Comentario Exegetico A La Ley Que Regula El Proceso Contencioso istrativo - Loretta Monzon.pdf 2z6d5f

-És J

A

E.= É.E;
Lr.=

(L,

Loretta Monzón

Contensioso Adnr

i

n

F

=

(s

-TE

:.8 iíC,

6s3 Ctl L

Adenras contiene;

gro=

. CoTconDANCIAS

.9 L

o JURISpnUDENCIA

o MonElos

¡Ío ftt .r.,

E o c.)

i$rativo

Loretta Monzón Valencia de Echevarría Abogada egresada de la universidad San Mar-

tín de Porres. Magíster en Derecho, especia-

lizado en regulación

de servicios públicos por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Con estudios de

Doctorado en Derecho en la misma casa de estudios. Jueza del Quinto Juzgado Tran-

sitorio Contencioso istrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima. Postítulo en Derecho Fundamentales. Diplomada en Derecho istrativo, Conten-

cioso istrativo, Procesal Civil, Tributa-

rio y Fiscal, Aduanero, entre otrás temáticas de la istración Pública. Docente del

curso "Derecho Procesal lnistrativo" y del

curso "Organización y istración de Despacho Judicial y Fiscal".

Autora del Libro: "La Pretensión lndemniza-

toria en el Proceso Contencioso istrativo" y de artículos referidos

a la istración Pública. Ponente y asistente de diversas conferencias y seminarios relativos al Derecho istrativo asuntos Contenciosos istrativos.

y

Lissett Loretta Monzón Valencia de Echevarría

COMENTARIO EXEGETICO

ALALEY QI.IE REGULAEL PROCESO C

ONTENCIO SO IMSTRATWO Decreto Supremo N" 013-2008-JUS Sumillado, concordado y jurisprudencia

Comentario Exegético a la Ley que Regula el Proceso Contencioso istrativo Lissett Loretta Monzón Valencia de Echevar¡ia

O

Lissett Loretta Monzón Valencia de Echevarria Diseño de portada: Jaime A. Vela Valencia Composición de interiores: Jaime A. Vela Valencia Responsable de Edición: Mario Ma¡tínez Puente

O

Editora y Distribuidora Ediciones Legales E.I.R.L. Jr. Azángaro 1045

Of.

Teléfonos: 426-2406 E

/

119

426-9601

-mail: ventas@edicio neslegales. org

www. edicioneslegales. org

Primera eüción: Enero 2011 Tiraje: 500 ejemplares

Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Peru

N'2010 - 06769 ISBN: 978-ó12 -302-258 -7

Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra sin previa autorización escrita del autor y el editor.

Impreso en Perú

/

Printed in Peru

Impresión: Anibal Paredes Galván Av. Las Lomas 1ó00 - S.J.L.

RUC 10090984344

Para quienes hacen posible que cada meta pueda ser superada, Pablo, mis padres y mis hermanos, Y en ésta época, con quienes comparto gran parte de mis días,

Rocio, Mariel, Hildebrando muchas gracias.

y

Víctor.

a

INDICE

Introducción Preámbulo . El proceso contencioso istrativo 1.1. Antecedentes............. 1

2.

15 19

en el Peru ....

.........

19 19

Modelos procesales adoptados en el Perú para el tratamiento del proceso contencioso

istrativo..................

2.1. Modelo de Jurisdicción Objetiva, de Revisión o Nulidad 2.2. Modelo de Plena Jurisdicción o de Nulidad

Capítulo

24

Objetiva......

Subjetiva......

24 26

I

Normas generales

Artículo l. Finalidad Artículo 2. Principios - Principio de integración ................ * Principio de igualdad procesal

-

33

..

48 52

Principio de favorecimiento al proceso Principio de suplencia de oficio

Capítulo

47

54

..

56

tr

Objeto del proceso

Articulo 3. Exclusividad del proceso contencioso istrativo ................. .. Articulo 4. Actuaciones impugnables ................

Articulo

5. Pretensiones

...............

1l 86

Artículo 6. Acumulación de pretensiones ......... Artículo 7. Requisitos de la acumulación de pretensiones

Articulo 8. Caso especial de acumulación

65

de pretensiones sucesivas

Artículo 9. Facultades del Órgano Jurisdiccional

..................

10ó 110

.............. 1L6 L20

-

Lissett Loretta Monzón Valencia de Echeva¡ría

Capítulo

-

III

Sujetos del proceso

Subcapitulo

I: Competencia

Artículo 10. Competencia territorial Artículo 11. Competencia funcional Artículo 12. Remisión de ohcio Subcapítulo

II:

136 140 143

Partes ilel proceso

Articulo 13. Legitimidadpara obrar activa Articulo 14. Legitimidadpara obrar activa en tutela de intereses difusos Articulo 15. Legitimidadpara obrar pasiva Artículo 1ó. Intervención del Ministerio Público Artículo 17. Representación y defensa de las entidades istrativas

147

.......

155 158

..

164

.........

171

Capítulo IV Desarrollo del proceso Subcapíhrlo I: A¡lmisibilidad y procedencia de la demanda

demanda

Artículo Artículo

18. Modificación y ampliación de la

Artículo Articulo Artículo Artículo Artículo Artículo

20. Agotamiento de la via istrativa

19.

Plazos

184

............ 2l. Excepciones al agotamiento de la via istrativa 22. Requisitos especiales de isibilidad ............. 23. Improcedencia de la demanda 24. Remisión de actuados istrativos ............... 2í.Efecto de la isión de la demanda Subcapítulo

Artículo Artículo Articulo Artículo

180

II:

205 208

214 218

Yía procedimental

2ó. Proceso urgente 27. Reglas de procedimiento

............ 28. Procedimiento especial .................. 29. Notif,rcación electrónica ................ Subcapítulo

195

200

225 234 241

259

III: Meilios probatorios

Articulo 30. Actividad probatoria Artículo 31. Oportunidad .............

212 280

-

Comentano Exegético a la Leg que regulo elProceso Contencioso istrotiuo

Artículo 32.Prueba de

Artículo 33. Carga

oficio prueba

-

285 290

de la

Artículo 34. Obligación de colaboración por parte de la istración

........

398

..

306

Capítulo V Medios impr gn¿1sri6s

Artículo 35. Recursos Artículo 36. Requisitos de isibilidad y procedencia Artículo 37. Principios jurisprudenciales ..........

327 329

Capítulo VI Medidas cautelares

Articulo 38. Oportunidad ............. Articulo 39. Requisitos ................. Artículo 40. Medidas de innovar y de no innovar

Capítulo

344 347

364

VII

Sentencia

........'....'....... estimatorias proceso 43. Transacción o conciliación ............ 44. Especificidad del mandato judicial ............' .. 45. Ejecución de la sentencia ................ la sentencia de personal de cumplimiento Artículo 46.Deber Artículo 47. Ejecución de obligaciones de dar suma de dinero ...'...', Articulo 48. Pago de intereses Artículo 49. Actos istrativos contrarios a la sentencia Artículo 50. Costas y Costos

Artículo Artículo Artículo Artículo Artículo

41. Sentencias

382

42. Conclusión anticipada del

396 402 410 413

416 423 432

434 436

Disposiciones Disposiciones complementarias .......... Disposiciones derogatorias ................. Disposición modifrcatoria Disposiciones finales

443 443

444 444

-


-

Anexos

LeyN"

29364..........

449

Flujograma del procedimiento especial ................. Flujograma del procedimiento urgente Modelo de auto de saneamiento ...............

Modelo de demandas Modelo de sentencia estimatoria

458 459

460

'.

463 495

Fuentes de Información

Bibliográficas Libros colectivos............. Fuentes hemerográficas ................ Fuentes electrónicas Ponencias y Tesis

501

513

514 516 511

l0

Abreviaciones usadas

Art.

Artículo

CC

Código Civil

C

Código Procesal Civil

Const

Constituciín de 1993

LPAG

Ley de Procedimiento istrativo General

PCA

Proceso Contencioso isÍativo

PJ

Poder Judicial

STC

Sentencia del Tribunal Constitucional

TC

Tribunal Constitucional

TUO

Texto Unico Ordenado de la Ley que regula el Proceso Contencios o istrativo

11

Texto Único Ordenado de la Ley que regula el Proceso Contencioso istrativo

Decreto Supremo N" 013-2008-ruS

El Presidente de la República Considerando: Que, desde la promulgación y publicación de la Ley N' 27584,Ley que regula el proceso contencioso istrativo, se han aprobado dispositivos legales que han compierrentado y/o modihcado su texto e incluso existe jurisprudencia constitucional que modifica sus alcances;

Que, entre las normas mencionadas, se encuentra el Decreto Legislativo N" 10ó7, Decreto Legislativo que modifica la Ley N' 27584, Ley que regula el proceso contencioso istrativo, que modihcó e incorporó varios artículos a la Ley N" 27584, Ley que regula el proceso contencioso istrativo; Que, la Segunda Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N' 10ó7, estableció que el Ministerio de Justicia, dentro de los sesenta (60) días contados a part¡ de la entrada en vigencia del relerido Decreto Legislativo, elabore el Texto Unico Ordenado de la Ley N" 27584, Ley que regula el proceso contencioso istrativo; Que, mediante la aprobación de un Texto Único Ordenado se consolidan las modificaciones hechas a un dispositivo legal con la finalidad de compilar toda la normativa en un solo texto y lacilitar su manejo, por lo que es necesario contar con un único texto que contenga de modo integral los dispositivos legales relativos al proceso contencioso istrativo, a fin que se cuente con un texto armónico sobre la materia.

De conformidad con lo establecido en el artículo 118" inciso 8) de nuestra Constitución Política, en el Decreto Legislativo N" 10ó7 y en el Decreto Ley N' 25993, Ley Orgánica del Sector Justicia;

DECRETA:

A¡tículo l.- Objeto Apruébese el Texto Único ordenado de la Ley N' 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso istrativo, modihcada por Decreto Legislativo N' 1067, cuyo texto

l3

-


-

compuesto de siete (7) Capítulos, cincuenta (50) artículos, dos (2) Disposiciones Complementarias, dos (2) Disposiciones Derogatorias, una Disposición Modificatoria y cuatro (4) Disposiciones Finales es parte integrante del presente Decreto Supremo.

Artículo 2.- Aplicación ilel Decreto Legislativo De acuerdo a lo dispuesto en la Quinta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo No 10ó7, lo establecido en el artículo 29" deL Texto Unico Ordenado, aprobado por el presente Decreto Supremo enfrará en vigencia a los ciento ochenta (180) días de la publicación del mencionado Decreto Legislativo.

Artículo 3.- Refrendo El presente Decreto Supremo será refrendado por

1a

Ministra de Justicia.

Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintiocho días del mes de agosto del año dos

mil ocho.

ALAN GARCÍA PÉREZ Presidente Constitucional de la República

ROSARIO DEL PILAR FERNÁNDEZ FIGUEROA Ministra de Justicia

14

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo tiene por finalidad exponer algunas

ideas a maneÍa de comentarios, respecto del Decreto Supremo N' 0132008-JUS, denominado Texto Único Ordenado de la Ley que regula el Proceso Contencioso istrativo, los cuales surgen como consecuencia de la experiencia y utilización dicho texto legal en el desempeño de las labores judiciales diarias, la cual a su vez está dfuigída a los alumnos de Derecho y aquellos no especialistas que recién se involucran en esta materia.

La motivación que impulsó a realízar este material, se sustentó en el hecho de apreciar, cómo el modelo de plena jurisdicción regulado para el proceso contencioso istrativo, a pesar de haber sido incorporado con la Ley 27584 en el año dos mil dos, aún sigue trayendo ciertas disyuntivas; especialmente, porque se pretende actuar en este proceso judicial al igual que en el proceso civil; sin embargo, ambos procesos guardan serias diferencias.

Inicialmente el proceso contencioso istrativo se regulaba con las reglas del Código Procesal Civil, y como tal, este proceso se llevaba a cabo con los mismos principios y parámetros establecidos para solucionar conflictos entre privados; sin embargo, dicho enfoque, ya no es aplicable; toda vez que, con la introducción de la Ley 27584, no solo se empezó a regular un proceso autónomo, sino además se incorporó reglas procesales propias, para las controversias surgidas entre los particulares y la istraeión Pública; las que a su vez, giran en torno del Principio de Tutela Jurisdiccional Efectiva, lo cual exige, entre otras cosas, una participación más activa t5

-


-

del Juez e inclusive permite, que el juzgador pueda ir más aÍá dela regla de congruencia paf¿ satisfacer mejor los derechos e intereses de los istrados. Este trabajo ha intentado efectuar una labor exegética, a fin de servir de apoyo, orientación y / o herramienta de estudio para introducirse en esta clase de proceso judicial, pues como r. pbdrá apteciar a lo largo de los comentarios, se desarrolla muy brevemente temas o incertidumbres afines que surgen durante el estudio de cada dispositivo que contiene esta norma; los cuales, en muchas ocasiones, frente al vacío, tienen que servirse del Código procesal Civil para comprender mejor las figuras jurídicas que componen este proceso y que por ahora son supletorias conforme 10 establece la primera disposición final.

Por otro lado, es pertinente mencionar que, a pesar de que la doctrina comparada, a esta materia la denomina "Derecho Frocesal istrativo"; en nuestra legislación, pese a las críticas, se ha optado por denominarla "Contencioso istrativo,'; por ello, a fin de diferenciarla del Código Procesal Civil, consideramos que un ordenamiento más estructurado donde además se incluya el tratamiento procedimental, regulado por laLey 27444, podría en un fururo llamarse "Código Procesal istrativo", mientras tanto, solo nos queda conocer la regulación contemplada en el D.S. N" 013-2008-JUS y la Ley de Procedimiento istrarivo General de manera separada, sin que ello sea óbice para anarízarla de manera concordadapara conocer mejor las reglas en la jurisdicción Contencios a istrativa. Para mejor ilustración, con el objetivo de explicar y precisar mejor los comentarios, se ha incorporado en algunos casos, el tratamiento que la legislación contenciosa istrativa española y argentina ha emitido en circunstancias similares, toda vez que del análisis comparado de dichas legislaciones con la nuestra se aprecia gran influencia o similitud; asimismo, con el mismo objetivo, se ha incorporado jurisprudencia emitida por nuestros tribunales judiciales, para tener una idea de cual es el criterio que vienen manejando en cada caso.

t6

co F

.l¡J

¡r

vUJ C

fr

t¿

tl G c

c

-

Comentano Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso istratiuo

-

Finalmente, solo me queda expresar mis deseos, por lograr que este trabajo pueda servfu de alguna ayuda, a quienes desarrollan su actividad labonl en esta especialidad y quizás provocar cierto interés y / o motivación para que otros profesionales también puedan realizar sus aportes, que complementen y / o mejoren las apreciaciones vertidas, para coadyuvar alograr una eficiente istración de Justicia, especialmente en las controversias surgidas en este ámbito del Derecho. La autora

t7

PREÁMBULO

1.

El proceso contencioso istrativo en el Peni

l.l.

Antecedentes

proceso contencioso istrativo, con la vigencia de la Ley 27584, adquiere cierta autonomía procesal, deja atrás las reglas del Código Procesal Civil e incorpora reglas innovadoras en esta jurisdicción pretendiendo cautelar eficazmente los derechos e intereses de los istrados. Sin embargo, la acción contenciosa istrativa no resulta ser nuevo en nuestro ordenamiento jurídico, sino que gvarda sus orígenes legislativos en la Constitución de 1867 , y a 1o largo del tiempo ha ido evolucionado e incluyéndose en distintos dispositivos legales conforme 1o señalamos en el breve comentario siguientel.

El

En la Constitución de 18672, artículo 130o, se estableció que: "LaIey determinarála organizacion de los Tribunales Contenciosos istrativos y 1o relativo al nombramiento de sus "; con ello, si bien es cierto, no se reguló el proceso como ahora lo conocemos, al estar inmerso dentro del funcionamiento del Poder Judicial, resulta ser un antecedente importante,todavez que permitió el conffol judicial de las actuaciones de las entidades publicas. Dicha circunstancia o potestad no

se

contempló expresamente en el

HUAPAYA TAPIA, Ramón. Tratado del Proceso Contencioso istrativo. Juristas Editores E.I.R.L. Primera Edición, Perú, 2006. pp.335-379. PERÚ, Constitución Política, 1867; Publicación virtual por Congreso de la República; [Documento, en línea]: http://www.congreso.gob.pelntley/Imagenes/Constitu/Cons 1867.pdf [Consulta: 10 Juiio 2008]

l9

-


-

siguiente texto constitucional de 1933; más bien en 1963, mediante la Ley Orgánica del Poder Judicial, Decreto Ley 14605, publicado el25 dejulio de 1963, se estableció en el artículo doce, 1o siguiente: "Hay acción ante el Poder Judicial contra todos los actos de la isnación pública, departamental y municipal que consdruya despojo, desconocimiento y violación de los derechos que reconocen la constitución y las leyes". Este dispositivo legal resulta particular, por haber sido emitido durante la vigencia de la Constitución de 1933, porque dicho texto constitucional no contempló la acción contenciosa istativa; sin embargo, se aprecia que, independientemente de tal omisión, el Poder Judicial reconoce su facultad de controlar las actuaciones de la istración pública.

Con la Constirución Política de 1979, se empieza a reconocer facultades expresas de control del Poder Judicial sobre las actuaciones istrativas; así es de verse en el artículo dos cientos cuarenta, que a la letra dice: "Las acciones contenciosos istrativas se interponen contra cualquier acto o resolución de la istración que causa estado. (,..) La ley regula su ejercicio. Precisa los casos en que las Cortes Superiores conocen en primera instancia, y la Corte Suprema en primera, segunda y última instancia".

Con dicha normativa constitucional, se mafca por primera vez parámetros claros del Proceso Contencioso istrativo, como el concepto de causar estado y delimitar las competencias; a partt de esta regulación, como se podrá ver más adelante, se empieza a legislar

en materia contenciosa istrativa como una materia juridica independiente, tanto p ar a establecer reglas del procedimiento as í como para determinar los límites del control jurisdiccional. Este precepto constitucional, como 1o han señalado varios autores, constituye el hito de la regulación del proceso contencioso istrativo. Consideramos pertinente mencionar al Decreto Supremo 037-90TR, promulgado el08 de junio de 1990, porque fue emitido con la finalidad de establecer reglas procedimentales para accionar via acción contenciosa isnativa en materia laboral; lo resaltante en este

20

-

Comentano Exegético o Io Leg que regula el Proceso Contencioso istratiuo

caso, es que el mismo

-

Ministerio de Trabajo reguló los parámeffos del

proceso de revisión de sus propias actuaciones. Posteriormente, laLey Orgánica del Poder Judicial de 1991, del 04 de diciembre de 1991, en su artículo veintitrés, estableció 1o siguiente: "La Acción Contenciosa istrativa que frata el artículo 240 de 1a Constitución, se rige, en cuanto a sus reglas de competencia, procedencia y procedimiento por su propia Ley" .Esta normatiüdad sirüó de base solo para la modificatoria de las reglas del procedimiento istrativo vigente en aquel entonces, sin embargo, muy pronto se publicó el Código Procesal Civil donde se estableció los parámetros para accionar en ésta especialidad, a través del Proceso de Nulidad del Acto istrativo3.

En dicha época estaba vigente la Ley 26lII, Ley de Normas Generales de Procedimientos istrativos, publicado el 30 de diciembre de 1992, que modificó algunos artículos del Decreto Supremo 006-67-SC de fecha 12 de noviembre de 1967 , en cuyo texto originario solo se contemplaba la facultad del Estado de impugnar judicialmente conffa actuaciones públicas que atenten contra el interés general, siempre que hayan sido emitidos por tribunales istrativos, en los demás casos 1o hacía la propia istración; al modificar el artículo 08" del D.S 006-67-SC, se introdujo la posibilidad de accionar vía contencioso istrativo, contra las resoluciones que pongan fin al procedimiento istrativo preci sando inclusive cuales eran tales actuaciones, sin especificar el plazo. Dichas disposiciones fueron adecuándose a 1o establecido por el Código Procesal Civil, vigente desde el 01 de enero de 1993, porque reguló en el subcapítulo VI, del Título II, de la Sección Quinta, las reglas para la iniciación y trámite de la Acción Contenciosa istrativa, disponiendo que dicho proceso judicial constituía una impugnación de acto o resolución isffativa y que implicaba una acción de nulidad cuya finalidad erala declaratoria de Invalidez o Ineficacia del Acto istrativo. Este fue e1 primer modelo procesal Contencioso ist¡ativo, contó con caracteústicas de mera revisión, lo cual actualmente se encuentra desfasado y será explicado más adelante.

2t

-


-

Conforme se ha mencionado, con la dación del Código Procesal Civil se estableció un modelo procesal para las acciones contenciosas isffativas caracterizada en la nulidad objetiva, con 1o cual solo se permitía a los jueces del Poder Judicial, controlar la tegalidad de las actuaciones istrativas; limitándola solo a determinar si el acto istrativo incurría o no en nulidad; de ser el caso, se disponía la remisión de los actuados para que la entidad pública demandada vuelva a resolver, lo cual no garantizaba qve resuelva mejor o que tutele realmente los derechos e intereses de los

istrados.

Con la Constitución de 1993, articulo 148o, se estableció

1o

siguiente: "Las resoluciones istratittas que causan estado son susceptíb/es de impugnación me díante la accíón co ntencioso-istratiya ".

Este texto constitucional, si bien mantiene la posibilidad de accionar contra las actuaciones de la istración pública [como en la Constitución anterior] solo hace alusión a resoluciones istrativas. Sin embargo, dado que la doctrina que subyace al Proceso Contencioso istrativo ha evolucionado y ha explicado cuáles la ñnalidad de esta clase de proceso judicial, lapalabra "resolución" no ha limitado el accionar de los istrados ni la función del Juez, pues sobre dicha referencia, se entiende que la acción se dirige contra toda actuación de la isffación Pública.

A pesar de los cambios, económicos, jurídicos y sociales que trajo la Constitución de 1993, elproceso contencioso istrativo seguía rigiéndose con las reglas de nulidad del acto, hasta que se emitió la Ley 27584, de fecha 17 de Abril del2002; con dicha Ley que regulaba el proceso contencioso istrativo, se derogó expresamente todas aquellas disposiciones que hacían referencia al "Proceso de Nulidad Objetiva delActo istrativo" establecido en el Código Procesal Civil, pata pasar a un modelo procesal de 22

-

Comentario Exegético a la Leg qte regulo el Proceso Contenaoso Adrninistratiuo

-

"Nulidad Subjetiva o de Plena Jurisdicción". Este dispositivo legal constituyó una de las conquistas más resaltantes en esta materia, porque estableció que este proceso tiene por finalidad tutelar los derechos e intereses de los istrados; por dicha razón dotó a los jueces del Poder Judicial de facultades que les permitiría cumplir con tal objetivo; a diferencia del modelo procesal anterior donde solo se limitaban a determinar si el acto istrativo impugnado incurría en nulidad. Con estas facultades, los jueces quedaron premunidos de potestades que les permiten anular los actos istrativos, pronunciarse sobre el fondo de la controversia e inclusive ejecutar sus decisiones.

A pesar de las voluntades políticas e innovaciones que introdujo la Ley 27584, a los seis años de vigencia, aun padecia de ciertas deficiencias; por ello, en el mes de mayo del2008 se dictaron una serie de modificaciones legislativas que alcanzaron las reglas del proceso contencioso istrativo y en agosto del mismo año se publicó el Texto Único ordenado de la Ley que regula el Proceso Contencioso istrativo a ffavés del Decreto Supremo 013-2008-JUS, cuya finalidad es ordenar las reglas existentes en esta especialidad, para contar con una normativa que sirva de código unificado, lo cual es objeto de comentario del presente trabajo.

Finalmente en el mes de mayo deI2009, mediante Ley 29364, se introdujo una nueva modificatoria en esta jurisdicción reiacionada con la competencia funcional, disponiendo que en primera instancia sean atendidos por los jueces especializados en lo Contencioso istrativo, y las Salas Superiores atiendan las causas en apelación y finalmente la Corte Suprema en Casación; en dicha modificatoria también se dispuso que el Juez especialízado de trabajo rcsuelva las controversias laborales y previsionales que emergen como consecuencia de la relación laboral pública.

Con este breve relato, podemos apreciar y ala vez comprender que, a pesar que el control jurídico de las actuaciones istrativas pueden tener arraigo en normatividades muy antiguas, la verdad es

23

-

Lissett Loretta Monzórr Valencia de Echevarría

-

que recién con la Ley 27584, desde abril del 2002, se introdujeron las vigentes reglas del Proceso Contencioso istrativo de plena Jurisdicción, 1o cual permite tutelar mejor los derechos e intereses de los istrados.

2.

Modelos procesales adoptados en el peni para er tratarniento del proceso contencioso istrativo

conforme se ha manifestado, el Proceso Contencioso istrativo ha pasado por dos clases de modelos procesales; la primera denominada de nulidad o revisión objetiva y la segunda nulidad subjetiva o de plena jurisdicción que es el vigente. Se considera útil mencionarlo a fin de diferenciar y/o compararlos porque aún existen rezagos de la costumbre de declarar o soricitar la nulidad objetiva sin más, lo cual es perjudicial para los istrados y parala justicia istrativa, porque no se cumple ra finaridad de plena jurisdicción que se aspira con esta legislación.

2.1. Modelo de Jurisdicción objetiva,

d,e

Revisión o Nuridad

Objetiva Este modelo procesal fue inspirado en el sistema francés, surge del principio juzgar a la istración es también istrar. En este sistema el proceso contencioso istrativo opera como un instrumento revisor de actos emitidos por órganos de ra i nistración Pública. Dicha característica es propia de la época postrevolución sa, donde se decía que los jueces eran boca de Ley, por tanto su función se limitaba solo aplicarla; por esa razón, los jueces contenciosos istrativos no tenían mayor prerrogativa que determinar si un acto istrativo incurría o no en causal de nulidad.

El Código Procesal Civil del Perú del afro 1992, al conremplar la acción contenciosa istrativa, estableció como única finalidad de este proceso judicial que el órgano jurisdiccional se pronuncie sobre la Invalidez o Ineficacia del Acto isuativo impugnado, 24

-

Comentario Exegético a la Leg que regula

eL

Proceso Contencioso istrotiuo

-

con 10 cual limitó la facultad de los juzgadores solo a pronunciarse en este extremo; por consiguiente, al determinarse que el acto isfrativo cuestionado se encontraba incurso en alguna causal de nuli dad, se declaraba la invalidez y se procedía al reenvío, a fin de que la autoridad istrativa vuelva a pronunciarse sobre el tema objeto de controversia; 1o cual no significaba que el Juez ordenaba a la isnación lo que tenía que hacer, sino pues solo señalabalarazón de la nulidad, con lo cual no se garantizaba que la próxima vez,la istración se pronuncie acorde con el derecho reclamado.

Según lo señalado precedentemente, se podría decir que la legislación contenciosa istrativa en dicha época no alcanzaba la efectiva tutela de los derechos de los istrados, porque la declaratoria de nulidad del acto istrativo demandado, no implicaba el reconocimiento del derecho vulnerado. En tales casos, si no mediaba una medida cautelar que suspendia el acto istrativo impugnado, no era extraño tener una sentencia que ampare la pretensión y no sirva paranada, porque en virtud del caracter de ejecutividad del acto istrativo podía haberse ejecutado durante el ffanscurso del proceso judicial. E spinos a- S

aldaña B arr er a explica 1o s iguiente

:

"El denominado contencioso objetiuo o de Nulidad, es conocido con mérito a que si la actuación de la istración no es conforme a derecho, judícialmente será declarada Nula (en rigor lo que se consagra es la anulación de la actuación impugnada). Constituye el mecanísmo mediante el cua/ se evalúa /a actuación a de Ia ínistración, lo que Ia doctrina llamó un proceso el acto " ese nombre en

.

Margain Manautou, sostiene que: de llegitimidad, el Tribunal no tiene todas las de un luez, no puede más que pronunciar la habituales facultades

"En el Contencioso

ESPINOSA-SALOAÑA BARREDA Eloy. En Código Procesal Constitucional P¡oceso Contencioso istrativo y Derecho de los istrados. Editoriai Palestn, 2004, p. 154

25

-


-

anulación del acto que se le ha sometído pero sin poder reformarlo, es deciti modificarlo; no puede más mantener el acto, si desecha el recurso o anularlo .) y sobre todo no puede pronuncíar una condenación pecuniaria " s .

(

Siendo así, resulta evidente que el proceso de nulidad objetiva, también conocido como de revisión, era un proceso judicial, que si bien es cierto pretendía que los actos istrativos sean controlados por el Poder Judicial, dicho control estaba supeditado o limi tado a la legalidad istrativa; es decir, de ampararse la acción contenciosa istrativa, solo se declaraba la nulidad, mas no se pronunciaba sobre el derecho invocado. Por dicha experiencia se sostiene que "Toda tesis que pretenda reducir las potestades de la Magistratura en orden a encausar la legalidad de la acruación istrativa, es contraría ala lógica de un Estado de derecho, en el que es consustancial que los jueces puedan ejercer sin restricciones el control jurídico de la istración Pública, en tutela del orden constitucional y de los derechos e intereses de los istrados"ó.

2.2. Modelo de Plena Jurisdicción o de Nulidad Subjetiva

El modelo del proceso contencioso istrativo de Plena Jurisdicción, fue incorporado a nuestra legislación con la Ley 27584, Ley que regula el proceso contencioso istrativo desde el año 2002; con su entrada en rigor se efectua el trasvase o derogatoria del modelo de nulidad objetiva o de revisión objetiva. Por ello actualmente, el Juez Contencioso istrativo, no sólo tiene facultad paru declararlanulidad del acto istrativo contrario a Ley, sino además puede pronunciarse sobre el fondo del asunto en controversia e inclusive utilizar todos los mecanismos legales necesarios para ejecutar sus decisiones.

5

6

MARGAIN MANAUTOU, Emilio. De

1o contencioso ist¡ativo de anulación o de ilegitimidad, Editorial Porrua, México, 2002, p. 05. peNÓS OR¡OÑBZ, Jorge. "El Proceso Contencioso istrativo en materia Tributaría" , en Themis Revista de Derecho, Segunda Epoca /2000/ N" 41, Lima, pp. 73 a\ 97 .

26

-

Comentario Exegético a Ia Leg que regula el Proceso Contencioso istrotiuo

-

Asimismo,las facultades de plena jurisdicción, permiten que los jueces contenciosos istrativos, no Solo puedan efectuaf contfol de legalidad sino también ejerzan control de constitucionalidad sobre los actos emitidos por la istración pública, a fin de tutelar mejor los derechos e intereses de los isffados; con 10 cual se les permite no sólo pronunciarse sobre los aspectos formales, sino también sobre el derecho de fondo objeto de conffoversia y de ser el caso ejecutar las decisiones contra istración Pública. Danós Ordoñez, señala que: "La pretensión procesal de plena lurísdicción no se límita a solicitar al Poder ludicial la anulación del acto istrativo cuestionado, sino el reconocimiento de una situación juidica indfuidualimda y la adopción de las medidas adecaadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas Ia indemnización de los daños y perjuicios caando corresponda"T

Espinosa-S aldañ,a Barrera ha señalado lo siguiente: "En el contencioso-istrativo subjetivo o de plena jurisdicción, el análisis jurisdiccional no se circunsc'ribe a determínar si Ia istración actúo conforme a derecho o no, sino si en su quehacer respeta los derechosfundamentales de los ístrados"I

Priori Posada señala 1o siguiente: del cual los particulares pueden en ejercicio de su derecho de acción, solicitar tutelajurisdiccionalfrente a una actuación de la istración Pública. Pero debe tenerse en cuenta que, en virtud del derecho a la tutela juisdiccional efectiva, la pretensión que dirija el particular contra la ístración

"(...) el instrumento a través

7

8

rbid, Op. cit, p. 159

27

-


-

tendrá comofnalidad no solo reyísar Ia legalídad del acto ínistrativo lomo era en el antiguo sistema francés sino- declarando su validez e inttalidez, sino que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiua determina que el palticular puede planteal una pretensión solicitando una tutela a la situación jurídica subjetfua que alega que le ha sido yulnerada o le esta siendo amenqzada"e

Dromi sostiene

1o siguiente:

"En Ia pretensién procesal, denominada de plena jurisdicción, solicita el órgano jurisdiccíonal no solo la anulación del acto sino el reconocimiento de una situación jurídica individualiznda, restaurando las cosas a su primitítto estado, o bien en su caso, atendíendo una demanda de indemnimción, para ínterponer esta acción, no basta inyocar un interés, sino que es necesario tener como base una lesión de un derecho subjetiuo" ro

Como se puede apreciar, existen diferencias entre uno y oúo modelo procesal, de donde se puede inferir que el contencioso istrativo de plena jurisdicción representa un proceso más garantista, pues permite que los istrados puedan lograr la satisfacción de sus derechos e intereses en sede judicial. Las características y/o diferenciasrr más saltantes que se hace importante destacar son las siguientes:

9

l0 l1

PRIOzu POSADA, Giovanni; "Comentarios alaLey del Proceso Contencioso rnistrativo", Ara Editores, 3'Edición, Lima, 2007, p. 81. DROMI, Roberto; Derecho istrativo, Tomo II, Gaceta Jurídica, Primera Edición Peruana, 2005. p. 559 MORGAIN MANAUTOU, Emilio, De lo Contencioso istrativo de anulación o de ilegitimidad. XI Edición, Editorial Porrúa, México, p. 04.

28

-

Comentano Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso Adtninistratiuo

Plena Jurisdicción

-

Nulidad Objetiva

- Se alega la violación al derecho subjetivo o de

-

Se alega la violación a la Ley.

garantía constitucional.

-

- No

Existen medios para ha-

se cuenta con medios para cumplir con las sentencias.

cer cumplir las sentencias.

- El efecto de las senten-

- El efecto es

cias es interpartes.

- No se puede dar instruc-

solo anula la resolución sino además cuenta con facultades para reglamentar la decisión

-No

ciones a la istración sobre el contenido de un nuevo acto

Con este breve repaso sobre los antecedentes y aspectos resaltantes, de cada modelo procesal, podemos introducirnos al ordenamiento procesal y comprender por qué los dispositivos legales, en este caso, están orientados a tutelar los derechos e intereses de los istrados.

29

Normas Generales

(r)

o o L l¡.t

xt¡Jtu ?

E É

zlü o ()

La acción contencioso istrativa prevista en el artículo

148'de la Constitución Política tiene por finalidad el control juri dico por el Poder Judicial de las actuaciones de la istración pública sujetas al derecho istrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los istrados. Para los efectos de esta Ley, la acción contencioso istrativa se denominará proceso contencioso istrativo.

Concordancia:

Constitución: art. 139", inc. 6,148. Código Procesal Civil: art. 1", 2"; Ley de Procedimiento istrativo: art. 218" ; Ley Proceso Contencioso istrativo : art. 7 " ; Ley Org del Ministerio Ríblico: afi. ry, J", 33" inc. 4, 35 inc.

2, 40

tnc'

5,42trrc.6;

Ley Org. del Poder Judicial: afi.23". Comentario: Para comprender la finalidad del proceso contencioso istrativo y sus alcances de plena jurisdicción incorporada a nuestlo ordenamiento, eS pertinente tener en cuenta que la protección de los derechos e intereses de los istrados alcanza especial relevancia en esta época, de respeto por los derechos fundamentales. Con la Constitución de 1993 se efectúa el trasvase de un Estado legal a uno Constitucional de Derecho 1o que ha generado que la protección de los derechos fundamentales adquiera todo el protagonismo'

33

-

Lissett Loretta Monzón Valencia de EchevarrÍa

-

En esta época, también se advierte que el rol del Estado en la economía ha ido variando, al punto de tener el carácter de subsidiario, dejando abierta la puerta a la inversión privada para que incursionen en actividades comerciales permitiendo inclusive que realicen actividades que antes estab a a cargo del Estaclo; 1o cual genera una reformulación de las actuaciones de la istración pública y con ello de los ordenamientos jurídicos. Desde el enfoque, se entiende la necesidad de incorporar innovaciones en la gestión pública, cuyo objetivo es romper usos y abusos, lo que ha sido denominado como revolución istrati va, que implica un nuevo orden de la práctica istrativa, de ra forma de la gestión pública, con renovadas categorias para mejorar el control de los resultadosr; donde, resulta intrínsecamente involucrado el análisis económico del derecho, a fi.n de evitar que los sistemas jurídicos alahora de legislar generen desperdicios, porque 1o que se busca, es un derecho que sin olvidar otros aspectos o val0res a los cuales se deba, sea un derecho eficiente; es decir, un derecho que evite el uso inadecuado de los recursos, creando incentivos en conductas correctas para ese ñn2. Trasladando dichas ideas al caso que nos concierne, se puede inferir que el modelo procesal de nulidad objetiva del Contencioso istrativo, era un sistema retrógrado, porque no sólo no tutelaba los derechos de los istrados sino que además generaba ineficiencias en la istración Pública y en la istración de Justicia, porque era un ptoceso de nunca acabar, dado que los jueces al sentenciar, no podían solucionar la controversia, só1o delimitaban la nulidad incurrida en el acto istrativo impugnado y sin que nada garantice la protección de los derechos demandados, nuevamente se volvía a mover la actividad istratíva, para cumplir la orden judicial [aunque sin tutelar al istrado]; a diferencia del DROMI, RobeÍo. "La Revolución del Desarrollo, Innovaciones en la Gestión Pública". Hispania Libros, Primcra Edición, Buenos Aires, 2007 . pág. 23. BULLARD GONZALE,S, Alfredo. "Derecho y Econornía; el Análisis econrirnico de l¿ls lnsrituciones legales". Palcstra, Primera Edición, 2003. pág. 39.

34

-

Comentario Exegético a la Leg que regula eI Proceso Contencioso irListratiuo

-

actual modelo de plena jurisdicción, donde se reducen los costos de la justicia, en tanto elJvez no sólo controla el acto istrativo sino además se pronuncia sobre el fondo e inclusive ejecuta sus decisiones; con 1o cual se logra proteger eftcazmente los derechos de los istrados y principalmente, se da por concluida la controversia o incertidumbre jurídica iniciada en sede istrativa. Por esas razones, este primer artículo es considerado la piedra angular de todo el proceso contencioso istrativo, no solo porque de aquí se desprende la finalidad de este proceso sino porque además se puede evidenciar los alcances de la tutela encomendada allvez para los istrados; cerrando con ello, el círculo iniciado con las peticiones de los istrados u otros procedimientos istrativos. De 1o establecido en esta norma, más allá de ser tan corta literalmente, involucra una serie de derechos y garantías que nos conduce a la siguiente interrogante: ¿Cuál es el rol del luez en el proceso contencioso istrativo? Cuya respuesta sería: Ejercer control jurídico sobre las actuaciones de la istración Pública sujetas a derecho istrativo. Ejercer efectiva tutela de los derechos e intereses de los istrados.

Dichas respuestas requieren de un análisis más amplio para entender el ro1 del Juez y la finalidad del proceso.

a)

Control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la i stración pública3sujetas aI derecho istrativo Sintetizando, lo expresado por Espinosa - Saldaña Baneda, Eloy. En "Las dif'erentes fonrras Adrninistración I'}ública" en Material del Módulo de Derechoistrativo, XII Profa,2009, pág.18 y 19. Laistración Pública cuenta con las siguientes lormas de actuación: de Actuación con las que cuenta la

35

-


-

Cuando hablamos de control jurídico, ante todo nos referimos a la intervención del Poder Judicial sobre las acfuaciones de la istración Pública; es decir, al control que hará el Juez Conten-

cioso istrativo sobre el Acto istrativo demandado, cual incluye control de legalidad y de constitucionalidad.

1o

Cuando la Ley señala 'Actuaciones de la istración Públi ca", rtt:liza un término muy amplio, que puede llevarnos a confusiones respecto de las competencias del Juez Contencioso istrativo, porque a pesar que toda actuación pública puede ser emitida dentro del ámbito del Derecho istrativo, no todas, pueden ser objeto de control jurídico por parte del proceso contencioso istrativo; pues como se explica a continuación, sólo son objeto de este conffol, las actuaciones públicas sujeto a derecho istrativo; asimismo en este caso estamos ante un control externo, porque el control interno o vertical Io realiza la misma autoridad mediante los recursos istrativos o las nulidades de oficio.

En efecto, a pesar de que laLey 27584, tiene aproximadamente ocho años desde su vigencia, hay quienes aun piensan que el Poder Judicial puede controlar toda actuación pública; es decir, actos legislativos [del Poder Legislativo o Ejecutivo] e inclusive cualquier decisión pública [políticas, de gobierno o técnicas]. Como sabemos, l.

I-lechos dc la istración.- Mcro compo¡tarnieuto o actividad material. no prevista en norma alguna y que no alecta derechos de otras personasi Ljcm: Pintada de f'achada cle una entidad pública.

Actos de istración lntema.- Actos que obligan solo a los intcgrantcs dc una entidad pública, cuya finalidad es hacer funcionar la actividad o scrvicios que le han sido confiados. Contrato del Dstado o Estatales.- Acuerdo entre cl I;stado y particularcs, con el cual se asumen ciertas responsabilidades dcl entorno cstatal. Algunas clases: 3.1 Contratos de la Adnlinistración.- Acuerdos desprendidos de imperio, comportándose corno privado y como tal sujcto al derecho privado. 3.2 Contratos istrativos.- Acuerdo con parliculares o con otra entidad pública. e.jerciendo impcrio. alega interés general y goza de prerrogativas. 3.3 Contratos o Convcnios Intcradnlinistrativos.- Acuerdo entre cntidadcs públicas. prinra interés por realizar función pública o scrvicio público. Reglamentos.- Parámetros de Alcance General destinadas a establecer reglas de conducta en las reparticiones del estado. Actos istrativos.- Declaración de voluntad de la istración Pública cn ejcrcicio dc lunción istrativa, tiene ei-ectos jurídicos directo en un particular.

36

-

Comentano Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso istrotiuo

-

si queremos efectuar conffol de constitucionalidad de las leyes o normas infralegales, se tiene expedita la Acción de Inconstitucionalidad o Popular, respectivamente, ante el Jvez Constitucional para 1o cual se debe recurrir a las reglas del Código Procesal Constitucional del Perú, Ley 28237, publicado el31 de mayo del2004 y vigente desde 01 de diciembre del mismo año; 1o cual representa otÍajurisdicción que no es objeto de este trabajo. Asimismo, consideramos pertinente señalar que si bien el con-

troljurídico que se ejerce

en nuestro proceso con estas nuevas reglas,

no solo es de legalidad sino también de constitucionalidad, ello no significa que el Juez Contencioso istrativo pueda atribuirse competencias del Juez constitucional; como en ocasiones se solicitan en las demandas, porque el control difuso que se ejerce en virtud del Artículo 9" numeral 01 de la Ley 27 584, está dada para aphcarla en el curso de un proceso contencioso istrativo, mas no para ser objeto de pretensión principal, porque eso es competencia del Juez Constitucional. Por consiguiente, el control Jurídico sobre la istración Pública, que ejercen los jueces contenciosos istrativos, es un control jurídico externo, qve reahza el Poder Judicial sobre los actos istrativos demandados, después que hayan agotado la vía istrativa, previo procedimiento regular salvo aquellos casos exentos de dicho requisito.

Los actos istrativos son los más cuestionados; la Ley 21444, Artículo 1", numeral 1.1, lo ha conceptualizado de la si guiente manera: "Son actos istratitos, las dec/araciones de las entidades que en el marco de normas del derecho público, estan destinadas a

producir efectosjurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos 4. de /os istrados dentro de una actuación concrett"

Según dicho collcto. no puede conli¡ndirse acto adnrinistrativo coti acto dc Adnlinistracitin: porque ósta última actuación está dirigida a impulsar u ordenar la istraciótr intenra dc las entidados; por ello, por sí solas no pucden scr impugnablcs ante el Proceso Contencioso istrativo. l-os actos de adntinistración intema están setialadas expresamentc cn el ar1ículo 02 de la l.cy 27444.

37

-

Lissett Loretta Monzón Va,lencia de Echevarría

-

De la norma citada, se puede colegir que para que una actuación istrativa sea considerada acto istrativo, debe contar con cinco particularidadess, las cuales a su vez deben ser cumplidas de manera concurrentes; por tanto, para determinar si estamos frente a un acto istrativo impugnable judicialmente en 10 contencioso istrativo, se debe verificar dos cosas: i) Que el acto que se impugna sea considerado un acto istrativo, y ii) que tal acto is trativo h aya agotado Ia v ia a dminis trativa.

Las características y/o requisitos que debe cumplir esta actuación públicapara que sea considerado un acto istrativo son los siguientes: 1.

Tiene que ser

la

declaración de alguna entidad públicaó

(expresas o fictas). 2.

Ser emitida dentro del marco del derecho público. (Derecho istrativo).

3. Debe producir efectos jurídicos externos. (El acto debe alterar alguna situación de hecho o derecho).

MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley de Procedimientos istrativo General. Gaceta Jurídica, Quinta Edición, 2006, Lima, pág. 109-lll.

Ley27444,TítuloPreliminar,Artículol.-Ámbitodeaplicacióndelaley.- LapresenteLeyserá de aplicación para todas las entidades de la istración Pública. Para los fines de [a presente Lev, se entenderá por "entidad" o "cntidades" de la istración Pública: l. El Poder Éjecutivo. incluyendo Ministerios y Orgiu-risrnos Públicos Descentralizados' 2. El Poder Legislativo; 3. El Poder Judicial: 4. Los Gobiernos Regionales;

5. Los Gobiemos Locales;

6. Los Organismos a los que la Constitución Política del Peru [T.2ll,$2131 y las leyes confieren autonomía:

7. l.as demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan er-r virtud de potestades istrativas y, por tanto se consideran sujetas a las nornas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen:1, 8. Las personasjurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función istrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la nonnativa de la materia.

38

-

Comentarío Exegético a lo Ley que regula el Proceso Contencíoso Adnirtístratiuo

4.

-

Los efectos deben recaer sobre intereses, obligaciones o derechos de los istrados.

5. Deben referkse a una situación

concreta o que puede tenet efectos individualizables. (Caso o supuesto plenamente identificable del istrado).

En la práctica, hay otras actuaciones istrativas atendidas en esta jurisdicción, 1o cual trata el siguiente capítulo, pero entre ellas no está el acto de istración interna.

Un acto de istración interna, es aquel emitido por las entidades para otganizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios; por ejemplo, podría ser, aquella resolución con la cual se designa al Procurador Público de alguna entidad istrativa o aquel memorándo mediante el cual un funcionario superior ordena a sus inferiores hacer algo propio del funcionamiento de la entidad. En esos casos, ninguno de ios dos ejemplos pueden calzar dentro de un proceso contencioso istrativo, porque están dados dentro del marco de una organizacíón interna, solo está dirigida a hacer funcionar las actividades de la entidad y aunque esté referida a una persona o grupo, no podría ser entendida como acto istrativo porque no genera o altera efectos jurídicos dentro de una situación concreta o individu alizable.

Comprender la diferencia entre acto istrativo y acto de istración interna es importante porque existen procesos contenciosos istrativos incoados conÍa actos de istración interna, sin embargo eso no puede ser; hay quienes en el entendido de que basta impugnarlos en lavia istrativa, aunque sea improcedente, para entender que pueden generar un pfoceso contencioso istrativo, 1o cual no es válido. Si los actos de istración internaT se emiten dentro del funcionamiento y / o operatividad de la entidad, que trascendencia ten-

Iey 27444,Artículo 0I

39

-

Lissett Loretta Monzón Valencia de Echevarria

-

dría judicialízarlo, poque el Iuez no podría sustituir la orden de un funcionario público si aquella no está individualizando ni se omite sobre una situación concreta sino pensando en el cumplimiento de los fines y/o politicas institucionales. En estos casos, estamos frente demandas improcedentes, lo cual debería ser advertido desde Ia calificación, para evitar llevar adelante procesos manifiestamente innecesarios pues no es controlable en nuestro proceso la forma como las entidades se organizan internamente.

Sabiendo que los actos istrativos pueden ser controlados jurídicamente, por el Poder Judicial a través del Proceso Contencioso istrativo; es necesario comprender que dichos actos conforme 1o señala el artículo 148" de la Constitución Política del Perú, deben causar estados y/o circunscribirse en lo establecido en el artículo 218" de la Ley 27444; es decir, el acto istrativo debe agotar la via istrativa.

Ahora bien, la historia que emana del término "Causar estado" ffae confusiones porque es recogida de la experiencia españolae de la jurisdicción contencioso istrativa de 1888; el autor del proyecto de Ley, Santamaría de Paredes, expresó que "se entenderá que causa estado las prolidencias, cuando contra ellas no quepa recurso alguno en la via gobernativa" l0; 1o que trasladado a nuestra época y a nuestro

1.2

No son actos istrativos:

1.2.1 Los actos de istración intema de las entidades destinados aorganizar o hacer funcionar sus propias actividades o scrvicios. Estos actos son regulados por cada entidad. con sujeción a las disposiciones del'fítulo Preliminar de esta Ley y de aquellas norrnas que expresamente así lo establezcan. 1.2.2 t-os comportamientos y aotividades materiales de las entidades.

a

MARTIN TIRADO, Richard, "Acto que causa estado" Es aquel que agota o pone fin a la vía istrativa porque fija de manera definitiva a voluntad de la istración, constituye la manil'cstación final de la acción istrativa respecto de la cual o es posible la interposición de otro recurso istrativo". Distinguir entre: - Acto firme, - Acto consentido, - Cosa decidida en sede istrativa. Ponencia dada sobre "Proceso Contencioso istrativo" pág. 5, para el Proyecto de Mejoramicnto de los Servicios de Justicia, en Biblioteca Digital PMSJ, Archivo, Presentaciones-Ponencias [en lineal [Consulta: l0 enero 2010]. hÍp://pmsj.org.pe/ nweb/html/index.php ibid, pag. t+ 1

.

r lo

DANOS ORDOÑEZ, Jorge. "El Proceso.Contencioso istrativo en materia Tributaria", en Themis Revista de Derecho, Segunda Epoca /20001 N" 41. Lima, pp. 13 al 97.

40

-

Comentarío Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso .i.st.ratiuo

-

caso concordado con la Ley 2744\ implica haber agotado los recursos en lavía istrativa. Siendo asi, entendemos que causar estado, viene a ser aquel acto de agotamiento de la vía istrativa, a través de los recursos istrativos.

A pesar de 1o expuesto, este término suele ser objeto de discrepancias, porque hay quienes sostienen que para que cause estado la máxima autoridad de la entidad debió haber emitido pronunciamiento; sin embargo, otros sostienen que puede haber actos istrativos que a pesar de causar estado no pueden generar un proceso contencioso istrativo, porque fueron emitidos en primera instancia istrativa y no fueron impugnados; lo cual significa que quedaron consentidos en sede istrativa, sin siquiera haber agotado todas las instancias; es decir, un acto istrativo que ha causado estado por haber quedado consentido. Según 1o expresado anteriormente, en el segundo caso, no se podría recurrir a un proceso contencioso istrativo porque al no haberse impugnado, ha quedado firmen, lo cual es inamovible, según el artículo 2I2" dela Ley 27444.

Lo que sudede es que la norma constitucional actual no ha mejoradolaconcepción del sistema contencioso istrativo del texto constitucional de 1.979, porque continua centrándolo en su faz impugnatoria y establece la regla de causar estado como presupuesto procesal ineludible para acceder alajurisdicción contenciosa istrativa, sin haber distinguido y/o dejado sentado la posibilidad de reconocer que existen formas de tutela que no pueden encajar en un sistema recursivo12. Sin embargo, mediante esta normativa, se ha contemplado excepciones a Ia regla, introduciendo algunos casos, que no requieren cumplir con ése requisito.

En esa línea de ideas, pata Íeclrrrir al Poder Judicial mediante una demanda contenciosa istrativa, es necesario que el dell

Ley 27444,Artículo 212'.-Acto firme: "[Jna vcz Vcncidos los plazos para intcryoner los rccurfirnlc el acto". HUAPAYA TAPIA, Ramón. Tratado del Proceso Contencioso rstrativo. Juristas Editores E.I.R.L. Primera Edición, Perú, 2006. pp.335-379. sos istrativos se perderá el derecho a articularlos quedando

t2

4l


-

-

mandante cuente con un acto istrativo que haya agotado la vía istrativa válidamenter3 o en su defecto demande un acto istrativo exentora de tal requisito.

b) La efectiva tutela de los derechos

e

intereses de los is¡¿¿e5

Esta viene a ser la segunda finalidad del proceso Contencioso istrativo, 1o cual a su vez constituye una remisión al Artículo 139o numeral 3) de la Constitución Política del Perú.

