos, consta que el demandante figura como padre de la menor E. M. C., nacida el 7 de mayo de 2005 en Antofagasta. • Que, como acertadamente razona el sentenciador de primer grado, no se divisa la existencia de vicio alguno en el acto de reconocimiento de la menor. Efectivamente, se desprende de los antece-

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dentes de autos que el demandante, en forma voluntaria, concurrió a inscribir a la menor, no obstante estar en conocimiento de los hechos que reseña su abogado, y no conforme con lo anterior, siguió realizando actos que evidenciaban su paternidad y estrecha relación con la menor. Por ende, los vicios de la voluntad que se han alegado para solicitar en esta causa la nulidad del acto de reconocimiento, debieron probarse en forma legal durante el proceso, lo que no sucedió. Por lo demás, si bien es cierto que no se produjo la prueba científica que clarificara la paternidad biológica como fundamento de la petición del recurrente, no obstante que en el actual procedimiento de familia las partes están obligadas a cooperar en el esclarecimiento de los hechos, “no lo es menos que la demandante no reiteró en la etapa procesal pertinente la solicitud de la prueba del ADN” (el destacado es nuestro). • Que de todo lo precedentemente analizado, se colige que resulta procedente rechazar la apelación deducida, confirmando la sentencia de primera instancia. Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, integrada por los Ministros Sr. Enrique Álvarez G., Sra. Gabriela Soto Chandía y Sra. Rosa María Pinto E. Redacción a cargo de la Sra. Rosa María Pinto Eguzquiza. XIX.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt de fecha 16 de junio de 2009, autos Rol número 37-2009. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 202 del Código Civil; artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y artículo 32 de la Ley número 19.968.

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Cuestión medular: ¿cuándo resulta procedente acoger una demanda de nulidad de reconocimiento de paternidad fundada en un supuesto error de quien formuló el expresado reconocimiento? Conclusión de la Corte: es procedente acoger la acción si se desprende de la prueba pericial biológica de ADN que el demandante no es el padre biológico del menor. El interés superior del niño no puede implicar atribuirle un padre y un nombre a todo trance, cuando ello pugna con el principio de la verdad biológica. 1.- Por sentencia de fecha 4 de febrero de 2009, del Juzgado de Letras y Familia de Maullín, se rechazó la demanda de nulidad de reconocimiento interpuesta por V. H. D. en contra de G. O. P. 2.- El demandante se alzó y una Sala de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt acogió el recurso de apelación, fundando su fallo en las siguientes consideraciones: • Que, con la testimonial presentada por el demandante, se acredita que unos días después de nacido el hijo de la demandada, de nombre T. H. O., y no obstante que el demandante se había practicado un examen de ADN junto con el niño, y teniendo serias dudas si era el padre del mismo por comentarios que había escuchado, sin esperar el resultado de ese examen, se sintió presionado anímicamente a reconocerlo como hijo suyo por actitudes de la familia de la madre y de ésta misma, recibiendo después la noticia que el examen había sido negativo. • Que interpuesta la demanda, se solicitó por el demandante un nuevo examen de ADN, que el tribunal ordena, compareciendo el demandante, la demandada y el hijo de ésta, el que resultó igualmente negativo.

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• Que, por tanto, el examen practicado al niño T. H. O., hijo de la demandada G. O. P., biológicamente excluye al demandante V. H. D. como padre del niño nombrado. • Que, por tanto, el reconocimiento del demandante V. H. D. del niño inscrito después como T. H. O. e hijo de la demandada G. O. P., ha constituido un error esencial en la calidad de la persona que reconoce, desde que se desprende inequívocamente del examen de ADN que no es el demandante el padre del niño, sino un tercero desconocido que ha de presumirse mantuvo relaciones íntimas con la demandada. • Que, al contrario de lo que se ha afirmado en la sentencia recurrida, el interés superior del niño no consiste en atribuirle un padre y un nombre a todo trance, aunque no lo sea, desde que se ha acreditado la exclusión del demandante por un examen científico de la más alta tecnología, y al contrario, debe primer la verdad de la situación, que biológicamente el padre es otra persona. • Que, por último, la demandada desde un primer momento se allanó a la demanda, la que no podía aceptarse sin la tramitación del juicio porque no se puede transigir sobre el estado civil de las personas (artículo 2450 del Código Civil), según lo que aceptaron tanto las partes como el tribunal. • Que, por lo dicho, se acogerá la demanda formulada, declarándose: que se revoca la sentencia apelada que rechazó la demanda de nulidad de reconocimiento, y se hace lugar a la misma, declarándose nulo el reconocimiento de la paternidad de V. H. D., como padre del menor T. H. O., debiéndose eliminar de su inscripción de nacimiento, como nombre del padre y como RUN del padre, los del demandante, e inscribirse esta sentencia al margen de la inscripción de nacimiento del menor. 316

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Pronunciada por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, integrada por los Ministros Sres. Jorge Ebensperger Brito y Hernán Crisosto Greisse y por Abogado Integrante Sr. Luis Mansilla Miranda. Redacción a cargo de Ministro Sr. Jorge Ebensperger Brito. XX.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 7 de abril de 2009, autos Rol número 423-2009. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 202, 212, 308130 y 309131 del Código Civil; artículo 32 de la Ley número 19.968. Voto disidente: artículos 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño; y artículos 2, 5 y 16 de la 130

Artículo 308 del Código Civil: “Los antedichos documentos atestiguan la declaración hecha por los contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos, pero no garantizan la veracidad de esta declaración en ninguna de sus partes. / Podrán, pues, impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaración en el punto de que se trata.” Los “antedichos documentos” son aquellos a que se refiere el artículo 305 del Código Civil, que reza: “El estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado, o viudo, y de padre, madre o hijo, se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, y de nacimiento o bautismo. / El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará también por la correspondiente inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiación. / La edad y la muerte podrán acreditarse o probarse por las respectivas partidas de nacimiento o bautismo, y de muerte.”

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Artículo 309 del Código Civil: “La falta de partida de matrimonio podrá suplirse por otros documentos auténticos, declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio y, en defecto de estas pruebas, por la notoria posesión de ese estado civil. / La filiación, a falta de partida o subinscripción, sólo podrá acreditarse o probarse por los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de éstos, el estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios previstos en el Título VIII.”

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Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer. Cuestión medular: ¿puede sostenerse que los plazos de prescripción y caducidad contenidos respectivamente en los artículos 202 y 212 del Código Civil han quedado tácitamente derogados, con la vigencia de instrumentos internacionales suscritos y ratificados por nuestro país, que regulan materias propias del Derecho de Familia? Conclusión de la Corte: los aludidos plazos de prescripción y caducidad continúan vigentes, no existiendo por ende derogación tácita. Voto de minoría sostiene lo contrario. 1.- Por sentencia de fecha 22 de diciembre de 2008, del Segundo Juzgado de Familia de Santiago, se rechazó la demanda de repudio de paternidad y nulidad del acto de reconocimiento, por encontrarse prescrita la acción contemplada en el artículo 202 y haber caducado la acción consagrada en el artículo 212, ambos del Código Civil. 2.- La parte demandante se alzó en contra de esta sentencia, y la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, sin aditamentos, desestimó dicho recurso de apelación, confirmando la sentencia apelada por fallo de fecha 7 de abril de 2009. 3.- La sentencia de la Corte de Apelaciones fue acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Carlos Cerda Fernández. El Ministro disidente estuvo por revocar la sentencia apelada, en la parte que declara la caducidad y prescripción de las acciones de repudio de paternidad y de nulidad del acto de reconocimiento de la misma, declarando que ellas no proceden y que esas acciones deben ser acogidas. Reproducimos sus argumentos en las líneas que siguen: • El tema que plantea el presente recurso concierne a derechos esenciales de la persona y, por consiguiente, se hace vinculante 318

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para los jueces de la República el derecho internacional ratificado por Chile y en actual vigencia. • En esa situación se halla la Convención sobre los Derechos del Niño, promulgada por Decreto Supremo de Relaciones Exteriores número 830 y publicada en el Diario Oficial de 27 de septiembre de 1990. Su artículo 7 consagra el derecho del niño, desde que nace, a tener un nombre y a conocer a sus padres, al extremo de exigir a los Estados Partes velar por la debida aplicación de esas prerrogativas substanciales, a través de sus respectivas legislaciones (punto 2). Por otra parte, su artículo 8 establece el compromiso de los Estados Partes a respetar el derecho del niño a preservar la identidad, incluidos el nombre y las relaciones familiares (punto 1), de tal manera que en el evento de que sea privado ilegalmente de alguno de ellos, los Estados Partes deben prestar la asistencia destinada a su rápido restablecimiento. El tratamiento de la temática toda en torno al status del menor está insuflado por un principio irrenunciable, cual es el de su “interés superior”, que, como consideración primordial, ha de presidir y guiar cualquier medida que a su respecto adopten las autoridades en general y los tribunales en particular. • Que lo dicho en los párrafos precedentes autoriza afirmar que forma parte del interés superior del niño: i) poseer un nombre; ii) conocer a sus padres; iii) preservar su identidad, comprensiva ésta del nombre y las relaciones familiares; iv) contar con el amparo del Estado ante actos privativos o impeditivos de su goce; y v) su más pronta afirmación o reposición, llegado el caso. • Que es cierto que este tema continúa regulado en Chile por el Código Civil, cuyos artículos 202 y 212 han servido al tribunal de primera instancia para declarar la prescripción de la acción a que se refiere el primero y la caducidad que nace del segundo. 319

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• Que estos dos preceptos fueron concebidos en una época (1855) en que la familia, la paternidad, la maternidad y la filiación se enmarcaban en un contexto socio funcional que difiere del actual. Hoy en día se ha extendido considerablemente sus fronteras, surgiendo áreas verdaderamente forales antes desconocidas, tales como las de la propia familia, la mujer y el niño (para subrayar esta nueva realidad del Derecho de Familia, la sentencia transcribe acto seguido los párrafos del Mensaje del Código Civil que describen la concepción jurídica que sobre esta materia tuvo nuestro legislador decimonónico). • Que realidad semejante (la de nuestros días), difícil de desconocer, ha derivado en que materias como la que la Corte debe resolver, no signifiquen jurídicamente hoy lo mismo que antaño. Se advierte a la sazón (cuando se redactó el Mensaje) un prisma que privilegia la conyugalidad y la paternidad, prefiriendo (por sobre) los intereses de la maternidad y del hijo. No es que en la época (1855) el menor y la madre no fuesen sujetos de derecho sino que, en lo que aquí apura, sus intereses pasaban por los del matrimonio y el del padre. El derecho de familia asumía clara autonomía, haciendo abstracción del derecho femenino e infantil. Las apariencias “las llevaban” (sic) ante una oprobiosa verdad. La Convención Sobre los Derechos del Niño abre horizontes que sólo en los últimos lustros han tenido cabida en el derecho chileno, que experimenta en la actualidad una transición hacia la plena internalización de los principios en el presente en boga en la cultura jurídica universal. • Que no le queda en zaga la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, publicada en Chile en 1989 (Decreto del Ministerio de Relaciones Exteriores número 789, Diario Oficial del 9 de diciembre de 1989). Se la

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trae a colación como quiera que obligar a la madre a presentarse ante su hijo con un padre que no lo es, por la sola circunstancia que éste no accionó oportunamente, parece discriminatorio. El artículo 16 de esta Convención apunta a la igualdad de la mujer en punto a “los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares”, de manera que obliga a los Estados Partes a asegurar a hombre y mujer “Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos” (d) y “a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos” (e). Fácil es apreciar que desliga del matrimonio el ejercicio legítimo de tales derechos. La mujer tiene derechos de progenitora –entre otros, a relaciones familiares biológicas-. Y a tener los hijos que quiera. Siempre teniendo como “consideración esencial” los intereses del hijo (artículo 16 d). Claro está que concepciones tales no se imponen a la fuerza ni de la noche a la mañana. Por algo el artículo 5 a) de la Convención impele a los Estados Parte a tomar todas las medidas apropiadas para modificar los patrones socioculturales con miras a la eliminación de prácticas consuetudinarias y estereotipos. Síguese, entonces, la más inmediata implementación de políticas que eliminen la discriminación, comprometiéndose los suscriptores a establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer “por conducto de los tribunales nacionales competentes”, que asumen como tarea la de su “protección efectiva” contra todo acto de discriminación (artículo 2 c). • Que lo expresado devela una tensión entre, por una parte, las reglas adjetivas que han servido al decidor de primer grado para inhibir las acciones y, por otra, los principios que en la actualidad informan el derecho concernido, asunto que habrá de ser dilucidado por este juez bajo un prisma omnicomprensivo conforme al cual ninguno de los derechos enunciados –de familia, 321

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matrimonio, paternidad, maternidad y filiación- resiste una mirada aislada, como si se tratase de compartimentos estancos. • Que en lo que hace a la prescripción y caducidad en estudio, ha de hacerse primar los principios y normas esenciales que inspiran el derecho de familia en su integridad, por sobre disposiciones de carácter puramente funcional, concebidas más de un siglo antes de la introducción en Chile como normativa obligatoria del derecho internacional someramente examinado. En este sentido, por aplicación de las reglas de los artículos 52 y 53 del estatuto privatista, cabe predicar derogación tácita de los artículos 202 y 212 del Código Civil, por parte de los mencionados documentos de derecho internacional (el énfasis es nuestro). • Que en lo que hace a la prescripción de la acción para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento de hijo, a que se refiere el artículo 202, el discrepante se detiene en otros dos órdenes de ideas: i) Conforme al inciso primero del artículo 320 del Código Civil, nunca podrá oponerse prescripción alguna a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otro. Es cierto que la disposición tiene como sujeto pasivo (en esta parte, creemos que el redactor del voto de minoría quiso decir “sujeto activo”) al padre –también a la madre- y atiende a su propia confesión de ser tal, no siendo éste el caso (pues en los autos no se reclamó la calidad de padre, sino que se repudió). Pero no lo es menos que lo que por ella se pretende es hacer factible la formalización, por la vía jurisdiccional, de una paternidad o maternidad libremente asumidas. En la situación sub iudice, al haberse la madre P. A. S. allanado a la demanda, está reconociendo los hechos en que se funda la pretensión, es decir, que el hijo J. A. A. no ha sido procreado por quien impugna el acto de recono-

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cimiento, a saber, el demandante P. A. A. Y ante esa evidencia no cabe invocar la prescripción del artículo 202, al menos en una inteligencia normativa contextual que no prescinda de la realidad sociofuncional que antes ha querido perfilarse como necesario ámbito de una decisión justa en este orden de cosas. ii) No debe dejarse de lado lo que el Título XVII del Libro 1 del Código Civil preceptúa en lo que hace a las pruebas del estado civil. Su artículo 305, inciso 2º, indica que el estado civil de padres o de hijo se acreditará por la correspondiente inscripción del acto de reconocimiento. El documento pertinente sólo atestigua la declaración efectuada por el padre del hecho de aceptar serlo, pero no garantiza la veracidad de tal declaración, conforme al artículo 308 del cuerpo legal en comento, que explicita el derecho de impugnarla haciendo constar que fue falsa. Valen estas reglas a la hora de decidir una materia como la pendiente. Pero todavía más. Es cierto que el inciso segundo del artículo 309 sostiene que la filiación podrá probarse por instrumentos auténticos únicamente a falta de partida, y aquí la hay, pero es igualmente verdadero que si dicha partida resulta ser errónea porque hay evidencias de que la persona que dijo ser padre realmente no lo es, viene al caso el contenido de dicho artículo 309, que se abre a otros medios auténticos, incluso, al procedimiento que corresponde, ante los tribunales de la República. En esta clase de asuntos la puerta nunca se cierra. • Que corresponde hacerse cargo de los antecedentes que logró reunirse en cuanto a si medió error de parte de P. A. A., el reconocer como hijo a J. A. A. ante el Servicio de Registro Civil. Sobre el particular, el Ministro divergente destaca el informe del examen de ADN efectuado el 9 de junio de 2006 por la genética TAAG, en orden a que la probabilidad de paternidad por parte 323

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del demandante es de un 0,00%, dato que adquiere singular valor, no sólo porque está suscrito por una profesional bioquímica, sino que por resultar del todo congruente con: i) el reconocimiento por parte de la madre, del hecho que el demandante no es el padre biológico; ii) con los testimonios que el mismo argumento analiza; y iii) con el informe del Servicio Médico Legal que, sobre la base de pruebas, concluye que el demandante P. A. A. no es el padre de J. A. A., dictamen que tiene un 99,99999994% de certeza y proviene de dos bioquímicos legistas. • Que apreciada la prueba en la forma que corresponde, de acuerdo con el artículo 32 de la Ley número 19.968, no cabe al disidente sino concluir que es efectivo que se incurrió en error al momento en que P. A. A. reconoció ante el Servicio de Registro Civil ser el padre biológico de J. A. A., lo que acarrea como consecuencia que deba accederse a las acciones de repudio de paternidad y de nulidad del acto de reconocimiento en cuestión. Pronunciada por la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, integrada por los Ministros Sres. Carlos Cerda Fernández y Patricio Villarroel Valdivia y por el Abogado Integrante Sr. Ángel Cruchaga Gandarillas. Redacción a cargo del Ministro Sr. Carlos Cerda Fernández.

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M. Rol

que desempeña el Juez en los juicios de filiación,

en lo que respecta a la producción de la prueba, en relación a la norma general del artículo

Código Civil,

1698

del

que impone a las partes la carga de

probar la existencia de las obligaciones o su extinción

XXI.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 4 de abril de 2011, autos Rol número 10.016-2010. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 195, 198 y 199 del Código Civil, artículos 7º y 8º de la Convención sobre los Derechos del Niño y artículos 764, 765, 768 número 9, 775 y 795 número 4 del Código de Procedimiento Civil. Cuestión medular: ¿cuándo se justifica disponer la exhumación del cadáver del supuesto padre, para los efectos de producir la prueba que confirme o desmienta la pretensión del demandante, en orden a ser hijo de una persona fallecida? ¿Qué rol debe desempeñar el juez para la producción de dicha prueba, en relación al principio general consagrado en el artículo 1698 del Código Civil, que confiere a las partes la carga probatoria? Conclusión de la Corte: tratándose de los juicios de filiación, y particularmente en lo que respecta a la prueba que en ellos debe producirse, se altera la pasividad de los tribunales y por ende la norma general del artículo 1698 del Código Civil, que impone a las partes la carga de probar la existencia de las obligaciones o su extinción, correspondiendo al juez arbitrar las medidas para que se establezca la verdad biológica. Procede por lo tanto la exhumación

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del cadáver del presunto padre del demandante, para practicar la pericia biológica de ADN. 1.- Por sentencia de fecha 25 de mayo de 2007, del Segundo Juzgado Civil de Talca, se acogió la demanda de reclamación de filiación no matrimonial interpuesta por doña M. M. G., en representación de sus dos hijas menores M. M. M. y A. M. M., y declaró que don V. B. P., es el padre biológico de las dos menores, a quienes le reconoce la calidad de hijas no matrimoniales. La acción se había interpuesto en contra de los herederos del padre, compuesta por sus cinco hermanos de doble conjunción y por los cinco herederos de un sexto hermano del padre. 2.- Se alzaron algunos de los demandados, y la Corte de Apelaciones de Talca, por sentencia de fecha 3 de noviembre de 2010, revocó el fallo apelado, y, en su lugar, decidió en cambio rechazar la demanda intentada. 3.- En contra de esta última sentencia, la parte demandante dedujo recursos de casación en la forma y en el fondo. 4.- La Corte Suprema, en ejercicio de la facultad del artículo 775 del Código de Procedimiento Civil, estimó del caso examinar si la sentencia en estudio adolecía de vicios o defectos adjetivos, señalando al efecto: • Que de acuerdo a lo previsto en el artículo 768 número 9 del citado Código, es causal de nulidad formal el haber faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad. • Que, por decir directa relación con el problema planteado, es necesario efectuar una breve cronología de algunas de las actua-

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ciones más relevantes del proceso, relativas al asunto que interesa destacar: i) Por resolución de 4 de septiembre de 2003, se dio curso a la demanda en contra de los herederos del presunto padre, fallecido el 1 de julio de 2003, fundada en que el causante era el padre biológico de los menores de autos. ii) En la contestación del libelo, dos de los demandados se allanaron a la demanda, manifestando que los menores eran hijos del causante. El resto de los demandados, se opuso a la acción, alegando no ser efectivos los hechos en que se fundaba la demanda. iii) Por resolución de 15 de junio de 2004, complementada por la de fecha 14 de julio del mismo año, se recibió la causa a prueba, fijándose como hecho sustancial, pertinente y controvertido: “efectividad que los menores son hijos de don V. B. P.” iv) La demandante, con fecha 26 de julio de 2004, solicitó se decretara pericia biológica para determinar la paternidad en cuestión, disponiéndose la exhumación del cadáver del señor V. B. P. El juez de la causa no accedió a lo solicitado, mediante resolución que reza: “atendido el mérito de autos, no ha lugar”. v) La actora dedujo reposición, la que fue desestimada, y respecto de la apelación subsidiaria, la Corte respectiva, al conocer de dicho recurso junto con otros, resolvió anular lo obrado, por otras consideraciones, sin pronunciarse derechamente sobre la procedencia de la medida solicitada. vi) La Corte de Talca, conociendo del recurso de apelación deducido por algunos demandados, dispuso por resolución de 8 de julio de 2008, como medida para mejor resolver, la práctica de un peritaje de ADN por el Servicio Médico Legal respecto de los menores, su madre y los demandados que indica. 327

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vii) Por oficio de 1 de septiembre de 2009, el Servicio Médico Legal informó que no puede arribarse a resultados concluyentes en este tipo de pericias, con la muestra de material biológico de parientes de segundo grado (recuérdese que los demandados eran tíos y primos de los dos menores demandantes), requiriéndose la exhumación de los restos del padre fallecido a fin de obtener muestras óseas de éste. viii) Ante dicha respuesta del aludido Servicio, la parte demandante solicitó nuevamente al tribunal de alzada la exhumación correspondiente, a lo que éste, sin mayores fundamentos, no accedió, y tuvo por cumplida la medida para mejor resolver por resolución de 21 de septiembre de 2010. ix) Con fecha 3 de noviembre de 2010, se dictó sentencia de segundo grado, que revocó la de primera instancia y rechazó la demanda, por no haberse acreditado los fundamentos de la acción. • Que al respecto, cabe tener presente que en el nuevo estatuto filiativo el respeto del principio de igualdad de los seres humanos, el derecho a la identidad y el interés superior del niño, son las ideas matrices que inspiran la Ley número 19.585 y el legislador tuvo especial preocupación por mantener la coherencia y una lógica armonía entre sus disposiciones. En general, el principio de igualdad se recoge en diversos artículos que eliminan toda diferencia entre los hijos, pero sin duda se consagra también al permitir que una persona que no tenga determinada su filiación, pueda accionar contra quien estima que es su progenitor. En este sentido, la ley facilita obtener la calidad jurídica de hijo y para ello ite una total amplitud probatoria y otorga atribuciones al juez para que indague activamente a objeto de lograr el fin perseguido, cual es, la búsqueda de la verdad real o biológica por sobre la formal o aparente. 328

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• Que por su parte, el principio del derecho a la identidad se expresa normativamente, entre otros, en los artículos 195, 198 y 199 del Código Civil, y en esta materia, la legislación interna no hizo más que adecuar sus normas a los pactos internacionales firmados por Chile, entre los cuales se encuentra la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, que en sus artículos 7º y 8º recoge la misma inspiración. En efecto, la ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios de prueba previstos en las reglas generales de las acciones de filiación. El artículo 198 del citado texto legal, previene que en los juicios sobre determinación de la filiación, la maternidad y la paternidad podrán establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte. De lo anterior se infiere que en materia probatoria se altera la pasividad de los tribunales y la norma general contenida en el artículo 1698 del Código Civil, que impone a las partes litigantes la carga de probar la existencia de las obligaciones o su extinción (el destacado es nuestro). • Que tal como lo ha destacado la doctrina, el derecho a la identidad (que es lo que en definitiva se reclama en las acciones de filiación, sean de reclamación o de impugnación), se entiende inherente a la persona, al desarrollo de su personalidad, a su integridad y dignidad, y en consecuencia, goza de protección constitucional, y al mismo tiempo, está consagrado en diversos tratados de derechos humanos vigentes en Chile (Paulina Veloso Valenzuela, “La Filiación en el Nuevo Derecho de Familia”, Santiago de Chile, Editorial ConoSur Ltda., año 2001, p. 133). • Que, de lo que se viene razonando, es dable concluir que la intención del legislador en los procesos originados por acciones sobre estado civil, está orientada a descubrir la verdad.

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• Que, por otro lado, útil resulta señalar que la Constitución Política, asegura a todas las personas, en su artículo 19, numeral tercero, “La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”. En esta garantía se contempla, entre otras, que toda sentencia debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado, y en su inciso 5º, se confiere al legislador la misión de establecer siempre las garantías de un procedimiento racional y justo. A su vez, en el derecho a un debido proceso, se comprenden, a lo menos, los siguientes aspectos: el derecho a ser oído, de presentar pruebas para demostrar las pretensiones de las partes, de que la decisión sea razonada y de recurrir en su contra, siempre que se estime agraviante de acuerdo con su contenido. • Que, precisamente, la ley procesal civil, en ejercicio de la indicada garantía constitucional, ha establecido como trámite esencial, entre otras, la práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría acarrear la indefensión de la parte a quien se niega este derecho, situación que al constituir un vicio de carácter formal autoriza la invalidación del fallo. • Que en el caso sub-lite, tanto el tribunal de primera instancia como el de segunda, negaron sistemáticamente y, sin fundamento alguno, la autorización para la práctica de una medida –como la exhumación del cadáver del supuesto padre biológico de los menores- necesaria para la realización de la pericia de ADN que la parte demandante pidió primero durante el término probatorio y que reiteró, asimismo, con motivo de la tramitación de la medida para mejor resolver decretada por el tribunal de alzada, establecida que fuera por el informe del Servicio Médico Legal la imposibilidad de determinar la paternidad por esa vía con muestras sólo de los colaterales del progenitor.

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• Que tal actuar se contradice con el otorgamiento (de la facultad), sin limitaciones, que hizo el legislador al juez, para decretar pruebas de oficio en la búsqueda de la verdad, careciendo de toda lógica que el mismo se niegue a la realización de diligencias necesarias para que la prueba idónea de este tipo de juicios pudiera realizarse eficazmente, a fin de establecer la verdadera identidad biológica de los involucrados y constituyendo también (esa negativa) un atentado contra la garantía del debido proceso, al privar al demandante del derecho a rendir prueba, dejándolo en la indefensión y causándole un perjuicio, debido a que la sentencia impugnada desestimó la demanda por insuficiencia probatoria. • Que, consecuentemente, en el caso de autos se ha verificado en la tramitación de la causa un vicio que hace procedente la nulidad de los actos procesales afectados por aquél, toda vez que se configura la causal que así lo autoriza, instituida por la ley en el artículo 768 número 9 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el numeral 4º de su artículo 795, respecto de la tramitación de primera instancia, lo cual es reiterado por el tribunal de alzada. Por estos fundamentos, y de conformidad además con lo dispuesto en los artículos 764, 765 y 775 del Código de Procedimiento Civil, se declara que se invalida de oficio la sentencia de 3 de noviembre de 2010, y se retrotrae la causa al estado que un tribunal no inhabilitado, proceda a la nueva vista de ella, previo cumplimiento del trámite omitido, disponiendo la exhumación de los restos del fallecido V. B. P., a fin que con sus muestras se realice la pericia de ADN para determinar la filiación de las menores de autos. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. Patricio Valdés A., Sras. Gabriela Pérez P., Rosa María Maggi D., Rosa Egnem S., y Sr. Roberto Jacob Ch. Redacción a cargo de Ministra Sra. Gabriela Pérez Paredes.

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N. Acerca de si es posible que un hijo que fue “legitimado” por el matrimonio de sus padres conforme al antiguo estatuto filiativo y no ejerció su derecho a repudiar la legitimación dentro del plazo que establecía el antiguo artículo

209

del

Código Civil,

pueda hoy

impugnar dicha filiación y reclamar otra

XXII.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 23 de agosto de 2010, autos Rol número 3.783-2010. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: actual artículo 208 y antiguo artículo 209, ambos del Código Civil; y artículo 5º transitorio de la Ley número 19.585. Cuestión medular: ¿puede interponerse la acción de impugnación y de reclamación de paternidad, si la filiación del actor quedó determinada por “legitimación” bajo la vigencia del antiguo estatuto filiativo, previo al de la Ley número 19.585, y aquél no ejerció su derecho a repudiar la legitimación, en el plazo que contemplaba el antiguo artículo 209 del Código Civil132? 132

Antiguo artículo 209 del Código Civil (vigente hasta el 27 de octubre de 1999): “La legitimación queda perfecta desde el otorgamiento del o de los instrumentos a que se refiere el artículo anterior, o desde la fecha del último de ellos, en caso de haberse otorgado en forma separada por ambos padres. / Sin embargo, el legitimado que al tiempo de la legitimación fuere mayor de edad sólo podrá repudiarla dentro del término de un año, contado desde que tuvo conocimiento de ella. Si fuere menor, nadie podrá repudiarla sino él y dentro de un año, a contar desde que, llegado a la mayor edad, tuvo conocimiento de ella. / El curador del legitimado mayor de edad que se encuentre en interdicción por demencia o sordomudez, necesitará autorización judicial para poder repudiar. / El disipador bajo interdicción no necesitará autorización judicial de su representante legal ni de la justicia para repudiar. / El repudio deberá

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Conclusión de la Corte: el derecho de deducir conjuntamente la acción de reclamación y la acción de impugnación de filiación fue creado por la Ley número 19.585 y por ende puede ejercitarlo el supuesto hijo del demandado, teniendo el carácter de imprescriptible de conformidad al artículo 208 del Código Civil, y sin que por ende corresponda alegar plazos previstos en el antiguo estatuto filiativo para otras situaciones, como era aquella que correspondía a la “legitimación” por matrimonio de los padres, donde se posibilitaba interponer la acción de impugnación dentro del plazo que preveía la ley.

hacerse por escritura pública, dentro de los plazos señalados en el presente artículo. Esta escritura deberá anotarse al margen de la respectiva inscripción de nacimiento. / La repudiación no alterará los derechos ya adquiridos, ni afectará los actos válidamente celebrados con anterioridad a ella.” Por su parte, el antiguo artículo 208 (al que se remite el artículo 209), disponía: “Fuera de los casos de los artículos 206 y 207, el matrimonio posterior no produce ipso jure la legitimación de los hijos. / Para que ella se produzca, es necesario que los padres, a la fecha del matrimonio, o con posterioridad a éste, mediante instrumento público o en acta extendida ante cualquier Oficial Civil, designen los hijos a quienes confieren este beneficio, ya estén vivos o muertos. / El acta tendrá para todos los efectos legales el mérito de instrumento público, será gratuita y no estará afecta a ningún gravamen fiscal.” Cabe recordar que en dos casos, regulados en los antiguos artículos 206 y 207, se producía la legitimación por el sólo ministerio de la ley: el primero, cuando se trataba de hijos concebidos antes del matrimonio pero nacidos en éste (antiguo artículo 206); el segundo, cuando los hijos habían nacido antes del matrimonio de sus padres, pero ambos los habían reconocido como naturales. Por ende, los artículos 208 y 209 operaban cuando se tratase de hijos nacidos antes del matrimonio y que al tiempo de celebrarse éste, tampoco tenían la calidad de naturales de ambos contrayentes. En estos casos, la legitimación no operaba de pleno derecho, sino que sólo en la medida que los padres manifestaren su voluntad de reconocimiento, que podía incluir incluso a hijos premuertos en relación a la fecha del matrimonio de sus padres (para beneficiar a sus descendientes).

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1.- Por sentencia de fecha 31 de agosto de 2009, complementada por la de fecha 23 de enero de 2010, del Juzgado de Familia de Buin, se acogieron las acciones de impugnación y reclamación de filiación, y se declaró que don P. D. C. no es hijo biológico de don P. D. y que sí lo es de don J. A. R., disponiéndose las inscripciones correspondientes en la partida de nacimiento del actor. Se declaró, además, que la filiación ha sido determinada con oposición del padre, quedando éste privado de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes de su hijo. 2.- Se alzó el demandado J. A. R. y una de las Salas de la Corte de Apelaciones de San Miguel, por sentencia de fecha 16 de abril de 2010, confirmó la sentencia apelada, conforme a la siguiente argumentación: • Expresa que si bien la acción de impugnación de la paternidad tiene plazos de caducidad, al constituir un imperativo su ejercicio en forma conjunta con la de reclamación de otra distinta, no es posible extender su aplicación a esta última, pues se trata de una acción imprescriptible. De lo contrario, es decir, si se acepta que corren también para la reclamación de filiación los términos de caducidad que la ley ha establecido para impugnarla, sería ilusorio ejercer la acción de reclamación de una filiación distinta a la ya determinada, si ya estuviera caducada la acción para impugnar dicha filiación. • Respecto del artículo 5º transitorio de la Ley número 19.585, se considera que dicha norma se refiere a la acción de impugnación que se ejerce aisladamente, no siendo, en consecuencia, aplicable al caso sub-lite, en el cual es requisito necesario ejercer la acción de impugnación en forma conjunta con la de reclamación, teniendo en consideración que la ley señaló expre334

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samente el caso en que limita la propia acción de reclamación, al disponer en los incisos 3º y 4º del artículo 5º transitorio, un plazo de un año, contado desde la entrada en vigencia de la presente ley, para el ejercicio de las acciones contempladas en los artículos 206 y 207 del Código Civil, caso en el cual no se incluyó el artículo 208 del citado cuerpo legal. 3.- En contra de esta sentencia, el demandado J. A. R. dedujo recurso de casación en el fondo, alegando que los sentenciadores habían incurrido en los siguientes errores de derecho: • En el primer capítulo del recurso, se denuncia la infracción del artículo 5º transitorio de la Ley número 19.585, argumentándose que dicha disposición regula la situación de autos, impidiendo el renacimiento de la acción de repudiación de legitimación ya fenecida. En efecto, agrega el recurrente, el actor fue legitimado por el demandado señor P. D., en el año 1959, y en 1977 adquirió la mayoría de edad, época desde la cual se contabilizaba el plazo de un año que tenía para impugnar tal acto. Así, los sentenciadores estaban obligados a rechazar la acción de impugnación impetrada, porque su no ejercicio dentro del plazo previsto en el antiguo artículo 209 del Código Civil, único aplicable de acuerdo a lo dispuesto en la norma que se cita como vulnerada, estabilizó y consolidó la calidad de hijo del actor respecto del demandado P. D., sin que las partes tengan poder alguno para modificar ese estado civil. • En un segundo acápite, se denuncia la vulneración del inciso 2º del artículo 2º transitorio de la Ley número 19.585, norma que señala que las personas que a la entrada en vigencia de dicha ley no tengan una filiación determinada, podrán reclamarla en la forma y de acuerdo a las reglas establecidas en ésta, salvo situaciones de cosa juzgada, quedando fuera del sistema transi335

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torio las personas que ya tenían una filiación establecida, como ocurre en el caso del actor. • En tercer lugar, invoca la conculcación del artículo 209 del Código Civil, en su texto anterior, norma aplicable por disposición del citado artículo 5º transitorio, bajo cuya vigencia el actor pudo y debió ejercer su acción de repudiación o impugnación de paternidad, dentro del plazo de un año, contado desde que tuvo conocimiento de ella o desde que fue mayor de edad, lo que no ocurrió, caducando por ende la acción de impugnación de paternidad, independientemente del hecho que la acción de reclamación de paternidad sea imprescriptible, pues se trata de acciones diferentes. • En cuarto lugar, denuncia la infracción de los artículos 2º y 3º de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, alegando que el estado civil de hijo legitimado adquirido veinte años antes de la entrada en vigencia de la Ley número 19.585, no ha podido ser modificado por la nueva normativa, al haber producido sus efectos el antiguo artículo 209. • En último lugar, se denuncia una errada aplicación del artículo 208 del Código Civil y de las normas sobre interpretación contenidas en el artículo 19 del mismo texto legal, al fundarse el fallo atacado en el solo espíritu de la nueva Ley de Filiación, desconociendo normas claras, precisas y expresas obligatoriamente aplicables al caso sub-lite. 4.- La Corte Suprema rechazó en definitiva el recurso de casación, razonando en similares términos a los expresados en su sentencia de fecha 4 de abril de 2011, autos Rol número 10.016-2010, a la que ya aludimos en este trabajo. De manera sucinta (para no repetir todo lo señalado a propósito de la sentencia citada), manifiesta el fallo:

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• El nuevo sistema de filiación (a partir de la Ley número 19.585) se funda en principios como la igualdad de las personas, el derecho a su identidad y el de libre investigación de la paternidad o maternidad, los que deben tenerse en consideración para una recta interpretación de cada una de las normas vigentes. • Que, conforme al artículo 208 del Código Civil, si la filiación está determinada, como en el caso de autos, la acción de reclamación de otra distinta obliga a impugnar también y en forma simultánea la existente, para evitar una doble filiación. • Que la Ley número 19.585 establece para el hijo matrimonial o no matrimonial, una acción que el estatuto jurídico anterior no contemplaba o por lo menos no en los términos de la actual legislación, en la que lo relevante es el establecimiento del nexo biológico. • Que la acción de reclamación propia del nuevo sistema de filiación le concede al actor la posibilidad de establecer la paternidad de su progenitor, incluso mediante investigación, y es imprescriptible. • Que no es procedente aplicar a esta acción de reclamación y supeditar su ejercicio, al cumplimiento de exigencias establecidas para la procedencia de la acción de impugnación de la paternidad, desde que la actual reclamación es una acción a la que el actor sólo tuvo derecho con la entrada en vigencia de la nueva ley. • Por otro lado, es evidente que la causa y objeto principal del juicio está dado por la pretensión de que se establezca la verdadera filiación del demandante, finalidad a la que apunta la reclamación, teniendo esta acción una naturaleza especial, que hace que su regulación y características se impongan a las propias de la impugnación, la que ha debido ser deducida en forma inevitable y obligatoria para la procedencia de la primera.

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• Que por lo razonado, no resulta procedente la aplicación del citado artículo 5º transitorio, puesto que la acción de reclamación que tiene el actor corresponde a una distinta a la que establecía la anterior legislación sobre la materia, no resultando acorde con la naturaleza de la acción y con los principios que rigen hoy en día, que su procedencia quede limitada a la antigua normativa que regulaba la caducidad, en este caso, de la impugnación. • Que de lo razonado, se concluye que el fallo impugnado se sustenta en una correcta interpretación y aplicación de las normas sustantivas del estatuto filiativo actual, no habiéndose incurrido por los sentenciadores en los errores de derecho denunciados, lo que determina el rechazo del recurso de nulidad impetrado. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sres. Urbano Marín V., Patricio Valdés A., Ministras Sras. Gabriela Pérez P., Rosa María Maggi D. y Rosa Egnem S. Redacción a cargo de Ministra Sra. Gabriela Pérez Paredes.

Ñ. Cuándo procede oír a un menor, en las causas en las que se pretende modificar su filiación

XXIII.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 27 de julio de 2010, autos Rol número 159-2010. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño133; 133

Artículo 12 de la Convención Sobre los Derechos del Niño: “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan

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artículos 16 y 67 número 6, letra b), de la Ley número 19.968; y artículos 768 número 9 y 775 del Código de Procedimiento Civil. Cuestión medular: ¿cuándo es procedente oír a un menor, en las causas en las que se pretenda modificar su filiación, impugnando la vigente y reclamando una nueva? Conclusión de la Corte: si se trata de una adolescente, el juez de la causa debe proceder a oír a la menor de cuya filiación se discute, atendido el principio del interés superior del niño y de su derecho a ser oído, consagrado en la legislación vigente. Conociendo de una causa en apelación, una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Santiago resolvió anular lo obrado en una causa de impugnación y reclamación de la filiación de una adolescente, conforme a los siguientes razonamientos: • Que, de acuerdo al artículo 775 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en la especie por el mandato contenido en el número 6) del artículo 67 de la Ley número 19.968, pueden los tribunales, conociendo por vía de apelación, consulta o casación o en alguna incidencia, invalidar de oficio las sentencias, cuando los antecedentes del recurso manifiesten que adolecen de vicios que dan lugar a casación en la forma. • Que, según lo previene la letra b) del número 6 del artículo 67 de la Ley número 19.968, la nulidad formal procede por la causal establecida en el número 9 del artículo 768 del Código de al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o istrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de su representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.”

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Procedimiento Civil, esto es, por haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad. • Que, del examen de los antecedentes de la causa, se advierte: i) Que ésta se inicio por una demanda por la que doña X. V. G., en representación de su hija, doña A. Z. G. V., impugna la paternidad atribuida a don C. G. O., deduciendo, además, una demanda de reclamación de paternidad en contra de don R. E. A; ii) Que doña A. Z. G. V. tenía 15 años de edad a la fecha de la presentación de la demanda; y iii) Que ésta nunca fue oída. • Que, de acuerdo a lo que dispone el artículo 16 de la Ley número 19.968, el interés superior del niño, niña o adolescente y el derecho a ser oído son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal, en la resolución del asunto sometido a su conocimiento. En consecuencia, atendida la edad de A. Z. a la data de la presentación de la demanda, y por los efectos jurídicos que genera una decisión como la emitida en el juicio de que se trata, resulta indispensable su comparecencia para escuchar su opinión en relación a las acciones judiciales por las que se pretende modificar su filiación. Como dicho trámite, que tiene el carácter de esencial, a la luz de lo señalado en el artículo 16 de la Ley número 19.968 y en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, fue omitido, conforme se consignó, se ha incurrido en un vicio formal que autoriza a anular de oficio lo obrado y retrotraer la causa al estado que A. Z. sea oída, debiendo proseguirse la tramitación conforme a lo que se manifieste.

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• Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo que dispone el artículo 67 de la Ley número 19.968, se anula de oficio la sentencia de 6 de enero de 2010 dictada por el Juzgado de Familia de Pudahuel, y se repone la causa al estado que se cite a la presencia judicial a la adolescente A. Z., debiendo continuarse la tramitación por el juez no inhabilitado que corresponda, conforme al mérito de la declaración que preste. Pronunciada por la Octava Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, integrada por el Ministro Sr. Lamberto Cisternas R., la Ministra Sra. Gloria Ana Chevesic R. y por la Abogado Integrante Sra. Regina Clark M. Redacción a cargo de la Ministra Sra. Gloria Ana Chevesic Ruiz.

O. Bajo

qué circunstancias debe prevalecer la posesión

notoria del estado civil sobre la prueba pericial

“irrefragable”, empleada en el artículo 200 del Código Civil. Quienes biológica.

Alcance

de la expresión

tienen legitimación activa para invocar la prueba de la posesión notoria por sobre la prueba pericial biológica

XXIV.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua de fecha 19 de octubre de 2009, autos Rol número 305-2009. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 200 y 201 del Código Civil. Cuestión medular: ¿en qué circunstancias debe prevalecer la posesión notoria del estado civil sobre la prueba pericial biológica,

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conforme lo establece el artículo 201134 del Código Civil? Alcance que tiene la expresión “irrefragable”, empleada por el artículo 200 del Código Civil. Conclusión de la Corte: para que la prueba de la posesión notoria del estado civil pueda prevalecer por sobre la prueba pericial biológica, es necesario que la primera lo establezca “de un modo irrefragable”, es decir, sin posibilidad de contrarrestarla, lo que no acontece en autos. Además, quien sería el padre conforme a la posesión notoria no ha sido parte en el juicio, de manera que el demandado, respecto de quien se acredita que es el padre del menor conforme a la prueba pericial biológica, carece de legitimación activa para alegar que dicho tercero es el progenitor atendida la referida posesión notoria. 1.- Por sentencia de fecha 8 de agosto de 2009, del Juzgado de Familia de Rancagua, se acogió la demanda de reclamación de paternidad interpuesta por la representante legal del menor R. S. U. 2.- Se alzó el demandado, solicitando la revocación del fallo apelado, alegando que sobre las pericias biológicas producidas en la causa (que determinan que el apelante es el padre del menor), debe predominar la posesión notoria del estado civil de hijo que el menor R. S. U. tendría respecto de M. S. F., hecho en opinión del apelante suficientemente acreditado, al tenor del artículo 201 del Código Civil, sobre cuya base la demanda debió desecharse. 3.- Expresa la Corte al conocer del recurso de apelación:

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Artículo 201 del Código Civil: “La posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico en caso de que haya contradicción entre una y otras. / Sin embargo, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter biológico.”

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• Que el artículo 200, inciso 1º, usa la palabra “irrefragable” para calificar la prueba rendida con que se acredite tal notorio estado civil, y el Diccionario nos dice que tal término significa “que no se puede contrarrestar”, lo que en autos claramente no se da. En efecto, la prueba testimonial rendida por la demandante demuestra que respecto de M. S. F. no se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 200, inciso 2º, del Código Civil, y se contrapone con la rendida por el demandado, razones que llevan a concluir de modo categórico que tal posesión notoria del estado civil de hijo, en la forma indicada por el demandado, no está irrefragablemente acreditada en autos, razón suficiente para rechazar tal defensa. • Que, además, estos sentenciadores concuerdan con el dictamen del señor Fiscal Judicial, en cuanto atinadamente reflexiona que el demandado carece de legitimación activa para pretender excepcionarse de su condición de padre biológico del menor R. S. U., conforme lo acreditan dos pericias acompañadas en la causa, sobre la base de demostrar que el menor mencionado habría tenido la notoria calidad de hijo de M. S. F., en circunstancias que este último no reclama paternidad alguna sobre el menor y tampoco ha sido demandado pretendiendo que se declare a su respecto la paternidad en discusión. • Que, las razones expuestas, son suficientes para concordar a plenitud con lo resuelto en la sentencia de primer grado, por lo cual estos sentenciadores confirmarán el fallo impugnado. Pronunciada por la Corte de Apelaciones de Rancagua. Redacción a cargo del Ministro Sr. Mario Barrientos Ossa.

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P. Oportunidad en la que el Juez de Familia puede declarar inisible una demanda de impugnación de filiación

XXV.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso de fecha 9 de octubre de 2008, autos Rol número 375-2008. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 84, 768 números 4 y 9 del Código de Procedimiento Civil. Cuestión medular: ¿en qué oportunidad el Juez de Familia puede declarar inisible una demanda de impugnación de paternidad? Conclusión de la Corte: la declaración de inisibilidad puede formularse al interponerse la demanda, pero no durante la audiencia preparatoria. 1.- Ante el Juzgado de Familia de Viña del Mar, don S. D. M. dedujo demanda de impugnación de paternidad en contra de doña A. D. C., por sí y en representación de la menor F. D. D. (hermana del actor) y en contra de don F. R. A. (padre del demandante) 2.- Funda su acción en los siguientes hechos y normas jurídicas: • El demandante es hijo de filiación matrimonial del demandado F. R. A. • Que en causa incoada en el año 2002 ante el Primer Juzgado de Letras en Lo Civil de Viña del Mar, se estableció que la menor F. D. D. es hija de don F. R. A., paternidad que fue determinada en base a declaraciones de testigos y por aplicación de la presunción establecida en el inciso 4º del artículo 199 del Código Civil, pese a que durante la sustanciación de la causa se realizaron

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pruebas periciales, pero los resultados de éstas no fueron recibidos oportunamente en el proceso. • Que el actor ha tomado conocimiento que el resultado de la pericia médico legal, excluye la paternidad biológica de don F. R. A. • Que los hechos descritos, provocaron la ruptura del matrimonio de sus padres, después de 30 años de convivencia, afectando el prestigio de la familia, sin perjuicio del daño económico producido, toda vez que actualmente, su padre debe pagar por concepto de pensión alimenticia a favor de la menor F. D. D. la suma de $ 300.000.- mensuales, según se ordenó en la respectiva causa de alimentos seguida ante el Primer Juzgado de Menores de Viña del Mar en el año 2004. • Que en apoyo de su pretensión, invoca los artículos 216 inciso final y 199 bis, ambos del Código Civil, normas que habilitarían a los terceros que tengan un interés actual para impugnar la paternidad determinada por reconocimiento. 3.- Por resolución de fecha 5 de diciembre de 2007, el Juez de Familia resolvió declarar inisible la demanda, sobre la base de existir una filiación determinada por sentencia judicial que se encuentra ejecutoriada. Agregó la resolución que el demandante carece de legitimidad activa para interponer la presente acción. 4.- En contra de esta sentencia, el demandante interpuso recurso de casación en la forma y apelación, invocando como motivos de casación el vicio de ultra petita contemplado en el artículo 768 número 4 del Código de Procedimiento Civil, al haberse extendido la resolución a puntos no sometidos al conocimiento de la Juez de la causa, desde el momento que ninguna de las partes solicitó la declaración de inisibilidad de la demanda; y el vicio de haberse

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faltado a algún trámite o diligencia declarado esencial por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad, establecido en el artículo 768 número 9 del mencionado cuerpo legal. 5.- La Corte procedió a invalidar de oficio la resolución impugnada, conforme a los siguientes razonamientos: • Durante la audiencia preparatoria, la demandada A. D. C., en representación de la menor F. D. D., solicitó el rechazo de la demanda en razón de existir sentencia firme y ejecutoriada por la cual se determinó la paternidad de la menor, agregando que el actor carece de legitimación activa para demandar. A su vez, el demandado F. R. A. procedió a allanarse a la demanda de autos. • Atendido lo expuesto por las partes, la Juez de la causa procedió acto seguido a declarar inisible la demanda, declarando además que existe falta de legitimidad activa del actor para interponer la presente acción y que sólo es factible impugnarse una filiación determinada judicialmente cuando el que dice ser el verdadero padre reclama e impugna dicha paternidad, no siendo éste el caso de autos. • Que encontrándose trabada la litis, no resulta ajustado a derecho, declarar inisible una demanda, toda vez que dicha actuación sólo puede ser procedente al momento de proveerse la demanda, pero no cuando las partes ya han sido notificadas, han concurrido a la audiencia preparatoria y han contestado el libelo deducido, haciendo valer excepciones de fondo e incluso allanándose una de ellas a las pretensiones del actor. • Que si bien el artículo 9º de la Ley número 19.968 consagra como uno de los principios del procedimiento en los asuntos que se siguen ante los Juzgados de Familia la desformalización,

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la aplicación de éste no puede vulnerar aspectos que son de la esencia de todo proceso judicial, como lo es el derecho a que la pretensión sometida al conocimiento del tribunal, quede sujeta al procedimiento regulado por la ley, más aún cuando la litis ya ha sido trabada. • Que del mismo modo, el imperativo que recae sobre el Juez de adoptar de oficio todas las medidas necesarias (artículo 10 de la mencionada Ley), no puede ser interpretado en forma tal que lo faculte para declarar la inisibilidad de una demanda durante la audiencia preparatoria, toda vez que el propio legislador ha regulado expresamente las materias que deben ser objeto de esta audiencia y en parte alguna se menciona un control de isibilidad de la demanda, sin perjuicio de señalar que ninguno de los demandados planteó la inisibilidad. • Que distinta habría sido la situación, si al momento de proveerse la demanda, el Juez estima que esta es manifiestamente inisible, en forma tal que carece de sentido incoar un procedimiento que a todas luces es inconducente. Pero trabada la litis, el Juez de la causa debe tramitar el proceso, conforme al procedimiento establecido en la ley, dictando la sentencia respectiva al tenor de las acciones y defensas sometidas a su conocimiento. • Que en la especie, se han desatendido las normas citadas y su recta aplicación. En efecto, es posible concluir que al resolver como lo hizo el juez de la causa, en definitiva el tribunal a quo no está decidiendo respecto de la cuestión controvertida, la cual quedó fijada después de la contestación de la demanda por parte de los demandados.

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• Que en virtud de lo observado, resulta particularmente inconveniente proseguir con la tramitación normal de la causa, toda vez que de acogerse alguno de los recursos interpuestos, deberá esta Corte dictar sentencia, pronunciándose en única instancia respecto de la demanda de autos, situación que contraviene la garantía del debido proceso al quebrantar el derecho de las partes a que la controversia materia de autos sea juzgada en doble instancia. • Que por el contrario, si esta Corte de Apelaciones resolviera rechazar los recursos interpuestos, dicha decisión conllevará el hecho de denegar al demandante la posibilidad de ejercer su derecho de someter el conflicto de autos, a la decisión de los tribunales competentes, esto es, su derecho de acción y de defensa, consagrado en el artículo 19, número 3, inciso 1º, de la Constitución Política de la República. • Por estas razones y en conformidad con las normas citadas, actuando de oficio a fin de corregir el error observado en la tramitación del proceso y con sujeción a lo que establece el artículo 84 del Código de Procedimiento Civil, se deja sin efecto resolución de 5 de diciembre de 2007, en cuanto declara inisible la demanda de autos, retrotrayendo el proceso al estado de fijar día y hora para la continuación de la audiencia preparatoria y se tramite la causa hasta la dictación de la sentencia definitiva. Pronunciada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, integrada por los Ministros Sres. Hugo Fuenzalida C., Patricio Martínez S. y Abogado Integrante Sra. Susana Bontá. Redacción a cargo de ésta última.

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Q. Sobre la procedencia de la acción de impugnación de filiación matrimonial y reclamación de filiación no matrimonial, si la actora dedujo previamente sólo la acción de reclamación contra el mismo demandado, y ésta fue rechazada por sentencia ejecutoriada

XXVI.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 6 de diciembre de 2010, autos Rol número 5.621-2010. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 195, 205, 208 y 215135 del Código Civil; y 177 del Código de Procedimiento Civil. Cuestión medular: ¿procede la acción de impugnación de filiación matrimonial y reclamación de filiación no matrimonial, si la actora, en un juicio previo ya concluido, dedujo sólo la acción de reclamación contra el mismo demandado, y ésta fue rechazada? Conclusión de la Corte: la acción de impugnación de filiación matrimonial y reclamación de filiación no matrimonial es procedente, pues siendo distinta la causa de pedir, en la especie no se cumplen todos los requisitos de la cosa juzgada. 1.- Por sentencia de fecha 8 de marzo de 2010, del Juzgado de Familia de Puente Alto, se acogieron las demandas de impugnación de filiación matrimonial y de reclamación de filiación no matrimonial, interpuestas por doña P. W. P., y en consecuencia se declaró que ésta no es hija de don R. G. A., sino de don A. W. S., y se privó Artículo 215 del Código Civil: “En el juicio de impugnación de la paternidad del hijo de filiación matrimonial, la madre será citada, pero no obligada a parecer.”

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a éste último de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. 2.- Se alzó don A. W. S., la parte demandada de la acción de reclamación, y una Sala de la Corte de Apelaciones de San Miguel, por sentencia de fecha 9 de julio de 2010, confirmó el fallo apelado, con mayores argumentos. 3.- En contra de esta última sentencia, don A. W. S. dedujo recurso de casación en el fondo, que fundamentó en la forma siguiente: • En un primer capítulo del recurso, se denuncia la infracción de las normas sobre excepción de cosa juzgada respecto de la acción de reclamación de paternidad, específicamente del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los artículos 3, 253 y 254 del mismo Código, como también del artículo 27 de la Ley número 19.968 y artículos 19 y 23 del Código Civil. Señala el recurrente que en los autos Rit-C 1.261-2008 del Juzgado de Familia de Puente Alto, la actora entabló acción de reclamación de paternidad en contra de don A. W. S., pretendiendo que el Tribunal declarase su filiación no matrimonial. En dicho proceso, se dictó sentencia, que rechazó la demanda. Este fallo se encuentra firme o ejecutoriado. Agrega el recurrente que de la comparación de las demandas presentadas en ambos juicios, surge inequívocamente la triple identidad que integra la cosa juzgada entre las acciones de reclamación de paternidad deducidas en ambas causas. Ahora bien, plantea el recurrente que al estimar los sentenciadores que no existe identidad de causa de pedir entre una y otra acción, han vulnerado las normas señaladas que obligaban a atender al contenido de las acciones. • En el segundo acápite de su recurso, denuncia el recurrente la infracción de las normas sobre la excepción de caducidad de 350

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la acción de impugnación de paternidad, citando los artículos 195, inciso 2º, 214, inciso 2º y 208, todos del Código Civil. Argumenta que la actora tuvo dos oportunidades para ejercer las acciones destinadas a hacer valer su derecho a la identidad, a saber: i) dentro de un año siguiente a la fecha en que alcanzó su plena capacidad, o sea, su mayoría de edad, esto es, hasta el 2 de abril de 1989; y, ii) en cualquier momento, siempre que lo hiciera entablando conjuntamente la acción de impugnación de la paternidad en contra del cónyuge de su madre con la acción de reclamación de paternidad respecto de su padre biológico. Sin embargo, la demandante no ejerció estas acciones conjuntamente, ya que en el primer juicio ocultó a la justicia el matrimonio de su madre y, consecuencialmente, la paternidad presunta de su cónyuge. De este modo, no entabló, pudiendo hacerlo, la acción de impugnación de paternidad. Esta omisión hizo inaplicable la norma de excepción contemplada en el artículo 208, inciso 2º, del Código Civil, puesto que sólo para el evento de ejercicio conjunto de ambas acciones, deja de regir, para la acción de impugnación, el plazo de caducidad. • En último lugar, plantea la infracción de las normas que disponen la citación de la madre en la acción de impugnación de la paternidad, mencionando al respecto los artículos 23, 195 y 215 del Código Civil. Sostiene el recurrente que la actora no instó, durante la prosecución del juicio, por el cumplimiento de este imperativo, que obedece a razones de orden moral y jurídico, por el contenido implícito de la demanda en relación con el adulterio y la infracción grave al deber de fidelidad conyugal por parte de la madre de la actora y por la mutación del estatuto filiativo que se puede producir.

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4.- En la sentencia de la Corte Suprema, se tiene presente lo siguiente: • En este proceso, doña P. W. P., con fecha 10 de julio de 2009, dedujo demanda de impugnación de paternidad en contra de don R. G. A. y de reclamación de paternidad en contra de don A. W. S. • El demandado de reclamación de paternidad se opuso a dicha acción, argumentado que la actora es hija matrimonial del demandado R. G. A. y dedujo, entre otras, la excepción de cosa juzgada y alegó la preclusión para ejercer conjuntamente las acciones intentadas y la caducidad de la acción de impugnación. • La excepción de cosa juzgada se funda en que la sentencia dictada en la causa Rit C-1.261-2008, que rechazó la reclamación de paternidad intentada por la misma demandante en contra de don A. W. S., produce los efectos previstos en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, al configurarse los presupuestos de la triple identidad. • De los autos tenidos a la vista, Rit C-1.261-2008, consta que doña P. W. P. dedujo demanda de reclamación de paternidad en contra de don A. W. S., dictándose sentencia el 4 de junio de 2009, la que se encuentra ejecutoriada. Por ella, se rechazó la acción intentada, haciéndose constar que por haber nacido la demandante dentro del matrimonio de la madre, tuvo lugar la presunción pater is est respecto del cónyuge de aquélla, en tanto que, para demandar el reconocimiento de filiación no matrimonial es necesario, conforme a lo previsto en el artículo 208 del Código Civil, entablar conjuntamente las acciones de impugnación y de reclamación, lo que no aconteció en el marco de ese juicio.

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• Como segunda excepción o alegación del demandado para oponerse a las pretensiones del libelo, se argumentó que la actora ejerció en su oportunidad la acción de reclamación, sin entablar simultáneamente la de impugnación, como correspondía que lo hiciera, operando la consumación procesal y preclusión de este derecho. Esgrime entonces que caducó el plazo para impugnar la filiación, no siendo aplicable la norma del artículo 208 del Código Civil, toda vez que no se plantearon (en aquél juicio) ambas acciones como lo dispone la ley. • Que los jueces del fondo resolvieron rechazar la excepción de cosa juzgada, por considerar que en la especie no se configuran los presupuestos de la triple identidad, sosteniendo que la causa de pedir en ambos litigios es diversa, ya que el primero versa sólo sobre la reclamación de la filiación no matrimonial y en el actual se trata del ejercicio conjunto de las acciones de impugnación (de filiación matrimonial) y de reclamación de filiación no matrimonial, produciéndose únicamente el efecto de cosa juzgada formal, al no haber mediado pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido (en el primer litigio). • En lo que concierne a la preclusión y caducidad alegadas por el demandado A. W. S., la sentencia atacada consigna que la materia de autos dice relación con el derecho imprescriptible e irrenunciable de toda persona a investigar su identidad y para reclamar su verdadera filiación, derecho a cuyo respecto la propia ley ha hecho exclusión de la limitación de los plazos previstos para deducir una acción de impugnación, en el artículo 208 del Código Civil, cuando, como en la especie, se deducen conjuntamente las acciones de impugnación y reclamación de filiación. 5.- Se exponen seguidamente en la sentencia de la Corte Suprema los siguientes razonamientos: 353

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• Que cabe consignar que de la causa tenida a la vista Rit C-1.2612008, y específicamente de la sentencia definitiva dictada, es posible apreciar que habiéndose ejercido por la actora en ese proceso únicamente la acción de reclamación de paternidad respecto del recurrente de casación, su pretensión fue desestimada fundamentalmente por defecto de interposición de la demanda, toda vez que no se ejerció simultáneamente las acciones de reclamación e impugnación como lo preceptúa el artículo 208 del Código Civil. En consecuencia, no se emitió allí pronunciamiento sobre el fondo de lo debatido, por la vía de analizar las pruebas producidas para establecer la pretendida filiación no matrimonial (verbigracia, no se analizó ni consideró las consecuencias de no haber concurrido el demandado al Servicio Médico Legal para los efectos del informe de ADN, análisis que sí contiene el fallo impugnado). • En efecto, si al intentar la acción de reclamación en el juicio anterior la demandante tenía una filiación determinada, no era posible decidir sobre la verdad o no de la filiación reclamada en tanto no se estableciera la falsedad de la existente hasta esa época. En tales circunstancias, al resolver el fallo dictado en la causa Rit C-1.261-2008 la mantención de la situación imperante por no haberse deducido conjuntamente, como lo ordena la ley, las acciones de impugnación y de reclamación, no ha cubierto del todo el espectro de la causa de pedir en este proceso, que, en el marco de la pretensión de establecer que la actora es hija de A. W. S., incluye el establecimiento de la falsedad de la filiación que la vincula al demandado R. G. A., dando así satisfacción al presupuesto de no poder adquirirse una nueva filiación en tanto se mantenga la primera.

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• Sobre este particular, el profesor Hugo Pereira Anabalón, en su obra “Cosa Juzgada en el Proceso Civil”, p. 75, señala que de conformidad al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, números 2 y 3, la alegación de cosa juzgada exige que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta por sentencia firme exista identidad de cosa pedida e identidad de causa de pedir. La concurrencia de estas dos identidades en conjunto determinan la materia de la causa, el tema o contenido de la litis, que debe ser el mismo en el proceso en que se pronunció la sentencia firme en que se apoya la excepción de cosa juzgada y en la demanda del juicio en que ella se invoca. Por tanto, la identidad del contenido de la litis exige que el hecho jurídico en que la pretensión jurídica se funda sea el mismo y también lo sea el beneficio jurídico pedido. • Que, por consiguiente, la sentencia ahora impugnada que contiene decisión sobre ambas acciones de filiación, legalmente entabladas contra legítimo contradictor y que declara, como lo dispone el artículo 315 del Código Civil, falsa y verdadera la paternidad de los demandados G. A. y W. S., respectivamente, en relación a la demandante de autos, no resulta contradictoria o antagónica a la primera dictada en los autos Rit C-1.261-2008, pues ésta última, como se dijo, no se pronunció sobre la controversia que viene resuelta por la actual. • Que, en lo concerniente al segundo capítulo de errores de derecho que se han denunciado, preciso es determinar si los plazos o la caducidad de la acción de impugnación de paternidad deducida, afectan a la de reclamación de la nueva filiación que conjuntamente con la anterior se ha intentado. La Corte, después de aludir a los artículos 205 y 208 del Código Civil, subraya que

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si se interponen ambas acciones, no regirán para la impugnación los plazos señalados en el Código Civil. • Que, conforme al citado artículo 208 del Código Civil, si la filiación está determinada, como en el caso de autos, puesto que la actora tenía la calidad de hija matrimonial del demandado G. A., la acción de reclamación de otra distinta obliga a impugnar también y en forma simultánea la existente, lo que resulta del todo lógico a fin de evitar situaciones incompatibles con el atributo del estado civil de una persona, como es el de una doble filiación. • Que la acción de reclamación consagrada por la Ley número 19.585, prevé para la actora la posibilidad de establecer, incluso mediante la más amplia investigación, la paternidad del supuesto progenitor y dicha acción tiene el carácter de imprescriptible de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 208. • Que por otra lado, es evidente que el objeto principal del presente juicio está dado por la pretensión de que se establezca la verdadera filiación de quien acciona, finalidad a la que apunta la reclamación, acción que es de naturaleza especial, lo que hace que su regulación y características se impongan a las de la impugnación, que ha debido ser deducida en forma inevitable y obligatoria para la procedencia de la primera, y ambas, en forma conjunta. • De lo anterior, agrega el fallo de la Corte Suprema, se concluye que no es posible considerar que haya operado la caducidad de la acción de impugnación al tenor de lo preceptuado por la normativa analizada, sin que sea tampoco procedente considerar, como lo sostiene el recurrente, que ha operado una especie de preclusión del derecho a ejercerla, por el solo hecho de no haber planteado en forma conjunta dichas ac356

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ciones en el juicio anterior, lo que no ha sido previsto de esa forma por la ley. • Que, en lo que concierne a la omisión de la citación de la madre de la demandante en el juicio, conforme a lo previsto en el artículo 215 del Código Civil, cabe consignar que además de no haberse indicado por el recurrente la forma en que tal omisión ha influido en lo dispositivo del fallo, la finalidad de la citada norma legal no se encuentra establecida a favor del demandado de reclamación de filiación, circunstancia que deslegitima su pretensión de nulidad. • Que, en consecuencia, al haberse desestimado la excepción de cosa juzgada y las demás alegaciones formuladas como oposición por el demandado A. W. S., acogiéndose, en consecuencia, las acciones de impugnación y de reclamación de la paternidad incoadas, no han incurrido los jueces del fondo en los errores de derecho denunciados, sino que por el contrario, han dado correcta aplicación a las normas jurídicas atingentes a la materia debatida, al tenor de su contenido y a los principios por ellas recogidos, lo que conducirá al rechazo del recurso analizado. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por el Ministro Sr. Carlos Künsemüller L., las Ministras Sras. Rosa María Maggi D. y Rosa Egnem S. y los Abogados Integrantes Sres. Rafael Gómez B. y Ricardo Peralta V. Redacción a cargo de la Ministra Sra. Rosa Egnem Saldías.

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R. Respecto de

a la posibilidad de desistirse de la acción

impugnación

Compatibilidad

y

de

reclamación

de

filiación.

del desistimiento con el carácter

irrenunciable de las mencionadas acciones

XXVII.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 6 de diciembre de 2010, autos Rol número 5.767-2010. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 27136 de la Ley número 19.968; artículo 150137 del Código de Procedimiento Civil; artículos 195 y 198138 del Código Civil. Cuestión medular: ¿puede operar el desistimiento de las acciones de impugnación y de reclamación de filiación, atendido el carácter irrenunciable que tienen estas acciones?

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Artículo 27 de la Ley número 19.968: “Normas supletorias. En todo lo no regulado por esta ley, serán aplicables las disposiciones comunes a todo procedimiento establecidas en el Código de Procedimiento Civil, a menos que ellas resulten incompatibles con la naturaleza de los procedimientos que esta ley establece, particularmente en lo relativo a la exigencia de oralidad. En dicho caso, el juez dispondrá la forma en que se practicará la actuación.”

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Artículo 150 del Código de Procedimiento Civil: “La sentencia que acepte el desistimiento, haya o no habido oposición, extinguirá las acciones a que él se refiera, con relación a las partes litigantes y a todas las personas a quienes habría afectado la sentencia del juicio a que se pone fin.”

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Artículo 198 del Código Civil: “En los juicios sobre determinación de la filiación, la maternidad y la paternidad podrán establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte. / No obstante, para estos efectos será insuficiente por sí sola la prueba testimonial, y se aplicarán a la de presunciones los requisitos del artículo 1712.”

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Conclusión de la Corte: las acciones pueden ser objeto de desistimiento, pues su carácter irrenunciable implica que la ley prohíbe declinarlas anticipadamente, pero una vez interpuestas, cabe la posibilidad de que opere dicha forma de poner fin a un litigio y que opere el efecto de la cosa juzgada, por remisión expresa del artículo 27 de la Ley número 19.968, a las disposiciones comunes a todo procedimiento. De esta forma, una vez ejercido el derecho a deducir las acciones, nada impide disponer del mismo, armonizándose de esta manera los artículos 150 del Código de Procedimiento Civil y 195 del Código Civil. Así, al haberse desistido la actora de su acción, su derecho precluyó por consumación, encontrándose impedida de entablarla nuevamente. 1.- Por sentencia de fecha 21 de abril de 2010, del Juzgado de Familia de La Ligua, se acogió la excepción de cosa juzgada opuesta y en consecuencia se rechazó la demanda de impugnación de filiación matrimonial y de reclamación de filiación no matrimonial, deducidas por doña R. R. A., en contra de don A. R. F. y de don J. G. C., respectivamente, con costas. 2.- Se alzó la parte demandante y una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, por fallo de fecha 6 de julio de 2010, confirmó la resolución apelada. 3.- Respecto de esta última resolución, la demandante dedujo recurso de casación en el fondo, que fundamentó en las siguientes consideraciones: • La recurrente denuncia como vulnerados los artículos 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 24.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 7º de la Convención sobre los Derechos del Niño, todos en relación al inciso 2º del artículo 5º y artículo 1º de la Constitución Política de la República; artículos 195, 198 inciso 1º y 199 inciso 2º del Có359

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digo Civil, en relación con los artículos 150, 175, 176 y 177 del Código de Procedimiento Civil, y de las reglas de interpretación previstas en los artículos 22 y 24 del Código Civil. Señala que la aplicación de los artículos 148 a 150, en relación con los artículos 174, 175 y 177 del Código de Procedimiento Civil, le veda la posibilidad de ejercer su derecho a la identidad, el que tiene la categoría de esencial, en tanto se permite la renuncia en el juicio a una acción irrenunciable, lo que se encuentra en abierta contradicción con lo dispuesto en los artículos 1º y 5º de la Carta Fundamental. • Indica que el artículo 195 del Código Civil establece como principio básico y piedra angular en materia de filiación la libre investigación de la maternidad o paternidad, norma que debe ser interpretada en armonía con lo previsto en el artículo 198 del mismo texto legal, el cual consagra el principio de la oficialidad, conforme al cual el juez está obligado a decretar toda clase de pruebas que tiendan a estos objetivos, lo que el tribunal en el caso sub-lite no cumplió. Agrega que la interpretación realizada por los jueces del fondo, respecto a la irrenunciabilidad del derecho a reclamar la filiación, circunscribiéndola a la sola prohibición de declinarla anticipadamente, pero no cuando ha sido ejercida, no explica satisfactoriamente la utilidad de dicho carácter, desde que el desistimiento es un acto de disposición de la pretensión que lleva consigo una terminación anormal del proceso. • Por otro lado, agrega que se ha hecho una interpretación equivocada de los artículos 150, 175, 176 y 177 del Código de Procedimiento Civil, los que si bien resultan aplicables a la mayoría de los casos, su alcance es incompatible en materias como la de autos, donde lo relevante no es la mera certeza jurídica sino

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que la búsqueda de la verdad. Sostiene que aceptar la interpretación que los jueces del fondo han realizado significa amparar el fraude a la ley, ya que se permite la renuncia al ejercicio de una acción y de este modo a un derecho que no pueden serlo, lo que significa que estas acciones pueden ser compradas por la vía del desistimiento y con ello el derecho a la identidad, quedando sin ningún valor los principios que el legislador ha reconocido en materia de filiación y el carácter esencial y fundamental del derecho a la identidad. 4.- La Corte Suprema rechazó en definitiva el recurso de casación en el fondo, expresando en su fallo: • Que, para una adecuada comprensión del asunto, cabe tener presente lo siguiente: i) En autos, se ha ejercido la acción de impugnación y reclamación de filiación, de conformidad al artículo 206 del Código Civil. ii) El demandado de impugnación de paternidad se allanó a la demanda y el de reclamación alegó la excepción de cosa juzgada, basado en que la actora dedujo ante el mismo tribunal idéntica acción en contra de los mismos demandados, dando origen a los autos Rit C65-2005, en la que ésta se desistió de la demanda. iii) En efecto, el 25 de octubre de 2005, doña R. R. A. interpuso demanda de impugnación y reclamación de paternidad en contra de don A. R. F. y de don J. G. C., respectivamente. iv) El 1 de febrero de 2007, la actora, asistida por su abogado, y el abogado del demandado señor G., presentaron un escrito que da cuenta del desistimiento de la demandante de su demanda de impugnación y reclamación de paternidad, en el que declara ser hija de don A. R. F.

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v) El 9 de marzo de 2007, se celebró la audiencia preparatoria, a la que asisten doña R. R. A., su abogado, y el abogado del demandado don J. G. C. y en rebeldía de don A. R. F., en la que el tribunal aceptó tal acto, y tuvo por desistida a la demandante de las acciones intentadas en contra de los demandados, para todos los efectos legales. Esta resolución se encuentra firme y ejecutoriada. • Que los jueces del fondo consideran que el desistimiento –acto procesal por el cual la parte manifiesta su propósito de no continuar el ejercicio de la acción, el que una vez aprobado judicialmente pone término al juicio, extingue la acción y produce el efecto de cosa juzgada- tiene cabida en los procedimientos sustanciados ante los tribunales de familia, por remisión expresa del artículo 27 de la Ley número 19.968, a las disposiciones comunes a todo procedimiento establecidas en el Código de Procedimiento Civil. • Asimismo, tales jueces estiman que la irrenunciabilidad del derecho a reclamar la filiación implica la prohibición de declinar anticipadamente su ejercicio, pero que una vez ejercido nada impide disponer del mismo, armonizándose de esta manera el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil con el artículo 195 del Código Civil. Así, al haberse desistido la actora de su acción, su derecho precluyó, por consumación, extinguiéndose la facultad procesal por haberse ejercido válidamente en el año 2005, encontrándose impedida de entablar la misma nuevamente. Se concluye que se configuran en la especie los requisitos de la triple identidad, esto es, de personas, cosa pedida y causa de pedir entre la demanda que dio origen a la causa del año 2005 y la presente causa, cumpliéndose así lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se acoge la excepción de cosa juzgada.

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• Agrega la sentencia de la Corte Suprema que, tal como lo han señalado los jueces del fondo en el fallo impugnado, el desistimiento es una institución de aplicación general en las diferentes ramas del Derecho, alcanzando incluso en este caso al Derecho de Familia, el cual no puede sustraerse de las consecuencias jurídico procesales que un acto de esta naturaleza produce, tanto para el juicio como para las partes, sin que los caracteres especiales que presenta una acción como la de autos, permitan alterar lo señalado, desde que el legislador no ha previsto una excepción en este sentido, rigiendo en su plenitud los efectos que la ley reconoce a un acto de esta naturaleza, cuya validez como tal, no ha sido tampoco cuestionada por las partes. • Que lo anterior, no significa desconocer la irrenunciabilidad de la acción de que se trata, como lo sostiene la recurrente, pues aún bajo el amparo de dicho principio, no es posible desconocer los efectos de un acto jurídico procesal de la demandante que nació a la vida jurídica y, por ende, no puede ser dejado sin efecto, por no existir motivo legal. Por otro lado, cabe señalar que si bien el artículo 198 del Código Civil recoge el principio de la oficialidad en relación a la práctica de diligencias en los juicios de filiación, dicha norma, además de no ser una disposición atingente a la discusión sustantiva, establece en todo caso una facultad para el tribunal, lo que desvirtúa el carácter que ha pretendido asignársele en el libelo. • Que conforme a lo razonado, se concluye que los sentenciadores no han incurrido en los yerros que se han denunciado, pues la interpretación y aplicación que han realizado de las disposiciones legales invocadas se ajusta a derecho, por lo que el recurso en estudio debe ser desestimado.

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Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sras. Gabriela Pérez P., Rosa María Maggi D., Rosa Egnem S., Sr. Roberto Jacob Ch. y el Abogado Integrante Sr. Patricio Figueroa S. Redacción a cargo de Ministra Sra. Gabriela Pérez Paredes.

S. Valoración

de la prueba biológica de

ADN,

en los

juicios de impugnación de paternidad

XXVIII.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena de fecha 29 de marzo de 2010, autos Rol número 310-2009. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 199 y 212 del Código Civil; 29, inciso final y 67 de la Ley número 19.968; y 186 y 227 del Código de Procedimiento Civil. Cuestión medular: ¿es suficiente la prueba pericial de ADN, para acoger una acción de impugnación de la paternidad? Conclusión de la Corte: la señalada prueba es idónea para excluir la paternidad del demandante y por tanto para acoger su acción de impugnación. 1.- Por sentencia de fecha 16 de octubre de 2009, del Juzgado de Familia de Coquimbo, se rechazó la demanda de impugnación de filiación matrimonial deducida por G. H. C. en contra del menor J. H. A. y de su madre M. A. G. 2.- El demandante dedujo recurso de apelación, que fue acogido por la Corte de Apelaciones de La Serena, conforme a lo que se expone:

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• Consta de certificado de nacimiento acompañado en autos, que con fecha 25 de septiembre de 2008, tuvo lugar el nacimiento del menor antes referido, indicándose como su padre al demandante y como su madre a la demandada M. A. G. • Que teniéndose en cuenta la expresada fecha de nacimiento del menor y aquella que se consigna en el timbre de cargo puesto sobre el escrito de demanda al momento de su presentación ante el Juzgado de Familia de Coquimbo, que es el 21 de enero de 2009, debe estimarse que la acción de impugnación de paternidad de autos se dedujo dentro de plazo, conforme a lo exigido por el artículo 212 del Código Civil. • Que con el informe pericial ordenado por el tribunal y emanado del Servicio Médico Legal, que se ha allegado al juicio y que da cuenta de haberse procedido a efectuar una pericia biológica de ADN a las partes del juicio, el que se aprecia de conformidad a la sana crítica y atendida la confianza que merece a estos sentenciadores el resultado de tal examen por provenir de un organismo público especializado en que el rigor científico de la técnica empleada otorga plena confianza, se tiene por probado que la paternidad del menor J. H. A., no corresponde al demandante. • Que por las razones antes señaladas no se comparte la opinión vertida por la señora Fiscal Judicial en su informe evacuado en relación a la presente causa. Y visto además lo dispuesto en los artículos 29 inciso final y 67 de la Ley número 19.968 y artículos 186 y 227 del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada de fecha 16 de octubre de 2009, en cuanto rechaza la acción de impugnación de filiación matrimonial deducida y en su lugar se acoge tal acción y se declara que el menor en referencia no es hijo del demandante, ordenándose en conse365

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cuencia que sea practicada subinscripción de esta sentencia al margen de la inscripción de nacimiento de dicho menor. Pronunciada por la Corte de Apelaciones de La Serena. No se indica composición de la Sala. Redacción a cargo de Ministro Sr. Jaime Franco Ugarte.

T. Circunstancias que justifican que prevalezca la prueba de ADN por sobre la prueba de la posesión notoria del estado civil

XXIX.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia de fecha 8 de junio de 2010, autos Rol número 52-2010. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 3, 8 número 1, y 24 número 1 de la Convención sobre Derechos del Niño; y artículo 201 del Código Civil. Cuestión medular: ¿bajo qué circunstancias debe prevalecer la prueba de ADN por sobre la prueba de la posesión notoria del estado civil, conforme al principio del interés superior del menor? Conclusión de la Corte: si la menor padece de una enfermedad grave cuyo tratamiento exige realizar ingentes gastos, que el padre biológico puede proporcionar, debe prevalecer la prueba pericial biológica por sobre la prueba de la posesión notoria del estado civil, por así convenir al interés superior de aquella. 1.- Por sentencia de fecha 18 de marzo de 2010 del Juzgado de Familia de Valdivia, se rechazó la demanda de reclamación de filiación no matrimonial y de impugnación de filiación matrimonial,

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deducida por doña M. A. O., en representación de su hija T. G. A., en contra de don K. G. B. y don O. G. G., respectivamente. 2.- Se alzó la parte demandante y la Corte de Apelaciones de Valdivia acogió el recurso, de conformidad a lo que seguidamente se indica: • Que, en el Mensaje de la Ley número 19.585, que modificó el estatuto de la filiación, se señala: “Es así como el proyecto, al abrir la posibilidad de ejercer la acción de reclamación del estado filiativo en términos amplios (…) abre las puertas definitivamente a la búsqueda de la verdad real por sobre la verdad formal.” • Útil es además señalar, para resolver la controversia de autos, que en la discusión en la Sala del Senado del mencionado proyecto de ley, se manifestó la inquietud por la prevalencia absoluta de pruebas periciales de carácter biológico en relación con otros medios de prueba, pues, se dijo, hay muchos casos en que la verdad biológica debe dejar paso a valores más importantes, como ocurre con la posesión notoria del estado civil. • Que, para la solución del conflicto planteado en este proceso, es necesario precisar ciertas normas no sólo internas, sino también de orden internacional, de conformidad con el artículo 5º de nuestra Constitución Política. Al efecto, la Convención sobre Derechos del Niño, establece en su artículo 3º, apartado I: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades istrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” Por su parte, el artículo 8º numerando 1 de la mencionada Convención, señala que “Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño, a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.” Además, 367

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el artículo 24 del mismo Estatuto, señala en su número 1: “Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud…” • Que, como lo ha señalado la Excma. Corte Suprema, como regla de interpretación de lo que debe entenderse por interés superior del niño, ella alude a asegurar el ejercicio y protección de sus derechos fundamentales y a posibilitar la mayor satisfacción de todos los aspectos de su vida orientados a asegurar el libre y sano desarrollo de su personalidad (sentencia de 14 de abril de 2008, autos Rol número 1.384-2008, recurso de casación en el fondo). • Que, entre los derechos del niño, que se contienen en el principio de interés superior de éste, está el derecho a la identidad, que se traduce en que toda persona tiene derecho a conocer su origen, comprendiendo en ello el derecho a conocer a sus padres y que consiste en el conjunto de atributos tanto biológicos como aquellos referidos a su personalidad, que precisamente permiten la individualización de un sujeto en la sociedad. • Que, relacionando las normas y principios antes enunciados, corresponde tener presente el artículo 201 del Código Civil, que establece: “La posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico en caso de que haya contradicción entre una y otras. / Sin embargo, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter biológico.” • Que, en el presente juicio de impugnación de paternidad matrimonial y reclamación de filiación no matrimonial, si bien en la sentencia en alzada, se tuvo por acreditada la posesión notoria del estado civil de hija matrimonial de la menor T. G. A., nada dijo la 368

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resolución acerca de la fibrosis quística, enfermedad que padece la menor. Además, como lo señalara la actora en su escrito de apelación y en estrados, la demanda de autos tenía también como finalidad poder exigir del padre biológico, que contribuyera con la mitigación de la enfermedad de la menor, que ha tenido que sufrir la postergación hace más de tres años de una operación. • Que, con los antecedentes probatorios antes mencionados, apreciados según las reglas de la sana crítica, estos sentenciadores estiman que ellos constituyen precisamente una circunstancia grave, a que hace referencia el inciso segundo del artículo 201 del Código Civil, pues qué más grave puede ser una enfermedad de esta naturaleza que afecta la salud de una menor, protegida, además, en la Convención de los Derechos del Niño, como derecho a la salud, integrante del bien superior del niño, y del derecho a su identidad, pues es una enfermedad que requiere de ingentes recursos económicos para ser sobrellevada por una persona, en particular en edad adolescente. • Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley número 19.968, se declara: que se revoca la sentencia apelada de fecha 18 de marzo de 2010, que rechaza la demanda de autos, y se declara en cambio, que se acoge la demanda de reclamación de filiación no matrimonial e impugnación de paternidad matrimonial, y en consecuencia, se declara que don K. G. B. es el padre biológico de la menor T. G. A., debiendo practicarse las inscripciones y subinscripciones pertinentes en el Servicio de Registro Civil e Identificación. Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Valdivia, integrada por las Ministras Sra. Emma Díaz Yévenes, Sra. Ada Gajardo Pérez, y Abogado Integrante Sr. Juan Carlos Vidal Etcheverry. Redacción a cargo de Ministra Sra. Emma Díaz Yévenes.

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CAPÍTULO III CRITERIOS JURISPRUDENCIALES RECIENTES, EN MATERIA DE CUIDADO PERSONAL DE LOS MENORES139

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La Ley número 20.680, publicada en el Diario Oficial con fecha 21 de junio de 2013, introdujo importantes modificaciones al Código Civil, en lo concerniente a las normas que regulan el cuidado personal de los menores y la patria potestad. Nos referiremos a ellas más adelante. Como es obvio, las sentencias que se compilan en este capítulo se dictaron con antelación a la expresada reforma legal. Ahora bien, sin perjuicio de considerar que las referencias normativas aluden al número de los preceptos legales y al contenido de los mismos antes de la reforma, en lo sustantivo, los criterios expuestos en los distintos fallos continúan vigentes, y pueden ser esgrimidos en futuras causas, en las que uno de los progenitores pretenda que se modifique la situación vigente relativa al cuidado personal del menor. En efecto, si bien lo esencial de la reforma consistió en explicitar en la ley el principio de la corresponsabilidad de los padres en el cuidado personal de sus hijos, así como en poner fin al derecho preferente de la madre para tener el cuidado personal de los hijos y en itir la ley que los padres, de común acuerdo, convengan en el cuidado compartido del menor, todo ello se enmarca en la línea de profundizar el mandato emanado de la Convención sobre los Derechos del Niño y del Código Civil, en orden a que el principio rector en esta materia ha de ser el interés superior de los hijos. En general, las sentencias que hemos compilado, responden al supradicho principio.

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En este capítulo140 revisaremos sentencias emanadas de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones141, que versan acerca de las siguientes cuestiones, concernientes al cuidado personal de los menores142: A. Circunstancias que justifican privar a la madre del cuidado personal de los hijos y confiarlo al padre, cuando los padres vivan separados (sentencias I, II, III, IV, V, VI, VII y VIII). B. Acerca de la inhabilidad parental, que justifique declarar a un menor susceptible de ser adoptado (sentencia X). C. Sobre la restitución de una menor a su país de origen, que demanda el padre, cuando la hija común se encuentra bajo el cuidado personal de la madre (sentencias X y XI). 140

Para evitar repeticiones, no incluimos en este capítulo la sentencia de la Corte Suprema de fecha 18 de julio de 2012, autos Rol número 11.610-2011, pues no obstante corresponder la materia debatida al cuidado personal de un menor, fue tratada en el capítulo relativo a los alimentos, materia en la que también incide el fallo.

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En total, se revisan en este capítulo dieciséis sentencias, conforme al siguiente desglose por tribunal y año: Corte Suprema (12) Corte de Santiago (1); Corte de Valparaíso (1); Corte de Concepción (1); y Corte de Valdivia (1). Año 2013 (6), Año 2012 (5), año 2011 (4) y año 2008 (1).

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En el Derecho chileno, el cuidado personal de los menores (antes llamado “tuición”), se enmarca en una de las dos potestades que los padres tienen sobre sus hijos no emancipados. En efecto, dos son estas potestades: la potestad parental, que los padres tienen sobre la persona del hijo, y la patria potestad, que tienen sobre sus bienes (cabe advertir que en el Derecho Comparado, a diferencia de lo que ocurre en nuestro Código Civil, usualmente la patria potestad suele englobar tanto el cuidado personal de los hijos como también la istración de sus bienes. Es decir, la “autoridad paterna” o “autoridad parental”, está subsumida en la patria potestad). El cuidado personal de los hijos, corresponde a un derecho-deber de los padres, que se enmarca en el ejercicio de la autoridad parental. Esta se desglosa en tres facultades fundamentales: criar, corregir y educar a los hijos. Todas estas materias, definen el contenido del cuidado personal de los menores.

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D. Exigencias que debe cumplir una sentencia de segunda instancia que revoca la de primer grado, desechando la demanda de cuidado personal de una menor, deducida por su padre (sentencia XII). E. La medida de protección a un menor en virtud de la cual se decretó que el cuidado personal lo tuviere el padre y no la madre, es por esencia transitoria (sentencia XIII). F. Circunstancias que justifican atribuir el cuidado personal de los menores a su abuela o abuelo y no a su madre o a su padre (sentencias XIV y XV). Para revisar formularios o esquemas de demandas vinculadas con el cuidado personal de los menores, así como los fundamentos de las mismas, sugerimos las obras “Tratado de Derecho de Familia” y “Práctica Forense de Familia”, de Carlos Garrido Chacana.143

A. Circunstancias

que justifican privar a la madre del

cuidado personal de los hijos y confiarlo al padre, cuando los padres vivan separados

I.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 25 de septiembre de 2012, autos Rol número 1.000-2012. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 225 del Código Civil144; artículo 16 de la Ley número 19.968; y artículo 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño. 143

Garrido Chacana, Carlos, “Tratado de Derecho de Familia”, Tomos I, II y III, Santiago de Chile, Editorial Metropolitana, año 2013; “Práctica Forense de Familia”, Tomos I, II y III, Santiago de Chile, Editorial Metropolitana, año 2012.

Antiguo artículo 225 del Código Civil: “Si los padres viven separados, a la

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Cuestión medular: ¿qué circunstancias justifican que el Juez pueda alterar la regla general contenida en el artículo 225 del Código Civil, y otorgar el cuidado personal de los menores al padre? Conclusión de la Corte: sólo circunstancias que digan relación con el interés superior de los menores, afectado por conductas de la madre, justifican que el Juez altere el principio general del artículo 225, inciso 1º, en virtud del cual si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos. En los autos, no se observan conductas de la madre que así lo justifiquen. 1.- Por sentencia de fecha 15 de mayo de 2011, del Juzgado de Familia de Colina, se acogió la demanda reconvencional de cuidado personal que el padre de dos menores dedujo en contra de la madre. 2.- En contra de este fallo, la demandada dedujo recurso de apelación, que la Corte acogió de conformidad a los siguientes argumentos: • Se refiere la sentencia de segundo grado, en primer lugar, a lo dispuesto en el artículo 225, inciso 1º, norma cuyo tener literal parece evidente y el intérprete no debe desatender, según se madre toca el cuidado personal de los hijos. / No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades. / En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. / Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.”

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desprende del artículo 19 del mismo Código. Luego, -agrega la Corte- en principio, frente a la demanda del padre pretendiendo el cuidado personal de sus dos hijas menores, la ley ha resuelto, prima facie, el problema señalado: es la madre la encargada del cuidado personal de los hijos. • Que cierto es que el problema no puede quedar solucionado con la mera aplicación del inciso 1º del artículo 225 del Código Civil, pues tanto en la antigua legislación como en la actual145, la regla general puede ser variada en los casos que la ley así lo señale. En efecto, el antiguo texto del artículo 223 del Código Civil establecía que “A la madre divorciada, haya dado o no motivo al divorcio, toca el cuidar personalmente de los hijos menores. Sin embargo, no se le confiará el cuidado de los hijos, cuando por su depravación sea de temer que se perviertan”, disposición que también se aplicaba al caso de simple separación de hecho. Hoy en día, empero, la materia está regulada por el citado artículo 225 del Código Civil, que luego de contemplar la regla general enunciada, agrega en su inciso 3º que “En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres”. O sea, puede complementarse la ya dicha regla general del siguiente modo: es la madre la que tiene el cuidado personal de los menores pero, cuando el interés superior de éstos lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada146, el juez puede entregar dicho cuidado personal al padre. 145

Por cierto, en el contexto de la sentencia, por “actual” legislación entiéndase aquella que estaba vigente hasta el 21 de junio de 2013.

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Estas tres causales genéricas que contemplaba el artículo 225 hasta el 21 de junio de 2013 - maltrato, descuido u otra causa calificada-, y que justificaban

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• Que, en consecuencia, el legislador ha mantenido en el tiempo la regla general por la cual es la madre, en caso de separación, la que tiene el cuidado personal de los hijos menores, pero ha variado su criterio a la hora de decidir la situación excepcional por la que a dicha progenitora se la priva de ese derecho, pues del tiempo en que se exigía una “depravación” de la misma, se ha pasado a ocupar el criterio del interés superior del niño –reiterado en el artículo 16 de la Ley número 19.968-, presumiendo la ley que dicho interés está más a salvo con la madre, sin perjuicio de entregar el cuidado al padre (en ciertos casos), bastando para ello acreditar maltrato, descuido u otra causa calificada y sin exigir la “depravación” de la progenitora. Tal criterio del “interés superior del niño” se sustenta además en el artículo 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño, vigente en Chile desde el 27 de noviembre de 1990.147 privar del cuidado personal a la madre para conferírselo al padre (o a la inversa, si había acuerdo previo entre ellos), ahora se han reemplazado por una sola fórmula, aún más genérica, que permite privar del cuidado personal del hijo al padre o madre que lo tenga y atribuírselo al otro, y que reza: “cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente”. 147

¿Cómo ha evolucionado la normativa del Código Civil, relativa a la atribución del cuidado personal de los menores, particularmente si hubiere cesado la convivencia entre los padres? ¿De qué forma el Código Civil ha vinculado el cuidado personal con la patria potestad? Revisemos los cambios experimentados en el mismo:

1. El Código Civil originario: disponía el artículo 222: “Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos legítimos.” Agregaba el artículo 223: “A la madre divorciada, haya dado o no motivo al divorcio, toca el cuidar personalmente de los hijos menores de cinco años, sin distinción de sexo, y de las hijas de toda edad. Sin embargo, no se le confiará el cuidado de los hijos de cualquiera edad o sexo, cuando por la depravación de la madre sea de temer que se perviertan; lo que siempre se presumirá, si ha sido el adulterio de la madre lo que ha dado causa al divorcio. / En estos casos, o en el de hallarse inhabilitada por otra causa, podrá

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confiarse el cuidado personal de todos los hijos de uno y otro sexo al padre.” Por su parte, establecía el artículo 224: “Toca al padre, durante el divorcio, el cuidado personal de los hijos varones, desde que han cumplido cinco años; salvo que por la depravación del padre, o por otras causas de inhabilidad, prefiera el juez confiarlo a la madre.” A su vez, en relación a los hijos naturales, disponía el artículo 277: “Es obligado a cuidar personalmente de los hijos naturales el padre o madre que los haya reconocido, en los mismos términos que lo sería el padre o madre legítimos, según el artículo 222.” En lo relativo a la patria potestad, disponía el artículo 240: “La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley da al padre legítimo sobre sus hijos no emancipados. Estos derechos no pertenecen a la madre. / Los hijos de cualquier edad, no emancipados, se llaman hijos de familia, y el padre con relación a ellos, padre de familia.” Las siguientes observaciones podrían formularse: a. En condiciones normales, los hijos legítimos se encuentran sometidos al cuidado personal de ambos progenitores. b. En caso de divorcio, la ley atribuye a la madre el cuidado de las hijas, “de toda edad”, según el Código, pero en verdad, hasta que alcanzaren la mayoría de edad (en el Código Civil originario, ello ocurría cuando cumplían 25 años; a partir del año 1943, cuando cumplían 21 años, según la reforma hecha por la Ley número 7.612 del 21 de octubre de 1943; y a partir del año 1993, cuando cumplan 18 años, conforme a la reforma introducida al Código Civil por la Ley número 19.221 del 1 de julio de 1993). En cambio, tratándose de los varones, la tuición de la madre cesaba cuando ellos cumplían cinco años, momento a partir del cual pasaban al cuidado personal del padre, hasta que alcanzaren su mayoría de edad. c. Se presume de derecho que si el adulterio de la madre causó el divorcio, ésta era depravada, privándosela por ende de la tuición de sus hijos menores, de cualquier sexo y edad. d. El adulterio del padre no suponía, necesariamente, “depravación”, y por tanto, podía tener la tuición de sus hijos a partir de los cinco años o incluso de sus hijos e hijas menores de cualquier edad, de haber operado la presunción de derecho que afectaba a la madre. Recuérdese, además, que la mujer casada cometía adulterio cuando yacía con varón que no fuere su marido (antiguo artículo 375 del Código Penal), mientras que el adulterio del varón casado sólo se producía cuando “tuviere manceba dentro de la casa conyugal o fuera de ella con escándalo”(antiguo artículo 381 del Código Penal). e. El cuidado personal y la patria potestad no se vinculaban cuando a la madre correspondía el primero. En tal circunstancia, el padre era titular de la segunda, excluyéndose la posibilidad de que pudiera asumirla la madre. Estas normas subsistirán, sin reformas, por 78 años.

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2. Reforma de la Ley número 5.680, de 13 de septiembre de 1935 (aunque trata de la patria potestad y no del cuidado personal, es interesante destacar, en la misma línea de conferir derechos a la madre, otra ley, previa, cual fue la número 5.521, de 19 de diciembre de 1934. Por esta ley, se modificó la definición de patria potestad, que en su texto primitivo era privativa del padre, incorporando como titular de la misma a la madre y precisando en qué casos le correspondía asumirla. Sobre esta materia, cfr. Somarriva Undurraga, Manuel, “Evolución del Código Civil Chileno. Homenaje al centenario de su promulgación”, Santiago de Chile, Editorial Nascimento, año 1955, pp. 123 a 136. Cabe consignar que la Ley 5.521 tuvo un antecedente, el Decreto Ley 328 de 1925, dictado por el gobierno de facto de la época, por iniciativa de su Ministro de Justicia, José Maza. Dicho Decreto Ley había concedido a la madre la patria potestad en subsidio del padre. Con el retorno de la democracia, se estimó necesario perfeccionar sus normas, lo que precisamente se pretendió mediante la Ley número 5.521 del año 1934, que derogó el Decreto Ley 328 y modificó el Código Civil en la forma supradicha); ésta Ley, extendió de cinco a diez años, la edad hasta la cual los hijos varones permanecerían bajo el cuidado personal de la madre. Cumpliendo diez años, los varones pasaban a quedar bajo el cuidado personal del padre, permaneciendo las hijas con la madre. Esta solución legal regirá por 17 años. 3. Reforma de la Ley número 10.271, de 2 de abril de 1952: modificó los artículos 223 y 224, que ahora pueden sintetizarse en los siguientes términos: a. A la madre divorciada (se trata, por supuesto, del divorcio que regulaba la antigua Ley de Matrimonio Civil de 1884) haya dado o no motivo al divorcio, toca el cuidar personalmente de los hijos menores de 14 años, sin distinción de sexo, y de las hijas de toda edad. En otras palabras, correspondía el cuidado personal de las hijas, hasta que cumplieran 21 años, y el de los hijos, sólo hasta los 14 años (La evolución en cuanto al aumento en la edad de los varones para pasar a la custodia del padre, de 5, luego de 10 y después de 14 años, se explica, al decir de Somarriva, pues la Ley 10.271 “tuvo en cuenta que en el cambio de tuición debía tener especial importancia el parecer del hijo y se estimó que para ello era conveniente que éste tuviera discernimiento, fuera capaz de tomar una decisión razonable, lo que no era posible antes de llegar a la pubertad.”: Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., p. 140.); b. No debía confiarse sin embargo el cuidado personal a la madre, de los hijos de cualquiera edad o sexo cuando por la depravación de la madre hubiere sido de temer que se pervirtieren; en estos casos, o en el de hallarse inhabilitada

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por otra causa, podría confiarse el cuidado personal de todos los hijos de uno u otro sexo al padre. c. La circunstancia de haber sido el adulterio de la madre lo que había dado causa al divorcio, debía ser considerada por el juez como un antecedente de importancia al resolver sobre su inhabilidad (nótese que la ley ya no establece una presunción de derecho acerca de la depravación de la madre, cuando el divorcio se hubiere decretado por su adulterio). d. Tocaba al padre, durante el divorcio, el cuidado personal de los hijos varones, desde que habían cumplido 14 años, salvo que por la depravación del padre, o por otras causas de inhabilidad, hubiera preferido el juez confiarlo a la madre. e. La circunstancia de haber sido el adulterio del padre lo que había dado causa al divorcio, debía ser considerada por el juez como un antecedente de importancia al resolver sobre su inhabilidad (antes, el adulterio del padre no era un factor que influyera negativamente en la atribución del cuidado personal de los menores). Las normas del Código Civil, debían complementarse con lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley número 16.618, Ley de Menores, que ordenaba aplicar lo dispuesto en los artículos 223 a 227 del Código Civil, a los casos de nulidad de matrimonio, separación de hecho o convencional de los cónyuges y en aquellos en que los padres no estaban unidos en matrimonio. Agregaba el artículo 46 que si el cónyuge a quien le correspondía la tuición del menor hubiese contraído nuevo matrimonio, el juez podría alterar lo dispuesto en los artículos 223 a 227 del Código Civil, atendida la conveniencia del menor, y conceder la tuición al otro de los padres, siempre que éste no se encontrare en la misma situación ni le afectare alguna inhabilidad. Señalaba asimismo la citada norma de la Ley de Menores que perdería el derecho a la tuición el padre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras éste estaba bajo el cuidado de la madre. La solución consagrada en la Ley número 10.271, regirá en Chile por 37 años. 4. Reforma de la Ley número 18.802, de 9 de junio de 1989: reemplazó el artículo 223 del Código Civil, conforme a lo que seguidamente se expresa: a. Se dispuso que a la madre divorciada, haya dado o no motivo al divorcio, toca el cuidar personalmente de los hijos menores; se derogó entonces el artículo 224, que confiaba este cuidado personal al padre, cuando los hijos varones cumplieren 14 años; b. Sin embargo, no se le confiaría el cuidado personal de los hijos a la madre, cuando por su depravación fuere de temer que se pervirtieren, o si se hallaba inhabilitada por otra causa. En estos casos, se confiaría el cuidado personal de los hijos al padre; c. La circunstancia de haber sido el adulterio de la madre lo que había dado causa al divorcio, debía ser

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considerada por el juez como un antecedente de importancia al resolver sobre su inhabilidad. Lo mismo se aplicaría, en su caso, al padre. d. Se modificó también el artículo 240 del Código Civil, agregando el siguiente inciso, penúltimo del precepto: “Cuando la tuición de los hijos haya sido confiada por el juez a la madre, ésta podrá pedir que se le otorgue, también, la patria potestad.” Con esta reforma, por vez primera se plantea en nuestro Código Civil la posibilidad de que la madre, titular del cuidado personal de los hijos, fuere igualmente titular de la patria potestad. Ello no ocurría con antelación, a pesar de que así lo había dispuesto el Decreto Ley número 328, de 1925, de efímera vida, que dispuso que correspondía a la mujer divorciada por culpa del marido, la patria potestad sobre los bienes de los hijos que estuvieren a su cargo. Somarriva, comentando la fórmula intentada en 1925 y que fue después desechada, señalaba: “Este principio, de evidente justicia, fue abandonado por la Ley 5.521, de 19 de diciembre de 1934, que reemplazó al citado Decreto Ley. Se volvió así al sistema del Código según el cual la patria potestad es algo independiente del cuidado de los hijos, solución explicable si consideramos que la patria potestad la limita el Código a los bienes del hijo. En consecuencia, el hecho que en caso de divorcio o nulidad tenga la madre el cuidado de las hijas y de los varones menores de 14 años, no le atribuye la patria potestad, la cual continúa correspondiendo al padre.” (Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., pp. 142 y 143). A la postre, lo que se intentó en 1925 –unificar en la madre el cuidado personal y la patria potestad-, recién se consagraría en nuestro Código en 1989. Como expresa Maricruz Gómez de la Torre, con la Ley número 18.802 comenzó a imperar la idea que el cuidado personal de los hijos pertenece “naturalmente” a la madre (Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, El sistema filiativo chileno, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2007, p. 139.), tendencia que, agregamos nosotros, ya se anunciaba en la Ley número 10.271. Nueve años después, una nueva reforma debemos considerar. 5. Reforma de la Ley número 19.585, del 26 de octubre de 1998, vigente a partir del 27 de octubre de 1999: en lo que atañe a nuestra materia, la llamada “Ley de Filiación”, reemplazó, en lo relativo al cuidado personal, los artículos 222 y 223, repuso, con un nuevo texto, el artículo 224, y modificó el artículo 225. Asimismo, en lo concerniente a la patria potestad, se modificaron los artículos 240 (que pasó a regularse en los nuevos artículos 243 y 244); se derogaron los artículos 241 y 242; se agregaron los artículos 245 a 249; los antiguos artículos 243 a 269, pasaron a quedar regulado por los actuales artículos 250 a 273,

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todos del Código Civil. Veamos en que consistió, en lo sustancial, esta reforma, sin duda la más importante que ha experimentado el Código Civil durante su existencia: a. Se reemplazó el tenor del artículo 222, que disponía que tocaba de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos legítimos, por el nuevo texto, que dispone el deber de respeto y de obediencia de los hijos respecto de sus padres (que antes se consagraban en el artículo 219, con el agregado, ahora derogado, de que los hijos estaban especialmente sometidos a su padre), y, sin duda un hecho muy relevante, instala en nuestra legislación civil, de manera explícita, el principio del interés superior del hijo, entendido como “La preocupación fundamental de los padres”. Subrayamos la relevancia de este principio, pues en él se basan, precisamente, quienes cuestionan la atribución “natural” que la ley hace a la madre, como titular del cuidado personal de los menores. b. Se reemplazó el texto del artículo 223, que, según vimos, era el medular en lo relativo al cuidado personal de los menores en situaciones de crisis matrimonial, desplazando la regulación de esta materia al artículo 224. El nuevo artículo 223 alude a una cuestión ajena al tema que estamos comentado, como es el concerniente al deber de socorro que pesa sobre los hijos respecto de sus padres y demás ascendientes (el nuevo artículo 223, refundió en un solo precepto, lo que disponían los artículos 220 y 221). c. Se repuso el artículo 224 (que, recordemos, en su antiguo texto confería al padre el cuidado personal de los hijos varones que hubieren cumplido 14 años), con un nuevo texto, que en su inciso 1°, corresponde más o menos al del antiguo artículo 222, y que se refiere al cuidado personal de los hijos menores, en una situación de normalidad, disponiendo que toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos. Dicho sea de paso, siempre me ha parecido defectuoso el tenor de esta norma, tanto en el antiguo artículo 222 como en el texto que la Ley número 19.585 fijó para el inciso 1° del artículo 224. A mi juicio, debiera decir: “Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente el cuidado personal de sus hijos. Dicho cuidado personal comprende la crianza, corrección y educación de los hijos.” De esta manera, se precisaría cuáles son los tres aspectos fundamentales o deberes que se contienen en el cuidado personal de los hijos. Veremos que la reforma hecha al Código por la Ley número 20.680 corrigió la fórmula legal criticada, coincidiendo parcialmente con nuestra propuesta. La Ley número 19.585 agregó, además, un inciso 2° al artículo 224, referido a los hijos de filiación no matrimonial y a los hijos de filiación indeterminada, cuestión a

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la que no aludía el antiguo artículo 222, circunscrito solamente a la filiación legítima. El inciso 2° del artículo 224 corresponde más o menos al antiguo artículo 277, inciso 1°, que formaba parte de las disposiciones aplicable a los hijos naturales. El inciso 2° del artículo 224 dispondrá tras esta reforma que el cuidado personal del hijo de filiación no matrimonial reconocido por uno de los padres, corresponde precisamente a éste. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, el cuidado personal corresponderá a la persona que determine el juez. d. Se modificó el artículo 225, cuyo antiguo tenor se refería a la inhabilidad física o moral de ambos padres, materia que quedó regulada en el artículo 226. El artículo 225, refundió los antiguos artículos 223 y 224, a los que ya hicimos referencia, regulando la situación cuando los padres viven separados. El inciso 1°, según lo expuesto, atribuye el cuidado personal a la madre. El inciso 2°, alude a la atribución convencional. Es el inciso 3°, en aquella parte que expresa “En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres”, el que ha llevado a una parte de la doctrina, a concluir que el cuidado personal dejó de ser un derecho de la madre, del que sólo podía ser privada por depravación. Ahora, como dice Maricruz Gómez de la Torre, se establecen nuevas causales que constituyen conductas menos graves que la depravación, con su amenaza intrínseca de perversión del hijo (Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, ob. cit., p. 139.). Dicho de otra manera: puestos en tensión el derecho de la madre y el interés superior del hijo, ha de prevalecer el segundo, cuando en la ponderación de los hechos que realice el juez, llegue a la conclusión que el menor logrará su mayor realización espiritual y material bajo el cuidado de su padre. Cuestión fundamental, agregaba Gómez de la Torre, sería la interpretación que realizaren los jueces del concepto no determinado a que se refiere el artículo 225 bajo la expresión “otra causa calificada”, que puede permitir, en razón del interés del niño, alterar la norma que otorga el cuidado personal a la madre. De esta forma, no es necesario un juicio de reproche moral a la conducta de la madre, que sirva de fundamento para conferir el cuidado personal del hijo al padre, pues tal cuidado personal ya no pertenece “naturalmente” a la madre. Cabe considerar que el citado interés superior del menor, constituye la piedra angular sobre la cual se levanta la Convención sobre los Derechos del Niño, vigente en nuestro país desde el 27 de septiembre de 1990. 6. Reforma de la Ley número 20.680, del 21 de junio de 2013: como está dicho, este cuerpo legal introdujo importantes modificaciones al Código Civil, en lo

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• Que tal como se ha sostenido por esta Corte en fallos de 1 de septiembre de 2004 (causa Rol número 4.105-04) y de 22 de junio de 2006 (causa Rol número 216-06), “el interés del menor constituye un concepto jurídico indeterminado, de contornos imprecisos y de profusa utilización en el derecho comparado. No obstante, puede afirmarse que alude a asegurar al menor el ejercicio y protección de sus derechos fundamentales; y a posibilitar la mayor suma de ventajas, en todos los aspectos de su vida, en perspectiva de su autonomía y orientado a asegurar el libre desarrollo de su personalidad; concepto en todo caso, cuyos contornos deben delimitarse en concreto, en cada caso”. En consecuencia, en cada caso que se somete a la decisión jurisdiccional un asunto de esta naturaleza, se deberá indagar cual es el interés superior del niño, conforme a los siguientes factores: “a) las necesidades materiales, educativas y emocionales de los niños y la probabilidad de que sean cubiertas por quien pretende la tuición; b) la capacidad y condiciones del solicitante para asumir la tuición; c) el efecto probable de cualquier cambio de situación en la vida actual de los menores; y d) si existiere algún daño sufrido o riesgo de sufrirlo por consecuencia de la tuición”, según la doctrina sustentada en las aludidas sentencias. • Que de la prueba rendida en el proceso, apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crítica, no se desprende dato alguno que permita convencer a la Corte que la madre demandada haya maltratado de alguna forma a sus hijas, o sea, que las haya tratado de mala manera, de palabra u obra. Tampoco puede decirse que la madre haya tenido una conducta “descuidada” con sus concerniente a las normas que regulan el cuidado personal de los menores y la patria potestad. Nos referiremos a estas modificaciones, en la parte final de este libro.

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descendientes, esto es, que no se haya preocupado de sus hijas en alguna forma. • Que, en consecuencia, no hay razón alguna que permita al tribunal mudar el cuidado personal de las menores de autos desde la persona a la que naturalmente le corresponde –la madre-, al padre, desde que no hay pruebas que permitan concluir que el interés superior del niño haga indispensable, por maltrato, descuido u otra causa justificada, entregar la tuición al padre demandante. • Que se ha intentado hacer ver por el actor, y la sentencia de primera instancia recoge su argumento, que la madre ha hecho todo lo posible para que las menores no vean a su padre, que ha inventado historias acerca de supuestos abusos sexuales y perversiones que el padre habría cometido con sus hijas y que ha hecho todo lo que está a su alcance, abusando de las herramientas que la ley le entrega, para impedir que se cumpla el régimen de visitas o “comunicacional” que se reguló en forma provisoria a favor del padre demandante. Todo lo anterior es cierto y demuestra claramente una conducta reprochable por parte de la madre demandada, pues no hay evidencia seria de las supuestas perversiones o abusos y su renuencia a cumplir con el régimen de relación directa y regular provisorio es indiciaria de una obcecación que, ciertamente, el tribunal no puede tolerar, existiendo los mecanismos procesales para lograr que las resoluciones judiciales se puedan cumplir, los que incluyen el arresto o la imputación penal, en su caso. Sin embargo, tal conducta de la madre, desde luego reprochable, no importa un “maltrato” o un “descuido” u otra causa calificada que, por el interés superior de las menores, haga variar la regla general del inciso 1º del artículo 225 del Código Civil. Se ha dicho que la forma de actuar de

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la madre ha llevado a que las niñas presenten un “síndrome de alienación parental”. La palabra “síndrome” significa un conjunto de síntomas característicos de una enfermedad o un conjunto de fenómenos que caracterizan una situación determinada, y el llamado síndrome de alienación parental consistiría en un conjuntos de síntomas derivados de la influencia de un padre o madre en su hijo con miras a que éste desprecie al otro progenitor, impidiendo así el necesario vínculo entre el menor y su padre o madre. Empero, no se tiene conocimiento de la existencia como una enfermedad mental o psicopatología del referido “síndrome” puesto que, tal como lo reconoce el propio fallo impugnado, no figura en el DSM IV, esto es, en el Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales148 y lo que se hace ver como tal no es otra cosa que una conducta ciertamente impropia de la madre pero que no puede entenderse como “maltrato”, “descuido” u otra causa calificada semejante que amerite, por el interés superior de las menores de autos, alterar la regla general del inciso 1º del artículo 225 del Código Civil. • Que en la opinión de la Consejera Técnica, psicóloga, según se escucha del registro de audio al que la Corte ha tenido , “el mal menor” era mantener la situación existente, o sea, que las niñas debían continuar bajo el cuidado personal de la madre, agregando ciertos cuestionamientos a la conducta demostrada por ambos padres. • Que en consecuencia, sin perjuicio de la conducta reprochable de la madre en su intento de impedir que sus hijas vean a su 148

En inglés, “Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders”, DSM, de la Asociación Estadounidense de Psiquiatría. La edición vigente es la quinta, DSM-5, publicada el 18 de mayo de 2013. Contiene una clasificación y descripción de los trastornos mentales y de su diagnóstico.

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padre, no existe respecto de ella una inhabilidad en los términos del inciso 3º del artículo 225 del Código Civil y, por ello, necesariamente habrá de rechazarse la demanda reconvencional. • Que, sin perjuicio (de lo anterior), la Corte regulará el régimen de relación directa y regular a favor del padre demandante reconvencional, al que la madre deberá dar estricto cumplimiento. Pronunciada por la Séptima Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, integrada por la Ministro Sra. Dobra Lusic Nadal, Ministro Sr. Juan Cristóbal Mera Muñoz y Abogado Integrante Sr. Rodrigo Asenjo Zegers. Redacción a cargo del Ministro Sr. Mera. II.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 2 de abril de 2012, autos Rol número 7.691-2011 Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 225 del Código Civil; artículos 3 y 12 de la Convención sobre Derechos del Niño; y artículos 16 y 32 de la Ley número 19.968. Cuestión medular: ¿cuándo se justifica privar a la madre del cuidado personal del hijo, si en la tasación pericial de las habilidades parentales, se evidencian falencias de la progenitora? Conclusión de la Corte: de nada sirve tasar las habilidades parentales de la madre, si en la causa no existen antecedentes objetivos y graves que demuestren que la demandada padece de inestabilidad o desviaciones de personalidad que la hagan peligrosa para su hijo, como tampoco prueba clara y objetiva de que lo maltrate. 1.- Por sentencia de fecha 13 de mayo de 2011, del Juzgado de Familia de Rengo, se acogió la demanda intentada, confiándose el cuidado personal del niño L. C. R. a su padre, y se fijó un régimen de

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relación directa y regular a favor del menor con su madre. La sentencia dispuso también la incorporación de la demandada al Cesfam149 de Rengo para el fortalecimiento de las habilidades parentales, por el término de seis meses, junto con el niño. 2.- Se alzó la demandada, y una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Rancagua, por fallo de 14 de julio de 2011, revocó el de primer grado, y en su lugar, rechazó la demanda de cuidado personal, sin perjuicio de mantener el régimen comunicacional vigente con el padre. 3.- En contra de esta última decisión, el demandante dedujo recurso de casación en el fondo, denunciando en él las siguientes infracciones: • Denuncia el recurrente la infracción de los artículos 225 del Código Civil, 16 y 32 de la Ley número 19.968 y 3 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño. En primer lugar, argumenta que los sentenciadores, al decidir como lo hicieron, se han alejado del principio del interés superior del niño, que debe prevale. En segundo término, añade que se ha hecho una errónea interpretación del inciso 3º del artículo 225 del Código Civil, pues la expresión “u otra causa calificada”, debe necesariamente atender al principio del interés superior del menor. • En un tercer capítulo, aduce que se ha prescindido del derecho del niño a ser oído, al desestimarse su relato. • En otro apartado, afirma también que los jueces del fondo, al restar valor a los informes y opinión de la Consejera Técnica, han pasado por alto las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. 150

Centro de Salud Familiar.

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• Por último, sostiene que existe otro error al considerar la falta de pago de alimentos como causa de inhabilidad para reclamar el cuidado personal del niño, pues la norma legal que así lo permite se encuentra basada sobre un incumplimiento total y permanente de los alimentos, en tanto que, en la especie, su incumplimiento sólo ha sido parcial y constitutivo de meros atrasos. 4.- En la sentencia de la Corte Suprema, se dejó constancia de los siguientes hechos acreditados en los autos: • Las partes son los padres matrimoniales del menor L. C. R., de actuales trece años de edad. • Ambas partes cesaron su convivencia matrimonial en el año 2011, y desde esa época, el menor quedó bajo el cuidado personal de su madre. • Que se encuentra regulado un régimen comunicacional a favor del actor y de su hijo. • Que, según se estableció en la sentencia de segunda instancia, ninguno de los antecedentes de la causa descalifica a la madre, o permite variar la situación del cuidado personal del niño. • Ha quedado acreditado que ambos padres acuden a las reuniones escolares de su hijo. • Que el padre demandante ha incumplido reiteradamente su obligación alimenticia respecto del menor, según se desprende de la causa RIT C-476-2009 del mismo Juzgado de primera instancia, que se tuvo a la vista, y que la madre, en cambio, sí se ocupa de las necesidades materiales de aquél. • Por las deficiencias en la manera de enfrentar la madre la crianza del menor, requiere de su incorporación a la terapia psicológica.