La "Tutela Jurisdiccional Efectiva", si bien es un derecho fundamental en este caso es concebida como la otra función de éste Proceso Judicial, entendiendo que no basta que se ejerza control jurídico sobre las actuaciones de la istración Pública demandada, sino que además es ffascendental que dicho control tenga por misión, ejercer efectiva tutela de los derechos e intereses de los istrados, pues en sede istrativa, se cuenta con el principio de autotutela 1o que puede representar un desequilibrio con el istrado. La Tutela Jurisdiccional Efectiva representa el eje fundamental de la nueva concepción del proceso contencioso istrativors, por ello, debe analizarse y comprenderse éste ordenamiento como la herramienta eftcaz que permita la reivindicación del derecho del istrado, frente a la evidencia de una actuación pública lesiva de sus derechos e intereses.

Este principio contiene dos matices importantes de resaltar, por un Iado la "tutela", que involucra el derecho fundamental de l¡

Se agota la vía válidanlente si se ha utilizado los mecanismos recursales ostablccidos por cada entidad istrativa. Cada depcndencia pública fija sus propias reglas de procedimrentos en -fextos los Unicos de Procedimientos Adrninistrativo General ITUPA] l los istrados sujetan sus peticiones a las reglas allí fijadas, por endc no basta que se haya fbrmulado un recurso istrativo sino que se agoten según lo establecido por la propia entidad. Véase, Le,r, 27'144. artículo 27 y ss.

t¡ ts

Véase Atículo

2l

de la presente normativa.

HUAPAYATAPIA, Ramón. op. cit. pág.481.

42

-

Comentano Exegético o Ia Leg que regula eI Proceso Contencioso istratiuo

-

las personas de poder acudfu a ví organo jurisdiccional a fin de formular sus incertidumbres y/o conftoversias jurídicas en orden de lograr justicia; y por otro lado, la "efectividad" con la que deben ser atendidas las pretensiones; es decir, no basta que las pretensiones sean atendidos por un órgano jurisdiccional, sino que para que dicha tutela sea realmente concebida, necesariamente debe ser efectiva. Esta efectividad no solo nos debe hacer pensar en la celeridad con las cual deben ser atendidas las demandas, sino también con la efectividad que deben adoptarse los mecanismos judiciales durante todo el proceso, necesario paralograr la efectiva tutela, así también al emitir pronunciamiento de fondo como al ejecutar la sentencia.

Por consiguiente, no podria hablarse de una tutela sino es efectiva, pues desde esta perspectiva, no basta itir una demanda contenciosa istrativa sino que además, para hacet eco de dicho principio, es necesarro garantizar los derechos que se encuentran comprendidos en él; como bien 1o ha detallado el Tribunal Constitucional, este principio comprende los siguientes derechos: t

Derecho de a la jurisdicción.

t

Derecho a un proceso con garantías procesales.

t

Derecho al Juez Natural.

¡

Derecho a la asistencia de abogado.

T

Dereclto a la defensa.

t

Derecho a gozar del Principio de Congruencia.

I

Derecho a la pluralidad de instancia.

I

Derecho de ofrecer y actuar pruebas.

¡

Derecho a la publicidad de los procesos.

I

Derecho a un proceso célere.

I

Derecho

a una

resolucíón

fundada en derecho que ponga

proceso.

.

Derecho a la efeaividad de la sentencía.

43

fn

al

-


-

Ahora bien, si los derechos mencionados constituyen derechos conformantes del Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva, y ellos son concebidos como finalidad de este proceso entonces, no cabe duda que lo pretendido por el Legislador, cuando estableció la regulación del Proceso Contencioso istrativo ruvo la intención de crear un proceso judicial eminentemente garantista, necesario en un contexto de respeto de los derechos fundamentales y de incentivo a la inversión privada.

En ese contexto no resulta dificil comprender a la pretensión de plena jurisdicción, porque 1o pretendido por el legisladot es que este proceso judicial sea aquella herramienta de justicia que no solo sanciones con nulidad el acto istrativo sino que además, allí mismo, restablesca la situación jurídica lesionada incluyendo la indemnización por daños y perjuicios cuando corresponda. Entendemos que si la intención del constituyente de 1993 fue introducir cambios en la economía incentivando la inversión privada y la percepción constitucional apunta al respeto de los derechos fundamentales, entonces el establecimiento de reglas claras y eficientes que permitan tutelar a los istrados frente a las actuaciones lesivas de la istración Pública aparecen como garantías de los derechos e intereses de los particulares coherente con dicho fin. Desde esa perspectiva, se aspira a que el proceso contencioso istrativo sea eficaz en la defensa de los derechos fundamentales, pues cumpliendo la finalidad establecrdapodria coadyuvar a que no solo se repriman actuaciones contrarias a derecho sino además a incentivar una istración Pública eficiente.

JURISPRUDENCIA STC: 0005-2006-PI/ TC Fund.23, Contenido del Principio de Tutela Jurisdiccional Efectiva ( . ) El derecho a la tutela jurisdiccional efectfua, reconocido en el artículo 139,3'de la Constitución, implica que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos o de sus intereses legítimos, ella deba ser atendida por un órgano jurisdiccional mediante un

44

-

Comentarío Exegético a Ia Leg que regula eI Proceso Contencioso Adtn"ittistrotiuo

--

proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas. Como tal, cot'tst¡tu))e un delecho, por decirlo de algún modo, "genérico" que se descompone cn un conjunto de derechos específcos [...]14, entre otros, el derecho de a lajusticia y el debido proceso, siendo que jurisprudencialmente se han desarrollado en cada caso particular derechos relacionados enforma directa a estos, como los derechos al jueznatura/, la ejecución de las resoluciones judiciales, la independencia judicial, entre otros".

STC: 03741-2004-AA/ TC Fud. 34.- a la lurisdicción

"En la STC. 2763-2002-A4/TC, este Tribunal declaró que el derecho de a la jurisdicciónformaba parte del contenido esencial del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido por el inciso 3 del artículo 139" de la Constitución, Si bien este aspecto no ha sido invocado por el recurrente, el Tribunal estima necesario hacer notal que, a la luz de la configuración del sistema jurídico con relación a la tutela judicial de los derechos, el establecimiento de un pago para dar por agotada la vía istrativa se convierte, en la práctica, en un obstáculo contrario al derecho constitucional de toda persona de acceder sin condicionamientos a la tutela judicial".

STC:

N.' 0763-2005-PA / TC

Fund. 8 ,- a Ia justicia (tEn

el contexto descrito, considera este Colegiado que cuando el ordenamiento rcconoce el derecho de todo justiciable de poder acceder a la jurisdicción, como manifestación de la tutela judicial efectiva, no quiere ello decir que la judicatura, prima facie, se sienta en la obligación de estimar fattorablemente toda pretensión formulada, sino que simplemente, sienta la obligación de acogeila y brindarle una sensata como razonada ponderación en torno a su procedencia o legitimidad. No es, pues, que el resultadofavorable esté asegurado con solo tentarse un petitorio a trarés de la demanda, sino tan solo la posibilidad de que el órgano encargado de la istración de Justicia pueda hacer del mismo un elemento de análisis con miras a la expedición de un pronunciamiento cualquiera que sea su resultado. En dicho contexto, queda claro que si, a contrario sensu de lo señalado, /a judicatura lejos de ello, no asume la elemental responsabilidad de examinar lo que se le solicita desestima, de plano, y sin merituación alguna lo que se le pide, en el fondo lo que hace es neutralizar el al que, por principio, tiene derecho todojusticiable, desdibujando el rol o responsabilidad que el ordenamiento le asigna. La tutela judicial efectiua no signifca, pues, la obligación del órgano jurisdiccional de itir a trámite toda demanda, ni que, itida a trámite, tenga necesariamente que declararse fundada dicha demanda, Cabe también puntualizar que, para la isión a trámite, el juez solo puede veriJicar la satisfacción de los requisitos formales de isibilidad y procedencia señalados en la ley procesal; exigencias relacionadas con la validez de la relación procesal que, como sabemos, se asientan en los presupuestos procesales y en las condiciones de la acción; es decir, exigencias que lienen que ver con la competencia absoluta del juez, la capacidad procesal del demandante o de su representante, los requisitos de la demanda, la falta de legitimidad del demandante o del demandado e interés para obrar (asimila voluntad de la ley-caso justiciable). Se trata del ejercicio del derecho a la acción que no se identifca con la pretensión que cotlstituye el elemento defondo basado en las razones de pedir y que ha de signif car la carga de la prueba.

y,

45

-


-

Es m la sentencia donde el juez declara (dice) el derecho y no liminarmente; por ello, puede haber proceso con demanda desestimada en el fondo. Y es que, coma lo explesa Peyrano, cualquiera puede demandar a cua.lquiera por cualquier cosa con cualquiel dosis de razón".

STC: N.' 4080-2004-AC/ TC

.

Fund. 16,- Derecho a la ejecución de las decisionesjudiciales, "El derecho a la ejecución de las decisiones juisdiccionales resulta de especial relevancia no sólo por su manifestación de derecho de tutela judicial, sino porque constituye una garantía sine qua non para que pueda evidenciarse, en la práctica, el principio de independencia judicial, que conforme lo ha declarado este Tribunal no es sólo uno de los elementos "(...) que, conforme al artículo 43." de la Constitución, nos configuran como una República Demoqática", sino que, además, resulta "(...) necesaria (o) para inspirar la conJianza de los ciudadanos en los tribunales" (Expediente N." 0004-2004-CC/ TC, rt, 33), Si las sentencias de los jueees no se cumplen, simplemente no podría hablarse de un Poder Judicial independiente qu€ es capaz de hacer valer su juris dictio con plena eficacia respecto de lo que decide, y de este modo, los ciudadqnos no tendrían un garante real para la protección de sus derechos".

STC : N." 00 1 5-2005-AI / TC Fund, 16 y 17.- Derecho a la efectividad ((

de las resoluciones

judiciales.

El derecho a la tutela jurisdiccional

es un atibuto subjetivo que comprende una seie de derechos, entre los que destacan el a la justicia, es deciti el derecho de cualquier persona de promover la acth'idqd jurisdiccional del Estado, sin que se le obstruya, impida o disuada irrazonablemmte; y el derecho a la ejéctfuidad de las resoluciones judiciales. El derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales que han pasado en autoridad de cosajuzgada, es una manifestación del derecho a la tutelajurisdiccional, reconocido en el inciso 3) del artículo 139" de la Constitución. Si bien la citada norme no hace referencia expresa a la "efec'tividad" de las resoluciones judiciales, dicha cualidad se desprende de su interpretación, de conformidad con los tffitados internacionales sobre derechos humanos (Cuarta Disposición Final y Transitoia de la Constitución).

Precisamente, el artículo

8" de la Declaración Universal de Derechos Humanos

dispone que "Toda persona tiene derecho a un recurso efectit o, ante los tribunales nacionales competenteq que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley"; el artículo 25.1 de la Convmción Americana de Derechos Humanos dispone gue "Toda persona time derecho a un recarso sencillo, rápido o a cualquier otro recurso efec,tivo ante los jueces o tibunales competentes, que la ampare contre actos que violen sus dergchosfundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Contención (,..)".

y

17.

De este modo, el derecho a la tutela juisdiccional no solo implica el derecho de justicia y el derecho al debido proceso, sino también el derecho a la "efeaiuidad" de las resolucionesjudiciales; busca garantizar que lo decidido por la autoridadjurisdiccional tenga un alcance práctico y se cumpla, de manera que no se convierta m una simple declaración de intmciones". a la

46

El proceso contencioso istrativo se rige por los princi pios que se enumeran a continuación y por los del Derecho Procesal, sin perjuicio de la aplicación supletoria de los principios del Derecho Procesal Civil en los casos en que sea compatible:

l.

Principio de integración. Los jueces no deben dejar

de

resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre con relevancia jurídica por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos deberán aplicar los principios del derecho istrativo.

2. Principio de igualdad procesal. Las partes en el proceso contencioso istrativo deberán ser tratadas con igualdad, independientemente de su condición de entidad pública o istrado. 3. Principio de favorecimiento del proceso.ElJuez no podrá rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en los que por falta de precisión del marco legal exista incertidumbre respecto del agotamiento de la vía previa.

Asimismo, en caso de que el Jvez tenga cualquier offa duda razonable sobre la procedencia o no de la demanda, deberá preferi darle trámite a la misma. 4. Principio de suplencia de oficio. El Juez deberá suplir las deficiencias formales en las que incurran las partes, sin perjuicio de disponer la subsanación de las mismas en un plazo razonable en los casos en que no sea posible la suplencia de oficio.

-


-

Concordancia: Constitución: arts. 2" inc.23,139" incs. 3, 6, 8. Código Civil: arts. VII, V[I, IX. Código Procesal Civil: arts. I al X, 386; Ley de Procedimiento istrativo: aft. IV VIII, 75 inc.2. Ley Procesal del Trabajo: arts. I, II, III. Ley Orgánica del Poder Judicial: arts. 6o, 7", 22" .

Comentario: Con este dispositivo legal se enumeran cuatro principios expresos de este proceso judicial; sin embargo, ello no significa que sean los únicos, la misma norma señala que resultan supletorios las del derecho istrativo; asimismo, frente aIa necesidad y/o vacío normativo, en virtud de la primera disposición ñnal de éste TUO, las reglas del Código Procesal civil también resultan supletorias así como los Principios Generales del Derecho que es aplicable a toda clase de ptocesos judiciales. Veamos previamente cuáles son los alcances de los principios señalados taxativamente en esta Ley.

Principio de Integración Este principio entraña el aforismo latino "Iura Noyit Curia" qve significa "el Juez conoce el Derecho",lo cual guarda concordancia con 1o establecido en el artículo VII del Código Procesal Civil, referente al Juez y Derecho, que a la letra dice: "El luez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petítorio nifundar su decisión en hechos díyersos de los que han sído alegados por las partes"rs. ts

Dicho texto normativo hace referencia al Principio de Congruencia. el cual cu el Proceso Contencioso istrativo se verá flcxibilizado, como lo cxplicarernos más adelante. cuando se comcnte el contcnido dc las sentencias estimatorias [Art.4l"].

48

-


A1 respecto,

-

MONROY GÁLVE ZLs sefiala qve:

El principio en examen concede al Juez la posibilidad de cubrir los vacios o defectos en la norma procesal, es decir, las lagunas o contradicciones sobre la base de cíertos recursos metodológicos y a "

un orden establecidos entre estos".

Este principio procesal impone el deber al Juzgador de resolver las controversias jurídicas, aun por deficiencia o defecto de la Ley; 1o cual significa que el Juez Contencioso istrativo no puede alegar falta de normatividad para dejar de resolver; especialmente importante porque en esta jurisdicción, se atienden variedad de controversias según la entidad istrativa, donde priman normas de diferentes temáticas. Es decir, elbagaje normativo no se agota con los parámetros procesales sino que trasciende al derecho sustantivo, de la especialidad donde está girando la controversia, pues puede ir desde un petición isffativa en el ámbito municipal hasta cualquier ministerio u órgano técnico, lo cual obliga a\ Juzgador, no cerrarse en el aspecto formal sino ahondar y analtzar los alcances del derecho subjetivo que está en tela de juicio.

La gestión en la istración Pública es muy ampliay a pesar de estar bien distribuida, no es cosa sencilla solucionar controversias judiciales en esta especialidad; porque no obstante la abundante legislación, existe mucho vacío legal, particularmente por la gran variedad de procedimientos y normas isrativas que rigen en cada entidad pública. Se aspira a que en algún momento pueda existir procedimientos homogéneos; sin embargo, por ahora,las entidades regulan sus propios procedimientos, si bien laLey 27444 es una norma supletoria que sirve sirve de aytda, siempre se recurre a oÍas normas istrativas especiales.

rs

MONROY CÁ\VPZ, Juan. Teoría General del Proceso. Tercera Edición, Comunitas. Lima, 2009 , pá9. 213.

49

-


-

Según esta norma, el Principio de Integración, obliga al Juez resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre juridica recurriendo a los principios del derecho istrativo; según laLey 27444, Título Preliminar, Articulo IV, se ha contemplado los siguientes:

Principios de Legalidad.

Principio de Debido procedimiento. Principio de Impulso de Oficio Principio de Razonabilidad. Principio de Imparcialidad. Principio de Informalismos. Principio de Presunción de Veracidad. Principio de Conducta Procedimental. Principio de Celeridad. Principio de Eficacia. Principio de Verdad material. Principio de Participación. Principio de Simplicidad. Principio de Uniformidad. Principio de Predictibilidad. Principio de Privilegio de Controles Posteriores. Siendo el caso que 1o analizado en esta jurisdicción, es un procedimiento istrativo, se tienen que concordar todos los principios señalados, para enconftar la solución más justa a las controversias e inclusive al momento del fallo; en nuestra jurisdicción, se advierte que la norma permite ir más aIlá de la rigidez establecida por eI principio de congruencía20, a diferencia del proceso civil, es decir

zo

Se conoce como vicios procesales los siguientes pronunciamientos judiciales: Citra petita.- Pronunciamiento que contiene algo distinto de lo solicitado; Ultrapetita.- Pronunciamiento que otorga algo más de 1o pretendido; Infra petita.-

Pronunciamiento que contiene algo menos de lo pretendido.

50

-

Comentano Exegético o la Leg que regula eI Proceso Contencioso istrotiuo

-

en nuestro caso se podría alterar la congruencia interna siempre que sea utilizado para tutelar mejor los derechos e intereses de los istrados en la pretensión de plena jurisdicción.

Al respecto, DEVIS ECHEANDÍA",

señala que se entiende por congruencia o consonancia, al principio que delimita el contenido de las resoluciones que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes, en lo civil, laboral y contencioso istrativo. Asimismo, el mismo autor sostiene que la incongruencia o inconsonancia es un error in procedendo o un defecto procesal y no un error sustancial de la sentencia; por ello que para efectos del recurso de extraordinario de casación deba alegarse por la causal segunda. Pero ese defecto, no vicia de nulidad la sentencia, sino que impone la necesidad que sea corregida mediante oportuno recurso de apelación o casación, además sostiene que, no se trata de un principio aplicable solo a las sentencias, sino a toda resolución judicial que deba responder a una instancia de parte. En las sentencias de instancia, emitidas por la jurisdicción laboral no existe incongruencia "extra petita", porque la Ley autoriza al Juez reconocerle al trabajador demandante los derechos que le corresponden aun cuando no los haya pedido, pero en la segunda instancia no se acepta esta extra petita si el Juez o a quo no la declaró22, por tanto, el vicio extra petita desaparece cuando la ley faculta al sentenciador para otorgar lo no pedido si aparece probado en la primera instancia23; dicho razonamiento resultaría aplieable al proceso contencioso istrativo en virrud del artículo 41" inciso 2) de este TUO.

En el caso peruano, a la lvz de los fines que persigue el proceso contencioso istrativo, el Principio de Tutela Jurisdiccional 2t

22 23

DEVIS ECHEANDIA, Hernando; Teoría General del Proceso Aplicable a toda clase de Procesos, tercera Edición, Editorial Univeridad, Buenos Aires-Argentina, 1991,pá9. 433. iaia.,pag. ++2. Íuia., pag. ++:.

51

-


-

Efectiva, representa la norma tectora y autoritativa que permite al Iuzgador pronunciarse sobre puntos no solicitados en la demanda, siempre que de las pruebas aportadas y/o demostradas en el proceso puedan permitir revelar la verdad de 1o alegado por las partes. Por dicha razon, el principio de congruencia en nuestra materia se ve flexibilizado, siempre que permitan tutelar mejor los derechos e intereses de los istrados, toda vez qrte al artículo 41o de esta normativa exige que el mandato judicial incorpore el reconocimiento o restablecimiento la situación jurídica aunque no haya sido pretendido en la demanda. El principio de congruencia del proceso civil no puede ser estrictamente aplicado al proceso contencioso istrativo, porque en nuestro caso, la norma ha permitido un pronunciamiento más allá de lo solicitado en la demanda siempre que dicho extremo permita el contradictorio, con 1o cual el principio de integración cumple el ro1 mas protagónico y quizás estas reglas procesales sean más concordante con los principios del Código Procesal Constitucional que con el Código Procesal Civil.

Principio de Igualdad Procesal Este principio tiene su fuente constitucional, en el Principio de igualdad contemplado en el artículo 2", númeral2, que a la letra dice: "Toda persona tiene derecho a la igualdad ante la Ley. Nadie puede ser discriminado por motíyos de orígen, rzza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquíer otra índole".

En virtud de dicho principio constirucional, se propugna la igualdad de las partes y la no discriminación de ninguna índole, por tanto, frente a una relación istración y istrado también deberá ser exigible, máxime si se está dentro de un proceso Judicial.

Ahora bien, si pensamos en el principio constitucional, es muy pensar en igualdad formal, sin embargo en la vida real y especialmente en un proceso judicial, resulta dificil lograr igualdad material porque concurren varios factores que lo limitan. En el proceso

fícil

52

-

Comentano Exegético a la Ley que regulo el Proceso Contenctoso istratiuo

-

contencioso istrativo, el istrado se enfrenta a una entidad pública, con quien ya existe desequilibrio por la especialidad y además sabemos que la entidad cuenta con toda una procuradtxia pública destinada a la defensa de sus intereses, al extremo de tener la disponibilidad de utilizar todos los mecanismos procesales necesarios porque el gasto que les demande el proceso ya está presupuestado; sin embargo, el istrado tiene que sufragar sus gastos por sí solo, 1o cual en ocasiones puede ser una desventaja y hasta una barrera de a la justicia, máxime si por cada acto procesal tiene que pagar al abogado.

El principio de igualdad, aplicado al proceso contencioso istrativo resulta muy genérico, aunque el trato no es diferenciado a nivel judicial, la casuística nos ha revelado que frente a un caso manif,restamente infructuoso parala entidad pública, envez de darse por vencido y reconocer el derecho demandado, puede ser perseguido en todas las instancias judiciales a sabiendas del resultado, lo cual es perjudicial, porque el tiempo juega un rol importante en el presupuesto de los istrados demandantes, que en ocasiones puede verse desalentados porque no pueden sufragar los gastos que demanden varios años de proceso judicial, máxime si haciendo cuentas, resulta que el honorario por patrocinio jurídico puede ser mayor al beneficio esperado.

En épocas anteriores se enseñaba que ante una controversia, surgida entre el interés general y el particular, se debia optar por el primero de los mencionados; sin embargo, dicha concepción yaha sido superada, entendiendo ahora que, en un Estado constitucional, los derechos e intereses de los particulares y de la istración Pública coexisten y no debe haber privilegios de uno sobre oüo, porque el interés de la istración Pública es concebida también como interés del particular y viceversa; de allíla necesidad de rutelar de manera equitativa los intereses de las partes involucradas. De este principio se pueden deducir dos consecuencias exigibles en el proceso judicial: 1) Que en el curso del proceso, las partes gocen de igualdad de oportunidades para su defensa; 2) Que no sean aceptables los procedimientos privilegiados. 53

-


-

Según DEVIS ECHEANDÍA, debe procurarse que la igualdad en el proceso sea real y no simplemente teórica.Para ello, se debe otorgar a los pobres y débiles la oporrunidad de verdadera defensa, con abogados que los represente graruitamente cuando se obtenga el amparo depobreza e imponiendo alJuez [como 1o hace el Art.37" del C. de P. C. colombiano] el deber de "hacer efectiva a igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que este Código otorga", especialmente para decretar pruebas oficiosamente, además una total gratuidad en el servicio de la justicia2a.

En el caso peruano, como sabemos no existe abogado de oficio en el proceso contencioso istrativo; por tanto, generar equilibrio e igualdad material entre la partes en este proceso es un tarea más rigurosa; solo en ocasiones y dependiendo de las circunstancias podrían acceder al auxilio judicial; pero ello, solo los exime de los gastos por aranceles judiciales, mas no incluye el pago del abogado patrocinante.

Principio de Favorecimiento al proceso Esta regla es de naturaleza especial, porque ha sido establecida en la Ley que regula al Proceso Contencioso istrativo, por la finalidad tuitiva de este tipo de proceso judicial; y como su nombre lo dice, está destinada a favorecer al proceso, es decir permitir su isión en caso que haya duda respecto del agotamiento de la vía istrativa u oua duda razonable.

En efecto, a pesar que en el curso de los procesos judi.ciales, los abogados suelen confundir o mal utlizar éste principio invocándolo en todas las etapas del proceso, cuando advierten que hay algún error que puede llevar a su conclusión; lo cierto es que el favorecimiento, está pensada en caso que el agotamiento de la via no se encuenfte plenamente acredita en la postulación al proceso.

24

lbid., 57

54

-

Comentorio Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencjoso istratiuo

-

puntualizat que la ley ha establecido que el favorecimiento principalmente, procede cuando la incertidumbre recaiga en la falta de agotamiento de la via istrativa; sin embatgo,la práctícajudicial, ha hecho que en muchos casos sea entendida de manera amplía para favorecer la prosecución del proceso en caso de defectos formales, todavez que la norma también sostiene qve "En Es pertinente

csso que el Juez tenga cualquier otra duds razonable sobre Ia procedencic o no de Ia demanda debe preferir darle tróffiite".

El legislador dispuso que, el lrtez "no puede rechazar liminarmente Ia demanda (..,); es decir según 1o legislado, parece anotar que éste principio solo sería aplicable en la etapa postulatoria; sin embargo, hay quienes interpretan éste principio de manera amplía, para favorecer el proceso en caso de tener duda o incertidumbre sobre la procedencia o no del proceso judiciai al momento de calificar alguna excepción que pueda generar la conclusión del proceso; como, por ejemplo, sucede en casos de plantearse excepción de caducidad, y no se pueda determinar fehacientemente si el derecho del justiciable de recurrir al Poder Judicial ha caducado2s.

Dicha interpretación, que en ocasiones puede proceder frente a supuestos no contemplados expresamente en la norma [etapa postulatoria], puede ser útil sobre todo si resulta coherente con los fines tuitivos del proceso, porque finalmente el hzgador tiene ffes momentos para efectuar el ñltro de calificación; más aun si la ((existir norma señala que también es procedente este principio de cualquier otra duda razonable, porque permite tomar por válidos [provisionalmente] argumentos no respaldados con pruebas hasta que se cuente con ellas. Si se efectúa una interpretación literal de esta norma, se podría concluir que el favorecimiento del ploceso solo sería procedente frente a una incertidumbre de falta de agotamiento de Ia vía ad25

Lo cual es usual debido a la falta de pruebas, porque la entidad istrativa no adjunta oportunamente el expediente istrativo.

55

-

Lissett Loretta Monzón Va-lencia de Echevarría

-

ministrativa al momento de calificar la demanda; sin embargo, si se efecfua una interpretación sistemática por comparación con los principios del derecho istrativo y la finalidad tuitiva del proceso contencioso istrativo, podría colegirse que la interpretación amplia también poüia ser isible para casos no necesariamente relacionados con Iafalta de agotamiento de lavia istrativa, al momento de calificar la demanda sino también al analizar la procedencia o no del proceso. Consideramos que siendo el proceso contencioso istrativo un proceso tuitivo, debería preferirse una interpretación amplia y continuar con el proceso judicial, para no poner en riesgo el derecho del istrado, pues de rechazar la demanda, generaría un eventual recurso de apelación, que podría ser mucho más perjudicial para el istrado, que en esa instancia se consiga los elementos necesarios para determinar si se agotó la vía válidamente.

Principio de Suplencia de Oficio Este principio, al igual que el anterior, está contemplado como característico de este tipo de proceso judicial, lo cual es útil por la finalidad tuitiva que persigue; aunque, en sus inicios los istrados pensaban que en virrud de este dispositivo legal los operadores justicia tenía que cubrir las deficiencias de fondo, posteriormente con los reiterados pronunciamientos quedó aclarado que esta suplencia, solo implicaba subsanar de oficio las deficiencias formales advertidas o dar más oportunidad a los istrados para que aclaren sus pretensiones. de

Como sabemos, antes de la Ley 21584,las pretensiones en ésta materia eran solicitadas mediante un proceso de nulidad de acto istrativo contemplada en el Código Procesal Civil, caracterizada por ser meramente objetivo y como tal sujeto a los principios jurídicos citados en dicho Código; el iure novít curía contemplado en su título preliminar no era utilizado como este principio de suplencia de oficio.

56

-

Comentono Exegético a la Leg que regulo el Proceso Contencioso Adrninistrotiuo

-

Con el transcurso del tiempo, se aclaró que cuando la pretensión resulte oscura o ambigua, el Juez podia en vktud de este principio, otorgar vrL plazo adicional, para que exprese taxativamente qué es 1o que pretende el demandante o cuáles son las alternativas que fluyen de su petitorio a fin de solicitarle la aclaración.

Las deficiencias formales son entendidos como aquellos aspectos señalados incorrectamente pero que no guardan relación con la pretensión o los hechos; como por ejemplo, casos que el istrado, señale que la vía idónea es la urgente cuando le corresponde un procedimiento especial o viceversa o en caso que pídala nulidad de un acto istrativo cuando lo correcto es una acción de cumplimiento contencioso istrativo; o quizás cuando pida un medida cautelar que no es la adecuaday se proponga otra idónea al caso. mencionó este principio, es concordado con el articulo Procesal Civil, donde expresa que el Juez sabe de derecho; en nuestro caso tratándose de un proceso eminentemente tuitivo, se tiene que pensar en el proceso y evitar que la justicia se torne en una barrera de por cuestiones formales; por ello, 1o más conveniente para fines del proceso sería subsanar o proponer la subsanación siempre que no se pierda la imparcialídad del Jvzgador; o en su defecto otorgar elplazorazonablepara que el justiciable pueda enmendar, expresarse correctamente y / o ofrecer lo pertinente para entender 1o pretendido y proseguir con el proceso judicial.

Como

se

VII del Código

JURISPRUDENCIA TRIBTINAL CONSTITUCIONAL STC: 9599-2005-PA/TC . Fundamentos: 7,8 y

9

'(hnpulso de

ofcio"

Que, en los procesos constitucionales de tutela de derechos como el amparo, a efectos de establecer vólidamente la relación procesal, es sufciente la identifcación clara del aao que el demandante considera lesivo de sus derechos constitucionales. Identificado tal acto, por obtio razonamiento, la relación procesal quedará establecida con la persona que haya

57

-


-

originado dicho acto. Ahora, en el caso de que se presentase una dificultad en tal identifcación, eljuez deberá realizar los actos necesarios a efexos de entablar yálidamente la relación procesal y, así, continuar el proceso, pero de ninguna manera dispondrá su archittamiento, mucho menos por inercia de la parte demandante, pues para ello el principio de dirección del proceso e impulso de ofcio obligan al juez a la continuación del proceso a través de la ejecución de todos los actos que lo conduzcan a prestar tutela jurisdiccional, máxime cuando se trata de procesos constitucíonales de tutela de derechos como el amparo, Lo contrario supone una actuaciónjudicial que lesiona el derecho a la tutelajurisdiccional y el derecho al debido proceso. En el primer caso, porque un tal archivamiento supone una denegatoria de a Iaprotecciónjurisdiccional de los derechos; y, en el segundo, porque dicho acto importa una inobservancia por parte deljuez de principios procesales -
20'del

Código Procesal Constitucional. Que, en el considerando precedente, se ha obseryado que se trataba de una "presunta" no identifcación, porque el demandado sífue identificado en la demanda, pero ocurrió que la notificación que le fue cursadafue devueka, dando cuenta el notificado, el Procurador Adjunto de la Presidencia del Consejo de Ministros, que "la defensa de los intereses del Estado en el presente proceso se encuentra bajo la competencia de la Procuraduría Pública det Ministerio de la Producción" (f 106 del cuaderno principal, énfasis añadido). No obstante esta información, el juez no procedió con la continuación del proceso en mérito a dicha información, cuando, por el contrario, debió haberlo hecho por imperativo de los principios de dirección del proceso e impulso de ofcio; sin perjuicio, ciertamente, de la correcta integración de la relación procesal, conforme se señaló en los considerandos 4 y 5.

STC: 1417-2005-AA/TC: Fundamentos 55 y 56. .tFayorecimiento al Proceso', Por otra parte, en aplicación del principio pro actione que impone al Juez intepretar los requisitos de isibilidad de las demandas en el sentido que más favorezca el derecho de a lajurisdicción, en los supuestos en los que en el expediente de amparo obre escrito en el que la istración contradiga la pretensión del recurrente, el Juez del contencioso istrativo, no podrá exigir el agotamiento de la vía istratiya.

En

efecto, dado que la

finalidad de la interposición de los

de impugnación consiste en darle

recursos istratiyos

la oportunidad a la propia istración de reuisar su actuación o reevaluaila y, en su caso, disponer el cese de la yulneración del derecho, sería manifiestamente contrario al principio de razonablidad y al derecho fundamental de a la jurisdicción, exigir el agotamiento de la vía itratiya en los casos en los que resulta nidente que la propia istración se ha ratifcado en Ia supuesta yalidez del acto considerado ilegal.

58

-

Comentario Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso istrotiuo

-

Por el contrario, los etedientes de amparo en los que no sea posible verifcar si la istración se ha o no ratifcado en torno a la supuesta validez del acto considerAdo atentatorio de los derechos preyisionales que no confguran el contenido directamente pro' tegido por el derecho fundaffiental a la pensión, no serán remitidos al Juez del contencioso istrativo, pttes dado que en estos supuestos es plenamente exigible el agotamiento de la yía istrativa preústa en el artículo 18" de la Ley N.' 27584, los recurrentes deberán agotarla pala eltcontlarse habilitados a presentar la demanda contencioso isttativa.

tlgueldad Procesal" STC: 06135-2006-AA: Fundcmentos. 5, 6 y 7: El derecho de iguatdad procesal o de igualdad de arrnas se deiva de la interpretación sistemática del artículo 2o, inciso 2, (igualdad) y del artículo 138, inciso 2 (debido proceso), de la Constitución. En tal sentido, todo proceso, judicial, istrativo o en sede pivada, dcbe garantimr que las partes del proceso detenten las mismas oportunidades de alegar, defenderse o probar, de modo que no se ocasione una desventaja m ninguna de ellas respecto a la otra. Tal exigencia constituye un componente del debido proceso ya que ningún proceso que inobserte dicho imperativo puede reputarse como "debido". Anólísis de la afectaciót del derecho a la igualdad

En el procedimiento sancionatorio seguido contra la recurrefite en Indecopi resulta que la parte denunciada debe probar que la parte dmunciante carece del título del derecho que dice representar Ahora bien, como es sabido, constituye principio procesal que la carga de la prueba corresponde a quim afrma un hecho. Si la sociedad colectiva denunciante afirma detentar la representación de determinadas obras, no resulta nada oneroso para ella exhibir el doatmmto que la acredita. Por el contraio, si es a la parte denunciada a quien se etcige acreditar que la sociedad colectiva carece del título de representación, significa ello una carga excesiva e intolerable. Esto es así debido a que mientras para la parte denunciante el acreditar la representación de la obra no signifca carga alguna, dado que tiene a disposición el archivo de documentos donde consta el otorgamiento de la representación, para el denun' ciado significa una carga excesiya, de difcil acreditación, e incluso, para algún denunciado,

prácticamente imposible. Tal exigencia cotlstituye un típico caso de "prueba diabólica", dado que significa exigir al denunciado una prueba de difcil e, incluso, imposible acteditación, pero ello no por su inexistencia, sino por el considerable grado de dificubad que implica su obtención.

de acteditación

Esta situación tiene como consecuencia que el denunciado se encuentte en destentaja con respecto al denunciante, en relación con la posibilidad de probar (probar algo de difcil acrediiación y que, por el contrario, puede efeOuartofácilmente el denunciante) y, con ello, con la posibilidad de defenderse de manera efeaiva; dicho de otro modo, la disposición cuestionade coloca en desventaja al denunciado frente al denunciante, con respecto al ejercicio de su derecho a probar y de su derecho de defensa. Esta circunstancia es pol sí misma lesiva del derecho de igualdad procesctl.

STC: 00797-1999'AA/ TC, Fundamento 7. Principio de integtación por el deffiandante, cabe señalar Que, respecto al segundo aspecto central y cuestionado que si bien eicierto que el demandado interpuso un recurso de queja por denegatoia de "re'

59

-


-

carso etctraordinario", en lugar de uno por denegatoria de reculso de nulidad, es confolme a derecho que la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República itiera

dicho recurso entendiéndolo como recurso de queja por denegatoria de recurso de nulidad, toda vez que de conformidad con el principio de jura noyit caria aplicado al ámbito procesal, el Juez tiene la oblígación de aplicar el derecho que colresponda aun cuando no haya sido invocado o lo haya sido erróneamente (artículo VII del Código Procesal Civit); es bajo este úbimo supuesto que se halla el caso sub júdice. En efecto, el Procurador Público entiende e invoca erróneamente la interposición de un recurso de queja por denegatoria de "recurso extraordinario", la pretensión procesal es concTetamente la revisión por el superiorjerárquico de la resolución que deniega dicho recurso. Et hecho de que el Juez corrija ese equívocó y lo interprete como corresponde, como recurso de queja por denegatoria de "recurso de nuli-

dad", no altera en absoluto la pretensión procesal señalada, por lo que con esta actuación no infringe el principio de congruencia, toda vez que no se incurre en pronunciamiento extrapetita ni ultrapetita. En consecuencia, el recurso erróneamente denominado, no obstante, se

podrá ser itido, siempre y cuando,

se halle dentro de los supuestos que habilitan la procedencia de dicho reculso, es decir; dentro de plazo y ante la instancia conespondiente; esto signifca que, aun cuando el nomen juris del recurso interpuesto fuera erróneo, se presentan objetivamente los supuestos legales dentro de los cuales se permite su procedeniia (plazo, causales e irutancía competente para interponerlo), corresponde darlo por itido. Asumir lo contrario, esto es, desestimar un recurso por la sola errónea denominación del mismo no

resulta isible, pues supondría la asunción de una tesis incompatible con la naturalezn del proceso constitucional, donde lafnalidad del proceso debe prmalecer sobre las exigencias formales, hasta donde pueda ser compatible con esa fnalidad. En tal sentido, ta aimisión y consiguiente concesión del citado recurso de queja, dispuesta por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repúbtica se halla conforme a derecho y no conculca ningún derecho constitucional relativo al debido proceso.

60

Objeto del Proceso

)

7

OBJETO DEL PROCESO Hasta ahora hemos apreciado que el texto normativo se ha esmerado en explicar lafinalidad del proceso contencioso istrativo, centrando sus alcances en el Principio de Tutela Jurisdiccional Efectiva, introduciéndonos a un conjunto de reglas que nos inducen a concebir un proceso judicial ruitivo; sin embargo, ahora, ya denffo del proceso, cabe preguntarse cuál es realmente el objeto de este Proceso Judicial, todavez que se hace necesario adentrarnos en sus detalles e instituciones procesales. En este capítulo, se ha establecido que las actuaciones de la istración Pública, como regla general son sometidas a la jurisdicción contencioso istrativo y excepcionalmente al Constitucional; asimismo, a pesar que no se ha señalado expresamente cuál es el objeto de este proceso, dicha incertidumbre ha sido explicada y sustentada enfaticamente en la pretensión procesal, porque a partit de allí giran las instituciones procesalesr. En este capítulo se puede apreciar que el legislador, ha preferido mantener al igual que en laLey 21584, una relación de actuaciones impugnables y otras de pretensiones procesales; asimismo, ha incorporado la figura procesal de la acumulación y los requisitos especiales en esta materia, aunque existen ciertos vacios que hacen necesario acudir a las reglas del Código Procesal Civil, se aprecia que lo pretendido es establecer un ordenamiento con reglas propias.

r

ss. El objeto del Proceso Contencioso istrativo, centrado en la pretensión procesal; es la tesis sostenida por dicho autor en 1a Universidad de Lima-Pe¡ú, 2005.

HUAPAYA TAPIA, Ramón. op. cit. 489 y

63

-


-

En este capítulo se abordará otras actuaciones istrativas, que aparte del acto istrativo, tambien son atendidos en esta jurisdicción y que forman parte del catálogo de actuaciones impugnables, que a su vez pueden ser acumuladas entre si.

(

( t

.t

Finalmente, se ha señalado como facultades del órgano jurisdiccional, el control difuso y la motivación en serie; la primera quizás resulta redundante porque todos los jueces del Poder Judicial están sometidos a dicha obligatoriedad por mandato constitucional; y la segunda facultad, representa una autorizactónlegalpara aglizar las decisiones judicíales en casos similares u homogéneos.

64

i I

Í I I

( C

o

) ¿ ",1

5

¡J

)

f

f

1 IJ

E

f,

Las actuaciones de la istración pública solo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso istrativo, salvo los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales.

J

Concordancia:

Constitución: arts. 148" , 200 inc. 2, 3, 4, 5, 6, 20I; Cnst: arts. 37", 39" al 60"; Ley de Procedimi ento istrativo : art. 202" ; Ley Procesal del Trabajo: art. 40 inc. 1; Ley Orgiinica del Poder Judicial: art.23"; Ley 26850: art.54"; Ley 25593: afi.66"; Ley 26979: art.16.2"; Ley 268502 art.3o DCT. Comentario: Acorde con este artículo, las actuaciones de la istración pública son controladas por este proceso judicial como reg)a general y como excepción por la jurisdicción constitucional. Es menester aclarar que en este caso, se está reflriendo a las actuaciones públicas sujetas a derecho istrativo; pero cuando se refiere a actos istrativos2 estos deben haber agotado la via,

z

Es pertinente puntualzar que, a pesar de exrstu múltiples clasificaciones del Acto istrativo, para efectos del presente comentario, estamos tomando el concepto dado por nuestro legislador en el Artículo 0l de la Ley 27444, Ley de Procedimiento istrativo

65

-- Lissett Loretta Monzón Valencia

de Echevarría

-

salvo excepciones señaladas expresamente o se trate de actuaciones materiales o de hecho, efectuados por las entidades públicas.

La exclusividad del control jurídico sobre las 'Actuaciones Públicas" establecido en éste dispositivo legal, solo comprende a aquellas, emitidas dentro del marco del derecho istrativo y que puede generarse principalmente, como consecuencia de un procedimiento isffativo regular, aunque en éste capítulo también están comprendidas las actuaciones materiales. Con 1o cual, queda descartado el control legislativo o político, porque dichas acfuaciones a pesar de ser actuaciones públicas, no son competencia delJuez Contencioso istrativo sino del control constitucional y político respectivamente.

En esa misma líneas de ideas, tampoco se puede ejercer control sobre actuaciones de istración interna3, reglamentos, normas legales o infralegales, pues a pesar de ser manifestaciones de la acti vidad de la istración pública, el control jurídico del Poder Judicial a través del proceso contencioso istrativo está dirigido solo a aquello que genere y / o alterc los derechos e intereses de los istrados, dentro de una siruación concreta o individualizable.

Es pertinente señalar que si bien es cierto, la Jurisdicción Constitucional representa una forma de tutela judicial frente a las actuaciones públicas, también es cierto que dicha tutela se diferencia del control constitucional porque aquella solo es residual. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional a través varios pronunciamientos, en los cuales se ha establecido que el control

3

General, todavez que, la variedad de enfoques que puede adoptar el concepto a nivei doctrinario, puede generar una inacabable discusión dogmatica, lo cual no es lo pretendido. Véase: GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y otro, Curso de Derecho ist¡ativo, Tomo I, Duodécima Edición, Civitas, Madrid, 2005, pág.547 y ss. GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho istrativo, Tomo 3 "E1 Acto istrativo", Primera Edición Peruana, Ara Editores, 2003. Es menester señalar que las actuaciones de istración interna, de ser rregulares, son controladas por la propia entidad, la autoridad interna de control institucional la cual a su vez persigue la responsabilidad de índole luncionai.

66

-


-

jurídico de la istración Pública tiene como vía principal la contenciosa istrativa, entendiéndola como un vía igualmente satisfactoria.

A manera

de ensayar la diferencia central que divide la competencia contenciosa isüativa del constitucional, en tanto está caracterizada por el aspecto residual, podria decirse que si 1o demandado es la vulneración a un Derecho Constitucional, previamente, debe determinarse si esa vulneración afecta directamente al núcleo esencial del derecho constitucional o si se trata de un derecho progtamáico. Si estamos en el segundo caso, entonces, estamos ante una circunstancia que para ser resuelta, requiere evaluar pruebas y/o eventualmente analtzat más

los hechos que el derecho; por tanto, la competencia será contenciosa istrativa, cuando el derecho aun no se encuenfta evidenciado menos aun wlnerado; en cambio si la vulneración al derecho fundamental se refiere al contenido esencial y no hay otra forma de tutela que pueda satisfacer mejor el derecho, entonces la competencia será del Juez Constitucional. En ese sentido, podria inferirse que la diferencia enffe el Proceso Contencioso istrativo y el Proceso Constirucional está marcada principalmente, por el grado de necesidad de probanza que requiera la solución de la controversia y la vulneración al núcleo esencial del Derecho Constirucional.

Finalmente, comentar que, si bien las similitudes hace varios años atrás, generó el incremento desmedido de la carga procesal en la jurisdicción contenciosa istr ativa,perjudicando a los justiciables por el reinicio de los procesos [STC: I4L7-AA-TC; STC: 0168-2005PClTCl, el problema no radica en la residualidad establecida en el Código Procesal Constitucional, ni en las reglas dadas, sino en la falta de atención del Poder Ejecutivo por atender las peticiones istrativas de sus mismos servidores o funcionarios porque el grueso dela carga procesal es de naturalezalaboral y previsional.

La existencia de varias vías de control jurídico para conffolar las actuaciones Públicas a veces genera descontentos; por ello es 67

-


-

pertinente mencionar que en Colombiaa y Españas existen los Consejos de Estado; son órganos estatales que representan una sola jurisdicción para el control jurídico de las actuaciones de la istración Pública, las potestades no solo incluyen resolver controversias en el ámbito público sino también atender consultas de órganos estatales; a diferencia de nuestro país, donde los mecanismos de control estatal están diversificados [contencioso isÍativo, constitucional y político]. Hay quienes consideran que debería unificarse el control y establecerse en el Perú el tipo de control que ejercer el Consejo de Estado; sin embargo, consideramos que demandaría un estudio preliminar, pues en tales países, se cuenta con una estructura judicial y realidad distinta a la nuestra.

JURISPRIIDENCIA STC: 0289-2007-AA. Fundamentos: 4,5 y ó "Juisdicción Contenciosa istuativa y Constitucíonal" 4) Que

cabe

precisar que la demanda de amparofue interpuesta el 10 defebrero 2005, mien-

tras que la demanda ese

mismo año,

es

m

deciti

el

proceso contencioso-istratfuofue interpuesla el 30 de marzo de

I

mes

y 20 días después de interpuesta la dmtanda de amparo.

5) Que sin embargo, el hecho de que la demanda contencioso-istrativa haya sido interpuesta después de la demanda de amparo no altera que ésta sea igualmente improcedente por haber el recurrente acudido a la vía paralela, En efecto, conforme a esta causal de improcedencia, la demanda es improcedente si se ha acudido a la vía ordinaria antes de interponerse Ia demanda de amparo, con el objeto de plantear la misma pretensión. EI sentido de esta causal de improcedencia es articular la relación enlre el proceso constitucional y el proceso ordinario, de modo que solo puede acudirse al proceso de amparo si no se ln planteado prmiamente la misma pretensión en un proceso ordinario. Sin embargo, la articulación entre proceso de amparo y proceso ordinario puede también resultar disfuncional cuando se acude al proceso de amparo antes de haberse acudido alproceso ordinario. Cierto es que en tal supuesto, la demanda del proceso ordínario, en sentido estricto, resultaría improcedente, mas no la demanda del proceso de amparo; sin embargo, en tat'tto ello no ha sido declarado por

+ s

el

juez ordinario,

se

tiene la disfuncional y complicada consecuencia de existir

Consejo de Estado Colombrano, [en línea] www.consejodeestado.gov.co Consejo de Estado Españot, [en línea] http://www.consejo-estado.es/

68

-


-

simultáneamente dos procesos -el ordinario y el constitucional- con el mismo objeto, en serio detrimento del propio derecho a la tutela judicial efeaiua. Distinta sería tal conclusión si el proceso ordinario hubiera dejado de existir, por la razón que fuere (v. gr. declaración de improcedencia), ya que en tal caso tal disfuncionalidad ya no se produciría, 6) Que en el presente caso el recurrente, dos días después de haber interpuesto la demanda de amparo, interpuso demanda en el proceso contencioso-istrativo planteando idéntica pretensión; asimismo, no está acreditada en autos la suerte del mencionado proceso contencioso-istratiyo, por lo que no se sabe si sigue en curso. En consecuencía, la demanda del presente proceso debe ser declarada improcedente.

CASACIÓN. 1587 - 2006. LIMA. Lima, 18 junio del 2008. t(EI principio

de

especialidad de las normas, impone que Ia norma especial prime sobre la general" Corte Suprema de Justicia de la República Sala de Derecho Constitucional

y

Social,

Sexto: Que, en consecuencia de los dispositivos legales citados precedentemente, resulta evidente que los s del servicio público de electricidad, pueden reclamar la deyolución

pagos en e-rceso ocasionados por falta de adecuada medición o por errores en el proceso facturación, en el plazo de un año, contado a partír de la fecha en que se efectuaron dichos pagos; en el presente caso, del expediente istrativo acompañado, aparece que se ha solicitado la dewlución de pagos que se habrían efectuado en exceso entre los meses de de

de Mayo de mil novecientos noventa y tres a Julio del dos mil dos; sin embargo, el reclamo por el exceso de facturación, recién se ha presentado ante EDELNOR Sociedad Anónima Abierta enfecha seis de Agosto del dos mil dos, por lo que solo resulta amparable el reclamo istrativo comprendido entre Julio del dos mil uno a Julio del dos mil dos, no así el periodo comprendido entre Mayo de mil novecientos noventa y ocho a Junio del dos mil uno al haber transcurrido, en este ultimo cdso, en exceso el plazo de un año a que se hace

referencia en el considerando precedente.

Septimo: Que, conviene precisar que existiendo norma específ;ca que estab/ece un determinado plazo para formular la reclamación por excesos de facturación y otra norma genérica que establece un plazo superio4 debe solucionarse la aparente antinomia aplicando los principios de interpretación de las normas jurídicas; sobre el particular refiere Recasens Siches: "el proceso de interpretación de una norma general respecto de casos singulares, no es algofortuito, ni tampoco algo que puede ser decidido arbitrariamente, es algo que debe ser resuelto razonablemente. Pero para eso no sirven las razones de tipo matemático, La lógica tradicional, la de la razón pura, no sirue para tratar ni resolver tales problemas. Necesitamos otro tipo de lógica la cual es también lógica, pero diferente de la lógica tradicional: necesitamos la lógica de lo humano, la lógica de lo razonable a diferencia de la lógica

o

racional"

RECASENS SICHES, Luis. Nueva Filosofia de la interpretación del derecho. México: torial Parrúa S.A. 2'Edición, 1973, pág. 143.

69

6.

Edi

-


-

Octavo: Que, en éste sentido resulta de aplicación al presente caso el principio de especialidad de las normas, por la cual la norma especial prima sobre la general; por tanto, no es posible aplicar al presente caso los plazos genéricos establecidos en los artículos 1274" y 2001" inciso 1) del Código Civil, sino el plazo específco consignado en el articulo 29 del Decreto Legislativo número 71 6 concordante con en el numeral 1 . 1 3 de la Resolucíón número 482 - 1999 - OS / CD; con mayor razón si se tiene en cuenta que el primer díspositivo legal resulta ser la norma más adecuada al caso materia de nuestro pronunciamiento y que no existe razón alguna para la aplicación de la prescripción prnista en el inciso t) del artículo 2001" del Código Civil dado que el plazo de diez años allí establecido, para interponer la acción personal, no se sostiene en ningún criterio ni principio de igualdad entre las partes, que en el presente caso debe sujetarse a la equiltalencia de derechos entre el consumidor y la empresa concesionaria del servicio.

70

Conforme a las previsiones de la presente Ley y cumpliendo los requisitos expresamente aplicables a cada caso, procede la demanda contra toda actuací6nrealizada en ejercicio de potestades istrativas. Son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones istrativas:

1. Los actos istrativos y cualquier otra declaractón

ad-

ministrativa.

2. El silencio

istrativo, la inercia sión de la istración pública.

cualquier otra omi-

3. La

actttactón material que no se sustenta en acto istrativo.

La actuación material

de ejecución de actos istrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento juri dico.