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• Que sobre la base de los hechos reseñados en los acápites anteriores, y teniendo en consideración que la regla legal prevista en el inciso primero del artículo 225 del Código Civil otorga preferencia a la madre para el cuidado personal de los hijos y que, en el presente caso, no existe motivo fundado en el interés superior del menor, por maltrato, descuido u otra causa calificada que permita alterarla, los jueces del fondo resolvieron como se ha dicho, manteniendo el cuidado del niño a cargo de la demandada. Respecto de los informes periciales evacuados en la causa, estiman que de nada sirve tasar las habilidades parentales de la madre si no existen antecedentes objetivos y graves que demuestren que la demandada padezca inestabilidad o desviación de personalidad que la torne peligrosa para su hijo, como tampoco prueba clara y objetiva de que lo maltrate. Y si bien entienden que es necesario someterla a un programa de fortalecimiento de habilidades parentales, en ningún caso, sus deficiencias revisten la gravedad suficiente ni constituyen causal que justifique modificar su titularidad legal en el ejercicio del cuidado personal de su hijo. • Añade el fallo de segunda instancia que ambas partes han sido causantes de los problemas de su hijo común, al no haber resuelto hasta la fecha, en forma definitiva, el conflicto conyugal, lo que se evidencia con la excesiva judicialización de dicho conflicto. 5.- En definitiva, la Corte Suprema rechazó el recurso de casación en el fondo, agregando para ello: • Cabe señalar que los jueces del grado, en uso de las facultades que son de su exclusiva competencia –la ponderación de la prueba y el establecimiento de los hechos- asentaron los elementos indicados y decidieron como se indicó. 389

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• Que de conformidad a lo que prevé el artículo 32 de la Ley número 19.968, los jueces de familia deben apreciar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica, y como reiteradamente lo ha resuelto este Tribunal, tal sistema conduce al descubrimiento de la verdad, por los medios que aconsejan la razón y el criterio racional puesto en juicio. Las reglas que la constituyen no están estudiadas en la ley, y por ende se trata de un proceso intelectual, interno y subjetivo del que analiza. Es una materia esencialmente de apreciación y, por lo mismo, de hecho, cuya estimación corresponde exclusiva y privativamente a los jueces del fondo. • Que las alegaciones en que sustenta el recurrente la vulneración de las normas reguladoras de la prueba no son constitutivas de verdaderos atentados contra la sana crítica, sino que más bien corresponden a reproches al proceso de valoración que han realizado los jueces del fondo en el análisis de la prueba y sobre la base del cual arribaron a la decisión que no se comparte. Con tal planteamiento, pretende el recurrente asentar otros hechos distintos de aquellos que la sentencia contiene, olvidando que la ponderación y la apreciación de los distintos elementos allegados al proceso corresponde a una facultad privativa de los jueces del grado, y que se agota en la respectiva instancia del pleito, salvo que en su establecimiento los sentenciadores hayan incurrido en infracción a las normas de la sana crítica, cuestión que no ha acontecido en la especie. En efecto, el recurrente no ha denunciado de modo eficaz atentados contra las máximas de la experiencia, de los conocimientos científicamente afianzados o las normas de la lógica, que de ser efectivos, faculten a la Corte Suprema para revisar lo resuelto.

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• Que de otro lado, cabe señalar que siendo el interés superior del niño un principio fundamental en nuestro ordenamiento jurídico, no se advierte de los antecedentes que los sentenciadores lo hayan desatendido. Por el contrario, se ha respetado la regla de orden natural prevista en el artículo 225 del Código Civil, en cuanto a que la crianza de los hijos, en caso de separación de los padres, corresponde a la madre, siendo de advertir además que no se estableció en el fallo impugnado inhabilidad o causa calificada que impida a ésta ejercer su rol, ni tampoco una situación de vulneración, peligro o amenaza para el menor, que justificara entregar su cuidado a su padre, con quien seguirá teniendo una relación directa y regular en los términos dispuestos en el régimen comunicacional vigente. • Que, por lo antes razonado, y por no haberse configurado los errores de derecho denunciados, el recurso en examen deberá ser desestimado. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. Patricio Valdés A., Sras. Gabriela Pérez P. y Rosa Egnem S., Sr. Juan Fuentes B. y el Abogado Integrante Sr. Patricio Figueroa S. Redacción a cargo de la Ministra Sra. Rosa Egnem Saldías. III.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 14 de octubre de 2011, autos Rol número 4.637-2011. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 225 y 226 del Código Civil; artículo 42 de la Ley número 16.618, Ley de Menores; y artículo 32 de la ley número 19.968.

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Cuestión medular: ¿qué circunstancias pueden justificar que se modifique la regla general que atribuye a la madre el cuidado personal de la menor, y que éste sea asumido por el padre? Conclusión de la Corte: el hecho de que la menor haya vivido con su padre en condiciones de estabilidad emocional y económica, y que los recursos materiales de la madre sean inferiores, así como la circunstancia de haber incurrido ésta, en el pasado, en abuso de consumo de alcohol, logrando plena abstinencia en el presente, no la inhabilitan para desempeñar el cuidado personal de la menor. Adicionalmente, oída la menor, manifestó un fuerte apego emocional con su madre, hecho que también debe ser considerado. Voto disidente de dos Ministros, concluye que debe acogerse demanda del padre y confiársele a éste el cuidado personal, sobre la base de aplicar el principio del interés superior del niño. 1.- Por sentencia del 4º Juzgado de Familia de Santiago, de fecha 28 de julio de 2010, se rechazó la demanda deducida por don J. B. L., en contra de doña P. J. Q. y se declaró que no se le concede el cuidado personal de su hija F. B. J. Se dejó sin efecto, asimismo, la medida de cuidado personal provisorio decretada en la causa a favor del padre. Se reguló una relación directa y regular entre la menor y su padre. Se dispuso también la incorporación de la madre y de la menor a una terapia familiar destinada a reforzar los vínculos maternos filiales y habilidades parentales, la que podrá ser extendida a todo el grupo familiar, en el caso que sus integrantes voluntariamente accedan a ello. 2.- Se alzó la parte demandante, y una Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por fallo de 6 de abril de 2011, confirmó la sentencia apelada.

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3.- En contra de esta última decisión, dedujo el demandante recurso de casación en el fondo, que fundamentó en los siguientes argumentos: • Denuncia la infracción de los artículos 225 y 226 del Código Civil, en relación con los artículos 1º y 19 número 2 de la Constitución Política de la República, argumentando que la primera de las normas citadas, que establece que en caso de vivir los padres separados, corresponde a la madre el cuidado de los hijos, debe interpretarse tratando de evitar toda discriminación arbitraria entre hombres y mujeres y por sobre todo tomando en especial consideración el interés superior del niño, desde que la misma establece la posibilidad de que el juez entregue el cuidado al padre, en razón de dicho principio, existiendo descuido (por parte de la madre) u otra causa calificada que así lo autorice. • Señala el recurrente que la decisión de los sentenciadores implica el desarraigo de la menor de autos de tan solo once años de edad, la cual va a perder la estabilidad emocional alcanzada durante el tiempo que ha estado bajo el cuidado de su padre, junto a sus hermanos y su entorno social. Además –agrega el recurrente-, la madre no tiene ni ha demostrado poseer las condiciones materiales para proporcionarle un lugar donde vivir, ni las afectivas o espirituales necesarias para garantizar su adecuado desarrollo, las que sí estaban aseguradas bajo su custodia con el padre; habiendo tenido la progenitora una conducta errática marcada por su problemática de alcoholismo, que hacen temer por la seguridad de la niña. • Indica que el fallo impugnado desconoce todas estas circunstancias, olvidando que en estas materias, la determinación debe estar guiada fundamentalmente por el bienestar de la menor, esto es, la decisión debe buscarse atendiendo al principio del 393

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interés superior de ésta y no de los padres, los que, por lo demás, se encuentran en igualdad de condiciones para reclamar por la custodia de su hija. En cambio, los jueces del fondo se limitan a establecer o reconocer el derecho de la madre, sin atender a las especiales condiciones de vida de la niña y de su grupo familiar. • En un último capítulo, denuncia vulneración al sistema de valoración de la prueba, al no haber ponderado las probanzas y antecedentes del proceso los jueces del fondo conforme a la sana crítica, como correspondía, sino que, en la práctica, lo han hecho en conciencia, pues no han respetado las reglas y principios que la ley impone, habiendo resuelto a su mera discrecionalidad, desconociendo las evidencias que de modo irrefutable demuestran la inhabilidad de la madre para ejercer el cuidado de su hija y que el bienestar de ésta aparece consolidado con su permanencia al alero paterno. 4.- La Corte Suprema, desestimó en definitiva el recurso, de conformidad a los razonamientos que seguidamente exponemos: • En primer lugar, se deja constancia que la sentencia atacada estableció los siguientes hechos de la causa: i) Las partes de este juicio contrajeron matrimonio el 31 de marzo de 1989 y mantuvieron convivencia hasta el 16 de marzo de 2009, es decir, por veinte años, hasta que se decreta como medida cautelar la prohibición de acercamiento de doña P. J. Q. a su cónyuge don J. B. L. y al domicilio que hasta ese día compartían sus tres hijos. ii) La demandada, se desempeñó desde que contaba con 18 años en la Embajada de Chile en Lima, donde residía junto a su familia desde pequeña; al contraer matrimonio con el actor, en ese entonces Cónsul de Chile en Perú, dejó de trabajar, privilegiando la

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carrera diplomática de su cónyuge, a quien acompaña a diferentes destinaciones como Turquía, Austria y Perú. iii) El matrimonio tuvo tres hijos. iv) La demandada, encontrándose en Austria y Perú, incurrió en abuso de consumo de alcohol, situación que fue abordada y solucionada personalmente por ésta, quien ingresó a Alcohólicos Anónimos, en forma ambulatoria, cuando llegó a Chile, logrando plena abstinencia hasta la fecha. v) No corresponde discutir la situación respecto de la hija mayor, pues ella ya tiene 19 años y respecto del hijo varón, las partes arribaron a una conciliación, el 25 de junio de 2010, acordando que su cuidado corresponde al padre, atendidas sus circunstancias personales. vi) La controversia queda circunscrita a la situación de la hija menor de las partes, F. B. J., de actuales once años de edad, respecto de la cual el padre ha reclamado su cuidado personal. vii) La madre ha contribuido a la mantención de los hijos, desde que la misma suscribió pagarés y canceló las deudas educacionales de éstos, correspondientes al año 2008 y aseguró el pago de las colegiaturas del año 2009, una semana antes de su salida forzosa del hogar común. viii) El cuidado personal de los hijos fue entregado provisoriamente al padre, en mayo de 2009. ix) La madre no se encuentra inhabilitada para ejercer el cuidado de su hija. • Agrega la sentencia de la Corte Suprema que, sobre la base de los hechos antes reseñados, y teniendo en consideración que la regla legal prevista en el inciso 1º del artículo 225 del Código

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Civil, otorga preferencia a la madre para el cuidado personal de los hijos y que en el caso sub lite no existe motivo como maltrato, descuido u otra causa calificada que permita alterarla, los jueces del fondo resolvieron como se ha dicho, entregándole el cuidado de la menor a la madre. La determinación de los sentenciadores tiene además presente, la opinión de la niña, que fue oída, impresionando por su madurez y claridad, quien manifestó un gran apego emocional con su madre. • Consigna la sentencia de la Corte Suprema que, al respecto, cabe señalar que los jueces del grado, en uso de las facultades que son de su exclusiva competencia –la ponderación de la prueba y el establecimiento de los hechos- asentaron los elementos indicados y decidieron como se ha dicho, todo ello conforme a las reglas de la sana crítica, de conformidad a lo previsto en el artículo 32 de la Ley número 19.968, de manera que la fijación de los hechos del proceso queda agotada en las instancias del juicio, a menos que los sentenciadores del grado –al determinar aquelloshayan desatendido las razones lógicas, científicas, técnicas o de experiencia, en cuya virtud ha correspondido asignarles valor y determinar su eficacia. Sin embargo, el recurrente desarrolla los planteamientos de su recurso partiendo de una base fáctica diferente a la determinada en la sentencia atacada. En efecto, sostiene que en la especie existen antecedentes que demuestran la imposibilidad de la madre de detentar el cuidado de la menor, por la inhabilidad que ésta detenta. Estos presupuestos, el actor los desprende del mérito del proceso y especialmente de la prueba que se refiere y analiza de conformidad a la visión y posición que ha mantenido en el juicio. Con tal planteamiento, pretende asentar otros hechos que aquellos que la sentencia contiene, olvidando que la ponderación y la apreciación de los distintos antecedentes allegados al proceso corresponde a una 396

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facultad privativa de los jueces del grado y que se agota en las respectivas instancias del pleito, salvo que en su establecimiento los sentenciadores hayan incurrido en infracción a las normas de la sana crítica, cuestión que no se vislumbra en la especie. • Que, de otro lado, cabe señalar que siendo el interés superior del niño un principio fundamental en nuestro ordenamiento jurídico, no se advierte de autos que los sentenciadores lo hayan desatendido; por el contrario, se ha respetado la regla de orden natural prevista en el artículo 225 del Código Civil, en cuanto a que la crianza de los hijos, en caso de separación de los padres, corresponde a la madre. En efecto, no se estableció en el fallo impugnado inhabilidad o causa justificada que le impida a ésta ejercer su rol, ni tampoco una situación de vulneración, peligro o amenaza para la menor, que justificara entregar su cuidado a su padre, con quien ésta seguirá teniendo una relación directa y regular en los términos dispuestos en el régimen comunicacional regulado a su favor. En este sentido, cabe señalar que la decisión de los sentenciadores aparece fundada en dicho principio, pues reconoce el resguardo del cuidado materno y el apego y vinculación existente entre la niña y su madre, figura ésta con la que la hija mantiene importantes lazos filiales que de fomentarse, aseguran y fortalecen el normal desarrollo de la joven. 5.- La sentencia se acordó contra el voto de la Ministra Sra. Egnem y del Abogado Integrante Sr. Gómez Balmaceda, quienes estuvieron por acoger el recurso de casación intentado, y conceder en cambio el cuidado personal reclamado por el padre de la menor, sobre la base de las siguientes consideraciones: • Que el artículo 224 del Código Civil, establece que corresponde a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos. Dicho concepto, 397

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alude a un deber general, comprensivo de todos aquellos que le corresponden a los padres respecto de sus hijos, responsabilidades que derivan precisamente de la filiación y que deben cumplirse teniendo como preocupación fundamental el interés superior del hijo, de conformidad a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 222 del Código Civil. Es así como los derechos y deberes que comprenden el cuidado personal, presuponen la convivencia habitual entre padres e hijos. En efecto, este derecho-función de tener a los hijos menores en su compañía, se encuentra indisolublemente ligado a su guarda y custodia, circunstancias que implican comunidad de vida con éstos, con el objeto de contribuir a su desarrollo personal y al mismo tiempo, realizarse como padres, transmitiendo sus valores y tradiciones personales, familiares y culturales. • Que, en el evento que los progenitores vivan separados, trátese de filiación matrimonial o no matrimonial, cabe distinguir entre la atribución legal, la convencional y la judicial. En efecto, el legislador, en el artículo 225 del Código Civil, previene: “Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos”. Para alterar la determinación general, el legislador exige acuerdos o pactos de los progenitores. La convención sobre el cuidado de los hijos es solemne, debe constar por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial de Registro Civil y subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. En lo referente a la regulación judicial del cuidado personal de los hijos, requiere de un procedimiento contencioso que concluye con la sentencia definitiva. • Que en el caso de autos, los padres de la menor no han celebrado convención sobre la tuición o custodia de su hija y en ese contexto la madre tiene por ley el cuidado personal de su hijo,

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salvo que sea relevada judicialmente por las razones que la propia ley contempla. • Que la competencia del órgano judicial se ejercerá teniendo presente lo previsto en los artículos 225, inciso 3º, 226 y 228 del Código Civil, normas que atienden a las siguientes situaciones: i) cuando el padre o la madre en quien se ha radicado la tuición de los hijos, los maltraten; ii) cuando el padre o la madre en su caso, descuide a los hijos; iii) cuando respecto de cualquiera de ellos concurra “otra causa calificada”; iv) cuando el padre o la madre hubiere abandonado al hijo; v) cuando a cualquiera de ellos afecta una inhabilidad física o moral. • Las reglas anteriores deben relacionarse con el artículo 42 de la Ley número 16.618 (Ley de Menores), por cuanto, si bien el legislador señaló causales específicas en virtud de las cuales es dable modificar la norma legal, también lo es la consagración de una causal genérica, como es la de “otra causa calificada”; esto es, quedó entregado al juez de la causa, en cada caso concreto, determinar si es conveniente para el niño privar a la madre de su cuidado, para entregarlo al otro progenitor o a un tercero, siempre sobre la base de motivos graves, calificados y debidamente acreditados. • Que el artículo 42 de la Ley de Menores previene: “Para los efectos del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral: 1.º Cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2.º Cuando padecieren de alcoholismo crónico; 3.º Cuando no velaren por la crian-

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za, cuidado personal o educación del hijo; 4.º Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en los lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio; 5.º Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores; 6.º Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad; 7.º Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material.” • Que la interpretación armónica de las citadas normas, permite concluir que el juez de la causa puede modificar la convención de las partes y la atribución supletoria legal a la madre prevista por la regla del inciso 1º del artículo 225 del Código Civil, por inhabilidad de uno de los padres o cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada. • Que, en estas materias, debe tenerse siempre en consideración el interés superior del niño, como principio fundamental e inspirador del ordenamiento jurídico, de relevancia transversal en la legislación de familia. Así lo dispone, por lo demás, el artículo 16 de la Ley número 19.968. Agregan los Ministros disidentes que la decisión de los sentenciadores de segunda instancia, no aparece fundada en dicho principio, pues desconoce –en este caso- que la situación de la menor aparece debidamente resguardada bajo el cuidado paterno, figura con la cual ha vivido en el último tiempo junto con sus hermanos, en un ambiente de estabilidad que la madre no está en situación de garantizar, contrariándose con ello las reglas de la lógica y máximas de la experiencia, pues priva a la joven de contar con las condiciones afectivas, normales y necesarias para su desarrollo integral, desconociéndose antecedentes relevantes que obran en autos y que demuestran en forma irrefutable que su bienestar se encuentra

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mejor garantizado bajo el cuidado de su padre, al constituir la figura paterna el referente de estabilidad, seguridad, protección y afectividad que para su desarrollo necesita, características que hasta ahora, la madre no ha demostrado tener; constituyendo estas circunstancias, unidas al riesgo que para ella representa volver bajo el alero materno en estas condiciones, una causal calificada en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 225 del Código Civil, evento en el que se autoriza privar a la madre del cuidado de los hijos y entregarlo a su padre. • Que, en las condiciones señaladas, resulta claro que los sentenciadores recurridos, al decidir como lo hicieron, incurrieron en errónea aplicación de los artículos 225 inciso 2º del Código Civil y 16 de la Ley 19.968 y de las normas y principios de la sana crítica, lo que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo atacado, pues se ha desconocido en la especie la existencia de una causa o motivo calificado, que justifica sobradamente –en razón del interés superior y bienestar de la menor- que ésta permanezca bajo el cuidado de su padre. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. Carlos Kunsemüller L., Sra. Rosa Egnem S., Sr. Roberto Jacob Ch., y los Abogados Integrantes Sres. Rafael Gómez B. y Patricio Figueroa S. Redacción a cargo del Sr. Figueroa, y del voto en contra sus autores. IV.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 11 de julio de 2011, autos Rol número 2.710-2011. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 225 del Código Civil y artículo 32 de la Ley número 19.968.

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Cuestión medular: la misma planteada en la sentencia precedente, esto es, ¿qué circunstancias pueden justificar que se modifique la regla general que atribuye a la madre el cuidado personal de la menor, y que éste sea asumido por el padre? Conclusión de la Corte: si bien ninguno de los padres presenta inhabilidad y ambos son idóneos para ejercer el cuidado personal de sus hijos, la conducta de la madre ha sido negligente en el ejercicio de dicha tuición, sin dedicar el tiempo necesario para atender las necesidades de sus hijos y delegando en terceras personas su ejercicio. El padre, que ha detentado el cuidado personal de los menores, por el contrario, ha demostrado disponer del tiempo y de la dedicación necesaria para responder de modo eficiente a los requerimientos académicos y conductuales de los niños, imponiéndose a éstos sin castigos y sin delegar el rol de crianza en terceras personas. Asimismo, los menores desean retornar con su padre. 1.- Por sentencia de fecha 24 de enero de 2011, del Juzgado de Familia de Iquique, se acogió la demanda deducida por don W. S. S. en contra de doña P. A. M., y en consecuencia, se dispone que el cuidado personal de los menores R. e I., será ejercido por su padre. 2.- Se alzó la parte demandada, y la Corte de Apelaciones de Iquique, por sentencia de fecha 10 de marzo de 2011, confirmó la sentencia apelada. 3.- En contra de esta última decisión, la demandada dedujo recurso de casación en el fondo, que fundamentó de la siguiente manera: • Sostiene en su recurso que los sentenciadores han valorado arbitrariamente la prueba rendida, en forma contraria al razonamiento lógico y a las máximas de la experiencia, lo que los ha llevado erróneamente a acoger la demanda. Objeta que se diga en el fallo impugnado que el padre cuenta con habilidades pa-

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rentales para hacerse cargo del cuidado de sus hijos, en circunstancias que no consta en autos habérsele practicado a éste una evaluación, dándosele valor en este sentido a un informe que la contraria acompañó como prueba instrumental, que fue observado por adolecer de múltiples contradicciones, las que detalla. • Señala que aplicando correctamente los principios de la lógica y las máximas de la experiencia, debió concluirse que el estado actual de los menores se debe primero a la separación de sus padres y en segundo término al cambio de ciudad (el padre vive en Arica y la madre en Iquique). Además, agrega que al padre le pareció bien que los niños vivieran con su madre. • Indica que el (informe de) peritaje realizado en Iquique en noviembre de 2010 expresa que la madre cumple adecuadamente su rol y que por su trabajo no puede dedicar más tiempo a sus hijos, lo que no fue considerado por los jueces del fondo, como tampoco la prueba testimonial que da cuenta de su preocupación constante respecto de sus hijos. Manifiesta que en razón de lo expuesto (su falta de tiempo por motivos laborales) acordó con el actor que los niños se quedaran con éste hasta el término del año escolar, situación de la que se ha aprovechado el demandante para reclamar la custodia de los niños. • Denuncia también infracción al artículo 225 del Código Civil, sosteniendo que los jueces del fondo han incurrido en error de derecho al resolver como lo han hecho, confiriéndole al padre el cuidado personal de menor, ya que no se ha establecido inhabilidad física o moral de la madre para detentarlo, ni existe causa o motivo calificado que permita alterar la regla o principio general que el inciso 1º de la citada disposición establece. 4.- En la sentencia de la Corte Suprema, se deja constancia que se establecieron en la causa los siguientes hechos: 403

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• Los menores de autos, de 10 y 11 años de edad, vivieron desde su nacimiento hasta el año 2008 bajo el alero de sus padres, quienes se encuentran separados desde dicho año hasta la fecha. • Al producirse la separación de los cónyuges, los niños se quedan viviendo con la madre, primero en la ciudad de Arica, donde también vive el padre. Luego, por razones laborales, la demandada se trasladó a Iquique, quedando los menores al cuidado del padre, durante algunos meses de 2009 y hasta febrero de 2010, época en que regresaron a vivir con la demandada y sus dos hijas, nacidas de una relación anterior. • El padre ha reclamado el cuidado personal de los hijos, aduciendo negligencia de la madre en su crianza, pues los menores habrían bajado sus notas, presentan problemas de conducta y ella no les proporciona el tiempo y atenciones que requieren. • Ninguno de los padres presenta inhabilidad y ambos son idóneos para ejercer el cuidado de sus hijos. Sin embargo, la relación materna filial se ha visto afectada por la ausencia de la madre, quien se ha preocupado en mayor manera de satisfacer las necesidades materiales de sus hijos, descuidando otorgarles el bienestar afectivo emocional que requieren en consideración a la crisis familiar que han vivido. • La madre, tampoco les brinda tiempo y dedicación en la cantidad y calidad necesarias para la realización de sus tareas habituales al interior del hogar y en los deberes escolares; no asiste al colegio cuando se le requiere, no obstante mantener el menor de los hijos un pésimo comportamiento y desempeño académico, presentando un estilo normativo de crianza estricta y autoritaria, que no ha sido bien recibido ni obtenido buenos resultados con los menores. Además, ha debido delegar su cuidado diario en

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una hermana mayor de los menores, con la que tienen conflicto, la que también tiene a su cargo su propia hija, una lactante. • El padre ha demostrado disponer del tiempo y de la dedicación necesaria, para responder de modo eficiente a los requerimientos de los niños, en lo académico y conductual, imponiéndose a éstos sin castigos, pero de forma decidida, de manera personal, sin delegar el rol de crianza en terceras personas. El padre posee habilidades parentales y condiciones socioeconómicas necesarias para asumir el cuidado de los niños y contener sus sentimientos de inseguridad e inestabilidad. • Los menores desean retornar con su padre a vivir en la ciudad de Arica. 5.- Concluye la sentencia de la Corte Suprema desestimando el recurso, señalándose al efecto: • Que sobre la base de los hechos referidos, los sentenciadores concluyeron que en el caso sub-lite, no obstante no acreditarse inhabilidad de los padres para ejercer el cuidado personal de los menores, la madre ha sido negligente en el tratamiento de temas trascendentales para la buena crianza y educación de sus hijos, por lo que, y conforme al principio del interés superior de éstos, deciden confiar su cuidado personal al padre, por reunir mejores condiciones integrales de vida, las que aseguran de mejor forma su pleno desarrollo, tanto en lo material como en lo afectivo. • Que los jueces del grado, en uso de las facultades que son de exclusiva competencia –la ponderación de la prueba y el establecimiento de los hechos-, y de conformidad a lo que prevé el artículo 32 de la Ley 19.968, que les permite apreciar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, asentaron los elementos de la causa y decidieron como se ha dicho. Todo ello, es una

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materia de hecho, cuya estimación corresponde sólo a los jueces del fondo y se agota en las instancias del juicio. • Que, como puede apreciarse, el recurso en estudio se desarrolla a partir de hechos distintos a los establecidos en la sentencia que se revisa y que pugnan entre sí. En efecto, la recurrente sostiene que no existe motivo o causa calificada que impida a la madre detentar el derecho que le confiere la ley respecto del cuidado personal de sus hijos y entregárselo a su padre. El fallo impugnado, en cambio, se sustenta en la premisa contraria. • Que los hechos de la causa son sólo aquellos establecidos por los jueces del fondo en la correspondiente sentencia y éstos sólo pueden ser modificados si se denuncia y constata infracción de las normas reguladoras de la prueba. Al respecto, cabe señalar que el libelo no cita la conculcación del artículo 32 de la Ley número 19.968, norma que establece el sistema de apreciación que rige en estas materias, esto es, la sana crítica. Por lo demás, tampoco las argumentaciones por las cuales se pretende configurar una infracción de esta naturaleza, resultan procedentes, pues ellas más que atentados contra los principios y reglas de la sana crítica, constituyen meras discrepancias con el proceso de valoración de los medios de prueba del juicio; circunstancias que impiden revisar lo que ha sido resuelto en el fallo atacado. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. Patricio Valdés A., Sras. Gabriela Pérez P., Rosa María Maggi D., Rosa Egnem S. y Sr. Roberto Jacob Ch. Redacción a cargo de Ministro Sr. Roberto Jacob Chocair.

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V.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 7 de enero de 2013, autos Rol número 7.265-2012. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 225 del Código Civil y artículo 3º de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Cuestión medular: qué presupuestos deben cumplirse, para acoger la demanda interpuesta por el padre, con la finalidad de obtener el cuidado personal de su hija, y alterar así la regla general que lo atribuye a la madre de la menor. Conclusión de la Corte: para privar del cuidado personal de la hija que por ley le corresponde a la madre, es necesario que se acredite alguna de las circunstancias que señala el artículo 225, inciso 3º del Código Civil, lo que no ha ocurrido en la especie, estimando insuficiente al respecto la sola manifestación de la menor en que expresa su deseo de vivir junto a su padre. 1.- Por sentencia de fecha 12 de julio de 2012, del 4º Juzgado de Familia de Santiago, se acogió la demanda deducida por don C. P. R. y, en consecuencia, se le concede el cuidado personal de su hija, la menor S. P. D. Asimismo, se fija un régimen de relación directa y regular entre la madre y la menor. 2.- Se alzó la demandada, y una Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por fallo de 20 de agosto de 2012, revocó la sentencia apelada y rechazó la demanda de cuidado personal intentada por el padre de la menor de autos. 3.- En contra de esta última decisión, el demandante dedujo recurso de casación en el fondo, que fundó en los siguientes términos: • Denuncia el recurrente la infracción del artículo 225 del Código Civil, en relación con el artículo 3º de la Convención Internacio407

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nal sobre los Derechos del Niño, al concluir los sentenciadores que no se ha acreditado alguna de las circunstancias previstas en el inciso 3º de la primera de las disposiciones citadas, que permitan alterar la preferencia que otorga el legislador a la madre para detentar el cuidado personal de los hijos menores. • Señala el recurrente que el fallo impugnado incurre en un error al sostener que el fundamento del fallo de primer grado para conferir el cuidado personal de su hija, es el solo deseo de ésta de vivir con su padre. En efecto, de la lectura de la sentencia de primera instancia, se desprende que son varios los fundamentos que sustentan dicha decisión y que están dados por la problemática situación que ha experimentado la menor al lado de su madre y las posibilidades ciertas de acceder a un mayor bienestar y estabilidad al lado de su padre, según se establece del mérito de los antecedentes que consigna, todo lo cual configura una causa calificada que permite alterar la regla general en la materia. 4.- En la sentencia de la Corte Suprema, se indica por su parte, para fundar el rechazo del recurso deducido: • Que los jueces del fondo resolvieron rechazar la demanda deducida, por considerar que para privar del cuidado personal de la hija que por ley le corresponde a la madre, es necesario que se acredite alguna de las circunstancias que señala el artículo 225, inciso 3º del Código Civil, lo que no ha ocurrido en la especie, estimando insuficiente al respecto la sola manifestación de la menor en que expresa su deseo de vivir junto a su padre. • Que al respecto, cabe señalar que los jueces del grado, en uso de las facultades que son de su exclusiva competencia –la ponderación de la prueba y el establecimiento de los hechos-, asentaron los elementos indicados y decidieron como se indicó en el motivo que precede. 408

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• Que de conformidad a lo que prevé el artículo 32 de la Ley número 19.968, los jueces de familia deben apreciar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica, y como reiteradamente lo ha resuelto este tribunal, tal sistema conduce al descubrimiento de la verdad por los medios que aconseja la razón y el criterio racional puesto en juicio. Las reglas que la constituyen no están estudiadas en la ley, y por ende, se trata de un proceso intelectual, interno y subjetivo del que analiza. Es una materia esencialmente de apreciación y, por lo mismo, de hecho, cuya estimación corresponde exclusiva y privativamente a los jueces del fondo. • Que el recurso de casación deducido se construye sobre la base de presupuestos fácticos distintos y contrarios a los establecidos en la sentencia impugnada y que dicen relación con la existencia de una causa calificada que permita alterar la regla general en materia de cuidado personal. Con tal planteamiento, se pretende asentar otros hechos distintos de aquellos que la sentencia contiene, olvidando que la ponderación de los distintos elementos allegados al proceso corresponde a una facultad privativa de los jueces del grado, y que se agota en las respectivas instancias del pleito, salvo que en su establecimiento los sentenciadores hayan incurrido en infracción a las normas de la sana crítica, cuestión que no ha sido denunciada, lo que deja a este tribunal impedido de revisar lo que se ha resuelto, en los términos pretendidos por el recurrente. Que por lo razonado, debe desestimarse el recurso. 5.- El fallo de la Corte Suprema fue pronunciado con el voto en contra de la Ministro Sra. Egnem, quien fue de parecer de acoger el recurso de que se trata, por haberse infraccionado en el fallo impugnado el artículo 225 del Código Civil. En efecto, habiendo man409

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tenido la sentencia de segundo grado los hechos asentados en el fallo de primera instancia, no se requería denunciar infracción de las normas reguladoras de la prueba, toda vez que, en presencia de los mismos elementos fácticos establecidos por el juez de primer grado, la sentencia atacada aisló uno solo –la declaración de la menor-, para hacer una calificación de insuficiencia del mismo, dejando de lado el resto de las circunstancias de suyo graves y relevantes para el interés superior de la menor de autos, que es lo que realmente debe gravitar en la decisión, más allá de la afectación del interés de la madre. La disidente fue del parecer, además, de disponer que se sustancie de oficio por el Tribunal correspondiente, una causa sobre medidas de protección de las menores A. y R., atendido el mérito de los antecedentes que obran en el proceso. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. Patricio Valdés A, Sras. Gabriela Pérez P., Rosa Egnem S., Ministro Suplente Sr. Alfredo Pffeifer R. y la Abogado Integrante Sra. Virginia Cecily Halpern M. Redacción a cargo de Ministro Sr. Patricio Valdés Aldunate. VI.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 1 de abril de 2013, autos Rol número 7.896-2012.150 Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 225 y 229 del Código Civil; y artículo 32 de la Ley número 19.968.

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Esta sentencia también se pronuncia acerca del régimen de relación directa y regular entre la madre y su hijo, materia que tratamos en el capítulo cuarto de esta obra. Con todo, para evitar reiteraciones, aludiremos a dicha cuestión aquí, conjuntamente con la atribución del cuidado personal.

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Cuestión medular: ¿bajo qué circunstancias corresponde atribuir el cuidado personal de un menor a su padre y no a su madre? Conclusión de la Corte: ante la falta de habilidad parental de la madre, y el deseo del hijo de vivir junto a su padre, habida cuenta del temor que siente por el conviviente de su madre, lo procedente es otorgar el cuidado personal del niño a su padre, atendiendo al interés superior del primero. 1.- Por sentencia del Primer Juzgado de Familia de Santiago, de fecha 3 de junio de 2011, se acogió la demandada deducida por J. L. C., en contra de M. S. G., y en consecuencia, se concedió al primero el cuidado personal del hijo de las partes, M. L. S., nacido el 15 de septiembre de 2004, de filiación no matrimonial, y que a la sazón vivía con su abuela materna. Se reguló también un régimen de relación directa y regular entre la madre y el niño. 2.- Se alzó la demandada, y una Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por fallo de fecha 29 de agosto de 2012, confirmó la sentencia apelada. 3.- En contra de esta última decisión, la demandada dedujo recurso de casación en el fondo, sosteniendo en él: • Denuncia, en primer lugar, la infracción a los incisos 1º y 3º del artículo 225 del Código Civil151, argumentando la recurrente que los sentenciadores han incurrido en error de derecho al resolver como lo han hecho, confiriéndole el cuidado personal de su hija a su padre, desconociendo lo que prescribe la ley sobre la materia. La regla general es que en caso de separación de los progenitores, el cuidado personal de los hijos corresponde a la madre, salvo situaciones de excepción previstas en la ley, las que no han Del antiguo artículo 225 del Código Civil.

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sido establecidas en autos, de modo que no ha podido alterarse la titularidad que naturalmente se le asigna. • En segundo término, denuncia la vulneración del artículo 229 del Código Civil, al establecer un régimen de relación directa y regular mínimo e insuficiente, sin considerar el interés superior del menor, para los efectos de permitir un adecuado o entre la madre y su hijo y sin que existan razones legales que justifiquen el criterio restrictivo utilizado, privilegiando la situación del padre por sobre la del propio niño. • Invoca también la conculcación del artículo 32 de la Ley número 19.968, afirmando que resulta contrario a la lógica formal y en consecuencia a la sana crítica, sostener, como se hace en el fallo impugnado, la inhabilidad parental de la madre, cuando en ninguno de los juicios de protección que han tenido lugar entre las partes y en relación al menor, se concluye que ella haya incurrido en conductas agresivas, de abandono u otras causas calificadas en relación a su hijo. De dichos antecedentes ha quedado en evidencia el alto grado de descalificación mutua de los progenitores, lo que evidentemente afecta al niño en sus relaciones filiales, pero no que la madre careza de competencias para ejercer su rol. • Señala la recurrente que de haberse aplicado las reglas de la sana crítica, es decir la lógica y la experiencia, el tribunal de alzada hubiera respetado el principio de realidad, y se habría concluido que el menor fue víctima de excesivos juicios de protección iniciados por el padre con la ayuda de la abuela materna, con el único fin de desacreditarla en su rol de madre, sin que se hayan probado algunas de las hipótesis que hagan procedente la entrega de su cuidado al padre, ni que ameriten establecer un régimen de relación directa y regular tan restringido. 412

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4.- Se dieron por establecidos los siguientes hechos de la causa: • Don J. L. C. demanda el cuidado personal de su hijo, basado en que el niño vive, por disposición judicial, con su abuela materna, cuidado que le fue entregado provisoriamente, atendido a que el conviviente de su madre y ésta lo agredían. • La madre del menor se opuso a la demanda deducida en su contra. • De los antecedentes, se establece la falta de habilidad parental de la madre. • El niño manifiesta el deseo de vivir con su padre y temor por el conviviente de su madre. 5.- Afirma la Corte Suprema en su sentencia: • Que los jueces del grado, en uso de las facultades que son de su exclusiva competencia –la ponderación de la prueba y el establecimiento de los hechos- asentaron los elementos de la causa y decidieron como lo hicieron, de conformidad a lo que prevé el artículo 32 de la Ley número 19.968, esto es, apreciando la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica. De esto se sigue que, tratándose de una materia exclusivamente de apreciación, su estimación corresponde privativamente a los jueces del fondo, de suerte que los presupuestos fácticos resultantes de este proceso devienen inamovibles para el tribunal de casación, de no mediar infracción a las normas de la sana crítica. • Que la resolución del conflicto ha debido adoptarse considerando especialmente el interés superior del menor, aun cuando ello signifique alterar la atribución legal del cuidado personal (a la madre), si se verifica alguna de las hipótesis que el legislador ha

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contemplado para dichos efectos, de un modo particular, cuando se comprueba maltrato, descuido u otro motivo calificado. • Que si bien el legislador otorgar una prerrogativa a los jueces de la instancia para determinar si se configura o no alguna de las hipótesis que permiten alterar la titularidad del cuidado personal, lo cierto es que también les ha impuesto el deber de calificar la entidad y gravedad de los hechos y situaciones del caso concreto a fin de verificar la necesidad de una medida de la entidad de que se trata. Así, y en razón de este imperativo legal, los sentenciadores determinaron que procedía atribuir dicho derechodeber al padre. • Que, por consiguiente, tratándose de una facultad entregada a los jueces, con los márgenes y circunstancias expresadas, (es decir) de una potestad discrecional encaminada a modificar la titularidad del cuidado personal del menor, la revisión de su ejercicio por esta Corte queda limitada a determinar si se han respetado o no las obligaciones que el ejercicio racional de la misma impone a los sentenciadores del mérito, y es del caso que en la especie, no puede desconocerse que la decisión a que se ha arribado se encuentra fundada y justificada en el análisis y valoración de los elementos de prueba allegados al juicio y en concordancia con las conclusiones que soberanamente de aquéllas se han extraído, en aplicación del principio rector del interés superior del menor. • Que en relación al régimen de relación directa y regular establecido en el fallo atacado, cabe señalar que si bien el regulado a favor de la madre y el hijo, es en términos mínimos, esta decisión se funda en la situación actual del menor y se hace sólo temporalmente, pues se deja expresa constancia que conforme a la recomendación del organismo encargado de desarrollar el trabajo 414

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con las partes, se aspira a períodos más largos de o entre éstos. • Que en lo que concierne a la denuncia de vulneración de las normar reguladoras de la prueba, es de observar que tal impugnación no se funda en la ocurrencia de verdaderos atentados contra los principios y reglas de la sana crítica, sino que más bien se vierte a través de reproches por los que se objeta el proceso de valoración que han realizado los jueces del fondo en el análisis de la prueba y sobre cuya base arribaron a una decisión que no es compartida por la recurrente. • Que de lo razonado, se establece que los sentenciadores recurridos, al decidir como lo hicieron, no incurrieron en los yerros denunciados, por lo que el recurso intentado deberá ser desestimado. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. Patricio Valdés A., Sra. Rosa Egnem S., Sr. Juan Fuentes B., el Ministro Suplente Sr. Alfredo Pfeiffer R. y la Abogado Integrante Sra. Cecily Halpern M. Redacción a cargo de Ministra Sra. Rosa Egnem Saldías. VII.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso de fecha 3 de marzo de 2008, autos Rol número 1.969-2007. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 225 del Código Civil y artículo 79 de la Ley número 19.968152. 152

Artículo 79 de la Ley número 19.968: “Derecho de audiencia con el juez. Los niños, niñas y adolescentes respecto de los cuales se encuentre vigente una medida de protección judicial, tendrán derecho a que el juez los reciba

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Cuestión medular: acreditado que la madre del niño se encuentra inhabilitada para tener su cuidado personal y que el padre tiene su domicilio en el extranjero, ¿es procedente otorgar el cuidado personal al progenitor o a su abuela materna, que reside en Chile? Si fuere procedente otorgar el cuidado personal al padre, no obstante tener su domicilio en el extranjero, ¿es pertinente esto si el progenitor adeuda pensiones alimenticias? Conclusión de la Corte: el cuidado personal del menor debe ser conferido al padre, a pesar de residir en Noruega y aunque adeude alimentos, sin perjuicio de establecer un régimen comunicacional con su madre, para lo cual el primero deberá viajar a nuestro país una vez al año con su hijo, durante sus vacaciones escolares. Hay voto disidente que estuvo por otorgar cuidado personal del menor a su abuela materna. 1.- Por sentencia de fecha 27 de septiembre de 2007, del Tribunal de Familia de Valparaíso, se concluyó que la madre se encuentra inhabilitada para detentar la tuición de su hijo, y con el mérito de lo anterior, se confirió el cuidado personal de un menor a su padre, que reside en Noruega, y se reguló también un régimen comunicacional con su madre, que deberá cumplirse viajando a Chile el padre con su hijo, una vez al año, durante las vacaciones escolares del último. 2.- En contra de esta sentencia se alzó la madre del menor, solicitando la revocación de la sentencia y que se le confiera a ella el cuidado personal del menor o en subsidio a la abuela materna del niño. Sus argumentos son los siguientes: • Funda su recurso en el artículo 225 del Código Civil, toda vez que se está entregando el cuidado personal del menor al padre, personalmente, cuando lo soliciten por sí mismos o a través de las personas señaladas en el artículo siguiente.”

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quien adeuda una suma considerable por concepto de alimentos, señalando la norma que no se puede confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo (se refiere la recurrente a la norma del inciso 3º del antiguo artículo 225 y que ahora se recoge, en términos similares aunque menos categóricos, en la letra c) del artículo 225-2). • Señala asimismo que la juez a quo no se ha hecho cargo de toda la prueba rendida, tomando en consideración sólo lo informado por los peritos. • Sostiene también que no se dio cumplimiento (ni podrá darse cumplimiento) al artículo 79 de la Ley número 19.968, esto es que el Juez reciba personalmente al niño que se encuentre bajo una medida de protección, pues éste residirá fuera de Chile. • Finalmente, se hace presente que (a raíz de la resolución) se privará al menor de su entorno familiar materno, compuesto por su madre, su hermana y su abuela. 3.- Manifiesta la sentencia de segundo grado: • Que la sentenciadora de primer grado determinó conferir como medida de protección del menor, el cuidado personal del niño a su padre. • Que el niño debe continuar con la terapia iniciada para prepararlo para el cambio, por un profesional idóneo en Noruega. • Que tanto el padre como la madre deberán recibir orientación familiar. • Que se determinó oficiar al señor Director de Servicios Consulares del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, a fin de

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que por su intermedio, las autoridades competentes de Noruega atiendan y controlen la situación del niño, debiendo informar periódicamente. • Asimismo, se reguló el régimen de relación directa y regular que permita al niño mantener o con su familia materna, debiendo el padre traerlo una vez al año, durante las vacaciones escolares, acompañándolo tanto en sus viajes como en su permanencia en el país. • Que la presente causa se inició por requerimiento de la Corporación Paz y Justicia Cardenal Raúl Silva Henríquez, de Viña del Mar, solicitando medida de protección tanto a favor del niño P. S. como de su hermana (materna) L. S. El caso le fue derivado por la oficina OIRS153 del Sename V Región, en razón del maltrato que recibían ambos niños, descrito en los informes de los profesionales de la citada Corporación. En la causa, se hizo parte el padre del menor P. S., quien viajó desde Noruega al ser informado de la situación de su hijo. • Que la sentenciadora de primer grado no sólo tuvo presente los informes periciales aportados por la Corporación requirente, sino además la testimonial presentada tanto por el padre como por la madre, destacándose en los testigos de ésta última el poco conocimiento que tienen del menor, y la afirmación que la madre padece de bipolaridad y que se encuentra en tratamiento médico, lo que se ratifica con oficio del Hospital Naval de fecha 15 de julio de 2007, que rola a fojas 109. • Que el menor fue escuchado en dos oportunidades por el Tribunal, de lo que se da debida cuenta por la sentenciadora en el 153

Oficina de Información, Reclamos y Sugerencias del Servicio Nacional de Menores.

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considerando 17 de su fallo, explayándose en los considerandos 18 y 19 por qué llega a la decisión de arriba y por qué rechaza la petición de la abuela materna. 4.- Concluye la Corte de Apelaciones en su sentencia: • Que de los antecedentes del proceso se desprende que los hechos alegados por la apelante fueron debidamente ponderados por la Juez a quo. • Que teniendo presente los derechos del niño, que aparecen vulnerados, los sentenciadores concuerdan con la decisión de la señora Juez a quo, que lo es en beneficio del menor P. S. • Que resulta interesante la certificación realizada por la Consejero Técnico, de fecha 1º de junio de 2007, de fojas 90 y 91, que da cuenta que la madre del menor informa que éste fue entregado por el padre a la abuela materna para viajar a Noruega y que regresaría a la audiencia del juicio, lo que comprueba telefónicamente con la citada abuela, a la que posteriormente entrevista, señalándose en esta entrevista que el padre le entregó dinero, tarjeta para el Metro debidamente cargada en una buena cantidad para facilitar el traslado del menor al Colegio, indicaciones de medicamentos y de alimentación, expresando la abuela que el dinero lo regresaría al padre por no necesitarlo. Agrega la certificación que respecto del o paterno, el menor lo mantiene a diario con el padre, quien lo llama en la mañana y en la noche. • Que la sentencia de la Juez a quo recoge lo informado por los peritos designados por el Tribunal, médico psiquiatra y psicóloga, respectivamente, que aparte de ratificar sus informes concluyen que la madre del menor presenta Trastorno Grave de Personalidad Limítrofe y Antisocial, que la inhabilitan permanentemente

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para el cuidado personal de su hijo, por lo que unido a su trastorno bipolar, llegan a recomendar que el niño sea apartado de su madre. Todo lo cual es ponderado por la Juez a quo para resolver en la forma que lo hace. • Que se debe tener presente, como lo señala también la sentencia apelada, que separadamente se tramitó causa de Medida de Protección a favor de la adolescente L. S., hermana de madre del menor P. S. • Asimismo, que en la presente causa se tuvo como parte al Servicio Nacional de Menores. • Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 67 a 80 de la Ley número 19.968, se confirma la sentencia apelada. 5.- Acordada con el voto en contra de la Ministro Sra. Repetto, quien estuvo por revocar el fallo y no otorgar el cuidado personal del menor a su padre, tomando en consideración: • Que habiéndose acreditado que el padre se encuentra residiendo en Noruega, resultará lesivo para el interés superior del niño la prácticamente nula posibilidad de poder relacionarse con su hermana, abuela y madre, con quienes ha vivido durante toda su vida, lo que naturalmente le ocasionará un menoscabo que puede resultar imposible de superar, máxime si no existen antecedentes contundentes y ciertos que permitan afirmar que el niño no desea estar con su madre o con su familia, con la cual romperá su lazo afectivo, esencial para su desarrollo. • Que, por otro lado, el padre ha intervenido únicamente a raíz del proceso judicial, sin que exista otro antecedente de alguna vinculación afectiva sólida con su hijo, pareciendo a esta disidente más prudente tomar como medida de protección del menor la 420

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entrega de su cuidado personal a su abuela materna, en tanto la madre no se encuentre compensada en su estado de salud. Pronunciada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso. No se indica composición de la Sala. Redacción a cargo de Abogado Integrante Sr. Rolando Fuentes Riquelme y el voto disidente de su autora. VIII.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 2 de mayo de 2011, autos Rol número 437-2011. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 225 del Código Civil; artículo 42 de la Ley número 16.618; artículo 16 de la Ley número 19.968. Cuestión medular: circunstancia de que la menor haya permanecido bajo el cuidado de su padre, asistido éste en el cuidado de su hija por la abuela materna, ¿justifica denegar la acción intentada por la madre con el objeto de alterar tal estado de cosas y que se le confiera a ésta dicho cuidado personal? Conclusión de la Corte: considerando que el padre de la menor ha detentado su cuidado personal por tres años, brindándole la familia paterna los cuidados debidos, y que la causal genérica del artículo 225 del Código Civil en armonía con el artículo 42 de la Ley número 16.618 permiten alterar la regla general del inciso 1º del artículo 225, puede concluirse que el desarrollo de la niña parece mejor resguardado con el cuidado y protección que le brinda su padre, asistido por su abuela materna. Existe voto disidente de dos Ministros, quienes estuvieron por acoger recurso de casación y conferir cuidado personal de la menor a su madre, por las razones que se dirán.

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1.- Por sentencia de fecha 30 de marzo de 2010, del Primer Juzgado de Familia de Pudahuel, se rechazó la demanda de divorcio por culpa impetrada por don M. L. G. en contra de doña P. O. V. y la de cuidado personal deducida por el primero en contra de la segunda, respecto de la hija de ambos, F. L. O., de seis años de edad, regulándose un régimen de relación directa y regular entre el padre y la niña, en la forma que allí se indica. 2.- Se alzó el demandante y una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, por fallo de fecha 9 de noviembre de 2011, revocó la sentencia apelada, acogiendo las acciones de divorcio y cuidado personal y, en consecuencia, declaró terminado el matrimonio celebrado entre el actor y la demandada y le confirió al primero el cuidado personal de la menor, regulándose un régimen de relación directa y regular entre la madre y la niña. 3.- En contra de esta última decisión la defensa de la demandada dedujo recurso de casación en el fondo, que se fundamentó en los siguientes términos: • Denuncia el recurrente la infracción de los artículos 225 del Código Civil y 16 de la Ley número 19.968, argumentándose que los sentenciadores han desconocido la titularidad que la ley asigna a la madre, en caso de separación de los padres, respecto del cuidado personal de los hijos. Se sostiene en el recurso que la madre no se encuentra inhabilitada para detentar dicho cuidado personal y que no existe causa para privarla de tal derecho. • Señala el recurso que no constituye motivo suficiente para resolver como lo han hecho los jueces del grado, el que la menor haya permanecido en los últimos años con su padre, pues la madre ejerció las acciones pertinentes para reclamar su cuidado y la demora en su tramitación no puede constituirse en un elemento en su contra. 422

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• Alega que la decisión de los jueces del grado, en cuanto presume que de alterarse la situación en materia de cuidado de la menor, ello podría afectar su desarrollo, no encuentra fundamento alguno en los antecedentes del proceso. Agrega que la decisión que impugna tampoco considera el interés superior de la niña, puesto que la priva del amparo materno y del hogar que su madre ha formado, con la presencia de un hermano de la menor. Asimismo, dicha decisión tampoco de cuenta de la situación y condiciones de la familia paterna del actor. 4.- Manifiesta la sentencia de la Corte Suprema que son hechos establecidos en la sentencia impugnada los siguientes: • La menor F. L. O., nacida el 6 de marzo de 2004, es hija del demandante y de la demandada, quienes se encuentran separados. • El padre detenta el cuidado personal provisorio de la hija común, por resolución de fecha 4 de diciembre de 2007 del Juzgado de Familia de Pudahuel. • A ninguno de los padres le afecta inhabilidad alguna para ejercer el cuidado personal de su hija. • La abuela materna permanece a cargo de la niña durante parte del día, ayudando al padre en el desempeño de su función. • La madre ha formado una familia con su nueva pareja, padre de su segundo hijo. 5.- Consigna a continuación la sentencia de la Corte Suprema: • Que sobre la base de los presupuestos referidos en el numeral precedente, los jueces del fondo resolvieron acoger la acción de cuidado personal intentada por el padre de la menor, considerando especialmente que éste ha detentado ininterrumpidamente dicho derecho-deber desde hace tres años, sin que exista en

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autos manifestación probatoria alguna en cuanto a que éste no haya sido ejercido de modo conveniente y acorde con el interés superior de la niña. Por el contrario, se estima que la familia paterna le ha brindado los cuidados debidos, en el marco de relaciones armónicas y que alterar su actual situación para llevarla a un ambiente diverso, podría redundar en un perjuicio a su desarrollo físico, psíquico y emocional, lo que no parece compatible con el principio citado. • Se refiere enseguida la sentencia a los artículos 222, 224 y 225 del Código Civil, que regulan el cuidado personal de los hijos por sus padres, en el marco del principio del interés superior de los primeros, subrayándose que en el caso de autos los padres de la menor no han celebrado convención acerca de su tuición, por lo que, en este contexto, le correspondería a la madre por ley el cuidado personal de su hija, salvo que sea privada de ello por inhabilidad o porque el interés superior de la niña haga necesario alterar esa regla. • Alude acto seguido el fallo a los casos en que tiene lugar la atribución judicial del cuidado personal, previstos en los artículos 225, 226 y 228 del Código Civil, en relación al artículo 42 de la Ley número 16.618: i) cuando el padre o la madre que detenta la tuición, maltrate al hijo; ii) cuando el padre o la madre, en su caso, descuide al hijo; iii) cuando respecto de cualquiera de ellos concurra “otra causa calificada”; iv) cuando el padre o la madre hubiere abandonado al hijo; y v) cuando a cualquiera de ellos afecta una inhabilidad física o moral. Se observa entonces que hay causales específicas y una causal genérica, a saber “otra causa calificada”. • Que la interpretación armónica de estas normas permite concluir que el juez de la causa puede modificar la convención de 424

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las partes y aún desatender la regla del inciso 1º del artículo 225 del Código Civil, por inhabilidad de uno de los padres o cuando el interés del hijo lo haga indispensable, todo ello conforme al principio del interés superior del niño, y atendido a lo previsto en el artículo 16 de la Ley número 19.968. • Que la decisión de los sentenciadores aparece fundada en el respeto al supradicho principio del interés superior del niño, desde que, conforme a los antecedentes que se han establecido, aparece que el desarrollo de la niña parece mejor resguardado, con el cuidado y protección que le brinda su padre, asistido por la abuela materna, a fin de consolidar una situación de estabilidad emocional o afectiva necesaria para su desarrollo integral, atendidas las circunstancias de la vida de la niña; lo que consideran constituye causa calificada y suficiente a la luz de lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 225 del Código Civil, para determinar que la menor se mantenga bajo el cuidado de su padre, aún cuando la madre no se encuentre afectada por inhabilidad para ejercerlo. • Que por otro lado, cabe señalar que los planteamientos de la recurrente se sustentan en una base fáctica diferente de la establecida en la sentencia atacada, al desconocer que en la misma se ha concluido la existencia de una causa calificada como presupuesto que permite alterar la regla general respecto de la titularidad del cuidado personal de los hijos, pretendiendo con ello asentar hechos distintos, olvidando de esta manera que la ponderación y la apreciación de los distintos elementos allegados al proceso corresponden a una facultad privativa de los jueces del grado y que se agota en las respectivas instancias del juicio, salvo que en su determinación los sentenciadores hayan incurrido en infracción a las normas de la sana crítica, lo que no ha sido denunciado.

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• Que de lo que se viene de decir, fuerza es concluir que los sentenciadores no han incurrido en los yerros denunciados, por lo que el recurso intentado será desestimado. 6.- Acordada contra el voto de los Ministros Sr. Valdés y Sra. Maggi, quienes estuvieron por acoger el recurso de casación deducido, sobre la base de las siguientes consideraciones: • Que la decisión de los sentenciadores importa una infracción del artículo 225 del Código Civil, puesto que sin mediar causa calificada y sin que el interés superior de la menor así lo aconsejara, privaron a la demandante del cuidado de su hija, desconociendo de este modo la regla de orden natural prevista en la norma citada, en cuanto a que la crianza de los hijos, en caso de separación de los padres, corresponde a la madre. • Que, en efecto, no se acreditó en autos inhabilidad o causa calificada que impida ejercer a la demandante su rol, ni se estableció una situación de vulneración, peligro o amenaza para la menor, que justificara trasladar su cuidado al padre, no siendo motivo para ello, el que pueda alterarse su estabilidad emocional o bienestar físico, al no sustentarse esta percepción de los jueces del grado en antecedentes que así lo demuestren. Por el contrario, los elementos allegados al juicio han permitido concluir que ninguno de los padres se encuentra inhabilitado para detentar el cuidado y que ambos constituyen figuras significativas para la menor, contando la madre incluso con mejores condiciones para hacerse cargo de la menor, al haber constituido una familia y no desempeñar actividad fuera del hogar, de modo que no es posible concluir que su desarrollo puede verse afectado de radicarse la titularidad de este derecho-deber en quien la ley establece. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. Patricio Valdés A., Sras. Gabriela Pérez P., Rosa 426

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María Maggi D., Rosa Egnem S. y el Abogado Integrante Sr. Luis Bates H. Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Luis Bates Hidalgo y del voto disidente sus autores.

B. Acerca

de la inhabilidad parental, que justifique

declarar a un menor susceptible de ser adoptado

IX.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia de fecha 2 de octubre de 2012, autos Rol número 174-2012. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño; artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos154; y artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales155. Artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello. 3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. 4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos.”

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Artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de

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Cuestión medular: circunstancias que justifican concluir que existe inhabilidad parental y en consecuencia que un menor es susceptible de adopción156. los futuros cónyuges. 2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social. 3. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil.” El artículo 8º de la Ley número 19.620, sobre Adopción de Menores, dispone al efecto: “Los menores de 18 años, que pueden ser adoptados, son los siguientes: (…) c) El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución judicial de tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 12 y siguientes.” El artículo 12 de la misma ley, establece por su parte: “Procederá la declaración judicial de que el menor es susceptible de ser adoptado, sea que su filiación esté o no determinada, cuando el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado se encuentren en una o más de las siguientes situaciones: 1. Se encuentren inhabilitados física o moralmente para ejercer el cuidado personal, de conformidad al artículo 226 del Código Civil. 2. No le proporcionen atención personal o económica durante el plazo de dos meses. Si el menor tuviera una edad inferior a un año, este plazo será de treinta días. No constituye causal suficiente para la declaración judicial respectiva, la falta de recursos económicos para atender al menor. 3. Lo entreguen a una institución pública o privada de protección de menores o a un tercero, con ánimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales. Los casos de abandono del menor en la vía pública, en lugar solitario o en un recinto hospitalario, se entenderán comprendidos dentro de la causal de este número. En dichos casos se presumirá el ánimo de entregar al menor en adopción por la sola circunstancia de abandono. / Se presume ese ánimo cuando la mantención del menor a cargo de la institución o del tercero no

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Conclusión del voto de minoría de la Corte: no corresponde declarar la susceptibilidad de adopción de un menor, cuando la abuela materna tiene interés en asumir el cuidado personal de su nieto y no exista evidencia que en tal caso, el menor quedará en situación vulnerable o de riesgo (la sentencia no señala las consideraciones en las que se apoyaron los restantes integrantes de la Sala, para confirmar el fallo de primera instancia que declaró susceptibilidad de adopción, aludiéndose sólo a informes que concluyen que los padres y la abuela materna tendrían deterioradas sus habilidades parentales). 1.- Ante el Juzgado de Familia de Valdivia, se presentó solicitud del Servicio Regional de Menores, en orden a declarar susceptibilidad de adopción del menor Y. V. A. A esta solicitud, se opusieron la madre del niño, la abuela materna -quien además tiene a su cargo el cuidado de su nieta mayor, hermana de Y. V. A.-, como asimismo el padre del menor. 2.- Por sentencia de fecha 22 de agosto de 2012, del Juzgado de Familia de Valdivia, se hizo lugar a la solicitud del Servicio Regional de Menores. 3.- En contra de esta sentencia, se alzó la abuela materna, solicitando su revocación. En el recurso, hace presente que la sentencia recurrida se funda en informes que, al ser estudiados, demuestran (poseer) defectos en relación a los hechos y antecedentes consideobedezca a una causa justificada, que la haga más conveniente para los intereses del menor que el ejercicio del cuidado personal por el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado. / Se presume, asimismo, cuando dichas personas no visiten al menor, por lo menos una vez, durante cada uno de los plazos señalados en el número precedente, salvo causa justificada. Para este efecto, las visitas quedarán registradas en la institución. / Los que reciban a un menor en tales circunstancias, deberán informar al juez competente del hecho de la entrega y de lo expresado por el o los padres, o por las personas que lo tenían a su cuidado.”

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rados. Enfatiza la parte apelante que no existe (en tales informes) un análisis en el sentido de averiguar si se disponen de otras medidas que permitan la permanencia del menor en la familia de origen, centrándose ellos, únicamente, en las falencias que la apelante pudiera tener, sin tomar en consideración que ésta se muestra llana a someterse a cualquier tipo de terapia en aras a mejorar sus supuestamente deterioradas habilidades parentales respecto del menor Y. 4.- La Corte desestimó el recurso de apelación, por sentencia de fecha 2 de octubre de 2012. Esta, sin embargo, se pronunció con el voto en contra del Ministro Sr. Darío Carretta Navea. El disidente argumentó lo siguiente para fundar su voto de minoría: • El artículo 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades istrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será “el interés superior del niño”. • El profesor Hernán Corral Talciani señala a propósito de este tema que “si se trata de velar por el interés superior del niño, hay que hacer los mayores esfuerzos para que éste pueda desarrollarse en el medio familiar que lo vio nacer y en especial, con sus padres. Son los padres los que constitucionalmente tienen el derecho y el deber de educar a sus hijos”. • Agrega el disidente que los niños, sólo de sus padres biológicos recibirán el afecto, la estimulación, el apoyo y protección necesarios en cada estadio de su evolución, porque tales sentimientos fluyen de lo más profundo del corazón por la vinculación tan estrecha que existe entre aquellos y sus hijos. Sin duda alguna que incierto es el futuro para aquellos menores que residirán en un hogar o en poder de terceras personas, porque vivirán otra rea430

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lidad, distinta a la de un hogar, junto a sus otros hermanos, aun cuando carentes (en este último caso) de bienes materiales. La experiencia que vivirán en un hogar, lejos de ayudar al proceso formativo de su alma infantil, los situará en una posición vulnerable frente a agresiones, por ejemplo de otros menores. En este orden de cosas, el apoderado de la abuela materna señala en el escrito de apelación que ésta tiene interés en asumir el cuidado de su nieto y que en la actualidad desarrolla un estilo de socialización parental tipo “protector” con su hijo y con su nieta. • Agrega el voto de minoría que los niños merecen amor, merecen ser deseados y acogidos en el seno de su propia familia y una muestra clara de ello es el hecho de que su propio padre y abuela materna han cuestionado la solicitud de susceptibilidad. Estima el disidente que en circunstancias muy calificadas, extraordinarias, debidamente probadas o por carencia de sus progenitores, pueden terceras personas o un hogar asumir el rol de orientar el proceso formativo del alma infantil de un niño en sus primeros años de vida, como es el caso de autos. • Que aparte de las carencias o inhabilidades parentales que han hecho mención los informes respecto de la apelante157, no ha quedado en evidencia que se encuentre el menor en una situación de riesgo o de vulneración de sus derechos, que amerite aplicar la medida de protección de erradicarlo de su hogar y separarlo de su madre, padre y abuela materna para entregarlo a la guardadora actual y en un futuro cercano ser adoptado por terceras personas.

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El fallo, como dijimos, no indica cuáles serían estas carencias o inhabilidades parentales, de los que se da cuenta en los “informes” (presumimos que se trata de informe de trabajador social y quizá también psicológico).

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• Que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Diario Oficial de 29 de abril de 1989) señala en su artículo 23 que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. También el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Diario Oficial de 27 de mayo de 1989), en su artículo 10, dispone que “Los Estados Partes en el presente pacto reconocen que: 1.- Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo.” • Que por las consideraciones expuestas, y estimando este disidente que no existiendo inhabilidad parental que afecte a la apelante para tener el cuidado personal de su nieto Y. V. S., considera que debe rechazarse la petición hecha por el Servicio Regional de Menores de Valdivia, a fin de restituir aquél al seno del hogar de su abuela materna. Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Valdivia, integrada por los Ministros Sres. Mario Kompatzki C., Darío Carretta N. y Abogado Integrante Sr. Rodrigo Momberg U. Redacción a cargo de Ministro Sr. Kompatzki C. y del voto disidente de su autor, el Ministro Sr. Carretta.

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C. Sobre la restitución de una menor a su país de origen, que demanda el padre, cuando la hija común se encuentra bajo el cuidado personal de la madre

X.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 18 de julio de 2012, autos Rol número 1.316-2012. Normas cipalmente

legales en el

decisorias o consideradas fallo: artículos 3 158, 5 159,

prin12 160,

158

Artículo 3º de la Convención de La Haya: “El traslado o la retención de un niño se considerará ilícito en los siguientes casos: / a) cuando tiene lugar en violación a un derecho de tuición asignado a una persona, una institución o a cualquier otro organismo, en forma separada o conjunta, en virtud de la ley del Estado en el cual el niño tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) cuando dicho derecho ha sido efectivamente ejercido en forma separada o conjunta en el momento del traslado o retención, o lo hubiera sido si no hubieren ocurrido tales hechos. / El derecho de tuición mencionado en la cláusula a) anterior, podrá derivar en particular de una atribución de pleno derecho, de una resolución judicial o istrativa, o de un acuerdo en vigencia en virtud de la ley de ese Estado.”

159

Artículo 5º de la Convención de La Haya: “Según el sentido de la presente Convención: a) el “derecho de tuición” comprenderá el derecho relativo a los cuidados de la persona del niño y, en particular, el derecho a determinar su lugar de residencia; b) el “derecho de visita” comprenderá el derecho de llevar al niño por un período limitado a un lugar que no sea su lugar de residencia habitual.”

160

Artículo 12º de la Convención de La Haya: “Cuando un niño ha sido trasladado o retenido ilícitamente en conformidad con el artículo 3, y ha transcurrido un período inferior a un año, desde el traslado o retención en el momento de iniciar el procedimiento ante la autoridad judicial o istrativa del Estado Contratante donde se encuentra el niño, la autoridad correspondiente ordenará su regreso inmediato. / La autoridad judicial o istrativa, aun cuando el procedimiento se haya iniciado después de la expiración del período de un año previsto en el párrafo anterior, también deberá ordenar el regreso del niño, a menos que se haya demostrado que éste se ha integrado a su nuevo medio.

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13161 y 16162 de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños163; artículo 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño. / En caso de que la autoridad judicial o istrativa del Estado requerido tenga razones para creer que se ha trasladado al niño a otro Estado, ésta podrá suspender el procedimiento o rechazar la solicitud de regreso del niño.” 161

Artículo 13º de la Convención de La Haya: “No obstante las disposiciones del artículo precedente, la autoridad judicial o istrativa del Estado requerido no estará obligada a ordenar el regreso del niño en caso de que la persona, la institución, o el organismo que se opone a su regreso establece que: / a) la persona, la institución o el organismo que estaba encargado del cuidado del niño no ejercía realmente el derecho de tuición en el momento del traslado o la retención, o había consentido o accedido posteriormente a dicho traslado o retención; o / b) existe un grave riesgo de que el regreso del niño lo exponga a un peligro físico o psicológico, o de otro modo lo ponga en una situación intolerable. / La autoridad judicial o istrativa podrá también negarse a ordenar el regreso del niño, si comprueba que él se opone a su regreso, y ha llegado a una edad y a un grado de madurez en las que su opinión merece tenerse en cuenta. / Al considerar las circunstancias mencionadas en este artículo, las autoridades judiciales o istrativas deberán tener en cuenta las informaciones relativas a la situación social del niño, proporcionadas por la Autoridad Central o cualquiera otra autoridad competente del Estado de residencia habitual de éste.”

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Artículo 16º de la Convención de La Haya: “Después de haber sido informadas del traslado ilícito de un niño, o de su retención en el marco del artículo 3, las autoridades judiciales o istrativas del Estado Contratante al cual el niño ha sido trasladado o donde es retenido, no podrán resolver sobre los méritos del derecho de tuición hasta que se haya determinado que no se reúnen las condiciones establecidas por la presente Convención para el regreso del niño, o hasta que haya transcurrido un período razonable sin que se haya efectuado una solicitud en aplicación de esta Convención.”

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La Convención de La Haya fue firmada el 25 de octubre de 1980 y se incorporó a nuestra legislación por Decreto del Ministerio de Relaciones Exteriores número 386, publicado en el Diario Oficial de fecha 17 de junio de 1994. En el Diario Oficial de fecha 3 de noviembre de 1998, se publicó auto acordado de la Corte Suprema relativo al procedimiento aplicable en esta materia, modificado posteriormente en el Diario Oficial de fecha 17 de mayo de 2002.

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Cuestión medular: ¿cuándo se justifica que una menor continúe bajo el cuidado personal de su madre, en circunstancias de que su padre reclama que aquella sea restituida a su país de origen, conforme al principio de restitución, que inspira a la Convención de La Haya? Conclusión de la Corte: es posible alterar la regla general en virtud de la cual debe ordenarse la restitución del menor a su país de origen, cuando de ocurrir ello, existe un grave riesgo de que el regreso del niño lo exponga a un peligro físico o psicológico, o de otro modo lo ponga en una situación intolerable. 1.- Por sentencia de fecha 26 de octubre de 2011, del Juzgado de Familia de Concepción, se rechazó la demanda deducida por doña Margaret Hinrichs Hanley, abogado del Consultorio Jurídico de Barrio Norte de la Corporación de Asistencia Judicial de la Región del Bío-Bío, en representación del Estado de Chile y de don H. B. M., por la que se solicita la restitución de la menor C. B. S. a la República Argentina. 2.- Se alzó la parte demandante y una Sala de la Corte de Apelaciones de Concepción, por sentencia de fecha 3 de enero de 2012, confirmó, con otros fundamentos, la sentencia apelada. 3.- En contra de esta última decisión, la parte demandante dedujo recurso de casación en el fondo, fundado en los siguientes argumentos: • El recurrente alega en un primer capítulo la infracción de los artículos 3º y 5º del Convenio de La Haya, al concluir los jueces del fondo que la retención de la menor no es ilícita, pues la menor tenía su residencia habitual en Argentina y, estando casados sus padres, la patria potestad era ejercida por ambos, por lo que

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cualquier decisión relativa a cambiar su residencia habitual debía ser una decisión conjunta de sus progenitores. • En segundo término, se denuncia la conculcación del artículo 12 del Convenio de La Haya, al fundarse la negativa de restitución de la menor en el supuesto arraigo de la niña en Chile, puesto que un argumento de esta naturaleza hace impracticable la aplicación del Convenio de La Haya y, por lo demás, con ello se desconoce el daño a que ha sido expuesta la niña al ser sustraída del medio de su entorno y familia biparental. • En tercer lugar, denuncia la vulneración del artículo 13 letra b), del Convenio de La Haya, en relación al artículo 16, al concluir los sentenciadores que el regreso de la menor a su país de origen le significa un escenario de riesgo, argumentando al respecto que tal razonamiento excede los márgenes previstos en la ley, pues no se puede establecer una conclusión de esta entidad, sin que existan antecedentes que lo avalen. • En último término, se invoca también la infracción de los artículos 3 y 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño por hacer primar el fallo impugnado el principio del interés superior del niño, por sobre el de restitución, en circunstancias que no existe ninguna contraposición entre ellos. En efecto, ambos se encuentran en cuerpos legales de la misma jerarquía y desde el punto de vista sustantivo, existe armonía entre ellos, desde que la restitución inmediata de un menor trasladado o retenido ilícitamente, obedece, en principio, a su interés superior. 4.- La Corte Suprema señala en su fallo que se han establecido como hechos en la sentencia recurrida, los siguientes: • La niña C. B. S. nació el 16 de octubre de 2008, en Villa Regina, Departamento General Roca, República Argentina, y es hija de

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los litigantes don H. B. M., argentino, y doña M. S. C., chilena, casados el 17 de agosto de 2001, en Villa Regina. • En vísperas del terremoto de 27 de febrero de 2010 en Chile, la demandada y su hija llegaron a Chile, autorizada la menor por el padre; estuvieron un período y luego, en abril de 2010, la madre y su hija volvieron a Argentina. Posteriormente, ambas viajaron nuevamente a Chile, también autorizadas por el demandante, esta vez para permanecer en Chile durante 90 días. • La demandada, durante seis meses de su estadía en Chile, fue acogida por su padre y grupo familiar, en su hogar en Lota, donde empezó a organizar una nueva vida para ella y su hija, tomó o con instituciones, matriculó a la menor en un Jardín Infantil y la ingresó al Centro de Salud más cercano. • Luego de vivir seis meses con el padre y su familia, la madre de la menor se independiza con su hija y van a vivir a San Pedro de la Paz, a una casa que una persona de la familia prestó por tiempo indeterminado. • La madre de la niña trabaja en forma estable, aunque sin horario completo, como ayudante de cocina en un casino, donde tiene posibilidades de extender su horario y así aumentar sus ingresos, contando además con el apoyo de su padre. • Durante todo este tiempo, el demandante no ha venido a ver a su hija ni le ha enviado ningún tipo de ayuda económica, por lo que la demandada ha debido desenvolverse sola con su hija. • La menor cuenta con un marcado arraigo social y familiar en Chile, particularmente en la ciudad de Concepción, donde vive con su madre y ha iniciado sus primeros pasos escolares, teniendo vínculos parentales muy cercanos con la familia materna.

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5.- Agrega la sentencia de la Corte Suprema que, sobre la base de los hechos antes reseñados, los jueces del fondo concluyeron que se configuraba la situación de excepción prevista en el artículo 13 letra b) de la Convención, que permite denegar la solicitud de restitución de la menor a su país de origen, por cuanto el retorno de la niña a Argentina implica una situación de menoscabo para ésta, en la medida que la desarraigará no sólo de sus redes y afectos, sino que importa la posibilidad cierta de separarla de su madre con quien ha vivido. Lo anterior, a juicio de los sentenciadores, configura un escenario de grave riesgo para la niña, pues se la expone a una situación de vida intolerable para su normal desarrollo al hacerla retornar, dejando todo lo que ha logrado en este país, a un lugar que dejó hace ya casi dos años y a escasa edad. 6.- Asimismo, plantea el fallo de la Corte Suprema, se tiene en consideración el principio del interés superior del niño, reconocido en la Convención de los Derechos del Niño y en el ordenamiento nacional, el que asegura al menor el ejercicio y protección de sus derechos fundamentales, como el derecho a la identidad y a vivir en el seno de una familia que le garantice un desarrollo emocional y psicológico, y en este sentido se opta por dar preeminencia al propio bienestar psicológico y material de la niña. 7.- Que en relación a la materia en análisis, cabe tener presente que la Convención de la Haya, según se estatuye en su artículo 1º, tiene por objeto garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado Contratante y velar porque los derechos de tuición y de visita vigentes en uno de éstos se respeten en los demás, estableciendo en su artículo 3º los casos en que el traslado o la retención de un niño tendría este carácter. Asimismo, dicho texto contempla situaciones que facultan a la autoridad judicial del Estado requerido para desestimar la peti-

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ción de ordenar el regreso de la niña, según se aprecia del artículo 13 del referido tratado. Una de dichas causales es la prevista en la letra b) de la citada norma que se da por infringida en este evento y que consiste en “la existencia de un grave riesgo de que el regreso del niño lo exponga a un peligro físico o psicológico, o de otro modo lo ponga en una situación intolerable.” 8.- Que la causal establecida en el tratado en examen constituye así una excepción al principio de restitución, inspirador del Convenio en estudio, que faculta al cumplirse los presupuestos establecidos, para no ordenar la restitución del menor si se comprueba que ello le provocará grave riesgo físico o psíquico o una situación intolerable, lo que deberá ser demostrado en el proceso en que se ha efectuado la solicitud de entrega o traslado. De lo anterior, surge la necesidad de definir en este ámbito los conceptos a los que alude la disposición en cuestión y que permiten alterar la regla general sobre restitución de acuerdo a los criterios fundamentales fijados por el tratado. En este sentido, el interés se centra en las expresiones “grave riesgo” y “peligro físico o psicológico”, las que de acuerdo a las acepciones del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, puede entenderse que ellas aluden a situaciones de gran entidad que implican la contingencia, inminencia o proximidad de que se produzca un daño material, moral, espiritual o psicológico. 9.- Que la determinación de si la menor se encuentra en alguna de las hipótesis que la norma de excepción contempla es una cuestión compleja que debe ser analizada desde los diferentes ámbitos que la naturaleza particular del caso impone como exigencia. Sobre ello debe considerarse también que la niña es un sujeto de derecho especial, dotado de supra protección, pues goza de garantías adicionales, atendida su vulnerabilidad y fragilidad. En este sentido, destaca el denominado Principio del Interés Superior del Niño,

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inspirador de la Convención en estudio y de vigencia transversal en nuestro ordenamiento jurídico, el que si bien presenta un contenido indeterminado, sujeto a la comprensión y a la extensión que cada sociedad y su momento histórico le asigne, puede sostenerse que alude o dice relación con la satisfacción integral de sus necesidades y requerimientos, en todos los ámbitos de su desarrollo. En efecto, el mismo pretende asegurar al menor el ejercicio y protección de sus derechos fundamentales y a posibilitar la mayor suma de ventajas, en todos los aspectos de su vida, en la perspectiva de su autonomía y orientado a asegurar el libre desarrollo de su personalidad. Lo anterior se ve reforzado por lo dispuesto en los artículos 3 número 1 y 27 número 1 de la Convención de los Derechos del Niño. 10.- Que, desde este punto de vista, no puede obviarse que la menor es una niña de tres años y ocho meses de edad, que siempre ha vivido junto a su madre, primero en Argentina y luego en Chile desde abril de 2010. En este contexto, surge la necesidad de brindarle la debida protección y amparo, siendo fundamental el reconocimiento de la relación filial que se ha desarrollado naturalmente entre la demandada y su hija, conforme a la etapa de crecimiento de la misma y la importancia que tiene para su presente y futuro el mantener tal vinculación, en términos de no verse privada de una vida junto a su progenitora y bajo sus cuidados cotidianos como siempre ha ocurrido. En efecto, dicha pérdida o la posibilidad cierta de ello, representa un grave riesgo para la niña, porque una situación como esa la expone innegablemente a un peligro, especialmente psicológico, en el ámbito de su desarrollo personal, por la privación de su figura de apego y contención, esto es, de su madre. 11.- Que en este orden de ideas, no puede sino concluirse que la posibilidad de que la menor sea trasladada a su país de origen, representa el peligro cierto que además de verse eventualmente se-

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parada de su madre, se altere la situación de estabilidad que ha desarrollado en este país junto a ella y su familia, lo que desde la perspectiva en estudio, esto es, siempre desde el punto de vista del interés superior del niño, puede constituir un riesgo efectivo e inminente de afectación de su desarrollo o de verse expuesta a una situación intolerable, en los términos previstos por el artículo 13 letra b) de la Convención de La Haya, tal como lo determinaron los jueces del fondo. 12.- Que por otro lado, tampoco puede concluirse que la decisión de los jueces del fondo constituya una forma de violación del principio del interés superior del niño. Por el contrario, los sentenciadores, al resolver del modo como lo han hecho, tuvieron en consideración el beneficio que la restitución o la negativa a ésta reporta para la menor, tanto en el ámbito familiar, emocional, cultural y económico y no sólo el interés del padre, desde que durante los últimos años su madre se ha hecho cargo de la satisfacción de todas sus necesidades, encontrándose acreditado que aquella ha desarrollado un alto grado de arraigo familiar y social en la ciudad donde actualmente reside en Chile; que su madre y abuelo materno se han constituido en referentes afectivos seguros y que su retorno a Argentina representa un grave peligro para ella, de verse alejada y eventualmente separada de su progenitora y de su entorno, todo ello en sus primeros años de vida. 13.- Que por lo antes razonado y concluido, el recurso en examen deberá ser desestimado. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por el Ministro Sr. Patricio Valdés A., Ministras Sras. Gabriela Pérez P., Rosa Egnem S., Ministro Suplente Sr. Juan Escobar Z. y la Abogado Integrante Sra. Virginia Cecily Halpern M. Redacción a cargo de Ministra Sra. Egnem. 441

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XI.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 30 de mayo de 2011, autos Rol número 1.715-2011. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 1, 3, 5, 13, 19164 y 20165 de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños. Cuestión medular: misma de la sentencia anterior: ¿cuándo se justifica que una menor continúe bajo el cuidado personal de su madre, en circunstancias de que su padre reclama que aquella sea restituida a su país de origen? Conclusión de la Corte: corresponde acoger el recurso de casación en el fondo, pues los jueces del fondo, al resolver como lo han hecho acogiendo la solicitud del padre y ordenando el retorno de la menor a su país de origen, incurrieron en errónea interpretación y aplicación del artículo 13, letra b), de la Convención sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, pues en la especie, se configuran los presupuestos de excepción, que permiten negar el retorno de la menor, por el riesgo que ello implica para su adecuado desarrollo emocional y afectivo, atendida su edad de sólo dos años y al hecho que siempre ha vivido junto a su madre, y todo ello en el marco del principio del interés superior del niño. 1.- Por sentencia de fecha 1 de diciembre de 2010, del Segundo Juzgado de Familia de San Miguel, se acogió la solicitud de autos, Artículo 19 de la Convención de La Haya: “Ninguna resolución sobre el regreso del niño en el marco de esta Convención, afectará los méritos del derecho de tuición.”

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Artículo 20 de la Convención de La Haya: “El regreso del niño en conformidad con las disposiciones del artículo 12, podrá ser rechazado si éste no estuviere permitido por los principios fundamentales del Estado requerido sobre la protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales.”

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ordenándose el regreso de la menor S. M. M., de nacionalidad española, hija de las partes, a España. Mediante la referida solicitud, el Secretario Regional Ministerial de Justicia, en representación del Estado de Chile, y don F. M. D., solicitaron la aplicación de la Convención Sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores, a fin de que se ordenase el regreso de la menor a su país de origen, España. La acción se dirigió en contra de doña M. N. J., la madre de la niña, y se funda en que la menor estaría siendo retenida en forma ilícita en Chile, dado que ella la trasladó a este país, donde permanece desde el 10 de junio de 2010, sin el consentimiento del padre, en circunstancias que la patria potestad de la menor corresponde en forma conjunta a ambos progenitores. 2.- Se alzó la parte requerida, madre de la menor, y una de las Salas de la Corte de Apelaciones de San Miguel, por sentencia de fecha 26 de enero de 2011, confirmó la de primer grado. 3.- En contra de esta última decisión, la requerida dedujo recurso de casación en el fondo, fundado en los argumentos que se expondrán y denunciando la vulneración de las siguientes normas: • En primer término, denuncia la infracción, por errada interpretación, de los artículos 1º, 3º y 5º de la Convención Sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, argumentando al respecto que en el caso de autos no hubo traslado ni retención ilícita de la menor, pues de acuerdo a lo determinado por la justicia española, la madre tiene asignada la guarda y custodia de ésta en forma exclusiva, aún cuando la patria potestad, en términos generales, haya sido otorgada a ambos padres.166 Señala que 166

El artículo 154 del Código Civil español dispone: “Los hijos no emancipados están bajo la potestad del padre y de la madre. / La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades: 1º Velar por ellos, tenerlos en

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el derecho de tuición comprende el relativo a los cuidados de la persona del niño y en particular el de determinar su residencia, por lo que no puede concluirse, como lo han hecho los jueces del fondo, que se haya vulnerado el derecho de custodia respecto de la menor, pues éste no ha recaído sobre el padre.167 • En un segundo capítulo, se invoca la conculcación de las normas que autorizan la oposición al regreso de la menor, contempladas en las letras a) y b) del artículo 13, y artículos 19 y 20 de la referida Convención. Afirma que de acuerdo a los hechos asentados en el fallo impugnado, se establece la efectividad de haber incurrido el requirente en actos reiterados de violencia psicológica y física, los que detalla cronológicamente y que al mismo tiempo padece de patologías de índole psicológicas y/o psiquiátricas, circunstancias que permiten concluir la existencia de grave riesgo que el regreso de la niña la exponga gravemente a un peligro físico o psicológico o a una situación intolerable, lo que hace aconsejable el rechazo de la solicitud de que se trata. Afirma que también se configura la causal de oposición prevista en el artículo 19 de la Convención citada, conforme a la cual las resoluciones que se dicten en el marco de esta normativa, no pueden afectar el derecho de tuición –en este caso, a cargo su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2º Representarlos y istrar sus bienes. / Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. / Los padres podrán en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad. / Podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos.” 167

El artículo 159 del Código Civil español dispone: “Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años.”

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de la madre-, quien debido a la problemática y violencia que ha sufrido no puede ser expuesta a vivir en España, en o con el padre de la niña. • Sostiene, además, que tampoco puede disponerse el regreso de la menor en razón de lo dispuesto por el artículo 20 de la mencionada Convención, al haberse faltado a las normas del debido proceso en la tramitación de la causa que da origen a la dictación de la medida de prohibición de salida de la menor de España, la que no le fue notificada y al no observarse el principio del interés superior del niño en la resolución del caso. • En un último capítulo, se invoca la vulneración del artículo 32, en relación con el artículo 66 número 4 de la ley número 19.968, por haberse apartado los sentenciadores del sistema de valoración de la prueba, principalmente porque el fallo carece de una clara fundamentación, ya que no contiene el análisis de manera razonada de toda la prueba incorporada al juicio, de modo que el pronunciamiento resulte ajustado a derecho y al mérito del proceso. 4.- Indica la sentencia de la Corte Suprema que en la causa, se establecieron los siguientes hechos: • La menor S. M. M. nació el 23 de enero de 2009 en España, país donde tuvo su residencia habitual hasta que viajó con su madre a Chile, donde permanece desde el 10 de junio de 2010. • Con fecha 15 de abril de 2010, en causa sobre medidas provisionales previas a la demanda de divorcio, se decretó la separación de los cónyuges y se atribuyó la patria potestad conjuntamente a ambos padres, otorgándose la guarda y custodia de la menor a la madre y se estableció un régimen de visitas a favor del padre no custodio.

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• En el proceso antes referido, se dictó resolución aclaratoria de la anterior, por la que se decretó la prohibición de salida del territorio nacional (España) de la menor, la que no alcanzó a ser notificada a la madre, quien no tuvo problema alguno para salir de España con la niña.168 • La madre no solicitó autorización al padre, para viajar a Chile, la que no requería por contar con la tuición de la niña. • La menor permanece en Chile, sin el consentimiento del padre, quien ha realizado diversas gestiones para lograr ubicar su paradero y conseguir su restitución al país de origen. • Los padres de la menor han tenido una dinámica familiar compleja, con episodios de violencia intrafamiliar. 5.- Se expresa seguidamente en el fallo de la Corte Suprema la conclusión a la que arribaron los jueces de primera y segunda instancia, contraria a las pretensiones de la madre: • Que sobre la base de los presupuestos reseñados, y teniendo en consideración los jueces del fondo que la patria potestad de la niña era detentada en forma conjunta por ambos padres, concluyeron que la madre vulneró el derecho de custodia referido en el artículo 5º de la Convención Sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, al cambiar la residencia que ésta tenía en España, trasladándola a Chile, sin que el padre consintiera en ello o la justicia de dicho país, en subsidio. 168

El padre solicitó la prohibición fundándose en el artículo 158 del Código Civil español, que consigna: “El Juez, de oficio, o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará: (…) 3.º Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por algunos de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes: a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.”

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• Respecto de la configuración de las causales de oposición al retorno, estiman los jueces del fondo que no se logró acreditar (por la madre) la situación contemplada en la letra a) del artículo 13 de la referida Convención, es decir, que el padre no ejercía realmente el derecho de custodia, comprensivo del de decidir sobre el lugar de residencia respecto de su hija, facultad que según resolución judicial española fue entregada en forma conjunta a ambos progenitores, ni que éste consintiera en su salida y posterior permanencia en Chile. Tampoco estiman los jueces del fondo configurada la causal que prevé la letra b) del artículo citado, pues si bien la prueba incorporada da cuenta de una dinámica familiar compleja entre las partes, con episodios de violencia intrafamiliar, no existen elementos suficientes para concluir que dichas circunstancias pongan en grave riego a la niña, quien se encuentra en buenas condiciones de salud. 6.- La Corte Suprema, no obstante lo expuesto en el acápite previo, y discrepando de las conclusiones de los jueces del fondo, resolvió acoger el recurso de casación, y dispuso que la menor no debía retornar a su país de origen. Resumimos a continuación los fundamentos de la sentencia: • Que la citada Convención tiene por finalidad garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado Contratante y velar porque los derechos de tuición y de visita vigentes en uno de estos se respeten en los demás, estableciendo en su artículo 3º los casos en que el traslado o la retención de un niño tendría este carácter. • Que, sin embargo, cabe destacar que en dicho texto, se consignan también situaciones que facultan a la autoridad judicial del Estado requerido para desestimar la petición del requirente o de un particular, consistente en ordenar el regreso de un niño, 447

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según se aprecia en el artículo 13 del referido tratado. Una de dichas causales es la prevista en la letra b) de la citada norma, que se da por infringida en este evento, y que consiste en “la existencia de un grave riesgo de que el regreso del niño lo exponga a un peligro físico o psicológico, o de otro modo lo ponga en una situación intolerable.” • Lo dispuesto en la mencionada norma, es reiterado también en el artículo 9, letra b), del Auto Acordado sobre Procedimiento Aplicable al Convenio de La Haya relativo a los Efectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores, conforme al cual el juez de la causa no estará obligado a ordenar el regreso del menor cuando exista grave riesgo para el mismo. • Que la causal establecida en el tratado en examen constituye así una excepción al principio de restitución, inspirador del Convenio en estudio, que faculta para no ordenar la restitución del menor si se comprueba que ello le provocará grave riesgo físico, psíquico o una situación intolerable. • Que la determinación de si la menor se encuentra en alguna de las hipótesis que la norma de excepción contempla es una situación compleja, que debe ser analizada considerando la naturaleza particular del caso. Sobre ello, debe considerarse que la niña es un sujeto de derecho especial, dotado de una supra protección, pues goza de garantías adicionales, atendida su vulnerabilidad y fragilidad. En este sentido, destaca asimismo el principio del interés superior del niño, consagrado en la Convención y de vigencia transversal en nuestro derecho. • Que, desde este punto de vista, no puede obviarse que la menor de autos tiene dos años, siempre ha vivido junto a su madre, primero en España y luego en este país, con ella y su familia materna, desde el 10 de junio de 2010. Desde esta perspectiva, no 448

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puede desconocerse la particular situación de la menor dada por su condición etaria y etapa de desarrollo en que se encuentra, donde si bien tanto la figura paterna y la materna son importantes y determinantes para su formación, lo cierto es que no puede desconocerse aquella regla natural o biológica que da cuenta de una especial vinculación con esta última. Tal relación, que viene dada por la existencia de la vida prenatal y que se presenta como simbiótica en los inicios del desarrollo humano, se va transformando e independizando a medida que el niño avanza en su desarrollo. Sin embargo, en esta etapa de la niñez es crucial la presencia de la madre, con la que primordialmente se presenta el apego, elemento fundamental para la formación del niño, en cuanto factor de protección y contención. • Que, así las cosas, no puede desconocerse la relación filial que se ha desarrollado naturalmente entre la demandada y su hija, conforme a la etapa de crecimiento que la misma atraviesa y la importancia que tiene para su presente y futuro el mantener tal vinculación, en términos de no privar a la menor de tener una vida al lado de su madre y bajo los cuidados cotidianos de la misma. Pues dicha pérdida o la posibilidad cierta de ello, representan un grave riesgo para la menor, en cuanto esa situación la expone innegablemente a un peligro, sobre todo psicológico, en el ámbito de su desarrollo personal. En este sentido, cabe señalar que si bien el fallo impugnado no priva a la madre del derecho de vivir con su hija, la marcada historia de dificultades y violencia de los padres –que el propio fallo atacado ha sentado como presupuesto fáctico- dificulta gravemente la vida de ésta en dicho país, de modo que el traslado de la menor, aún en la forma que se ha dispuesto, en compañía y bajo el cuidado

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de la madre, se manifiesta como una grave amenaza de vulneración de derechos. • Que en este orden de ideas, no puede sino concluirse que la posibilidad que la menor sea trasladada a su país de origen, representa un evento cierto de que sea separada de su madre y que con ello termine una vida, redes y afectos que ha formado y desarrollado en este país, lo que desde la perspectiva en estudio, esto es, siempre desde el punto de vista del interés superior del niño, constituye un riesgo efectivo e inminente de que el desarrollo de la menor se vea afectado o expuesto a una situación intolerable, en los términos previstos por el artículo 13, letra b) de la citada Convención. • Que de lo que se viene razonando, fuerza es concluir que los sentenciadores recurridos, incurrieron en errónea aplicación e interpretación del artículo 13, letra b) citado, al resolver como lo hicieron, desconociendo que en el caso de autos, se configuran los presupuestos de la excepción que establece la disposición en comento, en orden a no dar lugar al traslado de la menor en los términos que se ha solicitado, yerro que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, desde que condujo a acoger la acción deducida, en circunstancias que ello no era procedente. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. Patricio Valdés A., Sras. Gabriela Pérez P. y Rosa María Maggi D. y los Abogados Integrantes Sres. Ricardo Peralta V. y Patricio Figueroa S. Redacción a cargo de Ministro Sr. Patricio Valdés A.

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D. Exigencias que debe cumplir una sentencia de segunda instancia que revoca la de primer grado, desechando la demanda de cuidado personal de una menor, deducida por su padre. XII.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 23 de enero de 2013, autos Rol número 7.411-2012. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 170 número 4 del Código de Procedimiento Civil; artículo 66, números 4 y 5 de la Ley número 19.968; y artículos 768 y 775 del Código de Procedimiento Civil. Cuestión medular: exigencias que debe cumplir una sentencia de segunda instancia, que revoca la de primer grado que había acogido la demanda interpuesta por el padre, para obtener el cuidado personal de su hija, y acoger en cambio la demanda reconvencional interpuesta por la madre. Conclusión de la Corte: el fallo de segundo grado debe cumplir con lo exigido por el artículo 170 número 4 del Código de Procedimiento Civil y artículo 66, números 4 y 5, de la Ley número 19.968, y contener por ende, por un lado, las consideraciones de hecho y de derecho, y por otro lado, el análisis de las pruebas del juicio, el establecimiento de los hechos que se estimen probados y los razonamientos que conducen a tales conclusiones. Al no cumplir la sentencia de segunda instancia con dichas exigencias, corresponde que sea invalidada, confirmándose en definitiva la de primer grado. 1.- Por sentencia de fecha 12 de junio de 2012 del Juzgado de Familia de Iquique, se acogió la demanda deducida por don F. G. L. en contra de doña S. P. S., y en consecuencia, se declaró que el 451

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cuidado personal de la menor F. G. P., nacida el 10 de septiembre de 2009, le corresponde a su padre, el actor. Además, se rechazó la demanda reconvencional de cuidado personal deducida por la madre y se reguló un régimen de relación directa y regular a favor de ésta y su hija. 2.- Se alzó la demandada, madre de la menor de autos, y la Corte de Apelaciones de Iquique, por sentencia de fecha 6 de septiembre de 2012, revocó el fallo apelado, rechazando la demanda de cuidado personal deducida por el padre de la menor y acogió la demanda de la madre, estableciendo un régimen de relación directa y regular entre el padre y la hija. 3.- En contra de esta última decisión, el demandante dedujo recurso de casación en el fondo. 4.- La Corte Suprema, al analizar el recurso, y en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 775 del Código de Procedimiento Civil, estimó del caso examinar si el fallo impugnado se encontraba extendido legalmente. En dicho contexto, expresa la sentencia de la Corte Suprema: • Que el artículo 170 número 4 del Código de Procedimiento Civil, dispone que las sentencias de primera o de única instancia o las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, deben contener las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia. Esta exigencia se reitera por el artículo 88, números 4 y 5, de la Ley número 19.968, que regula el contenido de las sentencias dictadas en el procedimiento de familia, en cuanto a contener el análisis de la prueba rendida, los hechos que estime probados y el razonamiento que conduce a esa conclusión (número 4) y las razones legales y doctrinarias que sirvieren para fundar el fallo (número 5). 452

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• Que la decisión que se contiene en la sentencia impugnada debe fundarse en un análisis lógico y racional por parte del Tribunal que la dicta, el que debe comprender toda la prueba rendida. Y no sólo aquellos aspectos que han discutido las partes y su acreditación procesal, sino que, además, debe extenderse al examen o verificación del cumplimiento de las condiciones legales para que proceda la acción o las excepciones formuladas a ella. En este sentido, cabe consignar que del examen del fallo impugnado se desprende que éste no se hace cargo de los presupuestos de la acción intentada y que, como tales, son materia de análisis obligado para el tribunal, como la situación de la menor en cuanto a las condiciones afectivas y materiales que permitan su desarrollo al lado de uno u otro progenitor, en razón de su interés superior y de los fundamentos en que se ha sustentado la demanda, en particular las exposiciones a maltrato psicológico y/o físico por parte de la demandada, a fin de concluir o descartar la existencia de una causa o motivo calificado, que el legislador ha contemplado, para determinar sobre la asignación de este derecho-deber. En este sentido, la sentencia de segunda instancia eliminó diversos párrafos del motivo octavo de la de primera, en que se hacía referencia a estas circunstancias, sin abordarlas mediante el análisis de las correspondientes probanzas y consignando únicamente como fundamentos aquéllos en los que se limita a analizar la situación de la madre, concluyendo al respecto que por no encontrarse probada su inhabilidad le corresponde ejercer el cuidado que la ley le confiere respecto de su hija, sin mayores referencias a la situación, necesidades y bienestar del menor, como la ley lo exige. • Que, en estas condiciones, no puede sino concluirse que la sentencia atacada no cumple debidamente con las exigencias 453

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que al efecto establece el artículo 170 número 4 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los numerales 4º y 5º del artículo 66 de la Ley número 19.968, configurándose en la especie, el vicio de nulidad previsto como causal 5ª del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, lo que autoriza su invalidación, toda vez que el mismo ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, desde que hizo posible que se rechazara la demanda principal de cuidado personal interpuesta por el recurrente, sin hacerse cargo de las situaciones en que ha sustentado su procedencia y que la ley obliga considerar. • Que con arreglo a lo consignado, el tribunal hará uso de la facultad que le confiere el artículo 775 del Código de Procedimiento Civil, procediendo a anular la sentencia atacada, sin que se hubiere oído al abogado concurrente a estrados por haberse detectado la falta en el estado de acuerdo. • En cumplimiento de lo prevenido en el artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo: Vistos, se confirma la sentencia apelada de 12 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de Familia de Iquique. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. Patricio Valdés A., Sras. Gabriela Pérez P. y Rosa Egnem S. y los Abogados Integrantes Sr. Arturo Prado P. y Sra. Virginia Cecily Halpern M. Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Arturo Prado Puga.

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E. La

medida de protección a un menor en virtud de la

cual se decretó que el cuidado personal lo tuviere el padre y no la madre, es por esencia transitoria.

XIII.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 10 de junio de 2013, autos Rol número 1.219-13. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño; artículos 30169 de la Ley número 16.618; y artículos 68 y 71 letra b), de la Ley número 19.968. 169

Artículo 30 de la Ley número 16.618: “En los casos previstos en el artículo 8°, números 7) y 8), de la ley que crea los juzgados de familia, el juez de letras de menores, mediante resolución fundada, podrá decretar las medidas que sean necesarias para proteger a los menores de edad gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos./ En particular, el juez podrá: 1) disponer la concurrencia a programas o acciones de apoyo, reparación u orientación a los menores de edad, a sus padres o a las personas que lo tengan bajo su cuidado, para enfrentar y superar la situación de crisis en que pudieren encontrarse, e impartir las instrucciones pertinentes, y 2) disponer el ingreso del menor de edad en un Centro de Tránsito o Distribución, hogar substituto o en un establecimiento residencial. / Si adoptare la medida a que se refiere el número 2), el juez preferirá, para que asuman provisoriamente el cuidado del menor, a sus parientes consanguíneos o a otras personas con las que aquél tenga una relación de confianza. / La medida de internación en un establecimiento de protección sólo procederá en aquellos casos en que, para cautelar la integridad física o síquica del menor de edad, resulte indispensable separarlo de su medio familiar o de las personas que lo tienen bajo su cuidado, y en defecto de las personas a que se refiere el inciso anterior. Esta medida tendrá un carácter esencialmente temporal, no se decretará por un plazo superior a un año, y deberá ser revisada por el tribunal cada seis meses, para lo cual solicitará los informes que procedan al encargado del Centro u hogar respectivo. Sin perjuicio de ello, podrá renovarse en esos mismos términos y condiciones, mientras subsista la causal que le dio lugar. En todo caso, el tribunal podrá

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Cuestión medular: tiempo por el cual puede prolongarse una medida de protección decretada en favor de un menor, que implicó radicar su cuidado personal en el padre. Conclusión de la Corte: la medida de protección a un menor en virtud de la cual se decretó que el cuidado personal lo tuviere el padre y no la madre, es por esencia transitoria y por tanto no debe prolongarse más allá del tiempo necesario para subsanar la situación de vulneración que afectaba al menor. Adicionalmente, si no se denuncia por el recurrente la infracción de las normas reguladoras de la prueba, no puede prosperar un recurso de casación en el fondo por el cual se pida anular la sentencia de segunda instancia. 1.- Por sentencia de fecha 18 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado de Familia de Talagante en audiencia de revisión de medida de protección, se dispuso que el cuidado personal del niño L. E. J. C. se mantiene radicado en su padre. 2.- La madre apeló de dicha resolución, y la Corte de Apelaciones de San Miguel, por fallo de fecha 24 de enero de 2013, revocó la resolución de primera instancia y dispuso que se restituyera el cuidado personal del menor a su madre. 3.- Contra esta última resolución, el padre del menor interpuso recurso de casación en el fondo, fundado en los siguientes argumentos: • Denuncia el recurrente la infracción de los artículos 30 y 40, número 7170, de la Ley número 16.618, así como también la vulneración de los artículos 68, 71, letra b) de la Ley número 19.968, sustituir o dejar sin efecto la medida antes del vencimiento del plazo por el que la hubiere dispuesto.” Como es obvio, la referencia al “juez de letras de menores” ha de entenderse hoy día al juez de familia. 170

En realidad, el artículo 40 de la Ley de Menores, invocado por el recurrente de casación, fue derogado a partir del 1 de octubre de 2005, por la Ley número 19.968.

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y del artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño (que consagra, como ya se ha señalado, el principio del interés superior del niño). Señala para ello que los jueces de alzada no consideraron una serie de circunstancias determinantes para el interés superior del menor, como son: i) La probabilidad de que sus necesidades materiales, de educación y afectivas sean cubiertas adecuadamente por su madre; ii) Que ésta se encuentre plenamente capacitada para retomar su cuidado; iii) Las consecuencias que el cambio de situación pueden provocar al niño; y iv) El riesgo que el cese de la medida de protección representa para el menor. • Indica que no basta para acreditar que la madre puede asumir la crianza de su hijo, la mera circunstancia que ésta aprobara un taller de habilidades parentales, no siendo suficientes en este sentido, los informes referidos por los jueces de alzada, para cambiar la decisión del tribunal de primera instancia. 4.- Se establecieron en la sentencia recurrida los siguientes hechos: • La madre del menor posee habilidades parentales adecuadas para detentar el cuidado personal de su hijo y una situación habitacional favorable al efecto. • El padre, actualmente custodio, ha impedido un adecuado desarrollo del régimen comunicacional del niño con su madre. 5.- La Corte Suprema, sobre la base de los hechos asentados, y teniendo en consideración que las medidas de protección son por esencia transitorias y no pueden prolongarse más allá del tiempo necesario para subsanar la situación de vulneración del niño afectado, 457

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lo que se encontraría cumplido, resolvió en definitiva restituir el cuidado del menor radicado provisoriamente en su padre a su madre. 6.- Agrega la sentencia de la Corte Suprema que los jueces del grado, en uso de facultades de su exclusiva competencia –la ponderación de la prueba y el establecimiento de los hechos- asentaron los elementos antes expuestos y decidieron como se ha dicho. Sin embargo, se hace necesario precisar que el recurrente desarrolla los planteamientos de su recurso partiendo de una base fáctica diferente a la considerada en la sentencia atacada. Adicionalmente, la omisión por parte del recurrente de una denuncia sobre vulneración de las normas reguladoras de la prueba, esto es, de los principios y normas que integran el sistema de la sana crítica, impiden a la Corte Suprema, como tribunal de casación, entrar a revisar lo que ha sido resuelto en las respectivas instancias, lo que conducirá al rechazo del recurso. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. Patricio Valdés A., Sra. Rosa Egnem S., el Ministro Suplente Sr. Alfredo Pfeiffer R., y los Abogados Integrantes Sr. Alfredo Prieto B. y Sra. Cecily Halpern M. Redacción a cargo de Ministro Sra. Cecily Halpern Montecino.

F. Circunstancias

que justifican atribuir el cuidado

personal de los menores a su abuela o abuelo y no a su madre o a su padre

XIV.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 14 de enero de 2013, autos Rol número 7.150-2012 Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 226 del Código Civil; artículo 42 número 3 de la Ley 458

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número 16.618; artículo 16 de la Ley número 19.968; y artículo 3º de la Convención de los Derechos del Niño. Cuestión medular: ¿bajo qué circunstancias se justifica atribuir el cuidado personal de los menores a su abuela y no a su madre? Conclusión de la Corte: corresponde otorgar el cuidado personal de los menores a su abuela materna, con quien se encuentran en el presente, y no a su madre, cuando por aplicación del principio del interés superior de aquellos, contarán con la protección y estabilidad necesarias que posibilitan su adecuado desarrollo, y considerando además que la madre, por las inestabilidades emocionales y afectivas que ha padecido, no ofrece suficiente garantía de ser capaz de proporcionarles la estabilidad y los cuidados necesarios. 1.- Por sentencia de fecha 1 de junio de 2012, del Juzgado de Letras de Illapel, se rechazó la demanda deducida por G. H. P., por la cual reclamaba el cuidado personal de sus nietos, los menores R. G. G. y H. Q. G., y se confirió dicho cuidado personal nuevamente a su madre, J. G. H., a quien se dispone su entrega en forma paulatina, en un plazo no superior a seis meses desde que la sentencia se encuentre ejecutoriada, previo trabajo de ambientación de los menores con la dinámica familiar de la madre, con los profesionales de la entidad que se indica. 2.- La demandante interpuso recurso de apelación, y la Corte de Apelaciones de La Serena, por fallo de fecha 24 de agosto de 2012, confirmó la sentencia de primer grado. 3.- En contra de esta última decisión la demandante dedujo recurso de casación en el fondo, de conformidad a las siguientes consideraciones: • Denuncia la recurrente la infracción de los artículos 222 y 226 del Código Civil; 16 y 32 de la Ley número 19.968; y 42 nú459

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meros 3, 6 y 7 de la Ley número 16.618, al haber desestimado los jueces del fondo la demanda intentada, en circunstancias que conforme se encuentra acreditado, la madre de los menores los abandonó, fue negligente en su cuidado y finalmente se los entregó a la actora, sin haber reclamado jamás la titularidad del derecho legal de su custodia. • Señala que los niños han estado la mayor parte de sus vidas bajo su cuidado y que lo que reclama es la consolidación jurídica de la situación fáctica que por decisión de la propia demandada y por su negligencia se produjo, cual es la de haber asumido todo este tiempo el cuidado de los niños, haciéndose cargo de todas sus necesidades, materiales y afectivas. • Agrega que ha quedado de manifiesto en autos que ha existido abandono, maltrato, negligencia y falta de cuidado de parte de la madre en la crianza y educación de sus hijos, las que han sido suplidas por la recurrente. Esto no puede desconocerse, en atención al principio del interés superior de los menores, que impone como deber el atender en la solución del conflicto a aquella decisión que más convenga al bienestar de éstos. • Expresa que tampoco pueden desconocerse los antecedentes psicológicos y de personalidad de la demandada, que determinan la incapacidad de la figura materna para ejercer su rol con los menores, como se requiere a fin de asegurar su adecuado desarrollo en un ambiente de protección y respeto de sus derechos. 4.- Los hechos establecidos en la sentencia impugnada son los siguientes: • Doña G. H. P. demanda el cuidado personal de sus nietos, R. G. G. y H. Q. G., nacidos el 21 de octubre de 2002 y 15 de septiem-

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bre de 2009, respectivamente, quienes se encuentran bajo su custodia y en su domicilio, desde el mes de diciembre de 2010. • Los menores son hijos de doña J. G. H., hija de la actora y de distinta filiación paterna. • Los respectivos padres de los menores, manifestaron en el juicio su conformidad con la petición de la actora, allanándose a ella, por considerar que ellos se encuentran bien cuidados por ésta y que su madre no ejerció su rol. • La madre de los menores, hija de la demandante, se opuso a la acción deducida. Si bien reconoce que se los entregó a la actora, ello obedeció a los problemas que presentaba con su pareja, que en la actualidad ha superado, al haberse sometido a terapia y contar con las condiciones tanto afectivas como materiales para hacerse cargo del cuidado de sus hijos. • Ni la demandante ni la madre tienen impedimentos absolutos para asumir el cuidado de los dos niños. • La demandada, madre de los niños, presenta una situación preocupante, dada por los conflictos de violencia intrafamiliar que ha tenido con su actual pareja, los que si bien se abordaron mediante terapias, podrían repetirse. • La abuela cuenta con las condiciones y habilidades para asumir el cuidado de sus nietos, pero también presenta factores de riesgo para el futuro desarrollo de los niños, al carecer de carácter para imponer límites y disciplina y por la situación sociocultural en que vive. 5.- Que sobre la base de los hechos referidos, los jueces del fondo resolvieron:

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• Rechazar la demanda, por estimar que si bien la madre hizo entrega de sus dos hijos a la abuela materna, ello obedeció a circunstancias de fuerza mayor y que más que dejar en evidencia una situación de maltrato o negligencia, da cuenta de una actitud responsable, en cuanto a no exponer a los menores a vivir o experimentar nuevas situaciones comprometedoras, dados sus conflictos de pareja en ese entonces. • Asimismo, consideraron que si bien de los informes psicológicos de la abuela y de la madre se infiere que ninguna tiene impedimentos absolutos para asumir el cuidado de los niños, ambos dejan en evidencia situaciones preocupantes respecto de mantener el cuidado radicado en cualquiera de ellas. • Sin embargo, optaron dichos jueces por entregar el cuidado personal de los niños a su madre, al haber superado ésta la situación o los conflictos que motivaron su actuar anterior, teniendo presente para ello el artículo 225 del Código Civil y considerando que la mejor alternativa para su cuidado personal y crianza era volver a vincular a los menores con su madre. • Los jueces de alzada, por su parte, al confirmar lo resuelto en primera instancia, estimaron que no era posible colegir inhabilidad alguna por parte de la madre, que le impidiera detentar el cuidado de sus hijos, habiéndose sometido a tratamientos que estabilizaron su situación emocional y contando en la actualidad con las habilidades parentales y económicas necesarias para ejercer su rol. 6.- La Corte Suprema, discrepando de las conclusiones de los jueces del fondo, resolvió acoger el recurso de casación en el fondo, conforme a lo que seguidamente se expresa:

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• Se manifiesta que los jueces del fondo, tal como se indicó, negaron lugar a la demanda, por considerar que no afectaba a la madre inhabilidad alguna para detentar el cuidado personal y porque el bienestar de éstos se aseguraba con la revinculación con la madre. Tales conclusiones, sin embargo –advierte la sentencia del máximo Tribunal-, desconocen antecedentes que surgen de modo irrefutable del mérito del proceso, que dan cuenta que la figura materna no cuenta con la capacidad y habilidades necesarias para asumir el cuidado de los niños, atendidas las características de su personalidad e historia de vida y que, en definitiva, no se presenta como una concreción del interés de éstos, al no ofrecer suficiente garantía de ser capaz de proporcionar la estabilidad y cuidados necesarios para el adecuado desarrollo de los niños. • Que, en efecto, de los antecedentes allegados al juicio, es posible concluir que los menores fueron objeto de abandono y negligencia por parte de su madre, quien no ha sido capaz de brindarles los requerimientos mínimos en términos de protección filial que éstos requieren, necesidad que ha sido cubierta y satisfecha por la demandante, su abuela materna, la que instando por legitimar la situación que fácticamente se ha prolongado en el tiempo, reclamó por el otorgamiento judicial del cuidado personal, lo que generó la oposición materna, sin que consten actos precedentes de la madre para recuperar la custodia de sus hijos. • Además, la demandada no se vislumbra como una figura que en forma autónoma e independiente, sea capaz de satisfacer los requerimientos de estabilidad y afectividad de los menores, desde que la misma necesita del apoyo constante de su actual pareja para ejercer su rol, con la que si bien ha conformado una familia, no es posible obviar “las situaciones de violencia cruzada

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que pusieron en riesgo su relación de pareja y vulneraron al hijo común”, tal como se afirma en informe pericial social. Dinámica que, no obstante haber asumido las partes las terapias correspondientes, no es posible garantizar que no se repita en el tiempo, ante las inestabilidades emocionales y afectivas de la madre, según da cuenta el informe del Servicio Nacional de Menores de San Felipe. • Por otra parte, a pesar de que los menores de autos constan con filiación determinada, lo cierto es que sus respectivos progenitores tampoco se han hecho cargo de los mismos, revelando un desinterés en participar y asumir las responsabilidades parentales que les competen, al extremo de haber aceptado la pretensión de la actora, con lo cual se establece también la falta de estas figuras y su incapacidad e inhabilidad para hacerse cargo del cuidado de sus hijos. • Que en estas condiciones, resulta evidente la contrariedad que se presenta en el análisis que los sentenciadores han hecho de los antecedentes, al extraer conclusiones que se apartan completamente del mérito de los informes allegados al juicio y que son fundamentales para resolver el asunto, desde que dicen relación con las habilidades y capacidades de la madre de los menores para asumir el cuidado. En este aspecto, -afirma la sentencia de la Corte Suprema- “los jueces se apartan de los principios y reglas de la sana crítica, al deducir los hechos en cuya virtud respaldan el interés y oposición de la madre de los menores, en cuanto a su idoneidad para asumir el cuidado y crianza, sobre la base de premisas no demostradas”. • Desde esta perspectiva, cabe reflexionar sobre el interés superior de los menores, principio fundamental en nuestro ordenamiento jurídico, tal como lo dispone el artículo 16 de la Ley número 464

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19.968, y aún cuando su concepto sea indeterminado, puede afirmarse que el mismo alude a asegurar el ejercicio y protección de los derechos fundamentales del menor y a posibilitar la mayor satisfacción de todos los aspectos de su vida, orientados al desarrollo de su personalidad. Es este principio una garantía de tal amplitud, que obliga no sólo al legislador, sino que a todas las autoridades e instituciones y a los propios padres. Interesa también de sobremanera el aporte que tiene este principio en el ámbito de la interpretación, al constituir una norma de resolución de conflictos jurídicos, permitiendo decidir así situaciones de colisión de derechos. • Que no obstante la trascendencia antes anotada del principio mencionado, en la especie los jueces del grado lo han preterido, al no considerar los múltiples antecedentes que dan cuenta de la inhabilidad de la madre para ejercer el cuidado personal de los hijos, lo que justifica que la titularidad del derecho-función del cuidado personal sea atribuido a la abuela materna, por contar ésta con las habilidades y capacidades parentales para hacerse cargo de la crianza de sus nietos, tal como lo ha hecho hasta ahora, asegurando de mejor manera la estabilidad que éstos requieren para su adecuado desarrollo, en contraposición a la situación de la madre. • Que así las cosas, considerando que en el caso sub-lite resultaron establecidos motivos suficientes para permitir tener por configurada la causal de inhabilidad de la madre para ejercer el cuidado de sus hijos, contemplada en el artículo 42 número 3 de la Ley número 16.618 y que por lo mismo debe darse primacía al principio del interés superior de los menores involucrados, los jueces del fondo debieron considerar estas circunstancias a la luz de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 225 del Códi-

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go Civil171, para determinar que su cuidado personal sea ejercido por la demandante, por sobre el derecho que le asiste a la madre en orden a hacerse cargo de su crianza, porque en las particulares condiciones de vida de los niños, la satisfacción plena de sus derechos aparece garantizada de mejor manera al lado y bajo el cuidado de su abuela materna por ahora. • Que de lo dicho, debe concluirse que los sentenciadores recurridos, al decidir como lo hicieron, incurrieron en errónea aplicación del artículo 226 del Código Civil, en relación con el artículo 16 de la Ley número 19.968 y el artículo 3º de la Convención de los Derechos del Niño y de los principios y reglas de la sana crítica, puesto que han decidido sin atender debidamente al interés superior de los menores, desconociendo la existencia en el caso, de una causal de inhabilidad que afecta a la madre, que hace procedente la entrega del cuidado personal a la abuela materna, lo que influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo en estudio, desde que condujo a los jueces a rechazar la acción intentada. • En su sentencia de reemplazo, expresa la Corte Suprema que por las consideraciones precedentes y atendido lo dispuesto en las disposiciones legales citadas, se revoca la sentencia apelada, en cuanto rechazó la demanda deducida y, en su lugar, se decide que ésta sea acogida, y en consecuencia, se concede a doña G. H. P. el cuidado personal de sus nietos, los menores R. G. G. y H. Q. G. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. Patricio Valdés A., Sra. Gabriela Pérez P., Minis171

Tras la reforma hecha por la Ley número 20.680, la referencia debe entenderse al inciso 4º del artículo 225 del Código Civil.