Las actuaciones u omisiones de la istración pública respecto de la validez, efrcacía, ejecución o interpretación de los contratos de la istración pública, con excepción de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliación o arbitrajela conffoversia.

Las actuaciones istrativas sobre el personal dependiente al servicio de la istración pública.

7t

-


-

Concordancia: Constitución: art. 148"; Código Procesal Civil: art. 424", 425"; Ley de Procedimiento istrativo General: art. l" a|28", 33", 34", 186", 188", I92" al200", 6ta. DCF; Ley Proceso Contencioso i5¡ativo: art. 50, 19" inc.2,3; Ley Orgámica del Poder Judicial: att.23".

Comentario: Este dispositivo legal a primera vista parece redundante porque el numeral siguiente está referido a las pretensiones ampatables en esta materia; sin embargo, la utilidad que ha adquirido este catálogo de actuaciones impugnables ha permitido que los istrados comprendan qué tipo de actuaciones públicas son atendidas en esta vía judicial y en relación a qué pretensión deben ser formuladas.

Los que conocen de derecho istrativo y aquellos que operan en esta especialidad quizás pueden encontrar ciertamente innecesario este dispositivo legal, sin embargo, la delimitación de una actuación impugnable permite identificar nuestro conflicto o incertidumbre jurídica y a su vez factlita adaptar nuestro caso a la posibilidades de tutela que permite la jurisdicción contenciosa istrativa. Resulta pertinente recalcar que para acudir a la instancia judi cial, con el fin de tutelar nuestros derechos, es necesario que previamente haya existido un conflicto o incertidumbre jurídica generada en sede istrativa. Asimismo, siendo el caso que la istración Pública puede manifestarse de diversas maneras, entonces emerge la necesidad de conocer todas las posibilidades de acfuaciones que sean impugnables, porque a pesar de que el agotamiento de lavía istrativa constituye un requisito de procedencia, hay casos en los que no se requiere recurrir a todas las instancias como e1 caso de las acciones de cumplimiento o la cesación de una acruación material; en esa misma línea de ideas, a pesar que la istración

72

-

Comentono Exegético a la Leg que reguLa el Proceso Contencioso Adnúnistratiuo

-

tiene la obligación de atender y absolver las peticiones istfativas, puede ser el caso que se obtenga una respuesta sin emitir algún pronunciamiento expreso [como el caso delsilencio istrativo] o tal vez,la controversia gira con un tercero istrado, en cuyo caso las reglas de agotamiento pueden ser supdmidas.

puede aptecia\ esta normativa ha dispuesto enumerar las actuaciones impugnables, sin que la relación implique algun gtado de preferencia, privilegio o necesidad de una sobre la otra.

Como

1.

se

Los actos istrativos y cualquier otra declaración istrativa

En este supuesto, el legislador se ha referido atoda clase de manifestación de la istración Pública de manera expresa, toda aquella documentación donde se manifieste expresamente cuáles la decisión de la istración.

Es pertinente señalar que, existen entidades que expresan su voluntad por documentos distintos a las resoluciones; es decir, mediante oficio, caÍta, notificación, etc; sin embargo, mientras se tenga constancia de algún documento emitido, donde conste la declanción de la autoridad pública, independiente de su forma externa, se evidencie la voluntad de la istración y se individualice al istrado, si podría calzar como una actuación publica impugnable.

En este caso, vale la pena reiterar que, sólo se refiere a los actos istrativos que señala el artículo 01, 1.1) de la Ley 27444;no así los actos de istración interna, porque su cuestionamiento se hará con el acto istrativo que se emita al concluir el procedimiento; pofque forman parte de una decisión organizacional de la entidad y a pesal que podría ser considetada, como una declaración istrativa, normalmente no están dirigidos a alterar una situación concreta o individualizable sino a cumplir una orden interna; 73

-

Lissett Loretta Monzón Va]encia de Echevarría

-

como sucede por ejemplo con los memorandos o con los informes, emitidos en cumplimiento de una función; en esos casos, como puede entenderse, lo que alterará la situación externa de algún istrado será la deci.sión final.

Los actos de istración interna están expresamente determinados en el artículo 1o, numeral 1.2) de la Ley 27444, y está estrictamente relacionada con aquellas disposiciones que se genetan internamente como medio para lograr una finalidad propia de la entidad pública, usualmente se manifiestan como mandatos propios de la gestión o políticas sectoriales, en aquellos también puede calzar los hechos materiales de la istración que, no generan efectos juridicos frente a una situación concreta, por ende tampoco puede ser pasible de control contencioso istrativo.

2.

El silencio istrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la istración pública

En este caso, el legislador se ha referido expresamente a aquellas actuaciones istrativas que sin estar expresamente consignadas en un documento, significan o representan una voluntad de la istración.

Como se sabe, en la vía istrativa existen dos formas de procedimientos peticionales, calificados como de evaluación previaT o de aprobación automátical, cada una de estas con sus propias reglas y plazos; sin embargo, siendo el caso que no siempre la istración Pública cumple con atender las peticiones en la via istrativa acorde con los plazos estipulados de manera expresa, Ia Ley ha establecido ficciones legales, que representan formas de absoluciones tácitas. Ley 27444, Ley de Procedimiento istrativo General, Artículo 31. Régimen del Procedimrento de aprobación automática. Idid. Artículos 33 y 34. Procedimiento de Evaluación Previa con silencro positivo y negativo.

74

-

Comentario Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso istratiuo

-

Los procedimientos de aprobación automátíca, tendrán correlato con el silencio istrativo positivo; y los de evaluación previa, por lo general estarán sujetos al silencio istrativo negativo. Dichos silencios, representan una respuesta de la istración Pública frente a la omisión de pronunciamientos.

En tal virfud, los procedimientos istrativos, que no cuenten con pronunciamiento expreso, dentro del plazo establecido en los TUPAe , tendrán como consecuencía generar una decisión i nistrativa tácita, producto de la inercia u omisión, la cual puede ser positiva o negativa dependiendo del silencio generado. Verbigracia: si se inicia un procedimiento istrativo, para solicitar una Licencia de funcionamiento, el cual está sometido a las reglas de aprobación automátrca y sujeto al silencio istrativo positivo; se entenderá que, si la Autoridad istrativa no resuelve el pedido, dentro del plazo establecido en su TUPA, la omisión o inercia significará que el pedido tiene una respuesta positiva, es decir, aprobado. Contrariamente, si el procedimiento, está sujeto al silencio istrativo negativo , al ftnahzar el plazo, sin respuesta expresa por parte de la autoridad, se entenderá que el pedido ha sido denegado.

Como se aprecia, los silencios istrativos, son manifestaciones de la istración Pública que sin ser expresos, generan consecuencias jurídicas por omisión o inercia. El silencio istrativo, viene a ser la omisión de la istración, que sin decir nada, significa algo. No está demás señalar que, normalmente, los silencios istrativos negativos son obje9

Texto Unico de P¡ocedimientos rstrativo General. Ordenamiento que deben tener todas las entidades púbiicas, donde deben consignar todos los procedimrentos, incluyendo todos aquellos requerimientos necesa¡ios para acceder a ciertas actuaciones públicas. Véase Artículo 37 y ss de IaLey 27444.

75

-


-

to de control contencioso istrativo, porque cuando el silencio es positivo, el pedido es aprobado y no hay controversia, salvo por la disconformidad de un tercero emplazado o no, en el procedimiento istrativo. Cuando emerge un silencio istrativo negativorO, el istrado debe agotar las instancias istrativas, antes de acudir al Poder Judicial; pues no basta la existencia de una negación tácita, sino que aún en éstos casos, se debe agotulavia, recurriendo ala instancia superior en la misma entidad a través de un recurso istrativo. En este caso, el procedimiento recursal también está sujeto a silencio negativo, por tanto si aún habiendolo formulado, no se obtiene respuesta alguna por parte de la istración, entonces se entiende por agotada Ia via istrativa, con 1o cual recién se puede demandar en 1o Contencioso istrativo.

Hay quienes llaman a este tipo de silencio istrativo Resolución Ficta; pues el artículo 188o, numeral 188.2 de la Ley 274M, señala que "El Silencio istrativo tiene para todos los efectos el carácter de resolución que pone fn al procedimiento, sin perjuicio de Ia potestad de ofcio previsto en el artículo 202' de la presente Ley". Para los fines del caso, lo importante es comprender que el silencio negativo constiruye una actuación omisiva que genera consecuencias jurídicas istrativas y como tal es objeto de control contencioso istrativo.

GORDILLO, haciendo diferencias entre el acto y hecho istrativo, ha manifestado que el silencio, no es nada en sí; materialmente es inactividad, vacio en el obrar; pero esta ausencia es coloreada por el ordenamiento, dándole una significación determinada. Esta significación puede ser positiva o negativa; esto supondría que si el ordenamiento no colorea el silencio de algún significado, es un mero hecho istrativo no productor de efectos jurídicos dito

Ley 27444, Articulo 188o, numeral 188.3: "El silencio ist¡ativo negativo tiene por efecto habilitar al istrado, la interposición de los recursos istrativos y accrones judiciales pertinentes ".

76

-

Comentano Exegético

ala

Leg que regula el Proceso Contencioso Adtninistratiuo

-

rectos, sin perjuicio de autorrzar el amparo por mora de la i nistración para obligarla a dar un pronunciamiento expreso; para que pueda dar lvgar a responsabilidad istrativa, contractual o extracontractual. Se ha podido también decir que es el símbolo de una istración que no funciona, pues obliga a comportamientos privados donde debió haber conducta o expresión de voluntad istrativa por escrito. En consecuencia, se hace necesario interponer reclamaciones previas, pedidos de pronto despacho, amparo por mora de la istración, acciones de responsabilidad, etc., juicios para que la isffación cumpla con sus obligacionestt.

GARCÍA DE ENTERRÍA, sostiene que ante la ausencia

de

una voluntad istratLva expresa, la Ley sustituye por sí misma, esa voluntad inexistente presumiendo que, a cierto efectos, dicha voluntad se ha producido con cierto contenido, bien negativo o desestimatorio, bien positivo o afumativo.

En cuanto al silencio istrativo negativo, sostiene que es la atribución de un valor negativo al silencio o ala inactividad formal de la istración, tiene un origen y una funcionalidad muy concreta, estrechamente ligado a la singular configuración técnica del recurso contencioso istrativo. Antes, la istración podía eludir el control jurisdiccional con solo permanecer inactivo, en tal caso el particular afectado por la inactividad de istración, quedaba inerte ante ello, privado de toda garantiajudicial. En cambio, el silencio istrativo positivo, siempre tuvo un sentido y una funcionalidad diferente, están referidos a los supuestos de autonzaciones y a los de aprobación que pudiera acordarse en ejercicio de funciones de fiscaltzación y tutela de los órganos superiores, sobre los inferiores; es decir, casos de control, preventivo o a posteriori. Asimismo, desde un primer momento, es considerado como un verdadero acto istrativo, equivalente en todo a la

rr

GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho istrativo, Tomo 3, 6 edición y I edición Peruana, Ara Editores, 2003. Pág.III-3 y III-4.

77

-


-

autorización o aprobación expresa a las que suple; y que vna vez producido, no era posible que la istración resuelva en forma expresa en sentido contrario al otorgamiento presunto de la autorizaciín o aprobación instadasl2.

3.

Actuación material que no sustente en acto istrativo

En este supuesto, es ftascendental entender que, estamos ante una actuación de la isffación Pública, que no constituye acto istrativo propiamente dicho, pero que tampoco puede ser considerado un acto istración interna ni un hecho de la istración sin consecuencias jurídicas individual izables, porque entonces estaríamos contradiciéndonos y como tal no sefía contfolable en este proceso judicial. venimos señalando que la actuación u omisión que constituyen actos istrativos son susceptibles de control judicial; sin embargo, en este caso estamos frente a una actuación material; es decir, un hecho verificable que genera consecuencias directas en la esfera jurídica de los istrados. Por ejemplo: "El despido arbitrario de los trabajadores de las entidades públicas, que no tienen contrato laboral fde servídores públicosJ o están sujetos a un régimen distinto a la de acthtidad pública".

En este caso, los hechos suelen suceder de la siguiente manera De un día para otro la Entidad Pública empleadora, de manera unilateral y sin que medie algún documento escrito, raz6n o procedimiento disciplinario, decide no dejar ingresar a un trabajador al centro laboral alegando la culminación del vínculo contractual. Acto seguido, el trabajador reclama y frente a la negativa efecrua una constatación policial o istrativa, mediante la autoridad de trabajo o policial parahacer constar el hecho.

rz

GARCÍA pE

nNffnnÍa, Eduardo y otro. Curso de Derecho ist¡ativo. Tomo I, Civitas Edrciones, Duodécima edición 2005, Madrid; pp. 600-603. 78

-

Comentano Exegético a la Leg que regula eI Proceso Contencioso istratiuo

-

Como se puede apreciar, no existe acto istrativo expreso materíalizado en algún documento cierto emitido por la isffación, pero tampoco se puede considerar un acto ficto porque la actuación material es un hecho verificable; lo cual a su vez, genefa consecuencias jurídicas en los derechos del trabajador. Por tanto, la actuación impugnable en este caso, será aquel acto material (verificable) que lesiona los derechos e intereses del istrado de manera directa e individualizable.

A pesar que la regla general señala que, los actos istrati vos son impugnables previamente en la via istrativa y luego en sede judicial; dicha regla no es aplicable en este caso, toda vez que las actuaciones de ios funcionarios o servidores públicos, no se encuentran sustentados en acto istrativo que lo respalde, y no obstante pueden generar vna afectación inmediata en la esfera de los derechos e intereses de los istrados; realizado de un momento a otro, sobre todo sin tírulo habilitante; por 1o cual, esta pretensión es atendida con urgencia, se regula con las reglas del proceso urgente como se explicarámás adelante. La actuación material de una entidad istrativa, no podrían ser tutelados en lavia civil, porque 1o controlable es una actuación pública; qutzás podría ser atendible en la jurisdicción constitucional, sin embargo para que sea isible, será necesario que se trate de la única y última alternativa de acuerdo a las circunstancias; 10 cual amerita ofrecer prueba suficiente que evidencie la residualidad y la necesidad de tutela constitucional; en cambio, si se requiere actuar una etapa probatoria, para acreditar lo demandado, la vía judicial adecuada será la contenciosa istrativa. Respecto de las actuaciones materiales, GORDILLO, explica que, si un órgano no toma formalmente una decisión o no formula expresamente una declaración, ello es índice probable de que no tiene voluntad alguna sobre el problema o incluso que ni siquiera 1o conoce; también puede ser índice de que está esperando una propuesta del interesado. Por ello, no podria en tales casos, aflrmarse

-


-

con cefteza que la inacción de la istración contiene una voluntad dada;la voluntad istratrva solo estará claramente especificada a través de los actos; si bien esa voluntad también puede ser inferida de ciertos comportamientos materiales de la istración, tal interpretación no tiene la certeza, que confiere la expresa manifestación de voluntad; en consecuencia, laregJa general debe formularse en relación a aquellas actividades que confieren esa cefieza, o sea los actos istrativos; sin perjuicio de que, pot excepción, se apliquen también sus principios a algunos comportamientos materiales susceptibles de una interpretación claray precisa de la voluntad que los origina y emana.

En conclusión, entendemos que en la actualidad no queda más remedio que mantener una distinción entre los actos istrativos, los comportamientos materiales y las omisiones, sin que ello signifique que el particular deba quedar desguarnecido frente a los hechos, o que el concepto de acto deba interpretarse en forma muy restringida; por el contrario, debe tratarse simultáneamente de extender la protección judicial plena y efectiva a la mayor parte de situaciones que sea posible y de crear procedimientos que protejan al individuo frente ala actuación material u omisiva dela istración, cuando ésta no aparece plasmada en decisiones o declaraciones istrativas formales, como también fortalecer el desarrollo de las acciones de clase contra la istración13.

4.

La actuación material de ejecución de actos istrativos que ftansgrede principios o normas del ordenamiento jurídico

En éste caso, a diferencia del anterior, estamos frente a la actuación material realizada en etapa de ejecución, por tanto, ya no estamos frente a actos istrativos; es decir, aquí, sí la autoridad cuenta con un acto istrativo flrme que ya ha agotado la instrucción y fin del procedimiento istrativo.

l3

GORDILLO, Agustín, Tomo I, Op.cit.pag.III-8 y III-11

80

-

Comentorio Exegético a Ia Leg que regula el Proceso Contencioso istratiuo

-

Acorde con lo señalado en el artículo 216o, numeral 216.I) de la Ley 27444, "la Interposición de cualquier recurso, excepto los casos que una norma legal establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado". Es decir, puede ser que el acto istrativo, aun este sometido a cuestionamiento isffativo

y/o judicial, sin embargo, ello no impide que

sea ejecutado.

Es pertinente mencionaf que, a pesar que estos casos no suelen muy recurrentes, porque aI finalizar el procedimiento isser ffativo, si el istrado interpone demanda contenciosa istrativa, automáticamente por mandato de la Ley de Ejecución Coactiva, Ley 26979, el ejecutor bajo responsabilidad está obligado a suspender la ejecución del acto istrativo: salvo los casos de istración tributaria que cuentan con su propio régimen de ejecución coactiva o que el istrado decida consentir el acto.

Por ello, si se ejecuta el acto istrativo sin mediar orden o estando impedido por ley para ejecutar o teniendo mandato sobrepasa los límites de la facultad atribuida, entonces estaríamos frente a una actuación material de ejecución. Lo cual también es objeto de control contencioso istrativo.

En este tópico, es ilustrativo señalar 1o siguiente, la ejecución material del acto istrativo comporta un hecho istrativo, por 1o que una decisión que se infiera del conocimiento material de su ejecución, superpone el concepto de acto y hecho. ¿Cómo saber si nos encontramos en presencia de un acto o un hecho, especialmente cuando la voluntad se da a conocer al mundo exterior directamente en la ejecución de dicha voluntad?; supongamos que la decisión de un agente de policía de detener a una persona que perturba el orden se aprecia -se da a conocer- recién con el hecho del agente que toma a la persona de un brazo y lleva a la comisaría; la decisión de los bomberos de destruir una casa para evitar Ia ptopagación de un incendio se conozca o advierta recién al ver que la están desffuyendo; que la voluntad de la istración de afectat una calle al uso público, se conozca a través del hecho de quita los obstáculos que cerraban el tránsito. 8r

-


-

En esos casos, hay una voluntad de la istración que se exterioríza, que se traduce al mundo exterior. Sin embargo, es un poco dificil decir que en todos los casos hay un acto istrativo. El término declaracíón es bastante cercano a la corrección, en cuanto no da idea de manifestaci6n ejecutada de algo, sino tan só1o de expresión intelectual *teórica, abstracta- de una ideala.

5.

Las actuaciones u omisiones de la is¡¡¿ción pública respecto de la validez, efrcacia, ejecución o interpretación de los contratos de la istración pública, con excepción de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la controversia

Para comprender cuándo estamos ante este tipo de actuación impugnable, es trascendental determinar si el contrato objeto de controversia calza como uno de naíxaleza pública o puede ser considerado un contrato istrativo, a fin de ejercer control contencioso istrativo sobre aquel.

Las entidades públicas no siempre realízar sus contrataciones a ffavés del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, ni someten sus procedimientos alaLey de Contrataciones; por ende, frente a una controversia jurídica respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de un contrato "dizqtJe" de naturaleza istrativa, previamente, resulta ffascendental determinar su naturaleza jwidica pues si estamos frente a un contrato privado, no podríamos recurrir a solicitar tutela al Jttez Contencioso i nistrativo porque si la entidad no contrata como tal no se tendrá competencia sobre aquel conffato. Es pertinente señalar, que existe abundante docuina que

expli

ca la diferencia entre conttatos istrativos y conffatos privados

realízados por la istración, asimismo, se explica la existencia

14 GORDILLO, Agustín. Tomo 3, Op. cit., pág. III-15.

82

-

Comentorío Exegético a Ia Leg que regula eI Proceso Contencioso istratiuo

-

de una concepción dualista y offa unitaria de la contratación estatal;

la primera, sostiene que la istración Pública reahza contratos civiles, istrativos e interistrativos, car acterizados por el sujeto involucrado, el sometimiento a las reglas del proceso contencioso istrativo, la existencia de cláusulas exorbitantes y la búsqueda del aseguramiento de un servicio público; mienffas que, la segunda, considera que el régimen jurídico de los contratos son preponderantemente del Derecho Público y que su comprensión dependerá de cada caso en particularls.

Al respecto, GARCÍA DE ENTERft¡qto manifiesta 1o siguiente: "Puede darse por defnítitamente líquidada la etapa en la que el contrato istratívo y el contrato pritado eran radicalmente diferentes y rigurosamente separadas. En el ámbito de la contratación de los entes públicos como en tanto otros, conviven ya sin escándalos el Derecho istrativos y el Derecho Privado, cualquíer contrato es capaz de reflejar elementos de uno y del otro, sin que por ello varíe la esencia del instituto contractual. Ocurre, simplemente, que en ciertos contratos direüamente vinculados al tráfico o actividad típica del órgano ístrativo contratante ("obras y servicios públicos en el más amplio sentido) Ios elementos jurídicos

istrativos son más intensos que en otros. A estos contratos se Ies llama contratos istrativos y su conocimiento se atribuye a la j urísdicción contencio sa qdministrativa ".

Por mandato expreso de la nueva Ley de Contrataciones y su reglamento, las controversias surgidas durante la ejecución del contrato, son sometidas a la jurisdicción arbítralrT; por tanto, los demás rs

ESPINOZA-SALDAÑA, Eloy. "Contratos Estatales o del Estado", en Material de Curso Electivo de Derecho istrativo, XII PROFA, Academia de la Magistratura, Lima, 2009,pp 41 a43. ro GARCÍA pn BNtEnRÍe. op. cit., pp. 700 y 701. 17 Véase, Decreto Legislativo 1017,Ley de Contrataciones del Estado, Artículo 40: "Cláusulas obligatorias en ios Óontratos"; inciso b) "Solución de Controversias". Sin embargo, dicho texto legat, no hace alusión a las controversias suryida durante las etapas intermedias del proceso, las que se generan en torno a los cuestionamientos de las bases o en la etapa de selección.

83

-


-

conffatos efectuados por las entidades públicas siempre que calzen como istrativos seran atendidos en esta jurisdicción.

6.

Las actuaciones is¡¿1ivas sobre el personal dependiente aI servicio de la is¡s¿ción pública

Está referida ara actuación de la istración púbrica en su rol como empleador. El 30 de junio del2009, mediante Ley 29364, se ha modificado la competencia del Juez Especíarizado de Trabajo y se ha establecido que, a pesar que esta pretensión se rige acorde con las reglas del Proceso Contencioso istrativo, serán atendidas por la jurisdicción laboral. A nuestro parecer, esta voluntad legislativa resulta acertada, porque estas controversias son de natvraleza laboral; por tanto, esta temática jurídic a podrá ser mejor atendida por el |uez nantral.

A pesar que las reglas establecidas para los frabajadores der sector público y privado son distintas, no se puede negar que la regulación destinada a los trabajadores, mantienen un mismo Íazonamiento y principios jurídicos comunes, porque busca proteger derechos laborales.

Los trabajadores del sector público, que se encuentran reconocidos como tabajadores públicos tienen un régimen especiar, sin embargo, en la realidad, gran parte del sector público, no cuenta con contrato laboral sujeto al régimen de la actividad pública, sino que existen los llamados "contratos laborales híbridos", aquellos que, permiten ejercer funciones públicas, sujeto una vinculación contractual del régimen privado, 1o cual suele generar conflictos laborales, toda vez que los trabajadores se obligan a responsabilidad públicas; sin embargo no gozan de los derechos de un servidor público. Este punto, genera muchas disyuntivas relacionadas con la diferencia entre la realidad y las reglas de su contratación; máxime si estas diferencias generan obligaciones laborales que en ocasiones no se cumplen. 84

-

Comentario Exegétíco a Ia LeA que regula el Proceso Contencioso ístratiuo

-

Por esa y oúas razones, existen cuestionamientos contra la istración Pública, pues en su rol como empleador no practica lo que profesa, pues gran cantidad de la carga laboral están desti nadas a reclamos de entidades públicas en calidad de empleadores. En efecto, a pesar que el Ministerio de Trabajo se ha dotado de una gran cantidadde inspectores para controlar y exigir al empresariado privado, el cumplimiento de las obligaciones laborales; en la reali dad,la istración Pública tiene una vasta cantidad de procesos judiciales [cuya cantidad desborda la carga procesal tolerable], a través del cual se exige reconocimientos y/o cumplimiento de derechos laborales contra la istración Pública, 1o cual nos conduce a la inferencia que ella no cumple con sus propias disposiciones.

En todo caso, el Jvez Laboral ahora es quien determinará los derechos correspondientes a los trabajadores del sector público, sujetando el proceso judicial a las reglas del Proceso Contencioso istrativo y utilizando los dispositivos legales internos en materia disciplinaria de cada entidad así como las normas generales aplicables a los trabajadores públicos. Para ello, es necesario identificar la existencia de una relación laboral, denotando subordinación y permanencia en una entidad pública; principalmente si eI trabajador realiza actividades propias de la istración pública y su permanencia supera un año en caso de no haber ingresado a ffavés de concurso público.

85

En el proceso contencioso istrativo podrán plantearse pretensiones con el objeto de obtener 1o siguiente:

La declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia

de

actos istrativos.

El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines.

La declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación material que no

se sustente en

acto istrativo.

Se ordene a la isffación pública larealización de una determinada actuaciln ala que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto istrativo fume.

La indemnízaciínpor el daño causado con alguna actuación impugnable, conforme al artículo 238" de la Ley N" 27444, siempre y cuando se plantee acumulativamente a alguna de las pretensiones anteriores.

Concordancia: Código Civil: arts. V, 219",220",224",225". Código Procesal Civil: arts. 12", 16", 21o, 32",83", l7l al174, 176", 177" , 350" . Ley de Procedimiento istrativo: art. 8" al15", 2L8". Ley Proceso Contencioso istrativo: art. 4" . Ley Orgánica del Poder Judicial: art. 13". D. S. 014-92-EM: arts. 748,157. 86

-

Comentario Exegético a Ia Leg que regula el Proceso Contencioso istratiuo

-

Comentario: Aquí el legislador ha decidido señalar amaneÍa de catálogo, las pretensiones que son isibles en este Proceso Judicial. La utili dad que le damos a este dispositivo y al anterior, es entender primero, qué actuaciones pueden ser impugnables y luego cómo deben ser formulas en la demanda judicial.

Antes de comentar cada una de las pretensiones, es pertinente señalar que las pretensiones procesales entrañan dos partes tradicionalmente explicada por la doctrina, referidas al objeto y razónr&, denominadas "petifum" y "causa petendi" respectivamente. El primero, es aquello que concretamente se pide que sea declarado mediante sentencia; mientras que el segundo viene a ser las razones facticas y/o jurídicas [Fundamentos de hecho y derecho] que sustentan el petitum, por dicha razón, no basta que la pretensión sea meramente enunciada sino que además es necesario que sea sustentada con elementos de prueba que permitan verificar 1a coincidencia entre 1o que se pide y el hecho y derecho que sustenta la petición. Es pertinente puntualizar qve en materia civil, frente a la pretensión del demandante, cabe reconvención; lo cual, a pesar de los cuestionamientos existentes contra dicha denominación, viene a ser una contrademanda formulada en el mismo proceso por la patte demandada; circunstancia que no es isible en el proceso contencioso istrativo vigente.

1.

La declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos i5¡¿fiYs5

Esta pretensión es la más usada, porque si una persona acude al Poder Judicial luego de agotar la via istrativa, es porque el demandante no ha visto satisfecho sus derechos e intereses. Es decir, el acto istrativo que ha causado estado, resulta desfavorable ra

DEVIS

gcHp¡NpÍA,

op. cit. pág.219.

87

-


-

total o parcialmente contra el demandante, por lo cual pretenderá que sea anulado.

Las causales de nulidad que pueden ser invocadas para atacar un acto istrativo desfavorable, son las que se encuentran tipi, ficadas en el artículo 10o de la Ley 27444, Ley de Procedimientos istrativos General, que a la letra se señala: Artículo 10o, Causales de nulidad Son vicios del acto istratiyo, que causan su nulidad derecho, los siguientes:

1.

La contrayención a la Constitución, a las

de

pleno

leyes o a las normas

reglamentarias.

2.

EI

defecto o

salvo que

se

la omisión de alguno de sus requísitos de validez,

presente alguno de los supuestos de conservación del

acto a que se refiere el Artículo 14'.

3.

Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobacíón automática o por silencío istrativo posititto, por los que se adquierefacultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamíento jurídico, o cuando no se cumplen con los requísítos, documentacíón o trámites esenciales para su adquisíción.

4. Los actos istratívos que sean constitutiyos penal, o que

se dicten como consecuencía de

de infraccíón la misma.

En cuanto a la ineficacia, es necesario señalar que acorde con el Artículo 16' de laLey 27444, Ley de Procedimiento istrativo General: "EI acto istrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce sus efectos (...)".Por consiguiente, si el demandante pretende que se declare la ineficacia, debería entenderse que el acto istrativo puede contener los requisitos de valídez; sin embargo, 10 cuestionado es la eficacia; es decir, 1o pretendido es que no surta efectos.

88

-

Comentano Exegético a Ia Leg que regulo el Proceso Contencioso istratiuo

-

En muchas ocasiones se confunde los efectos de nulidad con los de eficacia; sin embargo, hay que advertir la diferencia de un acto istrativo declarado nulo con reconocimiento de efectos declarativo y retroactivo como 1o señala el numeral 12.3 de la Ley 27444, de otro que pierde todos sus efectos conforme lo establece el numeral l2.l de la citada Ley. Artículo 12', Efectos

de Ia declaración de

12.1 La declarqción de nulidad tendrá

nulidad

efecto declarativo

y

retro-

actiyo a lafecha del acto, salyo derechos adquiridos de buena

ft po, terceros, en cuyo caso operará afuturo. 12,3 En caso de que el acto viciado se hubiera

consumado, o bien sea imposible retrotraer sus efectos, sólo dará lugar a la responsabilidad de quien dictó el acto y en su caso, a la indemnimción para el afectado.

De esa manera, se puede advertir que entre la declaratoria de nulidad y de ineficacia existen diferencia de orden estructural y funcional, respectivamente. En el primer caso, a pesar de cualquier intento por subsanar, corregir y / o convalidar el acto no se podrá conseguir dicho resultado, porque adolece de una falla estructural, por ende será declarado nulo; mientras que en el segundo caso, el acto puede gozar bien de todos los requisitos estructurales, sin embargo, no puede surtir efecto, respecto de alguien, porque no ha sido válidamente notificado; es decir, adolece de un defecto funcional que impide que surta efectos porque por ejemplo puede que no haya sido válidamente notificado. Es pertinente recordar que la pretensión de nulidad también es aplicable para aquellos casos en los que se agota Ia vía istrativa mediante acto istrativo ficto; es decir, mediante silencio istrativo. En efecto, existen procedimientos istrativos, donde la autoridad istrativa no se ha pronunciado en primera ni segunda instancia, y así acuden al Poder Judicial ahacer vaier su

89

-


-

derecho, lo cual es procedente porque acorde con el artículo 188 de la Ley 27444, el silencio istrativo tiene efectos de resolución y habilita utlizar los recurso istrativos o accionar judicialmente.

Artículo 188",- Efectos del silencio istrativo 188.2 EI silencio istrativo tiene para todos los

efectos el carácter de resolución que pone fin al procedimiento, sin perjuicio de Ia potestad de nulidad de oficio prettista en el Artículo 202" de la presente Ley.

188.3 El silencio istratitto negativo tiene por efecto habilitar al istrado la interposición de los recursos ístrativos

y

acciones

j udiciales

pertinentes.

Quienes no están relacionados con este tipo de procesos, suelen preguntarse cómo se puede anular algo que no existe; sin embargo, se ha mencionado que los silencios istrativos, son creaciones legales, ficciones legales, establecidas para dar respuesta al isffado frente a la inercia de la istración; por ende, si la inercia u omisión es considerado una respuesta (positiva o negativa), entonces resulta lógico que sea judicialtzado, sobre todo si es negativo.

Suele apreciarse que, cuando los procedimientos istrativos están relacionados con actividades comerciales, las dilaciones y/o trámites istrativos pueden configurarse en unabarrera burocrática que desincentiva la inversión o la formalización, partícularmente si son micro, pequeñas y / o medianas empresas, de allí la utilidad de configurar al silencio istrativo como un acto istrativo, a fin de ser demandados.

2. El reconocimiento

o restablecimisnls del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines

Estos tipos de pretensiones están relacionadas con las actuaciones materiales que no se sustenten en actos istrativos, seña-

90

-

Comentano Exegético a lo Leg que regula el Proceso Contenctoso istrotiuo

lados como telcera anterior.

y

-

ctlarta actuación impugnable, en el artículo

En este caso, 10 pretendido por el istrado, es que el Juez, le reconozca o restablezca algun derecho, en nombre de la istración Pública y además que en el mismo acto (sentencia) se ordene 1o que sea necesario para que Se vea materializado el derecho. Este tipo de pretensiones, suelen usarse de manera ria en caso de despidos arbiüarios de trabajadores de la istración Pública que no tienen condición de servidor público. Asimismo, en caso de controversias, giradas en torno ala declaratoria de un mejol derecho de posesión, como los declarado por COFOPRI, entre otros.

3. La declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación material que no se sustente en acto i5l¡¿1¡vs En este caso, 1o pretendido es 1o contrario del anterior, 1o que se peticiona es la declaratoria judicial, de un acto istrativo o una actuación material dirigida conffa el demandante; a fin de que sea desvirtuada de cualquier ápice de legalidad siendo declarada como contraria a derecho. Este artículo está redactado de tal manera que permite ser utilizado para aquellos actos istrativos o materiales recurrentes, que lesionen los derechos e intereses de los istrados. Este tipo de pretensión puede calzar para aquellos casos que involuclen temas de ejecución coactiva, pofque en ocasiones, Se ejecutan actos istrativos a pesar que existe proceso contencioso istrati vo pendiente. En ese caso, vale precisar que si bien es cierto, IaLey de ejecución coactiva, señala que el ejecutor debe suspender la ejecución, no es menos cierto que dicha disposición solo está referida a las sanciones, no así a las medidas correctivas y/o complementarias dictadas por a la autoridad demandada. 91

-

4.


--

Se ordene a la istración pública la realización de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto istrativo firme

Este tipo de pretensión es la que se conoce como la Acción de Cumplimiento Contencioso istrativo.

En los inicios de la Ley que regula el Proceso Contencioso istrativo, se cuestionó mucho la existencia de dos tipos de procesos judiciales para un mismo tipo de pretensión, porque como es sabido, en el Código Procesal Constitucional también se encuentra contemplado el Proceso de Acción de Cumplimiento; sin embargo, el Tribunal Constitucional, mediante STC: 168-2005-PC/TC, fundamentos 14, 15 y 16, para el caso Maximiliano Villanueva, se encargó de establecer las bases para diferenciar, en qué casos ésta pretensión debe atenderse a través del Proceso Contencioso istrativo y en qué casos por la jurisdicción Constitucional.

La Acción de cumplimiento contenciosa istrativa, es aquella que pretende que el luez, ordene a la istración hacer, no hacer o dar a favor del istrado algo que previamente ya se encuentra reconocido por Ley o acto istrativo flrme. En este caso, lo pretendido por el demandante se encuenffa sustentado con algo previamente reconocido; es decir, contrastable ficilmente. Los ejemplos más recurrentes son los casos de trabajadores o istrados que cuentan con resoluciones istrativas, a través de los cuales las entidades les reconocen algún derecho, sin embargo la misma entidad no cumple con lo dispuesto por ella misma, alegando falta de presupuesto u otra razón. Esta problemática suele reflejarse mayormente en los casos de pensiones de servidores y / o funcionarios públicos, donde la entidad pública señala, por ejemplo, que el cesado tendrá derecho a percibir una pensión, verbigracia, de S/. 4500, pero dadas las medidas de austeridad económica solo abonará S/. 3000 y el saldo se pagará cuando el Ministerio de Economía amplielapartrda presupuestaria;

92

-

Comentano Exegético a Ia Leg que regula el Proceso Contencioso Adrninistratiuo

-

mismo sucede con los montos de Compensación por Tiempo de Servicios y/u otros derechos que impliquen desembolso patrimonial por parte de la istración Pública.

1o

Suelen aparecer dos clases de pretensiones de cumplimientos; aquellas, que se configuran en demandas de cumplimiento concretos y otras abstractos. En el primer caso, el demandante cuenta con un acto istrativo expreso, referido directamente a é1, sin condición o limitación, evidentemente ejecutable; en este supuesto, mientras dicho acto istrativo, no haya sido declarado nulo, por autoridad istrativa o judicial, mantiene todos sus efectos; por tanto, al emplazarse con la demanda, la istración no tendrá argumentos que puedan refutar el fondo de la pretensión, porque es un acto válido, emitidos por ellos mismos; es decir, en este caso no h.ay nada que probar; a menos que, se sostenga que se trata de un documento falso o adulterado, cuya acusación deberá contener suñciente sustentación, por las consecuencias penales que pueden acarreat para el demandante de ser verdadera o para los funcionarios si dicha versión no lo es.

En cuanto a la acción de cumplimiento abstracta, está referido a los demandas señaladas como cumplimiento, donde ciertas condiciones del demandante pueden circunscribirse en parámetros establecidos por Ley, para acceder a ciertos derechos, privilegios o condiciones favorables a los istrados; en éste caso, a diferencia del anterior, se requiere una etapa probatoria, donde pueda sustanciarse los requisitos establecidos en la ley invocada, así como la coincidencia de estos con las condiciones facticos jurídicos del demandante. AI emplazarse con la demanda, la istración puede formular el contradictorio basándose en cuestiones de fondo, porque aún la exigibilidad del cumplimiento no es concreto, sino está por determinarse.

Por esas razones,la acción de cumplimiento contencioso isffativo, con interés tutelable cierto y manifiesto solo podria encuadrarse a través del proceso urgente en el primer caso, acción

93

-


-

de cumplimiento concreto, principalmente, porque se Íata de una situación jurídica y fáctica reconocida por ambas partes; contrariamente a la acción de cumplimiento abstracto, donde aún se requiere dilucidar la veracidad de 1o alegado por las partes, en etapa probatoria, estas pretensiones se ffamitan a ffavés del procedimiento especial y requieren agotamiento de la vía isffativa.

5.

La indemnización por el daño causado con algUna actuación impugnable, conforme al artículo 238" de la Ley N" 27M, siempre y cuando se plantee acumulativamente a alguna de las pretensiones anteriores

Esta pretensión fue incorporada el28 de junio del 2008, como consecuencia de una serie de modificaciones legislativas a la Ley 27584. Según el profesor MARTÑ TIRADOIe, la propuesta legislativa desde un inicio contó con esta pretensión, en la primera ley contenciosa istrativa; sin embargo, entre la propuesta legislativa y el texto final de laLey citada, existen varios cambios, entre la que se encuentra la supresión de ésta pretensión.

Por alguna razón, quizás relacionada con la falta de normatividad expresa, este tipo de pretensión antes era analizado desde un enfoque civil; es decir, desde una perspectiva de la responsabilidad exffacontractual, atribuyendo responsabilidad a la istración, por los daños generados por sus funcionarios y/o servidores públicos, en el entendido que entre ellos existe una responsabilidad in iligendo. Actualmente dicho debate se encuentra zanjado porque, la pretensión indemnizatoria en el proceso contencioso istrativo ha sido legislada remitiéndose a 1o establecido en el artículo 238" de la Ley 27M4. tg

Martin Tirado, Richard. Profesor de Derecho istratrvo de Pontihcia Unive¡sidad Católica del Perú y miembro de la Comisión creadora delaLey 27584.

94

-

Conentano Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso istratiuo

-

Por consiguiente, frente a la existencia de algún dafro y / o perjuicio generado por la istración Pública, el istrado tiene habilitado su derecho para exigir el resarcimiento correspondiente20,

En este caso, es pertinente tener en cuenta que, los daños que podría generar la istración pueden ocasionarse por actos legítimos como ilegítimos; es decir, en el ejercicio de una actuación pública regular o por un acto contrario a Ley. Por ello, es trascendental analizar ésta pretensión concordándolo con 1o establecido en el artículo 238" de,laLey 27444, porque cuando la istración Pública genera daños, asume responsabilidad objetiva y no subjetiva como 1o establece el Código Civil; sin embargo, aun estando sometido a dicho régimen, existen razones por las cuales puede eximirse de responsabilidad.

La Responsabilidad Patrimonial de Ia istración Pública tiene un régimen objetivo por ffes razones esenciales: a)

Porque está sustentado en el principio de igualdad. (Art. 02", numeral20 Constitución.). Si todos nos beneficiamos de las actuaciones de la istración Pública, entonces todos tenemos el deber jurídico de soportar las cargas públicas en igualdad de condiciones; pues no sería justo que solo uno carguen con las consecuencias perjudiciales, a fin de beneficiar a los demás.

la garcntia de la Proptedad (Art.70" de la Constirución). El Estado está en la obligación de garantizarnos el derecho de la propiedad; 1o cual involucra todo aquello que forme parte de

b) Por

muestra esfera patrimonial, desde esa perspectiva todo aquello que implique un desmedro a tal esfera, constituye una vulneración al derecho fundamental. Por ello, efecruando el mismo razonamiento que en e1 punto anterior, si todos nos beneficiamos de las actuaciones públicas, no es justo que la propiedad de uno tenga que afectarse en beneficio de los demás. zo MONZÓN VALENCIA DE ECHEVARRÍA, Loretta. Proceso Contencioso

"Prerensión Indemnizatoria en el

istrativo". Ediciones Legales, Lima, 2009.

95

-

c)


-

Por la existencia de Lesiones Antijurídicas esta razón, reposa en la tesis de lesión resarcible2l, proveniente de España. Se ha explicado

que la antijuridicidad está relacionada con lo "antijurídico" de soportar vna carga pública. Es decir, lo normal es que todos, usualmente asumamos de manera equitativa cargas públicas, ocasionadas por la istración Pública como los ruidos y retrasos que genetan las reparaciones de pistas, porque involucran pérdida de tiempo por el exceso de tráfico generado y las vías alternas. Es decir, nadie podría quejarse al respecto, sino que todos tenemos el deber jurídico de soportarlo, porque todos nos beneficiaremos de tal obra pública; en este caso, la afectación que podria generar el retraso, constituirá un daño jurídico, es decir, con base juridica para soportarlo porque es en beneficio de todos.

En cambio, si para ampliar la construcción de una carretera,

se

necesita parte de una propiedad privada, entonces se tendrá que expropiar para la construcción de la obra pública. En este caso, evidentemente hay daño, porque una persona se verá desprovista de su vivienda en beneficio de la colectividad, por tanto, a pesar de ser un acto legítimo es antijurídíco para el perjudicado porque solo él asumirá la carga pública, por ende debe ser resarcido.

En el caso de un ataque y/o persecución de asaltantes de banco, donde se destruye una casa pata sacar a los delincuentes porque se sabe que allí se encuentran escondidos. En este caso, también estamos frente un acto legítimo de la istración; sin embargo, por qué tendría el propietario de la casa, que asumir solo el resarcimiento de los daños sufridos a su propiedad. A pesar de que el Estado ha actuado violentamente contra la propiedad privada,lo ha efectuado para proteger la seguridad de todos; sin embargo, Ia carga, daño o perjuicio que ha generado sólo ha sido atribuido a una persona, por 1o cual, también se estará ante un caso de daño antijurídico y como tal lesión resarcible.

2t

GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y orro. op. cit., Tomo II, pp. 378-386.

96

(

(

iL (

¡,1

t

(

\ b u c

(

-

Comentarío Exegético a la Ley que regula el Proceso Contencioso istratiuo

-

Consideramos necesario puntualizar que, a pesar de haberse regulado esta pretensión, aun faltan establecer ciertas precisiones tanto en la vía istrativa como judicial; sin embargo, mienffas no sean establecidas, se puede recurrir a los parámetros establecido en la Ley istrativa y procesal. Asimismo, falta establecer, el procedimiento de repetición contra los funcion arios y / o servidores públicos, regulado en e1Art. 239" de la ley 27444, generadores del daño, en caso que se hayan producido por actuaciones ilegítimas.

Mientras se vaya formando la jurisprudencia, se podrá ir formando criterios al respecto; mientras tanto, tenemos la pretensión indemnizatoria regulada, mas no basta solo invocar la pretensión sino además es necesario adjuntar todas las pruebas pertinentes para demostrar la existencia del daño y la cuantificación pretendida, porque siendo un daño ocasionado en la esfera de los derechos e intereses de los istrados, solo ellos podrán demostrar 1o alegado, a pesar que finalmente sea el Juez quien determine la suma indemnizatoria. Finalmente solo precisar que esta pretensión es presentada como pretensión ria para evitar que el demandante tenga que realizaÍ otro proceso para exigir el resarcimiento que le haya ocasionado una actuación pública; sin embargo, si un istrado solo pretende reclamar ala istración Pública un monto indemnizatorio por un daño o perjuicio generado debe previamente solicitarlo en sede istrativa, porque puede haber autocomposición y al ser una pretensión autónoma tiene que agotar la vía istrativa, si en dicha instancia es denegada, podrá impugnar judicialmente la denegatoriay además exigir el pago del monto indemnizatorio pretendido; también podría acumularse y de manera alternativa o subordinada solo si el acto se ha consumado, a fin de proceder acorde con el artículo 12.3 deLey 27444.

JURISPRUDENCIA STC: 1417-2005, Caso Anicama Hernandez Fundamentos: 50,51,52 y 53.- Vía jurisdiccional ordinaria para la dilucidación de

97

-


-

asuntos prel)isionales que no yersen sobre el contenido directamente protegido fundamental a la pensión

50.

por el derecho

No obstante, en atenc¡ón a sufunción de ordenación, el Tribunal Constitucional no puede limitarse a precisal los criterios que procedibilidad del amparo constitucional en materia pensionaria, sino que, a su !ez, debe determinar la vía judicial en las que deban uentilarse la pretensiones sobre dicha materia que por no gozar de protección constitucíonal directa, no son susceptibles de revisarse en sede constitucional. Asimismo, debe determinar las reglas necesarias para encausar las demandas de amparo en trámite cuya improcedencia debe ser declarada tras la publicación de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano.

51. La vía idónea para dilucidar

los asuntos pensionarios que no versen sobre el conte-

nido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, es el proceso contencioso istrativo. En efecto, en tanto que es la istración Pública la encargada de efeAuar el otorgamiento de las pensiones especfficas una yez cumplidos los requisitos previstos en la ley,

es el proceso contencioso istratiyo la vía orientada a solicitar la nulidad de los actos istrativos que se consideren contrarios a los derechos subjetivos que a pesar de encontrarse relacionados con materia previsional, sin embargo, no derivan directamente del contenido constitucionalmente protegido por elderechofundamentalalapensión.Asíloestipulaelartículol'delaLeyN." 27584.

"La acción contencioso istrativa prevista en el Artículo 148 de tiene porfinalidad el controljurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la istración pública sujetas al derecho istratiyo y la efeafua tutela de los derechos e

la Constitución Política

intereses de los istrados. 52.

(...)"

Por ende, en los supuestos en los que se pretenda la estimación en juicio de pretensiones que no se encuentren relacionadas con el contenido directamente protegido por el derechofundamental a la peruión, losjusticiables deberán acudir el proceso contencioso istratiyo a efectos de dilucidar el asunto controyertido. En tal perspectfua, el artículo 3'de la Ley N." 27584 establece, de conformidad con el principio de exclusiyidad, lo siguiente; "las actuaciones de la istración pública sólo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso istrativo, s(tbo en los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales",

Es decir, salyo en los casos en los que la actuación (u omisión) de la istración Pública genere la afectación del contenido directamente protegido por un derecho constitucional. 53

De conformidad con los artículos 8" y 9' de la Ley N." 27584

es competente

para co-

nocer la demanda el Juez Especializado en lo Contencioso istrativo (o el Juez

98

-


-

los lugares en que no exista Juez Especializado en lo Contencioso del lugar del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo istratiyo), la actuación impugnable, a elección del demandante.

Ciyil o Mixto en

STC: 206-2005-AA-TC. Coso Baylon Flores. Fundamentos: 3, 5. 6, 21,22 y 23: Vía procedimental igualmente satísfactoria para Ia protección del derecho al trabajo y derechos conexos en el régimen laboral público

,

La ttigencia del Código Procesal Constitucional supone un cambio en el régimen legal del proceso de amparo ya que establece, entre otras cosas, la subsidiaríedad para la procedencia de las demandas de amparo. Con ello se cambia el anterior régimen procesal del amparo que establecía un sistema alternativo. En efecto, conforme al artículo 5.", inciso 2 del Código Procesal Constitucional, no proceden las demandas constitucionales cuando existan vías procedimentales especfficas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado.

,

la jurisdicción constitucional comparada es pacífico asumir que el primer protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a trayés de los procesosjudiciales ordinarios. Conforme al artículo 138." de la Constitución, los jueces istran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución, Sostener lo contrario significaría firmar que solo el amparo es el único medio para sabaguardar los derechos constitucionales, a pesal de que a trayés de otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo resultado. De igual modo, debe tenerse presente que todos los jueces se encuentran vinculados por la Constítución y los tratados internacionales de derechos humanos; más aún, la Constítución los habilita a efectuar el control difuso conforme a su artículo 138'.

En efecto, en

nitel

de

6)

Consecuentemente, solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eJicaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la yía extraordinaria del amparq correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional rtulnerado, y no el procesojudicial ordinario de que se trate.

21)

Con relación a los trabajadores sujetos al régimen laboral público, se debe considerar que el Estado es el único empleador en las diyersas entidades de la istración Púbtica. Por ello, el artículo 4." literal 6) de la Ley N." 27584, que regula el proceso contencioso istratiyo, dispone que las actuaciones istrativas sobre el per' sonal dependiente al seryicio de la istración pública son impugnables a través del proceso contencioso istrativo. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la vía normal para resolyer las pretensiones individuales por conflic-

99

tos

Lissett Loretta Monzón Va,lencia de Echeva¡ría

-

jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública

es el proceso contencioso istrativo, dado que permite la reposición del trabajador despedido y prevé la concesión de medidas cautelares.

22)

En efeao, si en virtud de la legislación laboral pública (Decreto Legislatiuo N.' 276, Ley N.'24041 y regímenes especiales de sentidores públicos sujetos a la carrera istrativa) y del proceso contencioso istrativo es posible la reposición, entonces las consecuencias que

que sin tener

se

deritten de los despidos de los seryidores públicos o del personal

tal condición

labora para el sector público (Ley N." 24041), deberán dilucidarse en la vía contenciosa istrativa por ser la idónea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relación al proceso de amparo, para resoluer las controyersias laborales públicas.

23)

Lo mismo sucederá con las pretensiones por conflictos jurídicos indiyiduales respecto a las actuaciones istrativas sobre el personal dependiente al servicio de Ia istración pública y que se deriyan de derechos reconocidos por la ley, tales como nombramientos, impugnación de adjudicación de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratif;caciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnación de procesos

istrativos disciplinarios, sanciones istrativas,

ceses por límite de edad, excedencia, reincorporacíones, rehabilitaciones, compensación por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuación de la istración con motiyo de la Ley N.'27803, entre otros.

STC: 0168-2005-PC / TC.: Caso Maximiliano Yillanueva Fundamentos: 14,15,16 y 27. acción de Cumplimiento contencioso adnínistratiyo

14.

Para que el cumplimiento de la norma legal, la ejecución del acto istratfuo y la orden de emisión de una resolución sean exigibles a trayés del proceso de cumplimiento, además de la renuencia delfuncionario o autoridad pública, el mandato contenido en aquellos deberá contar con los siguientes requisitos mínimos comunes;

a)

Ser un mandato vigente.

b)

Ser un mandato cierto y claro, es deciri debe ffirirse indubitablemente de la norma legal o del acto istratiyo,

c) No estar sujeto a controyersia d)

Ser de ineludible

e)

Ser incondicional.

compleja ni a interpretaciones dispares.

y obligatorio cumplimiento.