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tro Suplente Sr. Alfredo Pfeiffer R. y los Abogados Integrantes Sr. Emilio Pfeffer U. y Sra. Virginia Cecily Halpern M. Redacción a cargo de Ministro Suplente Sr. Alfredo Pfeiffer R. XV.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 18 de junio de 2013, autos Rol número 9.536-2012. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 225, inciso 3º y 226 del Código Civil; artículo 42 de la Ley número 16.618; y artículos 3º y 9º de la Convención sobre los Derechos del Niño. Cuestión medular: ¿qué circunstancias justifican privar al padre y a la madre del cuidado personal del hijo y atribuírselo a su abuela materna, descartando con ello el acuerdo de los progenitores, en virtud del cual la madre del niño confirió dicho cuidado personal al padre del menor? Conclusión de la Corte: si el menor ha sido criado por su abuela, a quien identifica como figura materna, siendo ella quien ha desplegado todas las conductas de trato y cuidado directo del niño con todas las responsabilidades que ello irroga, asistiéndolo en todos los aspectos de su vida, corresponde consolidar jurídicamente tal situación de hecho, sobre la base del interés superior del niño. Existe voto disidente de dos Ministros, quienes estuvieron por acoger el recurso y conferir cuidado personal al padre, al no encontrarse acreditado que a éste le afectare una causal de inhabilidad, de las previstas en la ley. 1.- Ante el Juzgado de Familia de Calama, D. C. C. solicita se le conceda el cuidado personal de su nieto, F. O. C., para lo cual deduce demanda en contra de los padres del menor. Por sentencia de fecha 30 de agosto de 2012, se acogió la demanda, declarándose en 467

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consecuencia que el cuidado personal definitivo del niño lo detentará su abuela materna. 2.- Se alzaron ambos demandados y la Corte de Apelaciones de Antofagasta, por sentencia de fecha 19 de octubre de 2012, confirmó la de primer grado. 3.- En contra de este último fallo, los padres del menor interpusieron recurso de casación en el fondo, en el que denuncian la vulneración de diversos preceptos legales. En primer lugar, denuncian la infracción de los artículos 3º números 1 y 2 y 9 número 1 de la Convención de los Derechos del Niño; artículos 225, inciso 3º y 226 del Código Civil, en relación con el artículo 42 de la Ley número 16.618. Argumentan que los jueces del fondo han vulnerado las disposiciones citadas al resolver como lo han hecho, acogiendo la acción intentada y confiando el cuidado personal del menor a la abuela materna, en circunstancias que los recurrentes, sus padres, se encuentran aptos para ejercerlo. Alegan que lo resuelto priva a los padres del niño de la posibilidad de intervenir en la crianza y educación de su hijo. Señalan que el presupuesto que se requiere para privar del cuidado personal de un hijo a sus padres, es que al adoptar esta decisión exista un peligro para el interés superior del niño, cuestión que no ocurre en la especie. Concluyen que tal como se establece en la sentencia atacada, no concurre en la especie ninguna causal de inhabilidad, ni física ni moral, que imposibilite a los padres para ejercer el cuidado personal de su hijo y que justifique confiarlo a un tercero. 4.- Expresa la sentencia de la Corte Suprema que del fallo impugnado es posible desprender los siguientes antecedentes: • Que el niño de autos –de actuales 13 años-, nace de una relación que mantuvieron N. O. con A. C., siendo ésta una menor de edad y teniendo pleno conocimiento el demandado que se 468

estaba vinculando sentimentalmente con la hija de su pareja y demandante de autos D. C. • Que dicha relación no fructificó, permaneciendo el niño F. con su madre, al menos hasta el año y medio de vida, oportunidad en la cual aquella decidió dejarlo al cuidado de su padre, que a esa altura se mantenía viviendo con la actora, ejerciendo ambos desde esa época el cuidado del niño de manera conjunta, y teniendo una labor de mayor preponderancia la abuela materna, quien generó vínculos afectivos y emocionales con su nieto de tal índole que formaron convicción en el niño en orden a sentir que su abuela materna era su madre biológica, situación que recién le fue develada pocos meses antes del fallo de la instancia, según da cuenta el informe psicológico de la parte demandada. • Que el niño ha tenido, entonces, como figura materna, a la demandante de autos, desde prácticamente su nacimiento, constituyéndose la señora D. en un referente protector idóneo del niño F. • Que la madre del niño confirió el cuidado personal de su hijo F. al padre y demandado N. O. V., por medio de acuerdo aprobado judicialmente con fecha 16 de febrero de 2012. • Los padres del niño no se encuentran inhabilitados para ejercer la tuición del mismo. 5.- Que sobre la base de los hechos reseñados, agrega la sentencia de la Corte Suprema: • Que los sentenciadores recurridos concluyeron que la actora detenta todas las facultades afectivas, morales y emocionales para ejercer el cuidado personal de su nieto, decisión que se encuentra en coherencia con el principio del interés superior del niño y de su bienestar, además de consolidar una situación de hecho 469

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que se ha venido verificando casi desde el nacimiento del menor. • Que se desprende de los artículos 225, inciso 3º, 226 y 228 del Código Civil, las causales que pueden afectar a los progenitores e impedir el ejercicio del cuidado personal respecto de sus hijos. El legislador señaló causales específicas en virtud de las cuales es dable modificar la norma legal contenida en el inciso 1º del mismo precepto (se refiere a las dos causales específicas a las que aludía esta norma antes de su modificación por la Ley número 20.680, a saber: maltrato y descuido). Pero también agregó una causal genérica, la de “otra causa calificada”, es decir, dejó entregado al juez de fondo, en cada caso concreto, determinar si es conveniente para el niño privar a los padres de su cuidado para entregarlo a un tercero. • Que el artículo 42 de la Ley de Menores previene, para los efectos del artículo 226 del Código Civil, cuándo se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral (se enumeran las siete hipótesis del artículo 42). • Que si bien el cuidado personal de los hijos corresponde a sus padres, la interpretación armónica de las normas permite concluir que el juez de la causa puede modificar la regla del artículo 225 del Código Civil y privar a los progenitores de dicho cuidado y entregarlo a un tercero (prefiriendo a los consanguíneos más próximos y sobre todo a los ascendientes), al configurarse algunas de las situaciones descritas en los motivos anteriores que los inhabilitan para ello o porque el interés superior del menor así lo aconseje. • Que en efecto, en estas materias, cabe considerar siempre el interés superior del niño, principio fundamental en nuestro ordenamiento jurídico, tal como lo dispone el artículo 3 de la Con470

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vención de Derechos del Niño y, aun cuando su concepto sea indeterminado, puede afirmarse que él alude a asegurar el ejercicio y protección de los derechos fundamentales de los niños y a posibilitar la mayor satisfacción de todos los aspectos de su vida, orientados al desarrollo de su personalidad. • Que en autos, los jueces del fondo han concluido, de acuerdo al principio del interés superior del niño, que resulta necesario mantener al menor de que se trata, por ahora, bajo el cuidado de su abuela materna, en beneficio de su desarrollo social, afectivo y psíquico, lo que ha permitido a los sentenciadores, conforme a derecho, acoger la pretensión de la actora. • Que así las cosas, no puede considerarse que el fallo atacado haya incurrido en los yerros que se le atribuyen, puesto que por una parte, el recurso, en su desarrollo, no aduce razones que denuncien una violación a las normas aludidas, desde que sólo se limita a aseverar que los padres no tienen inhabilidades; mientras que, por otro lado, la interpretación y aplicación que los jueces hacen de las normas invocadas no es contraria a la que procede, al ajustarse a lo que las mismas disponen y, en especial, a los principios que rigen en materia de familia. • Que de lo razonado se establece que los sentenciadores recurridos, al decidir como lo hicieron, no incurrieron en los yerros denunciados, por lo que el recurso será desestimado. 6.- Acordada con el voto en contra de los Ministros Sres. Pierry y Brito, quienes fueron de opinión de acoger el recurso de nulidad sustancial y, en consecuencia, dictar sentencia de reemplazo que rechace la demanda, por cuanto en opinión de los disidentes el fallo impugnado vulneró los artículos 225 y 226 del Código Civil, ya que la interpretación armónica y sistemática de dichas disposiciones en relación al artículo 42 de la Ley número 16.618, permite concluir 471

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que, para que el juez pueda privar del cuidado personal a los padres y entregarlo a un tercero, es necesaria la concurrencia de alguna causal de inhabilidad legal respecto de aquéllos, de manera que la sentencia impugnada incurre en los yerros denunciados en el arbitrio de casación en el fondo impetrado por los demandados. A lo anterior, afirman los disidentes, cabe agregar las siguientes circunstancias: • Que no se acreditó inhabilidad ni causal calificada que impida a los padres y demandados ejercer el cuidado personal de su hijo. • Que los padres, de consuno, celebraron el pacto al que alude el inciso segundo del artículo 225 del Código Civil, radicando el cuidado personal del hijo en su padre. • Que según quedó demostrado en autos, es el padre quien ha vivido con su hijo desde su nacimiento y se ha hecho cargo de sus necesidades, gracias a lo cual el niño ha logrado un arraigo familiar y social, estado de cosas que se verá seriamente afectado de trasladarse la actora a una ciudad lejana como La Serena, sin que se haya acreditado que en dicha ciudad el niño contará con condiciones de bienestar similares o mayores de las que actualmente disfruta al lado de su padre. • Que lo señalado, se relaciona con el interés superior del niño, que constituye el principio fundamental en este ámbito de nuestro ordenamiento jurídico, de manera que lo mejor para el niño O. C. es permanecer bajo el cuidado y protección paterna, decisión que concuerda y es coherente con dicho principio. Pronunciada por la Sala de Verano de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sres. Hugo Dolmestch U., Pedro Pierry A., Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C. y Sra. Rosa María Maggi D. No se indica Ministro redactor del voto de mayoría ni del voto disidente. 472

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XVI.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de fecha 10 de agosto de 2012, autos Rol número 228-2012 Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 225 y 226172 del Código Civil. Cuestión medular: ¿qué circunstancias justifican que el Juez pueda alterar la regla general contenida en el artículo 225 del Código Civil, y otorgar el cuidado personal del menor a uno de los abuelos y a su cónyuge, de conformidad al artículo 226 del mismo cuerpo legal? Conclusión de la Corte: considerando los problemas psicológicos de la madre y el desinterés del padre del menor en orden a asumir la crianza de su hijo, y la circunstancia de encontrarse el menor bajo el cuidado de uno de sus abuelos y su cónyuge, habiendo desarrollado un arraigo familiar con ellos, resulta conveniente, en atención al principio del interés superior del menor, entregar a éstos su cuidado personal. 1.- Por sentencia de fecha 9 de mayo de 2012, del Juzgado de Familia de Concepción, se dio lugar a la demanda de cuidado personal interpuesta, confiando el cuidado personal del niño V. K. D. al abuelo paterno y a su cónyuge, privando a la demandada (madre del menor) de su derecho de cuidado personal de su hijo. 2.- En contra de esta sentencia, la demandada dedujo recurso de apelación, que fundó en los siguientes argumentos:

Antiguo artículo 226 del Código Civil (vigente hasta el 21 de junio de 2013): “Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes. / En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los ascendientes.”

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• Se le privó de su derecho al cuidado personal de su hijo, no obstante no existir ninguna causal legal de inhabilidad para fundar esa decisión. No se estableció la existencia de una causal calificada que, en aras del interés superior del niño, haga justificable alterar la regla contenida en el artículo 225 del Código Civil y en el artículo 42 de la Ley número 16.618. • Agrega que lo anterior consta en el informe pericial elaborado por psicólogo clínico Luis Espinoza Valenzuela, quien en audiencia señaló que la madre posee las capacidades parentales para hacerse cargo de su hijo, presentando además la madre estabilidad emocional. • Afirma que las probanzas producidas en el juicio no demuestran que el menor se ha encontrado respecto de su madre en una situación de maltrato, descuido u otra causal calificada que haga procedente la entrega del menor a su abuelo considerando el interés superior de aquél, lo que se desprende de la propia declaración del demandante (abuelo paterno) que reconoció que el menor fue dejado en su poder y de su cónyuge por razones de salud de la madre, conforme el acuerdo existente entre la madre y el padre del niño, que también consideró que éste sería devuelto cuando la madre superara su problema de salud. • Aduce por otra parte que el hecho de haber estado el menor desde enero de 2010 al cuidado de sus abuelos no puede calificarse como condiciones de abandono, descuido o baja responsabilidad de la madre. • En definitiva, pide que se revoque la resolución recurrida y, en su reemplazo, se rechace en todas sus partes la demanda de cuidado personal.

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3.- La Corte rechazó el recurso de apelación y confirmó por ende la sentencia de primera instancia, conforme a los siguientes presupuestos: • Que de la prueba rendida en el proceso, debe considerarse, especialmente de la declaración de la madre del menor, que en noviembre de 2009 tuvo un primer diagnóstico siquiátrico, en el que consta que padece de un trastorno bipolar tipo dos y personalidad borderline, que ha estado hospitalizada en varias oportunidades en recintos siquiátricos, que ha intentado suicidarse dos veces, que nunca la han dado de alta por cuanto es una enfermedad para toda la vida, con tratamiento a seguir, según sus propios dichos; además, reconoce que su hijo V. ha permanecido con sus abuelos, en Concepción, desde que ella enfermó en enero de 2010. • Unido a lo anterior, se tienen los testimonios de M. S. T y S. H. V., quienes se refieren al conocimiento que han tenido del menor V., de las buenas condiciones de vida que ha presentado mientras ha vivido con sus abuelos, desde hace tres años, época en que los padres del niño ya no vivían juntos. • Por otra parte, se ha establecido en la sentencia en alzada que el padre del menor no ha mostrado mayor interés en asumir la crianza de su hijo, conforme lo expresó en la audiencia preparatoria. • A su vez, en su sentencia, la juez del grado analizó debidamente las conclusiones del perito Luis Espinoza Valenzuela, desvirtuándolas en la medida que indicó que carecía de antecedentes previos de la periciada, madre del menor. En efecto, conforme consta del audio respectivo, el perito mencionado manifestó desconocer la historia clínica de la periciada.

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• Que, de lo expuesto y de los fundamentos de la sentencia, resulta que el menor V. ha permanecido al cuidado personal de su abuelo paterno y de su cónyuge, y durante ese período ha desarrollado un arraigo familiar con ellos y su entorno escolar y social, considerando que sustraerlo de dicho ambiente para trasladarlo a casa de su madre implicaría un impacto emocional que no estaría de acuerdo con su normal desarrollo, atentando contra el interés superior del niño, al verse despojado de la presencia permanente de su abuelo paterno y su cónyuge, quienes han velado hasta ahora por su seguridad, viéndose con ello asegurado su derecho a desarrollarse en un hogar que le brinda seguridad y protección, además de verse afectado en sus actividades estudiantiles. • Que de los argumentos sustentados por la sentenciadora aparece, además, que el desarrollo del niño estará mejor resguardado con el cuidado y protección que le da su abuelo paterno y cónyuge, a fin de consolidar una situación de estabilidad, constituyendo ello razones suficientes para alterar las reglas dispuestas en el artículo 225 del Código Civil. • Por otra parte, también debe considerarse que en estas materias de cuidado personal, para tener en cuenta el interés superior del menor, éste deberá ser oído, esto es, que el niño pueda expresar sus opiniones en la cuestión debatida en el juicio, diligencia que se realizó, según consta en el acápite 8º de la sentencia impugnada, hecho comprobado además por la Corte, al conocer los dichos del menor que aparecen en el audio de la audiencia reservada realizada con él. Pronunciada por la Sexta Sala de la Corte de Apelaciones de Concepción, integrada por las Ministros Sras. María Elvira Verdugo Podlech y Raquel Lermanda Spichiger y Fiscal Judicial Srta. Miriam Barlaro Lagos. Redacción a cargo de Ministro Sra. Raquel Lermanda Spichiger. 476

CAPTÍTULO IV CRITERIOS JURISPRUDENCIALES RECIENTES, EN MATERIA DE RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR

En este capítulo revisaremos sentencias emanadas de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones173, que versan acerca de las siguientes cuestiones, concernientes a la relación directa y regular que ha de mantener el padre o la madre, con su hijo menor de edad que está bajo el cuidado personal del otro progenitor: A. Salida de menores del país. Autorización del progenitor a favor del cual existe un régimen de relación directa y regular (sentencia I). B. Privación de libertad de la madre como causal de suspensión del régimen comunicacional con sus hijos (sentencia II). C. Procedencia del arresto decretado en contra de la madre, que de manera contumaz desobedece cumplir con lo resuelto acerca del 173

En total, se revisan catorce sentencias, conforme al siguiente desglose por tribunal y año: Corte Suprema (5); Corte de Antofagasta (1); Corte de Iquique (1); Corte de Santiago (1); Corte de Temuco (1); Corte de Rancagua (1); Corte de Valdivia (2); y Corte de Punta Arenas (2). Año 2013 (2); año 2012 (4); año 2011 (3); año 2010 (1), año 2009 (1), año 2008 (2); y año 2006 (1).

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régimen de relación directa y regular entre los menores y su padre (sentencias III, IV y V). D. Exigencias que debe cumplir un recurso de casación en el fondo, mediante el cual se pretende modificar una resolución que reguló la relación directa y regular entre el padre y sus hijos, en cuanto a las normas sustantivas que deben denunciarse conculcadas (sentencia VI). E. Estándar que debe cumplir una resolución que suspende la relación directa y regular entre el padre y su hijo (sentencia VII). F. Circunstancias que permiten decretar el aumento o ejercicio más amplio de la relación directa y regular (sentencia VIII). G. Determinación de la filiación por sentencia dictada con oposición del padre demandado, no priva a éste del derecho-deber de mantener con su hijo una relación directa y regular (sentencia IX). H. Cumplimiento del requisito de mediación previa, tratándose de causas de relación directa y regular. Si no se encuentra acreditada inhabilidad del padre o vulneración del interés superior de los menores, no procede suspender régimen comunicacional (sentencia X). I. Acerca de la relación directa y regular entre los abuelos y sus nietos (sentencias XI y XII). J. Pertinencia de mantener orden de arresto en contra de la madre, si ésta, reconociendo no haber cumplido con el régimen de relación directa y regular, ofrece compensar los días en que el padre no pudo ejercer el régimen en cuestión (sentencia XIII). K. Razones que justifican itir la demanda de la madre que nunca ha mantenido con su hija una relación directa y regular, para

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que se establezca un régimen comunicacional en su favor (sentencia XIV). Para revisar formularios o esquemas de demandas vinculadas con la relación directa y regular, así como los fundamentos de las mismas, sugerimos las obras “Tratado de Derecho de Familia” y “Práctica Forense de Familia”, Carlos Garrido Chacana.174

A. Salida de menores del país. Autorización del progenitor a favor del cual existe un régimen de relación directa y regular

I.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique de fecha 26 de septiembre de 2012, autos Rol número 82-2012.175 Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 49 de la Ley número 16.618, de Menores; artículo 229

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Garrido Chacana, Carlos, “Tratado de Derecho de Familia”, Tomos I, II y III, Santiago de Chile, Editorial Metropolitana, año 2013; “Práctica Forense de Familia”, Tomos I, II y III, Santiago de Chile, Editorial Metropolitana, año 2012.

175

Aunque esta sentencia no regula el régimen comunicacional entre uno de los padres y su hijo, sí incide en el ejercicio del mismo, pues como es obvio, si aquél de los progenitores que detenta el cuidado personal de un menor viaja al extranjero, el otro de los padres quedará privado del ejercicio del derechodeber que emana de tal régimen. La autorización que debe dar el padre o la madre privado del cuidado personal, para que su hijo pueda abandonar el país en compañía del progenitor titular de dicho cuidado personal, por ende, es un aspecto que dimana de la relación directa y regular que ha de existir entre el primero de los progenitores y su hijo menor de edad.

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del Código Civil; y artículo 8 número 10 de la Ley número 19.968, sobre Tribunales de Familia. Cuestión medular: ¿se justifica que la madre del menor obtenga una autorización supletoria de aquella dada por el padre, para que la primera pueda salir del país junto con su hijo por un período mayor de tiempo? Conclusión de la Corte: considerando el tiempo por el cual el padre autorizó la salida del país del menor, la edad de éste y la calidad de funcionaria judicial que tiene la madre, no se justifica conceder una autorización por un plazo mayor.176 1.- Por sentencia de fecha 10 de agosto de 2012, del Tribunal de Familia de Iquique, no se dio lugar a la demanda presentada por la madre de un niño de seis años, mediante la cual pedía que se le autorizara para: a) Viajar con su hijo en los períodos estivales por un plazo de treinta días; b) Para ir a cualquiera de los países de Norte, Centro o Sudamérica, en distintas fechas, durante los próximos dos años, y por lapsos no superiores a quince días cada vez; y c) Pasear por cualquier parte del mundo, con la sola limitación de no otorgar el cuidado personal del niño ni entregarlo en adopción en el extranjero. El padre, al contestar la demanda, expuso que nunca ha negado el permiso, por lo que resultaba improcedente la autorización supletoria del tribunal, indicando que ya había otorgado una autorización por seis meses. El tribunal acogió esta tesis de la defensa. 2.- La demandante recurrió en contra de la sentencia de primer grado, deduciendo sendos recursos de casación en la forma –por la

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Se puede deducir de la sentencia la doctrina en virtud de la cual la autorización debe darse por un período determinado, que sea razonable y proporcionado con las circunstancias laborales de la madre y la edad del menor.

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causal del artículo 67 número 6 en relación con el artículo 66 números 4 y 6, todos de la Ley número 19.968- y de apelación. 3.- Ambos recursos fueron desestimados por la Corte de Apelaciones de Iquique, conforme a los siguientes argumentos: • En cuanto a la casación en la forma, siendo el recurso un medio de impugnación extraordinario de las sentencias definitivas, que persigue la invalidación de la sentencia y/o procedimiento debido a vicios cometidos durante la tramitación del respectivo procedimiento o en la dictación de la sentencia definitiva, su naturaleza especialísima y extraordinaria exige un presupuesto esencial compuesto de dos elementos copulativos, perjuicio e influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, ninguno de los cuales concurre en la especie, ya que la mera lectura de la sentencia basta para observar cumplidas las exigencias del artículo 66 invocadas. • Respecto de la apelación, sostiene la Corte que el recurso tampoco puede prosperar, porque de los antecedentes aportados por las partes, analizados conforme a la regla probatoria procedente en la materia de que se trata, se desprende que el padre otorgó previamente y en forma coetánea dos permisos escritos, suscritos ante notario, por treinta días y por seis meses, respectivamente, lapsos que se estiman absolutamente prudentes, si se considera que el niño tiene tan solo 6 años de edad, y que su madre, tal como se dijera en estrados, es Juez de Familia. En consecuencia, jamás podría gozar de feriados prolongados que hagan necesario un permiso tan extenso para que pasee por el extranjero con su hijo, ya que, como todos los empleados del Poder Judicial, cualquiera que sea el Escalafón al que pertenezcan, cuenta con 30 días de feriado anual, que pueden fraccionarse en dos por-

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ciones durante un año calendario o acumularlos hasta por dos meses. • De esta forma, el consentimiento del padre, expresado en febrero y mayo del presente año, para que su hijo salga del país hasta por 210 días, es bastante para un viaje en lo que queda del año 2012, resultando innecesaria la autorización solicitada. Pronunciada por la Corte de Apelaciones de Iquique, integrada por los Ministros Titulares Sr. Erico Gatica Muñoz, Sra. Mónica Olivares Ojeda y Srta. Mirta Chamorro Pinto. Redacción a cargo de Ministro Sra. Mónica Olivares Ojeda.

B. Privación

de libertad de la madre como causal de

suspensión del régimen comunicacional con sus hijos

II.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 1 de abril de 2013, autos Rol número 7.921-2012.177 Normas legales das principalmente en

decisorias o considerael fallo: artículos 225 y 229178

177

Las sentencias de primera y segunda instancia se pronuncian tanto sobre el cuidado personal cuanto sobre la relación directa y regular, pero centramos el análisis en la segunda materia, considerando que ello fue lo que se discutió al interponerse el recurso de casación en el fondo, pues no era posible para la madre discutir acerca de lo primero, desde el momento que se encontraba privada de libertad.

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Aún cuando el artículo 229 del Código Civil fue sustituido por uno nuevo por la Ley número 20.680, dicha reforma no alteró sin embargo el tenor del inciso 2º del antiguo precepto, que ahora pasó a ser inciso 6º. Tal inciso 2º (ahora 6º) es el que, junto a otros preceptos contenidos en tratados internacionales, el

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del Código Civil; artículos 8179 y 9180 de la Convención de los Derecurso denuncia como vulnerado. El precepto antiguo decía (el destacado es nuestro): “El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo. / Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente.” 179

Artículo 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño: “1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. / 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.”

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Artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño:



“1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño, tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.



2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.



3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y o directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.



4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona

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rechos del Niño; artículo 6, letras a) y b), de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer181; artículos 170 número 4 y 768 número 5 del Código de Procedimiento Civil; y artículo 16 de la Ley número 19.968. Cuestión medular: ¿es procedente suspender la relación directa y regular entre los menores y su madre, por encontrarse ésta privada de la libertad? Conclusión de la Corte: corresponde suspender el régimen comunicacional entre la madre y sus hijos, por encontrarse la primera privada de la libertad, cuando así resulte conveniente para el interés superior de los segundos. Adicionalmente, si el recurso se basó en la falta de fundamentación de la sentencia recurrida, dicho vicio debió atacarse oportunamente mediante el recurso de casación en la forma y no en el fondo. Voto disidente estuvo por acoger recurso y regular la relación directa y regular entre la madre y sus hijos previa evaluación psicológica de los mismos y limitándola a encuentros cada seis meses. esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.” 181

Artículo 6, letras a) y b), de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer: “El derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros:



a. el derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación, y

b. el derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación.”

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1.- Por sentencia de fecha 8 de junio de 2012, del Primer Juzgado de Familia de Santiago, se acogió la demanda de cuidado personal definitivo en favor del padre de los menores L (niña de nueve años) y G (niño de seis años), manteniéndose el régimen de relación directa y regular de los niños con la madre en los mismos términos del régimen provisorio, pero suspendiéndose mientras dure su privación de libertad. 2.- Se alzó la demandada, y una Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por fallo de fecha 30 de agosto de 2012, confirmó la sentencia apelada. 3.- En contra de esta última decisión, la demandada dedujo recurso de casación en el fondo, denunciando la infracción de los siguientes preceptos legales: • Denuncia en primer lugar la errónea aplicación del artículo 229 del Código Civil, pues la sentencia recurrida no habría fundamentado la decisión de suspender el régimen comunicacional directo y regular de la madre con sus hijos, afectando con ello el derecho que tienen los niños de mantener a su madre presente y cerca durante su desarrollo, infringiendo el interés superior de los menores establecido en la Convención de los Derechos del Niño. Agrega que la privación de libertad no es causa plausible para suspender el régimen comunicacional, señalando que Gendarmería cuenta con programas y profesionales que coordinan las visitas y las relaciones entre las internas y sus hijos e hijas, pues la falta de comunicación tiene impacto negativo en el desarrollo de los menores y significa una sanción adicional para la interna. • La recurrente denuncia también la vulneración de normas contenidas en tratados internacionales y que se encuentran vigentes en Chile. Al respecto, señala que la jurisprudencia y doctrina 485

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nacional e internacional concuerdan con que la suspensión del régimen comunicacional sólo debe darse en casos excepcionales y siempre que el o y comunicación con el respectivo progenitor se mantenga. Afirma que la sentencia impugnada pasa por alto las obligaciones internacionales a las que Chile se ha comprometido a respetar. En este orden de ideas, denuncia la vulneración de los artículos 8 y 9 de la Convención de los Derechos del Niño, como también el artículo 6, letras a) y b), de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. • Expresa la recurrente que durante el juicio, han salido a relucir factores relativos a la vida de la madre, que generalmente no son considerados en un juicio que versa sobre el cuidado personal de los hijos de las partes litigantes, como ha ocurrido con la valoración que se hace de la vida sentimental de la demandada, quien es pareja de una persona actualmente privada de libertad (al igual que la madre), pero respecto de quien no se ha probado su culpabilidad en el delito que se le imputa. La demandada –agrega el recurso-, no puede ser estigmatizada por tener una relación sentimental con una persona privada de libertad. • Concluye expresando que nunca ha dejado de lado ni puesto en riego a sus hijos, solicitando que se invalide el fallo recurrido y que el fallo de reemplazo, restablezca el régimen comunicacional entre la recurrente y sus hijos. 4.- La sentencia de la Corte Suprema indica que los hechos establecidos en la sentencia recurrida son los siguientes: • Los niños L y G, nacieron del vínculo puramente consensual y después matrimonial de sus padres. • Los padres se separaron en el año 2009.

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• Hasta julio de 2010, los niños vivieron bajo el cuidado personal de la madre, quien después de separarse de su cónyuge vivió con su madre y después en distintos lugares del país junto a los niños y su actual pareja, quien a esa fecha permanecía prófugo de la justicia imputado de delito de robo con homicidio por un asalto perpetrado en contra del Banco Security. • Al pernoctar la madre en distintos lugares, los niños dejaron de asistir a sus establecimientos educacionales, vulnerándose de estas manera el derecho a la educación de los menores, manteniendo además la madre conductas de exposición al riesgo de los menores, durante el período que permanecieron bajo su cuidado. • La madre fue detenida en Argentina en julio de 2010, junto a su pareja, para después ser liberada y permanecer en dicho país hasta el mes de septiembre del mismo año. El cuidado de los hijos, una vez realizada esa detención, quedó de hecho en manos de su cónyuge y padre de los menores, hasta el presente. • El Primer Juzgado de Familia de Santiago le confirió al padre el cuidado provisorio de los menores hasta el 31 de diciembre de 2011, para que en enero de 2012 retornara dicho cuidado a la madre, mediante acuerdo de las partes aprobado por el Tribunal. • En estas condiciones, la madre, en el ejercicio de la relación directa y regular, expuso nuevamente a los niños a situaciones de riesgo y a lugares no aptos para el desarrollo de un adecuado régimen comunicacional, como lo son las dependencias de la Cárcel de Alta Seguridad, recinto en el cual se encuentra interno su pareja, situación que fue objeto de una medida cautelar de prohibición de dichas visitas por parte del Primer Juzgado de Familia.

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• Los niños se mantienen desde julio de 2010 y hasta la actualidad bajo la responsabilidad y cuidado personal de su padre y su pareja, con quien se ha configurado un subsistema parental, validándose ante ellos como figuras de autoridad, quienes ejercen la parentalidad con ausencia de castigo físico, ejerciendo debidamente la función educativa y satisfaciendo las necesidades de alimentación y abrigo, así como las emocionales y de contención, por lo que tanto el padre como su pareja actual cuentan con las habilidades parentales necesarias para el desarrollo de los niños acorde con sus necesidades. • Si bien la figura de la madre se percibe por los niños como significativa dentro de su historia vital, aquélla es incapaz de generar espacios propicios para el desarrollo de sus hijos, afectando tanto su integridad física como emocional. • Los menores presentan niveles de daño emocional moderado, reactivo a situaciones de abandono, negligencia y conflictos vividos dentro del contexto familiar materno, evidenciando indicadores de ansiedad y angustia y sintiendo falta de seguridad y protección frente a posibles riesgos y/o conductas desadaptativas de su progenitora y actual pareja. 5.- Conforme al mérito de tales hecho, el Tribunal de segunda instancia concluyó que el interés superior de los menores, está conformado por brindar a dichos niños un espacio de protección y apego, estabilidad emocional y seguridad física, para el óptimo desarrollo de su personalidad, por sobre los riesgos a los cuales se han visto expuestos bajo el cuidado de su madre, razones que constituyen causa calificada y suficiente, de conformidad a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 225 del Código Civil, para alterar el cuidado personal que ejercía la madre por el solo ministerio de la ley.

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6.- Destaca el fallo de la Corte Suprema que es menester precisar que los errores de derecho acusados como vulnerados se centran en la decisión de suspender el régimen de relación directa y regular de la madre, mientras dure su privación de libertad. El recurso –agrega la sentencia de la Corte Suprema-, denuncia la falta de la debida fundamentación, vulnerando con ello los tratados internacionales citados y el artículo 229 del Código Civil. 7.- Expresa la Corte Suprema que la falta de fundamentación de las sentencias (de primera y segunda instancia) planteada por el recurrente, se encuentra establecida por el legislador como un vicio susceptible de ser atacado únicamente mediante el recurso de casación en la forma, conforme al artículo 768, número 5 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 170 número 4 del mismo cuerpo de leyes. La referida omisión de forma alegada, en caso de estar frente a ella, pudo ser objeto de conocimiento por un tribunal de alzada si la parte que se estima perjudicada la hubiera atacado en su oportunidad procesal entablando el recurso correspondiente, es decir, el recurso de casación en la forma. En efecto, consta que únicamente se apeló en contra de la sentencia definitiva de primera instancia, omitiéndose presentar el recurso de casación en la forma tendiente a corregir el vicio que ahora se manifiesta. Dicha situación basta para desestimar –concluye el fallo de la Corte Suprema-, el arbitrio en estudio (casación en el fondo), considerando su finalidad y su carácter de derecho estricto. 8.- Que sin perjuicio de lo señalado –agrega el fallo de la Corte Suprema-, no se puede soslayar el “interés del niño” como principio fundamental e inspirador de nuestro ordenamiento jurídico, de relevancia transversal en la legislación de familia, según lo dispone por lo demás el artículo 16 de la Ley Nº 19.968, y aun cuando su definición se encuentra en desarrollo o constituya un elemento indeterminado, cuya magnitud

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se aprecia cuando es aplicado al caso concreto, puede afirmarse que el mismo alude al pleno respeto de los derechos esenciales del niño, niña o adolescente, buscándose a través del mismo, el asegurar el ejercicio y protección de los derechos fundamentales de los menores y posibilitar la mayor satisfacción de todos los aspectos de su vida, orientados al desarrollo de su personalidad. Tal máxima, es invocada como fundamento al momento de resolver por los jueces del fondo de acuerdo a las reglas de la sana crítica, según se desprende de las motivaciones del fallo de primera instancia, reproducido por el de segunda. 9.- Por estas consideraciones, la Corte Suprema, en voto de mayoría, rechazó el recurso de casación en el fondo. Con todo, la Ministra Sra. Egnem estuvo por acoger el recurso, teniendo en consideración al efecto el derecho de los menores a mantener una relación directa y regular con su madre, lo que hace necesario que los niños tengan una vinculación periódica con su progenitora. Sin perjuicio de lo anterior, sostiene el voto de minoría que a efectos de determinar la periodicidad de los encuentros de los niños con su madre, se debe tener presente que es un hecho de la causa que la madre –en las ocasiones en que ha estado a cargo de sus hijos- ha incurrido en conductas de riesgo respecto de éstos. Por lo tanto, el régimen de relación directa y regular, mientras dure la privación de libertad, debería llevarse a cabo previa evaluación psicológica de los menores, que permita establecer que la relación directa y regular no les resulte perjudicial, y ello, con una periodicidad de seis meses entre cada encuentro, debiendo realizarse la misma el día sábado que corresponda, en horario de visita del recinto penitenciario. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. Patricio Valdés A., Sra. Rosa Egnem S., Ministro Suplente Sr. Alfredo Pfeiffer R. y los Abogados Integrantes Sr. Arturo Prado P. y Sra. Virginia Cecily Halpern M. Redacción a cargo de Ministro Sr. Valdés y la disidencia de su autora.

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C. Procedencia del arresto decretado en contra de la madre, que de manera contumaz desobedece cumplir con lo resuelto acerca del régimen de relación directa y regular entre los menores y su padre

III.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, de fecha 14 de junio de 2013, autos Rol número 13-2013. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 66 de la Ley número 16.618182 en relación con el artículo 229 del Código Civil; y artículo 543 del Código de Procedimiento Civil. Cuestión medular: ¿es procedente decretar el arresto de la madre, si ésta rehúsa cumplir con lo resuelto acerca del régimen de relación directa y regular entre los menores y su padre? 182

Artículo 66 de la Ley número 16.618 (el énfasis es nuestro): “Deberán denunciar los hechos constitutivos de maltrato de menores aquellos que en conformidad a las reglas generales del Código Procesal Penal estuvieren obligados a hacerlo; la misma obligación y sanciones afectarán a los maestros y otras personas encargadas de la educación de los menores. / El que se negare a proporcionar a los funcionarios que establece esta ley datos o informes acerca de un menor o que los falseare, o que en cualquiera otra forma dificultare su acción, será castigado con prisión en su grado mínimo, conmutable en multa de un quinto de unidad tributaria mensual por cada día de prisión. Si el autor de esta falta fuere un funcionario público, podrá ser, además, suspendido de su cargo hasta por un mes. / El que fuere condenado en procedimiento de tuición, por resolución judicial que cause ejecutoria, a hacer entrega de un menor y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo señalado por el tribunal, o bien, infringiere las resoluciones que determinan el ejercicio del derecho a que se refiere el artículo 229 del Código Civil, será apremiado en la forma establecida por el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil. En igual apremio incurrirá el que retuviese especies del menor o se negare a hacer entrega de ellas a requerimiento del tribunal.”

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Conclusión de la Corte: arresto es procedente, si la negativa de la madre ha sido contumaz en cuanto a desobedecer lo resuelto por el Tribunal, y en forma previa, el Tribunal que conoce del asunto la ha apercibido y le ha impuesto otras sanciones de menor gravedad. Si la madre considera que el régimen comunicacional actualmente vigente afecta a los menores, debe promover la acción destinada a obtener su modificación, sin que en el intertanto pueda incurrir en incumplimiento del señalado régimen comunicacional de relación directa y regular entre los hijos y su padre. 1.- Ante la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, comparece el abogado de doña P. A. P., interponiendo un recurso de amparo a favor de la segunda, contra quien se decretó orden de arresto por la Juez Titular del Juzgado de Familia de la misma ciudad, por resolución de fecha 10 de junio de 2013. 2.- El recurrente expone que su representada y don N. N. B., fueron convivientes por 14 años, naciendo producto de dicha relación sus hijos D. y L. N. A. Agrega que debido a diversos conflictos familiares, su representada inició en contra de su ex pareja una causa para modificar la relación directa y regular vigente, en virtud de la cual los niños deben ver a su padre los días domingo, de 15.00 a 19.00 horas. Expresa que durante el mes de octubre de 2012, estando el progenitor junto a sus hijos al interior de un mall de la citada ciudad, aquél comenzó a violentarse con ellos, producto de lo cual el joven D., de 15 años, grabó en su MP4 los retos que le daba su padre, expresiones que causaron un menoscabo psicológico en ambos niños. Ante dicha situación, éstos optaron por no verlo más, motivo por el cual éste solicitó el arresto de la madre. 3.- Afirma el recurrente que pese a que la madre solicitó que los niños fueran oídos y ofreció como prueba un testigo y un CD, donde estaba grabada la conversación en la que el padre agredía 492

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psicológicamente a ambos menores, el tribunal prescindió de toda esa prueba y sin analizar los antecedentes que corroboraban que eran ellos quienes no querían ver a su progenitor, decretó el arresto de su representada. 4.- En definitiva, y previas citas legales, solicita tener por interpuesto recurso especial de amparo y acogiendo el mismo, declarar que la resolución de fecha 10 de junio de 2013 es arbitraria, por no haberse oído a los niños ni la evidencia que mostraba el daño psicológico que causa a los mismos las visitas, ni a la testigo de los hechos y, como consecuencia de lo anterior, dejar sin efecto el arresto que ha sido decretado, mientras no se resuelva la petición de suspender el régimen comunicacional, a fin de resguardar la integridad psicológica de los niños. 5.- En su informe, la Juez Titular del Juzgado de Familia de Punta Arenas señala: • Que resulta conveniente ilustrar, en primer término, respecto de la existencia de la causa sobre Alimentos y Relación Directa y Regular, entre las mismas partes, fallada con fecha 11 de septiembre de 2012 y ejecutoriada con fecha 29 de septiembre de 2012. • Expresa también que debe hacer presente que desde antes de la ejecutoria de la sentencia, la madre, el 7, 14 y 18 de octubre de 2012, no dio cumplimiento a la relación directa y regular decretada. • Indica que con fecha 7 de diciembre de 2012, la progenitora fue apercibida a que debía dar estricto cumplimiento a la relación directa y regular decretada, bajo apercibimiento que de persistir

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en su negativa, se le aplicaría la multa a que hace referencia el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.183 • Agrega que con fecha 28 de diciembre de 2012, al persistir el incumplimiento por parte de la madre y habiendo sido apercibida y notificada legalmente, se procedió a aplicar una multa de una UTM, conforme a lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley número 16.618, en relación con el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil.184 • Luego, indica que con fecha 6 de febrero de 2013, manteniendo la madre la conducta rebelde ante la autoridad, y sin perjuicio que a la fecha aún no había pagado la multa impuesta, se ordenó despachar en su contra arresto nocturno por el lapso de siete días. Con fecha 6 de abril de 2013, la Policía de Investigaciones devolvió la orden de arresto, sin resultado, debido a que la progenitora no fue habida en su domicilio. • Señala que con fecha 25 de abril de 2013 se dio inicio a la causa sobre cumplimiento, en la que teniendo en consideración el informe de “Fundación Esperanza” (institución a que fue derivado el grupo familiar a fin de trabajar la conflictividad entre 183

Artículo 238 del Código de Procedimiento Civil: “Cuando se trate del cumplimiento de resoluciones no comprendidas en los artículos anteriores, corresponderá al juez de la causa dictar las medidas conducentes a dicho cumplimiento, pudiendo al efecto imponer multas que no excedan de una unidad tributaria mensual o arresto hasta de dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal, sin perjuicio de repetir el apremio.”

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Artículo 543 del Código de Procedimiento Civil: “Cuando se pida apremio contra el deudor, podrá el tribunal imponerle arresto hasta por quince días o multa proporcional, y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la obligación. Cesará el apremio si el deudor paga las multas impuestas y rinde además caución suficiente, a juicio del tribunal, para asegurar la indemnización completa de todo perjuicio al acreedor.”

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los padres y establecer canales de comunicación adecuados en beneficio de los hijos), donde se menciona que no se ha podido cumplir el tratamiento, ya que la progenitora no ha asistido a las citaciones, y no existiendo fundamentos para los nuevos incumplimientos a las visitas, no se accedió a la suspensión de la medida de apremio. • Consigna el Tribunal, además, que los niños ya fueron oídos por la juez que dictó sentencia en la causa respectiva (que reguló la relación directa y regular), considerándose su opinión en el fallo. • En cuanto a la orden de arresto, señala que ésta sólo tuvo por objeto dar cumplimiento a una orden decretada con fecha 6 de febrero de 2013, existiendo mérito y antecedentes suficientes que la justifican y dictada dentro de los casos previstos por la ley, de conformidad a la facultad conferida por el artículo 66 de la Ley 16.618. • Por otra parte, estima la Juez informante que en el caso, se han aplicado las sanciones establecidas, en un orden gradual, comenzando con el apercibimiento, posteriormente la multa y por último el arresto nocturno, habiendo transcurrido prácticamente nueve meses en que el progenitor no tiene comunicación con sus hijos. • Finalmente, manifiesta que para asegurar el cumplimiento de las decisiones que sobre el particular haya adoptado la Juez de Familia, los artículos 48, 48 ter y 66 de la Ley 16.618, le confieren expresamente la facultad de apremiar a la parte que infringe lo resuelto, en la forma establecida en el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil, norma que contempla la posibilidad de imponer, alternativamente, las medidas de arresto o multa, y es en uso de esta atribución legal, que se dispuso el arresto de la progenitora como medida de apremio, tendiente a obtener el 495

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cumplimiento de las resoluciones que regulan el derecho-deber del padre y sus hijos para relacionarse mutuamente, apremio que obedece a la persistente negativa de la madre a cumplir las resoluciones del tribunal. 6.- Expresa por su parte el fallo de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas: • Que tenidos a la vista los antecedentes, se puede comprobar que con fecha 11 de septiembre de 2012, se dictó sentencia que se encuentra firme y ejecutoriada, mediante la cual se hizo lugar a la demanda reconvencional de relación directa y regular interpuesta por don N. N. B. en contra de doña P. A. P., en calidad de madre de los menores D y L, ambos de apellidos N. A., disponiéndose que los niños mantendrán una relación directa y regular con su padre, los días domingo de cada semana, de 15.00 a 19.00 horas. • Que también ordenó el referido fallo el ingreso de los menores y sus progenitores al Programa de Intervención Breve, PIB Fundación Esperanza, con la finalidad de desarrollar mecanismos de resolución de conflictos, potenciar habilidades sociales de los menores y trabajar en una visión más global e integradora respecto de sus figuras parentales, por el término de seis meses, sin perjuicio de prorrogar el plazo a solicitud de los profesionales. • Que con fecha 7 de diciembre de 2012, se dictó resolución por el Juez Titular del Juzgado de Familia de Punta Arenas, mediante la cual y conforme al artículo 543 del Código de Procedimiento Civil y artículo 66 de la Ley 16.618, se apercibió a la madre en cuanto a dar estricto cumplimiento a la relación directa y regular decretada, y se dispuso que en caso de persistir en no cumplir con ella, se le aplicaría la multa a que hace alusión el artículo

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238 del Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio de otras acciones que pudiere intentar el padre. • Que con fecha 11 de diciembre de 2012 no se dio lugar a suspender la relación directa y regular, en atención a que no se acompañaron los antecedentes graves y calificados exigidos por el legislador. • Que con fecha 28 de diciembre de 2012, se dictó resolución mediante la cual se ordenó el pago de una multa equivalente a una unidad tributaria mensual a la madre de los menores, por no cumplir lo ordenado por el Tribunal, fundada esta sanción en que la progenitora continúa entorpeciendo la vinculación padre-hijos, no cumpliendo con el régimen de relación directa y regular sin justificación alguna, lo que perjudica seriamente a los menores de autos. • Que con fecha 6 de febrero de 2013, y no habiendo dado cumplimiento la progenitora al pago de la multa impuesta ni al régimen comunicacional establecido por la magistratura, sin motivo justificado, encontrándose apercibida para ello, manteniendo la madre una actitud de obstaculización y entorpecimiento del citado régimen e incumpliendo las órdenes judiciales, como es el pago de la multa impuesta y especialmente habiendo vulnerado gravemente el derecho del padre de mantener una relación directa y regular con sus hijos y también el derecho de los últimos de crecer en un ambiente sano, armonioso y estable, se dispuso despachar la orden de arresto nocturno, en la forma expresada. • Que con fecha 18 de marzo de 2013 se ordenó pedir cuenta de la orden de arresto y con fecha 9 de abril de 2013, se informó por la Policía de Investigaciones de Chile que, pese a las diligencias realizadas, no había sido posible ubicar a la persona requerida para dar cumplimiento a la respectiva orden de arresto. 497

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• Que con fecha 27 de abril de 2013, no se dio lugar a la suspensión del apremio, fundado en que, conforme al mérito de lo informado por la Directora del PIB “Fundación Esperanza”, se puede comprobar la nula colaboración mostrada por la actora en asistir al proceso de intervención ordenado y que de los antecedentes de la causa no se vislumbra perjuicio alguno que implique suspender o restringir el derecho que todo padre no custodio tiene de relacionarse con sus hijos, y concluyendo el Juez que más bien se observa que ha sido la demandante quien durante todo este tiempo lo único que ha hecho es mantener una actitud obstinada y persistir en desobedecer las órdenes del Tribunal. Dicha resolución, además, apercibió a la demandante que deberá concurrir a todas las citaciones que extienda el citado centro, so pena de decretar en su contra los apremios establecidos en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil y ordenó remitir los antecedentes a la Fiscalía, con el objeto que se persiga el delito de desacato. • Que con fecha 25 de abril de 2013, se dio inicio a la causa sobre cumplimiento RIT Z-148-2013. Con fecha 20 de mayo, la abogado del demandado y demandante reconvencional solicitó dar estricto cumplimiento a las medidas de apremio decretadas en contra de doña P. A. P., por entorpecer y frustrar la relación directa y regular decretada a favor de don N. N. y sus hijos, acompañando constancias de tal incumplimiento emitidas por Carabineros de Chile, Primera Comisaría de Punta Arenas, con fechas 31 de marzo, 7, 14, 21 y 28 de abril y 5 de mayo de 2013. A esta petición se le confirió traslado, que se tuvo por evacuado con fecha 29 de mayo de 2013, citándose a una audiencia especial el 10 de junio de 2013. Con fecha 8 de junio de 2013, la Ministro de Fe certificó que la multa impuesta a doña P. A. P. fue pagada. Se llevó a cabo la audiencia 498

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mencionada, y en ella el Tribunal ordenó dar cumplimiento a la orden de arresto, para lo cual se llamó a Carabineros de Chile en el mismo acto, para poner a doña P. A. P. a disposición de Gendarmería. 7.- Concluye la Corte señalando: • Que no se advierte en la conducta de la Juez recurrida arbitrariedad alguna, puesto que de los hechos relatados, se puede comprobar que doña P. A. P. ha sido contumaz en desobedecer el cumplimiento de la relación directa y regular decretada mediante sentencia ejecutoriada, sin que haya acreditado justificación alguna para hacerlo, lo que ha llevado a los distintos jueces de la instancia a aplicarle sanciones en un orden gradual, consistentes en apercibimiento de cumplimiento, multa y finalmente arresto nocturno, privando al progenitor, con esta actitud, de comunicarse con sus hijos por un prolongado tiempo, habiendo actuado la Juez dentro del ámbito de su competencia y con sujeción a la normativa legal. • Que la pretensión de la recurrente, en orden a dejar sin efecto la relación directa y regular decretada, deberá hacerla, si así lo desea, a través de un juicio de lato conocimiento, en el que podrá aportar todos los medios de prueba que estime convenientes para acreditar su justificación. • Que de conformidad con lo prevenido en el artículo 21 de la Constitución Política de la República, se rechaza el recurso de amparo deducido. Pronunciada por la Corte de Apelaciones de Punta Arenas. No se indica integración de la Sala. Redacción a cargo de Ministro Srta. San Martín.

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IV.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia, de fecha 15 de septiembre de 2008, autos Rol número 218-2008. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 48185 y 66 de la Ley número 16.618; artículo 229 del 185

Artículo 48 de la Ley número 16.618: “En caso de que los padres del menor vivan separados, y no hubieren acordado la forma en que el padre o madre que no tuviere el cuidado personal del hijo mantendrá con él una relación directa y regular, cualquiera de ellos podrá solicitar al juez de letras de menores que la regule. Asimismo, podrá pedir al tribunal que modifique la regulación que se haya establecido de común acuerdo o por resolución judicial, si fuere perjudicial para el bienestar del menor. / Si se sometiere a decisión judicial determinación de la persona a quien corresponderá ejercer el cuidado personal del menor, y no se debatiere la forma en la que éste se relacionará con el padre o madre que quede privado de su cuidado personal, la resolución se pronunciará de oficio sobre este punto, con el mérito de los antecedentes que consten en el proceso. / Cuando, por razones imputables a la persona a cuyo cuidado se encuentre el menor, se frustre, retarde o entorpezca de cualquier manera la relación en los términos en que ha sido establecida, el padre o madre a quien le corresponde ejercerla podrá solicitar la recuperación del tiempo no utilizado, lo que el tribunal dispondrá prudencialmente. / En caso de que el padre o madre a quien corresponda mantener la relación con el hijo dejase de cumplir, injustificadamente, la forma convenida para el ejercicio del derecho o la establecida por el tribunal, podrá ser instado a darle cumplimiento, bajo apercibimiento de decretar su suspensión o restricción, lo que no obstará a que se decreten apremios cuando procedan de conformidad al inciso tercero del artículo 66. / Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, la suspensión o restricción del ejercicio del derecho por el tribunal procederá cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo. Si se acompañan antecedentes graves y calificados que lo justifique, podrá accederse provisionalmente a la solicitud. La resolución del tribunal deberá ser fundada y, cuando sea necesario para su adecuado cumplimiento, podrá solicitarse que se ponga en conocimiento de los terceros que puedan resultar involucrados, como los encargados del establecimiento educacional en que estudie el menor. / El juez, luego de oír a los padres y a la persona que tenga el cuidado personal del menor, podrá conferir derecho a visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y condiciones que determine, cuando parezca

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Código Civil; y artículo 19 número 7 de la Constitución Política de la República. Cuestión medular: ¿procede decretar el arresto de la madre que detenta el cuidado personal del hijo, si el padre reclama que la primera entorpece la relación directa y regular que el último ha de ejercitar con su hijo? Conclusión de la Corte: no es procedente decretar el arresto de la madre titular del cuidado personal del hijo, pues el apremio a que alude el artículo 48 de la Ley número 16.618 no alude a aquella, sino que se previene para el caso que sea el padre en cuyo favor se reguló la relación directa y regular, quien deje de cumplirla injustificadamente.186 de manifiesto la conveniencia para el menor; y podrá, asimismo, suprimirlo o restringirlo cuando pudiera perjudicar su bienestar.” 186

No compartimos la conclusión de la Corte de Apelaciones de Valdivia. En efecto, si bien es cierto que el artículo 48 inciso 4º de la Ley número 16.618, alude al padre o madre a quien corresponda mantener con el hijo la relación directa y regular, y señala que podrán decretarse en su contra apremios de conformidad al inciso 2º del artículo 66 del mismo cuerpo legal, no es menos cierto que en este último precepto, el inciso 3º dispone la posibilidad de apremiar, en la forma establecida en el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil, al que infringiere las resoluciones que determinan el ejercicio del derecho a que se refiere el artículo 229 del Código Civil, norma esta última que regula la relación directa y regular. En este segundo caso, es obvio que el infractor puede ser aquél de los padres que detente el cuidado personal del menor, y que se niegue a entregárselo al otro de los progenitores, incumpliéndose así el régimen comunicacional vigente. Una interpretación distinta, como la que se desprende de la sentencia que se extracta, supone concluir que el inciso 3º del artículo 66 no tiene aplicación en aquella parte que se refiere a la relación directa y regular, lo que resulta inisible y pugna con toda lógica jurídica. No hay tampoco contradicción entre ambas normas. Es cierto que el artículo 48 regula de manera específica lo concerniente a la relación directa y regular, mientras que el artículo 66 es una norma de alcance más general. En tal

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sentido, podría entenderse que la primera –norma especial-, prevalece sobre la segunda –norma general-, en lo concerniente al régimen comunicacional y las sanciones asociadas a su incumplimiento. Sin embargo, el artículo 66 debe entenderse que complementa al artículo 48, desde el momento que en forma expresa contiene una referencia al artículo 229 del Código Civil. En efecto, de manera consistente la Corte Suprema ha planteado una posición distinta a la sustentada por la Corte de Apelaciones de Valdivia, señalando la primera la legalidad del arresto decretado por incumplimiento de la resolución que regula la relación directa y regular, conforme lo autoriza el artículo 66 de la Ley número 16.618. Así, ha expresado el máximo Tribunal: “Que, del mérito de los antecedentes, lo informado por la Jueza recurrida a fojas 6 y 7 de estos autos y las causas tenidas a la vista, en especial la RIT C 878-2005 del Juzgado de Familia de Rancagua, se desprende que la libertad personal de la amparada no ha sido perturbada o amenazada en forma ilegal, como lo pretende el recurrente, puesto que la orden de arresto despachada en su contra, lo ha sido dentro de los casos señalados por la ley y por autoridad con facultades legales para ello, ajustándose además al mérito del proceso, amén del debido resguardo de las formalidades legales. En efecto, es la Ley 16.618, en su artículo 66, la que autoriza al Juez de Familia respectivo, para aplicar los apremios establecidos en el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil, a aquellos que habiendo sido condenados por sentencia ejecutoriada, infringieren las resoluciones que determinan el ejercicio del derecho a que se refiere el artículo 229 del Código Civil. El apremio que establece la ley puede consistir en arresto hasta por 15 días. La resolución no aparece así ilegal, aun cuando pudiera estimarse imperfecta, ya que en definitiva ésta no se basta a si misma, por cuanto como se señaló precedentemente, requerirá de un nuevo pronunciamiento del Tribunal, a fin de establecer la efectividad del incumplimiento y la procedencia del arresto previamente ordenado, pudiendo concluirse entonces que se trata más bien de una advertencia particularmente enérgica que no por ello deja de ser consecuente con la naturaleza del apremio, especialmente si se tiene presente que en el caso de reiterarse la desobediencia de la recurrente, como ya se lleva dicho, necesariamente el Tribunal, y ninguna otra autoridad, deberá declarar incurso dicho apercibimiento despachando la correspondiente orden de arresto.” (sentencia de la Corte Suprema de fecha 6 de marzo de 2006; misma conclusión en los fallos del máximo Tribunal de fechas 11 de enero de 2006, 28 de diciembre de 2005 y 5 de enero de 2005, citados por Barrientos Grandón, Javier, “El Código de la Familia. Normativa

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1.- Doña M. N. O. F., a través de su representante judicial, recurre de amparo ante la Corte de Apelaciones de Valdivia. Señala el recurso: • Que con fecha 5 de septiembre de 2008, se dictó una orden de arresto por un día, como medida de apremio, por la Jueza de Familia de Valdivia, por haber infringido la recurrente el régimen de visitas que tendría el padre biológico O. D. C., respecto de su hijo menor de edad T. D. O. • Dicho arresto fue decretado a petición de la parte demandante, quien solicitó la aplicación del artículo 66 de la Ley número 16.618, Sin embargo, afirma la recurrente, cabe destacar que dicho apremio corporal no procede en este caso, toda vez que la misma Ley número 16.618, en su artículo 48, establece expresamente la sanción aplicable al caso en que sea el padre que tiene la tuición, quien no cumpla con las visitas. La consecuencia de este incumplimiento, se agrega, es que deben recuperarse los días perdidos (inciso 3º del artículo 48). El apremio de arresto, a su vez, sólo procede contra el padre que tiene el derecho-deber de mantener la relación directa y regular y no lo cumple (inciso 4º del artículo 48). • Es necesario destacar además –expresa el recurso-, que tratándose de apremios corporales que limitan la libertad ambulatoria de las personas, éstos deben ser interpretados en forma restrictiva, por lo que no es posible aplicar este apremio en la situación que afecta a la recurrente, pues existe una sanción distinta para el caso de incumplimiento (recuperar los días perdidos).

y Jurisprudencia Sistematizada, Concordada y Comentada de Derecho de Familia”, Santiago de Chile, LegalPublishing AbeledoPerrot, año 2009, pp. 247 y 248).

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• Por último, expresa el recurso, en los autos no están debidamente acreditados los días en que supuestamente se habrían entorpecido las visitas, pues conforme a resolución de fecha 26 de agosto de 2008, la misma Jueza que decretó el apremio había dispuesto que se citara a una audiencia a fin de verificar los días de incumplimiento, audiencia que nunca se llevó a cabo, procediendo a decretar derechamente el arresto. 2.- A fojas 10, la Juez del Juzgado de Familia de Valdivia informa el recurso, señalando al efecto: • Se decretó una orden de arresto en contra de doña M. N. O. F. por incumplimiento reiterado a que el padre mantenga una relación directa y regular con su hijo, situación que se mantuvo en el tiempo pese a estar apercibida para su cumplimiento. • Agrega que esa orden fue despachada considerando lo dispuesto por el artículo 48 de la Ley número 16.618 en relación al artículo 229 del Código Civil, aplicable para el caso que no se cumplan las resoluciones que ordenan el cumplimiento de ellas, y según consta de los antecedentes la relación directa y regular fue fijada por conciliación de ambos padres, lo que posibilita la aplicación del artículo 543 del Código de Procedimiento Civil.187 • De este modo, ante el incumplimiento injustificado y reiterado de la madre, y visto el interés superior del niño, se decretó la orden respectiva. 3.- Expresa el fallo de la Corte de Apelaciones de Valdivia: • Que conforme al mérito de la causa Rit 644-07 tenida a la vista, consta que con fecha 2 de octubre de 2007, las partes del pro187

En realidad, la juez debió fundar la orden de arresto, también, en el artículo 66 de la Ley de Menores.

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ceso llegaron a un avenimiento acerca de la relación directa y regular que debía mantener el padre O. D. C. respecto de su hijo T. D. O. • Que conforme a los antecedentes, es posible apreciar que dicha relación directa y regular no ha sido efectivamente cumplida, por diversos motivos, que incluso podrían ser eventualmente atribuibles a la negativa o entorpecimiento de la madre del menor, que tiene el cuidado personal del mismo. • No obstante lo señalado, se debe precisar que lo discutido en esta causa, es si la orden de arresto decretada en contra de la madre del menor resulta o no procedente, y si atenta o no contra la garantía del artículo 19 número 7 de la Constitución Política de la República. • Que en este orden de ideas, es preciso recurrir a la normativa legal que regula la materia. Alude seguidamente la sentencia a los siguientes preceptos legales: i) El artículo 48 de la Ley número 16.618 señala en su inciso 3º que, cuando por razones imputables a la persona a cuyo cuidado se encuentre el menor, se frustre, retarde o entorpezca de cualquier manera la relación (directa y regular) en los términos en que ha sido establecida, el padre o la madre a quien le corresponde ejercerla podrá solicitar la recuperación del tiempo no utilizado, lo que el tribunal dispondrá prudencialmente. ii) Por su parte, el inciso 4º del mismo artículo dispone que, en caso de que el padre o madre a quien corresponda mantener la relación directa y regular con el hijo dejase de cumplir, injustificadamente, podrá ser instado a darle cumplimiento, bajo apercibimiento de decretar su suspensión o restricción, lo que no obstará a que se

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decreten apremios, cuando procedan, de conformidad al inciso 3º del artículo 66 del mismo cuerpo legal. iii) A su turno, el artículo 66 de la misma ley, en su inciso final, dispone que el que fuere condenado en procedimiento de tuición, a hacer entrega de un menor y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo señalado por el tribunal, o bien, infringiere las resoluciones a que se refiere el artículo 229 del Código Civil, será apremiado en la forma establecida por el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil. iv) Finalmente, el inciso 1º del artículo 229 del Código Civil prescribe que el padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo. 4.-. Seguidamente, concluye la Corte: • Analizadas las normas precedentemente citadas, cabe concluir que el apercibimiento de arresto y la sanción misma de arresto, están contempladas en nuestra legislación sólo respecto del padre a quien corresponde ejercer el derecho-deber de relación directa y regular con el menor.188 • Ello se concluye teniendo presente, en primer lugar, que el artículo 48 de la Ley número 16.618 establece un tratamiento claramente diferenciado para el padre que ejerce la tuición y para el que no la tiene, en sus incisos 3º y 4º, estableciendo como 188

Esto es efectivo, conforme al solo tenor del artículo 48, pero no lo es, cuando complementamos dicha norma con lo dispuesto en el artículo 66 del mismo cuerpo legal.

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consecuencia, para el caso en que sea el padre que tiene el cuidado personal quien por una acción imputable impida en alguna forma las visitas, la posibilidad de recuperación de los días perdidos, cuestión que corresponde declarar al juez. • El inciso 4º de la misma norma regula a su vez la situación en que es el padre a cuyo beneficio está decretado este derecho-deber quien no cumple, oportunidad en la que, luego de apercibirlo con la restricción o suspensión, puede ser apremiado conforme al artículo 66 del mismo cuerpo legal. • Asimismo, el artículo 66 de la Ley de Menores, señala que en caso que se incumpla lo previsto por el artículo 229 del Código Civil, será posible apercibir conforme al artículo 543 del Código de Procedimiento Civil. • De este modo, interpretadas armónicamente todas las normas que regulan la materia, la conclusión a la que debemos necesariamente arribar –se afirma en la sentencia-, es que el apremio de arresto sólo procede contra el padre a cuyo beneficio se ha regulado el derecho-deber y no contra aquel que ejerce el cuidado personal del menor. • Que, de conformidad a lo expuesto, la orden de arresto despachada en contra de la amparada doña M. N. O. F., ha sido dictada fuera de los casos previstos en la ley, infringiendo de este modo la garantía constitucional del artículo 19 número 7 de la Carta Fundamental, por lo que el recurso será acogido y se dejará sin efecto la orden de arresto. Pronunciada por la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Valdivia, integrada por el Ministro Sr. Darío Ildemaro Carretta Navea, Fiscal Judicial Sra. María Heliana Del Río Tapia y Abogado Integrante Sra. Helga Steffen Riedemann. Redacción: no se indica.

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V.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de fecha 26 de noviembre de 2010 (no se indica Rol de la causa). Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 66 de la Ley número 16.618; artículo 229 del Código Civil; artículos 19 número 7 y 21 de la Constitución Política de la República. Cuestión medular: ¿procede despachar orden de arresto en contra de la madre de los menores, cuyo cuidado personal detenta, y que no da cumplimiento a la relación directa y regular establecida entre el padre y sus hijos? Conclusión de la Corte: se ajusta a la ley el apremio dispuesto por el Juzgado de Familia de Calama, habiendo actuado dicho tribunal dentro de sus atribuciones y con las formalidades establecidas por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, no habiéndose infringido el artículo 21 de la Constitución Política de la República, procede rechazar el recurso de amparo preventivo. 1.- Comparece el abogado de doña A. P., en su representación, e interpone recurso de amparo en contra de la Juez del Tribunal de Familia de Calama, quien, con fecha 18 de noviembre de 2010, resolvió despachar orden de arresto nocturno por el término de tres noches en contra de su representada, y que durante el tiempo que dure el apremio, sus hijos de 3 y 6 años, permanezcan al cuidado de su padre J. P. A. C., todo lo anterior, afirma el recurrente, por una supuesta rebeldía de dar cumplimiento al régimen de relación directa y regular. 2.- Fundamentando el amparo deducido, el recurrente señala: • Que el padre de los menores tiene prohibición de acercarse a su representada, por disposición del Ministerio Público de Calama,

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medida cautelar que se mantiene vigente. Indica que la señora A. P. manifiesta miedo por la integridad de su persona y la de sus hijos, situación que no ha sido comprendida por el Tribunal de Familia y por el contrario, ha ordenado su arresto nocturno, violando por tanto su libertad personal, y, lo que es más grave, entregando el cuidado de los menores al padre de los mismos, siendo lo lógico citar a una audiencia con el objeto de buscar una solución colaborativa y en ningún caso violentar la libertad de su representada. • Que la libertad personal y seguridad individual no sólo está recogida como un derecho básico en la Constitución Política de la República, sino también en los principales instrumentos internacionales de derechos humanos. Invoca el artículo 21, inciso 3º, de la Constitución Política de la República, pues en la especie se está ante un amparo preventivo, el que procede cuando existe amenaza contra la libertad personal o seguridad individual, derechos consagrados en el artículo 19, número 7, de la Carta Fundamental. 3.- A fojas 94, en cumplimiento de lo ordenado, informa la Juez Titular del Juzgado de Familia de Calama, refiriendo lo siguiente: • La causa se inició por demanda de alimentos, de la cual la demandante se desistió con fecha 14 de octubre de 2009 y contando ambas partes con asesoría letrada, el tribunal llamó a conciliación respecto de la relación directa y regular, llegándose a un acuerdo en dicho sentido. • El 2 de noviembre de 2009, el padre de los menores indica que no se estaría cumpliendo con el régimen decretado, apercibiéndose a la madre, con fecha 3 del mismo mes y año, para dar cumplimiento.

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• Nuevamente el 17 de noviembre de 2009, el padre refiere que no se ha dado cumplimiento al citado acuerdo, y el 18 se ordenó al requirente que acompañase constancias de Carabineros respecto al incumplimiento. Con esta misma fecha, la Consejera Técnica del Tribunal entrevistó a doña A. P., quien señaló que no ha dado cumplimiento a la resolución, ya que existiría una denuncia por supuesto abuso sexual en contra del padre, y que en el domicilio donde van los niños existirían personas con antecedentes de abusos a menores, añadiendo que esperaría el resultado de la denuncia realizada en el Ministerio Público. En esa oportunidad, se le orientó para solicitar la suspensión o modificación de la relación directa y regular, solicitándose los antecedentes de la causa a la Fiscalía. • Posteriormente, el 30 de noviembre de 2009, el padre indica que no ha podido ver a sus hijos y que no ha tenido respuesta ni del Tribunal ni de Fiscalía. • Con fecha 15 de diciembre de 2009, el padre adjuntó cuatro denuncias en Carabineros por inobservancia al régimen de relación directa y regular. • Manifiesta seguidamente la juez recurrida que el padre se entrevistó con el Consejero Técnico, refiriéndole los incumplimientos de la madre de sus hijos, a quienes no ha visto en dos meses, encontrándose la causa de la Fiscalía terminada por archivo provisional; y que habiéndose entrevistado dicho Consejero Técnico con la madre, ésta le manifestó que no tendría problemas para retomar el régimen de relación directa y regular, pero que solicitará una modificación del mismo, en atención a que cree que el hermano del demandado tendría una causa en la Fiscalía y que viviría junto al requirente. En estas circunstancias, con el mérito de lo informado por el Consejero, se ordenó por resolución de 510

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fecha 23 de diciembre de 2009 el cumplimiento del régimen establecido, bajo apercibimiento de incurrir en desacato, resolución notificada a las partes. • Posteriormente, el 4 de octubre de 2010, comparece don J. P. A. C., expresando que la madre no ha llevado a los niños hace dos semanas, ante lo cual se resolvió, el 5 de octubre de 2010, apercibir a doña A. P. a dar cumplimiento al régimen, al tenor de lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 16.618. Con fecha 22 del mismo mes se presentó ésta, aduciendo que no ha cumplido con el régimen porque existiría una medida de protección, acompañando un documento de fecha 16 de septiembre, emanado del Ministerio Público, por el delito de lesiones leves, en el cual se dispone la práctica de rondas periódicas a su domicilio. Dentro de los hechos del parte policial se dice que se concurrió al domicilio de don J. P. A. C. con la finalidad de entregarle los niños, comenzando una discusión donde éste increpó a la señora A. P. con insultos, discusión a la que se habría sumado el hermano de aquél. • Luego, el 25 de octubre de 2010 se apersona el padre de los menores, declarando que no se ha dado cumplimiento a las visitas, adjuntando la respectiva constancia, resolviendo el tribunal lo siguiente: “Atendido lo manifestado por la propia madre de los menores de autos, las amenazas denunciadas son en su contra y de un tercero ajeno y no en contra de los hijos comunes, ya que no se ha manifestado que éstos se encuentren en algún peligro real o inminente, razón por la cual se apercibe a doña A. P., a fin que dé estricto cumplimiento al régimen de relación directa y regular de sus hijos con el padre de los mismos, debiendo en este caso, buscar una tercera persona imparcial que pueda realizar, tanto la entrega, como el retiro de los niños.”

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• Por último, con fecha 16 de noviembre de 2010, don J. P. A. C. indica que hace dos meses no ha podido ver a sus hijos, adjuntando constancia y solicitando apercibimiento. En virtud de lo anterior, el 18 de noviembre de 2010 se resolvió despachar orden de arresto por el término de tres noches en contra de doña A. P., y que durante el tiempo que perdure el apremio, los niños deberán permanecer bajo los cuidados de su padre. • Señala que la orden de arresto en contra de la recurrente se despachó conforme lo dispone el artículo 66 de la Ley número 16.618 y el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil, habiendo las partes suscrito, en audiencia en compañía de sus abogados, un régimen de relación directa y regular con fecha 14 de octubre de 2009, y habiendo transcurrido sólo unas semanas, la recurrente de amparo comenzó a no dar cumplimiento al régimen pactado, apercibiéndola para ello en cuatro oportunidades: 3 de noviembre de 2009, 13 de diciembre de 2009, 5 de octubre de 2010 y 25 de octubre de 2010, todos válidamente notificados. Además, en dos oportunidades doña A. P. fue entrevistada por el Consejero Técnico del Tribunal, orientándola para que solicitara la modificación del régimen. • En cuanto a los argumentos dados por doña A. P. para no cumplir con el régimen acordado, han sido relativos a delitos: el primero, por un supuesto abuso sexual, respecto del cual no se perseveró con la investigación por parte del Ministerio Público; y el segundo, por una discusión con el padre de los niños, de lo cual se sigue actualmente una investigación en Fiscalía, decretándose como medida de protección sólo rondas periódicas, sin prohibición de acercamiento a ella y los menores.

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• Aduce enseguida que, previo a despachar la orden, se revisó el sistema SITFA189, existiendo una causa por alimentos y cese o modificación de relación directa y regular, interpuesta con fecha 5 de noviembre de 2010, cuya notificación se encuentra pendiente, citándose a audiencia preparatoria para el día 9 de diciembre de 2010, sin que se haya solicitado el cese o modificación provisoria, encontrándose vigente el régimen actual. Tampoco existen causas de medida de protección a favor de los niños. • Finalmente, la Sra. Juez señala que la resolución recurrida, atendido el número de incumplimientos y apercibimientos que se han efectuado a la obligada al régimen de relación directa y regular, se encuadra dentro de lo preceptuado en el artículo 66 de la Ley de Menores, en relación al artículo 543 del Código de Procedimiento Civil, no existiendo ilegalidad en la actuación. 4.- La Corte de Apelaciones de Antofagasta, concluye por rechazar el recurso de amparo preventivo, conforme a los siguientes argumentos: • Que, como se ha reseñado, las partes suscribieron, en compañía de sus abogados, un régimen de relación directa y regular, en audiencia celebrada con fecha 14 de octubre de 2009. • Que se ha apercibido a la recurrente de amparo en cuatro oportunidades, al no dar cumplimiento a dicho acuerdo. • Además, la recurrente ha sido orientada en dos oportunidades por el Consejero Técnico del Tribunal para que solicite la modificación del régimen pactado.

Sistema Interconectado de Tribunales de Familia.

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• Que el recurso de amparo se estableció en el artículo 21 de la Constitución Política de la República para garantizar el legítimo ejercicio del derecho a la libertad personal y a la seguridad individual, siendo presupuesto esencial del mismo que se disponga una privación de libertad fuera de los casos previstos en las leyes, sin las formalidades legales. • Que en el presente caso, el apremio se ha dispuesto sobre la base de los antecedentes vertidos en un procedimiento tramitado ante el Juzgado de Familia de Calama, esto es, dictado por autoridad competente y dentro de un proceso debidamente establecido y con audiencia de las partes, y por ende dicho tribunal ha actuado dentro de sus atribuciones y con las formalidades establecidas por el ordenamiento jurídico; por lo tanto, no se ha infringido el artículo 21 de la Constitución Política de la República, que resguarda la libertad personal y sólo cuya transgresión hace procedente el amparo. • Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución Política de la República, se rechaza el recurso de amparo. Sin perjuicio de lo resuelto, dada la problemática doméstica que enfrentan los padres de los menores de autos, lo que evidentemente va en perjuicio de ellos, y en aras de proteger el interés superior de los mismos, la juez de primer grado, en la audiencia decretada para el día 9 de diciembre próximo, adoptará las medidas que estime pertinentes para que el régimen de relación directa y regular se lleve de la mejor forma, evitando situaciones que puedan ir en desmedro de los niños. Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, integrada por las Ministros Titulares Sra. Laura Soto Torrealba, Sra. Virginia Soublette Miranda y Abogado Integrante Sr. 514

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Aquiles Cerda Iturriaga. Redacción a cargo de Ministro Sra. Laura Soto Torrealba.

D. Exigencias que debe cumplir un recurso de casación en el fondo, mediante el cual se pretende modificar una resolución que reguló la relación directa y regular entre el padre y sus hijos, en cuanto a las normas sustantivas que deben denunciarse conculcadas

VI.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 27 de agosto de 2012, autos Rol número 2.448-2012. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 767 del Código de Procedimiento Civil; artículo 3º de la Convención de los Derechos del Niño; y artículo 32 de la Ley número 19.968. Cuestión medular: exigencias que debe cumplir un recurso de casación en el fondo, mediante el cual se pretende modificar una resolución que reguló la relación directa y regular entre el padre y sus hijos, en cuanto a las normas sustantivas que deben denunciarse como conculcadas. Conclusión de la Corte: para que un recurso de casación en el fondo sea acogido, no basta con denunciar la vulneración de ciertas normas legales que inciden en la determinación del régimen de relación directa y regular, sino que además, es necesario señalar en qué consistió el quebrantamiento de las normas sustantivas que consagran y regulan el derecho-función en cuestión y de las propias del estatuto proteccional. 515

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1.- Por sentencia de fecha 20 de diciembre de 2011, del Juzgado de Familia de Valdivia, se acogió parcialmente la demanda interpuesta por la madre de cuatro menores, en cuanto se decretaron las siguientes medidas de protección: • Se devuelve el cuidado personal de K. G. a su madre, y se la deriva a CESFAM190 Las Ánimas, para inicio de terapia psicológica, para reparar el daño asociado a las graves vulneraciones de derechos de que ha sido objeto en el ámbito familiar e institucional, así como de reciente agresión sexual de que ha sido víctima –en una situación de fuga- durante el tiempo en que estaba bajo el cuidado personal del CREAD Alborada de la ciudad de Temuco. Adicionalmente, se deriva a la adolescente al Programa PIE-CIFAN191, a fin de que dicha institución realice intervención en ella, destinada a que reconozca conductas de riesgo a las que se ha expuesto, con un afán de prevención y de evitar nuevas vulneraciones; y a fin de que apoye y oriente a la madre en el ejercicio de su rol de protección y cuidado personal de la adolescente. • Se mantiene la derivación de ambos progenitores al Cesfam Las Ánimas para reiniciar y/o completar terapia psicológica individual, destinada a educar y/o fortalecer sus habilidades parentales, en particular en lo que dice relación con el reconocimiento y elaboración de situaciones previas de vulneración grave de derechos de sus hijos, por acciones u misiones propias, tales como negligencia en sus deberes de protección y cuidado, violencia intrafamiliar, consumo problemático de alcohol y abuso sexual infantil, todo ello con miras a la modificación de sus conductas y 190

Centro de Salud Familiar.

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Programa de Intervención Especializada del Centro Integral Familia Niño.

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así evitar nuevas victimizaciones en el contexto familiar, además de potenciar sus capacidades parentales protectoras. • Se ordena el ingreso de los menores V., L. y G., todos de apellidos G. de la G., a familia de acogida especializada de “Fundación Mi casa”, medida a cumplirse dentro del plazo máximo de 30 días, a contar de la fecha de la sentencia, manteniéndose en el intertanto bajo el cuidado personal de la “Residencia de Protección Hogar Valdivia”, de “Fundación Niño y Patria”, con sistema de relación directa y regular con su madre, desde el día viernes a las 16.00 horas y hasta el domingo a las 20 horas, encomendándose a los profesionales de dicha institución los respectivos traslados que permitan asegurar el derecho de los niños a vincularse con su madre y el oportuno regreso a la residencia. • El tribunal, advirtiendo la existencia de vulneración de derechos de la menor L. por istración excesiva de medicamentos y abuso de poder de algún miembro del personal de trato directo –uso de fuerza física y probable encierro como sistema de castigo-, sumado al escaso e inadecuado control y respuesta institucional frente a pasadas fugas, sin que la institución guardadora haya evitado las situaciones de riesgo y daño para la niña, como correspondía de acuerdo a su rol a cargo de su cuidado personal, ordena abrir investigación istrativa tendente a clarificar lo ocurrido y aplicar las sanciones y correctivos que el caso amerite. • Se mantiene la derivación de los niños V., L. y G., todos de apellidos G. de la G., al Proyecto Ayelén de Maltrato Grave para los fines de completar su tratamiento reparatorio. • Se ordena la salida del padre V. G. C. del hogar y casa familiar, ubicado en predio de su actual empleador, con prohibición de reingreso y o o relación directa y regular con sus hijos, 517

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hasta que exista un informe favorable del psicólogo tratante que sugiera al tribunal, por escrito, la conveniencia y forma de restablecer la relación directa y regular del progenitor con todos o algunos de sus hijos. 2.- Se alzó en contra de esta sentencia el padre de los menores, y la Corte de Apelaciones de Valdivia, por sentencia de fecha 23 de febrero de 2012, revocó la sentencia apelada, en la parte que ordena la salida del padre del hogar y casa familiar, declarando que el progenitor podrá mantener una relación directa y regular con sus hijos K., V., L. y G., en los mismos términos que se le permite a la madre, la que será supervisada por el consejo técnico del Tribunal. 3.- En contra de este último fallo, el Servicio Nacional de menores interpuso recurso de casación en el fondo, cuyos fundamentos son los siguientes: • La recurrente denuncia la vulneración del artículo 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño, en relación con el artículo 5º de la Constitución Política de la República, al desconocer los sentenciadores el principio del interés superior de los menores de autos, al resolver como lo han hecho, permitiendo un régimen de relación directa y regular con su padre, en circunstancias que conforme a los antecedentes allegados al juicio, se han acreditado una serie de hechos que demuestran la vulneración de derechos de que han sido víctimas los menores y que derivan principalmente de la conducta del progenitor. • Se invoca también la conculcación del artículo 32 de la Ley número 19.968, argumentándose al respecto que los jueces del fondo han desatendido los principios de la sana crítica, puesto que decidieron sin tener a la vista la prueba rendida y en la forma dispuesta por la ley, esto es, sin considerar la multiplicidad, gravedad, precisión y concordancia de los elementos allegados 518

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al proceso, conforme a los cuales es posible concluir que el régimen fijado, en las actuales circunstancias, es perjudicial para los niños. 4.- La Corte Suprema señala en su sentencia: • Que la controversia, al tenor de las alegaciones y cuestionamientos formulados en el recurso, dice únicamente relación con la decisión contenida en el fallo impugnado, de establecer y permitir un régimen de relación directa y regular entre los menores de autos y su padre y de no impedir ésta en el contexto de las medidas de protección dictadas por el tribunal. • Que según se advierte del texto del recurso, en éste sólo se denuncian como vulneradas las disposiciones legales que en el mismo se consignan y que han sido referidas en el motivo primero de esta sentencia (artículo 3º de la Convención de los Derechos del Niño en relación con el artículo 5º de la Constitución Política de la República y artículo 32 de la Ley número 19.968), pero no se acusa el quebrantamiento por falta o indebida aplicación de las normas sustantivas que consagran y regulan el derecho-función en cuestión, ni de las propias del estatuto proteccional.192

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¿Cuáles son las normas “sustantivas” cuyo incumplimiento no se denunció por el recurrente de casación? Se trataría, en nuestra opinión, del artículo 9 número 3 de la Convención de los Derechos del Niño; artículo 229 del Código Civil (en relación con el artículo 222); de los artículos 48, 48 ter, 49 bis y 66 inciso 3º de la Ley número 16.618; y del artículo 71 (especialmente letras e, f y g) de la Ley número 19.968. Ninguno de estos preceptos (y en particular los tres primeros) fue señalado en el recurso de casación en el fondo, lo que explica el reproche formulado en la sentencia de la Corte Suprema. Por cierto, no siempre será necesario invocarlas todas, pero no cabe duda que varias de ellas sí deben señalarse al fundamentar un recurso de esta índole.

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• Que, como lo ha dicho reiteradamente esta Corte, el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil dispone que el recurso de casación en el fondo procede sólo –y para los efectos que interesa a este examen- respecto de las sentencias definitivas dictadas con infracción de ley, es decir cuando los sentenciadores han incurrido en errores de derecho, sea dando a la norma un alcance diferente de aquél otorgado por el legislador, aplicando un precepto a una situación no prevista por el mismo o dejando de hacerlo en un caso que sí está regulado por él, siempre que los yerros referidos hayan influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo impugnado. • Que, a partir de lo señalado, resulta clara la necesidad de que el recurrente, a través de la denuncia de todas las normas vulneradas, permita a esta Corte pronunciarse en los términos pretendidos, lo que no sucede en la especie, desde que se ha omitido en el recurso denunciar la vulneración de normas que resultaban imprescindibles para pronunciarse sobre el fondo del asunto, lo que no es posible de suplir o subsanar, en atención a la naturaleza del recurso de que se trata. • Que por lo razonado y concluido, la nulidad de fondo impetrada deberá ser desestimada. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros señores Patricio Valdés A., Pedro Pierry A., señoras Gabriela Pérez P., Rosa Egnem S. y el Abogado Integrante Sr. Ricardo Peralta V. Redacción a cargo de Ministro Sra. Gabriela Pérez Paredes.

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E. Estándar que debe cumplir una resolución que suspende la relación directa y regular entre el padre y su hijo

VII.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia de fecha 16 de octubre de 2012, autos Rol número 196-2012. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 229 del Código Civil; y artículo 71 de la Ley número 19.968.193 Artículo 71 de la Ley número 19.968, sobre Tribunales de Familia: “Medidas cautelares especiales. En cualquier momento del procedimiento, y aun antes de su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad pública o de cualquier persona, cuando ello sea necesario para proteger los derechos del niño, niña o adolescente, el juez podrá adoptar las siguientes medidas cautelares:

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a) Su entrega inmediata a los padres o a quienes tengan legalmente su cuidado; b) Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez preferirá, para que asuman provisoriamente el cuidado, a sus parientes consanguíneos o a otras personas con las que tenga relación de confianza; c) El ingreso a un programa de familias de acogida o centro de diagnóstico o residencia, por el tiempo que sea estrictamente indispensable. En este caso, de adoptarse la medida sin la comparecencia del niño, niña o adolescente ante el juez, deberá asegurarse que ésta se verifique a primera hora de la audiencia más próxima; d) Disponer la concurrencia de niños, niñas o adolescentes, sus padres, o las personas que los tengan bajo su cuidado, a programas o acciones de apoyo, reparación u orientación, para enfrentar y superar las situaciones de crisis en que pudieren encontrarse, e impartir las instrucciones pertinentes; e) Suspender el derecho de una o más personas determinadas a mantener relaciones directas o regulares con el niño, niña o adolescente, ya sea que éstas hayan sido establecidas por resolución judicial o no lo hayan sido; f) Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar común;

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Cuestión medular: ¿Qué estándar debe cumplir una resolución que suspende la relación directa y regular entre el padre y su hijo? Conclusión de la Corte: considerando la gravedad de la sanción que se impone al padre, los hechos que se le imputan para suspender el derecho-deber de mantener con su hijo una relación directa y regular deben tener una gran entidad y fundarse al menos en indicios de veracidad y efectividad, lo que no ha ocurrido en la resolución impugnada. Voto en contra estuvo por confirmar fallo apelado. g) Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio del niño, niña o adolescente, así como a cualquier otro lugar donde éste o ésta permanezca, visite o concurra habitualmente. En caso de que concurran al mismo establecimiento, el juez adoptará medidas específicas tendientes a resguardar los derechos de aquéllos. h) La internación en un establecimiento hospitalario, psiquiátrico o de tratamiento especializado, según corresponda, en la medida que se requiera de los servicios que éstos ofrecen y ello sea indispensable frente a una amenaza a su vida o salud, e i) La prohibición de salir del país para el niño, niña o adolescente sujeto de la petición de protección.

En ningún caso, podrá ordenarse como medida de protección el ingreso de un niño, niña o adolescente a un establecimiento penitenciario para adultos.

La resolución que determine la imposición de una medida cautelar deberá fundarse en antecedentes que sean calificados como suficientes para ameritar su adopción, de los que se dejará expresa constancia en la misma. Para el cumplimiento de las medidas decretadas, el juez podrá requerir el auxilio de Carabineros de Chile.

Cuando la adopción de cualquier medida cautelar tenga lugar antes del inicio del procedimiento, el juez fijará desde luego la fecha en que deberá llevarse a cabo la audiencia preparatoria, para dentro de los cinco días siguientes contados desde la adopción de la medida.



En ningún caso la medida cautelar decretada de conformidad a este artículo podrá durar más de noventa días.”

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1.- Por sentencia de fecha 5 de septiembre de 2012, del Juzgado de Familia de Valdivia, se decretó como medida de protección del menor de cuatro años de edad V. T. E., que sea ingresado al proyecto denominado “Ayelén”, para realizar diagnóstico por tres meses e informar al Tribunal. Se fijó asimismo audiencia de revisión de la medida para el día 3 de diciembre de 2012. Finalmente, atendido lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley número 19.968, se suspendió la relación directa y regular del padre con su hijo por el plazo de tres meses y además se le prohibió concurrir al domicilio donde vive el menor con su madre y su abuela materna, ni acercarse a menos de 500 metros de dicho domicilio. Para resolver la suspensión, la Juez a quo tuvo presente lo expuesto por profesionales del Proyecto “Ayelén”, entidad a la que se tuvo como parte, más la opinión de la consejera técnica y lo expuesto por la madre y la abuela materna. 2.- En contra de la citada sentencia, se alzó el padre del menor, deduciendo recurso de apelación. Manifiesta en su libelo que para decretar la medida de suspensión de la relación directa y regular y de prohibición de acercarse a su hijo, la Juez sólo se valió de la injuriosa y dolosa denuncia de la abuela materna y de la opinión de una psicóloga, quien no dio razón de ella ni se acompañaron los test o herramientas psicológicas de evaluación para llegar a la conclusión de ser el padre sospechoso de abusos sexuales en la persona de su hijo. Por ello, sostiene el apelante, la resolución es infundada y atentatoria contra garantías constitucionales del padre, al presumírsele culpabilidad, en desmedro del principio de la inocencia y de los derechos del niño de tener siempre o con sus padres. Concluye su recurso solicitando que se revoque la medida, ordenando al tribunal a quo que regule un régimen de o regular con el padre.

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3.- En su sentencia, manifiesta la Corte de Apelaciones de Valdivia: • Según lo expuesto en la resolución apelada, el menor se encuentra amenazado o vulnerado en sus derechos, por existir sospechas de abuso sexual. • No se expresa en la resolución apelada lo expuesto por las profesionales del Proyecto citado ni tampoco se indican los hechos que ratificaron la abuela materna y la madre del menor, para determinar que éstos puedan tener la calidad de sospecha de un abuso del padre hacia su hijo. • Se agrega por la Corte que la relación directa y regular con el hijo menor de edad constituye un derecho fundamental para el padre que no lo tiene a su cargo, establecido en el artículo 229 del Código Civil, lo que además constituye un deber, y las causales para suspender o privar el ejercicio de este derecho, deben ser declaradas fundadamente por el Tribunal, lo que no ocurre plenamente con la resolución recurrida. Asimismo, se agrega que considerando la gravedad de la sanción que se impone al padre, los hechos que se le imputan deben tener, además de una gran entidad, al menos indicios de veracidad y efectividad, lo que no ha sido indicado en la resolución apelada. • Que, en conformidad a lo expuesto, el recurso de apelación será acogido y la resolución recurrida dejada sin efecto, a objeto que el Tribunal a quo proceda a mantener vigente el derecho del padre del menor, a una relación directa y regular con su hijo, en los términos actualmente establecidos si ésta estuviera fijada, o estableciéndola en caso contrario. Consecuentemente, se deja sin efecto la audiencia de revisión de la medida de protección decretada por el Tribunal a quo.

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• Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y lo dispuesto en el artículo 227 del Código de Procedimiento Civil, se declara que se revoca la resolución apelada y se declara en su lugar que se mantiene el derecho de F. T. R. a mantener una relación directa y regular con su hijo menor de edad V. T. E., en los términos y condiciones indicados. Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Valdivia, integrada por el Ministro Sr. Darío Carretta Navea, la Ministra Sra. Emma Díaz Yévenes y el Abogado Integrante Sr. Juan Carlos Vidal Etcheverry. Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Darío Carretta Navea, quien estuvo por confirmar la resolución en alzada en virtud de sus propios fundamentos. Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Juan Carlos Vidal Etcheverry.

F. Circunstancias

que permiten decretar el aumento o

ejercicio más amplio de la relación directa y regular

VIII.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 11 de junio de 2012, autos Rol número 12.349-2011. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 229 del Código Civil; artículo 48 de la Ley número 16.618; y artículos 32 y 66 número 4 de la Ley número 19.968. Cuestión medular: ¿bajo qué circunstancias se puede decretar el aumento o ejercicio más amplio de la relación directa y regular entre el padre y su hija? Conclusión de la Corte: considerando que no se acreditó que al demandante le afecte alguna inhabilidad para mantener un régimen 525

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comunicacional con su hija y que tampoco se ha probado la existencia de un supuesto abuso sexual por parte del primero en perjuicio de la segunda, no evidenciando la niña ningún daño asociado a una experiencia traumática en la esfera de su sexualidad ni menos un rechazo hacia el padre, resulta procedente, teniendo presente la edad de la menor, decretar un aumento de la relación directa y regular con su padre. 1.- Por sentencia de fecha 11 de junio de 2010, del Tercer Juzgado de Familia de Santiago, se acogió la demanda de aumento de relación directa y regular deducida por don P. W. P. en contra de doña M. B. L., sólo en cuanto se fija como régimen comunicacional definitivo con su hija de nueve años M. W. B., el siguiente: • Fin de semana por medio, desde el viernes a las 18.00 horas al domingo a las 18.00 horas en invierno y 19.00 horas en verano, debiendo el padre retirar y entregar a la niña en el domicilio materno. • Vacaciones de verano: 15 días, los primeros 15 días de febrero de cada año, a partir del año 2011. • Vacaciones de invierno: una semana. • Navidad y año nuevo alternado, partiendo el año 2010, el 24 de diciembre con la madre y el 25 de diciembre con el padre desde las 12.00 horas hasta las 20.00 horas y el 31 de diciembre con el padre, retirando la niña desde el domicilio materno a las 18.00 horas y reintegrándola el 1 de enero de 2011 a las 11.00 horas. • Día del padre lo pasará con éste desde las 11.00 horas hasta las 18.00 horas y el día de la madre estará con ésta. • Cumpleaños de la niña: el padre podrá visitarla en su domicilio o lugar de celebración entre las 17.00 y las 20.00 horas.

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Se establece que el régimen comunicacional comenzará a regir el fin de semana siguiente desde que quede ejecutoriado el fallo. Asimismo, la citada sentencia se pronunció sobre la demanda reconvencional de disminución de relación directa y regular, deducida por la madre de la menor, rechazándola. 2.- Se alzaron las partes, y la Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de fecha 9 de noviembre de 2011, confirmó el fallo apelado, con declaración que al régimen regulado en primera instancia se adicionan las siguientes fechas: • Feriado de Semana Santa alternado año por medio para cada uno de los padres. • Cumpleaños del padre lo pasará con ella entre las 18.00 y las 22.00 horas, si es hábil, y desde las 12.00 a las 20.00 horas, si es un día inhábil que no le correspondan visitas. • Los días miércoles la retirará del colegio y la devolverá el día jueves a su respectivo establecimiento educacional. 3.- En contra de esta última resolución, la demandada dedujo recurso de casación en el fondo, sobre la base de los siguientes argumentos: • Se denuncia en primer lugar la infracción del artículo 32 de la Ley número 19.968, argumentando que los jueces del fondo, al resolver como lo hicieron, contradicen los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, pues teniendo conocimiento de las conclusiones de los informes de las peritos psicólogas, no se hicieron cargo de éstas. • En segundo lugar, alega que la sentencia impugnada no cumple con los requisitos previstos en el artículo 66, número 4, de la

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citada ley, al omitir el análisis de todas las probanzas allegadas al juicio. • En tercer lugar, invoca la conculcación del artículo 229 del Código Civil, en relación con el artículo 48 de la Ley número 16.618, en tanto los sentenciadores concluyeron que la relación directa y regular fijada al demandante no es manifiestamente perjudicial para el bienestar de la menor, toda vez que los antecedentes del juicio dan cuenta de lo contrario y ello ha sido desatendido. En efecto, afirma que las pericias practicadas en autos son concluyentes en cuanto a reconocer y recomendar que el régimen de relación directa y regular entre el padre y la hija sea supervisado, cuestión de la que el fallo se desliga completamente. • Argumenta que la decisión de los sentenciadores infringe abierta y directamente los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, en especial el de la razón suficiente, al desconocer los indicadores que dan cuenta de la existencia de transgresión de límites por parte del actor, que han afectado a la hija común en diversas formas, y que el estándar probatorio en materia penal no es el mismo que rige en materia de familia, por lo que la falta de sanción en dicho ámbito no significa que no se haya afectado a la menor. • Finalmente, denuncia la vulneración del principio del interés superior del niño, puesto que al acogerse la demanda de aumento del régimen de relación directa y regular en los términos fijados, se expone y se deja sin la debida protección a la menor. 4.- Se expresa en la sentencia de la Corte Suprema que para una adecuada resolución del asunto, debe tenerse presente lo siguiente:

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• El demandante fundamentó su petición de aumento de la relación directa y regular en el hecho que actualmente su hija tiene nueve años y en que el motivo considerado en su oportunidad para fijar un régimen comunicacional restrictivo fue solamente la edad que la menor tenía a esa época, esto es, seis años. • La demandada se opuso a la acción impetrada, esgrimiendo que el régimen de relación directa y regular debía mantenerse restringido y supervigilado, ya que –afirma- el padre demandante habría abusado sexualmente de la menor. • En causa del 22º Juzgado del Crimen de Santiago, seguida por supuesto delito de abuso sexual de la menor por parte del padre, se decretó sobreseimiento temporal. • Que son hechos establecidos en la sentencia impugnada los siguientes: i) Las partes contrajeron matrimonio con fecha 17 de julio de 2000 y cesaron en su convivencia el año 2003. ii) El 1 de febrero de 2001 nació la niña M. W. B. iii) Con fecha 12 de noviembre de 2004, el padre dedujo demanda de relación directa y regular en contra de la madre, dictándose sentencia de segunda instancia con fecha 26 de enero de 2007, que reguló el régimen. iv) Con fecha 18 de junio de 2007, las partes, en causa de cumplimiento de régimen comunicacional del 3º Juzgado de Familia de Santiago, acordaron asistir a terapia familiar y que durante los dos primeros meses de terapia las visitas se llevarían a cabo en la forma indicada por la psicóloga a cargo de la misma y al cabo de dos meses, es decir a partir del 19 de agosto de 2007, las visitas

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se efectuarían de conformidad a lo resuelto por la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 26 de enero de 2007. v) La madre no ha dado cumplimiento al régimen comunicacional vigente, siendo apercibida en varias oportunidades por el Tribunal. 5.- Agrega la sentencia de la Corte Suprema en sus considerandos conclusivos: • Que sobre la base de los hechos reseñados, los sentenciadores recurridos concluyeron que del mérito de los antecedentes, de las pericias psicológicas a que fue sometida la menor y en especial la opinión de ésta en audiencia reservada, analizados conforme a las reglas de la sana crítica, no se acredita que al demandante le afecte alguna inhabilidad para mantener un régimen comunicacional con su hija. Por ello, se estima que debe haber un régimen comunicacional acorde a la edad de ésta y su etapa evolutiva, ya que es ella quien será la principal beneficiaria y no los padres. Concluyeron también los sentenciadores que la niña no evidencia ningún daño asociado a una experiencia traumática en la esfera de su sexualidad ni menos un rechazo hacia el padre, quien sería el supuesto agresor; por el contario, es una figura de importancia para ella, con quien quiere compartir más. Asimismo, se considera que el hecho en que la demandada ha fundado su oposición, esto es, la existencia del ilícito de abuso sexual en contra de la menor por su padre, ha quedado desvirtuado por el sobreseimiento que recayó en el correspondiente proceso penal y que, además, formó parte del debate en el juicio anterior en que se decidió la procedencia de mantener la menor una relación directa y regular con su padre, por lo que, y en razón de su propio interés superior de la niña, se hizo lugar a la demanda de aumento de la relación directa y regular. 530

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• Que los jueces del grado, en uso de sus facultades privativas para proceder a la ponderación de la prueba y el establecimiento de los hechos, resolvieron como se indicó, consignando las razones que tuvieron para ello, no siendo efectiva la falta de análisis y valoración de ciertas probanzas como lo invoca la recurrente. • Que además, cabe consignar que de conformidad a lo que prevé el artículo 32 de la Ley número 19.968, los jueces de familia aprecian la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Es una materia esencialmente de apreciación y por lo mismo de hecho, cuya estimación corresponde exclusiva y privativamente a los jueces del fondo. Que en este sentido, las alegaciones planteadas por la recurrente, traducen un cuestionamiento de la valoración hecha por los sentenciadores y de las conclusiones a que arribaron, y todo ello con el fin de modificar los presupuestos fácticos establecidos y que han servido de base a la decisión adoptada en el fallo impugnado. En efecto, se pretende una nueva ponderación de los medios de convicción allegados a la causa, acorde a la posición jurídica que la demandada y demandante reconvencional ha mantenido en el juicio, sobre todo si se tiene presente que los atentados denunciados por la recurrente no constituyen realmente un quebrantamiento de la sana crítica. • Que en el contexto antes descrito, no puede sino concluirse que los sentenciadores no han incurrido en los yerros denunciados. En efecto, la fuerza jurídica de las normas que se estiman infringidas no ha sido desconocida ni su interpretación contraría a la que procede. • Que conforme a lo razonado, no habiéndose incurrido por los sentenciadores en los errores de derecho denunciados, el recurso en examen debe ser desestimado.

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6.- La sentencia de la Corte Suprema se acordó con el voto en contra de las Ministras Sras. Pérez y Egnem, quienes estuvieron por acoger el recurso de casación en el fondo, invalidar el fallo impugnado y dictar sentencia de reemplazo que revoque la sentencia de primera instancia, en cuanto acoge la demanda de aumento del régimen de relación directa y regular entre el demandado y su hija y, en su lugar, rechazar esta pretensión, sobre la base de las siguientes consideraciones: • Que se ha denunciado vulnerado el artículo 229, inciso 2º, del Código Civil. • Que se acuerdo a los antecedentes allegados al juicio, ha quedado demostrada la necesidad que el demandante mejore sus aptitudes parentales para comenzar a ejercer el régimen de relación directa y regular con su hija en la forma amplia que pretende. De lo anterior, resulta ineludible concluir que las deficiencias que el actor evidencia en el ejercicio del rol paterno, repercuten en el desarrollo de la menor, atentando contra su estabilidad emocional y, por ende, contra su bienestar en los términos que la norma denunciada como vulnerada lo dispone. De esta forma, al no haber considerado en la decisión los sentenciadores del grado que el ejercicio del régimen comunicacional, en la forma establecida, afecta el bienestar de la niña, han incurrido en infracción al artículo 229 del Código Civil. • Que para arribar a la anterior conclusión, las disidentes tienen especialmente en consideración el interés superior de la menor de autos, principio que si bien tiene un contenido indeterminado, puede afirmarse que alude al pleno respeto de los derechos esenciales del niño, niña o adolescente, buscándose a través del mismo, asegurar el ejercicio y protección de los derechos fundamentales de los menores y posibilitar la mayor satisfacción de todos los aspectos de su vida, orientados al desarrollo de su personalidad. 532

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Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. Patricio Valdés A., Sras. Gabriela Pérez P. y Rosa Egnem S., Sr. Juan Fuentes B. y el Ministro Suplente Sr. Juan Escobar Z. Redacción a cargo de Ministra Sra. Rosa Egnem Saldías.

G. Determinación

de la filiación por sentencia dictada

con oposición del padre demandado, no priva a éste del

derecho-deber de mantener con su hijo una relación directa y regular

IX.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas de fecha 30 de noviembre de 2011, autos Rol número 87-2011. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 203194 y 229 del Código Civil; y artículo 9, número 3, de la Convención de los Derechos del Niño. Artículo 203 del Código Civil: “Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción correspondiente. / El padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes. / Sin embargo, se restituirán al padre o madre todos los derechos de los que está privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pública o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos. El restablecimiento por escritura pública producirá efectos desde su subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde la muerte del causante.”

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Cuestión medular: alcance del artículo 203 del Código Civil, en cuanto a si la determinación de la filiación por sentencia dictada con oposición del padre demandado, priva o no a éste, del derechodeber de mantener con su hijo una relación directa y regular. Conclusión de la Corte: el artículo 203 establece un castigo para el padre privándolo de derechos sobre la persona y bienes del hijo, mientras que el artículo 229 dispone que la relación directa y regular con el menor es un deber para el padre, sin distinguir si se opuso o no al reconocimiento de la paternidad. Por tanto, el padre tiene legitimación activa para demandar la regulación del régimen de relación directa y regular con su hijo. 1.- Por sentencia de fecha 24 de agosto de 2011, del Tribunal de Familia de Punta Arenas, se negó la demanda de relación directa y regular interpuesta por don P. A. V. en contra de doña K. G. V., respecto de su hija común, J. A. G. La sentencia se fundó en la disposición contenida en el artículo 203 del Código Civil, por cuanto la filiación fue determinada en este caso judicialmente, contra su oposición, declarando que carece de legitimación para interponer esta acción. 2.- El demandante dedujo recurso de apelación, solicitando la revocación del referido fallo, y que en su lugar, se acoja la demanda en todas sus partes, regulando un régimen de relación directa y regular como se solicitó en la demanda o en la forma como lo disponga la Corte. 3.- Los argumentos expuestos por el apelante son los siguientes: • Expresa que el Juez de primera instancia ha interpretado erróneamente el artículo 203 del Código Civil, dándole un alcance que no corresponde al hacer aplicable la sanción de privación

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de derechos sobre la persona y bienes a la relación directa y regular. • Señala que en ninguna parte de la sentencia se hace referencia al interés superior del niño, principio rector en materia de familia. • Agrega que existe una norma especial, que debe primar sobre la contenida en el artículo 203 del Código Civil y que se encuentra en el artículo 229 del mismo Código, que impide privar al padre o madre que no esté al cuidado personal del hijo, del deber que consiste en mantener con él una relación directa y regular. 4.- La Corte de Apelaciones de Punta Arenas manifiesta en su sentencia: • Corresponde resolver la aparente diferencia entre los artículos 203 y 229 del Código Civil. El primero sanciona al padre que se opuso al reconocimiento de la paternidad, privándolo de todos los derechos que por el ministerio de la ley le corresponden respecto de la persona y bienes del hijo. El segundo, dispone que el padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo, no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular. • Que esta diferencia es aparente, porque la primera disposición establece un castigo para el padre privándolo de derechos, y la segunda dispone que la relación directa y regular con el menor es un deber para el padre, sin distinguir si se opuso o no al reconocimiento de la paternidad, expresando que no quedará exento de este deber –por lo que tiene legitimación activa- de manera que esta relación respecto del hijo, no se encuentra entre los derechos de los cuales el artículo 203 lo priva.

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• Que esta relación es un deber para el padre y un derecho para el hijo establecido en el artículo 9, número 3, de la Convención sobre Derechos del Niño. • Que, luego, no habiéndose alegado ni probado en autos que la relación demandada sea contraria al interés de la menor, por el interés superior de ésta, debe concedérsela, revocando el fallo apelado, por el interés superior de ella. • Se revoca en consecuencia la sentencia apelada y en su lugar se declara que se acoge la demanda de don P. A. V., en cuanto demanda un régimen comunicacional respecto de su hija J. A. G., en los términos solicitados. Pronunciada por la Corte de Apelaciones de Punta Arenas. No se indica composición de la Sala. Redacción a cargo de Ministro Sr. Faúndez.

H. Cumplimiento

del requisito de mediación previa,

tratándose de causas de relación directa y regular.

Si no se encuentra acreditada inhabilidad del padre o vulneración del interés superior de los menores, no procede suspender régimen comunicacional

X.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 29 de agosto de 2011, autos Rol número 2.487-2011. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículos 32, 54-1, 57, 103 y 106 de la Ley número 19.968; artículo 48, inciso 5º, de la Ley número 16.618; artículo 229 del Código Civil; y artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño.

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Cuestión medular: cumplimiento del requisito de mediación previa, tratándose de causas de relación directa y regular. Circunstancias que justifiquen suspender el régimen comunicacional entre el padre y sus hijos. Conclusión de la Corte: Si consta que se frustró mediación en la acción iniciada por la madre para suspender el régimen comunicacional, no es necesario exigir que se cumpla con tal requisito de isibilidad, cuando el padre deduce a su vez une demanda para modificar la relación directa y regular con sus hijos. Asimismo, si no se encuentra acreditada inhabilidad del padre o vulneración del interés superior de los menores, no procede suspender régimen comunicacional. 1.- Por sentencia de fecha 6 de diciembre de 2010, del Juzgado de Familia de Arica, se acogió la demanda deducida por don J. M. R. en contra de doña V. H. U., para modificar el régimen de relación directa y regular fijado de común acuerdo por las partes, respecto de los hijos comunes F. y J., ambos de apellidos M. H. Se rechazó también la demanda reconvencional deducida por la demandada, mediante la cual solicitaba la suspensión de cualquier régimen comunicacional entre los hijos y el padre, por ser perjudicial para éstos –según afirmó la actora reconvencional- el mantener relación y o con su progenitor. Se reguló por la citada sentencia un régimen de relación directa y regular entre los menores y su padre, consistente en todos los días sábados, entre las 10.00 y las 18.00 horas, por un período inicial de seis meses, luego del cual, se desarrollará dos días a la semana, esto es, los días miércoles posterior a la jornada escolar y hasta las 20.00 horas y los sábados desde las 10.00 horas hasta las 18.00 horas. 2.- Se alzó la demandada y demandante reconvencional, y la Corte de Apelaciones de Arica, por fallo de fecha 24 de febrero de 537

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2011, confirmó la sentencia apelada, con declaración que amplía el régimen comunicacional que se llevará a efecto después de transcurrido el período de seis meses, extendiéndolo a los días de cumpleaños de los niños, Navidad, Año Nuevo, vacaciones de invierno y de verano, en los términos y condiciones que se señalan. 3.- En contra de esta última resolución, la parte demandada dedujo recurso de casación en el fondo, que fundamenta en los siguientes términos: • En el primer capítulo del recurso de nulidad, se denuncia la vulneración de los artículos 54-1 y 57, en relación con los artículos 103 y 106, todos de la Ley número 19.968, argumentándose por la recurrente que el demandante no dio cumplimiento a la exigencia de isibilidad, en cuanto a someter previamente la materia debatida a mediación, como lo exige la ley. Sostiene lo anterior, pues el certificado (sobre mediación frustrada) que el demandante acompañó para tratar de demostrar el cumplimiento del requisito legal, corresponde a una instancia generada por la demandada, respecto a una futura acción de suspensión del régimen de relación directa y regular existente entre el padre y sus hijos, y no a una gestión iniciada por éste último. • Denuncia en segundo lugar la vulneración del artículo 32 de la Ley número 19.968, que establece el sistema de apreciación de la sana crítica, arguyendo que los jueces del fondo se habrían apartado de sus principios y reglas al calificar como indebida la conducta de la madre, por haber recurrido a la ayuda y asistencia profesional para tratar la problemática que ha afectado a sus hijos, en circunstancias que ello era lo correcto y prudente de realizar. Se objeta también, en el mismo sentido, la conclusión de los sentenciadores en orden a tener la madre –supuestamente- una serie de características de la personalidad, que incidirían 538

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negativamente en su rol parental, sin contar para ello con los elementos clínicos adecuados para arribar a una conclusión en tal sentido. • En tercer lugar, se invoca la conculcación del artículo 48, inciso 5º, de la Ley número 16.618, al no tener los sentenciadores por configurada la hipótesis que contempla dicha norma y que autoriza la suspensión de todo régimen relacional, cuando se afecte el bienestar de los niños, en circunstancias que los antecedentes allegados al juicio dan cuenta de lo perjudicial que resulta para los menores mantener un régimen de relación directa y regular con su padre, mientras no terminen sus procesos reparatorios y éste adquiera las habilidades parentales. • Finalmente, denuncia la vulneración del artículo 3º de la Convención de los Derechos del Niño, al haberse preterido el interés superior de los menores, en aras del derecho del padre a mantener una relación directa y regular con ellos, al extremo de haberse ampliado el régimen fijado por el fallo de primera instancia por la sentencia de alzada, en condiciones que implican la pernoctación de los hijos en el hogar del padre, no obstante el daño que esto pueda reportarles y desatendiendo las opiniones mayoritariamente en contrario, manifestadas por los peritos e informes allegados al juicio. • Concluye su recurso solicitando la invalidación de la sentencia impugnada y que se rechace la demanda de modificación de la relación directa y regular y en su lugar se acoja la demanda reconvencional de suspensión de dicho régimen. 4.- La sentencia de la Corte Suprema se hace cargo, en primer lugar, del primer capítulo del recurso de casación, por el cual se denuncia la supuesta infracción a los artículos 54-1 y 57, en relación con los artículos 103 y 106, todos de la Ley número 19.968, 539

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en cuanto a que el demandante no habría dado cumplimiento a la exigencia de isibilidad, relativa a someter previamente la materia debatida a mediación. Señala el fallo del máximo Tribunal que el inciso 3º del citado artículo 106, exime del requisito de mediación previa cuando las partes han sometido el mismo conflicto a mediación, circunstancia que al verificarse en el caso sub-lite, conforme consta del certificado que el actor acompañó a su libelo referente a la acción extra-judicial de mediación frustrada intentada por la demandada y que dice relación con la materia debatida, determina el rechazo de este capítulo de la nulidad intentada por este motivo. 5.- Se indica seguidamente en la sentencia de la Corte Suprema que el fallo impugnado estableció los siguientes hechos de la causa: • En causa V-255-2007 del Juzgado de Familia de Arica, las partes regularon la relación directa y regular del padre con sus hijos, en los siguientes términos: el padre podría visitarlos tres días por semana, desde las 18.00 a las 20.00 horas; fines de semana por medio, desde las 15.00 hasta las 20.00 horas, festividades de Semana Santa y Fiestas Patrias, en forma alternada; una semana de vacaciones de invierno y semana por medio en las vacaciones de verano. Dicho acuerdo fue aprobado por resolución judicial. • La madre, arbitrariamente, suspendió el cumplimiento del régimen regulado, en septiembre de 2009, aduciendo como motivos para ello la existencia de episodios de violencia y malos tratos por parte del padre hacia los menores, que habrían tenido lugar en un viaje que éste realizó con sus hijos a la ciudad de Iquique. • Estos hechos constituyeron el fundamento para la solicitud formulada por la madre de una medida de protección al Tribunal, proceso Rit P-890-2009, la que finalmente fue desestimada.

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• Con posterioridad, se inició la causa Rit P-186-2010, en la que la madre pide que se prohíba al padre acercarse al domicilio y colegio de los menores. El Tribunal no decretó la medida solicitada y dispuso, por existir actos que vulneraron los derechos de los niños por ambos padres, el ingreso de los menores, conjuntamente con sus progenitores, a un programa de intervención breve del Cerro La Cruz. • En ninguno de los referidos procesos, se dictó alguna medida que tuviera por objeto suspender la relación directa y regular entre los menores y su padre. • La vida de los padres de los menores ha estado marcada por el uso de la violencia verbal y psicológica como herramienta de solución de conflictos, tanto antes como después del divorcio, no habiendo sido capaces los mismos de superar sus problemas, arrastrando a sus hijos a sufrir victimización secundaria por la exposición a innumerables procedimientos judiciales. 6.- Señala a continuación el fallo de la Corte Suprema: • Que sobre la base de los hechos referidos, y teniendo en consideración que la suspensión en forma arbitraria por la madre al ejercicio del sistema regulado de común acuerdo por las partes ha sido perjudicial para los menores, el sentenciador de primera instancia concluyó en la necesidad de reanudar los vínculos abruptamente cortados, pero en forma paulatina y prudente, por lo que decidieron acoger la acción impetrada por el padre, fijando como régimen de relación directa y regular todos los días sábados, entre las 10.00 y las 18.00 horas, por un período inicial de seis meses, luego del cual, se desarrollará dos días a la semana, esto es, los días miércoles posterior a la jornada escolar y hasta las 20.00 horas y los sábados desde las 10.00 horas hasta las 18.00 horas. 541

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• Que en el fallo de segunda instancia, los sentenciadores resolvieron ampliar el régimen fijado después de transcurrido el plazo de seis meses, en el sentido de permitir una mayor vinculación entre el padre y sus hijos, fundados en la necesidad que advierten de realizar los lazos entre éstos, los que se han visto quebrantados en la forma en que sus progenitores han abordado sus conflictos, atribuyendo en este sentido una conducta inadecuada en la madre, para el desarrollo de los niños. Respecto de la pretensión de ésta última, en orden a suspender la relación comunicacional, se estima improcedente por los jueces de la instancia, pues para que ella pudiera prosperar se requiere que manifiestamente se perjudique el bienestar de los hijos, circunstancia que no ocurre en la especie, considerando en este sentido que los padres asisten a un programa de intervención decretado para fortalecer sus habilidades parentales, no encontrándose el padre afectado por inhabilidad legal que le impida ejercer este derecho, consagrado también en favor de los propios menores. • Que los jueces del grado, en uso de las facultades que son de su exclusiva competencia –la ponderación de la prueba y el establecimiento de los hechos- asentaron los elementos de la causa y decidieron como está dicho. Que al respecto, la recurrente desarrolla los planteamientos de su recurso partiendo de una base fáctica diferente a la establecida en la sentencia reclamada (que el padre de los menores no se encuentra inhabilitado por causa legal para ejercer el derecho función de mantener con sus hijos una relación directa y regular y que el ejercicio de éste no es perjudicial para los mismos, sino que necesario y beneficioso para su desarrollo), a fin de establecer otros hechos distintos de aquellos contenidos en la sentencia, olvidando que la ponderación y la apreciación de los diferentes elementos allegados al proceso corresponden a una facultad privativa de los jueces del grado 542

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y se agota en la respectiva instancia del juicio, salvo que en su determinación los sentenciadores hayan incurrido en infracción a las normas de la sana crítica. • Que en lo atinente al denuncio por vulneración a las normas reguladoras de la prueba, cabe señalar que las alegaciones en este sentido que se formulan en el recurso, más que atentados contra los principios y normas que integran el sistema de la sana crítica, constituyen un cuestionamiento a la labor de ponderación y en estas condiciones aparece que ellas están orientadas a modificar las conclusiones fácticas asentadas por los jueces del grado, las que, como ya se dijo, son inalterables para la Corte Suprema e impiden decidir el asunto en un modo diferente. • Que sin perjuicio de lo señalado, cabe consignar que al no resultar establecida la existencia de algún hecho o circunstancia que permita concluir que la mantención de un régimen de relación directa y regular entre el padre y sus hijos sea perjudicial para éstos, no puede limitarse este derecho-función que el ordenamiento prevé no sólo en beneficio del padre o madre que no tiene asignado su cuidado personal, sino que también en el de los hijos, como una manifestación del principio del interés superior del niño, niña o adolescente, en cuanto el mismo aspira a la íntegra y plena satisfacción de sus necesidades, como personas y sujetos de derechos y en este ámbito y en estricta relación con la materia propia del debate, con el ejercicio de los derechos y obligaciones que el instituto filiativo consagra. • Que por lo antes razonado, el recurso en estudio debe ser desestimado. 7.- En voto de prevención del Ministro Sr. Sergio Muñoz G., quien concurre al rechazo del recurso, después de revisar los principales aspectos de cada uno de los sistemas de prueba –legal o tasada, de 543

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libre convicción y de sana crítica-, y centrarse después en el último de éstos, aplicable al caso, sustentado en la lógica formal, en las máximas de la experiencia y en los conocimientos científicamente afianzados, concluye: • Que en el caso de autos, apreciando la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, los jueces de la instancia han dado por establecidos diversos hechos, entre ellos que el padre de los menores no se encuentra inhabilitado por causa legal para ejercer el derecho función de mantener con sus hijos, un régimen de relación directa y regular y que la afectación de los vínculos entre éstos se ha producido por la conducta de ambos progenitores que no han podido superar sus conflictos y la forma negativa de relacionarse, siendo necesario para los niños retomar el o con su padre y que no existen antecedentes que esto pueda perjudicarlos. • Que, a la luz de lo expuesto, y efectuado el análisis que un recurso como el intentado demanda, aparece que las alegaciones vertidas por la recurrente no satisfacen el estándar propuesto, en atención a que al pretender la alteración de los hechos establecidos en la causa, denunciando la conculcación de las leyes reguladoras de la prueba llamadas a regir la materia, no demuestra los yerros denunciados, pues omite señalar la forma en que se han desatendido las normas científicas, técnicas, simplemente lógicas o de la experiencia, que la sana crítica ordena respetar, constituyendo más bien los argumentos que esgrime, una discrepancia con el proceso valorativo de los medios de convicción y con las conclusiones que, como consecuencia de dicho ejercicio, han extraído los jueces del fondo, al no ser afines a la posición que han detentado en el juicio.