Excepcionalmente, podrá tratarse de un mandato condicional, siempre satisfocción no sea compleja y no requiera de actuación probatoria.

r00

y

cuando su

-


-

Adicionalmente, parq el caso del cumplimiento de los actos istratiyos, además de los requisitos mínimos comunes mencionados, en tales actos se deberá:

a)

Reconocer un derecho incuestionable del reclamante.

b) Permitir indiyidualizar al beneficiario. 15.

se ju$irtcan porque el proceso de cumplimiento, diseñado por fiuestra Corctitución y el Código Procesal Constitucional, dado su carácter sumario y breue, no es el adecuado para discutir los contenidos de normas generales cvyos mandatos no tienen las características mínimas a que lrcmos hecho referencia, o de normas legales superpuestas que remiten a otras, y estas a slt 1)ez a otras, lo cual implica una actividad interpretatira compleja que, en rigor, debe llettarse a cabo a traús de las vías

Estos requisitos mínimos

p ro

16,

ced

im e nt a I e s

e sp e cífi

Del mismo ffiodo, en

c as,

este

tipo

de procesos el

funcionario

o

autoridad pública tiene un

deber absoluto de acatamiento de la norma legal o del acto istrativo, no siendo posible ningún tipo de discrecionalidad de su parte. Asimismo, en ellos los derechos

del demandante son prácticamente ¡ncuestionables, de modo que, comprobada la renuencia y el incumplimiento de la norma legal o el aao ínistratiyo conforme a las pautas descritas, de ineludible cumplimíento, corresponderá amparar la demanda.

t7

De no ser así, el proceso de cumplimiento terminaría conyirtiéndose en un proceso declarathto, o de conoclmíento, con abundancia de medios probatorios y en cuyo s€no discutan controwrsias propias de este tipo de procesos. Por el contrario, si tal proceso conselrd su carácter especial (ser un proceso de condena, de ejecución, breve, sumario, donde la actiuidad probatoria es mínima), bastará que se acredite el incumplimiento de la norma legal, la inejecución del acto ínistratiuo, el incumplimiento de la orden de emisión de una resolución o de un reglamento y la renuencia, consiguiéndose un ploceso rápido y, sobre todo, efcaz.

se

27.

Consecuentemente, y aplicando similares criterios, las demandas de cumplimiento que no cumplan con los requisitos de procedibilidad descritos en la presente sentencia, deberán tramitarse por la vía específca para las controyersias deriyadas de las omisiones de la istración pública sobre materia pensionaria que, conforme a los artículos 4" (inciso 2) y 24" (inciso 2) de la Ley N." 27584, será el proceso contencioso

istrativo a trayés de la vía sumarísima. CAS. N' 174-06 LIMA. Lima, yeintinueve de diciembre del dos mil seis. Sala Civil Transitoria de lq Corte Suprema de Justicia de Ia República del Perú. Nulidad y Cancelación de Asiento Registral.

Cuarto.- Que, el artículo primero de la Ley veintisiete mil cuatrocientos cuarenta y cuatro señala en su numeral uno punto uno que son actos istratiyos las declaraciones

t0l

-


-

de las entidades que, en el marco de normas de derecho

público, están destinadas a producir jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los istrados dentro de una situación concleta. Una declaración importa una manifestación que se exterioriza a efectos

través de diversos actos y, en el caso de las declaraciones del Estado, rresentados a trayés de sus diversos órganos, dicha declaración se exterioriza mediante actos públicos de la mas di-

wrsa naturaleza, trayendo consigo efectos generales y efectos particulares. Al respecto Juan Carlos Morón Urbina, integrante de la Comisíón encargada de elaborar el Anteproyecto de la Ley en comento, al analizar los alcances de este primer articulo señala; "(Jn acto istrativo es el resultado jurídico de un proceso de exteriorización intelectual emanado de cualquiera de los órganos de las entidades, para concretar en un supuesto específico la potestad conferida por la ley. (.) Comúnmente se reduce el acto istratiyo a aquellas actuaciones que contienen una manifestación de yoluntad istratiya, el quere4 la intención consciente y voluntaria de la autoridad -haciendo actuar a la ley- con los elementos de juicio que conoce y el ordenamiento jurídico aplicable. Sin embargo, también son actos istrativos las certificaciones, las inscripciones, las constancias, etc., supuestos en los cuales propiamente la autoridad no posee una manifestación de su querer. Por ello, la Comisión acordó emplear el término más amplio de declaraciones de las entidades en yez de la tradicional manifestación de voluntad. Con acierto Dromi a,ftrma que la doctrina considera que las declaraciones que simen de base al acto istrativo pueden ser: l) Declaraciones decisorias, cuando contienen una declaración de voluntad, de deseo o un querer específco de la istración que constituye sufnalidad (Ej. Resolución istratiya, acotación tributaria, otorgamiento de licencia; 2) Declaraciones de conocimiento, cuando la autoridad certifica tanto el conocimiento de un hecho de relnancia jurídba (El acto de transmisión, como la notifcación ola publican), como la aceptación de declaraciones particulares de interés istrativo (Ej. Partidas de nacimiento, inscripciones registrales, certifcaciones); 3) Declaraciones de opínión, cuando valora y emite un juicio afirmathto o negativo sobre un hecho comprobado istrativamente (Ej. Certificación istrativa de antecedentes, de buena conducta, de salud, etc.)." (Comentarios a la Ley del Procedimiento istrativo General. Quinta edición; Gaceta Jurídica Sociedad Anónima, Lima, dos mil seis; páginas ciento nueve y ciento diez);

Quinto.- Que, abundando en el análisis de las declaraciones de conocimiento, Ramón Huapaya Tapia, citando a Luis Morell Ocaña, refere que aquellas constituyen "(.) declaraciones por medio de las que la istración exterioriza datos o realidades que ha constatado preuiamente, wrificando la existencia de un hecho, un acto, o una cualidad de una persofia o una cosa. Ejemplo de estas declaraciones lo constituyen los actos certifcantes, los diligenciamientos, anotaciones o registraciones de títulos o docvmentos (.)" (Tratado del Proceso Contencioso istratiyo, Primera edición, Jurista Editores, Lima, dos mil seis; p ágin a quini ent o s v e int io cho) ; Sexto,- Que, como puede adtertirse, a la luz de la doctrina citada, para la Ley veinti-

mil cuatrocientos cuarenta y cuatro, vigente desde el once de octubre del dos mil uno, la dmominación "acto istrativo" abarca a todo tipo de declaración destinada a producir

siete

efectos

jurídicos en los istrados, y no sólo comprende a las decisiones que se materia-

t02

-

Comentarío Exegético a la Leg que regula eL Proceso Contencioso istrotiuo

lizan a través de resoluciones istrativas, sino que además incluye a los

actos

-

por los

pone en conocimimto un hecho de relevancia jurídica frente a terceros, como son, entre otros, las inscripciones registrales.

cuales

se

LIMA. "El principio de conseryación de los actos procesales impone la necesidad de preservar la efcacia y validez de los actos procesales"

APELACIÓN 121-1999.

Corte Suprema de Justicia de la República Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente. Lima, 13 de diciembre de 2006

Duodécimo.- que al respecto, cabe precisar que frente a una petición de nulidad de actuados debe prnalecer el principio de subsanación del defeao ; pues tal criterio deriva del principio de conseryación de los actos procesales , regulado en el segundo párrafo de articu/o 172 del código Adjetitto, en el que se impone la necesidad de presen,ar la eficacia y validez de los actos procesales frente a la posibilidad de su anulación, porque lo contrario llevaría a un resultado disyalioso respecto de losfnes del proceso deben ser tratodos atendiendo a la finatidad que en cada caso concreto están destinados a conseguiri no existiendo vicio procesal cuando han logrado su objetivo de mantener la regularidad del tramite ; como ha sucedido en el presente caso, donde se ha logrado la finalidad concreta del proceso, resolviendo el conflicto de intereses : por lo tanto si en la yista de la causa , el abogado de la parte actora solicito una cuestión prettia que le fue denegada, respecto a la incorporación al proceso a la asociación de vivienda "Bello Horizonte" y concluyo con normalidad su informe oral, haciendo lo propio los abogados de las entidades codemandadas, sin cuestionar los hechos antes descritos; tal situaciónfaculta a este supremo tribunal a considerar a la referida aso' ciación De Vivienda "Bello Horizonte" representada por su Presidente Sebastián Matías Lucana Roque, como litisconsorte necesario, de acuerdo a lo glosado afojas dos mil noyecientos ochenta y nueve prescindiendo de la realización de la audiencia complementaria regulada por el articulo 96 del código Procesal Civil , m aplicación, de los principios de economía y celeridad procesal contenidos en el articulo 6o del texto Unico Ordenado de la Ley orgánica del Poder Judicial, sin perjuicio de sujetarse la entidad integrada al estadío en que se encuentra el proceso, de acuerdo con el articulo 101 del Código Adjetivo acotado; por lo que, habiéndose resuelto la integración litisconsorcial antedicha, carece de objeto emitir nuevo pronunciamiento al respecto.

2ASACIÓN N" 1879-2005 ICA. en asuntos pensionarios"

y

I 5 marzo del

2007. "No procede invocar cosa decidids

Corte Suprema de Justicia de la República. Primera Sala de Derecho Constitucional Social Transitoria. Vocales Supremos; Villa Stein, Villacorta Ramirez, Estrella Cama,

Rojas

Maraú,

Salas

Medina

Serto: que, respecto a la posibitidad de cuestionar aquella decisión de la accionada, conyiene recordar además que el instituto de cosa decidida no podría en el derecho publico y en especial en el istratiyo ser asimilado al de cosa juzgada, debido a la ausencia de

103

-


-

juzgamiento, ya que los actos en este campo pueden ser siempre enervados y aun carecer de efeaos por decisión juisdiccional, tanto mas, si en el caso sub examine los derechos objeto de controversia se encuentran íntimamente yinculados con el contenido protegido por los derechos al trabajo, al carácter irrenunciable de los beneficios reconocidos pol la constitución y la ley y al debido proceso, e incluso, con el contenido del derecho a la pensión que tienen como sustrato el principio derecho de dignidad de la persona humana sobre el que se asienta todo el sistema jurídico, por ello, no podría al amparo de la cosa decidida en aras de la cautela del pincipio de seguridad jurídica mantenerse incólumes e intangibles actos y decisiones istrativas que suponen su yulneración y úolación, pues a partir del incumplimiento o aplicación indebida de la ley no pueden negarse derechos o construirse actos inmunes, pues ello supondría vaciar de contenido a estos derechosfundamentales inyocando a la seguridad

jurídica sin ningún referente valoratiyo. CASACIÓN

N'

1875

públicos es temporaltt

y

-

2005.

PIURA. I5 Marzo 2007.- uEncargatula

de servidores

Corte Suprema de Justicia de la República. Pimera Sala de Derecho Constitucional Social Transitoria. Vocales Supremos: Villa Stein, Villacorta Ramirez, Estrella Cama

Rojas Maraú, Salas Medina

Quinto: que, los artículos 4" y 24'del d.leg. 276, en su inciso b) de dichas disposiciones alude al derecho que tiene el semidor de carrera a gozar de estabilidad, el cual sólo puede ser entendido, wlga la redundancia, como el derecho del seryidor a no ser cesado ni destituido sino por causa preuista en la ley y conforme a un proceso istrativo previo, a fin de protegerlo de todo acto de arbitrariedad que afecte la continuidad del seryidor en el empleo; Sexto: que, bajo este contexto, se concluye que el objeto de las disposiciones elt comento no es la de bindar estabilidad en el cargo a ningún senidor de carrera, como pretende explícitamente la demanda al cuestionar la decisión del órgano istrativo de haber dejado sin efecto la designación de la actora coffio encargada de la jefatura de la unidad de trámite documentario; tanto más, si como se ha explicado en el motiyo 5" de esta ejecutoria, el art. 25" del d,s. 005-90-pcm (reg. Del d.leg. 276) establece que la asignación a un cargo siempre es temporal y es determinada por la necesidad institucional, dándonos la pauta de que corresponde al empleador, y no al sert,idor, determinar quién y hasta cuándo el seryidor debe ocupar un cargo determinado.

N' 7gg - 2006 LA LIBERTAD: 15 de Marzo 2007 "Entidades publicas prohibidas de negociar con sus servidores, directa o a trayés de sus organizaciones sindicales, condiciones de trabajo o benefcios que impliquen incrementos remunerativos o que modifiquen el sistema único de remuneraciones"

APELACIÓN están

Corte Suprema de Justicia de la República. Sala de Derecho Constitucional y SoVocales Supremos: Villa Stein, Villacorta Ramirez, Estrella Cama

cial Transitoia.

Rojas Maravi, Salas Medina

104

-

Comentarío Exegético a Ia Leg que regula eI Proceso Contencioso Adrninistratiuo

-

Sexto.- Que, el accionante es titular de un derecho de oigen laboral, protegido por el articulo veinticuatro de la constitución política del estado, el cual prescribe que "el pago de la remuneración y de los benef;cios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador", que ello resulta acorde con el marco constitucional que delimita el artículo primero de la constitución política del estado de mil novecientos noyenta y tres que señala que la persona humana y el respeto de su dignidad constituyen elfn supremo del estado, motitto por el cual debe este tutelar y respetar derechos elementales como procurari al trabajador la percepción de sus benefcios sociales, los mismos que tienen carácter alimentario, por lo que resulta incuestionable que corresponde al demandante el derecho al pago integro del benefcio de compensación por tiempo de serticios, no resultando procedente la deducción efeauada por la emplazada, dada la calidad de benefcio social de previsión de la contingencia que origina el cese del trabajo, tanto mas si en autos, no gira mandato judicial, ni carta del trabajador, que así lo permita; sétimo: que, además, el artículo cuarenticuatro del deqeto legislatitto numero doscientos setentiseis prohíbe que las entidades públicas negocien con sus servidores, directa o a través de sus organizaciones sindicales, condiciones de trabajo o beneficios que impliquen incrementos remuneratiyos o que modifiquen el sistema único de remuneraciones, establecido en dicho dispositivo, sancionando incluso con nulidad

toda estipulación en contrario, no resultando por ende, aplicable al caso de autos, la Resolución de Alcaldía número doscientos trece guión nottentisiete guión MP\ que otorgaba el beneficio de compensación por tiempo de servicios, a razón de un sueldo por año, toda yez que en el sector público conütrren estipulaciones legales que restringen y determinan específcamente el ámbito sobre el cual es posible concertar.

105

Las pretensiones mencionadas en el artículo 5, pueden acumularse, sea de manera originaria o sucesiva, siempre que se cumplan los requisitos previstos en la presente Ley.

Concordancia:

C: 11,15, 83, 92, 93, 95. Ley 274442 116,I49 Comentario: Cuando nos sometemos a un proceso contencioso istrativo por primera vez, pareciera que se trata de un proceso con reglas nuevas que caracterizan solo a este tipo de pretensiones; sin embargo no podría concluirse en esa aseveración como categórica; pues si bien cierto tiene reglas especiales y diferenciadas del civil, también es cierto que, la gran mayoria de las reglas procesales, constituyen remisiones a 1o establecido al Código Procesal Civil. Por dicha razón, antes de abordar este procesojudicial, es necesario conocer las reglas del precitado ordenamiento, como norma base.

En este artículo se ha regulado que las pretensiones pueden ser originarias (en la misma demanda) o sucesivas (con posterioridad a la presentación de la demanda). Sin embargo, en este caso, evidentemente comprendemos que para ampliar la demanda, necesariamente se tiene que cumplir con ciertos requisitos contemplados en la presente norma y otros que, aunque no se encuentren establecidos pueden concluir que sí podrian aplicarse desde una lógica tuitiva, lo cual analtzaremos más adelante.

106

-

Comentario Exegético a la Leg que regula el Proceso Contenctoso istratiuo

-

Asimismo, no está demás señalar que, la acumulación puede ser objetiva [referida a varias pretensiones] o subjetiva [referida a los sujetos intervinientes en el proceso]. Más adelante, la norma establecerá los requisitos que se deben cumplir, en caso que una de las

partes invoque la acumulación; sin embargo, ello no obsta a que el mismo Juzgador sea, quien detecte la necesidad de la intervención de un tercero interesado en el resultado del proceso.

Los terceros aparecen en el proceso, dependiendo de su grado de interés en el resultado de la controversia; puede ser promovida, por las partes o por el Juez de oficio. De ser el caso, se tiene que determinar qué clase de intervención, es la que emerge, forzosa o voluntariazz, porqve dependiendo de ello, se analizará además las figuras del litisconsorte necesario, facultativo, denunciado civil, etc.

Los fundamentos del litisconsorcio necesario traen su correlato en la naturaleza de la relación jurídica sustancial, así como de los efectos que el pronunciamiento sobre aquella, alcance en relación a todas las personas interesadas en esta. De tal modo, atendiendo a estos criterios podemos considerar como fundamentos esenciales de esta frgura los siguientes: a)

Extensión de los efectos de la sentencia a terceros.

b) Naturaleza de la relación jurídico-sustancial. c)

Imposibilidad Jurídica de pronunciamiento y fisica de cumplimiento ante la inconcurrencia.

Los litisconsortes serán principales porque pretenden un derecho propio vinculado al proceso o intervienenpara que sobre é1 se produzca una decisión en la sentencia. Este derecho está vinculado con el reclamado por una de las partes frente a la otra, por la conexión jurídica de sus títulos comunes y por ello su situación es zz MATF{EUSfÓpp,Z,

Carlos; "Parte, Tercero, Acumulación e Intervención Procesal"; Palestra Editores, Primera Edición, Lima, 2001. p. 89

t07

-


-

autónoma e independiente, pero no opuesta sino concordante con la de la parte consorcialt' que subyace desde sede istrativa.

La detección de la existencia de un litisconsorte necesario, la intervención de un tercero forzoso durante el procesojudicial, se puede realizar en cualquiera de los tres momentos de filtro de califi.caciónza de la demandapara evitar su afectación. Por ello, la relación jurídica procesal solo podrá establecerse válidamente si en el proceso judicial se encuentran emplazados los intervinientes de la relación jurídica material que subyace al proceso, no cabe posibilidad de emitir un pronunciamiento válido, sin la intervención de algún tercero forzoso o litisconsorte necesario, activo o pasivo, salvo disposición legal en contrario como lo establece el Código Procesal Civil25.

JURISPRUDENCIA: CASACIÓN NP 73-gg -CALLAO El Peruano, 26 I 70 / 19 99,p.3 814 "Tratáttdose de unq scumulaciótt objetiaa debe tenerse presente que los .fundnmentos de hecho necesariamente deben ser los mismos para Ia pretensión principal

23 DEVIS ECI{EANDIA, Op. cit., 333. 24 Al calficar, sanear o antes de sentenciar.

zs

Código Procesal Civil del Perú. Artículo 92.- Litisconso¡cio activo y pasivo.- Hay lrtisconsorcio cuando dos o más personas litigan en lorma conjunta como demandantes o demandados, porque tienen una misma pretensrón, sus pretensiones son conexas o porque la sentencia a expedúse respecto de una

pudiera afectar a la otra. Articulo 93.- Litisconsorcio necesario.- Cuando la decisión aÍecaet en elproceso afecta de manera uniforme a todos los litisconsortes, sólo será expedida válidamente si todos comparecen o son emplazados, según se trate de litisconso¡cio activo o pasivo, respectivamente, salvo disposición legal en contrario. Artículo 95.- Facultades delJuez respecto del litisconsorcio necesario.- En caso de litisconsorcio necesario, el Juez puede integrar la relación procesal emplazando a una persona, si de la demanda o de la contestación aparece evidente que la decrsión a recaeÍ en el proceso le va a afectar. Sr carece de la información necesaria, devolverá 1a demanda y requerüá ai demandante los datos para el emplazamiento al litisconsorte. Si el défecto se dénuncia o el Juez lo advierte después de notif,rcada la demanda, suspenderá la t¡amitación del proceso hasta que se establezca correctamente la relación procesal.

108

-

Comentario Exegético a la Leg que regula et Proceso Contencíoso Adntinistratiuo

-

como para la pretensión acumulada, no importarldo si se trata de una pretensión sttbordinqdn, acceslria o altern atipa"

EXPEDIENTE 204.98, SqIa de Procesos Abreaiados y de conocimiento

"Existe una indebida acumulación de pretensiones cutmdo se solicita ls nulidrtd de nctos absolutsmente independientes entre sí, inuolucrándose con ello n personas totalmente dístintas. Debe contemplarse los presupuestos que contienen los artículos 85 y 86 del C" [Ledesnm Naraaez, Marianella, lurisprudencin Actual, Tonrc 3, G ace t a J urid

ica.pp3 07 - 3 0 I l.

109

Según la ley contenciosa istrativa la acumulación de pretensiones procede siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

1. Sean de competencia del mismo órgano jurisdiccional; 2. No sean contrarias enffe sí, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa;

3. Sean tramitables en una misma vía procedimental; y, 4. Exista conexidad entre estas, por referirse a la misma actuación impugnable o se sustenten en los mismos hechos, o tengan elementos comunes en la causa de pedir.

Concordancia: Córligo Procesal Civil: Arts. 83 aL9I,483,503,602. Ley de Procedimiento istrativo: Att. I49. Ley Procesal del Trabajo: Arts. 12, 13,14.

Comentario: Este dispositivo legal solo está referido a la acumulación objeti va o sea a la acumulación de pretensiones y establece que sólo resultaránprocedentes si cumplen con los siguientes requisitos: 1.

Sean de competencia del mismo órgano jurisdiccional

Este primer requisito, antes constiruía una barrera de competencra funciónal entre los Juzgados y las salas superiores Contencio1r0

-

Comentono Exegético a la Leg que regula eI Proceso Contencioso istrotiuo

-

istrativa; ahora, la competencia por materia se encuentra distribuida entre los Juzgados de Trabajo y los Contenciosos i nistrativos. En el primer caso, se atienden asuntos eminentemente pensionarios y de índole laboral de trabajadores de sector público y las demás actuaciones de la istración Pública en el segundo sos

caso.

En virtud de la Ley 29364, publicada el28 de mayo de|2009, ha establecido que la Sala Superior Contencioso istrativa solo conocerá en revisión los asuntos contenciosos istrativos y la Sala Suprema Constirucional y Social en casación. Es pertinente señalar que, a pesar de lo trascendental de la modificatoria introducida por dicha Ley; y a pesar de lo evidente que resulta comprender su objetivo, el legislador ha mantenido incólume la competencia funcional de la Sala Contenciosa istrativa para conocer los procesos de Revisión Judicial. se

En efecto, los procesos judiciaies, generados como consecuencia del cuestionamiento a ia legalidad de los procesos de ejecución coactiva, regulados por Ley 26979 y su reglamento, aun permanecen en competencia de las Salas Superiores Contenciosas istrativa, por ende no pueden ser atendidos por los Juzgados y como tal tampoco pueden ser pasibles de alguna acumulación objetiva, porque se fata de dos órganos jerárquicamente diferentes. Es pertinente mencionar que, aunque este texto legal no 1o exprese, en la pr ácttca la acumulación ria [independientemente de las originarias o alternativas señaladas en el siguiente apartadol es la más uttlizada, porque es aquella pretensión que será atendida por el mismo juez, dependiendo de la suerte de la pretensión principal; asimismo, suelen presentarse acumulaciones de pretensiones principales, 1o cual exige tantos pronunciamientos del Juez como pedidos haya; sin embargo, tampoco se encuentra regulado expresamente en esta norma.

111

-

2.

No


-

sean contrarias entre sí, salvo qne seÍrn propuest¿rs en

for-

ma subordimad¿ o alternativa t

En este caso, al igual que en el Código Procesal Civil se aprecia que la intención es establecer un grado de congruencia externa, entre lo pretendido en la demanda y lo sentenciado. Vale pvntvalizar que, a pesar que este dispositivo exige al demandante formular coherentemente el petitorio de su demanda, más adelante, se verá que el legislador, ha flexibtlizado el principio de congrueneia a favor del demandante, estableciendo la obligatoriedad del Juez de pronunciarse sobre un extremo que favorece pero que no ha sido invocado por la parte demandante. Suele hablarse de que la correlación debe existir enffe acción es un error, pues se toma aquel término en el sentido de pretensión; también se dice que la coherencia debe darse entre demanda y la sentencia, 1o cual es más técnico, pero debe entenderse que, ello solo es así en cuanto la demanda encierra la pretensión del demandante. Por ello, es mejor hablar de identidad entre pretensiones y sentencia, ya que aquellas delimitan las cuestiones que se le plantean al Juez para q:ue las resuelva con relación a un objeto , a vÍa causa o a un título y respecto de ciertas personas, de allí la importancia de esta noción de pretensión2ó.

y sentencia, lo cual

Las pretensiones subordinadas, son analizadas en caso que la principal no sea amparada; suelen utilizarse como coadyuvantes en la formulación del petitorio, porque les permite aclarar lo pretendi do. Obviamente, si la pretensión principal es amparada, carece de sentido pronunciarse respecto de la subordinada. Las pretensiones alternativas, podrían ayudar mucho a la solución de las controversias, porque permite que el demandado escoja las alternativas de cumplimiento; es decir, algo que esté denuo de

26

DEVIS PCHBANOÍ¡. Op. crt. 438.

ttz

(

l

.I

-

Comentano Exegético a lo Leg que regulo el Proceso Contencioso istratiuo

-

la viabilidad; sin embargo, en la práctica, los abogados del Estado dificilmente muestran disponibili dad para conciliar y / o Ilegar a una negociación con el istrado para sustraerse del ámbito jurisdiccional y /u ofrecer alguna alternativa de solución aún estando en etapa de sentencia de primera instancra; hay muy pocos casos, en los que llegan a una solución sin tener que impugnar en todas las instancias. Sin embargo, dado que el legislador ha formulado esta posibilidad, también en 1o contencioso istrativo, como mecanismo de solución, puede utilizarlo aplicando supletoriamente 1o señalado en el artículo 87" del Código Procesal Civil, si no escoge la pretensión el demandado entonces

1o

hará el demandante.

Como se sabe, la defensa del Estado se encuentra a cargo de los procuradores públicos, quienes a pesar de gozar de facultades generales de representación de las entidades públicas, tienen limitaciones para solucionar controversias por intermedio de algún mecanismo procesal, quizás por evitar alguna responsabilidad o por falta de voluntad; no se sabe, lo que sí es cierto es que existe experiencia resaltante en que muchas entidades públicas que defienden al Estado, recurren a todas las instancias judiciales antes de proponer la solución a pesar de ser previsible lo infrucruoso del resultado.

3.

Sean tramitables en una misma vía procedimental

En lo contencioso istrativo existen actualmente, dos vías procedimentales, la vía especial y la urgente. El primero, viene a ser el proceso más lato, en comparación con el segundo. Cada una atiende diferentes tipos de pretensiones, a pesar que en ésta materia los plazos son más cortos a comparación del proceso civil; la dilación procesal se produce por los mecanismos procesales utilizados, como excepciones, nulidades, actuaciones probatorias etc.; por ello, las pretensiones contempladas como tutela urgente son más rápidas, tiene la peculiaridad de evidenciar el derecho y demostrar una necesidad impostergable de tutela y que sea la única via efrcaz, como se explicará más adelante. 113

-


-

En ese sentido, la acumulación objetiva pretendida debe diferenciarlanatúraleza de las pretensiones; porque dependiendo de ello, podría formularse una indebida acumulación, máxime si en ei caso de la tutela urgente, las pretensiones se encuentran taxativamente establecidas en el artículo veintiséis de esta norma y no pueden acumularse con offa pretensión que requiera actuación probatoria.

4.

Exista conexidad entre ellas, por referirse a la misma actuación impugnable o se sustenten en los mismos hechos, o tengan elementos comunes en la causa de pedir

La conexidad señalada en este dispositivo legal, también resulta trascendentalpara el fallo; todavez que, a pesar de la flexib:Jización del principio de congruencia externa, las pretensiones acumuladas deben guardar una raz6n común; es decir, sería contrario a la 1ogicidad de 1o argumentado, pedir algo que no fue generado por la actuación impugnada o que no guarde algún tipo de conexión. Este tipo de supuestos, principalmente hace alusión a las pretensiones rias, que a pesar de no haber sido señaladas expresamente, constiruyen pretensiones muy usuales porque si 1o pretendido es la nulidad de un acto istrativo, la consecuencia (por riedad) será la declaratoria de una situación de hecho o derecho reclamado.

En caso de pretensiones subordinadas, también es útil pues en caso que la pretensión principal no sea amparada,los mismos hechos servirán de base para analizar la pretensión subordinada, el mismo razonamiento calza en las pretensiones alternativas. Finalmente, la acumulación de pretensiones principales pueden responder a distintas actuaciones impugnables o quizás a hechos distintos, pero entre ellas sí deben tener elementos comunes que permitan ser atendidos por el mismo Jvez y ante la misma vía procedimental.

tt4

-

Comentano Exegético a la LeA que regula eI Proceso Contencioso istratiuo

-

JURISPRUDENCIA CASACIÓN N' 1042 - 2005 ICA 15 garantiza ecofloffiía procesal "

de

Marzo det 2007. "Requísito de coneridad

Corte Suprema de Justicia de la República. Primera Sala de Derecho Constitucional Vocales Supremos: Villa Stein, Villacorta Ramirez, Estrella Cama, Rojas Maravi, Salas Medina

y Social Transitoia.

Tercero: que, las pretensiones enunciadas en el primer consíderando se encuentran re-

guladas en los artículos cuarto y quinto de la ley número veintisiete mil quinientos ochenta y cuatro, cumpliéndose además dicha acumulación con los requisitos de conexidad necesarios para garantizar el principio de economía procesal, no existiendo argumento releyante que permita determinar alguna causal de improcedencia de la demanda.

115

En los casos previstos en el artículo 18" es posible que el demandante incorpore al proceso otra pretensión referida a una nueva actuación istrativa, siempre que se cumplan con los requisitos previstos en el artículo 7" de esta ley. El pedido de acumulación puede presentarse hasta antes de la expedición de la sentencia en primer grado, el que se resolverá previo traslado a la otra parte, conforme al trámite previsto en el artículo 18. Si a consecuencia de la referida incorporación, es necesaria la citación a audienciaparala acruación de un medio probatorio, el Juez dispondrá su realización.

EI luez oficiará a la entidad demandada para que remita el expediente istrativo o los actuados referidos a la actuación istrativa incorporada o, en su defecto, la entidad podrá remitir copias certificadas de ios mismos.

Concordancia: C: art. 83", 85", 88", 90",428" TUO Ley 27584: art.18n

Comentario: Esta acumulación denominada especial, está referida a una acumulación objetiva sucesiva; por ello, el demandante no puede analizar éste artículo de manera aislada sino que es necesario que sea entendido conjuntamente con lo establecido en los artículos 18" y 07" de este TUO.

116

-

Comentano Exegético a la Leg que regulo el Proceso Contencíoso istrotiuo

-

Es decir, si 1o que se quiere es incorporar una nueva pretensión con posterioridad a la isión de la demanda, según esta normativa, necesariamente, la nueva pretensión tiene que cumplir con las siguientes características : a) Debe referirse a una actuación impugnable, producido con posterioridad a la isión de Ia demanda. b) Debe guardar conexión con Ia pretensión de la demanda. c)

No debe oponerse, a la pretensión ya existente en

el proceso.

d) Debe ser de competencía del mismo Juez y de la misma uía procedimental.

Parala procedencia de la acumulación sucesiva, debe cumplirse con las siguientes reglas: ü

Ser presentada antes de Ia expedición de Ia sentencia.

iü

Se

ponga a conocimiento del demandado por tres días.

Este dispositivo legal, establece la obligatoriedad de poner a conocimiento del demandado por tres días; sin embargo, no señala expresamente, qué se debe hacer si la otra parte rechaza o no contesta la incorporación de la nueva pretensión. Por ello, en virtud de la supletodedaddelegada al Código Procesal Civil, podríamos recurrir al artículo 90", tercer párcafo, que a la letra dice:

"(...) Dt la solicitud de acumulación

por tres días. Con la contestación o sin ella, el Juez resolverá atendiendo al mérito de los medios probatorios acompañados al pedido. La decisión

es apelable

se confiere traslado

sin efecto suspensivo.

De esta manera, queda a criterio del lvzgador la suerte de la acumulación presentada pudiendo ser apelada por cualquiera de las partes.

tt7

-


-

En esta norma, también hace alusión ala necesidad de probanza; en este caso, el legislador no solo ha contemplado la remisión de los actuados istrativos, a fin de esclarecer las controversias nuevas originadas como consecuencia de la acumulación, sino además la actuación de cualquier medio probatorio. Sin embargo consideramos que si bien es cierto el mandato está dirigido para el Iuzgadog no es menos cierto que las partes también pueden exigir la incorporación de todos los medios posibles para determinar la verdad de los hechos; en especial, cuando la acumulación se rcaliza con posterioridad a la emisión del auto de saneamiento, porque en este acto procesal se iten y se dispone la actuación de los medios probatorios, ofrecidos por las partes en la etapa postulatoria, mas aún si se pretende un resarcimiento. Por ende, si las partes acumulan pretensiones con posterioridad al auto isorio y de saneamiento, deberia considerarse, la isión y actuación de las nuevas pruebas, así como la incorporación de algún punto controvertido adicional, que también pueda ser objeto de dilucidación en sentencia. Finalmente, a manera de reflexión y a propósito de no encontrarse contemplado en este dispositivo legal, la acumulación de procesos, regulada en el artículo 90" del Código Adjetivo; también suele ser aplicada en esta clase de proceso judicial, especialmente si la intención es obtener una sola decisión judicial sobre hechos conexos.

La acumulación procesal, es un mecanismo de trascendental importancia en el proceso contencioso istrativo, toda vez que, si lo que se pretende es controlar a la istración Pública y tute, lar los derechos e intereses de los istrados, entonces, será más tuitivo emitir una sola decisión pafa evrtu decisiones contradictorias, obtener mayor celeridad en el pronunciamiento y efectividad en la ejecución de la sentencia. En ese sentido, AGUNDEZ FERNÁNDEZ, al referirse a la acumulación en Ia Ley Contenciosa istratfua Españolsha manifestado que el fundamento de la acumulación de pretensiones, 118

,

-

Comentono Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso tstratiuo

--

acciones y autos se encuentra en la propia finalidad que cumple, consagrados por 1os principios procesales de economía y de unidad de doctrina. El de economía porque se tramitan en un único proceso en lugar de ser varios, evitándose costas y gastos, duplicidad de trámites y dilaciones en el tiempo. El de unidad de doctrina, porque se dicta única sentencia por el mismo Tribunal, evitándose posibles contradicciones entre sentencias de distintos Tribunales, distintos fundamentos jurídicos y los consecuentes pronunciamientos2T.

JURISPRIIDENCIA CASACTÓN N" 1688-98-Ucayali28, El Peruano, 09/08/2000, p. 5798 la improcedencia de la demanda cuando la acumulación de pretensiones no cumplen con los requisitos catalogados para la debida acumulación de la misma y no Se declara

cuando no

se

precisa el tipo de acumulación.

27 AGLINDEZ FERNANDEZ, Antonio. Ley cioso istrativo

z8

-

29 de 13 de Julio de 1998, del Proceso ContenComentarios y Jurisprudencia, Editorial Comares, Granada-Espa-

ña,2000, pág.285. Ledezma Navaez, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Gaceta Juridica, Lima, 2008, Op. cit. , p.392.

119

Son facultades del órgano jurisdiccional las siguientes:

1.-

Control Diftrso En aplicación de 1o dispuesto en los Artículos 51 y 138 de la Constitución Política del Perú, el proceso contencioso isftativo procede aún en caso de que la actuación impvgnada se base en la aplicación de una norma que transgreda el ordenamiento jurídico. En este supuesto, la inaplicación de la norma se apreciará en el mismo proceso.

2.-

Motivación en serie Las resoluciones judiciales deben contener una adecuada motivación.

Cuando se presenten casos análogos y se requiera idéntica motivación parala resolución de los mismos, se podrán usar medios de producción en serie, siempre que no se lesione las garantías del debido proceso, considerándose cada uno como acto independiente.

Concordancia:

Constitución: arts. 5I", I38, 202". Código Procesal Civil: arts. 50o inc. 6, 51",82", I43". Ley de Procedimiento istrativo: art. 10". Ley Orgánica del Poder Judicial: art. 14". Ley 26435: arts. Io, 2o, 3", 20", 2I", 41", 42", 46" , 152" . Ley 26335: Art. 11'. 120

-

Comentario Exegético a Ia Leg que regula eI Proceso Contencioso irtistratiuc¡

Comentario: En este dispositivo legal, encontramos dos normas remisivas al texto constitucional, artículos 51o y 138o, segundo páttafo, ha' ciendo alusión al control difuso; sin embargo, dicha facultad no es exclusiva del proceso contencioso istrativo sino de todos los jueces del Poder Judicial, según las cuales, se establece, el mandato de aplicación preferente de la norma constitucional sobre otra de menor jerarquia que la vulnere. es un tipo de sistema de control constitucioque, nal a diferencia del control concentrado [Reservado a un solo órgano autónomo, en nuestro caso al Tribunal Constitucional con exclusión de los demás Tribunalesl y del Control Político [A cargo del Congreso, artículo 100o, Constitución de 19931; se caracteÁza porque, puede ser declarado por cualquier órgano jurisdiccional del Poder Judicial, se plantea frente a un caso particular o concreto; genera un pronunciamiento sobre la inaplicabilidad de la norma inconstitucional y tiene solo efectos interpartes.

El control difuso

A

pesar que la propia Constitución, ha delegado competencia al Poder Judicial, para ejercer el Control Difuso, el Tribunal Constitucional, mediante Sentencia N' 3741-2004-AA-TC fundamentos 4,7 y 8, ha establecido como precedente vinculante que, no solo los jueces están vinculados a dicho mandato constitucional, sino también los Tribunales istrativos que impartan justicia istrativa. A pesar que dicha disposición, ha merecido múltiples cuestionamientos también es cierto que, el mensaje que ha provocado dicha sentencia, es que se prefiera dicha norma sobre otra de menor jerarquía en todas las sedes y/o instancias donde se imparta justicia. Sin embargo, no por ello se puede comprender a todo órgano unipersonal o colegiado de la istración Pública, como guardian de la constitucionalidadze, porque afecta el principio de legalidad ahora el Poder Ejecutivo el guardián in limine dela Constitucionalidad de las leyes", en Palestra del Tnbunal Constitucional, PalesÍa Editores,

zs MORÓN URBINA, Juan Carlos. "Es Ltma,2007, Lima, pp. 55 a 67.

t2t

-

Lissett Loretta Monzón Valencia de Echeva¡ria

-

istrativa, a la seguridad jurídica y al respeto de un estado de derecho en nuestro país; sobre todo porque los procedimientos, actos y decisiones de los órganos de la istración Pública son de natvraleza istrativa de modo formal y material30.

La precisión del Control Difuso, en este dispositivo legal, está orientado a exigir a los jueces contenciosos istrativos que, en el ejercicio de sus funciones, no dejen de aplicar los principios que emanan de la norma constitucional o del bloque constitucional sobre normas de menor jerarquia que rigen las actividades de la istración Pública, ya sea por aplicación directa o por vía de la interpretación. En los procesos contenciosos istrativos, se ejerce el conjurídico trol sobre las actuaciones de la istración pública, por ello, en primera instancia, el análisis jurídico está enfocado en las normas legales, que rigen a la istración Pública, las cuales a su vez, son impulsados o emitido por la propia autoridad parahacer funcionar su propia organización; de allí que este control se hace más exigente, porque la causal de nulidad del acto istrativo impugnado, puede no estar en su funcionalidad yl o emisión, sino en la estructura jurídica de la norma que sustenta el acto, al ser contraria a los fines constitucionales.

A nuesffo juicio, está claro que las actividades de la istración deben sujetarse a las disposiciones constitucionales; sin embargo, consideramos, que el control difuso debería sólo ser ejercida por los órganos jurisdiccionales; y la istración Pública, limitar la emisión de sus disposiciones legales contrarias al orden constitucional, a través del escrutinio constante para detectar a tiempo su inconstifucionalidad y evitar desigualdades en la ejecución de los actos istrativos, que afectan la justicia istrativa. ¡o

Asociación Peruana de Derecho istrativo. "Pronunciamiento: La Posición de la istración Pública lrente al control de constitucionalidad de leyes y normas reglamentarias, en Palestra del Tribunal Constitucional, Palestra Editores, Ltma, 2007, Lima, pp. 19 1-195.

122

-

Comentario Exegético a la LeA que regula el Proceso Contencioso istrotiuo

La tipificación del control difuso en el texto procesal contencioso istrativo, se puede prestar a confusiones con la competencia delJuez Constitucional, como sucede a veces enlapráctrca; considerando que el Control Difuso es una facultad de todos los jueces del Poder Judicial, podria haber estado sobre entendido, por tal razón, para los que recién incursionan en esta materia, debe quedar aclarado que ese dispositivo legal no habilita al Juez Contencioso istrativo ejercer control constitucional sobre reglamentos, ordenanzas y otras normativas infralegales que rigen la istración Pública de manera directa, tampoco que el conffol constitucional puede ser formulado como pretensión principal; pues dichas pretensiones se atienden a través de la Acción Popular o de Inconstitucionalidad, acorde con lo establecido en los artículos 76" y 77" del Código Procesal Constitucional, respectivamente. El Juez Contencioso istrativo, en el ejercicio de las potestades y facultades que emanan de la tutela encargada mediante el artículo 148" de la Constitución y artículo 1'del TUO de la Ley Contenciosa, al ejercer control sobre los actos istrativos demandados, prefertrá la norma constitucional sobre otra norma de menor jerarquía y de ser el caso, ejercerá control difuso en cuanto la norma que sustente el acto istrativo impugnado vulnere los alcances constitucionales. Por dicha razón, el artículo en comentario establece claramente que el supuesto de inaplicación de la norma se aprecia en el mismo proceso.

Por otro lado, este artículo 09' también hace alusión a la facultad del Juez Contencioso istrativo de emitir resoluciones en serie;1o cual aparece como una novedad en esta normativa, sin embargo es un mecanismo de celeridad para resolver cuestiones homogéneas y para crear y/o establecer autoprecedente. Las relaciones jurídicas enffe los istrados y la istración Pública generan una multiplicidad de procedimientos, que pueden tener resultados similares si solicitan la misma pretensión; siendo así, al judrciahzar las pretensiones istrativas, seran t23

-

Lissett Loretta Monzón Va_lencia de Echevarría

-

controladas por el poder judicial analtzando las mismas normas; en ése sentido, frente a pretensiones y relaciones jurídicas similares, surge posibilidades de emitir decisiones similares; 1o cual a su vez, permite emitir motivaciones equivalentes, 10 que eI TUO denomina motivación en serie.

Esta facultad no solo permite al juzgador emitir mayor cantidad pronunciamientos, de sino también generar la predictibilidad y cri terios homogéneos frente a causas similares; los cuales a su vez se constituyen en autoprecedente, que sirven de apoyo a formar jurisprudencia uniforme y con ello coadyuvar a consolidar la estabilidad jurídica, en cada organo jurisdiccional. Esta facultad, para ser ejercida, debe respetar garantías del debido proceso, como la debida motivación, permitir el ofrecimiento de los medios probatorios y la individualizactón e identificación de los justiciables, relacionando las pruebas y / o argumentos ofrecidos por cada uno de ellos.

JURISPRUDENCIA STC: 0090-2004-AA-TC Fundamentos: 30, 31, 32, 33 y 34: La motiyación de las rcsoluciones

30. El inciso L2) del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N," 27444, del Procedimiento istrativo General, establece que forma parte del debido procedimiento istrativo el derecho del istrado a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. Dicha motivación debe efectuarse en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico, en concordancia con lo establecido pol ett numeral 4) del artículo 3." de la citada ley. 3

L

Al

respecto, la Defensoría del Policía, en el citado Informe N, " 002-2003-IN / DORODPDH-)4, precisa que con la motivación los afectados por un acto istrativo pueden saber con que sustento se emitió éste, información indispensable y a la que el istrado tiene derecho en yirtud al apartado 6. 1 del artículo 6.'de la Ley N,"

27444, que indica que: "La motiyación deberá ser expresa, mediante una relación

y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normatiltas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado". concreta

124

-


-

Asimismo, la motivación debe otorgar segurídad jurídica al istrado y permitir al revisor apreciar la certeza jurídica de la autoridad que decide el procedimienro; para ello no se debe utilizar las citas legales abiertas, que sólo hacen referencia a normas en conjunto como reglamentos o leyes, pero sin concretar qué disposición ampara la argumentación o análisis de la autoridad, como lo establece el apartado 6.3 del artículo 6" de la norma invocada, que dispone que "no son isibles como motiuación, la exposición de ftrmulas generales o vacías de fundamentación para

aquellasftrmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específcamente esclarecedoras para la motivación del

el caso concreto o

acto". se cita a Eduardo García de Enterría y a Ramón Fernández, que "(...) La motivación es un medio técnico de control de la cau' sa del acto. Por ello no es un simple requisíto meramenteformal, sino defondo: la motivación ha de dar razón plena del proceso lógico y jurídico que ha determinada la decisión (...) motivar un acto istrativo es reconducir la decisión que en el mismo se contiene a una regla de derecho que autoriza tal decisión o de cuya aplica' ción surge. Por ello motivar un acto obliga a Jijar, en primer término, los hechos de cuya consideración se parte y a incluir tales hechos en el supuesto de una norma jurídica; y, en segundo lugar, a razonar cómo tal norma jurídica impone la resolución que se adopta en la parte disposith,a del acto (.. .) la ley obliga a la istración a motivar sus decisiones, lo que quiere deci4 hacer públicas las rlzones de hecho y de derecho en los cuales las mismas se apoyan".

En el referido informe los cuales sostienen

32

Es en ese sentido que la Defensoría del Pueblo, en su Informe Defensorial N." 56, señala "(...) que con la práctica de pasar a retiro por renovacíón sin una adecuada motivación se estaría truncando la carrera militar o policial de numerosos ofciales, lo que podría ocasionar distorsiones en la adecuación de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional a los valores que sustentan la democracia (.,,)",

33.

La motivación

es, pues, uno de los requisitos esenciales del acto istrativo. Su omisión es sancionada con la invalidez del acto, según lo prescribe el inciso 4) del artículo 3.'de la mencionada Ley N," 27444.

En concordancia con ello, el inciso 2) del artículo 10.' de la norma inttocada preceptúa que el defeao o la omisión de alguno de sus requisitos de validez -como lo es ta fatta de motivación- es un vicio del acto istrativo, que causa su nulidad de

34.

pleno derecho.

por ello que este Tribunal Constítucional reitera que un acto istrativo dictado al amparo de una potestad discrecional legalmente establecida resulta arbitrario caando sólo expresa la apreciación individual de quien ejerce la competencia ad' ministrativa, o cuando el órgano istrativo, al adoptar la decisión, no moriva o expresa las razones que lo han conducido a adoptar tal decisión' De modo que, como

Es

t25

-


-

ya se ha dicho, motivar una decisión no sólo significa expresar únicamente al amparo de qué norma legal se expide el acto istratiyo, sino, fundamentalmente exponer las razones de hecho y el sustento jurídico que justifcan la decisión tomada. STC:2192-2004-AA-TC Fundamentos: 12,13

y

14. Debida motivación

12, En el caso

que nos ocupa, la resolución que impone la sanción de destitución de los recurrentes es sumamente ambigua, tanto respecto de los hechos que son materia de sanción, como también de los específ;cos dispositittos legales que se habrían infringido con dichas conductas. Si bien la resolución impugnada hace mención al Manual de organimción y Funciones así como a las "normas de tesorería" que habrían sido infringidas, sin embargo, en la resolución, la única infracción que se cita de dicho Manual es un incíso g), que establece comofunción de uno de los recurrentes "Elaborar el registro de la cobranza diaria de las rentas municipales y eletar los partes diarios al Jefe de la Oficina". No obstante, conforme se aprecia de la demanda, a fojas 17, así como de la contestación de la demanda, afojas 27, que confrma la yersión de los recurrentes, la operación de emisión de un recibo de caja 002528 fue anulada y, por tanto, no pudo aparecel en el reporte del día, debido a que nunca se efectivizó el pago por el concepto a que se refería.

N.'

13. Respeao

procedimiento istrativo instaurado por la Municipatidad de Tumafojas 8 y 9 del expediente se aprecia la mención a las disposiciones que se abrían infringido para merecer la sanción de destitución, invocandose únicamente los incisos a) y d) del Decreto Legislatiuo N'276 ya aludido, y amparándose en ello se imputa responsabilidad a los recurrentes porque en los descargos correspondiendel

bes a los reculrentes,

tes, no aparece "prueba que desvirtúe los cargos que se les

imputan".

Esta es una postura que el Tribunal no comparte. Frente a una sanción carente de motivación, tanto respecto de los hechos como también de las disposiciones legales que habrían sido infringidas por los recurrentes, no puede trasladarse toda la carga de la prueba a quien precisamente soporta Ia imputación, pues eso signtficaría que lo que se sanciona no es lo que está probado en el procedimiento, sino lo que el imputado, en este caso, no ha podido probar como descargo en defensa de su inocencia, Por ello, al disponerse en este caso que sea el propio investigado istrativamente quien demuestre su inocencia, se ha quebrantado el principio constitucional de presunción de inocencia que también rige el procedimiento istrativo sancionador, sustituyéndolo pol una regla de culpabilidad que resulta con-

traria a la Constitución.

14. Finalmente,

respecto de lasfalencias de motivación del acto istratiyo que dispone la destitución de los recurrentes, debe mencionarse que esta garantía constitucional, si bien es cierto que no se encuentra abierta como posibilidad para recurrir al amparo cada vez que no se motive adecuadamente una decisión de la istración, no lo es menos lpe, en el presente caso, la sola mención genéica a disposiciones que no contienen una delimitación clara y precisa de la conducta denunciada como infracción,

t26

-


-

involucra la afexación de otros derechosfundamentales, como el derecho al trabajo y el derecho a un debido proceso istrativo.

QASACfÓN 2644-200E, LIMA; "La prevalencia de Ia flortfla constitucional debe ser interpretada de manera Sustantiva y concordada", Corte Suprema de Justicia de la República Sala de Derecho Constitucional Permanentes; Lima, 20 enero del 2009

y

Social

Quinto: que parea solucionar el conflicto normativo suscitado la sentencia de vista ha tenido en consíderación lo dispuesto en el articulo 5lde la constitución que consagra el principio de jerarquía normativa, en virtud del cual, de acuerdo a la estructura jurídica nacional, las leyes prevalecen sobre los decretos Supremos y demás normas de aplicable cuando se trata de la antinomia de dos normas de igua/ rango, lo que no sucede en el presente, en el que se contrapone una norma con rango de ley como lo es el decreto legislatito N" 809, con una norma inferior rango normatfuo, que para el presente caso lo constítuye el decreto Supremo N' I I 5-200 1-EF Sexto: Que, lespecto de la alegada inaplicación del articulo 74 de la Constitución Política del estado, cabe señalar que la referida norma debe ser interpretada de manera sistemática y concordada con lo dispuesto en el articulo 5I de la Constitución en materia tributaria, de tal manera que la potestad tributaria que reclama el Poder Ejecutivo en mateia arancelaria sea ejercida con sujeción al principio de jerarquía normatiya de nuestro ordenamiento jurídico, lo que guarda relación además con el principio de la reserva de la ley en la creación, modifcación o derogación de tributos, siendo distinta laJijación de las tasas

y

aranceles aduaneros cuya potestad recae en el poder Ejecutivo, conforme lo establece

articulo 74 de la constitución concordado con el articulo 118, inciso 20, del mismo texto constitucional. De esta manera , la invocada aplicación del articulo 74 de la Constitución no altera ni repercute en modo alguno en el senfido de la decisión adoptada por la sentencia de vista, por lo que este argumento deyiene en desestimable.

el

Séptimo: Que, siendo esto así, se arriba ala conclusíón de que en

ele

presente caso el

decreto Legislativo N' 809, norma con rango de ley, tiene una jerarquía normativa mayor que el decreto Supremo N" I 15-200I-EF, por lo que esta ultima no corresponde ser aplicada

al caso de la empresa demandante, sino lo previsto en el decreto Supremo N'001-2002-EE ttigente a la fecha de numeración de la declaración única de aduana fecha de nacimiento de la obligación tributaria conforme a lo dispuesto en el articulo l2 del decreto Legislatiuo

N'809, CASACIÓN N" 472-2008, Corte Suprema de Justicia manente

LIMA, 'Aplicación de Ia jerarquía normativa", de la República Sala de Derecho Constitucional y Social

Per-

Quinto: en dicho orden, analizando los agravios denunciados debe precisarse que el principio de legalidad, criterio rector de la política tributaria del estado , debe entenderse

127

-


-

como la reserra de la ley en la creación modifcación, exoneración o derogación de tributos, siendo distinta lafiación de las tasas y aranceles aduaneros cuya potestad recae en el poder Ejecutivo, conforme lo establece el articulo 74 de la Constitución, concordado con el art¡culo I I8 inciso 20 de dicho cuerpo legal. Noveno: por tanto, en el caso de autos, debe tenerse en consideración lo preústo en el articulo 51 de la Constitución, que consagrd el principio de jerarquía normatiya de la Carta Magna, siendo del caso indicar que de acuerdo a lo establecido por el tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente numero 0047-2001/AI, la pirámide jurídica nacional debe comprenderse a la luz de dos criterios rectores; las categorías y los grados, Jijando con precisión las categorías normatiyas del ordenamiento jurídico, otorgándole como segunda categoría normatiya a las leyes y normds con lango de ley, en las que aparecen los decretos Legislativos,' y como tercera categoría normativa se encuentran ,los Decretos y demás normas de contenido reglamentario.

Decimo: siendo así, se arriba a la conclusión que en el presente caso, el decreto legislativo numero 809 ley general de Aduanas norma con rango de ley , tiene una jerarquía normatiya mayor que el Decreto Supremo 115-2001-EF, por lo que no podía aplicarse al caso de autos; por consíguiente al constituir fundamentojurídico de la recurrida se transgrede el principio constitucional de la jerarquía normatiya que contenía la Constitución. CASACÚÓN N' 1558-2008, LIMA, (Las normas de un sistema jurídico comprendidas de manera aisladat'.

,1o

pueden ser

Corte Suprema de Justicia de la República Sala de Derecho Constitucional Permanentes, Lima, I I de Septiembre 2008,

y

Social

Cuarto: Que, como se obserua, el tema en conflicto es uno de índole constitucional en que corresponde determinar si debe considerarse lo dispuesto en ele articulo 8 del decreto Supremo N' 1 I 5-2001 -EF o lo señalado en el articulo 12 del Decreto Legislativo N" 809.

cipio

Quinto: Que, el articulo 51 de la constitución Política del Estado, recogiendo el prinde jerarquía normativa establece : "La Constitución preualece sobre toda norma Legal

;la Ley, articulo

sobre las norrnas de inferior jerarquía,

y

así sucesivamente"; mientras que, su

74, que establece el principio de legalidad dispone: "Los tributos se crean,

modifican

o derogan , o se establece una exoneracíón exclusiyamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades; salvo los aranceles y tasas; los cuales se regulan mediante Decreto Supremo."

Sexto: Que, las normas en un sistema jurídico no pueden ser comprendidas de manera aislada sino que deben interpretarse una en concoldancia con otras para alcanzar su correcto sentido coherente con la realidad que pretenden regular , de modo que si bien es facultad del ejecutivo regular los aranceles 1t tasas mediante Decreto Supremo (as tasas también pueden ser creadas, modijicadas y suprimidas por los gobiernos regionales o locales); ello no importa que su regulación se efectué al margen de lo que establezca la ley, por ser

128

-

Comentarío Exegético a la Leg que regulo et Proceso Contencioso istratiuo

-

esta disposición de rango superior emitida por el poder del Estado encargado de lafunción legislatfua , de modo que , si bien por norma constitucional se faculta al ejecutito a regular los aranceles sus disposiciofies, aun cuando especiales, no pueden imponerse para el caso toda yez que la ley con la que se confronta (Decreto Legislatito N" 809) es una que regula

y en su titulo Aduanero, refriéndose su capitulo I sección I a la obligación tibutaria aduanera, plecisando el articulo 12 el nacimiento de las obligaciones tributarias, estableciendo así, que cuando se trata de importación (inciso a), como es el caso de autos, la obligación tributaria nace en lafecha de la numeración de la declaración; por lo que, acorde con el segundo párafo de su inciso c) los aranceles aplicables serán los vigelttes a dicha data ; interpretación que se corrobora por la modificatoria efectuada por los decretos

sobre la materia aduanera,

Supremos números 124-2002-EF y 197-2002-EF de acuerdo a los cuales las tablas aduaneras a considerar serán las úgentes a la fecha de numeración de la declaración.

APELACIÓN N' 3814-2006. Lima; "Principio

de

jerarquía ,rolrflativa"

Corte Suprema de Justicia de la República Sala de Derecho Constitucional Permanente. Lima, 27 de Julio del 2007

y

Social

Cuarto.- Que, ambas disposiciones resultan contradicciones, advirtiéndose que las mismas tienen diferente niyel de jerarquía por lo que es necesario recurrir a lo que dispone al numeral cincuenta y uno de nuestra carta Política , en cuyo disposititto prme el principio dejerarquía , estableciendo que la constitución prevalece sobre toda norma legal la ley so' bre las normas de interior jerarquía y así sucesivamente evidenciandose que ha dicho principio el articulo doce de la ley General de aduanas preualece sobre el decreto supremo aludido.

129

Sujetos del Proceso

r

Subcapítulo

I

COMPETENCIA Las normas que se encuentran en este apartado, establecen la competencia de los órganos jurisdiccionales en esta materia.

La competencia puede ser entendida como la atribución de potestad jurisdiccional, denüo del ámbito del territorio y de las materias que ha de conocer, asimismo, la competencia asignada se extiende al conocimiento de todas las incidencias que, relacionadas con las pretensiones de los litigantes, aparezcan en el curso del proceso y con especial consideración en el momento de dictarse la sentenciar.

La jurisdicción es el género y la competencia es la especie, ya que por ésta se ototga a cada juez eI poder de conocer determinada porción de asuntos, mientras que la jurisdicción corresponde a todos los jueces de la respectiva rama, en conjunto. Por ende, cuando se toma conocimiento de una causa, lo primero que debe hacerse es determinar si corresponde a su jurisdicción; si concluye afitmativamente procederá a estudiar si tiene competencia sobre é1, valorando los cinco factores que sirven para determinarlo: objetivo, subjetivo, territorial, funcional o de conexión2. Dejando una ligera pincelada y parafraseando a Devis Echeandía sobre cada vna de los factores que determina la competencia, podríamos señalar que:

t 2

AGUNDEZ FERNADEZ, Antonio; op. cit. pág.133. DEVIS ECI{EANDIA, Hernando; op. crt.pág.l42y 143.

133

-


-

Elfoctor objetivo, relativo a lanatvraleza delpleito y de la naturalezajurídica objeto de la demanda; aquí se encuentran comprendidos, la competencia por materia y por cuantía; elfactor subjetivo, está enfocado en las personas que forman parte del proceso; elfoctor territorial, está referido a la circunscripción territorial dentro de la cual el Jvez puede ejercer su jurisdicción; vale puntualizar que, aunque en un determinado territorio exista igual clase y categoria de Juez, en nuestra legislación, prevalece la elección efectuada por el demandante, ya sea por el domicilio del demandado o el lugar donde se produjo la actuación materia de demanda elfoctorfuncional, derivado de la clase de funciones que desempeña eIJuez, según la instancia; el Juez de primera instancia es 'A quo" y de segunda instancia 'Ad quem"; este corresponde a un criterio de distribución vertical de la competencia; y finalmente elfoctor de conexión, no es precisamente un factor de competencia, sino está referido a la competencia cuando existe acumulación de pretensiones en un mismo proceso o de varios procesos.

La competencia por territorio, en el caso peruano, se ha establecido de manera genérica a diferencia dela legislación española3 contenciosa istrativa, donde encuentra establecida con mayor precisióna; en nuestro caso, se ha dejado a elección del demandante la potestad de elegir la competencia entre el Jvez del lugar donde domicilia el demandado o donde se produjo el acto istrativo porque por ahora solo tenemos cuatro sedes donde existen órganos contenciosos istrativos.

Por tal razón, aunque en nuestra legislación no se ha establecido expresamente el carácter improrrogable de la competencia territorial contenciosa istrativa, como en Españas ¡ 4

ESCUSOL BARRA, Eladio y otro. Derecho Procesal istrativo; Editorial Tecnos; Madrid"1995; pág.318. ESPANA, Ley 29 / 1998, de l3 de julio, reguladora de la Jurisdicción Conten-

cioso-istrativa. 5

Ley 29/ 1998, Op. cit. A¡tículo 14.- Competencia Territorial de 1os Juzgados y Tribunales. 1. La competencia territoriai de los Juzgados y de los Tribunales Superiores de Justicia se determinará confo¡me a las siguientes reglas:

134

-

Comentarío Exegético a Ia Ley que regula el Proceso Contencioso istratiuo

-

o Argentinaó, consideramos que debería ser sobre entendida a fin de evitar perjuicios con la distancia, que puede no solo dilatar el proceso sino además constituirse como un bafiera de a la justicia. Sin embargo, ello no significa que estemos en contra de la supresión o recorte de cooperación enffe los órganos jurisdiccionales para larealización de un acto procesal fuera de su zona o esfera; porque dichos diligenciamientos [exhortos] co adyuvan a agrTízar Ios procesos, dado que permiten que otro juez, por encargo realice un determinado acto procesal. En ese sentido, el hecho que se deje a elección del demandante, determinar la competencia entre el Jvez dellugar donde domicilia el demandado o donde se produjo el acto istrativo demandado, no significa que dicha competencia sea prorrogable; pot ende un Ivzgado que tenga atribuida la competenciapara un asunto concreto, no podría disponer y/o consentfu que 1o sustancie otro órgano jurisdiccional.

6

Primera. Con carácter general, será competente el órgano jurisdiccional en cuya crrcunscripción tenga su sede el órgano que hubiere dictado la disposición o el acto originario impugnado. Segunda.Cuando el recurso tenga por objeto actos de las istraciones públicas en materia de personal, propiedades especiales y sanciones será competente, a elección del demandante, el Juzgado o el Tribunal en cuya circunscripción tenga aquél su domicilio o se halle la sede del órgano autor del acto orrginario impugnado. Tercera. La competencia corresponderá al órgano jurisdiccional en cuya circunscripción radiquen los inmuebles afectados cuando se impugnen planes de ordenación urbana y actuaciones urbanísticas, expropiatorias y, en general, las que comporten intervención istrativa en la propiedad privada. 2. Cuando el acto originario impugnado afectase a una pluralidad de destinatarios y fueran diversos los Juzgados o Tribunales competentes según las reglas anteriores, la competencia vendrá atribuida al órgano jurisdiccional en cuya circunscripción tenga su sede e1 órgano que hubiere dictado el acto originario impugnado. ARGENTINA, Ley 12.008, Código de Procedimientos Contencioso istrativo de Buenos Ai¡es. A¡tículo 6": Improrrogabilidad de la competencia. La competencia contencloso istrativa en razón de la materia es improrrogable. Podrá comisionarse a otros t¡ibunales la realización de diligencias o medidas ordenadas en los respectivos procesos.

135

Es competente para conocer el proceso contencioso istrativo en primera instancia, a elección del demandante, el lvez en lo contencioso istrativo del lugar del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuación materia de la demanda o el silencio istrativo.

Concordancia: Código Procesal Civil: arts. 5" al 10", 14" a|18",23" aI26" , 37", 41",208" inc. 4", 2I9", 431", 432", 434", 436", 560", 837"; Ley de Procedimiento istrativo: arts. 61", 62", 63",202", 203", 210" , 2lg" .

Comentario: Los fines tuitivos que caracterizan este tipo de proceso, pueden explicar ampliamente, por qué el demandante es quien elige dónde se sustanciará su pretensión judicial; sobre todo, porque en un país como el nuestro, donde aún se encuentran centralizadas las entidades públicas en la ciudad de Lima, sería una banera de a la justicia exigir que todos las actuaciones públicas, sean demandadas en el lugar del domicilio del demandado, porque ello implicaria en la mayoría de casos, hacer que los istrados tengan que demandar en Lima, a pesar de domiciliar en offas provincias.

La norma señala que esta competencia, 1o tiene el juez del lugar donde tiene su domicilio el demandado o donde se produjo el acto istrativo; si este es una entidad Pública, entonces, será la sede de la entidad demandada; sin embargo, aquí Ia norma no ha 136

-

Comentarío Exegético a

La

Leg que regula el Proceso Contencioso istratiuo

-

establecido si se üata del domicilio principal, sede descentralizada o desconcenfrada?. En el primer y segundo caso, el domicilio será clonde se agotó lavia istrativa; en cambio en el tercer caso, será el domicilio de quien transfuió las facultades, porque si éste no tendría competenc ia para resolver procedimientos istrativos, entonces tampoco podría resolver demandas contenciosas istrativas.

En el lugar donde acaeció el acto istrativo impugnable; podría ser el lugar donde se agotó lavia istrativa, en caso que la demanda verse sobre nulidad del acto isuativo; sin embargo, si la demanda está dllrrgrda a cuestionar actuaciones materiales, será el lugar donde se ha realizado o consumado. En el segundo supuesto, particularmente en materia municipal, hay que diferenciar, la competencia distrital, provincial o regionales; en el primer caso, e1 domicilio será de la municipalidad distrital y el Juez competente será el Juez Contencioso istrativo del lugar del distrito cuya actuación istrativa es sometida a control; en esa misma línea de ideas, los casos de los consejos municipales provinciales y regionales. Caso distinto, sucede cuando las actuaciones istrativas cuestionadas, son emitidas por organismos de competencia nacional, porque aI agotar la via istrativa, el acto istrativo fi,nal lo emite la máxima autoridad cuya sede principal, usualmente está en la ciudad de Lima, salvo sedes descenffalizadas, donde allí mismo, agotan la via istrativa. Antes de esta normatividad, señalaba que si la vía istrativa era agotada en la sede de Lima, entonces, eIJvez Competente era el Juez Contencioso istrativo de Lima; sin embargo, actualmente, ello ha cambiado pudiendo ahora demandar también en

t

Ley 27444, Articulo 74o, numeral 74.4.- "Cuando proceda 1a impugnación contra actos istrativos emitidos en ejercicio de competencia desconcentrada, corresponderá resolver a quien las haya transferido, salvo disposición legal distinta".

r37

-


-

el lugar donde se produjo ei acto impugnado, es decir, donde se generó

la actuación impugnable o donde se agotó la instancia istrativa.

A

pesar de los esfuerzos por descentrahzar Lima, sigue siendo la sede principal dela gran mayoria de entidades públicas y en ocasiones única sede; 1o anl, quizás, puede en algunos casos constituir una barrera de alajurisdicción, porque los istrados, cuyos procedimientos se inicien en alguna provincia, donde no haya sede desconcentrada, tendrían que venir hasta Lima alitigar contra la istración porque allí se agotalavia istrativa, lo cual es un desincentivo; de allí la explicación, del por qué en muchas ocasiones, desde la Corte Superior de Justicia de Lima se atiende controversias suscitadas en el interior del país o son remitidas de oficio por incompetencia; como los casos de titulación de tierras agrícolas, mejor derecho de posesión para su posterior formalización, entre otras; llevadas, contra COFOPRI y/o Ministerio de Agriculrura.

TURISPRUDENCIA CASACIÓN

N'

103-2008

Sala hryrems Permanente

8, 29 I 01.1

2008

El presente cssor se trnto de ttn conflicto - cuestión o contiendn - de contpetcncin que tiene lugar cuandct los órganos jurisdiccionales de igunl grndo Ttretenden conocer o están aentilando un mismo proceso, o ambos se declorm incompetentes, por lo que existe incompetencia si dicho órgano jurisdíccionnl excede su cotnpetencia e int¡nde de otro luez; (...) que lo contienda negntiun de competencia se configura entre el Cuarto lttzgado Especializado en lo Contencioso Adninistrntiuo de la Corte Superior de lusticia de Linn y el Cundragésínto luzgado Es¡secinlizndo ett Io Cit¡il de lo Corte Superior de lusticia del mismo distrito ludícial; no obstante este últirto, mediante resolución 11 de agosto del 2008; dispone remitir en consulta los autos a la SaIa Ciail de la Corte Suprenw n fin de que dirimn Ia competencia; cott Io demás que contiene; sin haber considerado la aplicación supletoria del caso de autos de la primern ¡tarte del Artículo 47" del Codigo Procesnl Ciuil, por tratarse de un conflicto negatiao de

s

Ledezma Narvaez, Marianelia. Comentarios al Código Procesal Civil. Gaceta Jurídica, mera Edición, 2008, pág. 187

138

Pri

-


competencia por razón de materin entre jueces de distinta especialidqd Distrito ludícial de Lima.

-

y del mismo

de Septiembre 2009."La renisión de los actuados solo procede de oficio, si el órganoiurisdiccional ha actuado de oficío"

EXPEDIENTE N" 1980-2009. Lima, 30

Corte Supeior de Justicia de Lima. Sexta Sala Civil, SS: Rivera Quispe, Ramos

Lorerao, Iilong Abad. Tercero.- Que, el A quo al resolver la excepción, conforme a la resolución de fecha treinta de octubre del dos mil ocho, fojas 63 al 64, declarafundada la excepción de competencia por materia, y en virtud a lo dispuesto en el articulo 10o de la ley 27584, dispone: Remitir los autos a la sala civil de la Corte Superior de Justicia de Lima.

Cucrto.- Que, sin embargo es de señalarse que el articulo 10" de la ley 27584, solo es aplicable para aquellos casos en la que Juez o sala se considere incompetente para conocer la causa, la que debe realizarse de ofcio, situación que no es la del caso, pues la incompetencia se ha dictyado0 como consecaencia de haberse declarado Fundada Ia excepción de cornpeteflcia por materia , de talforma que tampoco se puede aplicar lo prnisto en el inciso sexto del articulo 451 del Código Procesal Civil,

EXPEDIENTE N9 523-99, Sala de Procesos Ejecutiaos La incompetencia, por rozón del territorio, solo puede ser inaocada por eI demnndado como excepción o como inhibitoria. [Ledesma Naraaez, Marianella, lurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta lurídica, p. 3111

EXPEDIENTE NA 1.926-2010 5" luzgado Transitorio Contencioso istratiao de Lima "Es pertinente mencionqr que, para la Jurisdicción de Ate, existe un módulo de Justicia, donde atienden lueces de Primera instancia; y si bien es cierto opera un luz'

no es óbice para que atiendan la presente controaersin, porque qcorde con eI último párrafo del qrtículo L1q del TUO, "en los lugares donde no exista Sala Especializada en Io Contencioso istrntiao, es competente el Juez en lo ciail o en Juez Mixto en su caso, o la Sala Ciail correspondiente". Por tales razones; lq demanda gado

Mixto, ello

resulta improcedente por incompetencia territoriol"

r39

.

"Son competentes para conocer el Proceso Contencioso istrativo, el Juez Especialízado y la sala Espe ciarizad,a en 1o Contencioso istrativo, en primer y segundo grado, respectivamente.

En los lugares donde no exista Juez o Sala espectalizad.a enlo contencioso istrativo, es competente el Juez en ro Civil o el Juez Mixto en su caso, o la Sala Civil correspondiente',r0.

Concordancia:

Código Procesal Civil: arts.28",391", 408", 488", 542", 547", 597", 696" , 714" , 720", 7 50"; Ley de Procedimiento istrativo: arts. 7 5", 83" al 86". Ley Proceso Contencioso istrativo: art. 8".

D. Leg. 109:. art. 1.79". D, Leg. 26143: arts. 1o, 2", 13". D.S. 0f4-92-EM: arts. 93", 94",

171".

Texto anterior: ttene competencia funcional para conocer el proceso contencioso ist¡ativo en primera instancia ei Juez Especializado en 1o Contencioso istrativo. Cuando el objeto de la demanda verse sobre una actuación del Banco Cenffal de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros y as Privadas de Fondos de Pensiones, Comisión Nacional Supervisora de Empresas y valores, Tribunal Fiscal, Tribunal de1 INDECO_PI, organismo supervisor de cont¡ataciones del Estado-oscE, Consejo de Minería, Tribunal Registral, Tribunal de Servicio Civil y los denominados Trrbunaies de Organismos Reguladores, es competente, en primera instancia, la Sala Contencioso isuativa de la Corte Superior respectiva. En este caso, la Sala Civil de la Corte Suprema resuelve en apelación y la Sala Constitucional y Social en casación, si fuera el caso. En los lugares donde no exista Juez o Sala especializada en lo Contencioso istrativo, es competente e1 Juez en lo Civrl o el Juez Mlrto en su caso, o la Sala Civil correspondiente. Texto modificado por, 1a Prime¡a disposición modificaroria de ia Ley 29364, (28.05.2009), vigente desde el 29. Noviembre dei 2009.

140

-


-

Comentario: Este dispositivo legal ha sido introducido al proceso contencioso isffativo con la finalidad de establecer el control vertical que demandan las jerarquías; lo cual es favorable para ejercer un eabal conffol jurídico. Con la normatividad anterior, existía una división funcional, algo así como que en primera instancia, a cargo de los Jueces Especializados se atendia pretensiones incoadas contra actuaciones istrativas emitidos por autoridades unipersonales y los que eran emitidos por Tribunales istrativos estaban a cargo de la Sala Superior Contenciosa istrativa; asimismo, el tratamiento de algunas entidades públicas especializadas en asuntos técnicos y/o económicos de la istración Pública esruvo dividido, 1o cual generó algunas controversias y en ocasiones la dilaciones de muchos procesos porque la delimitación de la competencia aún no estaba definida.

Actualmente, la competencia funcional, al fin se encuentra jerarquizada, de tal manera que las Salas Superiores cumplan su rol revisor y la Suprema de casación; consideramos que no habia algún criterio de justicia que ampare la división de competencia funcional, porque en vez de abonar a favor de los istrados, generó todo 1o contrario, porque se llegó a tener Salas Contenciosas istrativas abarrotadas de expedientes de primera instancia, cuando su verdadero rol era actuar como órgano revisor y garante de la pluralidad de instancia; sin embargo, dichas garantias no podían cumplirse porque los colegiados, además de contar con abundante carga procesal propia, tenían que resolver los recurso de apelación de los órganos especializados.

La misma problemática se suscitó enffe las Salas Superiores y las Salas Supremas, porque se llegó a un punto que, el máximo órgano jurisdiccional lejos de actuar como órgano nomoflláctico, acfuaba como segunda instancia y además de casación, desnafurabzando las garantías del debido proceso. Con la normatividad vigente, las controversias en esta especialidad, en primera instancia son atendidas por el Jvez Especializado

t4l

-


-

de Trabajo o Contencioso istrativos; aunque, las Salas Superiores, siguen siendo competentes para atender procesos de revisión judicial en primera instancia, consideramos que no pasará mucho, para que dicha competencia sea asumida por los Juzgados especializados, a fin de dejar a las Salas Superiores actuar como órgano revisor y formar la jurisprudencia que tanto se necesita en ésta materia.

A pesar de las buenas intenciones de la norma, la asunción

de

mayores competencias funcionales preocupa más en distritos judi ciales donde no hay Juez Contencioso istrativo; porque acorde con el segundo páruafo de dicho dispositivo legal serán atendidos por el Juez Civil y en su defecto, será asumido por el Jvez Mixto donde se suscitó la conffoversia o se agotó lavia istrativa, lo cual es favorable porque permite accionar en lugares donde no hay organos jurisdiccionales contenciosos istrativos, conforme se establece en el artículo siguiente.

142

En aquellos casos en los que se interponga demanda contra las actuaciones a las que se refiere el artículo 4", elJuez o Sala que se considere incompetente conforme a ley, remittrá de oficio los actuados al órgano jurisdiccional que corresponda,bajo sanción de nulidad de 1o actuado por el Juez o Sala incompetente.

Concordancia: Código Procesal Civil: Arts. 8, 9 , 10, 35, 39, 424, 425. Ley de Procedimiento istrativo: Arts. 4, 64,82. Ley Proceso Contencioso istrativo: Art. 4.

Comentario: Esta disposición es utilizada de oficio al detectar que se está asumiendo una competencia funcional distinta de la designada por Ley; acanlmente solo los Juzgados Especializados de Trabajo y los Contenciosos istrativos atienden ésta clase de procesos; el primero referidos a asuntos laborales públicos y previsionales y el segundo en 1o demás. Es pertinente mencionar, que la misma norma nos remite aI artículo cuatro, con 1o cual nos indica que ésta remisión de oficio está establecida para los casos que el órgano jurisdiccional no se sienta competente debido ala actuación impugnable; por ello, consideramos que ésta disposición, no podría ser utilizado supletoriamente para remitir de oficio el expediente invocando competencia territorial; pues son dos cosas distintas. En efecto, debe diferenciarse que, si bien es cierto el Juez está facultado para remitir de oficio el ex143

-


-

pediente al órgano competente en estos casos, solo lo podría hacer si se siente incompetente por razón de materia; no así por razón de competencia territorial por 1o menos eso es 1o que se pensó en la exposición de motivos, porque ello 1o decide el demandante mas aún si dicha competencia es improrrogable. Asimismo, según criterio jurisdiccional esta remisión tampoco procede si la incompetencia es declarada al compararse una excepción.

(

( ; I

i

JURISPRUDENCIA

I

t

EXPEDIENTE

t

980-2009 Lima, 30 de Septiembre 2009 NO

1

('La remísión de los actuados solo procede de ofcio, si el órgano jurisdiccional ha actuado de oficiot' Tercero.- Que, el A quo al resolyer la excepción, conforme a la resolución de fecha treinta de octubre del dos mil ocho,fojas 63 al 64, declarafundada la excepción de competencia por materia, y en virtud a lo dispuesto en el articulo l0o de Ia ley 27584, dispone; Remitir los autos a la sala civil de la Corte Superior de Justicia de Líma.

Cuarto.- Que, sin embargo es de señalarse que el articulo 10" de la ley 27584, solo es aplicable para aquellos casos en la que Juez o sala se considere incompetente para conocer la causa, la que debe realizarse de of;cio, situación que no es la del caso, pues la incompetencia se ha dictado como consecuencia de haberse declarado Fundada la excepción de competencia por mateia , de talforma que tampoco se puede aplicar lo pretisto en el inciso sexto del articulo 451 del Código Procesal Civil. Corte Superior de Justicia de Lima. Sexta Sala Lorenzo, Wong Abad.

144

Ciyil.

SS;

Riyera Qukpe, Ramos

Subcapítulo

II

PARTES DEL PROCESO Se puede entender, preliminarmente, como parte del proceso, aquel quien demanda o aquel conffa quien está dirigido la demanda; sin embargo, paÍa que se determine la validez de la intervención de una persona al proceso, además debe cumplir con ciertos requisitos como, Ia capacídad, el interés para obrar y la legitimidadpara obrar; con dichos presupuestos se puede señalar que , están comprendidos, e1 demandante, el demandado y los terceros.

Acorde con 1o expresado por CARNELUTTI, el concepto de persona se resuelve en el campo del Derecho con el de parte, en tanto una persona se encuentra frente a ofta; asimismo, señala que las primeras tentativas del análisis de concepto de parte se han hecho para construir la ciencia del Derecho Procesal. La persona es parte en tanto es tirular de un interés; de ahíla equivalencia en el lenguaje del Derecho de las dos palabras'. parte e interesado. Los procesalistas han insertado en el concepto de parte 1a

distinción entre (en sentido) materíal y (en sentido) instrumental. Es parte instrumental una persona no en cuanto tiene un interés, sino en cuanto actua para defenderlo. Toda parte material es al mismo tiempo instrumental; pero no sería cierta la afumación a la inversa, puesto que cuando el Derecho no puede contar con la actividad de las partes en sentido material lo instituye en sentido puramente instrumental, atribuyendo a unas determinadas personas, aunque no teÍga interés alguno en el conflicto, la misión de enfrentarse recípro-

145

-

Lissett Loretta Monzón Va_lencia de Echeva¡ría

-

camente, con elfin de proporcionar alJvez el juego dialéctico que le ayude en el descubrimiento de la verdadrr.

En la práctícajudicial, es muy usual referirse al demandante como actor, haciendo referencia a quien ha accionado o ejercitado su derecho de acción. Suele entenderse por actor, en sentido lato, no solo al demandante que promueve el proceso sino también a quien promueve la segunda instancia mediante el recurso de apelación; entonces, en esta instancia sería actor el demandado cuando por haberle sido desfavorable la sentencia der Juez inferior, apera ante el superior, pero es mejor denominarlo recurrente, pues técnicamente actor es solo quien formula la demanda y con ella ejercita la acción para promover el procesol2. En este contexto de parte, no se puede obviar a los terceros, y los que aparecen como litisconsortes, necesarios o facultativos según sea el caso.

ll

CARNELUTTI sco. Teoría General del Derecho Ara Editores, Lima, 2006, pp. 167

y t2

168.

DEVIS

rcrmeNoÍe,

op. cit. 3to.

146

Tiene legitimidad para obrar activa quien afirme ser titular de la situación jurídica sustancial protegida que haya sido o esté siendo vulnerada por la actuación istrativa impugnable materia del proceso.

También tiene legitimidad para obrar activa la entidad públi ca facultada por ley para impugnar cualquier actuación istrativa que declare derechos subjetivos; previa expedición de resolución motivada en la que se identifique el agravio que aquella produce alalegalídad istrativa y al interés público, y siempre que haya vencido elplazo para que la entidad que expidió el acto declare su nulidad de oficio en sede istrativa.

Concordancia: Código Procesal Civil: arts. IV, 82", 426", 427" tnc. 3, 446" ínc. 6, 584", 598", 690", 744", 795", 8r7", 827". Ley de Procedimi ento i strativo : afi . 202" .

Comentario

En este dispositivo legal se establece que el demandante será quien se siente afectado con una actuación impugnable; comprendiendo a personas naturales o jurídicas, que actúan directamente o por representación. La legitimidad exigida al demandante debe cumplir con las mismas exigencias señaladas en el Código Procesal, por ende si se trata de varios demandantes es importante que se identifique la pretensión de cada uno o en su defecto si todos actuan juntos sujeto a una r47

-


-

sola representación, como el caso de herederos, en cuyo caso debe contar inscrito el derecho y representación de la sucesión intestada de ser el caso y su capacrdadpara actuar en defensa de intereses de varias personas. Asimismo, paÍa el caso de las personas jurídicas, deberán presentarse con la representación vigente y la facultadpara actrar judicialmente.

En el primer párrafo se ha establecido la legitimidad para obrar activa, de manera genérica, entendiendo que tratándose de personas naturales, no solo se comprende al istrado que ha presenciado el procedimiento istrativo previo, que se siente disconforme, lesionado o afectado en sus derechos por alguna actuación istrativa; sino también a los terceros legitimados. Aunque nuestra normatividad no ha señalado exptesamente a los terceros, se puede colegir que también son considerados parte activa legitimada, porque el artículo 21" inciso 3) los considera como parte exceptvada de agotar la via istrativa. Si se comprende que el proceso contencioso istrativo es un medio para conseguir, que un funcionario público imparcial, denominado Jvez, ajeno al procedimiento isffativo, revise 1o actuado por la istración Pública; entonces, se puede concebir que la relación jurídica y las partes, establecidas en el procedimiento istrativo serán trasladados a la instancia judicial con la pretensión de fondo inclusive; sin embargo, no siempre es así, especialmente cuando en el procedimiento istrativo previo, no han emplazado a los terceros istradosl3.

tr

Ley 27444, Atticllo 60. Terceros istrados. 60.1 Si durante la tramitación de un procedimiento es advertida la existencia de terceros dete¡minados no comparecientes cuyos derechos o intereses legítimos puedan resultar afectados con la ¡esolución que sea emitida, dicha tramitación y 1o actuado les deben se¡ comunicados mediante citación al domicilio que resulte conocido, sin interrumpir el procedimiento. 60.2 Respecto de terceros istrados no determinados, la citación es reaLzada mediante publicación o, cuando corresponda, mediante la ¡ealización del trámite de información pública o audiencia pública, conforme a esta Ley. 60.3 Los terceros pueden apersonarse en cualquier estado del procedimiento, teniendo los mismos derechos y obligaciones de los participantes en é1.

148

-

Comentarío Exegético a la LeA que regula el Proceso Contencioso istratiuo

-

Este dispositivo también hace referencia, a la legitimidad para obrar activa de las entidades públicas, ya sea porque tienen facultades expresas para actvar como parte en intereses colectivos o difusos, o cuando demande un proceso contencioso istrativo conúalavalidez de sus propios actos istrativos, lo que se conoce en la doctrina como Proceso de Lesividad. En ambos casos, la entidad actia como parte, por ende cumple con los requisitos exigidos a cualquier demandante; sin embargo, en el segundo caso, pretenderá la nulidad de su propia actuación ya sean expresa o ficta, cuando haya vencido el plazo para anularlo de oficio. En los Procesos de Lesividad, acorde con nuestra normatividad, parala viabilidad de esta acción, la entidad pública debe dar cumplimiento a dos requisitos:

i)

Que Ia demanda sea presentada dentro del plazo de dos años, contados desde que prescribió el plazo para declarar la nulidad de ofcio. El plazo para Ia nulidad de oficio es de un año, desde

que se consintió el acto istratívo cuestionado (artículo 202.3 y 202.4, Ley 27444). Si se trata de actos istrativos emitidos por Consejos o Tribunales regidos por leyes especiales, el plazo es de tres años contados desde la notificación de la actuación cuestionada.

(Art.202.5,

ley 2744Q.

ii) Adjuntar resolución motittada, que identifque el agratio a Ia legalidad ístratfua y al ínterés público.

Proceso de Lesividad puede ser considerado un proceso contencioso istrativo especial, porque viene a representar la extensión de la facultad de autotutela de la i nistración; toda vez que, aún habiendo prescrito Ia facvltad para declarar la nulidad de oficio en sede istrativa, las entidades públicas, pueden obtener Ia declaratoria de nulidad judicialmente, aun cuando los actos istrativos se encuentren fumes para el istrado, porque en estos casos, la istración cuenta con

En ese sentido,

e1

t49

-


-

tres años desde que el acto istrativo que pretende impugnar, quedó firmera.

El Proceso de Lesividad, regulado de esta manera, permite colegir que un acto istrativo favorableparael istrado, podná quedar firme para é1, mas no parala istración cuyo plazo de prescripciónpara ejercer control posterior se extiende; teniendo presente que la propia autoridad podrá hacerlo de oficio dentro de un año, contados desde que quedó firme;y judiciatmente hasta después de dos años, contados desde que prescribió la facultad de declararlo de oficio [o sea, tres años desde que quedó consentido el acto i nistrativo, para el istradol. En el caso peruano, la autoridad istrativa no requiere ago-

tartavia istrativa, como se explicará en el artículo 21o, numeral I;los únicos requisitos que debe cumplir, son los señalados en éste artículo, objeto de comentario; es decir, que cumpla con el plazo y que adjunte a la demanda, una resolución motivada que iden-

tifique el agravio a Ia legalidad istrativa y al interés público. Con 1o cual, no se exige que haya algtna diligencia preliminar que, permita a los istrados tomar conocimiento de las acciones a realizar por la istración. En el Proceso Contencioso istratiuo español también se encuentra previsto éste tipo de demanda; sin embargo, existe disposi ción que exige a las entidades públicas, antes de demandar judicialmente, Ia realización de una diligencia preliminar; consistente en una audiencia, con presencia de todos los interesados y/o eventualmente afectados, donde se ffata 1o referido a la anvlación del acto istrativo; concluida dicha audiencia, acto seguido, la istración tiene tres meses paru declarar la lesividad que producirá la caducidad del acto istrativo cuestionadors. t+ Ley 274M, QPAG), artículo rs AGUNDEZ f'fnNÁWpEZ,

y 203 Antonio. Op. cit.,296.

202o, numerales:202

150

-

Comentano Exegético a Ia Ley que reryla eI Proceso Contenctoso istratiuo

-

Consideramos ilustrativo citar textualmente 1o referido por el Magisuado del Tribunal Supremo español, Antonio Agundez Fernández, cuando se refiere a la calificación del interés público lesionado.

"La istración Pública, al declarar lesivo para los

íntereses

públícos el acto anteriormente dictado, destruye la presunción de legalidad que a éste amparaba, y expone cuál sea el perjuicio por él causado o próximo a cqusarse, así como cuánto de desfattorable le resulte sea igual en sentido económico que en el de otra naturaleza, perjuicios reales y manifestos" 16.

A mayor abundamiento, solo para fines ilustrativos de esta línea de ideas, véase la siguiente jarisprudencia española, refuiéndose ala acción de lesividad: S.S. " 5". TS, de 25 feb,l983.

'(La acción de lesívidad, al hallarse encaminada a destruir

/a

presunción de legalídad de anteriores actuacíones istratívas y al ser declaradas unilateralmente por la ínistracíón, por su propia naturaleza y esencia, exige que la istración, que la actúa, acredite cumplidamente las aserciones que la llevaron a tal declaración, pues a partir del principio de legalídad que, en todo caso, debe informar al actuar istrativo, es necesario demostrar que éste principio no quedó infringido por manifiesta yulneración de normas de derecho necesario, repercutiendo ello, desfavorablemente en los intereses públicos de caracter económico o de otra naturaleza que, por consecuencia, es la accíón de lesividad la que tiende a restablecer su vigencia" r7

A pesar que nuestra legislación guarda un modelo procesal similar aI español; podemos advertir que la regulación del Proceso de ro rz

fuid. Pás.297. ibid.

151

-


-

Lesividad, en el caso peruano, no cuenta con una audiencia preliminar en el que se expone las razones nulificantes del acto istrativo, sino que es esencialmente un acto unilateral; quízás un mero requisito formal, por ello, hay entidades que avtorizan al Procurador Público encargado de los asuntos judiciales el inicio de acciones legales, solamente enunciando que un acto istrativo agravia el interés público, sin motivar debidamente en qué consiste el agravio; lo cual puede generar indefensión al istrado, pero sobre todo, el recorte de derechos adquiridos sin justificación jurídicaválida. Por tanto, mientras permanezca así la legislación, consideramos que sólo queda exigir a las entidades públicas 1a expresión debidamente argumentada delas razones por las cuales se considera que un acto istrativo agravialalegalidad istrativa o el interés público, como requisito sustancial de la demanda de lesividad y no como un mero requisito formal o enunciativo.

Por todo 1o expresado en este apartado, se concluye que la legitimidad para obrar activa no solo puede ser ostentada por las personas naturales o jurídicas, considerados istrados; sino también por las entidades públicas, si su objetivo es defender intereses difusos o anular sus propias actuaciones istrativas.

TURISPRUDENCIA: CASACIÓN N" I s s 8-2007- LAMBAWQW Elperuano, Viernes 31 de Ago*o de 2007 t'La legitímidad para ser parte no puede cuestionartne en sede Casatoria" Cuarto: Que, en la denuncia por causal sustantiva se adyierte que en realidad el recurrente cuestiona en sede casatoria la legitimidad del demandante para ser parte en el proceso situación que debió ser materia de cuestionamiento en su oportunidad no resultando viable

efeafuinrlo en esta etapa del proceso tanto mas si el recurrente no acredita eflcofltrarse perjudicado con el acto procesal viciado ni precisa la defensa que no pudo realizar como consecaencia direaa del acto cuestionado por lo que debe ser rechamda.

152

-

Comentario Exegético a la Leg que regula eI Proceso Contencioso istratiuo

-

Quinto: Que, en cuanto a los agrattios señalados en la cousal en la causal por 1)ic¡os y procediendo, las resoluciones de melito se encuentran debidamente mot¡vadas conforme a los fundamentos de hecho y de derecho que allí se consignan, habiéndose emitido pronunciamiento en atención a una yaloración razonada y conjunta del caudal probatorio aparatada a la litis; asimismo, se constata que el recurrente no denuncio en su momento la falta de notificación de las personas que ahora refere. No resultando factible hacerlo valer mediante la presente vía dado que no se condice con lafinalidad del recurso por lo que dicha causal también resulta inviable.

Corte Suprema de Justicia de la República Sala de Derecho Constitucional Permanente. Lima 28 de agosto del dos mil siete,

CASACTÓN

N'

5

1

y

Social

23-2007-LIMA

El Peruano, 30/06/2008, p.22414 No se puede invocar la falta de legitimidad si la parte contralia no Io ha cuestionado opoltunafttente Quinto.- La doctrina úgente precisa que la legitimatio ad causam es un presupuesto sustancia, es decir, es un presupuesto de la pretensión para la sentencia defondo, pues contempla la relación sustancial que debe existir entre el sujeto demandante o demandado y el interés perseguido en el juicio. De lo antes expuesto, se llega a la conclusión de que evídentemente la actora si ostenta legitimidad para obrar en éste juicio, pues al resubar la propietaria del bien sub litis estáfacultada por el artículo 586 del Código Procesal Cívil a incoar la presente acción. Por lo demás, en el desarrollo del proceso, la parte demandada cuestionó la legitimidad activa de la actora y dicho medio de defensa fue desestimado por infundado en la audiencia única. Consiguientemente, no resulta viable que se ponga nuevamente en debate el cumplimiento de lo indicado requisito de la acción, Por lo que no evidenciándose la violación al debido proceso en los términos denunciados, el recurso impugnatorio propuesto por la referida causal

debe desestimarse

por infundado,

2ASACTÓN N' 3 2 1 8-98-Limats El Peruano, 18/ I0/ 1999, p.3763

"Hay legitimidad cuando se tiene interés en el resultadott

"La legitimidad para obrar está referida a los sujetos a quienes, ya sean en la posición de demandante o demandados, la ley les autoriza a formular una pretensión determinada o a contradeciila, o a ser llamados al proceso para hacer posible una declaración de certeza contradecirla, o a ser llamados al proceso para hacer posible una declaración de certeza eficaz a interyenir en el proceso por asistirles un interés en el resubado. Asimismo, la legiti' midad aoiva, denominada leitimatio ad causam, se refere a la licitud jurídica de accionar, que corresponde a quien afirma ser titular d derecho, lo que constituye un concepto procesal, que no debe confundirse con la

t8

titularidad misma del derecho material",

Ledezma Navaez, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, Op. cit., p. 387.

153

-


-

EXPEDIENTE N" 983.98- LIMAI9 El Peruano, l8 / I I / 98 - p.2056 Capacidad para ser pafte, Concepto de parte en el proceso,

Parte en el proceso es aquel que pide tutela jurisdiccional y pretende la actuación de una normal legal a un hecho determinado y aquel respecto del caal se formula esa pretensión, los que quedan individualización ut la demanda

EXP N" 1396-2002 LIMALO Data 35.000 G.J Capacidad pera sel parte. Diferencia con la capacidad procesal ser parte no es lo mismo que la capacidad procesal. Es parte mateial la persona que es titular actitta o pasita, de la relación jurídica sustantfua, esto es, del presunto derecho agraviado. La calidad de parte material esta ligada a la posición que se tiene respecto de la pretensión material, es decir, es la ligación directa, actual e inmediata con la que se va a discutir, sea el titular de la pretensión o la pelsona a quien se le exige esta, en cambio es parte procesal quien realiza actiyidad procesal al interior del proceso por

La capacidad para

derecho

l9

propio.

El Proceso Civi.l en su Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Primera Edición, 2008, Lima, pág 98. En referencia al art.57" del Código Procesal Civil. Ídem, pág. 98, en referencia al art. 57'del Código Procesal Civil.

154

Cuando la actuación impugnable de la istración públi ca vulnere o amenace un interés difuso, tendrán legitimidad para iniciar el proceso contencioso istrativo : 1.

El Ministerio Público, que en estos casos actia como parte.

2. El Defensor delPueblo.

3. Cualquier persona natural o jurídica.

Concordancia:

Constitución: Arts. 106, 158, I59,167,162. Código Procesal Civil: Arts. IV, 82, Il3, 427, 446 inc. 6, 584, 598,771.

Ley Orgiinica del Ministerio Público: Arts. 1, 3, 5, 85, 86, 89, 96.

Comentario En este caso, la norma sólo contemplala legitimidad para obrar en contra de intereses difusos, mas no hace mención a los intereses colectivos, referidos a los supra individuales. Quizás ésta normativa, indirectamente 1o permita, al señalar que la legitimidad activa 1o tiene cualquier persona nalxal o jurídica [porque puede accionar alguna organízación]; sin embargo, así conforme se encuentra establecida, parece restrictiva a los intereses difusos. Los intereses colectivos y difusos no presentan diferencias esenciales, puesto que hacen referencia a un mismo fenómeno jurídico y a situaciones jurídicas con una misma nafrxaleza y esfructura, y 155

-

Lissett Loretta Monzón Va-lencia de Echeva¡ría

-

que comportan similares problemas procesales. Sin embargo existen factores determinantes al momento de diferenciarlos, como la ex-

tensión y la determinación de los sujetos interesados, al que puede agregarse el de la vinculación entre los del grupo o de la colectividad interesada.

De esta forma, "cuando el grupo de personas que se encuentran de forma comun y simultánea en una misma situación jurídica con respecto a un bien que todos ellos disfrutan, sea determinado o determinable en su composición, en sus , puede hablarse de interés colectivo. Cuando, por el contrario, se ffate de una comunidad de sujetos amplia e indeterminada o muy dificilmente determinable puede hablarse de interés difuso2t.

Los derechos colectivos son derechos humanos específicos, de los cuales son titulares, ciertos grupos, son parte de ros llamados derechos de tercera generación cuyo reconocimiento internacional fue históricamente posterior a ra de los derechos civiles y políticos (primera generación ) y ala de los derechos económicos, sociales y culturales (segunda generación); sirven de complemento a las anteriores22.

En la legislación contenciosa istratiua Española, esta temática constituye una cuestión abierta; por un lado, su Constirución ha reconocido una posición individualizada a determinados grupos sociales, protegiendo sus intereses y garantizando la audiencia, en los asuntos que les afectan o fomentando las otganízacíones que se vertebran. Para ellos, está claro que los derechos colectivos carzan 2l

AGUIRREZABAL GRUNSTEIN, Maite. 'Algunas precisiones en torno a los intereses supraindividuales (Colectivos y Difusos)", en Revista Chilena de Derecho, vol. 33 N"l, pp. 69 - 91 [2006], versión on-line ISSN 0718-3437, [consulta: 18 feb 2010] http://www.scie1o.c1l scielo.php?pid= S0'1 18-3437 200ó000 I 00005&scripr=sci_arrtexr#ó2 GRIJALVA Agustin, ¿Qué son los de¡echos colectivos? En Blog de programa andino de De¡echos Humanos, Facultad de istración de Justicia Indígena y Derechos Humanos, de la unive¡sidad Andina Simón Bolivar, Ecuador. [En línea] [Consulta: 1g febrero del 20 101 htp: //www.uasb.edu.eclpa dh / cenfro / pdfllGRIJALVA%20AGUSTñ.pdf

156

-

Comentano Exegético a la Leg que regula eI Proceso Contencioso ín.ístratiuo

-

dentro del ámbito de la tutela judicial efectiva y su protección está siendo formada por la jurisprudencia23. En la legislación peruana, solo se encuenffa establecido el interés difuso en el artículo 82" det Código Procesal Civil2a: aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de ínestimable valor patrimonial, tales como el medio ambiente o el patrimonio cultural o histórico o del consumidor". "

Interés difuso

es

De esta manera, se puede comprender que, a pesar de existir distinción entre intereses colectivos e intereses difusos, nuestra normativa sólo ha contemplado la tutela de los segundos, no así de los colectivos, a pesar de que su configuración puede ser más acentvada, como los casos de los consumidores de servicios públicos o grupos de personas de determinada zona tales como comunidades nativas u ofos, pofque se trata de una colectividad individualtzable. En cualquier caso, como 1o ha señalado esta normativa ,lalegitimidad para obrar activa 1o tiene, el Ministerio Público, el Defensor del Pueblo y cualquier persona natural o jurídica; quienes según el caso, evitaÍan caer en dicha disquisición porque igualmente ambos casos necesitan ser tutelados.

23

ESCUSOL BARRA, Eladio y RODRIGUEZ-ZAPATA PER-EZ, Jorge. "Derecho Procesal

isfativo", Editorial Tecnos, Primera Edición, España, 2001. 333 y 334. CHILE, Ley 19.955, Ley del 14 Julio 2004, al modihcar la Ley de Protección

de los Derechos de los'Consumidores, ha definido de mane¡a diferenciada, qué se entiende por interés individual, colectivo y difuso.

ts7

La demanda contencioso istrativa se dirige contra: 1. La entidad istrativa que expidió en última instancia el acto o la declaración istrativa impugnada. 2. La entidad istrativa cuyo silencio, inercia u omisión es objeto del proceso.

3.

La entidad istrativa cuyo acto u omisión produjo

4,

daños y su resarcimiento es discutido en el proceso. La entidad istrativa y el particular que participaron en un procedimiento istrativo ffilateral.

5. 6.

7

.

El particular titular de los derechos declarados por el acto cuya nulidad pretenda la entidad istrativa que 1o expidió en el supuesto previsto en el segundo pánafo del artículo 13" de la presente Ley. La entidad istrativa que expidió el acto y la persona en cuyo favor se deriven derechos de la actuación impugnada en el supuesto previsto en el segundo párcafo del artículo 13" de la presente Ley. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que presten servicios públicos o ejercen función istrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado están incluidas en los supuestos previstos precedentemente, según corresponda.

Concordancia:

Código Civil: art. VI. Código Procesal Civil: arts. IV, 82", 427", 446" tnc. 6,496", Ley de Procedimiento istrativo: aÍt.I, 202", 238". Ley Proceso Contencioso istrativo: art. 11". 158

588".

-

Comentario Exegético a Ia Ley que regula el Proceso Contencioso istratiuo

-

Comentario: Acorde con esta normativa ,laparte demandada principalmente, será la entidad istrativa. Se aprecia, que los incisos I,2,3,4 y 6 de este artículo hacen referencia a los procesos contenciosos istrativos, cuya finalidad es demandar las actuación impugnables establecidas en el artículo cuatro. En efecto, si se ha llevado a cabo un procedimiento istrativo regular,la declaración con la cual se agotalavia istrativa, será la actuación impugnable judicialmente, independientemente de que dicha declaración sea expresa o tácita. La legitimidadpara obrar pasiva, nos hace referencia alaparte demandada; es decir, a quien tendrá el deber derecho de contestar o no la demanda. Lo que sí es fundamental e imprescindible parala vabdez del establecimiento de una relación juúdica procesal, es que se haya notiñcado a quien tenga legitimidad para acÍlar como parte demandada; es decir, aquel cuyos derechos e intereses se pueden ver afectados, de manera directa con la sentencia, si es amparada.

En los incisos, 1,2,4 y 6, es sencillo determinar qué entidad pública tiene legitimidad para obrar pasiva, porque ya ha existido una relación jurídica sustancial en sede isffativa. En cambio, con la introducción de la pretensión indemnizatoria al proceso contencioso istrativo, el inciso 3 puede ser más complicado que los demás supuestos de legitimidad pasiva, porque previamente, el demandante debe determinar qué entidadpiblíca sería la responsable de resarcir los daños y perjuicios generados y que serán objeto de análisis en el proceso; 1o cual a su vez, constituye ün requisito de procedencia, porque debe respetarse la regla de causalidad, exigida en la determinación de la responsabilidad objetiva señalado en el artículo 238" delaLey 27444, Ley de Procedimiento istrativo General. En el numeral 4, se hace referencia a aquellos procedimientos úilaterales, que son llevados principalmente ante organismos regu159

-


-

ladores, donde se agota lavia istrativa; en este caso, ftatándose de un procedimiento istrativo especial, laparte legitimada para obrar pasiva, es el organismo que emitió la decisión istrativa, porque su actuación istrativa será objeto de control

judicial. En el caso peruano, la práctica judicial, ha hecho que en esta cla, también como parte pasiva a las personas naturales o jurídicas, con quienes se mantuvo la confroversia en sede istrativa; porque se entiende que son directa o indirectamente interesados; sin embargo, esta normativa procesal no ha determinado se de procesos, se emplace

si son considerados litisconsortes necesarios, coadyuvantes o terceros.

Este mismo caso, se encuentra expresamente regulado en el Código Contencioso istrativo de Buenos Aires, Argentina, como terceros coadyuvantes;a quienes, se les ha otorgado los mismos derechos procesales que lapate con la que coadyuva y se ha establecido que la sentencia, tendrá efectos y hará cosa juzgada en relación al coadyuvante. Sin embargo, su intervención no podrá hacer retrotraer, interrumpir o suspender el proceso cualquiera sea el estado en que intervenganzs.

En los numerales 5 y 6, se hace referencia a la legitimidad para obrar pasiva en los procesos iniciados por las entidades públicas, Procesos de Lesividad; entendiendo claramente que el emplazamiento al istrado deberá hacerse obligatoriamente para ganntizarle su derecho de defensa, sobre todo porque 1o pretendido es la declaratoria de nulidad de un acto cuya ffascendencia repercutirá en la esfera de sus derechos e intereses; verificándose que, enlapráctica, suelen estar referidos a actos istrativos que le favorecieron con anterioridad. Es pertinente volver a señalar que, no siempre, cuando una enttdad pública actia como parte demandante está promoviendo un 25 ARGENTINA,

Código Contencioso istrativo de Buenos Aires, Ley 12.008, artículo

160

10

-

Comentarío Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso istratiuo

-

Proceso de Lesividad, porque puede bien, ser parte interesada [actival en la nulidad de un acto istrativo emitido por otra entidad pública.