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• Que la exposición de motivos detallada precedentemente, como se ha dicho, no resulta isible, pues deja en evidencia que el propósito final de la recurrente es promover que se lleve a cabo por esta Corte una nueva valoración de las probanzas distinta de la ya efectuada por los jueces del mérito, actividad que resulta extraña a los fines de la casación en el fondo en los términos propuestos. 8.- Acordada con el voto en contra de la Ministro Sra. Egnem, quien fue del parecer de acoger el recurso de casación en el fondo deducido, en razón de haberse infraccionado por los jueces del grado el artículo 32 de la Ley número 19.968 en relación con el artículo 48 de la Ley número 16.618. En efecto, sostiene este voto de minoría, el fallo evidencia haberse soslayado las reglas de la sana crítica, en especial, las máximas de la experiencia, cuya consideración obligaba a concluir, sobre la base de las pruebas aportadas –en especial informes psicológicos y técnicos de los menores- que una ampliación del régimen comunicacional del padre con los hijos, en la forma que se hizo, resulta altamente perjudicial para estos últimos. No parece lógico ni concordante con lo obrado en la causa que, -en el marco indiscutido de violencia que caracteriza las relaciones de familia, en que el padre es visualizado por la menor F. como una figura amenazante que le causa temor, cuando además los informes técnicos evacuados sugieren una terapia familiar para tratar precisamente el grave problema de violencia en la relación-, se haya dispuesto por los jueces de la instancia que en un lapso de seis meses, el régimen comunicacional incluya derechamente que los menores deban pernoctar con el padre. Agrega que los errores en la apreciación de las pruebas, según lo indicado, influyeron decisivamente en lo dispositivo del fallo, razón por la que la disidente fue del parecer de anular la sentencia impugnada y, por esa vía, mantener la decisión de primer grado. 545

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Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sres. Sergio Muñoz G., Patricio Valdés A., Sras. Rosa María Maggi D., Rosa Egnem S. y el Abogado Integrante Sr. Ricardo Peralta V. Redacción a cargo de Ministro Sr. Patricio Valdés A., y de la prevención y voto en contra de sus autores.

I. Acerca

de la relación directa y regular entre los

abuelos y sus nietos

XI.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 28 de marzo de 2011, autos Rol número 9.255-2010.195 Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 229 del Código Civil; artículo 48 de la Ley 16.618; artículo 8 de la Convención de los Derechos del Niño. Cuestión medular: acerca de la procedencia de la relación directa y regular entre la abuela y su nieta. Circunstancias que permiten establecer un régimen comunicacional entre ambas.

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A la fecha de la dictación de esta sentencia, el Código Civil no contemplaba, en forma expresa, la posibilidad de establecer una relación directa y regular entre abuelos y nietos. Sin embargo, el inciso final del artículo 48 de la Ley número 16.618 sí permitía establecer tal régimen de visitas. Hoy, tras la reforma hecha al Código Civil por la Ley número 20.680, a la que hicimos referencia en el capítulo concerniente al cuidado personal de los menores, expresamente se consagra el derecho de los nietos de mantener con sus abuelos una relación directa y regular. Nos remitimos a lo que comentamos en la reseña que hacemos sobre los alcances de la citada Ley número 20.680, en el último capítulo de este libro.

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Conclusión de la Corte: no habiéndose acreditado inhabilidad legal que afecte a la abuela de la menor, y estando probado el vínculo entre ambas, es procedente regular un régimen comunicacional, sobre la base del interés superior de la última. 1.- Por sentencia de fecha 8 de abril de 2010, del Primer Juzgado de Familia de Santiago, se acogió la demanda interpuesta por doña O. A-V. H. en contra de su hijo R. B. A-V., fijándose un régimen comunicacional entre la primera y su nieta de cuatro años N. B. P., sábado por medio, entre las 13.00 y las 18.00 horas, debiendo retirar y reintegrar a la niña en su hogar paterno. 2.- Se alzó el demandado y una Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por fallo de fecha 6 de octubre de 2010, confirmó la sentencia de primer grado. 3.- En contra de esta última sentencia, el demandado dedujo recurso de casación en el fondo, cuyo contenido se detalla seguidamente: • Denuncia el recurrente la infracción del artículo 48 de la Ley número 16.618; de los artículos 8, 32, 66 números 4, 5 y 6; y 67 número 2 de la Ley número 19.968; en relación con el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil; artículo 18 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales y artículo 7 de la Constitución Política de la República. • Sostiene, en un primer capítulo de su recurso, que los jueces del fondo incurrieron en error de derecho al acoger la petición de la actora regulando un régimen comunicacional con su nieta, teniendo para ello únicamente en consideración la relación de parentesco existente entre ellas, estimando que la primera detenta la titularidad de un derecho que sólo reconoce el legislador a los padres. En efecto, indica que el citado artículo 48 de la Ley

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número 16.618 sólo contempla como titulares de una acción y confiere derecho para reclamar un régimen de relación directa y regular con un menor, al padre o madre que no tiene su cuidado y si bien el inciso final de la disposición señala que el juez puede conferir a ciertos parientes el derecho a visitarlo, ello sólo se refiere al caso en que el niño no se encuentre a cargo de ninguno de los padres, situación que no se verifica en la especie. Alega que a la demandante, como abuela de la menor, sin el consentimiento y más aún contra la voluntad del padre que detenta su cuidado personal, no le asiste derecho alguno para ejercerlo en contra de éste, circunstancia que debió llevar a los sentenciadores a desestimar la acción impetrada. • En un segundo acápite, invoca la vulneración de los artículos 32 y 66 números 4, 5 y 6 de la Ley número 19.968, argumentando que los jueces del fondo no han resuelto conforme a las reglas de la sana crítica (como la lógica, los conocimientos técnicos, la experiencia, el sentido común y el buen juicio), al no hacerse cargo de la falta de titularidad de la demandante para impetrar la acción; (como también) al no considerar la prueba rendida por su parte, que demuestra la inconveniencia de establecer un régimen entre la actora y la menor, y al haber relevado a dicha parte de la obligación de rendir prueba en orden a demostrar los fundamentos de su pretensión. Agrega que la sentencia impugnada omite el análisis de la prueba rendida y carece de las consideraciones necesarias para una adecuada fundamentación, incumpliendo las exigencias del artículo 66 de la Ley número 19.968, en relación con el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.

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4.- Expresa la sentencia de la Corte Suprema que para una adecuada resolución del asunto que se plantea en el recurso de nulidad, cabe tener presente lo siguiente: • Doña O. A-V. H., en su calidad de abuela por línea paterna de la menor de autos, solicita se regule a su favor un régimen comunicacional con la niña. • Dicha pretensión se sustenta en que tiene un fuerte vínculo con su nieta, tras haber colaborado con su cuidado por dos años, cuando tenía una buena y cercana relación con su hijo, la que se ha visto afectada desde que éste, tras la muerte de su cónyuge –madre de la niña-, entablara una nueva relación sentimental, a tal punto de encontrarse impedida de poder visitarla. • El demandado se opuso a la demanda, sosteniendo que el distanciamiento con su madre se debe a que ella realizó comentarios en orden a que la niña habría sido abusada sexualmente por el hijo menor de su actual pareja, lo que resultó desvirtuado finalmente por el mérito de las diligencias realizadas en la causa iniciada para la investigación de estos hechos, todo lo cual ha afectado gravemente la relación al interior de la familia de la que la niña forma parte. • La madre de la menor falleció en el año 2007, quedando al cuidado de su padre. • La relación entre las partes ha resultado afectada como consecuencia del denuncio formulado por la demandante en orden a que su nieta habría sido víctima de abuso sexual por el hijo de la actual pareja del padre de la niña, lo que no resultó demostrado en el proceso que investigó el hecho.

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• La menor, de acuerdo a evaluaciones practicadas, presenta daño emocional producto de los cambios drásticos en su entorno familiar y el duelo sufrido. 5.- Agrega el fallo de la Corte Suprema: • Que los jueces del fondo, apreciando los antecedentes allegados conforme a la sana crítica, resolvieron acoger la demanda, teniendo presente, además de la relación de parentesco, que no se acreditó inhabilidad de la actora para tener un régimen comunicacional con su nieta, estableciéndolo del modo que se indicó. • Que el derecho a mantener una relación directa y regular ha sido previsto por el legislador en el artículo 229 del Código Civil y en el artículo 48 de la Ley número 16.618, en razón del derechofunción que asiste a aquel de los padres que no detenta el cuidado personal del hijo. • Que sin embargo, y no obstante que la normativa citada consagra el referido derecho-deber en el marco de los efectos de la relación filial, el legislador también ha contemplado expresamente la posibilidad que se conceda el derecho a parientes para visitar al menor y relacionarse con él. En efecto, así lo dispone el inciso final del artículo 48 de la Ley número 16.618. Esta disposición legal autoriza al juez a conferir a uno o más parientes el derecho a visitar a un menor y por lo mismo les concede la facultad de solicitar tal reconocimiento, cuando se configure el presupuesto que la ley contempla, esto es, cuando aparezca de manifiesto la conveniencia para el niño. La consagración legal de esta regla está, por lo demás, en directa concordancia y armonía con las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño, orientadas al respeto y resguardo de los derechos de los menores a preservar su identidad y las relaciones familiares, tal como se prescribe en el artículo 8 del citado tratado. 550

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• Que tal conclusión hace posible la existencia de un régimen comunicacional entre abuelos y nietos y consiguientemente el derecho del niño a tener, conocer y desarrollarse en una familia y a no ser separado de ella. Todo ello, con la finalidad que el menor logre un óptimo desarrollo de su personalidad, derecho que se relaciona con el de identidad y con la obligación del juez de dictar resoluciones que den efectiva vigencia a dicha garantía. • Que, por lo demás, en estas materias debe tenerse siempre en consideración el interés superior de niño, como principio fundamental e inspirador del ordenamiento jurídico nacional, de relevancia transversal en la legislación de familia. Así lo dispone el artículo 16 de la Ley número 19.968 (seguidamente, el fallo de la Corte conceptualiza este interés superior del niño, en similares términos a lo que hemos reproducido en otras sentencias de este trabajo). • Que la trascendencia del principio en estudio obliga a que la resolución del asunto atienda principalmente al bienestar del menor, lo que permite desatender los intereses o conflictos que las partes puedan tener en el caso concreto. Desde esta perspectiva, puede concluirse que el desarrollo afectivo y emocional de la menor de autos, atendidas sus especiales circunstancias de vida, hace necesaria una vinculación con su abuela, no existiendo razones de entidad que permitan restringir una relación de esta naturaleza. • Que en este contexto, no puede sino concluirse que los sentenciadores han efectuado una correcta interpretación y aplicación, tanto de las normas como de los principios que regulan la materia, al conferir a la demandante el derecho de relacionarse con su nieta en el marco del régimen comunicacional que establecen. 551

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• Que sin perjuicio de lo señalado, cabe destacar que el recurso intentado se construye sobre la base de argumentaciones que resultan contradictorias entre sí. En efecto, bajo el primer capítulo de nulidad, se plantea una falta de titularidad o legitimación activa de la demandante, sosteniéndose que ésta carece del derecho a impetrar un régimen comunicacional, y bajo el segundo, se alega la existencia de elementos negativos que aconsejarían el rechazo de la solicitud de la actora por las repercusiones que esto tendría en las relaciones del grupo familiar, lo que implica una aceptación de la procedencia de la acción. Tales planteamientos pugnan con el carácter de derecho estricto que ostenta la nulidad de que se trata y conducen al rechazo del recurso, por cuanto hacen, a lo menos, incierto el derecho que debe ser aplicado para la solución del conflicto. • Por último, las alegaciones formuladas en el recurso, respecto de la vulneración de las normas sobre apreciación de la prueba, no constituyen atentados contra los principios y reglas de la sana crítica, sino que meras discrepancias con el proceso de valoración realizado por los sentenciadores, sin considerar que la omisión o falta de análisis de medios de prueba allegados al proceso, dice relación con vicios de forma, que no autorizan la casación de fondo impetrada. • Por estas consideraciones, se rechaza el recurso de casación en el fondo. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. Patricio Valdés A., Sras. Gabriela Pérez P., Rosa María Maggi D., Rosa Egnem S., y el Abogado Integrante Sr. Patricio Figueroa S. Redacción a cargo de Ministro Sra. Rosa María Maggi Ducommun.

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XII.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 28 de agosto de 2006, autos Rol número 8.507-2005. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 48 de la Ley número 16.618 y Convención sobre Derechos del Niño. Cuestión medular: procedencia de establecer un régimen comunicacional entre abuelo materno y su nieta. Conclusión de la Corte: la ausencia de la madre crea la necesidad de establecer y promover vínculos entre la menor y su familia extensa, lo que implica facilitar los espacios para que se puedan desarrollar y consolidar las relaciones y afectos con sus abuelos maternos, que no sólo representan sus orígenes y, en este sentido, son significativos en la construcción de la propia identidad de la menor, sino que constituirán su apoyo en el futuro, lo que permitirá enfrentar la vida en mejores condiciones. 1.- Por sentencia de fecha 14 de noviembre de 2005, del Segundo Juzgado de Familia de Santiago, se mantuvo régimen comunicacional provisorio entre abuelo materno y su nieta de seis años, que se había decretado por el Tercer Juzgado de Menores. 2.- Se alzó la abuela de la menor, quien detenta el cuidado personal de ésta, y una Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo del recurso, confirmó la sentencia apelada, con declaraciones. En la sentencia de segunda instancia, se tuvo presente y concluyó lo siguiente: • Que existe prueba suficiente en autos, acerca de que ninguno de los dos abuelos maternos tiene inhabilidad para mantener relaciones ordinarias con su nieta P. C. B.

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• La controversia se centra en la conveniencia de regular un régimen comunicacional que permita al abuelo materno, quien no tiene el cuidado de la menor, mantener una relación directa y regular con su nieta, y en caso de ser aquello positivo, determinar la frecuencia y extensión adecuada de éste y las demás circunstancias que han de ponderarse en consideración del interés de la menor, a los efectos de esa regulación. • Que analizados los antecedentes que constan en autos, así como la abundante prueba recogida en otros litigios entre las mismas partes en relación a la menor C. B., y de manera particular, lo obrado ante el Segundo Juzgado de Familia de Santiago, con ocasión de la causa para revisar el cumplimiento del régimen provisorio de visitas decretado por el Juez del Tercer Juzgado de Menores de Santiago, instancia en que se tuvo nuevamente oportunidad de escuchar a la menor y en la que –por vez primera- tomó su representación una curadora ad litem, en opinión de esta Corte resulta suficientemente acreditada la conveniencia de regular un régimen comunicacional a favor del abuelo de la menor. • En efecto, la ausencia de la madre crea la necesidad de establecer y promover vínculos entre la menor y su familia extensa, lo que implica facilitar los espacios para que se puedan desarrollar y consolidar las relaciones y afectos con sus abuelos maternos, que no sólo representan sus orígenes y, en este sentido, son significativos en la construcción de la propia identidad de la menor, sino que constituirán su apoyo en el futuro, lo que permitirá enfrentar la vida en mejores condiciones. • Por otra parte, el hecho de que el abuelo haya intervenido en una primera etapa de la crianza –teniendo el cuidado de la menor entre el año y medio y cerca de los cuatro años de edad- permite 554

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prever que de impedirle mantener una relación fluida y regular con el mismo, sin que existan antecedentes ciertos que así lo justifiquen, es introducir una nueva pérdida en su desarrollo emocional, siendo, por el contrario, beneficioso que vuela a ser recibida en el nuevo hogar constituido por su abuelo materno y pueda compartir, además, con quienes identifica como sus tíos, figuras cercanas en edades e intereses. • Que un antecedente importante de considerar, en opinión de esta Corte, es que las declaraciones de la menor frente a la Juez del Tercer Juzgado de Menores y ante la Jueza del Segundo Juzgado de Familia (acompañada de la consejera técnica del tribunal), han generado en ambas una percepción coincidente, en el sentido de la conveniencia de mantener el vínculo con su abuelo, manifestando que no se advierte en la niña ninguna animadversión ni temor frente a su abuelo, sino por el contrario, que sólo expresa cuestiones gratas en cuanto a su relación. Es la convicción que se ha generado también en estos jueces, al escuchar el audio proveniente del Juzgado de Familia. • Que despejado el tema de la conveniencia para la menor de establecer un régimen comunicacional en favor de su abuelo materno, para efectos de determinar la frecuencia y modalidades del mismo, es menester ponderar los ritmos necesarios de adaptación de la menor a una situación nueva, dado el hecho objetivo que se trata de restablecer una relación que, de alguna manera, ha estado estancada, y atendida, además, la corta edad de la niña, lo que razonablemente le puede generar interrogantes o aprensiones acerca de lo que significa pernoctar fuera de su casa, en un lugar que no constituye su ambiente habitual y que por el momento le puede resultar ajeno, cuestiones todas que son parte de un proceso natural que, necesariamente, toma

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algún tiempo, puesto que implica crear confianzas y seguridades en una niña de tan solo 6 años. • Que así las cosas, y si bien esta Corte estima que la sentencia en alzada ha establecido un régimen razonable, que ha tomado en cuenta las circunstancias del caso y velado porque la menor comparta también con su padre, en mérito de lo razonado precedentemente se considera beneficioso para el interés de la menor introducir algunas modificaciones, tendientes por una parte, a permitir que la menor cuente, efectivamente, con períodos algo más prolongados para compartir con su abuelo materno y su entorno familiar, teniendo presente las actividades escolares de la menor, las exigencias profesionales del abuelo y las distancias entre los lugares a que se debe trasladar y que participe de fechas y eventos significativos para ella y para su familia, y por otra, a establecer una progresividad en el desenvolvimiento del régimen comunicacional, con el objeto de que, en forma paulatina, éste pueda llegar a funcionar con normalidad. • Se tiene presente, además, el necesario espacio que ha de reservarse para que la menor desarrolle una relación con su padre, condicionada, por cierto, al efectivo interés que éste demuestre en ello y teniendo presente, además, que el régimen convenido por éste con la abuela materna, en la práctica y según las expresiones de la propia menor, pareciera haberse cumplido con una menor frecuencia de la que aparece en el acuerdo extrajudicial que se ha tenido a la vista. • Que el hecho que esta Corte haya dispuesto, en una vista anterior de la causa, oír al padre de la menor previo a resolver sobre las visitas pedidas por el abuelo materno, no obliga al sentenciador a fallar según lo que éste le hubiere señalado. La decisión, como es obvio, corresponde al juez, quien ponderará las opiniones 556

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en el marco de los demás antecedentes y prueba recogida en el juicio. En la especie, esta Corte estima que las expresiones negativas del padre sobre el abuelo materno, no alteran la percepción o el convencimiento de que la regulación de visitas en relación a este último, resulta conveniente para el desarrollo de la menor, atendido a que no se ha acreditado en autos que tenga inhabilidad para mantener relación con su nieta; la buena disposición que ha mostrado la menor para con su abuelo cada vez que ha sido oída por el juez y en particular ante el Juez de Familia; las diversas acciones judiciales emprendidas por el actor para estar cerca de su nieta, las que sin perjuicio de las interpretaciones que pueda darle la demandada, revelan su interés por la menor; y el derecho a la identidad de ésta que, en definitiva, se debiera ver fortalecido en la medida que la menor pueda relacionarse y desarrollar lazos tanto con su padre como con sus abuelos y demás parientes cercanos. Se pondera, además, la circunstancia de que no sea el padre quien tiene a su cuidado la menor. • Agrega la sentencia que resulta de la mayor importancia que los abuelos de la menor tomen conciencia que sus personales diferencias no deben involucrar a su nieta y que deben procurar que ella crezca y se desarrolle en un ambiente de afecto y estabilidad, en que ambos abuelos participen, lo que le permitirá ser una persona más plena, teniendo en especial consideración lo que significa haber perdido a su madre a tan temprana edad. • Por las consideraciones anteriores, artículo 48 de la Ley número 16.618 y la Convención de los Derechos del Niño, se confirma la sentencia apelada, con declaración que se regula el régimen comunicacional a favor de la menor C. B., con relación a su abuelo materno, en los siguientes términos:

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i) El primer y tercer martes de cada mes, desde las 16.00 horas hasta las 20.00 horas, días en que el abuelo podrá retirar a la menor directamente del colegio y deberá entregarla en la tarde en su casa, salvo que no esté en período escolar, en que deberá retirarla desde su casa. ii) Los segundos y cuartos viernes de cada mes, desde las 16.00 horas hasta las 20.30 horas, en los términos señalados precedentemente. iii) A contar del mes de diciembre de 2006, en los segundos viernes de cada mes, la visita regulada en la forma señalada se extenderá hasta las 20.00 horas del día domingo siguiente, pudiendo pernoctar en el domicilio de su abuelo, o trasladarse con la familia de éste a algún sitio de descanso fuera de la ciudad. Si coincidiera con un fin de semana largo, la visita podrá extenderse incluyendo el día adicional de feriado. En estas oportunidades, el abuelo retirará a la menor, siempre, en su casa, después que llegue del colegio. iv) A contar del año 2007, la menor podrá pasar con su abuelo, los primeros diez días del mes de febrero, debiendo ser devuelta en su casa el día 10 de ese mes a las 20.30 horas. En lo sucesivo, desde el año 2008 en adelante, la menor podrá pasar los primeros 15 días del mes de febrero con su abuelo, en igual régimen. v) A contar del año 2007, la menor podrá compartir con su abuelo una semana en las vacaciones de invierno, en la tercera semana del mes de julio. vi) Los días 25 de diciembre, año por medio, desde el mediodía hasta las 20.30 horas, comenzando el presente año. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, integrada por los Ministros Sres. Jorge Dahm Oyarzún, 558

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Manuel Valderrama Rebolledo y la Abogado Integrante Sra. Andrea Muñoz Sánchez. Redacción a cargo de Abogado Integrante Sra. Muñoz.

J. Pertinencia

de mantener orden de arresto en contra

de la madre, si ésta, reconociendo no haber cumplido con el régimen de relación directa y regular, ofrece compensar los días en que el padre no pudo ejercer el régimen en cuestión

XIII.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco de fecha 16 de enero de 2009, autos Rol número 20-2009. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 48, inciso 4 de la ley número 16.618; artículo 66, inciso 3 de la Ley número 19.968; y artículo 543 del Código de Procedimiento Civil. Cuestión medular: ¿es pertinente mantener orden de arresto en contra de la madre, si ésta, reconociendo no haber cumplido con el régimen de relación directa y regular, ofrece compensar los días en que el padre no pudo ejercer el régimen en cuestión? Conclusión de la Corte: si la madre y recurrente de amparo se ha allanado a compensar el incumplimiento en que incurrió, no resulta pertinente mantener la orden de arresto que se decretó en su contra, debiendo en consecuencia acogerse el recurso de amparo preventivo.

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1.- Ante la Corte de Apelaciones de Temuco, doña P. E. P., representada por su abogado, interpuso recurso de amparo preventivo, en contra de la resolución del Tribunal de Familia de Temuco, de fecha 24 de diciembre de 2008, que decretó el arresto de la recurrente por incumplimiento de régimen de relación directa y regular establecido a favor de C. D. R., padre de las menores F. y M. 2.- Señala la recurrente, al fundar su recurso de amparo preventivo, lo siguiente: • Que por avenimiento de fecha 15 de mayo de 2008, acordado ente el Tribunal de Familia de Temuco, se estableció un régimen de visitas supervisado a favor de don C. D. R., respecto de sus hijas F. y M. • Agrega que el régimen comunicacional del padre de las menores y cónyuge de la recurrente, se estableció de manera vigilada, habida consideración que a la fecha de incoarse los respectivos autos, existía una denuncia de abusos sexuales en los que habría incurrido el señor C. D. R. en perjuicio de sus hijas., que aún se encuentra en etapa de investigación por la Fiscalía de Temuco. En los autos sobre vulneración de derechos de las menores, se practicaron una serie de pericias de perfil criminalístico a las menores, las que si bien no establecieron de manera indubitada la existencia de los abusos, no los descartan. Señala también que existen informes psicológicos que establecen la existencia de los referidos abusos y sugieren la inconveniencia de mantener el régimen comunicacional del padre respecto de las menores, por ser grave y rotundamente perjudicial para el normal desarrollo emocional y psicológico de ellas. En este escenario, las visitas establecidas en el citado avenimiento, se han visto interrumpidas, por una comprensible necesidad y obligación de proteger a las menores. 560

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• Sostiene que con fecha 24 de diciembre de 2008, se despachó orden de arresto efectivo por tres días en contra de la recurrente, pendiente de diligenciamiento. Agrega que dicha orden de arresto incurre en vicios de constitucionalidad y de legalidad. En efecto, con fecha 23 de diciembre de 2008, habiendo la contraparte solicitado arresto de la recurrente, que se decretó el 24, se encontraba pendiente un recurso de reposición presentado el 19 del mismo mes y año, por el cual se solicitaba, en virtud de nuevos antecedentes médicos, que se dejare sin efecto el régimen de visitas. Con fecha 26 de diciembre, la recurrente solicitó la suspensión del arresto, habida cuenta de estar pendiente de resolver el recurso de reposición. Con la misma fecha, se resolvió “no ha lugar” a la reposición, pero hasta la fecha no se ha proveído el escrito por el cual se pide la suspensión del arresto, circunstancia que, en opinión de la recurrente, implica que existe un vicio de nulidad e infracción a las leyes del proceso. Con fecha 31 de diciembre de 2008, la recurrente, de conformidad al artículo 543 del Código de Procedimiento Civil, solicitó sustituir el apremio por multa o caución suficiente, a lo que el Juez Subrogante, con fecha 2 de enero, de manera lacónica y sin razonamiento, proveyó “no ha lugar”. • Manifiesta en el recurso el apoderado de doña P. E. P., que el apremio es, en esencia, y sobre todo en materia de Derecho de Familia, un medio para obtener compulsivamente el cumplimiento de una obligación de orden patrimonial, como los alimentos. En este escenario, se le está atribuyendo al apremio un rol punitivo o de castigo, del todo extraño al Derecho de Familia. Por su parte, la garantía constitucional relativa a la libertad personal constituye la regla general, incluso en el modelo de enjuiciamiento penal acusatorio, y trasunta ésta que nadie puede ser privado de su libertad, ni ésta restringida, sino en los casos y en 561

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la forma establecida en la Constitución y en las leyes (artículo 19, número 7, letra b de la Constitución Política de la República). En este contexto, no procede que doña P. E. P. sea privada de su libertad, pudiendo sustituirse este apremio por otra garantía, caución o multa. Señala que lo decretado por el Tribunal de Familia constituye una amenaza a la libertad personal de su mandante, que no se ajusta a una estricta y correcta aplicación de las normas que regulan el cumplimiento de obligaciones cuyo contenido no es de orden patrimonial. • Reconoce el apoderado de doña P. E. P. que existen visitas que en los hechos no se han cumplido en su cabalidad, por los motivos señalados. No obstante, agrega que con fecha 29 de diciembre de 2008, su parte propuso, con audiencia de la contraria, compensación de visitas para los días 15, 19, 21 y 23 de enero de 2009, a lo que la contraparte, en presentación de fecha 2 de enero de 2009, expresó su allanamiento. Así las cosas, el arresto, cuyo fin era objetivamente obtener el cumplimiento forzado de la obligación de mantener una relación directa y regular del padre de las menores respecto de éstas ha cumplido su fin, perdiendo con ello el carácter compulsivo del apremio decretado por el Tribunal de Familia. Dicho de una manera simple, el Tribunal de Familia accede a la compensación, pero determina que doña P. E. P. de todas formas sea arrestada. Esto corrobora a todas luces el fin punitivo que se le está atribuyendo al arresto. • En mérito de lo expuesto, concluye el recurrente, resulta del todo evidente que la libertad personal de doña P. E. P. está siendo restringida y perturbada por una actitud contumaz y carente de sustento racional y constitucional. Escapa a la razón y equidad la actitud de los jueces recurridos, tanto por el hecho de no alzar

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la orden de arresto despachada, tanto por su obcecación en no sustituir éste por garantía suficiente. 3.- Expresa la sentencia de la Corte de Apelaciones: • Que si bien es cierto que la recurrente reconoce que no ha dado cumplimiento cabal al régimen comunicacional establecido, no es menos cierto que existe por parte de ésta la voluntad de dar cumplimiento a su obligación y permitir la relación directa y regular de las niñas con su padre en la forma acordada por ambos. Lo anterior, se ve evidenciado por la presentación hecha ante el Tribunal de Familia de Temuco, solicitando la recurrente la compensación de los días en que este régimen se habría interrumpido. • Que así las cosas, con el allanamiento manifestado por la recurrente de dar cumplimiento con lo acordado en el avenimiento de fecha 15 de mayo de 2008, ha desaparecido la finalidad de la medida de arresto decretada, la cual no es otra que, obtener el cumplimiento forzado del derecho del padre de mantener una relación directa y regular con sus hijas. • Por estas consideraciones y de conformidad además con lo que dispone el artículo 21 de la Constitución Política de la República, se acoge el recurso de amparo deducido por doña P. E. P., y se deja sin efecto la orden de arresto decretada en su contra en los autos en que incide la presente acción constitucional. Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Temuco, integrada por el Ministro Sr. Archibaldo Loyola López, por el Ministro Suplente Sr. Carlos Gutiérrez Zavala y por Fiscal Judicial Sra. Tatiana Román Beltramín. Redacción a cargo de Sra. Tatiana Román Beltramín.

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K. Razones que justifican itir la demanda de la madre que nunca ha mantenido con su hija una relación directa y regular, para que se establezca un régimen comunicacional en su favor

XIV.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua de fecha 3 de diciembre de 2008, autos Rol número 1.464-2008. Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artículo 229 del Código Civil y artículo 67 de la Ley número 19.968. Cuestión medular: ¿procede itir la demanda de la madre, que nunca ha mantenido con su hija una relación directa y regular, para que se establezca un régimen comunicacional en su favor, considerando ciertas adicciones que padece la actora, que podrían ser perjudiciales para la menor? Conclusión de la Corte: teniendo presente que hasta ahora ni siquiera se ha verificado una relación madre-hija en un período determinado, no hay elementos objetivos que establezcan un perjuicio manifiesto para la menor, de concretarse tal vinculación con su progenitora. Procede por ende dar lugar a la demanda y fijar un régimen comunicacional provisorio entre la madre y su hija. Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Carlos Bañados Torres, quien estuvo por confirmar fallo apelado. 1.- Doña C. T. O. solicitó la regulación del derecho de mantener una relación directa y regular con su hija de filiación no matrimonial M. R. T., de cinco años, cuyo cuidado personal se encuentra a cargo de su padre R. R. R. Éste se opuso, sosteniendo, entre otras cosas, que la actora había abandonado tempranamente a su hija, 564

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debido a una larga dependencia al alcohol y a las drogas, que se mantiene hasta el día de hoy, y porque, además, sufriría de trastornos psiquiátricos diagnosticados clínicamente, que señala. Todo ello, a su juicio, haría perjudicial para la menor mantener o con su madre. 2.- La referida solicitud de doña C. T. O. fue denegada por sentencia del Tribunal de Familia de fecha 28 de octubre de 2008, pues no estimó por ahora beneficioso regular un régimen provisorio a favor de la madre. La sentencia se funda únicamente en la opinión calificada de la Consejera Técnica del Tribunal. 3.- Contra dicha sentencia se alzó la actora, con el objeto de obtener la revocación de la sentencia de primer grado y establecer en su reemplazo un régimen comunicacional con su hija. 4.- La Corte de Apelaciones de Rancagua expresa en su sentencia las siguientes consideraciones: • Que el artículo 229 del Código Civil consagra en favor del padre o de la madre que no tenga el cuidado personal del hijo no sólo el derecho sino también el deber de mantener con él una relación directa y regular, limitándose tan solo cuando manifiestamente perjudique el bienestar del menor, en cuyo caso se podrá suspender o restringir su ejercicio, mediante resolución judicial fundada. • Que conforme a los antecedentes de la causa recabados en esta instancia, no hay –al menos en esta etapa judicial- elementos probatorios tan determinantes como para concluir que si se otorga el derecho impetrado por la actora, por esta sola circunstancia ello sea manifiestamente perjudicial para el bienestar de la menor, que es el requisito básico y esencial para su suspensión o restricción. Desde luego, agrega el fallo de alzada, tal o

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no se ha producido y nada permite, por ahora, presumir que las pocas horas que la madre solicita para arse con su hija, esto es, desde las 15.00 horas a las 18.00 horas, los días sábados de cada semana, como lo puntualizó en su apelación, puedan perjudicarla en alguna forma, más, si la demandante vive en casa de su abuelo, junto a tías y primas de la niña. Es posible, afirma la Corte, que la menor no quiera o no desee ver a su madre, por el tiempo transcurrido desde sus primeros años, pero ello no es fundamento para que ahora, si se da la posibilidad que ambas puedan interactuar, se niegue esta posibilidad. Ello, guarda consonancia con lo argumentado por el propio demandado, en cuanto a que los lazos parentales deben crearse y trabajarse. Resulta justa y atinada, entonces, la pregunta que la actora se formula en su apelación, en cuanto a ¿cómo puede retomar y reforzar los lazos parentales con su hija si precisamente el padre impide todo o con ella? ¿Cómo puede “trabajar” en ello? 5.- Por las consideraciones anteriores, concluye la sentencia de la Corte, y teniendo presente que hasta ahora, cuando ni siquiera se ha verificado una relación madre-hija en un período determinado, (de manera que) no hay elementos objetivos para dar por establecido un perjuicio manifiesto en el bienestar de la menor, se dará lugar a la demanda por el período que seguidamente se indica. Se revoca en consecuencia la sentencia apelada, en cuanto negó lugar a la solicitud de la demandante, y en su lugar se concede el régimen comunicacional provisorio sólo en los días sábado de cada semana, de 15.00 horas a 18.00 horas, debiendo el Tribunal disponer de cualquier medida que sea necesaria para su debido cumplimiento y de otras que garanticen el recaudo y protección de la menor. 6.- Acordada con el voto en contra del Ministro Titular Sr. Carlos Bañados Torres, quien estuvo por confirmar la resolución apelada,

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en atención a que no hay antecedentes que justifiquen variar el régimen actualmente existente entre la demandante y su hija. Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Rancagua, integrada por los Sres. Ministros Titulares Carlos Bañados Torres y Miguel Vásquez Plaza y por el Abogado Integrante Sr. Juan Guillermo Briceño Urra. No se indica quien redactó el fallo.

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CAPÍTULO V REFORMAS HECHAS AL CÓDIGO CIVIL, EN VIRTUD DE LA LEY Nº 20.680, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE FECHA 21 DE JUNIO DE 2013

La Ley número 20.680, incide en nueve artículos del Código Civil (siete del Título IX del Libro I, “De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos” y dos del Título X del mismo libro, “De la patria potestad”) e incorpora dos nuevos preceptos a este cuerpo legal (ambos en el citado Título IX). Modifica también dos disposiciones contenidas en las leyes que seguidamente se indican. En efecto, en virtud de esta reforma, se modificaron los artículos 222, 227, 244 y 245, se sustituyeron los artículos 224, 225, 226 y 229, se incorporaron los artículos 225-2 y 229-2 y se derogó el artículo 228, todos del Código Civil. Se reemplazó también el artículo 42 de la Ley número 16.618, “Ley de Menores”, y se sustituyó el inciso 2º del artículo 21 de la Ley número 19.947, Ley de Matrimonio Civil. Las modificaciones, supusieron una profunda reforma a las normas que conciernen al cuidado personal de los menores y en menor medida afectaron también la institución de la patria potestad. En los acápites que siguen, revisaremos los alcances de las reformas.

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a. Se invierte el orden de los dos incisos del artículo 222, con el objeto de aludir primero al deber de los padres para con sus hijos y después al deber de los hijos para con sus padres. La reforma no tiene una connotación puramente formal, pues resulta lógico que la ley subraye primero los deberes de los padres y después los deberes de los hijos. Asimismo, se visibiliza con mayor fuerza el principio del interés superior del hijo, como fundamento de los deberes de los padres para con él. El tenor del artículo es el siguiente: “La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades. / Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.” b. Se sustituye el inciso 1º del artículo 224, que impone a los padres el deber concerniente al cuidado personal de sus hijos. Se rectifica con ello lo que habíamos criticado, en cuanto a la defectuosa redacción del precepto antiguo, que planteaba “el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos”, y se explicita que en dicho cuidado personal de los hijos, los padres han de guiarse por el principio de la corresponsabilidad. Dice ahora el artículo: “Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Éste se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos. / El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada por el juez.”.

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Se desprenden de este precepto las siguientes reglas: • El cuidado personal de los hijos ha de ser asumido por ambos progenitores, y si uno de ellos ha fallecido, corresponde al padre o madre sobreviviente. • Dicho cuidado se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos. El citado principio pone de manifiesto que ambos padres están llamados por la ley, y además en condiciones de igualdad, a cumplir con el deber-derecho de crianza de sus hijos. El precepto citado guarda concordancia con el artículo 18 de la “Convención sobre los Derechos del Niño”, que establece en su inciso 1º: “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres, o en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño”. Este principio también emana, en el caso de la filiación matrimonial, del artículo 17, número 4, de la “Convención Americana sobre Derechos Humanos” o “Pacto de San José de Costa Rica”, que dispone: “Protección a la familia (…) 4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.” También cabe tener presente el artículo 16, número 1, letra d), de la “Convención

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sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer”, que señala: “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: (…) d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial”. El principio de corresponsabilidad ha de ejercerse por los padres en forma activa, equitativa y permanente. Por ende, los progenitores deben ejecutar todas las conductas necesarias para asegurar, en la medida de sus posibilidades, el bienestar físico y espiritual de sus hijos; al actuar de este modo, ninguno de los padres puede imponer su parecer por sobre el del otro, pues lo equitativo supone igualdad entre ambos en la adopción de las decisiones que conciernan al hijo común; y todo ello de manera sostenida en el tiempo. • Casos especiales: el legislador se ha preocupado de regular en esta materia algunas circunstancias que implican alteración de una situación normal.196 Tales son: itimos que en nuestros días, resulta difícil o complejo aludir a una “situación normal” en lo concerniente al cuidado personal de los hijos. Históricamente, tal situación correspondía, indudablemente, al cuidado personal de un niño que tenía filiación matrimonial y cuyos padres vivían juntos. Tal era el modelo que fomentaba nuestro Código Civil y que se consideraba deseable en nuestra sociedad. Las políticas públicas en el Chile republicano (y aún más en los tiempos de la Capitanía General), y con mayor énfasis desde las postrimerías del siglo XIX en adelante (con la aprobación de las “leyes laicas”), propendían a fortalecer la institución matrimonial y a incorporar a ésta a las personas que convivían al margen de la institución. Paralelamente, la Iglesia Católica desarrollaba un enérgico esfuerzo destinado

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a fortalecer la institución matrimonial y a promover el reconocimiento de los hijos ilegítimos, particularmente en el ámbito agrario a través de las “Misiones”. Tales esfuerzos permitieron disminuir sostenidamente la tasa de hijos nacidos fuera del matrimonio o al menos aquellos que la ley denominada como “hijos simplemente ilegítimos”. En el año 1955, Manuel Somarriva Undurraga escribía refiriéndose a tales hijos “simplemente ilegítimos”: “La natalidad ilegítima es un problema serio en nuestro país. Ha habido épocas en que la cifra de hijos ilegítimos ha llegado hasta el 37%. Afortundamente en el último decenio se ha notado una baja paulatina en el índice de ilegitimidad. Es así como en 1944 alcanzó al 22,7%; en 1945, al 23,4%; en 1946, al 22%; en 1947, al 21,4%; en 1948, al 20,6%; en 1949, al 20,5%; en 1950, al 20,2%; en 1951, al 19,7%; en 1952, al 19,3%; y en 1953, al 17,8%.” Claro está que atribuía como causa principal de tal disminución a un factor de índole económico, pues agregaba: “Esta notoria baja que acusa la estadística se ha debido en forma muy principal a las leyes de carácter social dictadas últimamente que conceden a los empleados y obreros asignación familiar. A fin de gozar de esta franquicia los padres han procedido a legitimar a los hijos o cuando menos a reconocerlos como naturales.” (Somarriva Undurraga, Manuel, “Evolución del Código Civil Chileno”, Santiago de Chile, Editorial Nascimento, año 1955, publicada como un homenaje al centenario de la publicación del Código Civil, pp. 161 y 162). Diverso es el escenario de nuestros días. En verdad, en el presente, desde un punto de vista estadístico, lo “normal” en Chile es que los niños nazcan fuera del matrimonio. En efecto, de manera sostenida desde el año 2000 hasta la fecha, la comparación entre los niños nacidos dentro y fuera del matrimonio se inclina en favor de los segundos: año 2000: 51,6% - 48,3%; año 2001: 49,9% - 50%; año 2002: 48,2% - 51,7%; año 2003: 46,6% - 53,3%; año 2004: 44,4% - 55,5%; año 2005: 41,9% - 58%; año 2006: 39,4% - 60,5%; año 2007: 37,5% - 62,4%; año 2008: 35,3% - 64,4%; año 2009: 33,3% 66,6%; año 2010: 32,2% - 67,7%; año 2011: 31% - 68,9%; año 2012: 30,2% - 69,7%; año 2013 (hasta el mes de noviembre): 29,38% - 70,62%. Del total de 236.712 niños nacidos hasta noviembre de 2013, 167.437 lo hicieron fuera del matrimonio. De éstos, un 83,84% fueron reconocidos por su padre y su madre; un 14,48% sólo por su madre y un 1,03% sólo por su padre (cfr. www. registrocivil.cl, estadísticas con enfoque de género). ¿Qué puede explicar este cambio tan notorio, y, diríamos incluso, asombroso? Desde un punto de vista sociológico, es indudable que la población chilena ya no percibe como algo moral o socialmente reprochable o al menos inconveniente el nacimiento de

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niños fuera del matrimonio. Se podría afirmar que en nuestros días, el enfoque valórico sobre este particular es completamente “neutral”. No se puede decir otra cosa, si consideramos que hoy, 7 de cada 10 niños nacen fuera del matrimonio. Tampoco puede omitirse la influencia que al respecto pueda haber tenido la Ley número 19.585, vigente desde el 27 de octubre del año 1999, que igualó, desde el punto de vista hereditario, a los hijos matrimoniales y no matrimoniales (aunque bien se podría aseverar que no es la ley la que influyó en la sociedad, sino que ésta en el legislador). Dos años después de entrar en vigencia esta reforma (2001), por primera vez en las últimas décadas los niños nacidos fuera del matrimonio superaron a los que nacieron dentro del matrimonio. Las estadísticas actuales, de esta manera, se asemejan a las que existían hacia 1920-1930 en Chile. Pero con una importante diferencia: hoy, la mayoría de estos niños son reconocidos por sus dos progenitores, según lo hemos visto; hace ochenta años, en cambio, eran pocos los niños nacidos fuera del matrimonio reconocidos por sus progenitores y especialmente por el padre. Esto se explica por razones sociales y jurídicas. Sociales, pues el padre solía eludir su responsabilidad, enfrentando la crianza sólo la madre, muchas veces en condiciones muy precarias. Jurídicas, por lo engorroso que era el reconocimiento de un hijo natural, hasta el año 1952. Al efecto, recuérdese que el antiguo artículo 272 del Código Civil, originario del mismo, disponía que el reconocimiento de un hijo natural sólo debía hacerse por instrumento público entre vivos o por acto testamentario. Agregaba el artículo 273 que dicho reconocimiento debía ser notificado al reconocido y aceptado por éste. Por ello, si el reconocido era menor de edad, resultaba necesario pedir a un Tribunal que le designase al menor un curador, que compareciera a la escritura, aceptando el reconocimiento. Tan engorroso procedimiento, sólo cambió con la Ley número 10.271, de 2 de abril de 1952 (vigente a partir del 2 de junio de ese año), que también consagró el reconocimiento mediante una declaración formulada con ese determinado objeto en la inscripción de nacimiento del hijo. Lo expuesto, explica que en nuestros días, numerosas personas de filiación no matrimonial nacidas antes del 2 de abril de 1952, tengan muchas dificultades para obtener que se les reconozca como herederos de sus padres, por la sencilla razón de que no existe filiación reconocida por el ordenamiento jurídico. Ante la ley, no son hijos del causante. Sobre este particular, cfr. una interesante sentencia dictada por la Corte Suprema con fecha 18 de abril de 2013, autos Rol número 6.160-2012, que incide en una persona nacida el 5 de octubre de 1951 y cuyo nacimiento se inscribió el 6 de marzo de 1952. La

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i) Situación del hijo que goza de filiación no matrimonial: el cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido (artículo 224, inciso 2º). Si el hijo de filiación no matrimonial ha sido reconocido por sus dos progenitores, las reglas concernientes a su cuidado personal se contemplan en el artículo 225, que revisaremos en el siguiente acápite. ii) Situación del hijo que tiene filiación indeterminada: si el hijo no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que Corte señaló que “… existe un reconocimiento expreso efectuado por don (…) al momento de la inscripción de su nacimiento, según da cuenta el documento público, debidamente legalizado, y que no fuera objetado consistente en la partida de nacimiento (…) en el cual se señala la comparecencia personal del señor (…) como padre de quien se inscribía”. Se agrega en este fallo que “… habiendo constancia del reconocimiento del recurrente como hijo del causante en un instrumento público, como lo es su propia partida de nacimiento en el Registro Civil, nadie podría dudar de la voluntad seria y libre de su padre de reconocerlo y sólo habría faltado, para cumplir con la ley pasada, el acto de notificación al interesado”. Ahora bien, consigna la sentencia, “…debe considerarse que ha sido el propio interesado el que ha reclamado de la exclusión que ha sido objeto en la herencia de su padre, por lo que es ostensible la aceptación que ha hecho de su propio reconocimiento”. Concluye la Corte que no puede desconocerse, por ende, su condición de hijo del causante. Pronunciada por la Primera Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sres. Juan Araya E., Guillermo Silva G., Juan Fuentes B. y Carlos Cerda F. y Abogado Integrante Sr. Jorge Baraona G. Redacción del último. Las dificultades anotadas, con todo, subsisten para quienes fueron inscritos antes del 2 de junio de 1952, sin que concurriera a dicho acto su padre y su madre. En estos casos, no existe ningún instrumento público al cual recurrir para fundar la filiación. Advertimos, también, que nuestra jurisprudencia ha sido restrictiva, para aceptar la posesión notoria del estado civil de hijo natural, como medio de prueba idóneo, en los casos de personas que se encuentran en la situación descrita en las líneas precedentes.

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tendrá su cuidado será determinada por el juez (artículo 224, inciso 2º). iii) Situación del hijo, cuando sus padres viven separados: nos referiremos a esta situación al tratar seguidamente del nuevo tenor del artículo 225. c. Se reemplaza el artículo 225, poniendo fin con ello nuestro legislador a la doctrina que había recepcionado en el año 1989 con la Ley número 18.802, en virtud de la cual el cuidado personal de los hijos pertenece “naturalmente” a la madre, y que se recogía en el antiguo inciso 1º de este artículo. Ahora, en caso de vivir separados los padres, las reglas serán las siguientes: • Los padres podrán determinar de común acuerdo que el cuidado del hijo lo tenga uno u otro o ambos en forma compartida. Dicho acuerdo deberá formalizarse mediante escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento. De esta manera, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda: i) al padre; ii) a la madre; o iii) a ambos en forma compartida.197 Este acuerdo La profesora Fabiola Lathrop Gómez, en su trabajo “La corresponsabilidad parental”, se pronuncia en favor del cuidado personal alternado o compartido de los hijos. Señala que “la custodia compartida, alternada o sucesiva es un sistema familiar, posterior a la ruptura familiar o de pareja que, basado en el principio de la corresponsabilidad parental, permite a ambos progenitores participar activa y equitativamente en el cuidado personal de sus hijos, pudiendo, en lo que a la residencia se refiere, vivir con cada uno de ellos durante lapsos sucesivos más o menos predeterminados. Se trata de una figura jurídica de gran impacto en la organización de las relaciones familiares pues evita, al menos teóricamente, que uno de los progenitores – generalmente el padre- quede desprovisto de injerencia en la vida del hijo.”

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Se refiere luego a los principios en que se basa la custodia compartida: “Los principios inspiradores de la custodia compartida son la corresponsabilidad parental, la igualdad parental, y la coparentalidad, todos ellos informados transversalmente por la necesidad de una conciliación de la vida laboral y familiar.” En su trabajo, profundiza en el primero de estos principios, el de la corresponsabilidad parental, desde diversos ángulos: el sociológico, el psicológico y finalmente el jurídico. Desde la óptica sociológica, afirma que “el principio de corresponsabilidad parental consiste en el reparto equitativo de los derechos y deberes que los progenitores deben ejercer frente a sus hijos (…) Se trata de un principio que cobra relevancia, fundamentalmente, porque padre y madre, hombre y mujer, están compartiendo progresivamente ámbitos que históricamente habían sido espacios exclusivos de uno u otro. En este sentido, las cifras hablan por sí solas: la participación laboral femenina ha aumentado de un 28,1%, a un 40% en agosto de 2008. Asimismo, se están asumiendo roles cada vez más equitativos por parte de ambos progenitores, produciéndose, consecuentemente, la disolución paulatina y progresiva de los ‘binomios’ mujer-hogar y padre-proveedor, lo que, a primera vista, podría conducir a conceder derechos y deberes potencialmente iguales a padre y madre una vez producida la crisis matrimonial o de pareja.” Aborda la autora la materia, más adelante, con una mirada desde la psicología jurídica. Destaca que la teoría que había prevalecido en las décadas de los setenta y ochenta, en cuanto a que “la gran mayoría de los hijos tenían un progenitor psicológico, es decir, una persona que, sobre una base diaria, continua, a través de la interacción, el compañerismo y la reciprocidad, satisfacía las necesidades psicológicas y biológicas del niño”, actualmente se considera unánimemente obsoleta, sobre la base, entre otras, de investigaciones que afirman que los hijos de padres separados que presentaban un mayor y mejor desarrollo eran aquellos que mantenían un o regular y continuo con ambos padres después de la ruptura conyugal, o bien, aquellos que pertenecían a familias en las que no había existido o había cesado un alto nivel de conflictividad parental. En lo concerniente a las normas jurídicas, demuestra la profesora Lathrop de qué manera se ha incorporado el principio de la corresponsabilidad parental en la normativa internacional, regional e interna. Así, respecto de las normas internacionales, alude al artículo 18, número 1, de la Convención de los Derechos del Niño; y a los artículos 5° y 16° de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer. En cuanto a las normas regionales, menciona el Protocolo de San Salvador (no ratificado

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podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades (artículo 225, inciso 1º). Se trata en este caso de una atribución convencional del cuidado personal del hijo. El acuerdo acerca del cuidado personal del hijo debe establecer también la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tenga el cuidado personal, mantendrá una relación directa y regular con los hijos. Agrega la ley que el cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que

por Chile), adicional al Pacto de San José de Costa Rica, en el que se declara que “todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres”, aunque en él se agrega que “salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre”, apegándose así a la doctrina de los años tiernos. En el contexto regional europeo, menciona varias resoluciones y recomendaciones emanadas del Parlamento Europeo y del Comité de Ministros del Consejo de Europa: Lathrop Gómez, Fabiola, “La corresponsabilidad parental”, en “Estudios de Derecho Civil IV. Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmué, 2008”, Santiago de Chile, LegalPublishing, año 2009, Universidad Diego Portales, Carlos Pizarro Wilson (coordinador), pp. 207 a 232. Rodrigo Barcia, por su parte, sostiene que es dudoso que el principio de la corresponsabilidad de los padres sea un principio autónomo del Derecho de Familia, sino que más bien, parece ser una de las aplicaciones del interés superior del niño. Afirma, en efecto, que el sustento de la corresponsabilidad, más que la equidad entre los padres, es una aplicación del principio del interés superior del niño. Agrega que si bien la autorregulación del conflicto es algo deseable, por cuanto los padres son los que mejor conocen sus capacidades y las necesidades del niño, y que este proceso sólo puede ser exitoso en la medida que los padres estén en un plano de igualdad, todo ello debe ser funcional al interés superior del hijo; el principio de igualdad de los padres, tiene importancia porque a través de él se vela por el interés superior del niño: Barcia Lhemann, Rodrigo, “Fundamentos del Derecho de Familia y de la Infancia”, Santiago de Chile, Thompson Reuters Puntolex, año 2011, p. 391.

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asegure su adecuada estabilidad y continuidad (artículo 225, inciso 2º). • La ley no indicó qué sanción opera en caso de no efectuar la subinscripción en el referido plazo de 30 días. Podría estimarse que mientras no se realice, el acuerdo entre los padres será inoponible a terceros, considerando que el último inciso del artículo 225 establece que mientras una subinscripción relativa al cuidado personal (de un hijo) no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros. En todo caso, no creemos que la sanción pudiere ser la nulidad, pues estamos ante una norma imperativa de requisito, cuya infracción no tiene asignada una sanción general por la ley. • De no existir acuerdo, el hijo continuará con aquél de los padres con el cual esté conviviendo (artículo 225, inciso 3º). • En cualquier caso (vale decir, exista o no acuerdo entre los padres), cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido (artículo 225, inciso 4º). Nótese que el juez no puede disponer que el cuidado personal del hijo sea compartido. Debe atribuirlo a uno u otro de los padres, pero no a ambos. El cuidado compartido, entonces, sólo puede establecerse por acuerdo de los padres, y si existía, el juez puede dejarlo sin efecto. Estamos aquí ante una atribución judicial del cuidado personal del hijo. Para que ésta opere, estableciendo el régimen y ejercicio del cuidado personal por uno de los padres, el juez deberá considerar y ponderar conjuntamente los criterios y circunstancias señalados en el nuevo artículo 225-2, al que aludiremos en el acápite que sigue. 579

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• En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica de los padres. Por ende, tal capacidad económica sí puede ser considerada por el juez, pero junto con otros factores que justifiquen su decisión de alterar la situación hasta ese momento vigente (artículo 225, inciso 5º). En consecuencia, el factor sí podrá o incluso deberá considerarse, aunque ciertamente junto con otros de índole extrapatrimonial, como por ejemplo la vinculación afectiva del menor con sus progenitores, la opinión del menor en orden a que prefiere vivir con uno de ellos, la vinculación con hermanos u otros parientes, etc. • Cuando el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos, considerando su interés superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el artículo 229, a los que haremos referencia más adelante (artículo 225, inciso 6º). Como puede observarse de las normas reseñadas, de no existir acuerdo entre los padres que vivan separados, en principio el cuidado personal del menor lo tendrá, aquél de los padres con el cual esté conviviendo. En los hechos, lo más probable es que el progenitor en cuestión sea la madre, con quien suelen vivir los hijos menores de edad, especialmente los que aún no arriban a la adolescencia. Así, en verdad la reforma, si bien elimina en teoría la condición privilegiada de la madre en la detentación del cuidado personal de los hijos, en la práctica no cambia mucho las cosas. A su vez, si aquél de los padres que no tiene el cuidado personal lo reclama, el juez llamado a conocer y resolver tal petición, 580

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podrá acceder a la misma cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente. Es una fórmula más amplia que aquella que contemplaba el antiguo artículo 225, que aludía a tres causales que de concurrir, una cualquiera de ellas, permitían al Juez privar a la madre del cuidado personal y conferírselo a la madre (maltrato, descuido u otra causa calificada). A estas tres causales, se agregaban dos más (que continúan vigentes), a saber abandono del hijo o inhabilidad física o moral de los padres. En verdad, podría afirmarse que ahora es una sola la causal, de carácter genérico, que faculta al juez para modificar el estatus que a la sazón exista: “cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente”. De esta manera, en cada caso, el juez deberá develar, a partir de la prueba que se rinda, cuáles son estas circunstancias que afectan al menor (cuestión de hecho), y luego aplicar a ellas el criterio legal del “interés superior del niño” (cuestión de derecho). De este cruce entre factores fácticos y el referido principio fundamental y decisorio del interés superior del niño, ha de resultar un razonamiento que apoyado en los elementos que articulan el sistema probatorio de la sana crítica (lógica formal, máximas de la experiencia y conocimientos científicamente afianzados), expliquen y justifiquen la decisión que adopte el juez llamado a conocer y resolver el diferendo. De lo preceptuado en la norma, puede concluirse entonces que el cuidado personal del hijo, entendido como “un régimen de vida” (inciso segundo) entre uno o ambos progenitores y sus hijos, ite dos clases de ejercicios: uno de carácter unilateral, cuyo titular es uno solo de los padres; y otro compartido, cuyos titulares son ambos progenitores. Asimismo, este régimen de vida puede establecerse por los propios padres, y por ende será convencional y autónomo del Estado, o por el juez, como representante del Estado, en cuyo caso será imperativo y heterónomo. 581

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El tenor actual del artículo es el siguiente: “Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. El acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo establecerá la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos y podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades. / El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad. / A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo. / En cualesquier de los casos establecidos en este artículo, cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 226. En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica de los padres. / Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos, considerando su interés superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el artículo 229. / Mientras una nueva subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.”