El Proceso de Lesividad

es la herramienta sustitutoria que utilideclarar la nulidad de sus propios actos istrativos cuando ha prescrito el ejercicio de la facultad de autotutela istrativa. En esencia, lo impugnado en este caso son actos istrativos firmes 1o cual, a pesar de 1o establecido en el artículo 2L2o de la Ley 27444, resultan procedentes, porque agravian el interés público y afectan la legalidad istrativa. Sin embargo, aun tratándose de acto istrativo con las características citadas, la istración solo puede :uttltzar este mecanismo judicial dentro delplazo de dos años contados desde que la facultad para declararlanulidad de oficio en sede istrativa ha quedado prescrita.

zala istración, pata

A manera de corolario, sobre el Proceso de Lesividad; es pertinente señalar que conforme la doctrina más autorizada, esta clase de procesos se dirigen exclusivamente contra los actos istrativos, expresos o presuntos de contenido favorable para el istradozó. Contrariamente, los actos de gravamen o de contenido desfavorable al istrado, no se encuentran sujetos a procesos de lesividad, puesto que su característica específica es que puedan ser revocados o nulificados porlaistración, libremente en el tiempo, sin estar sujeto aplazoz1. Por otro lado, el numeral 7 está referido a las empresas privadas que prestan servicios públicos, Ej.: Telefonica del Perú, presta servicio público de telefonía; Luz del Sur, prestar servicio de energia eléctrica, etc.; y todas aquellas empresas que gocen de alguna concesión, delegación o autorización del Estado. Entendiendo este su-

26

27

CONZÁLES ppnÉ2, Jesus. Derecho Procesal rnistrativo Hispanoamericano. Editorial Themis, Bogotá, 1985. pá9. 107; citado por Huapaya Tapia, Ramón, Op. cit .pá9.895. HAPAYA fÁpn, Ramón. Op. cit. pág.896.

161

-

Comentano Exegético o la Leg que regula eI Proceso Contencioso istrotiuo

-

'(Legitimidad de la sucesíón procesal"

"El cargo de afexación al debido proceso, aduciendo que se continuó tramitando el procedimiento istrativo, no obstante elfallecimiento de Mario Barboza Palomino, ha sido desestimado en la instancia porque los jueces de mérito consideran que no han acreditado que la Municipalidad haya recortado el derecho de defensa de los sucesores con yocación hereditaria delfnado, como prueba del escrito de apelación presmtado por la recuftente en calidad de cónyuge supérstite, quien ejercitó su derecho de impugnación, el que ha sido absuelto, añadiendo la sentencia de yista que, la actuación istratiya no es arbitraria, ni abusfua pues actuó en ejercicio regular de sus atribuciones, aplicando las normas inyocadas y observando el debido procedimiento, por lo que descarta todo yicio de nulidad prnisto en el artículo 10 de la Ley 7444" CASACTÓN

N'

261 6-2OO7.CUSCO

El Peruano, 30/09/2008, p. 22366 No se puede invocar la folta de legitimidad si la parte cofltlalia no Io ha caestíonado oportananente,

Undécino,- Que el recurso así sustentado tampoco puede resultar viable por esta causal, ya que de autos no se adyierte la contrayención del debido proceso que denuncia la actora, en autos no obra que la demandante haya cuestionado en su oportunidad la aludida representación defectuosa de la Municipalidad demandada por lo que no puede fundarse el recurso de casación en un yicio de representación que fue consentido por la impugnante, máxime si de autos se adyierte que el vicio que se denuncia, no causa agravio a la demandante que la intervención en la litis dotada de todas las garantías que el debido proceso impone. CASACTÓN N" IO49-98 LORETO I 4 / 06 / 2000 p. 5487

30

El Peruano

Estado coffio palte. Normas sobre privilegios procesales

Aun no encontrándose establecido expresamente que exista derogación manifiesta de las normas sobre privilegios procesales afarcr del E*ado, sus dependencias o las empresas publicas o privadas con participación económica mayoritaria, dichos privilegios quedan tácitamente derogados por norma procesal, por lo tanto, el Estado permanece sin ningún privilegio en el proceso civil. Aun cuando existe una norma vigente que declara que no existe abandono en los procesos en el que el Estado es parte demandante, entendiéndose ese

abandono como unq eventualidad privi/egio procesaL

ro

Idem, p. 100 , en relerencia al art. 59o del Código Procesal Civil

163

En el proceso contencioso istrativo el Ministerio Público interviene de la siguiente manera: 1. Como dictaminador, antes de la expedición de la resolución final y en casación. En este caso, vencido el plazo de 15 días para emitir dictamen, devolverá el expediente con o sin é1, bajo responsabilidad funcional.

2. Como parte, cuando se trate de intereses difusos, de conformidad con las leyes de la materia.

3. Cuando el Ministerio Público intervenga como dictaminador, el órgano jurisdiccional le notificará obligatoriamente con la resolución que pone fin a la instancia o con la que resuelve la casación, según sea el caso.

Concordancia: Constitución: art. 158", 159'incs. 1, 3, 6. Código Procesal Civil: arts. 113' al 118o, 384" al 400'. Ley Proceso Contencioso istrativo: art. 12". Ley Orgifurica del Ministerio Público: art. 1",5", 11o, 85" incs. 8o, 9o, 86", 89" incs. 1o, 4o,9o,96" ínc.2.

Comentario Conforme se aprecia, esta normatividad procesal ha dispuesto que el Ministerio Público en el proceso contencioso istrativo tiene dos roles, como dictaminador y parte demandante. Cuando realiza función dictaminadora, quien interviene es el Fiscal Civil. En ese caso, el Jtzgado competente atiende el proceso t64

-


-

judicial durante todo el trámite, hasta antes de sentenciar; en ese estado, es remitido al Ministerio Público para que después de analízar 1o

pertinente emita el dictamen fiscal.

EI Iuzgado después de emitir el auto de saneamiento y resolver cualquier recurso impugnatorio o remedio procesal, presentado por las partes durante el proceso, ingresa a etapa de sentencia; sin embargo, en el intervalo que va después del saneamiento y antes de dictar sentencia, remite lo actuado al Ministerio Público para que emita su opinión. En este caso, se remite todo el expediente judicial, debidamente enumerado (foleado), es recepcionado por mesa de partes y distribuido de manera aleatoria a cualquiera de las fiscalías civiles de turno competente. La fiscalía, que asume la responsabilidad de emitir dictamen en un proceso contencioso, debe analizar el fondo de la controversia y emitu un dictamen, opinando que se declare fundada, infundada o improcedente la demanda, de acuerdo a las circunstancias. En caso que el Representante del Ministerio Público, advierque ta durante el proceso se ha inobservado las reglas del debido proceso se abstendrá de emitir algún pronunciamiento de fondo, expresando la afectación ai debido proceso por causa del defecto procesal, que impide emitir una opinión coherente con las garantías procesales y devolverá el expediente al Juzgado emitiendo un deci sión conocida como "previo", que viene a ser aquella decisión por la cual manifiesta la imposibilidad de emitir dictamen fiscal. La innovación introducida en esta normatividad, lo representa plazo, el toda vez que antes no se indicaba cuánto tiempo tenía el fiscal para emitir el dictamen; lo cual generaba que en el Ministerio Público, en algunos casos se mantengan los expedientes por tiempo muy prolongado; 1o cual también constituía una raz6nmás de dilación procesal en perjuicio de los litigantes. Actualmente, en nuestra experiencia, no todas, pero si la mayoría de fiscalías, vienen cumpliendo en devolver el expediente con dictamen, en un plazo que oscila en un mes; sin embargo, elplazo de quince días, como 1o establece la norma, aún no es frecuente, a pesar que la presente dis165

-


-

posición tiene buena intención , ra realídad es que, sólo son catorce fiscalías civiles para todos los juzgados contenciosos istrativos y laborales.

El dictamen fiscal puede ser muy importante en cuanto coadyuve con los fines de justicia que persigue este proceso judicial; especialmente, cuando revisan bien todo el proceso y emiten un dictamen fiscal, basándose en el acervo probatorio ofrecido por las partes y sustentado con criterio jurídico, asidero legal vigente y fundado en razones de justicia; en cambio, cuando se concentran en remisiones normativas o se basan en dichos no contrastados con los elementos probatorios itidos y obrantes en el expediente, la intervención de Fiscal puede ser meramente referencial. En cualquier caso, la opinión fiscal es importante mas no determinante. Cuando el Ministerio Público actia como dictaminador, el órgano jurisdiccional está obligado a notificar con ra sentencta a la Fiscalía Civil que dictaminó en la causa. Sin embargo, dicha notificación no 1o habilita, para recurrir a los medios impugnatorios que franquealaLey, porque sólo está reservado pararas partes del proceso. Cuando la norma establece que el fiscal emite dictamen antes de la expedición de la resolución final; se entiende que se está refiriendo a la sentencia de primera instancia; mas no es comprendida en aquellos casos en que el órgano jurisdiccional dé por concluido un proceso a ffavés de un auto final que también tiene el mismo efecto durante el trámite. cosa contraria sucede en segunda instancia, donde a pesar de ffatarse de una apelación de auto final, sí es remitido a la Fiscalia para que emita opinión al respecto. vale la pena precisarlo, para quienes recién conocen éste tipo de procesos, porque en nuestra experiencia, hemos conocido quienes consideran que cualquier decisión final requiere de ser puesto a conocimiento del Ministerio Público. Es pertinente, señalar que la intervención del Fiscal antes comentada solo es procedente en los procesos de vía procedimental r66

-


-

especial, porque en los casos de la futela urgente dicha intervención es suprimida por la finalidad perseguida.

Finalmente, solo a maneÍa de referencia, no está demás comentar que en el Código Contencioso istrativo de Buenos Aires, Ley 12.008, y en la Provincia de Córdoba, Ley 5350 Argentina, no se encuenffa contemplada expresamente la intervención del fiscal como dictaminador, aunque si como parte, en asuntos de interés general; enla Ley Contenciosa istrativa Española, Ley 29/ 1998, la intervención del Ministerio Fiscal está legitimado para ser parte, pero como defensor objetivo de la legalidad su presencia es mínima, acorde con laLey 50/1981, del 30 de diciembre, "El Ministerio Fiscal debe defender lalegalidad en procesos contenciosos istrativos que prevé su intervención"3l; en el Código Contencioso istrativo Colombiano, el Fiscal es comprendido como parte e interviene en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso istrativo32; en este país existe otro sistema de control jurisdiccional de todas las actuaciones públicas, 1o Contencioso istrativo se encuentra dentro de la estructura del Consejo de Estado33. 3r

ESCUSOL BARRA, Eladio y otro. Op. cir. pág.343. Código Contencioso rstrativo. Artículo 127. Atnbucrones del Ministerio Público.- Ei Ministerio Público es parte y podrá inte¡venir en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante lajurisdicción de lo contencioso istrativo y en las conciliaciones extrajudiciales ante los centros de conciliación e intervendrá en éstos en defensa del ordenjurídico, del patrimonio público y de 1os derechos y garantías fundamentales. Por consiguiente se le notificará personalmente el auto isorio de 1a demanda, el que fije fecha para audiencia de conciliación, la sentencia prolerida en primera instancia y e1 primer auto dictado en segunda instancia. En los procesos ejecutivos se notificará personalmente al Ministerio Público el mandamiento de pago, la sentencia y el primer auto en la segunda instancia.

32 COLOMBIA,

Además tend¡á las srguientes atribuciones especiales: 1. Solicitar 1a vinculación al proceso de 1os servidores o ex servidores públicos, que con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan dado lugar a la presentación de demandas que pretendan la reparación pacrimonial a cargo de cualquier entidad pública. 2. Solicitar que se declare la nulidad de actos istrativos. 3. Pedir que se declare la nulidad absoluta de los contratos estatales. 4. AIegar en los procesos e incidentes en que intervenga. 5. Interponer los recursos contra los autos que aprueben o imprueben acuerdos logrados en

conciliación judicial.

33 COLOMBIA,

Consejo de Estado; [en línea] http://www.consejodeestado.gov.co/

167

-


-

En cuanto al segundo rol del Ministerio Público en el caso Peruano, cuando dicho órgano interviene como parte, lo hará en calidad de demandante, en representación de intereses difusos3a. En este caso, el Ministerio Público, dentro del proceso judicial, tendrá todas las prerrogativas y facultades como parte activa del proceso, demandar, impugnar, allanarse, desistirse, conciliar, delegar, etc. Este tipo de intervención no es usual; se supone que es de oficio, sin embargo se desconoce demandas de ésta clase en esta jurisdicción.

Al respecto, sostiene CASSAGNE que estamos ante un órgano constifucional cuya misión más importante es afr,anzar lalegalídad (principiando por la legalidad constirucional) y los intereses generales de la sociedad. Desde ése punto, el Ministerio Público se presenta como un representante de la sociedad, en lugar de serlo de algún ente estatal.

El rótulo de parte imparcial que le cabe al Ministerio Público debe inteligirse, considerando que es "parte" en sentido formal, ya que tiene relación con las expectativas, posibilidades, cargas y exoneraciones procesales, aunque el objeto de la controversia no le afecte personalmente (y, por esto último que no es parte en sentido material). Por otro lado, es imparcial porque debe dictaminar con objetividad, poniendo entre paréntesis, todas las cuestiones subjeti vas y bregando básicamente, por la tutela del orden legal y no por los apetitos sectoriales de cada protagonista del litigio3s.

JURISPRUDENCIA CASACTÓN N'2481 06 de Marzo del2007

¡+

:s

-

2006 LORETO

artículo 14", de ésta norma procesal. CASSAGNE, Juan Carlos. Tratado de Derecho Procesal istrativo. Tomo I, Primera Edición, Editorial La Ley, Buenos Aires, Argentin a. 2007 , pág. 56. Véase comentario del

168

Comentano Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencíoso istratiuo

-

('fnturyencíón

-

del Minsiterio Publico en iflstancia de apelación"

Segundo: que, en este contetcto, el articulo catorce de la ley numelo veintisiete mil quinientos ochenta y cuatro ley que regula el proceso contencioso istrativo establece, que en este proceso el ministerio publico interviene como dictaminador antes de la expedición de la resoluciónf;nal, y en casación, sancionando expresamente con nulidad la inobseryancia de tal mandato; Tercero: que, sin embargo la sala superior contrariando esta exigencia, ha expedído la resolución de vista sín prevíamente haber remitido los autos al ministeio publico, a fn que pueda emitir pronunciamiento con arreglo a sus atribuciones desyiando así el procedimiento del curso pre determinado por ley, lo que acarrea indudablemente la invalidez insubsanable de la reatrrida; por lo que, procesalmente debe entenderse, que no existe resoluciónjudicial que pueda validamntte constituir objeto del medio impugnatorio inrerpuesto:

y

Corte Suprema de Justicia de la República. Primera Sala de Derecho Constitucional Social Transitoria. Vocales Supremos: Villa Stein, Villacorta Ramirez, Estrella Cama,


CASACIÓN N'2590 30 Marzo

del 2007

-

2006 DEL SANTA

t'Deber de dictamínu antes antes de emitir sentencíatt Tercero: c1ue, sin embargo la sala superior contrariando esta exigencia ha expedido la resolución de vista sin previamente haber remitido los autos al ministerio publico a fin que pueda emitir pronunciamiento con arreglo a sus atribuciones desviando así el procedimiento del curso pre determinado por ley, lo que acalrea indudablemente la inualidez insubsanable de la recurrida, por lo que procesalmente debe entenderse que no existe resolución judicial que pueda validamente corstituir objeto del medio impugnatorio interpuesto;

y

Corte Suprema de Justicia de la República. Primera Sala de Derecho Constitucional Social Transitoria. Vocales Supremos: Villa Stein, Villacorta Ramirez, Estrella Cama,


.ASACIÓN N'

I 2 0 5 -qq-LAMBAW

QW

36

El Peruano,24/ 11/99. p,4170 Representoción procesol. Diferencia coa legitinidad para obrar,

la distinción entre la legitimidad para obrara y la represmtación procesal radica en que la primera se verifca con la afirmación de la titularidad de un derecho subjetivo, que otorga la calidad de la parte procesal, en cambio, el represefitante legal aaúa en nombre del titular de un derecho subjetivo, por lo tanto no tiene calidad de parte. Siendo esto así, la

¡o

ibid.

169

-


-

falta de legitimidad para obrar

es una causal de improcedencia de la demanda, mientras que la representación es un requisito subsanable, que puede ser cuestionado úa excepción.

CASACIÓN N" 095 í-|q.HUANUCO Data 35.000 G.J.

37

Representacíón de Ia persona jurídica. Alcances al momento de efectuar el saneamiento del proceso, o como ultimo recurso al momento de sentenciat eljuzgador debió tener en consideración que la remplazada es una personajurídica y, como tal, su representación procesal se rige en yirtud a to dispuesto en efarticuti 64 del Código Procesal Civil, debidamente concordado con lo dispuesto en la Ley No, 26539, en consecuencia, estando a que el estatuto otorga el gerente general facultades de representación judicial, no se puede llevar adelante un proceso con una persona que no carece de las respectit as facultades de representación.

EXP,NO.3248-9838

DATA

35,OOO. G,J.

Representación procesal. Presupuesto

La representación supone la existencia de una persona natural o jurídica denominada representado, distinta de la del representante. Los demandantes no tienen facultad para demanda como personas naturales el cumplimiento de un contrato que siscribieroi por representación.

El Proceso Civil en su Jurisprudencia. Gaceta Jurídica. Primera Edición, 2008, Lima, pag. 107. En refe¡encia al art. 64" del Código Procesal Civil. El Proceso Civi-l en su Jurisprudencia. Gaceta Jurídica. Primera Edición, 2008, Lima, pag. 100. En relerencia al Art. 63" del Código Procesal Civil.

t70

17.l

La representación y defensa de las entidades istrativas estará a cargo de la Procuraduria Pública competente o, cuando lo señale la norma correspondiente, por el representante judicial de la entidad debidamente autorizado.

77.2

Todo representante, judicial de las entidades istrativas, dentro del término para contestar la demanda, pondrá en conocimiento del drular de la entidad su opinión profesional motivada sobre lalegalidaddel acto impugnado, recomendándole las acciones necesarias en caso de que considere procedente la pretensión.

Concordancia: Constituci ónt art. 47 " . Código Procesal Civil: arts. 413". Ley 259932 art.6 inc. j, 15o. Ley 17537: art. 10 y ss. D. Leg. 5602 art.4ta. DCT y F. D.S. 002-2000-JUS: arts. 1" y ss. D.5.002-2001-JUS: arts. 1" y ss.

Comentario: Este dispositivo legal permite que los demandantes comprendan, qué área y/o funcionario público de la entidad demandada, se hará cargo del proceso judicial incoado en su contra; en el caso peruano, cada entidad pública cuenta con una Procuraduría Públi

t7t

-


-

ca que se hace cargo de la defensa de los derechos e intereses del Estado en el área de su competencia; debiendo entenderse que las dependencias públicas que cuenten con varias procuradurías, será competente, la que tiene a su cargo la defensa en asuntos judiciales.

En ese sentido, cuando se demande alguna actuación impugnable del artículo 4" del presente texto, se entenderá que la demanda está dirigida contra la entidad pública donde se emitió el acto impugnable y el emplazamíento, estará dirigido al Procurador público a cargo de los asuntos judiciales de la entidad demanda.

Con este dispositivo legal se explica que no es procedente demandar al funcionario que efectuó la actuación impugnada, porque quien emitió el acto istrativo no actia a título personal, sino en representación de la entidad publica. En ese contexto, el emplazamiento sólo resultaválido si la parte demandada es la entidad pública donde se emitió el acto istrativo cuestionado, sea quien fuere que lo haya emitido.

En estos casos, para evitar dilaciones innecesarias, resulta recomendable que los justiciables, emplacen válidamente a demandada, por ejemplo:

la parte

Caso: (istrado solicita nulidad de Resolución ViceMi nisterial, emitida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, con la cual se agotó la via istrativa" Forma correcta: Demandado: Ministerio de Relaciones Exteriores. Representado por el Procurador Público a cargo de los Asuntos Judiciales.

Domicilio: h.Lampa N" 545,

3o

piso

- LIMA

Forma incorrecta: Demandado: Vice Ministro del Relaciones Exteriores. 172

-

Comentario Exegético a la Ley que regula el Proceso Contencioso Adrninistratiuo

-

Domicilio: Despacho Vice Ministerial, ubicado en: Piso quinto, Sede Central del Ministerio. La dirección de la procuraduría pública, debe set propuesto por el demandante, sin que ello sea óbice para que eI luzgado pueda corregir cuando conozca que es incorrecto. En caso, que haya propuesto, una dirección errónea y no es advertida oportunamente, puede generarse dilación innecesaria, porque puede que la cédula de notificación sea devuelta con alguna anotación, indicando que la notificación no ha sido efectuada; o puede que sea notificada en un domicilio presuntamente correcto, cuando en realidad no se ha producido el emplazamiento válido; lo cual sino es corregido o no se produce algún acto de convalidación puede representar una causal de nulidad insubsanable, debiendo en ese caso declarar la nulidad de todo 1o actuado hasta el momento de la notificación defectuosa, conforme el artículo L77" del Código Procesal Civil. En el numeral lJ .2, de este artículo, se establece que todo representante pondrá a conocimiento del tirular de la entidad su opinión profesional motivada sobre la legalidad el acto impugnado, recomendándole 1as acciones necesarias en caso que considere procedente la pretensión. lega1 parece ser una norma obligatoria; sin judicialmente, sino 1o pide el istrado, no habría forembargo, ma de solicitar su cabal cumplimiento; pues, en muchas ocasiones existen procesos previsiblemente infructuosos parala entidad públi ca y aún así persisten en todas las instancias judiciales con 1o cual pareciera que el precitado dispositivo no se cumple.

Dicho dispositivo

De cumplkse, quízás podría generar la desjudicialtzación de muchos procesos; todavez que efecruando un análisis de costo beneficio, quizás convendría más allanarse y/o conciliar con el demandante. Sin embargo, en la mayoría de casos, las procuradurías públicas suelen defender al Estado agotando todas las instancias, lo cual puede contribuir a la dilación innecesaria del proceso judicial 173

-


_

y con ello dificultar la justicia pretendida por el demandante,

en

los casos donde tienen el derecho manifiestamente evidenciado, no solo por las pruebas ofrecidas sino también, en casos que haya retirada jurisprudencia o precedentes vinculantes de observancia obli gatoúa.

174

oseJord lap

olloilesac

Subcapítulo

I

ISIBILIDAD Y PROCEDENCIA DE LA DEMANDA Antes de abordar este apartado, es pertinente reflexionar sobre el Derecho de Acción, por ser el punto de partída y su vez representar la condiciónparala isión y procedencia de la demanda judicial.

A juicio de MONTERO AROCA, existen dos derechos diversos, uno el derecho subjetivo material, que se dirige contra un par-

ticular y que tiene naturaleza privada y otro es el derecho de acción que se dirige contra el Estado y que tiene naturaleza públicat.

Por otro lado, GUASP, sostiene que en la terminación de un ciclo de teorías sobre la acción se descubre que el error de planteamiento, que supone erigir las ideas de la acción en el concepto central de la teoría del objeto del proceso, pues se observa en efecto, la relatividad e intrascendencia de tal concepto para Ia resolución de los problemas puramente procesales. El derecho a acudir a los Tribunales, ya sea concreto o abstracto, frenté al particular o frente al Estado, no es evidente un derecho de naturalezaprocesal, sino un supuesto del proceso que permanece fuera de él y que se acantona bien en el terreno civil, bien en el terreno político, quizás en ambos, sin poder, por ello funcionar como clave explicativa de las cuestiones de orden procesal estricto2.

I z

MONTERO AROCA, Juan, El Derecho Procesal en el Siglo XX, Túand

1o Blanch, Valencia 2000, pág.60. GUASP Jaime, De¡echo Procesal Civil, Editorial Civitas,Cuarta Edición,Madrid, 1998,pág205.

177

-


-

Por su parte DEVIS ECHEANDÍA, al sintetizar su concepto de acción, enfte otros puntos señala que es un derecho subjetivo y no un simple poder o una facultad inherente al derecho de libertad o la personalídad que pertenece a todas y cada una de las personas fisicas o jurídicas que quieren recurrir al Estado para que les preste el servicio público de jurisdicción, cualquiera sea laraz6n o el derecho material que se alegue. Asimismo, señala que los sujetos de la acción son únicamente el actor (sujeto activo) y el Estado a quien se dirige a través del Jvez, que es el órgano mediante el cual actía (sujeto pasivo)3. En ese sentido, el derecho de acción será aquel que habilita a una persona demandar con el correlato de que sea itida a trámite, siempre que cumpla con los requisitos objetivos y subjetivos, y, al final del proceso, conseguir una sentencia favorable, siempre que se trate de una situación de hecho o derecho amparable según el ordenamiento jurídico vigente. En consecuencia, ese derecho de acción guarda esfficta relación con la demanda; porque su interposición es el típico y ordinario modo de iniciación procesal o, dicho con más extensión, aquella declaración de voluntad de una parte por la cual ésta solicita que se dévida a un proceso y que comience su tramitacióna.

La demanda

un acto procesal de especial significación; en la misma el actor fundamenta su pretensión y solicita la aplicación del derecho a su favor; para ambas finalidades se vale del expediente istrativo, por la sencilla razón de que la jurisdicción contenciosa istrativa aptíca el derecho y solo mediante el derecho controla la actividad istrativa cuyo contenido queda reflejado es

en el expedientes.

La demandapodria ser presentada a través de una solicitud; sin embargo, dado que comprende una pretensión procesal, debe ade3 ¿ s

DEVIS ECHEANDIA; Op.cit.pág. 187. GUASR Jaime;. Op.cit; .pag.281. ESCUSOL BARRA, Eladio y otro;.Op.cit;.387.

178

-


-

más, cumplir con otros requisitos, que la doctrina los ha clasificado como, requisitos relativos a los sujetos, objeto y actividad. Requisitos relativos a los sujetos; afectan al órgano jurisdiccional y a las partes, tanto activa como pasiva. En éste punto se debe atender la competencia funcional y territorial del Juez que conocerá la pretensión formulada; el demandante, debe tener capacidad tanto para ser parte como para actuar procesalmente; es decir, que tenga legalmente justificada su intervención.

El demandado,Ia persona contra quien se propone la pretensión, debiendo también tener capacidadpara ser parte en el proceso

y aptitud paÍa acttar durante el proceso judicial. Requisitos relativos al objeto; se ffaduce en la necesidad de que sea objetivamente posible, idónea y justificada, mediante la concu-

rrencia de un motivo legal. Requisitos de la actividad; Ia cual a su vez se desdobla en tres dimensiones; ellugar, el tiempo y la forma del escrito de demandaó.

En nuestro Proceso Contencioso istrativo, los requisitos de isibilidad, se encuentran establecidos en el Código Procesal Civil artículos 424" y 425"; sin embargo, adicionalmente se ha establecido dos requisitos especiales de isibilidad sólo aplicables a esta clase de proceso judicial; los requisitos de procedencia que se encuentran detallados en este TUO, aunque sin perjuicio de 1o indicado en el artículo 427" del Código Procesal Civil. Una observación que, preliminarmente puede ayudar a los requisitos de isibilidad con los de procedencia, es que los primeros están referidos a los aspectos formales y los segundos relativos a los aspectos de fondo; es decir, relacionado con la viabilidad del proceso.

o

GUASR Jaime;. Op.cit; .pag.285 y 286

179

El demandante puede modificar la demanda, antes de que ésta sea notificada. También puede ampliarse la demanda siempre que, antes de la expedición de la sentencia, se prodlzcan nuevas acfuaciones impugnables que sean consecuencia directa de aquella o aquellas que sean objeto del proceso. En estos casos, se deberá correr traslado a la parte demandada por el plazo de tres días.

Concordancia:

Cóiligo Procesal Civil: arts. 10", 11", 31", 88", 155", I57",424" al 428" ,430', 438". Ley Proceso Contencioso istrativo: aft. 17", 23". Comentario: Este dispositivo legal puede ser entendido y concordado con el articulo ocho; toda vez que en particular, el segundo párrafo hace alusión a la acumulación sucesiva de pretensiones.

Aquí

se establece dos momentos permitidos, para

modificar la demanda; el primero, antes de que sea notificado el auto isorio a la parte contraria; ello, puede ser porque aun no se ha calificado la demanda o porque callficada aun no se ha notificado a la parte contraria; con 1o cual se permite una demanda más completa y por ende mas tuitiva. 180

-

Comentario Exegético a Ia LeA que regula. el Proceso Contencioso istratiuo

-

En el primer caso, si se permite la modificación de la pretensión, entonces, el proceso no se ve alterado en nada, siempre que, la ampliación y/o modificación sea itida a t-rámite, consideramos que la modificación, implica no solo una ampliación sino también una reducción de pretensiones o de sujetos; 1o cual nos lleva a tener en cuenta las reglas del desestimiento, señaladas en el artículo 340" y siguientes del Código Procesal Civil. Se aprecia que en este dispositivo, se permite la modificación de la demanda, mas no se hace alusión ala reserva de dicho derecho, como en el Proceso Civil; con 1o cual se infiere que, si la exigencia de reserva constifuye una carga en la interposición de la demanda, entonces, al no haber sido expresamente establecida en la norma procesal contenciosa istrativa, no tendría por qué exigirse siempre que la ampliación sea sometido al contradictorio.

Consideramos, que en el primer caso, mientras la demanda no notificada alaparte demandada, no hay más problemas que la conexidad, en caso que haya ampliación de la demanda; sin embargo, en el segundo caso, resulta ciertamente genérica, porque la norma permite la ampliación de la demanda [objetos y sujetos] generados como consecuencia de la producción de nuevas actuaciones impugnables. En este segundo caso, si la ampliación, se propone antes de sanear el proceso, se puede proceder afijar el punto controvertido y itir los elementos probatorios necesarios para la dilucidación de la controversia, con todo 1o que se tenga a la vista en ese estadio procesal. Sin embargo, si la ampliación es propuesta después el proceso puede tener ciertas complicaciones, de orden procesal. es

En efecto, si ya se tiene ordenado el proceso, la introducción de una nueva pretensión puede alterar todo 1o actuado; pues, si sólo se trata de una pretensión de natvraleza cuantitativa, generada sobre la base de la misma actuación impugnable, acrecentada solo por el transcurso del tiempo; entonces, las partes, el punto controvertido y los elementos probatorios quedarían incólumes; sin embargo, si se propone una pretensión nueva, relacionada por hechos o actuaciones similares que guardan conexión con el objeto de la demanda, 181

-


-

incorporarla como una nueva pretensión, ampliar el punto controvertido asi como los elementos probatorios ya itidos, a fin de valorarse integralmente en la sentencia. se necesitará

En este segundo tema, referida a la ampliación de demanda, hasta antes de sentenciar, puede servir de gran utilidad para evitar que los istrados, tengan que iniciar otro proceso judicial, sobre la base de una actuación que ya está siendo analízada por un órgano jurisdiccional. Sin embargo, en este tipo de ampliación, se debe correr traslado ala otta parte, quien expresará su posición respecto de ampliar la dimensión del litigio, con o sin absolución, finalmente, será el Juez quien decida si se amplía o no la demanda.

A no obstante la permisibilidad

de la ley, consideramos que debe justificarse la ampliación de la demanda, principalmente si se efectua depués de itida atrátmite porque puede implicar la ampliación del litigio, 1o cual puede requerir de nuevas pruebas más aún si durante el trámite pretenden incorporar pretensiones indemnizatorias. Las disyuntivas que surgen durante el proceso contencioso istrativo, podrán ser resueltas de manera supletoria, con las reglas del Proceso Civil, conforme 1o establece la primera disposi ción final del TUO.

Por otro lado, la experiencia de otras legislaciones, principalmente inspiradoras de nuestro ordenamiento, puede dar algunas luces para enrumbar mejor el curso del proceso. Por ejemplo, en el proceso contencioso istrativo español,la acumllación de pretensiones por ampliación del recursoT, también es procedente hasta antes de sentenciar. En ese caso, dada la fase de sustanciación del recurso, con apersonamiento del demandado, el Tribunal proveerá sobre la solicitud de ampliación, dando ffaslado al demandado por el plazo de cinco días, tiempo común, en caso haya varías partes I

Refiriéndose al "Recurso Contencioso istrativo", equivalente en nuesffo país a "Demanda Contenciosa istrativa".

182

-


-

demandadas comparecientes, y alavez dispondrála suspensión del procedimiento. Presentadas las alegaciones, el Tribunal acordará lo solicitado, si deniega la ampliacilnhará reserva de sus derechos al demandante, para que los ejercite donde y como corresponda; y alzaráLla suspensión disponiendo el curso de los autos. Si accede a la acumulación, quedando incorporado el nuevo acto o disposición al recurso, mantiene el estado de suspensión del proceso inicial, hasta que los trámites derivados del nuevo acto a conocer, se situen en la situación procesal de aquél, momento en el que ya serán comunes todas las actuaciones, hasta dictarse sentencia definitiva8.

Como se puede apreciar las reglas procesales de la jurisdicción contenciosa istrativa española permiten que el proceso judicial se lleve a cabo de manera mas ordenada; 1o cual puede servir de referente paruIa ordenación del proceso en estos casos. En cualquier caso, la ampliación de la demanda según nuestra legislación no puede ser entendida como regla general sino por excepción cuando se produzcan nuevas actuaciones impugnables después de itida atrámite la demanda.

s

AGUNDEz ¡¡nNÁuoEZ, Antonio; Op. cit.

183

28ó.

La demanda debeú ser interpuesta denffo de los siguientes plazos:

Cuando el objeto de la impugnación sean las actuaciones a que se refieren los numerales 1, 3, 4, 5 y 6 del Artículo 4 de esta Ley, el plazo será de tres meses a contar desde el conocimiento o notificación de la actuación impugnada, lo que ocurra primero. Cuando la ley faculte a las entidades istrativas a iniciar el proceso contencioso istrativo de conformidad al segundo páruafo del artículo 13" de la presente ley, el plazo será el establecido en la Ley de Procedimiento istrativo General, salvo disposición legal que establezca plazo distinto.

Cuando se ffate de silencio istrativo negativo, se observará 1o establecido en el numeral 188.5 del artículo 188. de la Ley N" 27444 Ley del Procedimiento istrativo General. Carece de eficacia el pronunciamiento hecho por la istración una vez que fue notificada con Ia demanda. Si el acto expreso se produce antes de dicha notificación, el órgano jurisdiccional podrá, a solicitud del actor, incorporar como pretensión la impugnación de dicho acto expreso o concluir el proceso. Cuando se trate de inercia o cualquier otra omisión de las entidades distinta del silencio istrativo negativo, no se computará plazo para interponer la demanda.

184

-

Comentarío Exegético a Ia Leg que regulo el Proceso Contenaoso istratiuo

-

4.

Cuando se trate de silencio istrativo positivo por transcurso del plazo previsto en la Ley del Procedimiento istrativo General o por normas especiales, elplazo para el tercero legitimado será de tres meses.

5.

Cuando se pretenda impugnar actuaciones materiales que no se sustenten en actos istrativos el plazo será de tres meses a contar desde el día siguiente en que se tomó conocimiento de las referidas acfuaciones. Cuando la pretensión sea planteada por un tercero al procedimiento istrativo que haya sido afectado con la actuación istrativa impugnable, los plazos previstos en el presente artículo serán computados desde que el tercero haya tomado conocimiento de la actuación impugnada.

Los plazos a los que se refiere el presente artículo son de caducidad.

Concordancia: Código

Civil:

art. 219", 220", 432" , 927",953", 2001".

Código Procesal Civil: arts.

I, 1I5",

124", I29", 146", I47",

373", 424", 425",428", 443", 447", 478", 49t", 492", 548", 550". Ley de Procedimiento istrativo General: arts.202". Ley Proceso Contencioso istrativo: afi. 40.

Comentario: Ante todo, vale la penapercatarse que, la presente normativa ha establecido que los plazos son de caducidad; lo cual significa que, debe tenerse presente 1o establecido en el Código Civil, específicamente en los siguientes artículos: Articulo 2003'.- Efectos de Ia caducidad La caducidad extingue el derecho y Ia acción correspondíente.

18s

-


-

Articulo 2004",- Legalidad en plazos de caducidad Los plazos de caducidad losfia la ley, sin itir pacto contrario. Articulo 2005'.- Continuidad de Ia caducidad La caducidad no ite interrupción ni suspensión, salyo el caso prettisto en el artículo 1994. inciso

8.

Articulo 2006',- Declaración de caducidsd La caducidad puede ser declarada de oficio o a petición de parte, Articulo 2007'.- Cumplimiento del plazo de caducidad La caducidad se produce transcurrido el último día del plazo, aunque este sea inhóbil.

Existe una latente confusión entre los alcances de la prescripción y de caducidad especialmente al proponer excepciones; sin embargo, "mientras la prescripción extingue la acción, pero no el derecho mismo, la caducidad extingue ambos; esto quiere decir que producida la caducidad, no queda una obligación natural subsistente"e

Asimismo, hay que tener presente que una diferencia entre la prescripción y la caducidad está marcada porque, el primero sí ite suspensión y/o interrupción a diferencia del segundo que no 1o permite; también porque la caducidad puede ser deducida de oficio mientras que la prescripción debe ser invocada; sin embargo, los elementos comunes que comulgan tanto en la caducidad con la prescripción, es que ambas producen efectos por el ffanscurso del tiempo y ambas producen extinción para el derecho. En eI numersl I, cuando la norma señala que, el plazo puede computarse desde que rrse tomó conocimiento de la actuación 9

RUBIO CORREA, Marcial. Prescripción y Caducidad-La extinción de acciones y derechos en el Código Civil, en: Biblioteca para leer el Código Civil. Volumen VII, PU. Fondo Editorial, Quinta edición,2003, pág.63. La Prescripción puede ser adquisitiva o extintiva, en el primer caso el transcurso del tiempo permite adquirir la propiedad de un determinado bien, [Usucapion], en la segunda, el transcurso del tiempo extingue la acción que un sujeto tiene para exigir un derecho ante los tribunales. A diferencia de la Caducidad, puede ser de rnstituciones y actos, y la que se refiere a las acciones y derechos.

186

-

Comentario Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencíoso istratiuo

-

impugnada", se puede entender que se está refuiendo a aquellos casos en el que podriaproducifse el saneamiento o la convalidación de la notificación defectuosa; señaladas en el artículo 26", numeral 26.2 y artículo 27" de la Ley 27444; que a la letra dice: Artículo 26',- Notificsciones defeAuosas 26.1 En caso que se demuestre que la notifcación se ha realizado sin lasformalidades y requisitos legales, la autoridad ordenará se rehaga, subsanando las omisiones en que se hubiesen incurrido, sin perjuicio para el istrado.

26.2 La desestimación del cuestionamiento a la validez de una notifcación, causa que dicha notifcacíón opere desde lafecha en quefue realimda.

Artículo 27o,- Saneamiento de notificaciones defectuosas 27.1 La notificación defeauosa por omisión de alguno de sus requisitos de contenido, surtirá efea^ legales a partir de Iafecha en que el interesado manífesta expresa.mente haberla recibido, si no hay prueba en contrarío.

27.2 También se tendrá por bien notifcado al istrado a partir de la realización de actuaciones procedimentales del interesado que permitan suponer razonablemente que tuvo conocimiento oportuno del contenido o alcance de la resolución, o interponga

caalquier recurso que proceda. No se considera tal, Ia solícitud de notifcación realímda por el istrado, afn que le sea comu' nicada alguna decisión de la autorídad.

En ocasiones, los demandantes no manifiestan cuándo han sido notificados o mencionándolo no 1o acreditan, con 1o cual no se puede determinar si la demanda es extemporánea; sin embargo, cuando laparte demandada se apersona al proceso y exhibe la cédula de notificación demostrando que ha sido válidamente emplazado en una fecha acreditada, se tomafá en cuenta elplazo ffanscurrido, entre la fecha que fue válidamente notificado hasta que presentó la demanda contencioso istrativa, para establecer si ha operado o no la 187

-


-

caducidad, porque acorde con lo señalado en el artículo 200ó'del Código Civil, puede ser declarada de oficio.

Sin embargo, hay casos en que la parte demandada manifiesta que la resolución que agota la via istrativa ha sído realizada en una fecha que no puede demosffar. En estos casos, se tiene que determinar si se notificó o no; en caso de no haberse notificado, se tomará en cuenta la fecha que el demandante manifiesta haberse enterado, para computar el plazo de caducidadr0; en caso que sí se haya notificado pero de manera defectuosa, se tendrá que determinar algún supuesto de saneamiento de notificación (art. 27", Ley 27444), para determinar, desde cuándo se debe calcular elplazo de caducidad, paÍa presentar la demanda contenciosa istrativa. Como se puede apreciar para calcular estos plazos se hace necesario determinar la forma de emplazamiento con el cual se notificó el acto istrativo que agotó lavia istrativa; para ello, son útiles las reglas establecidas en los artículos 16", 18", 19",2C,,2I", 26" y 27" de la Ley 27444; si a pesar de ello, el plazo es indeterminable, en virtud del artículo 2o, numeral 1) de ésta norma, cabe aplicar, supletoriamente el principio de presunción de veracidad señalado en el numeral 1.7 de artículo IV del título preliminar de la Ley 27444 que a la letra dice: 1,7 Príncipio de presunción de veracidad.- en la tramitación del procedimiento istrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por /os ístrados en laforma prescrita

por esta ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción ite prueba en contrario.

t0

En estos casos se produce la convalidación del acto de notihcación. Asimismo, acorde con lo establecido en el Art.27, ntm.27.2) de la Ley 27444, Ley de Procedimientos istrativo Generat, "También se tendrá por bien notiflrcado a parti de la rcalización de actuaciones procedimentales del interesado que permitan suponer razonablemente que tuvo conocimiento oportuno del contenido o alcance de la resolución, o interponga cualquier recurso que proceda(...)" [Subrayado es nuestro]

188

-


-

Consideramos que, si no existe forma de determinar desde cuándo se debe calcular el plazo de caducidad, solo queda creer 10 señalado por el demandante, no solo porque le asiste el principio precitado sino también porque el órgano jurisdiccional está obligado a aplicar el principio de favorecimiento al proceso, señalado en el Artículo 2 nvmeral3) del TUO. EI numeral 2, está referido al proceso contencioso istrati vo iniciados por la istración Pública, conocido por la doctrina como Procesos de Lesividad y los plazos ya han sido comentados en el artículo quince. El artículo 202" delaLey 21444, señala que las entidades públicas tendrán dos años, contados desde que prescribió la facultad de declarar de oficio el acto istrativo impugnado; y tres, si el emisor del acto impugnable es un tribunal istrativo. Estos plazos, como se menciona, son establecidos por la Ley istrativa, porque el Proceso de Lesividad, apesar de ser iniciado y resuelto por el Poder Judicial, es una herramienta de autotutela de la istración Pública, para controlar sus propios actos istrativos, utilizados cuando por el transcurso del tiempo ya no lo pueden hacer de oficio.

En el numeral S se refiere al silencio istrativo negativo; establece que no hay plazo para computar la caducidad de la acción

contenciosa isrativa, porque el artículo 188", numeral 188.5" de la Ley 27444, señala que: "El silencio istrativo negativo no inicia el computo de plazos ni términos para su impugnación". Según la norma precitada, cuando se produce un silencio istrativo negativo, se habilita el derecho del demandante, de esperar o impugnar; en caso que el istrado opte por esperar, la istración siempre quedará obligada contestar el pedido del istrado, en caso que opte por recurrir al proceso contencioso isffativo, la istración solo podrá pronunciarse hasta antes de ser notificado con la demanda. En caso que el pronunciamiento se produzca antes de la notificación y después de la pre189

-


-

sentación de la demanda, el istrado puede solicitar al Juez incorporar el pronunciamiento desfavorable emitido, como actuación impugnatoria, de ser el caso; y, si es favorable, puede solicitar la conclusión del proceso y / o el juzgado puede, en el segundo ñltro de calificación antes de sanear, declarar la susftacción de la materia; o acogerse a 1o establecido en el artículo 42" del TUO, referido a la conclusión anticipada del proceso de maneraparcial o total según corresponda.

En el numeral 4,la norma se refiere al plazo conferido a los terceros legitimadosrr; estos vienen a ser aquellos que, sin haber sido los directamente beneficiados total o parcialmente con el silencio istrativo positivo impugnado, ni haber mantenido una relación directa con la istración en sede istrativa, tienen interés en el proceso, porque el silencio positivo generado, le afecta directa o indirectamente a sus derechos y/o intereses. En estos casos, la Ley ha establecido como plazo tres meses; sin embargo, dicho cómputo solo podría ser posible si el tercero, participó en el proceso istrativo, donde se produjo el silencio positivo impugnado y además fue válidamente notificado, de tal forma que el cómputo del plazo podria ser calculado, salvo casos de subsanación y /o convalidación desde las notificaciones defectuosasl2. En caso que el tercero, no haya participado del procedimiento istrativo donde se generó el silencio positivo; pero dicho acto istrativo le causa perjuicio; puede recurrir a la via judicial en defensa de sus derechos e intereses, y el cómputo del plazo será desde que tomó conocimiento del silencio istrativo positivo; aunque a veces, no hay forma de demostrar cuándo realmente tomó conocimiento; en éstos casos, en virtud del principio de presunción de veracidad, tendria que calcularse desde que el tercero señala haber tomado conocimiento, salvo prueba en contrario.

tt tz

Ley 27444,LPAG, artículo ó0" ibid,artículos 26" y 27".

190

-

Comentario Exegético a la LeA que regula el Proceso Contencioso istratiuo

-

En los casos, donde terceros pretendan someter a control judicial, silencios istrativos negativos o positivos; es importante verificar si los terceros, han sido emplazados en el procedimiento istrativo; porque de allí se puede determinar el cómputo de algún plazo; en cambio, cuando los terceros no han sido emplazados en el procedimiento istrativo que originó el acto i nistrativo impugnado, acorde el artículo 21", numeral 3) del TUO, que se comentará más adelante, están exceptuados de agotu Ia via istrativa; por ende, el plazo que se computará para presentar demanda contenciosa istratíva, empezará a calcularse desde que manifiesta haber tomado conocimientor3. En el sapuesto del numeral 5, el plazo se cuenta desde el día si guiente que tomó conocimiento de la afectación generada por la actuación material cuestionada. Lo cual resulta lógico, porque en estos casos, no se tiene documento y / o acto istrativo que evi dencie la vulneración demandada; sin embargo, tratándose de actos materiales si pueden ser verificables.

En estos supuestos es recomendable, contar alguna evidencia que verifique la actuación material impugnada; por ejemplo, en casos de despidos inmotivados por autoridades públicas, cierre de 1ocal comercial sin mandato u otÍo, podrian hacer constar el hecho con la constatación del inspector de trabajo en el primer caso o de constatación policial en el segundo caso, entre offos; a fin de facilitar el cómputo del plazo y evidenciar el hecho.

JURISPRUDENCIA CASACION: 835-2006. La Libertad, 15 de agosto de|2007. "Los plazos de caducidad señalados en la Ley 27584, operafl desde la vigencia de dícha floftna" Segundo.- Que, bajo este marco y tmiendo en cuenta que el acto jurídico islrativo objeto de esta acción de nulidad por parte del Estado, fue emitida el veintiséis de junio de

t¡

Los comentarios del Silencio istrativo han sido efectuado en el artículo cuatro, refe-

¡ido a las actuaciones impugnables.

191

-


-

mil novecientos noventa y dos, y cualquier cuestionamiento de plazo para el ejercicio de esa acción tenía el Estado, debe analizarse y dilucidarse a la luz de las disposiciones contenidas en las normas positivas que a la fecha de su expedición le resultan aplicables, esto es el Reglamento aprobado por Decreto Supremo 006-67-SC, Reglamento de Normas Generales de Procedimientos istrativos, o en su defecto deforma supletoria las normas det Códígo Cfuil, por permisión del artículo IX de su título preliminati al no ser incompatible con su naturaleza. Tetcero.- Que por esta razón, no resulta aplicable en la dilucidación de la excepción de caducidad deducida por la demandada la Ley 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso istrativo, en tanto que los efeaos jurídicos de dicha norma, operan a partir de su vigencia, esto es 16 de abril del 2002.

Cuarto.- Que, siendo así y teniendo en cuenta conforme el artículo 2994 det Código Cfuil, los plazos de caducidad los fia la ley, sin itir pacto en contrario, no sería posible en el presente caso advertir la caducidad para el ejercicio de la acción iniciada por el Estado, pues ni en el texto primigenio del Reglamento de normas generales de procedimientos istrativos ni aun en su tetcto modif cado por Decreto Ley 261 I 1, Ley de normas generales de procedimientos istratittos, publicado el treinta de diciembre de mil novecientos noventa y dos, existe plazo alguno para el ejercicio de ésta acción de lesividad; sin embargo, a lo referente a la excepción de prescripción, deberá tenerse en cuenta que, si bien la norma antes citada, igualmente tampoco regulo el plazo de prescripción alguna para el ejercicio de esta acción judicial, pero partiendo de la regla general que toda acción es prescriptible, salvo disposición distinta de la ley, debe concluirse que la acción en el caso sub examine se encuentra sometida al plazo de prescripción delimitado, en el inciso primero del artículo dos mil uno del Código Ciyil." El Peruano, 04 setiembre del 2008.

TRIBUNAL

C ONS

TI TUCIONAL : Exp

: I 0 0 3 - I 9 9 8-AA / TC "Efl caso de duda lespecto del agotamiento de Ia yia istrativa debe interpretar a ediente

;

favor del istrado" 3.c.

Constituye un criterio que limita irrazonablemente el derecho fundamental a la tutelajurisdiccional reconocido por el artículo 139.o, inciso 3), de ta Constitución.

La interpretación ceder

efectuada restringe fnalmente el derecho del particular de ac-

a la vía judicial, porque ocasiona caducidad en el ejercicio del derecho de

acción, Este derechofundamental puede verse lesionado

si, para acceder a la tutela irrazonablementeformalistas o, como en el presente caso, se interpreta las existentes u otras relacionadas, en un

jurisdiccional, la ley impone exigencias excesita

o

sentido de apreciación desyariado o desmesuradamente formal, ocasionándose en cualquiera de tales supuestos la imposibilidad del ejercicio de ese derechofundamental. Considerando que el agotamiento de la vía preuia constituye un presupuesto procesal de cuya satisfoccíón depende el a la tutela jurisdiccional, las nolmas que la regulan y, en particulati como concierne al caso, las que regulan el sistema recursivo, deben interpretarse de conformidad con el principio pro actione.

192

I

I

.t

-

Comentario Exegético a Ia Leg que regula el Proceso Contencioso istrotiuo

-

Es decir, en sentido favorable para posibilitar el a la tutela jurisdiccional y, consiguimtemente, con exclusión de toda opción ¡nterpretatita que sea contraria a ese propósito. Tal es el caso, justamente, de la interpretación anterior del Tribunal. 3.d,

No resuha acorde con

el principio pro homine y pro libertatis de la interpretación constitucional, según los cuales, ante eventuales diferentes interpretaciones de un disposititto legal, se debe optar por aquélla que conduzca a uno mejor protección de los derechosfundamentales, descartando así las que restrinjan o limiten su ejercicio. Vale deciri el principio pro homine impone que, en lugar de asumir la interpretación restictiva, en este caso, de ocasionar la caducidad y así impedir el ejercicio del derecho a la tutelajudicial, se tenga que, por el contrario, optar por la tesis que posibilite que el particular pueda ejercer su derecho a la tutelajurisdiccional, para impugnar el acto istratito presuntamente lesiyo, La tesis interpretathta que posibilita esto último es justamente la que proviene del propio tenor literal de la norma antes referida y de la propia naturaleza del silencio istrativo negati!o; esto es, la que establece que el ístrado, luego de haber impugnado un acto istrado y transcurrido el plazo para resoluerlo, puede acogerse al silencio istratiyo o esperar el pronunciamiento expreso de la istración, sin que la opción por esta última alternativa genere la caducidad en el ejercicio del

derecho de acción.