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d. Se incorpora un artículo 225-2, nuevo, que contempla un total de diez criterios y circunstancias, que los progenitores o el juez de Familia, según el caso, deben considerar y ponderar conjuntamente, para establecer el régimen y ejercicio del cuidado personal del hijo. Reza el precepto: “En el establecimiento del régimen y ejercicio del cuidado personal, se considerarán y ponderarán conjuntamente los siguientes criterios y circunstancias: a) La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno familiar. b) La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado, según su edad. c) La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro padre, pudiendo hacerlo. d) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular, para lo cual considerará especialmente lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 229.198 e) La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades. f) La opinión expresada por el hijo.199 198

Dispone este inciso que el padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen de relación directa y regular que se establezca a favor del otro padre

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Se entiende que ello será posible, cuando por su edad y madurez, sea factible que el hijo manifieste su opinión. Por lo demás, el derecho del niño a ser oído se encuentra expresamente consagrado en la “Convención sobre los Derechos

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g) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar. h) Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio. i) El domicilio de los padres. j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo.”. El artículo alude a “criterios” y “circunstancias”. ¿Qué diferencia existe entre unos y otras? Para el Diccionario de la Lengua Española,

del Niño”, artículo 12, números 1 y 2: “Los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.” (artículo 12, número 1); “…se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o istrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.” (artículo 12, número 2). Se trata de una derivación del derecho a expresar libremente su opinión. Lo contempla también como uno de sus principios rectores, el artículo 16, inciso 2º de la Ley número 19.968, sobre Tribunales de Familia: “El interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento.” Tratándose de adolescentes (varones o mujeres que hayan cumplido catorce años), no cabe duda que siempre deben ser oídos, a menos que les afectare una discapacidad física o mental que lo hiciera imposible. Si se trata de niños o niñas, el juez tendrá que ponderar si tienen la madurez suficiente para ser oídos. En otras legislaciones, se establece la obligación del juez a oír al menor, a partir de cierta edad. Así, el artículo 159 del Código Civil español dispone: “Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueren mayores de doce años.”

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la palabra “criterio” tiene dos acepciones: por la primera, se trata de una norma para conocer la verdad; para la segunda, se trata de un juicio o discernimiento. A su vez, la expresión “circunstancia” significa, para el mismo diccionario, tres cosas: un accidente de tiempo, lugar, modo, etc., que está unido a la sustancia de algún hecho o dicho; a una calidad o requisito; o a un conjunto de lo que está en torno a alguien. En el contexto del artículo, los criterios parecen responder, en primer lugar, a los principios que articulan nuestro ordenamiento jurídico de Familia. Así, un criterio que siempre ha de considerarse como decisivo en causas de esta clase es el del interés superior del niño, niña o adolescente. También puede entenderse que los criterios son aquellos que tengan un carácter científico y que de manera objetiva permiten asentar una verdad. Mientras que las circunstancias responden a cuestiones fácticas o de hecho, existentes en la relación de los padres y sus hijos. Si aceptamos este distingo y a la luz del mismo revisamos las diez letras del precepto, se puede concluir que el único “criterio” a que se alude es el que se puede desprender de la letra “g) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar.” Ocho letras se refieren a cuestiones de hecho, es decir, a “circunstancias”. La última letra es indeterminada o genérica: “j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo.” Tal antecedente podría corresponder, entonces, a un criterio o a una circunstancia. Ahora bien, de las ocho circunstancias presentes en la norma, una es atinente tanto a los padres como a sus hijos (letra a), seis se refieren a conductas o hechos de los padres (letras b, c, d, e, h, i), mientras que una alude al hijo exclusivamente (letra f). Entre aquellas siete circunstancias que empecen a los padres, algunas tienen una connotación afectiva (letras a y e); otras un sesgo económico (letras b y c); otras aluden a la colaboración de los padres en pos del bienestar de sus hijos (letras d y h) y una alude al domicilio del padre o madre (letra i).

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Estos “criterios” y “circunstancias”, ordena el inciso 1º del artículo, se “considerarán” y se “ponderarán”, en forma “conjunta”. Detengámonos en estas expresiones legales. Al decir la ley que los criterios y circunstancias deben “considerarse”, ordena con ello tenerlas presentes, describirlas, meditarlas o visibilizarlas en el proceso y en la respectiva sentencia. Acto seguido, la ley manda “ponderar” dichos criterios y circunstancias, lo que significa determinar en la sentencia el peso que tienen en el asunto que el juez debe resolver. Y todo ello, ha de hacerse en forma “conjunta”. Por ende, la sentencia respectiva debe referirse a todos y a cada uno de estos “criterios” y “circunstancias”, pero nada obsta a que el juez le atribuya a uno o algunos de éstos un peso o valor mayor que a otro u otros, pues tiene libertad para ponderarlos (aplicando, eso sí, las reglas que conforman el sistema probatorio de la sana crítica, lo que excluye una ponderación caprichosa o antojadiza por parte del juez respectivo). Así, por ejemplo, “consideradas” y “ponderadas” las conductas del padre y de la madre podría ocurrir que ambos resulten perfectamente idóneos para detentar el cuidado personal de su hijo común, pero la opinión de éste exprese claramente una preferencia por uno de ellos (siempre que por su edad y madurez, esto pudiere deducirse). El juez, entonces, bien podría resolver a partir de esta última circunstancia, inclinando la balanza en favor del padre o de la madre. Cabe notar también que el artículo no incluyó directamente el criterio de la edad del hijo, probablemente para apartarse de la llamada “doctrina de los años tiernos”, que servía de fundamento a la atribución legal preferente a la madre, en virtud de la cual a menor edad del hijo, mayor probabilidad de que su cuidado personal corresponda a la madre antes que al padre. Es cierto que en la letra b) se alude a la edad del hijo, pero ello se hace en el marco de la aptitud de los padres para garantizarle el bienestar y procurarle un entorno de vida adecuado. Por lo demás, aunque en el Protocolo de 586

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San Salvador (no ratificado por Chile), adicional al Pacto de San José de Costa Rica, se declara que “todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres”, en él se agrega que “salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre”. De cualquier manera, la edad del niño o de la niña puede gravitar en la decisión del Juez, si consideramos que perfectamente podría incluirse en la letra “j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo.”. Adviértase asimismo que una de las circunstancias dice relación a “c) La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro padre, pudiendo hacerlo.” Esta norma debe ser comparada con lo que disponía el inciso 3º del antiguo artículo 225: “Pero no podrá (el juez) confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo” Aunque ahora se recoge esta situación en la citada letra c), el legislador lo hizo en términos menos categóricos. En otras palabras, aunque el progenitor que reclame el cuidado personal del hijo no hubiese contribuido a su mantención mientras estuvo bajo el cuidado del otro de los padres, pudiendo hacerlo, teóricamente podría obtener el cuidado personal en cuestión, pues aunque el juez deba considerar dicha circunstancia, la ley no contempla una prohibición similar a la que establecía el antiguo inciso 3º del artículo 225. e. Se reemplaza el artículo 226, que se refiere a la hipótesis en virtud de la cual se confía el cuidado personal del menor a terceras personas, en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres. En lo sustancial, con la reforma sólo se agrega que al confiar el cuidado personal del hijo a una persona distinta de sus progenitores, ello ha de ocurrir velando por el interés superior del niño 587

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conforme a los criterios (más bien debió decir la ley “conforme a las circunstancias” o “conforme a los criterios y circunstancias”, antes que a los criterios, pues según comentamos, los factores indicados en el artículo 225-2 corresponden en su gran mayoría a circunstancias, antes que a criterios) señalados en el artículo anterior. Su tenor quedó como sigue: “Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, velando primordialmente por el interés superior del niño conforme a los criterios establecidos en el artículo 225-2. / En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos y, en especial, a los ascendientes.”. El artículo 226 del Código Civil debe vincularse con el artículo 42 de la Ley de Menores, al que aludiremos más adelante, en cuanto describe una serie de conductas en las que se presume inhabilidad física o moral del padre o de la madre. Dichas presunciones, en nuestra opinión, no iten prueba en contrario. f. Se agrega un nuevo inciso, tercero, al artículo 227, facultando al juez para decretar apremios en contra de aquél a quien se le hubiere ordenado hacer entrega del hijo o de especies del hijo, y no diere cumplimiento a ello. El precepto tiene ahora el siguiente tenor: “En las materias a que se refieren los artículos precedentes, el juez oirá a los hijos y a los parientes. / Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se subinscribirán en la forma y plazo que establece el artículo 225. / El juez podrá apremiar en la forma establecida en el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil, a quien fuere condenado por resolución judicial que cause ejecutoria, a hacer entrega del hijo y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo que se hubiere determinado para estos efectos. En igual apremio incurrirá el que retuviere especies del hijo y se negare a hacer entrega de ellas a requerimiento del juez.”.

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La reforma no hace más que “trasladar” al artículo 227 del Código Civil, aquello que dispone el inciso 3º del artículo 66 de la Ley de Menores, al que hemos hecho referencia en este trabajo200. ¿Qué debemos entender por la frase “especies del hijo” contenida en el inciso final del artículo 227? Aunque no existe precisión alguna en la ley, creemos que se trata, desde ya, de aquellos bienes que resultan indispensables para la vida del menor, como vestuario, medicamentos que se le hubieren prescrito, utensilios de aseo personal, útiles escolares, etc. Sin embargo, el menor puede tener otros bienes, no comprendidos en las categorías anteriores, especialmente aquellos que emplea en sus juegos o recreación. En este punto, puede resultar problemático exigir la entrega de bienes que corresponden a implementos de video juegos, consolas, computadores personales, monitores, audífonos, etc., aparatos cuyo uso se ha ido masificando entre los niños, que suelen tener un alto costo, y que uno de los padres hubiere adquirido para el hijo y que tema que puedan dañarse al retirarse del lugar en que se encuentran. g. Se derogó el artículo 228. Este precepto aludía al caso en que uno de los cónyuges tenía un hijo, cuyo cuidado personal le correspondía, y pretendía que viviera en el hogar que el primero compartía con su mujer o con su marido, que ciertamente no era a su vez progenitor de ese hijo. En dicha hipótesis, se requería el consentimiento de éste último cónyuge, para que el niño viviera en el hogar común. Artículo 66, inciso 3º de la Ley número 16.618: “El que fuere condenado en procedimiento de tuición, por resolución judicial que cause ejecutoria, a hacer entrega de un menor y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo señalado por el tribunal, o bien, infringiere las resoluciones que determinan el ejercicio del derecho a que se refiere el artículo 229 del Código Civil, será apremiado en la forma establecida por el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil. En igual apremio incurrirá el que retuviese especies del menor o se negare a hacer entrega de ellas a requerimiento del tribunal.”

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La derogación tiene su fundamento en que no resultaba plausible una negativa del cónyuge no progenitor, cuando se trataba de hijos de un matrimonio anterior o nacidos antes del matrimonio, de los que tenía conocimiento el cónyuge que debía prestar su consentimiento. Con todo, no es menos cierto que en un caso dicha negativa podía ser fundada y plausible: cuando se tratare de un hijo nacido durante el matrimonio, y resultante de una infracción al deber de fidelidad conyugal. h. Se sustituyó el artículo 229, concerniente a la relación directa y regular o derecho-deber de comunicación entre el padre o madre que no tenga el cuidado personal y su hijo. La reforma alude al ejercicio de este derecho-deber conforme a lo que acuerden los padres, si hubieren regulado lo atinente al cuidado personal del menor, o a lo que resuelva el juez, a falta de acuerdo. La ley, en lo que más bien es una declaración de buenas intenciones, señala ahora que los padres o el juez, en su caso, fomentarán una relación “sana y cercana” entre el hijo y su padre o madre que no tenga el cuidado personal, considerando para ellos ciertos factores señalados en ella (inciso 3º), y sobre la base siempre de velar por el interés superior del menor (incisos 3º y 4º). Se alude también en el precepto a la corresponsabilidad (inciso 4º), principio orientador del vínculo filiativo, según hemos expresado. Este derecho-deber que reglamenta el artículo 229 del Código Civil se encuentra consagrado también en la “Convención sobre los Derechos del Niño”, en la que se dispone: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y o directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño” (artículo 9, número 3).201 201

Al comparar el tenor del artículo 9, número 3, de la Convención, con aquél del artículo 229, se ha observado que el primero es más amplio que el segundo,

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El artículo 229 del Código Civil debe vincularse también con los siguientes artículos de la Ley número 16.618, “Ley de Menores”: i) Artículo 48, que reglamenta la relación directa y regular, cuando su régimen fuere establecido por el juez, a falta de acuerdo de los padres. Sus reglas son las siguientes: si los padres viven separados y no hubieren acordado el ejercicio de la relación directa y regular, cualquiera de ellos podrá solicitar al juez de menores (hoy, entiéndase juez de familia) que la regule. Si el ejercicio del derecho se hubiere regulado de común acuerdo o por sentencia judicial, cualquiera de los padres podrá pedir que el régimen vigente se modifique, si fuere perjudicial para el bienestar del menor (inciso 1º); si se discutiere ante el juez de familia la determinación de la persona que tendrá el cuidado personal del menor, y no se debatiere lo concerniente a la relación directa y regular, la resolución se pronunciará de oficio sobre este punto, con el mérito de los antecedentes que pues mientras aquél exige que la relación sea “personal”, éste sólo exige que la relación sea “directa y regular”. Así, siendo el precepto del Código Civil menos riguroso, la relación en cuestión bien podría mantenerse directamente pero por correspondencia. Señala María Sara Rodríguez que la norma (el artículo 229) no exige, como lo hace la Convención que le sirve de antecedente, que la relación deba ser personal o de cuerpo presente. En este aspecto –dice la autora citada-, la norma del artículo 229 parece ser una pequeña regresión en relación al antiguo derecho, pues la “visita” siempre fue entendida como un acto de cuerpo presente, personal: Rodríguez Pinto, María Sara, “Derecho a mantener una relación directa y regular con los hijos”, en “Gaceta Jurídica” 232, Santiago de Chile, año 1999, pp. 31 y ss. Esta observación se formulaba tras entrar en vigencia la Ley número 19.585. En el texto que la Ley número 20.680 ha fijado para el artículo 229, no se innovó en el punto, aunque sí se señala ahora que la relación ha de ser “sana y cercana”. De cualquier manera, creemos que el espíritu de la ley supone que la vinculación entre el padre o madre y su hijo debe ser personal bajo cualquier circunstancia, a pesar de no expresarlo así el artículo de marras. En la duda, además, debe prevalecer la primera de las normas, de rango superior.

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constan del proceso (inciso 2º); si por causa imputable a quien tenga el cuidado personal del menor, se frustra, retarda o entorpece de cualquier manera la relación directa y regular, el padre o la madre a quien le corresponda podrá solicitar la recuperación del tiempo no utilizado, lo que el tribunal dispondrá prudencialmente (inciso 3º); si el titular de la relación directa y regular deja de cumplir con la forma convenida o establecida para el ejercicio de su derechodeber injustificadamente, podrá ser instado a darle cumplimiento, bajo apercibimiento de decretar su suspensión o restricción, lo que no obstará a que se decreten apremios cuando procedan de conformidad al inciso 3º del artículo 66 (inciso 4º); sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, la suspensión o restricción del ejercicio del derecho procederá cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo. Si se acompañan antecedentes graves y calificados que lo justifique, podrá accederse provisionalmente a la solicitud. La resolución del tribunal deberá ser fundada y cuando fuere necesario para su adecuado cumplimiento, podrá solicitarse que se ponga en conocimiento de los terceros que puedan resultar involucrados, como los encargados del establecimiento educacional en que estudie el menor (inciso 5º); el juez, luego de oír a los padres y a la persona que tenga el cuidado personal del menor, podrá conferir derecho a visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y condiciones que determine, cuando parezca de manifiesto la conveniencia para el menor; y podrá asimismo, suprimirlo o restringirlo cuando pudiera perjudicar su bienestar (inciso 6º). ii) Artículo 48 ter, que constituye una manifestación del principio de la solución integral, por el juez, de las diversas materias que afecten la relación entre los padres y sus hijos, incluyendo entre ellas el derecho-deber de comunicación. Se establece en el precepto que en caso de deducirse una demanda de alimentos a favor de los hijos, o entre los cónyuges en forma adicional a aquélla, o se solicite la 592

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regulación del cuidado personal o de la resolución directa y regular y no exista previamente una resolución judicial que regule dichas materias o que apruebe el acuerdo de las partes sobre las mismas, cualquiera de las partes podrá solicitar al tribunal que emita en la sentencia un pronunciamiento sobre cada una de ellas, aunque no hubieren sido incluidas en la demanda respectiva o deducidas por vía reconvencional. El tribunal hará lugar a esa solicitud, a menos que no se den los presupuestos que justifican su regulación. Para estos efectos, las acciones que hubieren dado lugar a la interposición de la demanda se tramitarán conforme al procedimiento que corresponda, mientras que las demás se sustanciarán por vía incidental, a menos que el tribunal, de oficio o a petición de parte, resuelva tramitarlas en forma conjunta. iii) Artículo 49, que regula la salida del país de los menores. Conforme a este precepto, si se ha regulado el derecho-deber de comunicación por sentencia judicial o avenimiento aprobado por el tribunal, se requerirá, para la salida del menor al extranjero, de la autorización del padre o madre a cuyo favor se estableció la relación directa y regular (inciso 4º). Este permiso deberá prestarse por escritura pública o por escritura privada autorizada por un Notario Público (inciso 5º). En caso de que no pudiere otorgarse dicho permiso o sin motivo plausible se negare la autorización, ésta podrá ser otorgada por el juez de Familia del lugar en que tenga su residencia el menor. El juez, para autorizar la salida del menor, tomará en consideración el beneficio que le pudiere reportar y señalará el tiempo por el que concede la autorización (inciso 6º). iv) Artículo 49 bis, que se refiere asimismo a la salida de los menores al extranjero, en el caso previsto en el inciso 6º del artículo 49, facultando al juez para habilitar al progenitor que tenga el cuidado personal de su hijo para salir del país con él en distintas

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ocasiones dentro de los dos años siguientes, siempre que se acredite que el otro progenitor, injustificadamente, ha dejado de cumplir el derecho-deber de comunicación. En todo caso, se advierte en el precepto que el plazo de permanencia del menor en el extranjero no podrá ser superior a quince días en cada ocasión. De igual forma, se relaciona el artículo 229 del Código Civil con el artículo 71, letras d), e) y g) de la Ley número 19.968, sobre Tribunales de Familia, que regula las medidas cautelares especiales. La letra d), otorga el juez la facultad para disponer la concurrencia de los padres y sus hijos, a programas o acciones de apoyo, reparación u orientación, para enfrentar y superar las situaciones de crisis en que pudieren encontrarse (lo anterior podría ordenarse, por ejemplo, cuando surgen dificultades en la relación existente entre los padres, en lo que concierne al ejercicio por uno de ellos del derechodeber de relación directa y regular con los hijos que se encuentran bajo el cuidado del otro); la letra e) se refiere a la suspensión de la relación directa y regular (la que usualmente pedirá el padre o madre que tenga el cuidado personal del menor, invocando los motivos graves que justifiquen privar al otro progenitor de su derecho-deber de comunicación); la letra g) permite al juez prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio del niño, niña o adolescente, así como a cualquier otro lugar donde éste o ésta permanezca, visite o concurra habitualmente (usualmente, esto se decretará a consecuencia de la suspensión de la relación directa y regular, o cuando ésta fuere limitada por motivos plausibles). Se entiende por relación directa y regular aquella que propende a que el vínculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un o periódico y estable (artículo 229, inciso 2º). Tres características esenciales posee este derecho-deber: 594

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• Permite mantener con el menor una relación directa, lo que implica que salvo razones que así lo aconsejen, no deben haber intermediarios que se interpongan entre el progenitor y su hijo menor. • La relación, además, ha de ser regular, ha de ejercerse con la frecuencia que asegure cumplir con el objetivo buscado por el legislador, y que no es otro que asegurar un vínculo de carácter constante e indispensable para el desarrollo del menor; y • La relación, finalmente, ha de ejercerse libremente, sin cortapisas o restricciones, salvo aquellas que resulten indispensables atendida la edad del menor involucrado. Carlos Garrido Chacana, por su parte, destaca las siguientes características: i) Es un derecho-deber de los padres privados de la tuición (sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del artículo 48 de la Ley de Menores, en cuanto alude a “los parientes”). Evidencia de lo anterior, es el hecho que pueda apremiarse al padre por el incumplimiento del derecho (artículos 48, inciso 4º y 66, inciso 3º, de la Ley número 19.968). ii) Se trata de mantener con el hijo una relación sin intermediarios y barreras de ninguna especie y en la medida de lo posible, con una frecuencia que se asemeje al tiempo que el hijo comparte con el padre que tiene a su cargo el cuidado personal. iii) Se puede regular primeramente por acuerdo directo entre los padres y, supletoriamente, por el juez. iv) La frecuencia y libertad de la relación directa y regular con los hijos, cuando la determina el juez, debe hacerse según la conveniencia del hijo, no de uno u otro de los padres (artículo 229 del Código Civil).

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v) Es un derecho sujeto a suspensión o restricción (artículos 229 del Código Civil; 48, incisos 5º y 6º de la Ley número 16.618 y 71, letra e), de la Ley número 19.968). vi) Se vincula el derecho con la salida del menor al extranjero (conforme al artículo 49, inciso 4º de la Ley número 16.618, regulado el derecho, ya sea por sentencia judicial o avenimiento aprobado por el tribunal, se requerirá también la autorización del padre o madre en cuyo favor se estableció). vii) Debe regularse conjuntamente con las otras materias que inciden en el diferendo familiar, como son la regulación de los alimentos y del cuidado personal (artículos 48, inciso 2º y 48 ter de la Ley número 16.618).202 Para la determinación de este régimen comunicacional, los padres, o el juez en su caso, fomentarán una relación sana y cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo, velando por el interés superior de este último, su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades, y considerando especialmente los siguientes factores: i) La edad del hijo. ii) La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corresponda, y la relación con sus parientes cercanos. iii) El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado. iv) Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del hijo (artículo 229, inciso 3º).

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Garrido Chacana, Carlos, “Tratado de Derecho de Familia”, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial Metropolitana, año 2013, pp. 301 y 302.

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Como puede observarse, la ley ordena al juez considerar tres factores específicos (o cuatro, si consideramos que en el segundo en realidad se alude a dos), y lo faculta para agregar a estos cualesquiera otros factores que le parezcan relevantes para resolver la contienda. De cualquier manera, los tres primeros factores, siendo imperativos, siempre deben incluirse y ponderarse en la sentencia respectiva. Sea que el régimen de relación directa y regular haya sido decretado judicialmente o convenido por los padres en el acuerdo relativo al cuidado personal del menor, el juez deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de éstos en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación sana y cercana (artículo 229, inciso 4º). El padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen de relación directa y regular que se establezca a favor del otro padre (artículo 229, inciso 5º). El ejercicio de este derecho podrá suspenderse o restringirse, cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente (artículo 229, inciso 6º). Necesariamente, entonces, la sentencia que disponga la suspensión o restricción de la relación directa y regular deberá poseer fundamentos que la justifiquen. También alude a la suspensión o restricción del ejercicio del derecho el inciso 5º del artículo 48 de la Ley número 16.618, ya reseñado. El artículo 229, tras la reforma, establece lo siguiente: “El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo tendrá el derecho y el deber de mantener con él una relación directa y regular, la que se ejercerá con la frecuencia y libertad acordada directamente con quien lo tiene a su cuidado según las convenciones a que se refiere el inciso primero del artículo 225 o, en su defecto, con las que el juez 597

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estimare conveniente para el hijo. / Se entiende por relación directa y regular aquella que propende a que el vínculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un o periódico y estable. / Para la determinación de este régimen, los padres, o el juez en su caso, fomentarán una relación sana y cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo, velando por el interés superior de este último, su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades, y considerando especialmente: a) La edad del hijo. b) La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corresponda, y la relación con sus parientes cercanos. c) El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado. d) Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del hijo. / Sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa y regular o en la aprobación de acuerdos de los padres en estas materias, el juez deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de éstos en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación sana y cercana. / El padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen de relación directa y regular que se establezca a favor del otro padre, conforme a lo preceptuado en este artículo. / Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente.” i. Se incorporó un nuevo artículo, el 229-2, que alude a la relación directa y regular entre los nietos y sus abuelos. De no existir acuerdo entre los abuelos y el padre o la madre o los padres titulares del cuidado personal, el juez regulará esta relación, conforme a los mismos criterios establecidos en el artículo 229. Dispone el precepto: “El hijo tiene derecho a mantener una relación directa y regular con sus abuelos. A falta de acuerdo, el juez

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fijará la modalidad de esta relación atendido el interés del hijo, en conformidad a los criterios del artículo 229.” El precepto tiene su origen en sendos Proyectos de Ley, uno de los senadores Núñez y Viera Gallo, del año 2007, y otro del senador Alejandro Navarro, del año 2010. Hubo quienes sostuvieron que la reforma no era necesaria, pues nuestro ordenamiento jurídico ya la contemplaba. En efecto, dispone el inciso final del artículo 48 de la Ley de Menores: “El juez, luego de oír a los padres y a la persona que tenga el cuidado personal del menor, podrá conferir derecho a visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y condiciones que determine, cuando parezca de manifiesto la conveniencia para el menor; y podrá, asimismo, suprimirlo o restringirlo cuando pudiera perjudicar su bienestar.”203 El tenor de este inciso se fijó por la Ley número 19.711, publicada en el Diario Oficial de fecha 18 de enero de 2001. No obstante lo anterior, la verdad es que el artículo 48 citado no se refiere a los abuelos en particular, sino que a los parientes en general, como se destacaba por nuestra doctrina,204 y por ello se 203

También se vincula con la relación directa y regular entre los abuelos y sus nietos el artículo 8º de la Convención de los Derechos del Niño, al que hemos aludido, que consagra el derecho a la identidad. Dispone el precepto: “1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.”

204

Pinochet Olave, Ruperto, “La relación directa y regular de abuelos y nietos en el Ordenamiento Jurídico Chileno”, en “Estudios de Derecho Civil V. Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Concepción, 2009. Departamento de Derecho Privado, Universidad de Concepción (coordinador)”, Santiago de Chile, AbeledoPerrot LegalPublishing, año 2010, p. 325.

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resolvió perseverar en la reforma, de manera de explicitar la materia en el Código Civil. También se discutía en nuestra doctrina si el derecho que consagra el último inciso del artículo 48 de la Ley de Menores correspondía realmente al derecho-deber contemplado en el artículo 229 del Código Civil. En efecto, el primer artículo, destacaba Pinochet Olave, hacía referencia a un “derecho a visitarlos” (a los menores) y no a un derecho a mantener una relación directa y regular con ellos, como expresaba el segundo precepto. Ello había servido para preguntarse si los otros parientes tenían un derecho con igual contenido que el ostentado por el padre o madre. Se preguntaba Pinochet si se trataba de una diferencia más semántica que de fondo.205 Rodríguez Pinto señalaba que de la discusión en la Comisión de Constitución del Senado, del Proyecto que culminó en la Ley número 19.711, se desprendía que cuando la norma legal hablaba de derecho de visitas, se refería realmente a la misma relación directa y regular con el menor que tienen los padres. Por tanto, el contenido del derecho sería el mismo tanto para los padres como para los parientes del niño o adolescente.206 Con todo, advertía Pinochet Olave, ello no necesariamente debía ser así, pues el juez, considerando diversas circunstancias, como el grado de parentesco, o si el niño vivía con sus padres o fuere visitado por ellos regularmente, o la disponibilidad de tiempo del niño atendiendo sus obligaciones de estudio u otras, podría regular un régimen más restringido que el de los padres.207

205

Pinochet Olave, Ruperto, ob. cit., p. 327.

206

Rodríguez Pinto, María Sara, ob. cit., p. 36, citada a su vez por Pinochet Olave, Ruperto, ob. cit., p. 327.

207

Pinochet Olave, Ruperto, ob. cit., pp. 327 y 328.

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Aunque el artículo 229-2 alude a “los abuelos”, pensamos que no debe interpretarse en forma restrictiva, sino de manera extensiva, de manera que, eventualmente, a falta de los abuelos, bien podría tratarse de bisabuelos del menor aquellos que reclamen mantener con éste una relación directa y regular. Por lo demás, el vínculo entre nietos o bisnietos y sus abuelos y bisabuelos, además de resultar normalmente muy beneficioso para los primeros, es la natural contrapartida a la obligación alimentaria recíproca que se consagra en los artículos 232 y 321 del Código Civil, en cuanto dicen que los primeros pueden deber alimentos a sus “ascendientes” y los segundos a sus “descendientes”, sin limitar el grado de parentesco. Lo mismo ocurre en el artículo 111, al tratar del asenso que deben otorgar los “ascendientes” del menor que pretenda contraer matrimonio. De cualquier manera, mejor habría sido que el artículo 229-2 hubiera aludido efectivamente a “los abuelos u otros ascendientes”.208 208

Durante la discusión del Proyecto de Ley, se trató este punto. El profesor Mauricio Tapia, sugirió que la norma señalara que “El hijo tiene derecho a mantener una relación directa y regular con todos sus ascendientes”. Indicó que su proposición se fundaba en el Derecho francés y al hecho de que en esta materia no es conveniente establecer restricciones (el artículo 371-4 del Código Civil francés, dispone: “El niño tiene derecho a mantener relaciones personales con sus ascendientes. Sólo motivos graves podrán obstaculizar este derecho. / Si esto fuera en interés del niño, el juez de asuntos familiares fijará las modalidades de relación entre el niño y un tercero, sea o no su pariente”). La Magistrada señora Negroni, observó sin embargo que como uno de los propósitos del Proyecto era tender a la desjudicialización, resultaba más conveniente orientar derechamente la propuesta a los abuelos y eliminar la expresión “todos”. Se agregó también por el profesor Cristián Lepín que dado que los ascendientes del hijo son los padres, cabía especificar que la relación directa y regular que se pretendía regular en el artículo 229-2 se refería a los abuelos. Una propuesta similar hizo la Sra. Susan Ortega, abogado del SERNAM, quien recomendó que la norma se refiriera expresamente a los

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Cabe señalar también que de la redacción del precepto, podría desprenderse que estamos ante un derecho que sólo compete invocar al menor, pero no a sus abuelos u otros ascendientes. Es el menor “quien tiene derecho a mantener una relación directa y regular con sus abuelos” y no al revés. En cambio, si observamos el artículo 229, que consagra la relación directa y regular entre padres e hijos, dispone que “El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo tendrá el derecho y el deber de mantener con él una relación directa y regular…” De esta manera, si se trata de la relación directa y regular entre padres e hijos, los primeros tienen derecho para que se regule, mientras que si se trata de la relación directa y regular entre los abuelos y sus nietos, sólo éstos podrían ejercer el derecho para que se regule. Los abuelos, de esta manera, carecerían de legitimación activa para demandar dicha regulación. Aunque el tenor literal de la ley parece abonar tal interpretación, no nos parece razonable. Creemos que los abuelos sí podrían demandar, en el evento de no lograr un acuerdo con el padre o madre que tenga el cuidado personal del menor. Basamos esta opinión en dos argumentos: • El precepto ha de interpretarse en función del principio del interés superior del menor. Conforme al mismo, debe prevalecer una interpretación extensiva del precepto, que permita concretar el referido principio, por sobre otra que siendo más restrictiva, pueda por ello afectar el bienestar del niño o niña. No hay duda que en condiciones normales, es deseable y positivo que los nietos mantengan una relación cercana con sus abuelos. Y dicha vinculación cada día será más factible, si consideramos que los abuelos de nuestros días son personas más activas y que gozan abuelos, “pues si se habla de los ascendientes de los hijos, la disposición se referirá a los padres, excluyendo a los abuelos”. Prevaleció en definitiva esta propuesta.

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de mejor salud que en las décadas pretéritas. El caudal afectivo y la experiencia de vida que ellos pueden verter en sus nietos hace deseable fomentar este vínculo, en lugar de restringirlo. • Por lo demás, la historia fidedigna de la ley es también funcional a esta opinión209. Al efecto, la Senadora Sra. Soledad Alvear, manifestó (el énfasis es nuestro): “Por último, dispusimos algo de gran relevancia. Los abuelos, así como sobre ellos pesan obligaciones en materia de alimentos cuando no paga el padre, también tienen derechos. En consecuencia, por primera vez se establece aquí su derecho a visitar a los nietos. Porque, además de que se le entregue la tuición a uno de los padres –con la corresponsabilidad, que se mantendrá de todas maneras-, apartar a alguno de los abuelos acrecienta el drama del niño, cuyo interés superior debemos tener en cuenta como norma fundamental.” El Senador Sr. Navarro, por su parte, señaló (el énfasis es nuestro): “Señor Presidente, esta iniciativa de ley será histórica, porque dispone, además, que los niños tendrán derecho a ver a sus abuelos, a sus ascendientes. El 15 de junio de 2010 ingresé una moción, que dio origen a un proyecto que fue remitido a la Comisión de Constitución, que buscaba esa misma opción legal. Decía: ‘Los abuelos tendrán el derecho a mantener una relación directa y regular con sus respectivos nietos…’ Tal propuesta, afortunadamente, ha sido introducida en la iniciativa en estudio.” El Diputado Sr. Issa Kort, a su vez, al presentar una síntesis de las principales materias contenidas en el Proyecto, indicó, al aludir al punto que analizamos (el énfasis es nuestro): “Se consagra también el derecho del hijo a mantener una relación directa y regular con sus demás ascendientes, y el derecho de los abuelos a poder compartir con sus nietos y visitarlos”. La Diputada Sra. Claudia Nogueira, en la Cfr. historia de la Ley número 20.680, en www.congreso.cl

209

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misma línea, planteó (el énfasis es nuestro) que el Proyecto “… establece el derecho de visita para los abuelos…” Proponemos entonces una interpretación extensiva del precepto, que vaya más allá de su tenor literal. j. Se modificó el artículo 244 del Código Civil, que regula el ejercicio de la patria potestad, cuando los padres vivan juntos. En virtud de la reforma: • Se reemplazó el inciso 2º, que confería al padre el ejercicio de la patria potestad, a falta de acuerdo con la madre. El nuevo tenor, otorga a los dos, en conjunto, el ejercicio de la patria potestad, a falta de acuerdo. • Se intercaló un nuevo inciso 3º, pasando los que eran incisos 3º y 4º a 4º y 5º, respectivamente. El nuevo inciso, define las facultades que tienen los padres, cuando ejerzan conjuntamente la patria potestad, permitiéndoseles realizar individualmente actos de mera conservación. Para todos los demás, se requerirá actuación conjunta. Las normas del artículo 244 regulan el ejercicio de la patria potestad cuando los padres viven juntos. Debemos distinguir, en tal caso, si existe o no acuerdo entre los padres (artículo 244, inciso 1º). Veamos ambas situaciones: • Existe acuerdo entre los padres: los padres, por acuerdo suscrito por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento, podrán estipular que la patria potestad sea ejercida: i) por el padre; ii) por la madre; o iii) por ambos, conjuntamente (artículo 244, inciso 1º).

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• No existe acuerdo entre los padres: toca al padre y a la madre en conjunto el ejercicio de la patria potestad (artículo 244, inciso 2º). Con todo, los padres podrán actuar indistintamente (es decir, separadamente) en los actos de mera conservación (se entiende por actos de mera conservación aquellos destinados a evitar la pérdida, menoscabo o disminución del valor de los bienes del menor. Los actos conservativos pueden ser materiales o jurídicos. Es un acto conservativo material, por ejemplo, ejecutar mejoras necesarias en una vivienda; es un acto conservativo jurídico, por ejemplo, interponer una querella posesoria). Los artículos 391 (en las normas de las guardas) y 2132 (en las normas del mandato) se refieren a actos conservativos. Respecto del resto de los actos (aquellos destinados a incrementar el patrimonio del menor o aquellos mediante los cuales se enajenen bienes del menor y por tanto provoquen una disminución de su patrimonio), se requerirá actuación conjunta. En caso de desacuerdo de los padres, o cuando uno de ellos esté ausente o impedido o se negare injustificadamente, se requerirá autorización judicial (artículo 244, inciso 3º). Una excepción al sistema general sobre los actos que pueden realizar por separado los padres no existiendo acuerdo, encontramos en la Ley número 20.679, publicada en el Diario Oficial de fecha 1 de julio de 2013, que modificó la Ley General de Bancos y el Decreto Ley número 2.079, del Ministerio de Hacienda, del año 1978, en lo que concierne a la apertura de una cuenta de ahorro a favor del hijo. Para tal efecto, se agregó a la Ley General de Bancos (Decreto con Fuerza de Ley número 3 del Ministerio de Hacienda, del año 1997) el siguiente artículo 156 bis: “Las cuentas de ahorros para menores de edad, ofrecidas por los bancos regidos por esta ley, podrán ser abiertas por el padre o la madre, con independencia

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de quien tenga la patria potestad del menor de edad”. En el mismo sentido, se agregó al artículo 35 del Decreto Ley número 2.079, un inciso final del siguiente tenor: “Con independencia de quien tenga la patria potestad, la madre también podrá abrir cuentas de ahorro a favor de su hijo menor de edad”. Las hipótesis anteriores pueden variar, por resolución judicial. En efecto, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los padres, el juez podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de él, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieren conjuntamente. Ejecutoriada la resolución, se subinscribirá dentro del mismo plazo de 30 días, precedentemente indicado (artículo 244, inciso 4º). En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes corresponderán al otro de los padres (artículo 244, inciso 5º). El artículo quedó como sigue: “La patria potestad será ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, según convengan en acuerdo suscrito por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento. / A falta de acuerdo, toca al padre y a la madre en conjunto el ejercicio de la patria potestad. / Con todo, los padres podrán actuar indistintamente en los actos de mera conservación. Respecto del resto de los actos, se requerirá actuación conjunta. En caso de desacuerdo de los padres, o cuando uno de ellos esté ausente o impedido o se negare injustificadamente, se requerirá autorización judicial. / En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los padres, el juez podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de él, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieren 606

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conjuntamente. Ejecutoriada la resolución, se subinscribirá dentro del mismo plazo señalado en el inciso primero. / En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes corresponderán al otro de los padres.” k. Se modificó el artículo 245 del Código Civil, que reglamenta lo concerniente al ejercicio de la patria potestad, cuando los padres vivan separados. La reforma consistió en lo siguiente: • En el inciso 1º, se intercaló la frase “o por ambos”, para comprender en la norma la hipótesis de cuidado personal compartido. • Se sustituyó el inciso 2º, de manera de incorporar en él la hipótesis en virtud de la cual por acuerdo de los padres o por decisión del juez, puede radicarse la patria potestad en uno solo de los padres, si la ejercían conjuntamente. Asimismo, los padres podrán acordar un ejercicio conjunto de la patria potestad. • Se agregó un inciso nuevo, 3º, por el cual se establece que en el caso de ejercer conjuntamente la patria potestad, se aplicará a los padres lo previsto en el inciso 3º del artículo 244, ya explicado. El precepto quedó con el siguiente tenor: “Si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, o por ambos, de conformidad al artículo 225. / Sin embargo, por acuerdo de los padres o resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse la patria potestad al otro padre o radicarla en uno de ellos si la ejercieren conjuntamente. Además, basándose en igual interés, los padres podrán ejercerla en forma conjunta. Se aplicarán al acuerdo o a la resolución judicial las normas sobre subinscripción previstas en el

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artículo precedente. / En el ejercicio de la patria potestad conjunta, se aplicará lo establecido en el inciso tercero del artículo anterior.” De esta forma, si los padres vivieren separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, o por ambos, de conformidad al artículo 225, al que ya hicimos referencia. Sin embargo, por acuerdo de los padres o por resolución judicial, fundada en el interés del hijo: • Podrá atribuirse la patria potestad al otro padre; o • Podrá radicarse la patria potestad en uno de los padres si la ejercían conjuntamente. Además, basándose también en el interés del hijo, los padres podrán ejercer la patria potestad de manera conjunta. Se aplicará al acuerdo o a la sentencia judicial, la exigencia de subinscribir en el mencionado plazo de 30 días (artículo 245, inciso 2º). En el ejercicio de la patria potestad conjunta, se aplicará lo establecido en el inciso 3º del artículo 244 (actuación indistinta para los actos de mera conservación y actuación conjunta para el “resto de los actos”). l. Se modificó el artículo 42 de la ley número 16.618, de Menores, en el sentido de reemplazar la frase inicial “Para los efectos” por “Para el solo efecto”. El precepto quedó con el siguiente tenor: “Para el solo efecto del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral: 1.º Cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 608

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2.º Cuando padecieren de alcoholismo crónico; 3.º Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo; 4.º Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en los lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio; 5.º Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores; 6.º Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad; 7.º Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material.” m. La última modificación, tiene como propósito sustituir el inciso 2º del artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil, en cuanto se incluye la posibilidad de que en el acuerdo regulatorio, los padres convengan un régimen de cuidado personal compartido. El precepto quedó como sigue: “Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio. / En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. En este mismo acuerdo, los padres podrán convenir un régimen de cuidado personal compartido. / Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables.”

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BIBLIOGRAFÍA

- Abeliuk Manasevich, René, “La Filiación y sus Efectos”, Tomo I, “La Filiación”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2000. - Barcia Lhemann, Rodrigo, “Fundamentos del Derecho de Familia y de la Infancia”, Santiago de Chile, Thompson Reuters Puntolex, año 2011. - Barrientos Grandón, Javier, “El Código de la Familia. Normativa y Jurisprudencia Sistematizada, Concordada y Comentada de Derecho de Familia”, Santiago de Chile, LegalPublishing AbeledoPerrot, año 2009. - Barrientos Grandón, Javier, “Citas de Jurisprudencia”, artículo 216 del Código Civil, en “Código Civil. Concordancias e índice de materias elaboradas, corregidas y actualizadas por el profesor Javier Barrientos Grandón”, Santiago de Chile, LegalPublishing, 9ª edición, año 2009. - Bossert, Gustavo, “Régimen Jurídico de los Alimentos”, Editorial Astrea, Buenos Aires, año 1993.

611

Criterios Jurisprudenciales recientes en Derecho de Familia

- Claro Solar, Luis, “Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. De las Personas”, tomo tercero, Santiago de Chile, Imprenta Cervantes, año 1925. - Claro Solar, Luis, “Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado”, Tomo 15º, “De la sucesión por causa de muerte”, III, Santiago de Chile, Editorial Nascimento, año 1942. - Corral Talciani, Hernán, “¿Puede interponerse la acción de reclamación de filiación en contra de los herederos del supuesto padre fallecido?” en “Gaceta Jurídica” Nº 347, año 2009. - Court Murasso, Eduardo, “Nueva Ley de Filiación”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica Conosur Ltda., 2ª edición actualizada, año 2000. - Domínguez Águila, Ramón, “La Prescripción Extintiva. Doctrina y jurisprudencia”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2004. - Elorriaga De Bonis, Fabián, “Derecho Sucesorio”, Santiago de Chile, Editorial LexisNexis, año 2005. - Garrido Chacana, Carlos, “Práctica Forense de Familia”, Tomos I, II y III, Santiago de Chile, Editorial Metropolitana, año 2012. - Garrido Chacana, Carlos, “Tratado de Derecho de Familia”, Tomos I, II y III, Santiago de Chile, Editorial Metropolitana, año 2013. - Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, “El sistema filiativo chileno”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2007. - Juricic Cerda, Daniel, “La relación jurídica alimentaria”, apunte proporcionado en Diplomado “Derecho de Familia con mención en Mediación”, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, año 2005.

612

Juan Andrés Orrego Acuña

- Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Prescripción y Caducidad en el Derecho de Familia”, en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, número 22, año 2000. - Kuncar Oneto, Andrés, “El divorcio unilateral ante el incumplimiento de la obligación alimenticia”, en “Estudios de Derecho Civil IV. Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmué, 2008”, Carlos Pizarro Wilson (coordinador), Santiago de Chile, LegalPublishing, año 2009, pp. 173 a 193. - Lathrop Gómez, Fabiola, “La corresponsabilidad parental”, en “Estudios de Derecho Civil IV. Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmué, 2008”, Santiago de Chile, LegalPublishing, año 2009, Universidad Diego Portales, Carlos Pizarro Wilson (coordinador), pp. 207 a 232. - López Díaz, Carlos, “Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia”, Santiago de Chile, Librotecnia, Tomo II, año 2005. - Meza Barros, Ramón, “Manual de Derecho de Familia”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 1979, segunda edición, Tomo II. - Orrego Acuña, Juan Andrés, “Los Alimentos en el Derecho Chileno”, Santiago de Chile, Editorial Metropolitana, segunda edición ampliada, año 2009. - Peña González, Carlos; Etcheberry Court, Leonor; y Montero Iglesis, Marcelo, “Nueva regulación del derecho de alimentos. Primera parte. Aspectos sustantivos”, publicación del Servicio Nacional de la Mujer y la Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, año 2003, segunda edición. - Pinochet Olave, Ruperto, “La relación directa y regular de abuelos y nietos en el Ordenamiento Jurídico Chileno”, en “Estudios de

613

Criterios Jurisprudenciales recientes en Derecho de Familia

Derecho Civil V. Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Concepción, 2009. Departamento de Derecho Privado, Universidad de Concepción (coordinador)”, Santiago de Chile, AbeledoPerrot LegalPublishing, año 2010. - Ramos Pazos, René, “Derecho de Familia”, Tomo II, 7ª edición actualizada, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2010. - Rodríguez Grez, Pablo, “Extinción no convencional de las obligaciones”, Volumen 2, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2008. - Rodríguez Grez, Pablo, “Instituciones de Derecho Sucesorio. De los cinco tipos de sucesión en el Código Civil chileno”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica, año 1995, Volumen 1. - Rodríguez Pinto, María Sara, “Derecho a mantener una relación directa y regular con los hijos”, en “Gaceta Jurídica” 232, Santiago de Chile, año 1999. - Schmidt Hott, Claudia, y Veloso Valenzuela, Paulina, “La filiación en el nuevo derecho de familia”, LexisNexis, primera edición, año 2001. - Schmidt Hott, Claudia, “Del derecho alimentario familiar en la filiación”, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex S.A., año 2008. - Somarriva Undurraga, Manuel, “Derecho Sucesorio”, santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2009, séptima edición actualizada, Tomo II. - Somarriva Undurraga, Manuel, “Derecho de Familia”, Santiago de Chile, Ediar Editores, año 1983, tomo II.

614

Juan Andrés Orrego Acuña

- Somarriva Undurraga, Manuel, “Evolución del Código Civil Chileno. Homenaje al centenario de su promulgación”, Santiago de Chile, Editorial Nascimento, año 1955. - Vodanovic H., Antonio, “Derecho de Alimentos”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica ConoSur, año 1994, tercera edición. - “GACETA JURÍDICA” número 132, Santiago de Chile, Editorial Jurídica Conosur Limitada-LexisNexis. - “Leyes & Sentencias” número 16, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex S.A.”, año 2006. - “Leyes & Sentencias” número 31, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex S.A., año 2006. - “Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Código Civil y leyes complementarias”, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, tercera edición, año 1996. - “Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Derecho de Menores”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2000. - www.registrocivil.cl, estadísticas con enfoque de género. - www.jurisprudenciachilena.cl. - www.legisnews.com, Boletín diario de Jurisprudencia Chilena.

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ÍNDICE

Introducción...........................................................................5 Capítulo i:

Criterios jurisprudenciales recientes, en materia de derecho de alimentos

A. Cuidado personal de los menores y cumplimiento de la obligación de alimentos (sentencia I)..............................12 B. Obligación de proporcionar alimentos por parte de los abuelos del alimentario (sentencias II, III, IV, V, VI, VII y VIII)..............................................................................19 C. Demanda de alimentos promovida por el propio obligado al pago de la pensión alimenticia (sentencia IX).......... 57 D. Medios idóneos para probar que se pagó la deuda de alimentos y procede en consecuencia que se deje sin efecto la orden de arresto decretada en contra del alimentante (sentencia X).....................................................60

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E. Posibilidad de fijar la pensión de alimentos en un porcentaje de los ingresos del alimentante, sin tener precisión acerca del monto de éstos (sentencia XI)..............65 F. Exigencias que debe cumplir la sentencia que decreta el aumento de la pensión alimenticia (sentencias XII y XIII)........ 67 G. Posibilidad de demandar en la actualidad al conviviente del alimentante, para que responda solidariamente del pago de la pensión de alimentos (sentencia XIV).................76 H. Alcances de la norma que confiere legitimación activa al padre o madre que vive con los hijos alimentarios, siendo éstos mayores de edad (sentencia XV)..................................81 I. Distribución entre los padres, de la obligación de proporcionar alimentos a sus hijos comunes (sentencia XVI).....................................................................87 J. Determinación del momento a partir del cual rigen los alimentos definitivos. Criterios para resolver vigencia de los alimentos provisorios y definitivos, cuando el monto de unos y otros difiera (sentencia XVII).................................93 K. Determinación de la pensión de alimentos, cuando algunos hijos viven con el padre y otros hijos viven con la madre (sentencia XVIII).............................................99 L. Prestaciones que deben considerarse para determinar que la pensión de alimentos no excede del máximo legal (sentencia XIX)...................................................................103 M. Condiciones para que el hijo mayor de edad tenga derecho a reclamar una pensión alimenticia (sentencia XX)..... 106

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N. Alcances de la presunción del artículo 3º de la Ley número 14.908, en cuanto a poseer el demandado rentas suficientes (sentencia XXI).......................................109 Ñ. Acerca del carácter transmisible o intransmisible de la obligación de alimentos (sentencia XXII)........................112 O. Condiciones para acoger un recurso de amparo para dejar sin efecto orden de arresto decretada contra el alimentante (sentencias XXIII y XXIV)................................125 P. Criterios que deben operar para el análisis de la prueba rendida por las partes, como prepuesto necesario para que el Juez, conforme a las reglas de la sana crítica, arribe a sus conclusiones (sentencia XXV).........................133 Q. Presupuestos que deben cumplirse para acoger una demanda de cese o rebaja de pensión de alimentos (sentencias XXVI y XXVII)..................................................136 R. Límite del 50% de las rentas del alimentante y su armonización con la obligación de proporcionar alimentos a varios hijos, en términos tales de no discriminar el alimentante prefiriendo a unos sobre otros (sentencia XXVIII)......................................................146 S. Acerca de la obligación del Juez de Familia de pronunciarse sobre una transacción en materia de alimentos que se somete a su aprobación y de los presupuestos que ésta debe cumplir para que así suceda (sentencia XXIX)................................................................150 T. Exigencias que deben cumplirse en la resolución que recibe a prueba una causa de cese y rebaja de pensión de alimentos (sentencia XXX).............................................155

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Criterios Jurisprudenciales recientes en Derecho de Familia

U. Posición social del alimentario a que alude el Código Civil debe guardar concordancia con las facultades económicas del alimentante (sentencia XXXI)...................159

Capitulo ii:

Criterios jurisprudenciales recientes, en materia de acciones de filiación

A. Pericia biológica de ADN para determinar la filiación en el marco de la acción de reclamación de filiación. Cuándo es procedente que el Tribunal presuma la paternidad, a consecuencia de la no comparecencia del presunto padre a someterse a examen pericial biológico de ADN, conforme a lo dispuesto en el artículo 199 del Código Civil. La notificación al demandado para que se le practique la citada pericia ha de ser personal y señalándose con precisión lugar, día y hora de la misma (sentencias I, II, III, IV y V).............173 B. Limitaciones contenidas en el artículo 206 del Código Civil para interponer acción de reclamación de filiación son inconciliables con el principio de igualdad ante la ley y con el principio del derecho a la identidad, ambos de rango constitucional. Procedencia o improcedencia para demandar de reclamación de la filiación, a los herederos del padre o madre presuntos (sentencia VI).......202 C. Procedencia de la acción de reclamación de filiación en contra de los herederos del presunto padre o madre del demandante (sentencias VII, VIII y IX)..........................239

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D. Imprescriptibilidad de la acción de reclamación prevalece por sobre los plazos de caducidad contemplados para la acción de impugnación de la filiación, cuando se deducen conjuntamente (sentencia X)....... 259 E. Acerca del momento a partir del cual debe computarse el plazo de caducidad de la acción de impugnación de paternidad (sentencia XI)...................................................266 F. Acerca de si es o no posible que el propio padre impugne la paternidad por él reconocida, fundando su acción en el artículo 216 del Código Civil (sentencia XII).......................272 G. Condiciones requeridas para que los abuelos del menor cuya filiación no matrimonial reconoció su padre, puedan impugnarla (sentencia XIII)...............................................277 H. Acerca de si los abuelos tienen o no legitimación activa para deducir la acción de impugnación de la paternidad de un hijo matrimonial (sentencia XIV).............................283 I. Plazo a partir del cual se cuenta la caducidad de la acción de impugnación de la maternidad, si la madre se encuentra fallecida (sentencia XV)......................................................289 J. Procedencia de la acción de reclamación de filiación, respecto de personas que hubieren citado judicialmente al supuesto padre a reconocer la paternidad, conforme lo permitía la antigua legislación, reformada por la Ley número 19.585 (sentencia XVI)..........................................295 K. Procedencia de fundar la sentencia que declara la filiación en la posesión notoria del estado civil de hijo, aunque la parte demandante no haya basado su acción en dicho medio de prueba y aunque dicha posesión notoria no se

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vea confirmada con el examen pericial biológico de ADN practicado al cadáver del padre (sentencia XVII).......302 L. Circunstancias bajo las cuales puede itirse una demanda de nulidad del reconocimiento de filiación, fundada en un supuesto error del demandante (sentencias XVIII, XIX y XX)...............................................310 M. Rol que desempeña el Juez en los juicios de filiación, en lo que respecta a la producción de la prueba, en relación a la norma general del artículo 1698 del Código Civil, que impone a las partes la carga de probar la existencia de las obligaciones o su extinción (sentencia XXI)..................................................................325 N. Acerca de si es posible que un hijo que fue “legitimado” por el matrimonio de sus padres conforme al antiguo estatuto filiativo y no ejerció su derecho a repudiar la legitimación dentro del plazo que establecía el antiguo artículo 209 del Código Civil, pueda hoy impugnar dicha filiación y reclamar otra (sentencia XXII)............................332 Ñ. Cuándo procede oír a un menor, en las causas en las que se pretende modificar su filiación (sentencia XXIII)............338 O. Bajo qué circunstancias debe prevalecer la posesión notoria del estado civil sobre la prueba pericial biológica. Alcance de la expresión “irrefragable”, empleada en el artículo 200 del Código Civil. Quiénes tienen legitimación activa para invocar la prueba de la posesión notoria por sobre la prueba pericial biológica (sentencia XXIV)...........341 P. Oportunidad en la que el Juez de Familia puede declarar inisible una demanda de impugnación de filiación (sentencia XXV).................................................................344 622

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Q. Sobre la procedencia de la acción de impugnación de filiación matrimonial y reclamación de filiación no matrimonial, si la actora dedujo previamente sólo la acción de reclamación contra el mismo demandado, y ésta fue rechazada por sentencia ejecutoriada (sentencia XXVI).....349 R. Respecto a la posibilidad de desistirse de la acción de impugnación y de reclamación de filiación. Compatibilidad del desistimiento con el carácter irrenunciable de las mencionadas acciones (sentencia XXVII)...........................358 S. Valoración de la prueba biológica de ADN, en los juicios de impugnación de paternidad (sentencia XXVIII)..............364 T. Circunstancias que justifican que prevalezca la prueba de ADN por sobre la prueba de la posesión notoria del estado civil (sentencia XXIX)..............................................366

Capítulo iii:

Criterios jurisprudenciales recientes, en materia de cuidado personal de los menores

A. Circunstancias que justifican privar a la madre del cuidado personal de los hijos y confiarlo al padre, cuando los padres vivan separados (sentencias I, II, III, IV, V, VI, VII y VIII).............................................................373 B. Acerca de la inhabilidad parental, que justifique declarar a un menor susceptible de ser adoptado (sentencia IX)......427

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C. Sobre la restitución de una menor a su país de origen, que demanda el padre, cuando la hija común se encuentra bajo el cuidado personal de la madre (sentencias X y XI)....... 433 D. Exigencias que debe cumplir una sentencia de segunda instancia que revoca la de primer grado, desechando la demanda de cuidado personal de una menor, deducida por su padre (sentencia XII)..............................................451 E. La medida de protección a un menor en virtud de la cual se decretó que el cuidado personal lo tuviere el padre y no la madre, es por esencia transitoria (sentencia XIII).......455 F. Circunstancias que justifican atribuir el cuidado personal de los menores a su abuela o abuelo y no a su madre o a su padre (sentencias XIV XVy XVI).....................................458

Capítulo iv: Criterios jurisprudenciales recientes, en materia de relación directa y regular A. Salida de menores del país. Autorización del progenitor a favor del cual existe un régimen de relación directa y regular (sentencia I)...........................................................479 B. Privación de libertad de la madre como causal de suspensión del régimen comunicacional con sus hijos (sentencia II)......................................................................482 C. Procedencia del arresto decretado en contra de la madre, que de manera contumaz desobedece cumplir con lo

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resuelto acerca del régimen de relación directa y regular entre los menores y su padre (sentencias III, IV y V)...........491 D. Exigencias que debe cumplir un recurso de casación en el fondo, mediante el cual se pretende modificar una resolución que reguló la relación directa y regular entre el padre y sus hijos, en cuanto a las normas sustantivas que deben denunciarse conculcadas (sentencia VI)....................................................................515 E. Estándar que debe cumplir una resolución que suspende la relación directa y regular entre el padre y su hijo (sentencia VII)....................................................................521 F. Circunstancias que permiten decretar el aumento o ejercicio más amplio de la relación directa y regular (sentencia VIII)...................................................................525 G. Determinación de la filiación por sentencia dictada con oposición del padre demandado, no priva a éste del derecho-deber de mantener con su hijo una relación directa y regular (sentencia IX)..........................................533 H. Cumplimiento del requisito de mediación previa, tratándose de causas de relación directa y regular. Si no se encuentra acreditada inhabilidad del padre o vulneración del interés superior de los menores, no procede suspender régimen comunicacional (sentencia X).....................................................................536 I. Acerca de la relación directa y regular entre los abuelos y sus nietos (sentencias XI y XII)..........................................546 J. Pertinencia de mantener orden de arresto en contra de la madre, si ésta, reconociendo no haber cumplido con

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el régimen de relación directa y regular, ofrece compensar los días en que el padre no pudo ejercer el régimen en cuestión (sentencia XIII)......................................................559 K. Razones que justifican itir la demanda de la madre que nunca ha mantenido con su hija una relación directa y regular, para que se establezca un régimen comunicacional en su favor (sentencia XIV).......................564

Capítulo v: reformas hechas al código civil, en virtud de la ley nº 20.680, Publicada en el diario oficial de fecha 21 de junio de 2013......569 Bibliografía..........................................................................611

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