3.d.2) En

el presente caso, el recurso de reconsideraciónfue interpuesto confecha dos de setiembre de mil novecienros noventa y uno, el mismo que nofue resuelto dentro del

referido plazo de sesenta días. Ante ello y, de conformidad con el citado disposititto, el demandante optó por esperar el pronunciamiento expreso de la istración

pública, el cual empero, no se produjo no obstante el escito de requerimiento de pronunciamiento por él presentado con fecha cinco de febrero de mil noyecientos noventa y seis. Por tal motiyo, con fecha yeintíocho de noyiembre de mil noyecientos noventa y siete lo da por denegado, acogiéndose al silencio istrativo negatfuo e interponiendo, simultáneamente, recurso de apelación.

Sin embargo, tratándose el acto impugnado de un Acuerdo expedido por un órgano no sometido a subordinación jerárquica como la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República, no procedía la interposición de recurso de apelación. En tal sentido, el escrito en el que el demandante interpone un "recltrso de apelación" y da por denegado el recurso de reconsideración, debe interpretarse como un requerimiento de resolución expresa del recurso de reconsideración, ello en aplicación del principio pro actione antes citado y el principio de noformalismo del procedimiento istrativo que se desprende del artículo 103' del citado Texto Unico de la Ley de Normas Generales de Procedimientos istratiyos (Decreto Supremo N." 02-94-JUS). La errónea califcación del istrado de un acto --el recurso- no obsta para entender el efecto real que debe atribuirse a él en el procedimiento que, en este caso, no es sino el de requerir el pronunciamiento expreso de un rccurso de reconsideración interpuesto.

193

-


-

Posteriormente, el demandante, por escrito recibido el dieciocho defebrero de mil novecientos rloventa y ocho, dio por denegado el denominado recurso de "apelación" y se acogió al silmcio istrativo negativo, con lo cual, la vía previa había sído agotada

CASACIÓN N' 1042 - 2005 ICA 15 de Mano det 2007. "El plazo para interponer demanda debe ser interpretado deforma que no restinja el derecho de a la justicia" Corte Suprema de Justicia de la República. Pimera Sala de Derecho Constitucional Vocales Supremos: Villa Stein, Villacorta Ramirez, Estrella Cama,

y Social Transitoria.


Cuorto: que, por oto lado, la norma que regula

el

plazo para interponer la demanda

debe ser interpretada de manera que no se restrinja el derecho de a la justicia y el ejercbio del derecho de acción, norma que en este caso es propiamente el articulo diecísiete

y tres de la ley tteintisiete mil quinientos ochenta y cuatro que establece que la demanda debe ser interpuesta en el plazo de tres meses contados desde el conocimiento o notificación deJ acto mateial de impugnación, lo que ocurra primero, cuando el objeto de la impugnación sean las actuacíones a que se refieren los numerales ufio, tres cuatro, cinco y seis del articulo cuatro de esta ley; y en el plazo de seis meses computados desde lafecha en que venció el plazo legal para expedir resolución o producir el acto istratiuo solicítado, cuando se produzca silencio istrativo, inercia y cualquier otra omisión de las incisos uno

efl t i dad es a d m

i n i st ra t i vas.

t94

-


-

mecanismos recursales, como el de reconsideración, apelación y revisión, según sea el caso.

El TUO ha establecido como regla general que el agotamiento de la vía istrativa es un requisito esencial. El principio de favorecimiento al proceso, ha establecido que cuando haya duda sobre la procedencia o no de una demanda, no podrá rechazarse liminarmente sino que deberá preferirse proseguir con la causa y posteriormente, con mayores elementos determinar la procedencia de la demanda de ser el caso.

El Tribunal Constitucional ha señalado en la Sentencia

1417-

2005-AA, caso Anicama, que en aquellos supuestos, donde se trate sobre derechos fundamentales, como temas pensionarios, deberá preferirse el proceso y / o no exigir este requisito; sin embargo ello no significa que, en todos los casos, no se le exljay/o que sin solicitar el pedido en sede istrativa, se inicie un contencioso istrativo; sino que basta demosffar la negativa reiterada de la istración para entender por agotadala vía istrativa. Es pertinente mencionar además que dicha excepción solo está dadaparaasuntos pensionarios, por ende, en los demás casos sí deben demostrar haber agotado la via istra tív a v álidamente. Cada entidad pública tiene su texto único del procedimiento istrativo general (TUPA) donde se plasma los procedimientos istrativos y los mecanismos de impugnación; por tanto, el agotamiento de la via será válido só 1o si se agotó las instancias acorde con lo allí establecido. Respecto del agotamiento de la via istrativa, GARCÍA DE ENTERRIA comenta que en España está configtrada tradicionalmente con carácter obligatorio para acceder ala garantía judicial, que es la única efectiva. Precisa que los recursos istrativos, constituyen en cierta medida un privilegio para la istración y una correlativa carga para los istrados; a diferencia del De196

Es requisito para la procedencia de la demanda el agotamiento de la via istrativa conforme a las reglas establecidas en la Ley de Procedimiento istrativo General o por normas especiales.

Concordancia: Código Civil: art. 139o inc 6", 148": Código Procesal Civil: art. 446" inc, 5o Ptt, 29-17 , 202", 203",

2r0",2r8"; Ley Proceso Contencioso isl¡ativo: afi.27" onc. LOPJ: art.2L". Ley Orgiinica del Poder Judicial: aft.23",42" ínc 1o, 3o

3o.

Comentario: Conforme 1o señala el artículo 148' de la Constitución Política del Perú, la Acción Contenciosa istrativa procede contra las resoluciones que causen estado; entendiendo que se trata de aquella actuación que ponga fin aIa instancia isffativa.

La refl.a del agotamiento de la via istrativa ha sido contemplada como un requisito de procedencia; es decir, como un requisito esencial parala isión a frámite de la demanda. En este caso, cuando la norma señala que se someterá a las reglas de la Ley de Frocedimiento istrativo General, se refiere a que el agotamiento de la vía istrativa se produce luego de uttlízarse los 195

-

Comentano Exegético a Ia Leg que regula el Proceso Contencioso istrotiuo

-

recho Francés donde los recursos istrativos solo constituyen una alternativa, por la que el particular puede optar, como norma general, aplazando así hasta que se prodtrzca la resolución de los mismos; al igual que en Italiat4.

En ese mismo sentido, GORDILLOI5 Señala que cuando la tutela judicial es efectiva, el recurso istrativo es un trámite molesto que se desearía poder evitar. Cuando el control judicial no funciona, el recurso istrativo se transforma en el único remedio disponible. En cualquier caso, es precio que el ciudadano debe pasar, para tener alaviajudicial, unas horcas caudinas incompatibles con la garantía de pronto a la instancia judicial. Por ello, la respuesta provisoria que la doctrina contemporánea postula es que resulta vna rrazonable restricción del a la justicia. Ello, por ser innecesarios para la istración, que de rutina no los resuelve; por transformar "los fugasísimos plazos de interposición de los recursos en plazos de prescripción de los derechos sustantivos;" por ser vna carga injustificable, demorar el a la justicia y de hecho desanimar dicho , etc.

Al respecto, GUZMAN NAPURI sostiene que desde un punto de vista formal, el agotamiento de la vía istrativa implica la posibilidad de recurrir al Poder Judicial a través del proceso contencioso istrativo. Desde un punto de vista material, impide que la controversia vuelva a discutirse en sede istrativa por acción del istrado. Asimismo, puede darlvgar al proceso de garantia a que haya lugar en los supuestos en los que se haya afectado derechos fundamentalesró.

Como se aprecia, la doctrina cítada, considera que el agotamiento de la vía istrativa puede constiruir vna carga para el istrado; sin embargo, dicho requisito, constituye una opción r+

GARCIA DE ENTERRIA, Edua¡do, y Otro.; Tomo I, Op. cit., pág.528. GORDILLQ Agustin, Tomo 4, Op.cit. pág. III-2 y III-3. 16 GUZMAN NAPURI, Christian.; El Procedimiento istrativo.; Ara Editores.; Lima.;

t¡

200'1

;

pag. 290 y 292.

197

-

Lissett Loretta Monzón Va-lencia de Echevarria

-

de la legislación, como en España y Perú, donde el agotamiento, constituye un presupuesto imprescindible, para acudir a la tutela judicial. En nuestro caso, dicha imposición, como ya se comentó, no solo proviene de este TUO, sino de la norma constitucional, que dice'. "Las resoluciones istrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-istrativa". Por tal razón, independientemente, de lo expresado por la doctrina, antes de pretender demandar judicialmente, la regJa general, es haber agotar la vía istrativa válidamente, salvo excepciones, establecidas expresamente, que serán objeto de comentario en el siguiente apartado.

JURISPRUDENCIA APELACION N" 2 1 O3-2002-LA LIBERTAD Sala Transitoia Constitucional y Social Acción Contencioso istrativa Lima, 09 Noviembre del2004 Quinto.- Que, que el demandante al ser comunicado mediante la Corstancia de fosu fecha seis de diciembre de mil novecientos noventinueve, que había aprobado el

jas tres

Concurso, logrando el primer luga4 a la vez es informado que no alcaraó plaza tacante en lajurisdicción educath,a; que m razón a ello, confecha siete defebrero del dos mil interpuso "Recurso de Queja" ante el Presidente del Consejo Transitorio de istración Regional La Libertad, la misma quefuera resueha mediante la Resolución Presidencial Ejecutiva número trescientos veintitrés - dos mil CTAR del veinticinco de abril del dos mil;

de

Sexto.- Que, conforme es de verse del expediente istrativo acompañado, es e't,idente que el accionante no dio uso a los mecanismos que la ley le faculta al no impugnar yía reconsideración en sede istratfua (no agotó la vía istratíva), ni ante la vía judicial mediante acción contenciosa istratiya, permitiendo de esta manera que dicho aao istrativo frme y por tanto sujeto a lo decidido en ella; Séptimo,- Que, sin embargo el demandante al cabo de un año, interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución Directoral Regional número cero cero cincuentitrés que nombraba al codemandado Aponte Dioses, el mismo que resulta improcedente y extemporáneo, con lo que se concluyé que las resoluciones materia de cuestionamiento no adolecen de ninguna de las causales de nulidad.

EXPEDIENTE. N " 494- 09, Lima

doce de Octubre 2009." Folta de agotatniento valido de Ia vía odministratfua impide accionar en Io Contencioso istrativott

198

-

Comentario Exegético a la Leg que regila el Proceso Contencioso istratiuo

-

Corte Superior de Justicia de Lima, Primera Sala Especializada en lo Contmcioso Ad-

ministrativo.

SS:

EGUSQUIZA ROCA, ROSALES MORA, CARRASCO ALARCÓN

Qainto.- que, de los actuados istrativos se desprmde lo siguiente" i) Confecha 09 de enero de 2003, la actora solicita la actualización de su pedido de pago de costas y actuaciones judiciales, ascendente a S/. 25,490.40, efectuado el 07 de Diciembre de 1998 (fojas 92); ii) Confecha 26 de enero de 2004, presenta Carta Notarial vuelve a requerir el pago (fojas 108); iii ) confecha 14 de Septiembre del mbmo año requiere el mismo pago (fo' jas 109) ; iv ) Confecha 23 de junio de 2005 , solicita nueyamente el pago de costas y actulciones judiciales , caso contrario se estaia convalidando el silencio istrativo negativo ;v) Confecha 14 de julio de 2005, interpone recurso de reconsideraciónfrente al silencio istratiyo negatiyo (fojas 112-113); vi) Se emite La resolución

de gerencia

municipal

fecha 01 de septiembre de 2005, que declara improcedente el lecurso de reconsideración (fojas 119) cuyo cargo de notifcación obra afojas 122.

N" 945-2005-09-GM / MSI

de

Sexto.- que de ello se aprecia que la actora no ha cumplido con agotar la via istratiya, interponiendo el recurso de apelación , contemplado en el articulo 207.1 b) y 209" de la ley 27444 , con el que hubiere agortado la via , causando estado la actuación istrativa cuestionando en el presente procedimiento; contraviniendo lo dispuesto por el articulo 18" de la ley 27584 .

EXP. N.' 0283 3-2006-PA / TC- LrMA Trib un a I C o n stitu cio n a I

Para que se cumpla el agotamiento de la úa prnia, no basta la sola presentación de los recursos istrativos por parte del demandante, sino que estos deben cumplir con los requisitos establecidos por la ley para su validez y efcacia istrativa. Asimismo, los recursos istratfuos, para que den inicio al agotamiento de la vía previa y suspendan el cómputo del plazo de prescripción, deben ser presentados en el plazo legalrnente estipulado para ello, ya que un acto btratiyo que no es impugnado dentro del plazo adquiere la calidad de cosa decidida, y porque el recurso presentado fuera del plazo no conlleva el inicio de la úa previa, por cuanto ésta es un efecto propio y reservado a los recursos que se interpo' nen dentro del plazo legalmente estipulado para ello"

199

No será exigible el agotamiento de ra vía istrativa en los siguientes casos: 1. Cuando la demanda sea interpuesta por una entidad i nistrativa en el supuesto contemplado en el segun do párrafo del Artículo 13 de la presente Ley.

2. Cuando en la demanda se formule como pretensión la prevista en el numeral 4 del articulo 5o de esta Ley. En este caso el interesado deberá reclamar por escrito ante el titurar de ra respectiva entidad el cumplimiento de la acruación omitida. Si en el plazo de quince días a contar desde el día siguiente de presentado el reclamo no se cumpliese con realizar la actuación istrativa el interesado podrápresentar la demanda corresp ondiente. 3. Cuando la demanda sea interpuesta por un tercero al procedimiento istrativo en el cual se haya dictado la actuación impugnable.

4. Cuando la pretensión planteada en la demanda esté referida al contenido esencial del derecho a la pensión y, haya sido denegada en la primera instancia dela sede isuativa

Concordancia: Constitución: arts. 103o, 148o. Código Procesal Civil: arts. 424", 425o. Ley de Procedimiento istrativo General: arts.5", 11", 12" , 13" , lg" , 202", 203, 206", 210" , 27go . Ley Proceso Contencioso istrativo: art. 5" Inc 4",11o, 18". 200

-

Comentorío Exegético a lo Leg que regula el Proceso Contenciosc.¡ istratiuo

-

Comentario: Del primer supuesto; cuando una entidad pública presenta demanda contenciosa istrativa, conocida como Proceso de Lesividad, se ha establecido que no será necesario cumplir con el requisito del agotamiento de la via istrativa, con lo cual se evidencia que en nuestra legislación no es exigible alguna diligencia previa autos de demandar la nulidad de un acto istrativo que viene beneficiando al istrado.

El Proceso de Lesividad procede cuando la propia istración, deduce una pretensión anulatoria sobre su propio acto, fundado en la ilegitimidad, o sea, en la disconformidad con el ordenamiento jurídico que le era aplicable a pesar que el acto que es motivo de la impugnación habria quedado firme y consentido. De modo que contiene una pretensión orientada alograr la anulación de su propio acto, en virtud a una consideración objetiva, sobre la validez del acto con relación a los intereses públicos que se reputan lesionados17.

Como se aprecía, no se exige a la isuación Pública agotar lavia istrativa, con 1o cual el istrado puede bien, creer que su acto istrativo flume es definitivo; sin embargo, no es así, por lo menos hasta después de haber prescrito la facultad de la istración de solicitar la nulidad ante el órgano jurisdiccional; es decir tres años desde que quedó consentido el acto cuya nulidad es pretendida.

En cambio, en la legislación contenciosa istrativa española, la istración, antes de solicitar la nulidad del acto istrativo ante el órgano jurisdiccional, debe previamente efectuar una diligencia preliminar, paÍa declarar lesivo al interés público, el acto istrativo que pretende impugnar; 1o cual a su vez, resulta obligatorio, antes de acudir al proceso contencioso istrativo18.

t7

CASSAGNE, Juan Carlos. Tratado de Derecho Procesal istrativo. Tomo I, Op. cit., pág.463.

t8

AGII1rIDEZ FERNANDEZ, Antonio. Op. cit., pp.295 y 296.

201

-


-

Como se puede aprecía\ en nuestro país no se exige alguna diligencia preliminar para que las entidades públicas, puedan demandar judicialmente la nulidad de actos istrativos eficaces que puedan estar beneficiando a los istrados, porque se encuentran exoneradas de agotarlavia. En el segundo supuesto,la norma se refiere a los casos de acciones de cumplimiento contenciosos istrativos; en cuyos casos, el istrado ya cuenta con un derecho reconocido; es decir, 1o pretendido en la demanda es sólo el cumplimiento o ejecución del acto istrativo, o el acatamiento a lo establecido por ley; dado que, dicho mandato es incumplido por la autoridad istratíva. En este segundo caso, no se exige al istrado la utilización de los recursos istrativos y/o el agotamiento de lavia conforme lo establece el TUPA, sino sólo haber efectuado algún requerimiento escrito, con el cual se constate que la istración es renuente al cumplimiento del mandato contenido en el acto istrativo o Ley. Consideramos que si la propia entidad emitió el acto istrativo, entonces, tiene conocimiento de que existe un derecho reconocido a favor del demandante, por tanto, la sola emisión de dicho acto implicaría un auto requerimiento, aún estando sujeto a condición o plazo. Con 1o cual, exigir a los istrados, que a pesar de la renuencia, vuelvan a solicitarlo por escrito, puede que dilate innecesariamente la tutela, pues, si hay resistencia manifiesta puede ser previsible cuál será la respuesta de la istración.

A pesar de lo expresado, en este caso la acción de cumplimiento, exige cursar el requerimiento a través de una carta y esperar quince días, conforme lo establecido antes de demandar, en lo contencioso istrativo. Por offo lado, vale precisar que hay quienes considerando que una determinada norma le es aplicable y como tal merecen recibir y / o perclbir un derecho o beneficio, invocan este artículo y solicitan el cumplimiento cuando 1o correcto es agotarlavía istrativa. En estos casos, no estaríamos en el supuesto de proceso de cumpli-

202

-


-

miento que pretende este dispositivo legal, porque el título o nofma habilitante del derecho, debe ser concfeto para una situación jurídi ca individu alizada,lo cual no sucede en las pretensiones que aún no cuentan con el derecho reconocido.

En el tercer caso, tampoco es exigible el agotamiento de Ia via istrativa, porque se trata de un tercero; quienes en virtud, de lo señalado en el artículo 60.1" de la Ley 274M, son aquellos que tienen derechos o intereses legítimos respecto del acto istrativo que se pretende impugnar. En este punto, la norma no ha diferenciado entre terceros y litis consortes necesarios o facultativos; sin embargo, en cualquier caso, es razorLable que, solo podria actuar aquellos que tienen interés legítimo y directo sobre la decisión istrativa cuestionada. Por consiguiente, el terceto, no requiere agotar la vía isffativa, porque en este caso, tal requisito estafá direccionada para el isffado cuya felación juridica sustantiva se generó directamente con la istración; máxime si los terceros pueden apeIsonafse, en cualquier estado del procedimiento, teniendo los mismos derechos y obligaciones de los participantes en é|e; mas aun si no fueron emplazados en el procedimiento istrativo'

En este caso, la excepción del agotamiento de la vía isffativa está justificada, porque en ocasiones el tercero istrado no es compfendido en el procedimiento istrativo que generó el acto istrativo que impugna. Como por ejemplo, hemos conocido algunos casos de cierre depattída registral, donde la Superintendencia Nacional de Registros Públicos pfocede a cerÍar o cancelarlas sin observaf que el propietario consignado en lapattida cerradano ha sido comprendido en el procedimiento istrativo para que ejerzasu derecho de defensa. Como se sabe, al iniciarse ese trámite istrativo de cierre de partida, la Oficina de Registros Púbicos especialmente en provincias, no se asegura de poner a cow

Ley 27444, QGPA) articulo 60", inciso. ó0.3. [Anexo: 02]

203

-

Lissett Loretta Monzón Va-lencia de Echeva¡rÍa

-

nocimiento de taI hecho al interesado, no obstante el artículo ó0o, numeral60.1 de laLey 27444, señala expresamente 10 siguiente: "Si durante Ia tramitación de un procedimiento

es advertida la existencia de terceros determinados no comparecientes, cuyos derechos o íntereses legítimos puedan resultar a,fectados con la resolucíón que sea emitida, dicha tramitación y lo actuado les deben ser

comunicados mediante citación al domicilio que resulte conocido, sin interrumpir el procedimiento ".

Estos y otras casos pueden generat actos istrativos que afecten a personas que no participaron del procedimiento istrativo, por tanto, no podría exigírsele el cumplimiento del plazo de caducidad ni del agotamiento de la vía porque puede ser que, quizás no tomaron conocimiento oportuno de la existencia del procedimiento hasta mucho tiempo después; sin embargo, ello no quita que en el expediente istrativo se verifique si estos terceros fueron emplazados por alguna forma de notificación válida.

Finalmente, el cuarto y ultimo supuesto de excepción está pensada para las causas referidas a materias pensionables; en estos casos, la norma no los exime absolutamente de laregTa de agotamiento, sino solo establece que, aunque sea una vez, formulen la petición y que ésta haya sido denegada; entendiendo que dicha negativa puede ser expresa o ficta, para lo cual se tendrá que tener presente el plazo contenido en las normas especiales o el plazo general de treinta dias acorde con lo plasmado en el artículo 207", numeral 207 ,2 de la Ley 27444, antes de acudir al Poder Judicial. En materia pensionaria, ya existe reiterada y uniforme jurisprudencia orientada a conducir el proceso aplicando reglas que resguarden el principio de a la jurísdicción y pro homine; sin embargo, de todas manera tendría que previamente haber requerido aunque sea una vez, sin que ello implique agotar todas las instancias.

204

Sin perjuicio de lo dispuesto por los Artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil son requisitos especiales de isibilidad de la demanda los siguientes:

1. El documento

que ac¡edite el agotamiento de la via istrativa, salvo las excepciones contempladas por la presente Ley.

2.

En el supuesto contemplado en el segundo párrafo del Artículo 13 de la presente Ley,la entidad istrativa que demande la nulidad de sus propios actos deberá acompañar el expediente de la demanda.

Concordancia: Código Procesal Civil: arts. 188", 197", 192" inc. 3o, 233",23J", 424", 425". Ley Proceso Contencioso istrativo: arts. 17o,16", 18", 19o.

Comentario:

Conforme el texto normativo citado, los requisitos de las demandas contenciosas istrativas en esencia deben cumplir con todos los requisitos señalados para todo tipo de demandas civiles; pero además, el requisito de procedencia, señalado en el artículo 20, referido al agotamiento de Iavía istrativa. Es decir, no es suficiente señalar que se ha agotado la via istrativa, sino adjuntar la evidencia que revele que sí existe una 20s

-


-

relación sustancial con la entidad istrativa demandada, cuya actuación será objeto de controljudicial. Los actos istrativos que agotan lavia istrativa, son aquellos mencionados en el artículo 218o numeral218.2. a)

El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnacíón ante una autoridad u órgano jerórquicamente superior en Ia vía istrativa o cuando se produzca silencio istrativo negativo, salvo que el interesado opte por interponer recurso de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o el

silencio istrativo producido con motiyo de dicho recurso

impugnativo agota la vía istrativa;

o,

b)

EI acto expedido o el silencio istrativo producido con motivo de la ínterposición de un recurso de apelación en aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u órgano sometido a subordinación jerárquica; o,

c)

EI acto expedido o el silencio ístratívo producido con motivo de Ia interposición de un recarso de revisión, únicamente en los casos a que se rrfo, el Artículo 210" de la presente Ley; o,

d)

El

la nulidad o reyoca otros actos istrativos en los casos a que se refieren los Artículos 202' acto que declara de oficio

y 203" de esta Ley; e)

o,

Los actos istrativos de los Tribunales o Consejos istratívos regídos por leyes especiales.

En caso que se haya producido el agotamiento de la vía, con un acto istrativo expreso, el documento será aquel emitido porla autoridad istrativa competente. En caso, que el agotamiento de la vía istrativa se haya producido con silencio istrativo negativo, el documento que ac-redita el requisito de procedencia será el escrito donde conste el sello de recepción que, demuestre que se ha impugnado ante la entidad demanda, cuando se trate de actos istrativos sujeto a subordinación jerárquica, en caso que

206

-

Comentano Exegético a Ia Leg que regula el Proceso Contencioso istratiuo

-

el acto istrativo haya sido emitido por una autoridad que no cuenta,con subordinación jerárquica, podrían agotar la via a ffavés de un recurso de reconsideración, conforme lo señala el art. 208" de laLey 274M, pudiendo suceder que en dicha instancia se produzca un silencio istrativo negativo conforme 1o señala el literal a) del artículo 218") numeral 2I8.2, de la Ley 274M. Respecto del silencio istrativo negativo, es pertinente señ,alar que, el artículo 188.5" de la Ley 27444, en concordancia con el artículo 19", numeral19.3 de la ley en comentario, establece que no inicia el cómputo de plazos ni términos para su impugnación; por ello, bastará demosffar que la demanda contenciosa isffativa está siendo presentada, al menos, después de los treinta días siguientes desde la presentación del recurso, que generaría el acto que agotaria la vía istrativa.

Por otro lado, la exigencia del expediente istrativo, si bien es cierto ha sido contemplado como un requisito de isibilidad para los Procesos de Lesividad, también es cierto que tal requisito es exigido en todos los casos, a las entidades públicas, cuando son emplazadas con el auto isorio, como se explicará en el artículo 24o siguiente. En todo caso se puede entender que el legislador los ha llamado "requisitos especiales" refuiéndose a la especialidad, porque el agotamiento delavia istrativa es un requisito de procedencia y el expediente istrativo es un elemento probatorio que de una u otra manera se exigirá porque sera objeto central de análisis.

207

La demanda será declarada improcedente en los siguientes supuestos:

I 2

3 4 5 6 7

Cuando sea interpuesta contra una actuación no contemplada en el Artículo 4 de la presente Ley. Cuando se interponga fi.rera de los plazos exigidos en la presente Ley. El vencimiento del plazo para plantear la pretensión por parte del istrado, impide el inicio de cualquier otro proceso judicial con respecto a la misma actuación impugnable. Cuando el istrado no haya cumplido con agotar la vía istrativa, salvo las excepciones contempladas en la presente Ley. Cuando exista otro proceso judicial o arbitral idéntico, conforme a los supuestos establecidos en el Artículo 452 del Código Procesal Civil. Cuando no se haya vencido el plazo para que la entidad istrativa declare su nulidad de oficio en el supuesto del segundo pátafo del Artículo 13 de la presente Ley. Cuando no se haya expedido la resolución motivada a la que se hace referencia en elsegundo pánafo delArticulo 13 de la presente Ley. En los supuestos previstos en el Artículo 427 del Código Procesal Civil.

Concordancia: Código Procesal Civil: arts.I, III, 58o, 424",425",452". Ley Proceso Contencioso istrativo: arts. 4o, 71", 17",18", Ley 26572.arts. 1", 4o , 6o , 9o , IJo , 33" , 44" , 48" .

19o.

-


-

Comentario: En este dispositivo legal se plantean los supuestos de improcedencia de la demanda, que pueden ser comprendidos como incumplimiento de las reglas procesales y pueden ser detectadas al caliñcarla demanda o ser propuestos como excepciones. Si analizamos cada uno de los supuestos procesales allí señalados y los que figuran el artículo 427" del C, podemos advertir una relación entre las excepciones procesales contempladas en el artículo 446" del Código Procesal Civil y los supuestos de improcedencia aquí señalados; véase: incompetencia por matería, caducidad, falta de agotamiento de la vía previa, litispendencia, falta de interés para obrar, etc. Puede suceder que, a pesar de haber calificado y itido a úámite la demanda, aun existan cuestiones de fondo y/o forma no

valorados por el Jvez, y que a su vez pueden desvirtuar Ia valídez deI proceso; de allí la necesidad de resolver las excepciones y / o efecuar el segundo filtro de calificación antes de sanear el proceso para evitar llevar adelante una demanda carente de condiciones esenciales. Por dicha razbn,los supuestos de improcedencia pueden ser detectados de oficio al callficar la demanda o a propuesta de parte a través de las excepciones procesales formuladas a manera de ejercer el derecho subjetivo de contradicción o la defensa en general, aunque dicha expresión no puede confundirse, porque la excepción es una forma de defensa mas no a la inversa; no es técnico utldízar eI término excepción para indicar toda clase de defensa u oposiciones del demandado20; sin embargo está claro que, proponer excepciones es una forma de defenderse.

La doctrina ofrece varias clasificaciones de las excepciones, que esbozaremos de manera muy referencialzr, solo para fines de esclarecer la idea:

20

2l

DEVIS f CffEeNoÍe, Hernado. Op. cir., pp.233 y 234 ÍUia, pp. 239 y 240.

209

-


-

Clases de Excepciones:

1) De mérito o fondo: perentorias y dilatorias;

las primeras extinguen la pretensión, y las segundas pueden generar una de-

cisión inhibitoria.

2)

Absolutas o relativas; pudiendo hacerse valer por uno o varios aspectos de la relación procesal.

3)

Sustanciales y procesales; las primeras atacan el Derecho Sustancial y las segundas el procedimiento.

4)

Definitivas y temporales; según puedan impedir el procedimiento definitivamente o suspenderlo temporalmente.

5)

Personales e impersonales; las primeras cuando solo pueden ser formuladas por determinadas personas y las segunda sólo por quien tenga interés legítimo.

Acorde con 1o expresado por el tratadista alemán VON BüLLOW los presupuestos procesales son los que proveen la materia a las excepciones procesales; estas últimas no son otra cosa que presupuestos procesales expresados negativamente, en forma de excepcíón. La doctrina dominante no habla de la diferencia entre hechos constirutivos e impeditivos del proceso; solo se conoce a estos últimos; por 1o cual, las excepciones dilatorias no necesitarian ser alegadas, pueden ser consideradas de oficio aun sin ser propuesta por el demandado; consiste en un grito de exhortación al Juez para que no glvide observar el deber que le es conocido y cuyo cumplimiento le está impuestoz2.

se

En nuesffo modelo procesal contencioso istrativo sólo han establecido los supuestos de improcedencia, mas no se ha

contemplado cuáles son las excepciones isibles y cuál serían las reglas aplicables; por ende, el trámite que se uttliza es la que se en, cuentra establecida en el Código Procesal Civil. 22

VON BULLOW Oskar. "Las Teorías de las Excepciones Procesales y los Presupuestos Procesales". Primera Edición Peruana, Ara Editores, Lima, 2008, pág.33.

210

-


-

La Ley 12.008, Contenciosa istrativa de Buenos Aires, Argen' tina,ha contemplado todo un capítulo sobre la isión y trámite de las excepciones, estableciendo que dentro de los primeros quince (15) días delplazo para contestar la demanda la demandadapodrá oponer, en un solo escrito, las excepciones de previo isibles previstas en esa normativa. La oposición de excepciones suspende el plazo para contestar la demanda en relación a todos los emplazados en la causa, aún respecto de aquellos que no las hubieren opuesto.

De igual manera enla Ley 29/ 1998, Ley Contencioso istrsEspañol, tivo se ha contemplado la posibilidad de efectuar alegaciones previas; que constituyen exposición de laparte demandadapara oponerse a la demanda la cual es presentada, antes de formular contestación y fundándose en la existencia de motivos de inisibilidad del recurso que, de estimarse, impedirá que el Tribunal decida sobre la cuestión de fondo o sustantiva, propia de la resolución recurrida, cuestión en debate, de estimarse las alegaciones, se da por concluido el proceso sin necesidad de pasarse a la fase de contestación. Con ello se puede concretar el Principio de economía procesal; a Ia vez de respetarse los de seguridad juridica y de tutela judicial efectiva, porque de estimarse con auto de declaración de ini sibilidad, el demandante dispone de los recursos de apelación y casación; y siendo desestimadas las alegaciones, aparte de recurso de súplica, Ia parte demandada puede reiterarlas en el escrito de contestación, excepto la de incompetencia del órgano jurisdiccional porque, declarándose competente, prosiguen sus atribuciones jurisdiccionales hasta la sentenciaz3. Para concluir este tema, vale recordar que si los supuestos de improcedencia aquí señalados no son detectados al calificar la demanda, ni son propuestos vía excepciones procesales por las partes, y ni son advertidos por el Jvzgador antes de sanear el proceso, que-

23 AGUNDEZ FERNÁNDEZ, Antonio.

Op. cit., 362.

2tt


-

-

da una tercera opción, para efectuar el filfto de calificación, antes de sentenciar; en este caso, si es detectada, ya no prosperaria vra decisión de fondo sino inhibitoria, declarando improcedente la demanda lo cual es ciertamente perjudicial para las partes, porque han seguido un proceso esperando una decisión de fondo, sin saber que la demanda carece de un requisito esencial.

Una resolución inhibitoria es una resolución judicialformalizada oficiosamente o a pedido de parte, mediante la cual el tribunal se inhibe, por resultar imposible de pronunciarse sobre el fondo de la causa; aunque surte e1 efecto de extinguir el proceso en cuyo seno se emite, no resuelve el fondo de la controversia, dejando abierta la posibilidad de renovar el "petitum" una vez que se subsanen la omisión o deficiencia registradas que dieran lugar a su dictado; no tiene la virtualidad de producir cosa juzgada material o formal, sino tan solo la de extinguir el proceso respectivo2a.

JURISPRUDENCIA APELACTÓN

N'

I 46 7 - 2 0 0 7 -Lima,

Sala Civil Peftnaneflte,

(1 7,03

/ 2008)'zs

Caducidad genere improcedencia de la demanda Conforme a lo dispuesto en el art.157 del Código Tributario, la demanda de impugnación de lo resuelto por el Tribunal Fiscal podró ser presentada por el deudor tibutario dmtro del término de tres meses computados desde el día siguiente de efectuada la notificación de la Resolución. Dicho plazo legal establecido es una norme de orden público es de caducidad, pues el derecho concedido para impugnar tiene término fio, esto es que no se interrumpe y está referido a un derecho potestatiyo. La Resolución del Tribunal Fiscal se interrumpe y está referido a un derecho potestativo, la Resolución del Tibunal Fiscal número 0962-1-2001, que resuelve el proceso istratiyo, fue notificada a la demandante el once de setiembre del dos mil uno, según el cargo de fojas quinientos noyettta y uno vuelta, del expedimte istrativo y la demandafue presmtada el yenticaatro de julio del 2002, en

forma extemporánea.

24

PEYRANq Jorge. ¿Qué es una resolución inhibitoria?, Año: 12, N" 17,2001, Lima,pp.74-77. Ledezma Navaez, Marianella. Op. cit., p. 383.

26

Ibid. pág. 384.

212

en Revista: Derecho

&

Sociedad,

-

Comentario Exegético a la Leg qte regula eI Proceso Contencioso istratiuo

SASACTÓN

N' 724-qq-LAMBAWQUB

El Peruano, 12/

11

-

zc

/ 1999. p. 3902

Con relación a la procedencia de la demanda y al establecimiento de una relación jurídica procesal valida nuestla lq, procesal ha establecido distintas oportunidades para su apreciación; así, la primera es la calificación de la demanda, en la que no se notifca a la parte demanda; la segunda es cuando la parte demandada deduce excepción que se debe resolver por el juez antes de dictar el auto de saneamiento; y, finalmente en sentmcia.

SACIÓN N"

CATAMARCA El Peruano, 19/03/ 1999, p. 2836 CA

2 2 9 6-9 E-

21

La legitimado ad causam o legitimación para actuor es un elemento sustancia de la litis mas no de la acción, y por tanto, no constituye un presupuesto procesal, pero la carencia de dicha calidad por su intima relación con el interés sustancia de la pretensión impide obviamente una decisión defondo

CASACIÓN N"

1

69

T

-Il-CALLAO,

Sala Ciyil Permanente, Corte Suprema de Justicia

"(...) En la calificación de la demanda es facultad del Juez analizar únicamente los requisitos de isibilidad y procedencia de la demanda (...) dichos requisitos están vinculados estrictamente a cuestiones de forma y capacidad procesal en el modo de interponer la demanda; no corresponde ser rechazada basada en la presentación y análisis de las pruebas recaudadas, que implican un pronunciamiento sobre el fondo, lo que no es propio de una resolución que liminarmente declara la improcedencia de la demanda" [Hinostroza Minguez, Alberto, Juisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 166-168J

zt lbid 2L3

Al itir

a trámite la demanda, el luez ordenará, de ser el caso, a la Entidad istrativa, a fin de que el funcionario competente remita copia certificada del expediente con 1o relacionado ala actuación impugnada, en un plazo que no podrá exceder de quince días hábiles, con los apremios que eI Juez estime necesarios pata garantizar el efectivo cumplimiento de lo ordenado, pudiendo imponer a la Entidad multas compulsivas y progresivas en caso de renuencia.

El Juez además de realizar las acciones antes referidas en el párrafo anterior, ante la manifiesta renuencia a cumplir con el mandato, prescindirá del expediente isffativo. El incumplimiento de 1o ordenado ala entidad isuativa no suspende la tramitación del proceso, debiendo el Juez en este caso aplicar 1o dispuesto en el artículo 282" del Código Procesal Civil, al momento de resolver; sin perjuicio que tal negativa pueda ser apreciada por el Juez como reconocimiento de verdad de los hechos alegados.

Concordancia:

: art. 39", 368". Ley de Procedimiento istrativo General: arts. 41" inc2. Ley Orgiínica del Poder Judicial: art. 8". 214

-


-

Comentario: Con esta normativa se establece la obligatoriedad de la entidad pública demandada, de cumplir con remitir los actuados istrativos [expediente istrativo] formados en torno al acto istrativo objeto de cuestionamiento. Con las reglas aquí señaladas, se tienen más claros los pasos a seguir; pudiendo inclusive prescindir del expediente istrativo, sancionar a la entidad pública en caso de incumplimiento e inclusive, extraer ciertas conclusiones en contra de los intereses del demandado, dependiendo de su conducta procesal. Calificada positivamente la demanda, el Juez exige a la entidad pública demandada la remisión de las copias certlficada del expediente istrativo [aunque en ocasiones remiten el expediente original]. Estos actuados constituyen un elemento de prueba trascendental para el análisis y dilucidación de la conffoversia, principalmente cuando 1o debatido es la determinación de cuestiones de hecho; porque en el expediente se encuentran la evidencia de la realización de las diligencias istrativas llevadas a cabo para determinar una situación fáctíca. Sin embargo, a pesar de lo trascendental, muchas veces las entidades públicas no cumplen con el mandato judicial denffo delplazo de quince dias, por lo que es necesario volver a requerirlo según las circunstancias; sin embargo, cuando 1o conffovertido son cuestiones de puro derecho, la rigurosidad es menor, porque con los elementos probatorios ofrecidos por el demandante se puede llegar a una determinación, sólo como consecuencia del análisis jurídico.

Una de las dilaciones mas saltantes que podrían explicar este incumplimiento, se debe a que las notificaciones van dirigidas a las procuradurías públicas porque son quienes asumen la defensa del Estado, pero en muchos casos, éstas dependencias no cuentan con el expediente isftativo para ofrecerlo en la contestación de la demanda; todavez que tales expedientes istrativos se encuenffan en poder de otras área de la entidad pública, como recursos hu2t5

-


-

manos, dirección general de economía, etc. En estos casos, cuando las Procuradurías Públicas toman conocimiento del requerimiento efectuado por el Juzgado, emiten un pedido a las dependencias de la entidad que representan, 1o cual en la gran mayoría de ocasiones demoran más de quince días hasta poner a disposición del órgano jurisdiccional, porque las dependencias internas lo remiten a las procuradurías y estas al Juzgado. Por ello, quízás una medida de celeridadpodria ser que laparte demandante señale qué dependencia cuenta con el expediente istrativo y de ser el caso cuál era el número asignado al expediente istrativo a fin de que el Juzgado remita oficio conteniendo el mandato directamente a dicha dependencía, para que en vez de enviar el expediente istrativo a través de la Procuraduriapública 1o envié directamente al Juzgado.

Asimismo, otras de las razones por las cuales no envían el expediente istrativo a tiempo es porque el expediente requerido es muy voluminoso y no cuentan con el material logístico necesario para remitir las copias certificadas; en cuyos casos ponen a conocimiento al Juez para que el demandante asuma los costos del fotocopiado y cumplan con el mandato 1o cual en ocasiones puede ser un problema porque el istrado no 1o permite o no está en condiciones de asumir los gastos. También existe otros casos de excesiva burocracia, que hace que el pedido del expediente atraviese por varias visaciones internas antes de remitirlo al luzgadq sobre todo porque tienen que remitirlo certificado o fedateado; en otros casos, el expediente istrativo se ha perdido, ha sido mutilado por la antigüedad o por causas desconocidas, sin que haya responsable, duplicado o expediente digital que evidencie 1o actuado. Por tales razones, las medidas señaladas por la norma parahacer cumplir el mandato tendría que evaluarse según la circunstancia; siendo trascendental los apremios de ley, para hacer cumplir el mandato, no dilatar el proceso y lograr conocer la verdad de los hechos a fin de emitir una decisión motivada y fundada en derecho.

2t6

-

Comentorio Exegético a la Leg que regulo eI Proceso Contencioso istratiuo

-

pesar que este dispositivo legal no se encuentra en el subtirulo referido a los medios probatorios, no cabe duda que aunque no es el único, en la mayoria de casos, el expediente istrativo, constituye una prueba por excelencia; toda vez que revela todo 1o actuado en sede istrativa y 1o que a su vez será objeto de conffol judicial; especialmente, porque el expediente istrativo, está constituido por el conjunto de documentos que sirvieron de base a la autoridad isrativapara emitir la resolución que está siendo objeto de control judicial; el mismo que a su vez se forma, en secuencia lógica y respetando las reglas del debido procedimiento istrativo.

A

Cuando el juzgado recibe el expediente istrativo pone a conocimiento del demandante para que exprese su conformidad; sin embargo en la gran amyoria de casos no se producen observaciones, a pesar que puede ser emitido de manera incompleta, 1o cual solo 1o puede saber el istrado por tanto sería su responsabilidad dejar que se resuelva en esas condiciones.

En este mismo dispositivo legal se establece que el Juez puede imponer multas por el incumplimiento; cuya cantidad queda a crí' terio de cada Juzgador; mas no se dice a quien debería ir dirigida la multa, por 1o que utilizando supletoriamente 1o establecido en el articulo 46" la medida podría ir dirigida al funcionario encargado de la remisión del expediente sin perjuicio de sancionat a la misma entidad a fin de que se individualice al responsable del cumplimiento de la orden judicial, de ser el caso, se expresen las razones que imposibilitan el cumplimiento y valorarlo acorde con los apremios legales.

2t7

La isión de la demanda no impide la vigencia ni la ejecución del acto istrativo, salvo que el Juez mediante una medida cautelar o la ley, dispongan 1o contrario.

Concordancia:

Código Procesal Civil: arts. 34", 700", 424", 425", 428", 430", 439", 609" , 670", 611", 613", 635", 642", 643". Ley de Procedimiento istrativo General: arts. 35", 36" ,37" . Comentario: Este dispositivo legal dispone que a pesar iniciarse un proceso contencioso istrativo no se suspende la vigencia ni la ejecución del acto istrativo impugnado. La eficacia del acto istrativo reposa en la presunción de valídez de los actos istrativo, mientras haya sido legítimamente notificado. Son considerados válidos hasta que su nulidad no sea declarada por autoridad istrativa o judicial28. Esta eficacia reposa en la característica de ejecutividadze de los actos istrativos, sustentado en la facultad de Autotutela istrativa.

La ejecutividad del acto istrativo implica que pueden suttir efecto desde que son válidamente notificados e inclusive a pesar que se interpongan recursos istrativos; y el carácter ejecutario es la característica que permite a las entidades istrativas eje28 2e

Ley 27444 (LPAG) artículo 7". Ley 27444, (I-PAG) artículo 216', inciso 21ó.1)

218

-

Comentario Exegético a la Leg qte regula el Proceso Contencioso istratiuo

-

cutaf sus decisiones sin necesidad de recurrif a otfa entidad a fin de que ratifique o haga efectivo el acto. Por estas razones, el acto istrativo no pierde eficacia ni siquiera interponiendo una demanda judicial; existe cuestionamientos a dicha regla sin embargo, siendo una opción del legislador se puede ejecutar, aun cuando el istrado no se encuentre en conformidad con dicho acto3o. La pérdida de la eficacia puede proceder en los siguientes casos3r: 1.

Suspensión provisional conforme a ley; por mandato de la istación o por mandato cautelar emitido por el Poder Judicial.

2.

Cuando habiendo transcurrido más de cinco años de haber adquirido fumeza,la istración no ha realízado los actos que le competenpara ejecutarlos.

3.

Cuando se cumpla la condición resolutiva, a que estaban sujetos de acuerdo aLey; esto es una pérdida de eficacia con 1o cual dicho acto no puede ser ejecutado de manera alguna

Es pertinente mencionar que enlaptáctíca, a pesar dela "ejecutivídad" enlagfanmayoría de casos,la istración Pública si sus-

pende los efectos de los actos istrativos impugnados; si bien es cierto no emiten alguna resolución o disposición de suspensión, también es cierto que no es usual que ejecuten el acto istrativo cuando está sometido a control judicial. Sin embargo, e|lo no quita que lo pueda ejecutar en cualquier momento, porque la istración tiene facultades para ello, hecho que puede ser lesivo si se ffata de actos de glavamen que no han sido emitidos válidamente o han sido dictados por caprichos personales o por desviación del poder; en estos casos, si es ejecutada después de ampararse la demanda, puede suceder que hasta que el proceso llegue a etapa de ejecución de sentencia, 1o pretendido en la demanda se torne en inejecutable.

30

GUZMANNAPURI, Christian. Op. cit., pág.217.

3l

tAia, pag.

Zú.

219

-


-

Por otro lado, el Texto Único Ordenado de Ia Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva; aprobado por Decreto Supremo

N"

018-2008-JUS, publicado el 06 de diciembre de 2008, prevé que el Proceso de Ejecución Coactiva puede ser sometido a un Proceso de Revisión Judicial. Este proceso es atendido aún por la Sala Superior Contenciosa istratíva3z, cuyo objeto exclusivamente es la revisión judicial de la legalidad del acto de ejecución y el cumplimiento de las normas previstas para su iniciación y trámite. Este proceso judicial es tramitado sujeto a las reglas del proceso sumarísimo señalado en el artículo 24" de la Ley que regula el Proceso Contencioso istrativo33 (texto derogado). Se encuentra establecido que la sola presentación de la demanda genera la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva y el levantamiento de las medidas cautelares trabadas, hasta la emisión del pronunciamiento de la Corte Superior.

Como se puede apreciar, en este caso, el acto istrativo pierde el carácter de ejecutividad por la sola presentación de la demanda de revisión judicial de legalidad; representa una figura sui generis; porque además está obligado a levantar los embargos que haya trabado la istración sin decisión judicial y sin ofrecer alguna garantia que respalde los intereses de la entidad pública; ello; nos lleva a pensar en qué pasa con los derechos de la entidad istrativa si la demanda es desamparada y el istrado ya dispuso

y/o transfluió todos los bienes

susceptibles de embargo.

Es pertinente señalar que, a pesar que la Ley 29364, del de fecha 28/05/2009, ha hecho cambios üascendentales para distribuir la competencia funcional de la jurrsdicción contenciosa istrativa y con ello, o¡dena¡ los roles de jerarquía judicial; ha obviado ínclui¡ en estos cambios al Proceso de Revisión Judicial; el cual, a luz de los cambios efecruados en los últimos años ya no tiene sentido que sea atendido en ia Co¡te Superior ni con reglas especiales, si el P¡oceso Urgente contempla la pretensión de actuación material. Sobre todo si las estadísticas demuestran que la incidencia de demandas fundadas son muy pocas. Esta disposición es contraria al ordenamiento contencioso istrativo, porque si bien es cierto la Ley 27 584, inicialmente contemplaba la vía sumarísima en ésta clase de procesos, también es cierto que dicha vía procedimental no existe en el Contencioso; por 1o cual este proceso de revisión judicial de legalidad se rige con las reglas del proceso sumarísimo del Código Procesal Civil.

220

-

Comentario Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso Adrninistratiuo

-

En estos casos, es pertinente diferenciar las medidas correctivas o complementarias, con las sanciones istrativas, toda vez que cumplen fines distintos; la primera tiene por ñnalidad corregir o paralizar una acción que atenta contra el interés general y el segundo tiene por finalidad ejercer el ius puniendi atribuyendo una obligación o carga al istrado como consecuencia de la comisión de una infracción al ordenamiento istrativo. Ejemplo: si se sanciona a una persona natural o jurídica por la construcción de una obra clandestina, se le impondrá una multa por no haber solicitado la licencia municipal correspondiente y como medida correctiva se ordenará Ia paralización de la obra. En este caso, la suspensión de la ejecución solo estaría encaminada a paralízarla cobranza de la multa; no así, podría suspenderse la orden de parabzación de obra, porque es una medida correctiva cuya finalidad es la tutela del interés general. Regresando al dispositivo en comentario y aparténdonos del caso de las demandas de revisión judicial, es pertinente precisar que en virtud de la Autotutela istrativa los actos istrativos se encuentran premunidos del principio de validez; por ende solo podían ser suspendidos con una medida cautelar; 1o que llevó a pensar por mucho tiempo, que las medidas cautelares solo podían ser concedidas, si quebraban el principio de validez; sin embargo, dicha concepción ya fue superada po la necesidad de tutela que requiere un derecho sometido a controversia, entendiendo que la presunción devalidez sólo es una opción del legislador, principalmente, porque no tiene base constitucional sino legal en el artículo 9" de la Ley 27444. Por dicha razón,la ejecutividad del acto istrativo sí puede ser suspendido en caso haya verosimilitud del derecho y peligro en la demora, como se explicará más adelante.

221

a

Subcapítulo

II

YIA PROCEDIMENTAL En el proceso contencioso istrativo se ejerce control juri dico sobre las actuaciones de la istración Pública a través de dos tipos de vías procedimentales, urgente y especial3a,la primera cuenta con reglas procesales más céleres que la segunda. una vía procedimental que responde a un mecanismo procesal contemporáneo, del denominado tutela de urgencia satísfactiva; destinado a tutelar de manera más célere ciertas pretensiones cuyas cualidades ameritan una atención urgente; especialmente porque el tiempo que puede involucrar un proceso judicial en condicionales normales podría hacer irreparable el daño, si la pretensión no es amparada con caracter de urgente; circunstancia que no solo se halla justificada en cuestiones sustanciales, sino también formales. En este caso, no sólo se han reducido los plazos, sino también, se entiende, suprimido la intervención del Ministerio Público como dictaminador.

El

Proceso Urgente es

diseñado para la generalidad de pretensiones donde se requiere no solo de la contestación de la demanda para formar la convicción del jvzgador, sino además, de la posibili dad de adoptar todos los medios necesarios para probar la posición de cada una de las partes; es decir la actividad probatoria adquiere

EI

Proceso Especíal está

de revisiónjudicial de iegalidad, regulado para controlar la legalidad del proceso de ejecución forzada, a pesar de sér tramitado ante la Saia Superior Contenciosa istrativa no se rige con las reglas de este ordenamiento, sino con Ia establecidas en la vía sumarisima señalada en el Código Procesal Civil.

34 El proceso

223

-


-

mayor protagonismo; además, en este caso, el Fiscal Civil sí interviene como dictaminador. Es pertinente señalar que este ordenamiento aún no cuenta con todas las reglas procesales propias; por ello, se tiene que recurrir frecuentemente al Código Procesal Civil; lo cual va complementando ciertos vacios procesales para atender dentro de cada proceso, ciertos pedidos propios del ejercicio de derecho de defensa, como para el tratamiento de las nulidades, excepciones, cuestiones probatorias, etc.

La diferencia que puede encontrarse entre estos procesos es el grado de necesidad de tutela y la certeza del derecho invocado en las pretensiones demandadas; la cuantía en este proceso no tiene mayor relevancia, porque a diferencia del proceso civil, todo tipo de pretensiones y cuantía son atendidas por el mismo Juez Especiali zado en 1o Contencioso, salvo que se trate de asuntos laborales y/o previsionales del sector público, que ahora son atendidos [con éstas mismas reglasl por el Juez especializado de Trabajo.

La cuantía solo adquiere protagonismo en este proceso cuando se interpone recurso de casación.

224

,

Se tramita como proceso urgente únicamente las siguientes pretensiones:

1. El

cese de cualquier actuación material que no se sustente en acto istrativo.

2. El cumplimiento

por la istración de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virrud de acto istrativo fume. 3. Las relativas amateria previsional en cuanto se reñeran al contenido esencial del derecho ala pensión. Para conceder la tutela urgente se requiere que del mérito de la demanda y sus recaudos, se advierta que concurrentemente existe: a) Interés tutelable cierto y manifiesto, b) Necesidad impostergable de tutela, y

c)

Que sea la única víaefrcazparala tutela del derecho invocado.

Concordancia: Código Procesal Civil: arts. 9o,10", 11" , I14", 115o, 1L6", 424", 425", 476", 546", 547", 548", 549",550o, 554", 55", 559". Ley úe Procedimiento istrativo General: art. 1". Ley Proceso Contencioso istrativo: arts.4", 5", 23".

Comentario: El proceso urgente aparece en nuesffa legislación contenciosa istrativa3s, como un mecanismo de eficacia paralograr que la 3s

Decreto Legrslativo 1067 de fecha23 de junio del 2008; modificó IaLey 27584, Ley que regulaba el Proceso Contencioso istrativo onginario; a través del cual s suprimió la vía sumarísima y en su lugar estableció la vía procedimental denominada "Proceso Urgente".

225

-


-

jurisdicción contenciosa istrativa pueda servirse de algunas técnicas de aceleración procesal contemporáneas; en aras de constituirse en una vía igualmente satisfactoria3ó a los procesos de amparo o de cumplimiento. Durante el trasvase de la tutela alternativa ala residual, el Tribunal Constitucional emitió una serie de pronunciamientos que generaron la remisión de gran cantidad de expedientes a los Juzgados contenciosos istrativos; generó que estos órganos judiciales sufran un incremento de carga laboral desmesurada, llegando a soportar alrededor de cinco mil expedientes; circunstancia no podia atenderse de manera eftcaz, sin embargo tras mucho trabajo ha sido solucionada.

La Tutela de Urgencia tiene por finalidad neutralizar o eliminar la frustración que puede producir el peligro de la demora durante la secuela del proceso3T. Actualmente se afirma que los procesos urgentes no se agotan con las medidas cautelares, sino que su campo de acción es mucho más amplio porque también lo "urgente" está presente en ciertas pretensiones que recaen directamente sobre aspectos sustanciales o de fondo; comprendiendo las denominadas medidas autosatisfactivas y las resoluciones anticipatorias3s.

En el X Congreso Provincial de Derecho Procesal de Santa Fe [Argentina], reahzado en el mes de agosto de 1996, se expresó que "el proceso urgente constituye una categoría amplia caractertzada por la necesidad de proporcionar respuestas jurisdiccionales prontas y expeditas a determinadas sifuaciones, cuya solución no ite demoras. Las diligencias cautelares son sólo una especie de las misDrcha decisión jurisdiccional, generaría un retraso y un perjuicio, impensable para los justi ciables; porque recibieron carga procesal materiaimente insostenible, sobre todo, porque se trabajaba en carentes condiciones de recursos humanos y logísticos. Circunstancia que no podría ser catalogada como una vía igualmente satisfactoria a la jurisdicción constitucional pues no tenía un punto de comparación. MONROY pAI-eCtÓS, Juan José. "La tutela Procesal de 1os Derechos"; Palestra; Primera Edición 2004; Lrma.; pág.64. MARTEL CIIANG, Rolando. 'Acerca de la necesidad de legislar en las medidas aurosatifactivas en el Proceso Civil", Capitulo V, Procesos Urgentes, Tesis de Maestro en Derecho y Ciencias Políticas con Mención en Derecho Civil y Comercial, Lima, 2OO2,Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

226

-

Comentarío Exegético o Io Leg que regulo el Proceso Contencioso istratiuo

-

mas, pero también se integra con offas: las medidas autosatisfactivas, las sentencias anticipatorias, el hábeas corpus, etcéteta"'e.

Como se puede aprecíar, en este caso, nuestro denominado proceso urgente viene a ser una medida autosatisfactiva, la cual constituye una figtra procesal defendida por el profesor Argentino Jorge W. Peryrano, dirigida a procesos judiciales donde la materia controvertida requiere un tratamiento urgente e inmediato, que no puede esperar el tiempo que demanda un proceso regular.

La Tutela (Irgente

es

considerada una clase de tutela diferenciada

contemporáneaao.

PEYRANOaT considera que es más adecuada la denominación de medida autosatisfactiva que decirle proceso urgente. En primer lvgar porque denota más cabalmente que el núcleo central consiste en que el justiciable obtiene ya mismo la satisfacción de su pretensión y sin que ello dependa de actividades ulteriores; en segundo lugar, porque la locución proceso urgente es más global y abarca otras hipótesis en las cuales el factor tiempo posee especiales resonancias. Así, el proceso ufgente alude al proceso cautelar clásico, las medidas autosatisfactivas y la tutela anticipatoria.

MONROY PALACIOSa2 al referirse a la tutela urgente, los clasifica en: 1) Cautelar y 2) Satisfactiva; MARTEL CHANGa3 sostiene que 1a Tutela Urgente viene a ser lo genérico, mientras que las especies serian: Proceso Cautelar Clásico, Tutela Anticipatoria4 VARGAS, ABRAHAM Luis. Teoría General de los Procesos Urgentes. En Medidas Autosatisfactivas. Parte General, Ateneo de Estudios del Proceso Civil.; Buenos Aires. RubinzalCulzoni Editores, 1999. pág. 113. Citado por Martel Chang, Rolando, Ibid. ¿o MONROY PALACIOS, Juan José. Op. cit., pá9.47 4l PEYRANO, JORGE. Relormulación de la Teoría de las Medidas Cautelares: Tutela de Urgencia. Medidas Austosatisfactorias. Ponencia realizada con motivo del XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado en Corrientes-Argentina del 6 al 8 de agosto de 1997 . En " El Derecho P¡ocesal en el Umbral del Tercer Milenio. Tomo L Corrientes, 1997, pítg.497 Citado por MARTEL CIIANG, Rolando, idem. +z MONROY PALACIOS, Juan José. Op..cit., pág.59,64y 85. ¿¡ rvr,q.x--TEl- CHANG, Rolando. Op. cit. Idem. ,r¿ pERú, Código procesal Civil, artículo 674. Medidas temporales sob¡e el fondo.

¡q

227

-


-

y Tutela Satisfactiva Autónoma. Las dos primeras son decisiones rias o provisionales, porque están sujetas a un proceso principal; mientras que la segunda constituye un proceso pr.incipal y urgente que resuelve de modo definitivo el conflicto de intereses o incertidumbre jurídica.

La tutela de urgencia alude a la necesidad de otorgar protección a situaciones que no soportan el tratamiento brindado por la tutela ordinaria; su propósito no es sustituirla sino complementarlaas. Se han identificado requisitos para su empleo, su trámite y naturaleza de los efectos que produce. Respecto del requisito pala su empleo, tendría que tratarse de una tutela con probabilidad intensa; es decir una elevada posibilidad de ser cogida; respecto del requisito de trámite, debe ser correspondiente con su nivel de exigencia temporal, por tanto, debe resolverse dentro del cauce de un proceso urgente. Esto significa que solo es necesario cognición sumaria; es decir, elJuez debe resolver con una información inmediata e instantánea; finalmente, en cuanto al requisito de ejecución, la decisión declarada en este tipo de procesos debe recibir autoridad de cosa juzgadab.

En ese sentido, verificando las reglas de nuestro proceso Urgente, objeto de comentario, se aprecia que sí han sido reguladas contemplando un proceso sumario y pretensiones, donde el factor tiempo constituye un elemento necesario parajustificar una pronta, expedita y eficiente respuesta jurisdiccional, a diferencia de otras pretensiones que también son puestas a conocimiento del mismo Juzgador.

En esta vía procedimental, se ha dispuesto de manera taxativa que solo son atendibles tres tipos de pretensiones: OBANDO BLANCO,Victor Roberto.; "El derecho Fundamental a la Tutela Jurisdiccional Efectiva y el Derecho al Debido Proceso", en revista Jus- constitucional2/2008,Lima, pág. 389.

MONROY PALACIOS, Juan José, Op. cit., pp. 88 y 89.

228

-

1)


Cese de actuación

-

material.

Como ya se expresó, 1a istración Pública no sólo se manifiesta a ffavés de actos istrativos, sino tambíén, a ffavés de vías de hecho. Las actuaciones materiales, son supuestos en los cuales, la istración Pública realiza alguna actividad, sin la cobertura de alguna resolución istrativa, o, aun existiendo dicha resolución, resulta evidente que no se actúa en ejercicio de una potestad istrativa ni en virtud de ninguna norma jurídica; por 1o que no es posible impugnar alguna manifestación expresa de voluntad de la istracióna7. Es pertinente mencionar que a esta pretensión, a pesar de poder

calificar como urgente en nuestra legislación, no se le ha suprimido dei requisito del agotamiento de la vía istrativa, pues no se encuentra contemplada como un supuesto de excepción; sin embargo, siendo urgente debería quedar sobrentendido.

En la legislación española, para eI recurso conffa la inactividad de la istración, ha establecido una reclamación previa en sede isffativa; es decir, un tecurso contra la via de hecho, un requerimiento previo de carácter potestativo en sede isuativa. Pero eso no convierte a tales recursos en ptocesos contra la desestimación, en su caso por silencio de tales reclamaciones o requerimientos; tampoco atienen al tradicional carácter revisor del recurso contencioso istrativo, ni puede considerarse que la falta de estimación, total o parcial de la reclamación o el requerimiento constiruyan auténticos actos istrativos, expresos o presuntos. Lo que se persigue es sencillamente dar a la istración la oportunidad de resolver el conflicto y de evitar la intervención judicial. En caso contrario, 1o que se impugna sin más trámites es directamente la inactividad o actuación material correspondiente, cuyas circunstancias delimitan el objeto material del procesoas. PREVOST, U¡sula. "La Tutela Cautelar en el Proceso Contencioso istrativo", en Revista de Derecho istrativo, Año III, Número 4, Enero 2008, Lima,

+z INDACOCHEA pp.283-305.

+s ESPAÑA, Ley 29/1998,

del 30 de Juiio, Exposición de Motivos.

229

v "objeto dei recurso".

-


-

A

diferencia de la Legislación Contenciosa istrstiva de Buenos Aires, no se ha condicionado pan la isibilidad de esta pretensión, el requisito de la vía istrativa previa, pues según se prescribe, aquélla puede deducirse directamente en sede judicial, sin que sea menester formular un previo reclamo en sede istrativa. Rige a su respecto, el plazo de caducidad de noventa días los cuales comienza desde que la vía de hecho fue conocida por el afectadoae.

2)

Cumplimiento de una determinada sctuación a la que se encaentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto istrativofirme,

Este supuesto está referido a la pretensión conocida como acción de cumplimiento contenciosa istrativa, porque tiene características similares con la contemplada en el Proceso de Cumplimiento Constitucional; donde solo son atendidas, si se ffata de un acto istrativo, de ineludible cumplimiento, incondicional, individualizado y que reconoce un derecho incuestionable a favor del beneficiario; en todos los demás casos, serán competencia del Juez Contencioso istrativo, pudiendo ser tramitados en esta vía procedimental, o reconducidos al proceso especial sino contiene una pretensión que amerita una tutela diferenciada como urgente.

Nuestra experiencia nos ha demosffado que estos casos suelen coincidir con el pedido de pago de bonificaciones y/o derechos de índole patrimonial a cargo de la istración Pública; las reincorporaciones reconocidas por acto istrativo fume o por Ley; así como la resistencia de levantar sanciones istrativas a pesar de haber sido cumplido o prescrito, En este tipo de demandas "urgentes", a pesar que el contradictorio, solo debería basarse en las razones que justiñquen el incumpli Pablo E., "Las pretensiones procesaies en el nuevo Código Contencroso istrativo de la provincia de Buenos Aires", ED Supiemento de Derecho istrativo, t. 180; Argentina, 2005, ps. 878 y ss.

49 PERzuNq

230

-

Comentorio Exegético a la Leg que regula eI Proceso Contencioso istratiuo

-

miento, no siempre es así, porque las procuradurías públicas, contestan la demanda en cuanto al fondo, aún teniendo aIa vista suficiente acervo probatorio que demuestra la valídez del acto istrativo. Este tipo de pretensión, como se explicó cuando se comento el artículo 5", cuenta con un acto isfrativo fume que reconoce el derecho invocado, 1o cual evidenciaría el derecho tutelable cierto y manifiesto, por tanto, no hay conüoversia en el derecho sino urgencia en el cumplimiento; sin embargo ello se advertía en la sentencia.

3)

Las relotivas a materia previsional, en cuanto se refieran al contenido esencial del derecho de Ia pensión.

El derecho fundamental aIa pensión ha sido esbozado ampliamente por el Tribunal Constitucional con el Caso Anicama, STC 14I5-2005-AA-TC. En dicho pronunciamiento se ha desarrollado, entre otros temas relativos: "El derecho fundamental a la pensión" [Fundamento 31 y 32];"El derecho fundamental a la pensión como derecho fundamental de configuración legal" [Fundamentos: 34, 35 y 36] "Determinación del contenido esencial del derecho fundamental a Ia pensíón" lFvndamento 36 y 371.

Como consecuencia de la precitada resolución, que a su vez constituye precedente vinculante; se estableció el carácter residual de la tutela enlajurisdicción constitucional para atender ese tipo de pretensiones; señalando a su vez que la jurisdicción contenciosa istrativa es la vía igualmente satisfactoria. Sin embargo, no todas las demandas conteniendo alguna pretensión relativa a la pensión son atendidas a través de ésta vía procedimental; sino solo aquellas, que ameriten ejercer una tutela diferenciada por contener una amenaza o vulneración directa al contenido directo del derecho fundamental; como por ejemplo, actos istrativos que impidan dar inicio al periodo de pago de pensiones; no así aquellas que gozando de pensión, soliciten bonificaciones extras.

Acrualmente, estas pretensiones son atendidas por el Juez Especíalízado de Trabajo, quien conoce la causa sujeto a las reglas del 231

-


-

proceso contencioso istlativo; por tanto, Sefá quien determinará si una pretensión de naÍ)raleza pensionalia debe ser itido via proceso urgente o especial.

Por otro lado, las pretensiones que postulan a ser tramitadas, vía proceso ufgente, requieren del cumplimiento de tres requisitos de procedencia, que justifican la adopción de una tutela diferenciada; los cuales, además deben Ser cumplidos, de manera conculrente. Es decir, que las pretensiones contengan, interés tutelable, cierto y manifiesto, necesidad impostergable de tutela y que la via urgente sea la única satisfactoria. Por tales razones, no basta que el demandante cuente con una de las pfetensiones que Señala este artículo, sino que, además dichas pretensiones deben contener cafacteríSticas particulares que evidencien que, el tiempo que dura un proceso en la vía especial, pueden producir nefastas consecuen cias y / o que haría irreparable el derecho invocado.

muy acertadamente que cuando un Juez recibe una demanda que contiene una tutela ufgente satisfactiva [Proceso Urgente], enfrenta una delicada disyuntiva. Por un lado, debe proteger el derecho a un debido proceso del demandado, como bien sabemos, hasta el límite de su inafectabilidad por el otro, debe optar por una actuación inmediata e irreversible de la jurisdicción. La si fuación sin duda es muy compleja, sin embargo la alternativa debe dilucidarse apaft.r. del análisis sefio y meticuloso de la probabilidad y del grado de ureparabilidad que contiene la demora en el ampafo de la pretensión propuesta como urgente y satisfactivas0. Se ha señalado,

Nuestra experiencia, nos demuestra que por ahora es poca la incidencia de demandas conteniendo este tipo de pfetensiones en los Juzgados COntenciosos istartivos; sin embargo la incidencia en los juzgados especializados de trabajo, relativo a temas previsionales es mucho mayor a diferencia de las feguladas con el pfoceso especial. Sin embargo, requiere de un análisis jurídico exso MONROY PALACIOS,

Juan José. Op. cit., pág 90

232

-

Comentono Exegético a la Ley que regula eI Proceso Contencioso tnistratiuo

-

haustivo, porque el interés tutelable, cierto, manifiesto y con necesidad impostergable de tutela, parecíera estar citando las reglas de la tutela residual constitucional; 1o cual nos conduce a las posibles excepciones procesales de incompetencia que podría formular para que la demanda sea atendida por la jurisdicción constitucional sin embargo, aun así estos casos son resueltos antes de sentenciar.

En efecto, existen aún problemas de competencia suscitadas enffe la jurisdicción constitucional y la contenciosa istrativa, que principalmente se enfocan en las pretensiones del proceso urgente; sin embargo, la competencia deberá determinarse según las circunstancias de cada caso donde se determinarála "residualidad" que caracteriza a la tutela constirucional o lavia igualmente satisfactoria para ser atendida por el proceso contencioso istrativo.

al ser apeladala sentencia es concedida con efecto suspensivo, lo cual implica que la eficacia de la sentencia se verá apartfu del momento que quede consentida o ejecutoriada. Este tipo de efecto, concedido para la apelación de sentencias emitida en un proceso urgente contradice los fines que persigue, porque en la instancia superior puede permanecer mucho mas tiempo que demoró el trámite en primera instancia.

Lo que preocupa de esta tutela urgente

233

es que

Cualquiera de las pretensiones a que se refiere el presente artículo será tramitada, bajo responsabilidad de quien 1o pide, como medida urgente previo traslado ala otra parte pot elplazo de tres días. Vencido el plazo, con o sin absolución de la demanda, el Juez dictará en la sentencia la medida que corresponda a la pretensión invocada dentro delplazo de cinco días.

El plazo para apelar la sentencia es de cinco días, contados partir de su notificación y

a

se concede con efecto suspensivo.

Las demandas cuyas pretensiones no satisfagan los requisitos parala rutela urgente, se tramitarán conforme a las reglas establecrdas para el proceso especial. Concordancia: C: art. IV, Título Preliminar, art. 674", 690 , 705" , 720" .

Comentario: Acorde con el texto citado, sólo se tramita en ésta vía procedimental, a pedido de parte; es decir, bajo responsabilidad del demandante. Con 1o cual se infiere que el legislador no ha dejado a criterio delJuez, declararlo asiy/o reconducirlo, en caso que se advierta la concurrencia de tales requisitos en una demanda que es propuesta vía especial. Por consiguiente, la flexibilización del principio de congruencia procesalsr, en este extremo no resultaría procedente porque es responsabilidad de quien lo solicita. sl

AMPUERO GODO, Saul; "Los Principios Innominados del Proceso Contencioso istrativo"; en Proceso Contencioso istrativo, Reflexiones y Praxrs desde ia Toga. Primera Edición, Edito¡ial Cuzco 2008, Lrma, pág.43 a 45. Es considerado un principio innominado, todavez que a pesar de no estar contemplado expresamente, la Ley Contenciosa lnistrativa, ha autorizado a los jueces, para que, en senrencia estimatoria adopten cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica lesionada, aun cuando no haya sido pretendido en 1a demanda.

234

-

Comentarío Exegético a Ia Leg qte regula el Proceso Contencioso istratiuo

-

Se ha dispuesto que si la demandasz es itida, acorde con las reglas del "Proceso Urgente"53 se deberá notificar a la parte contraria con el auto isorio, conjuntamente con la demanda y los anexos correspondientes, pata qtJe el demandado en elplazo de tres días pueda contestarla. Transcurrido dicho plazo, elJuez tendrá cinco días para dictar sentencia.

A pesar que esa redacción solo hace alusión a la contestación de la demanda o a la omisión, durante el plazo de tres días, como una actuación dirigida a gararltizar eI derecho de defensa; ello no ha sido óbice para que las entidades formulen otros mecanismos de defensa como se suele apreciar en la practica. Conforme seña1ó anteriormente al comentar el artículo 23",las excepciones y/o defensas previas, constituyen una sub forma de ejercer el derecho a la defensa.La contestación de la demanda en sentido lato, se entiende como toda respuesta que dé el demandado con respecto de la demanda; por esa razón la respuesta o defensa aún en estos casos suelen ser de las tres formassa conocidas. De fondo. Cuando se formula contestación discutiendo la pretensión procesal del demandante, negando la existencia de la raz6n sobre la cual se ffata fundar la demanda. no niega la pretensión procesal, ni cuestiona los defectos de fotma, sino una defensa previa que debe ser resuelta; contiene un pedido para que el proceso se suspenda, hasta tanto el demandante, no realice o ejecute un acto previo, suele verse en demandas de cumplimiento.

Previa. Cuando

se plantea una defensa que

De forma. Mediante el instituto de las excepciones, cuando se cuestiona la relación jurídíca procesal o la posibilidad de expedirse un pronunciamiento válido sobre el fondo a pesar de tratarse de una pretensión con altas posibilidades de certeza se suelen plantear todo tipo de excepciones posibles.

52

Modelo de demanda: Anexo 07.

53

Véase Flujograma del Proceso Urgente-Anexo 04.

54

OBANDO BLANCO, Víctor Roberto.; "Postulación al Proceso" en Revista Jus, doctrina y

práctica,

N'

7/2008, Ltma,22'1

.

235

-

Lissett Loretta Monzón Va,lencia de Echeva¡ria

-

Siendo así, no es rafo ver que cualquier defensa, de forma o previa, son formuladas denffo de los mismos plazos del proceso urgenye, por tanto el Juez, antes de sentenciar, tiene que resolver la incidencia propuesta de ser el caso; sin embargo, este tipo de defensa nos recuerda tener presente que en este proceso sólo atiende pretensiones ciertas y manifi.estas porque puede que consideremos urgente algo que no lo es. Este tramite no ha contemplado una sub etapa de saneamiento probatorio; pues se entiende que las pretensiones sometidas a esta clase de tutela, desde su calificación, evidencian la existencia de una relación jurídica procesal válida y la presencia de un derecho y/o interés cierto y manifiesto. Es decir, se podría incluso colegir que la sola isión de la demanda representaría un fuerte indicador de la procedencia y / o éxito de 1o pretendido, quizás no sea una conjetura definitiva o categórica, sin embargo se dilucidará antes de sentenciar.

ylo

Es pertinente mencionar que, a pesar que en este dispositivo legal, los plazos previstos para esta vía, en suma, hacen ocho días de procedimiento, desde la calificación de la demanda hasta la emisión de la sentencia; ello no significa que sea el plazo que en realidad se cuenta para la solución de una controversia de este proceso. No obstante, las buenas intenciones del legislador; los litigantes, deben tomar conocimiento que, existen "tiempos muertos del proceso"ss que escapa a la labor del Juzgado y/ o a la actuación de las partes.

En efecto, durante la tramitación de los procesos judiciales existe gestiones burocráticas que dilatan la secuencia del proceso; como por ejemplo la demora enla remisión de los escritos, desde mesa de partes al juzgado, 1o cual puede f.ardar por lo menos dos días; la labor de la central de notificaciones que sólo para devolver los cargos de notificación pueden tardar un mes y en circunstancias especiales, no enffegar los cargos de notificación por pérdida, paralización por ss

Se

llama así a lapsos de tiempo que el proceso se encuentra paralizado sin alguna actuación

procesai.

-

Co¡Lentano Exegético a Ia LeA que regula el Proceso Contencioso itttstrauuo

--

huelga de trabajadores del Poder Judicial, feriados declarados por el gobierno central, etc. Dichas dilaciones mantienen el expediente paralizado; en unos porque no se puede continuar con la secuencia del proceso sino se tiene conocimiento de certeza sobre el emplazamiento válido a la parte conffaria; ni puede eludirse de dicho acto procesal porque, representa una garantia al debido proceso, en otras circunstancias porque definitivamente no hay personal jurisdiccional suficiente para atender la excesiva carga procesal. En estos casos, uno de los tiempo muertos más relevantes, es el de notificación; saber si la parte contraria ha sido notificada válidamente y desde cuándo, es una información importantepara el curso del proceso, porque a parttf de la fecha que haya sido válidamente notificada se podrá contar los plazos para calificar el escrito de contestación, declararlo rebelde, volver a notificar o sentenciar. Sin embargo, dicha información no depende del luzgado o de las paltes; sino del servicio de notificaciones a cargo de la Gerencia General del Poder Judicial, quien realiza la labor de reahzar la notificación personal en todo el distrito judicial. Es deci¡, aún tenemos que espetar que la Central de Notificaciones realice la gestión y nos devuelva el cargo de notificación; que es la constancia que demuestra que las partes han sido válidamente notificadas. Aunque este mecanismo de notificación, en otro países es obsoleto, en nuestrarealidad aún no existe el expediente virtual total y las notificaciones electrónicas, a pesar de ser una realidad, según esta norma, no están comprendídas para notificar, calificaciones de demanda, sentencias, entre otras resoluciones, como se explicará más adelante (véase: Art. 29o, fuq. Siendo así, a manera de ejemplo, 1o que realmente podria durar un proceso urgente, hablando de un plazo promedio sería el siguiente: Si la demanda es presentada el 01/ 09 / 2009

Llegará al írgano jurisdiccional el

03 / 09

.

/ 2009

.

Podrá ser calificada (5 días) hasta el l0 / 09 / 2009

237

.

-


-

Dicho auto isoriosó será notificada en (2 días) es decir, el 15/09/2009. La Central de Notificaciones se llevará la cédula de notificación para procesarlo, el 16/09/2009. En el mejor de los casos, será notificada al domicilio de las partes eI23/09/2009.

La parte demandada contesta en tres días, es decir, 28/09/2009. La Central de Notificaciones, devolverá los cargos de notificación al órganojurisdiccional (en el mejor de los casos), el 26/10/2009s7. Si el expediente, con escrito de contestación y cargos completos, ingresa al despacho al dia siguiente, 27/10/2009, para sentenciar, entonces podría eventualmente dictarse la sentencia el día 02/7I/2009.

Acorde con lo expresado en el ejemplo, estamos frente a un proceso contencioso istrativo urgente e ideal, en el cual no se toma en cuenta otras actividades delJtzgado sino como único y urgente; aunque, sinceramente no podríamos aftrmar que los procesos urgentes pueden obtener sentencia en dos meses, desde la interposición de la demanda;Ia realidad está demostrando que un proceso urgente podría dvrar de cuatro a seis meses, en una circunstancia medianamenterazonable; sin contar feriados públicos, huelgas, etc.

El proceso urgente cumple la misión de resolver procesos contenciosos istrativos, que por su naturaleza sehacen más resolutos que los tramitados en Ia via procedimental especial; sin embargo, en los lvzgados no solo se emiten sentencias, sino además se atiende al público, se llevan a cabo diligencias judiciales, se caliñca Asumiendo que no ha sido declarada inisible, 1o cuai involucra ampliar los plazos, porque se concederá tres díaparc subsanar, mas el tiempo que demore en llegar la notficación al justiciable y en absolver la inisibilidad. Estamos frente a un supuesto de notificación personal; es decü, aquél que tienen que llevar la cedula a una dirección domiciliaria.

238

-

Comentorio Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencjoso istratiuo

-

el trámite de los procesos, de aproximadamente mil trescientos procesosss judiciales entre otros cosas. Por ello, ponderando el grado de necesidad que catactetiza a esta clase de procesos, consideramos que 10 más importante sería calificar la demanda denffo delplazo y sólo si es que las circunstancias particulares del caso no se adecuan alanattnaleza delproceso urgente entonces reconducitlo al proceso especial para ser atendido a través de la vía ordinaria y de ser urgente tratarlo como tal.

Paralelamente a todo 1o esbozado en este artículo, se hace pertinente mencionar que, independientemente de 1o negativo que nos parcce la defensa dilatoria e innecesaria que en ocasíones pueda promover la parte demandada en esta clase de procesos, por más sumario que sea, no se puede pretender tutelar un derecho vulnerando otros. Por ello, no se puede tomar por válido actos procesales que no cumplan con los fines que persiga la forma [estructura y modo] prescrita por Ley, salvo que exista causal de convalidación o subsanación, porque si no se respeta las garantías procesales son sancionados con nulidad, según 1o regulado por el artículo l7l" y siguientes del C. Es pertinente recordar que la nulidad es la sanción por la cual la ley priva al acto jurídico [en este caso acto procesal] de sus efectos

normales cuando en su ejecución no se ha observado las formas prescritas para ellose. Es profundamente diverso el problema del defecto de requisitos, en vista precisamente del fin que persigueóO. Cuando ocurre un vicio procesal, este presenta tal importancia que puede comprometer de modo sensible la idoneidad del acto pata producir sus efectos jurídicos, por ello, la ley hace depender de é1 la

58 59

Cifra promedio de la cantidad de carga laborai decla¡ada en el Drario Oficial El Peruano, el dia 12 de enero del 2010. ALSINA Hugo, "Las nulidades en el Proceso Civil, concepto y Función de las lormas procesales"; Ara Editores, Lima, 200ó. pp. 31 y 32. YaIe advertir que este es un concepto provisorio, porque la función de la nulidad, no es propiamente asegural el cumplimiento de las formas, lino de los f,rnes asignados a estas por el Legislador, lo cual conviene destacarlo, para evitar confusiones CARNELUTTI sco. Op., cit., pág.397.

239

-


-

ineficacia del acto mismo, íneficacia, que es vocablo bastante expresivo, significa'.la intrínsíca insuficiencia del acto para producir sus efecto{r; sin embargo, hay que destacar las posibilidades de convalidación para optar por la continuación del proceso, pues al fin la celeridad procesal también es una garantia procesal.

En ese orden de ideas y por las razones mencionadas, es trascendental dar cumplimiento a las formas previstas por ley para la actuación de los actos procesales, además, conocer y comprender, cuál es el fin que persigue cada una de estas; porque desde un enfoque científico, el derecho procesal, no ha descartado ni soterrado su función instrumental del derecho matería162. Por ello en esta clase de proceso judicial es importante valotar conjuntamente las garantias procesales y la pretensión urgente invocada, porque la sola isión de este tipo de demandas es una señal del grado de necesidad por la que puede estar atravezando el justiciable y una alefia para atender esta clase de demanda con una tutela diferenciada que demanda celeridad.

61

62

CARNELUTTI so. Ídem., pág. 403 MONROY GALVEZ, Juan. Op. crf.,pá9. l3'l

240

tramitan conforme al presente procedimiento las pretensiones no previstas en el artículo 26" de la presente Ley, con sujeción a las disposiciones siguientes: Se

28.1. Reglas del procedimiento especial En esta vía no procede reconvención. Transcurrido elplazo para contestar la demanda, el Juez expedirá resolución declarando la existencia de una relación jurídica procesal válida; o la nulidadyla consiguiente conclusión del proceso por invalídez insubsanable de la relación, precisando sus defectos; o, si fi.rere el caso, la concesión de un plazo, silos defectos de la relación fuesen subsanables. Subsanados los defectos, e1 Juez declarará saneado el proceso por existir una relación jurídica procesal válida. En caso contrario, lo declarará nulo y consiguientemente concluido.

Cuando se hayan interpuesto excepciones o defensas previas, la declaración referida se hará en la resolución que las resuelva.

Si el proceso es declarado saneado, el Auto de saneamiento deberá contener, además, la fijación de Puntos controvertidos y la declaración de isión o rechazo, según sea el caso, de los medios probatorios ofrecidos. Solo cuando la actuación de los medios probatorios ofrecidos 1o requiera , el Ivez señalará día y hora parala reahzación de una audiencia de pruebas. La decisión por la que se ordena la reaiización de esta audiencia o se prescinde de ella es impugnable y la apelación será concedida sin efecto suspensivo y con la calídad de diferida.

-


-

Luego de expedido el auto de saneamiento o de realtzada la audiencia de pruebas, según sea el caso, el expediente será remitido al Fiscal para que éste emita dictamen. Con o sin dictamen fiscal, el expediente será devuelto al Jvzgado, el mismo que se encargará de notificar la devolución del expediente y, en su caso, el dictamen fiscal a las partes.

Antes de dictar sentencia, las partes podrán solicitar al Juez la realización de informe oral, el que será concedido por el solo mérito de la solicitud oportuna.

Concordancia: Código Procesal Civil: arts. 11" al 1 \6", 424", 425" ,486" inc.6", 487", 488", 489", 491", 507", 509" al 518", 540" al 545"; Ley Proceso Contencioso istrativo: arts. 12", 14",24", LOPJ: art. 23",200".

Comentario El procedimiento especial, viene a representar la vía ordinaria63 o lata en esta jurisdicción. La diferencia con la vía procedimental urgente, en primer lugar, se caracterizapot las clases de pretensiones que son, porque en esta vía son amparables todos aquellos casos que no ameritan una tutela diferenciada de urgencia.

Asimismo, los plazos son mas latos, la etapa de saneamiento, se realiza en un solo acto procesal, se ite todo tipo de medios probatorios y en este caso, la intervención del Ministerio Público, como dictaminador, es necesaria. Es decir, a pesar de la modificatoria introducida mediante Decreto Legislativo 1067", las reglas de este procedimiento, ha mantenido los rasgos generales establecidos en la Ley 27584; solo podria decirse que ha introducido un control sobre la intervención fiscal, porque actualmente deberán dictaminar en o¡

Modelo de demanda en ésta via procedimental en los anexos.

242

Comentarío Exegético a lo Leg que regulo

-

eL

Proceso Contencioso istratiuo

-

quince días; vencido dicho plazo, con o sin dictamen, ahora deberán devolver el expediente judicial bajo responsabilidad funcional. Las reglas señaladas en este artículo parala vía procedimental especialó4 son las siguientes:

1.

En esta vía no procede reconvención

La reconvención viene a ser una acción o pretensión independiente y autónoma, deducida por el demandado, en el escrito de contradicción de la demanda, con el objeto de que el Jvez la resuelva por los mismos trámites y en una sola sentencia. Dicha contrademanda en este proceso no es procedente, esta precisión es importante porque la parte demandada solo debe limitarse a contestar la demanda, por mandato expreso de la Ley. En la legislación española,la figura de la reconvención ha sido rechazada por la jurisprudencia, ya considerándola incompatible con la esffucfura del proceso contencioso istrativo, ya porque la contestación tiene por objeto exclusivo defender la impugn ada actividad istrativa, no itiendo otra que haya tenido propio procedimiento istrativo y sea factible de independiente recurso del interesado particularós.

En la legislación argentina, la reconvención es un instituto de infrecuente utilización en el proceso contencioso istrativo; en ocasiones es el Estado quien plantea la reconvención, en éste proceso, frente a la demanda de un particular por cumplimiento de un acto istrativo que aquél estima irregular. En estos casos, el Estado debe reconvenir por Lesividad, de este acto, siempre y 64

Véase Fiujograma del proceso contencioso istrativo vía procedimiento especial en Anexos.

65

AGUNDEZ FERNANDEZ, Anronio., Op.,cit.,

243

358.

-


-

cuando no haya podido ejercer la potestad revocatoria en sede i nistrativa por configurarse los limites establecidos por Ley. Aunque el Estado también puede sin reconvenir, oponer la nulidad del acto como defensaóó.

2.

Transcurrido el plazo para contestar la demanda, el Juez expediráz

2.1

Resolución declarando la existencia de una relación jurídica procesal v¿álida En este punto, es importante reparar que a pesar de no encontrarse regulado en esta norma procesal, los casos que el demandado no conteste la demanda no quita que por la supletoriedad del C, en tales circunstancias se declare su rebeldía antes de continuar con el siguiente acto procesal. Es decir, de no haber contestación, de acuerdo a las circunstanciasó7, se declarala rebeldía y la existencia de una relación jurídica procesal v álida.

En caso de, existir contestación de demanda, esta es califtcada valorando principalmente la oportunidad de la presentación, la idoneidad en la representación y la viabilidad de los elementos probatorios ofrecidos. En caso que haya cumplido con los requisitos formales y de procedencia, señaladas en el artículo 442" del C, se tendrá por itida a trámite; acto seguido, y previo segundo filtro de calificaoo CASSAGNE,

6t

Juan Carlos., Op.,cit.,Tomo II.,pág.28. Para declarar la existencia de una relación jurídica procesai válida, en todos los casos, previamente, se debe efectuar, el segundo hltro de calificación, el cual comprende, el análisis y/o verificación de la concurrencia de las condlciones de la acción y los prepuestos procesales.

244

-

Cornenta.no Exegético a lo LeA que regula el Proceso Contencioso istratiuo

-

ción, se procederá a declarar la existencia de una relación jurídica procesal válida.

2.2

Resolución declarando la nulidad y la consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos. Esta parte de la norma, se refiere al caso que el demandado no haya formulado excepciones o defensas previas, sino que de lamera contestación de la demanda y/o del segundo filto de calificación efecnrado antes de sanear el proceso, se advierta la existencia de algún vicio procesal, de natrLraleza sustancial, que impida la continuación del proceso. En estos casos, se trata de un vicio procesal insubsanable que no ha podido ser detectado al calificar la demanda por falta de elementos suficientes o por deficiente calificación en la etapa postulatoria.

Cualquiera que sea la razón, estos vicios procesales, están referidos a la ausencia de alguna condición de la accióny I o de los presupuestos procesales, con cuya inconcurrencia no puede establecerse una relación juridica procesal válida.

2.3 Resolución concediendo un plazo, si los defectos de la relación fuesen subsanables

En este caso, se trata de un supuesto que habiendo o no contestado la demanda antes de sanear, se advierte la existencia de vicios procesales subsanables, en dicho caso, de ser advertido por la parte contraria o por eI Juez, tratándose de circunstancias que pueden ser subsanables, el Jvez concede vn plazo para que el interesado pueda corregirio y de hacerlo continuará el proceso, porque lo advertido no lesiona la esencia de la relación jurídica; en caso de no subsanar dentro del plazo establecido, se declarará la nulidad de todo 1o actuado y por concluido el proceso. 24s

-

2.4


-

Subsanado los defectos, el Juez declarará s¿rneado el proceso, por existir una relación jurídica procesal váúida. En caso contrario lo declarará nulo y consiguientemente concluido Las nulidades se distinguen entre aquellas que afectan a los elementos esenciales necesarios del acto y los que afectan a elementos rios o útiles. Se considera esenciales a los que se refiere ala capacidad, legitimación, etc. La omisión de un elemento esencial, es causa de nulidad absoluta, la de un elemento rio es causa de nulidad relativaó8. Dicha diferencia, marcará la trascendencia de la afectación que puede acaffear en un proceso; la clase de vicio procesal existente amerita ser valorada desde una óptica de defensa a los fines del proceso; porque si bien es cierto no se puede afectar los fines del proceso contencioso istrativo por formalismos que pueden ser subsanados, también es cierto, que esta finalidad ruitiva no puede ser entendida desde una óptica parcíalizada, en aras de preferir el proceso, cuando carece de algún elemento sustancial que impide establecer una relación jurídica procesal váhda.

En esa línea de ideas, de advertirse la existencia de un vicio procesal relativo se concede un plazo parala subsanación, bajo apercibimiento de declarar nulo y consiguiente concluido el proceso; lo cual es ejecutado, en caso que el interesado no cumpla con el cumplimiento de 1o ordenado. Cuando se hayan interpuesto excepciones o defensas previas, la declaración referida se hará en la resolución que las aprueba.

La norma procesal no ha limitado las excepciones oponibles en este proceso, por ende, recurriendo a la aphcación supletoria del sco, "Las formas de la defensa judicial de los derechos, n.15. Citado por: Hugo Alsina,; Op.,cit.,.40.

os CARNELUTTI,

246

-

Cornentano Exegético a

Lo

Leg que reguLct el Proceso Contencioso Adtnintstrcttiuo

C; en primera cuenta, todas podrían ser formuladas. La clasiñcación tradicional de las excepciones nos conduce a subdividirla en excepciones dilatorias o perentorias; las primeras, destinadas a denunciar la existencia de un vicio procesal subsanable, por lo que de advertirse, exigirse y cumplirse se continuará con el proceso; mientras que las segundas, están referidas a vicios procesales insubsanables, por lo que de ser amparadas generan la conclusión del proceso.

Como ya se ha mencionado, en este TUO no se ha regulado específicamente lo concerniente a las excepciones, por ello resulta aplicable supletoriamente el C, para su tratamiento procesal. Artícalo 446".- EI demandado solo puede proponer las siguientes excepciones:

L 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

lncompetencia; Incapacidad de/ dernandante o de su representante; Representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado; Oscuridad o ambiguedad en el modo

de

proponer la demanda;

Falta de agotamiento de la vía ístratfua; Falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado; Litispendencía; Cosa luzgada;

Desistimiento de la pretensión;

10. Conclusión del proceso por conciliación 11. Caducidad;

I2.

Prescripción exfintiva; y,

13.

Convenio arbitral.

o transaccíón;

De la relación que ofrece el C, se puede señalar'que en caso de proponerse y ampararse las excepciones señaladas en los numerales:I,5,6,J,8,9,10, 1I, 12 y 13, podria acaftear la conclusión del

247

-


-

proceso. En cambio, respecto de los señaiados en los supuestos: 2,3,4, pueden generar una condición suspensiva, otorgándoseles un plazo prudencial para subsanar y continuar el proceso, bajo apercibimiento de darse por concluido en caso de incumplimiento.

Ahora bien, en caso de proponerse alguna de las excepciones procesales citadas; sin asidero legal o sin evidencias que sustenten 1o indicado, serán declaradas infundadas; en este caso, en la misma resolución se declara la existencia de una relación jurídica procesal válida.

En los procesos contenciosos istrativos pueden ptoponer todas las excepciones citadas; sin embargo, suelen proponerse principalmente las siguientes excepciones :

L. Falta

Agotamiento de lavía istrativa Lo comúnmente cuestionado es que el istrado no ha cumplido con agotar todos los recursos del proceso istrativo; cuestionamiento de trascendental importancia, porque a la luz del artículo148" de Constitución Politica, soio pueden recurrir al Poder Judicial para accíonar en esta vía, si la actuación istrativa ha causado estado; asimismo, porque según el articulo 20o precitado constituye un requisito de procedencia. Con esta excepción, no sólo se denuncia la omisión del istrado de agotar la vía previa, sino también que de hacerlo lo habria r

e aliz

de

ado indebidamente.

LaLey 27444, (LPAG), artículo 207" y siguientes, ha establecido cuales son los recursos que pueden ser utilizados en un proceso istrativo; sin embargo, a pesar de existir tres tipos de recursos istrativos : reconsideración, apelación y revisión; se tiene que tener en cuenta que cada entidad pública regula su propio procedimiento recursal en su TUPA. Por ende, si el acto impugnado fue emitido por un órgano que constituye instancia única, entonces solo podría caber reconsideración (art.208', Ley 27444); en otros casos, podrá utilizarse tanto la reconside248

-

comentario Exegético a la Ley que regula eI Proceso Contenuoso istratiuo

ración como la apelación conjuntamente y en otros, hasta inclusive el recurso de revisión; mas la diferencia dependerá de las reglas de procedimiento establecido por la entidad demandada en su texto único de procedimientos istrativo. Entonces, para determinar si se ha agotado la vía istrativa no basta tener a la vista el acto istrativo, emitido por una autoridad, sino además verificar que e1 procedimiento se haya agotado válidamente según las reglas establecidas en el TUPA.

Existen ocasiones en las que los istrados creyendo erróneamente que deben o pueden vtúrzar los tres recursos i nistrativos pierden tiempo utilizándolo y cuando deciden acudir al Poder Judicial ya operó el plazo de caducidad. En otras ocasiones, sucede 1o contrario, pensando que ya agotafon todas las instancias recurren al Poder Judicial, donde al determinar que falta algún pronunciamiento definitivo se ampara este tipo de excepción de falta de agotamiento, porque no habria terminado todo el procedimiento recursal; 1o cual no es amparable si la misma entidad ha provócado el error. Por offo lado, existe reiterada jurisprudencia e inclusive precedente constitucional de observancia obligatoria que establece que no es necesario exigir el agotamiento de lavía en casos que se cuente con manifiesta negativa dela entidad pública por acceder a la pretensión de nattxalezaprevisional; asimismo, cuando la demancla sea formulada por tercero, tampoco es exigible el agotamiento de la via istrativa (véase: art. 21o, fUO).

b.

Competencia Otro cuestionamiento usual es la falta de competencia, ya sea material o territorial; el primero cuando 1o pretendido en la demanda es declarar la nulidad de reglamentos, decretos supremos o ejercer control constitucional sobre determinados dispositivos legales de ámbito general o en el segundo caso porque es planteado sobre actuaciones istrativas sucedidas en 249

-

Lissett Loretta Monzórr Va]encia de Echevarría

-

jurisdicciones donde existe Juez Contencioso istrativo,

Civil o Mxto.

En cuanto a la competencia material, se ha tenido experiencia de casos en los cuales se coioca como petitorio la inaplicabilidad de dispositivos infralegales que han sido recurridos en la vía istrativa y frente a cualquier respuesta de la istración, entienden por agotadalavia istrativa y como tal inician un Proceso Contencioso istrativo, solicitando la inaplicación de normas [Decretos Supremos, Reglamentos, Ordenanzas, etc] y en virtud del artículo 9" numeral 1 de la Ley que establece la facultad efectuar control difuso, solicitan que se ejerza control constitucional y se ordene su inaplicabilidad. Como se sabe, la competencia para ejercer control constitucional, sobre dispositivos legales e infralegales, está a cargo del ltez Constitucional; 1o cual a veces es confundida con la contenciosa istrativa. En cuanto a la competencia territorial, se sabe que es improrrogable, pero el demandante solo tiene dos opciones, demandar en el lugar donde se produjo la actuación impugnable o en el lugar donde domicilia el demandado.

A

veces sucede que los justiciables consideran que absolutamente todos los procesos contenciosos istrativos debe ser atendidos por los Jueces de dicha especialidad; sin embargo, no siempre es así, pues en virtud de lo establecido en el último párrafo del artículo 10" del TUO, en los lugares donde no haya esta especialidad, será competente el luez Civil y en su defecto el luez Mixto. Dicha salvedad es importante, porque existen órganos jurisdiccionales descentraltzados, como los módulos básicos de Justicia, donde operan Jueces de primera instancia, que según la norma citada, están llamados a resolver esta clase de controversia, en la jurisdicción asignada a su cargo.

Caducidad El plazo de caducidad para formular la demanda se encuentra regulado en el artículo 19" del presente TUO, sin embargo, 250

-

Comentono Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso istratiuo

-

cuando en la etapa postulatoria, no se cuenta con documento, que demuestre la fecha de notificación del acto istrativo que agotó Ia via istrativa, no se puede advertir si el derecho de demandar en ésta víaha caducado, por 10 cual son itidas, en virtud del Principio de Favorecimiento del Proceso. En estos casos, si la parte demandada cuenta con prueba que demuestre que la caducidad ha operado, esta excepción puede ser amparada; salvo que se trate de una notiñcación defectuosa, que no puede ser convalidada o subsanada. En estos supuestos, el luzgador no tendría forma de saber que la demanda era extemporánea porque al calificarla no tenía los elementos de valoración que fue ofrecida por la parte contraria en el escrito formulando esta excepción.

Los actos istrativos que agotaron Ia via, con silencio istrativo negativo, no generan cómputos de plazo para interponer demanda. Acorde con el artículo 188", numeral 188.5 de la Ley 27444, está regulado que este silencio istrativo no inicia cómputo de plazos ni términos para su impugnación. Por ello, a pesar de haber vencido eI plazo de la istración para absolver el recurso istrativo sigue obligada a responder hasta que sea notificada con la demanda; por tanto, la excepción de caducidad en este caso no prosperaría.

d.

Prescripción A pesar de que los plazos para presentar la demanda son de caducidad, existen supuestos, en 1o que la prescripción es oponible, enrazón al derecho que persiguen, toda vez que hay dispositivos legales que contemplan ciertas peticiones istrativas, sujeto a plazo de prescripción. Los plazos de prescripción en general lo establece el Código Ci-

vil, art. 2001'; y en otros casos, algunos dispositivos especiales señalan los supuestos y los plazos para cada uno; por ello, se tendrá que determinar caso por caso; particularmente, respecto de aquellos que se demande una pretensión indemnizatoria; pues a pesar de encontrarse contemplada, no se ha establecido las reglas especiales que regulen su procedimiento.

25t

-


-

Al resolver esta excepción hay que tener presente que los plazos fijados en el artículo 19" del TUO son de caducidad, por tanto no pueden ser invocados para formular excepción de prescripción porque son dos cosas distintas; principalmente porque los plazos de caducidad estan referidos al tiempo para accionar y son mucho menores a los de prescripción que se refiere al mismo derecho reclamado y de ampararse la caducidad no tendría sentido [a través del proceso contencioso istrativo] invocar la falta de prescripciónpafa activar este proceso porque implicaría vulnerar los plazos de caducidad; salvo que se trate de derechos previsonales donde la afectación se produce mes a mes.

3.

Después de analizar la procedencia de la demanda y determinar que sí cumple con los presupuestos procesales y las condiciones de la acción, se procede a emitir el auto de saneamiento, donde se consigna lo siguiente:

Ante todo, es pertinente señalar que el "auto de saneamiento" 6e, es una resolución, que condensa varios actos procesales; entre los que se encuentran 1o siguiente. 3.1

3.2 3.3

Declaración, de la existencia de una relación jurídica procesal válida. La fijación de los puntos controvertidos. La callftcación de los elementos probatorios, ofrecidos por las partes del proceso; pudiendo ser itido o rechazado. De no haber ningún elemento susceptible de actuación, se dispone remitir el expediente al Ministerio Público para que emita el dictamen fiscal correspondiente.

3.3.a. En caso, de contar con algún elemento probatorio susceptible de actuación [Declaración de paÍte, testigos, pericia u otro] se señalará fecha para la os Modelo de Auto

de Saneamiento, véase Anexos.

252

-

Comentario Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso Adrrúnistratiuo

-

actuación probatoria, la cual se llevará a cabo en audiencia.

3.3.b. En caso de haber apelación, será concedida sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida.

3.3.c. Finalizada la audiencia,

remitir los autos al Ministerio Público para que emita el dictase dispone

men fiscal correspondiente.

La decisión que decide rcalizar o prescindir de la audiencia de pruebas es inimpugnable" El auto de saneamiento, puede ser apelado; en cuyo caso, se concede sin efecto suspensivo y con la calídad de diferida. Es decir, continúa el curso del proceso, y solo si es apelada la sentencia, se eleva al superior para que, anule o revoque.

El saneamiento procesal es conocido como principio de inmaculación del proceso y está vinculado al principio de economía procesal, dado que tienen finalidad común, purificar el proceso de algl:n vicio que pueda afectar la relación jurídica procesal y con ello impedir sentencias inhibitorias, para evitar esfuerzo desplegado tanto por los justiciables como por el aparatojudicialT0. En el proceso contencioso istrativo, como se puede apreciar, el "saneamiento procesal" cumple un rol trascendental porque es ia parte medular del proceso, pues en un solo acto no solo se rcaliza el segundo filtro de calificación antes de declarar saneado el proceso, sino que además y después de ello, en una misma resolución, realizan otros actos procesales tendientes llevar al proceso a etapa de sentencia.

70 HURTADO REYES, Martin., Fundamentos Idem, Lima-Perú., 2009, pag. 446.

2s3

de Derecho Procesal

Civil, Primera Edicion,

-

Lissett Loretta Monzón Valencia de Dcheva¡ría

-

En tal virtud, el auto de saneamiento viene a ser una resolución de vital importancia, porque allí se determinarála ftjacrón del punto controvertido, trascendental para detetminar sobre qué va gtar la decisión judicial y la isión y actuación de los medios probatorios ofrecidos por las partes. En caso que se haya planteado cuestiones probatorias, como tachas u oposiciones, después de haber puesto a conocimiento del demandante, puede también ser resuelta en este auto de saneamiento o actuat el medio probatorio cuestionado dejando pendiente de valorar su eficacia al momento de sentenciar. Finalmente, cabe precisar que si proponen excepciones procesales y estas son declaradas infundadas, en ese mismo acto se deberia proceder a emitir el auto de saneamiento sin más trámite, como una medida de celeridad. Ahora bien, se ha visto que, antiguamente, en una sola resolución se resolvía todo, generando una resolución conteniendo varias resoluciones; lo cual puede generar confusión al justiciable, porque esa técnica solo podría ser entendida por el abogado; por eso, el discurso que reitera la Academra de la Magistrat;:ra respecto delaredacción de resoluciones judiciales apunta a que se guarde la diagramación necesaria para hacer legible las resoluciones o que cada pedido tenga su propia resolución.

4.

La sentencia será emitida dentro del plazo de quince días desde la fecha del informe oral, desde la notificación a las partes del dictamen fiscal o desde la devolución del expediente por el Ministerio Público

El plazo de quince

días para sentenciar, es una exigencia legal que demanda ciertas condiciones humanas que a veces depende de la complejidad del caso y la cantidad de causas en ese estado.

El dictamen fiscal es notificado a las partes a fin de que puedan proponer alegatos escritos u orales. En el segundo caso, el informe oral debe ser solicitado dentro del plazo de tres días desde que fue 254

-

Comentario Exegétíco o la Ley que regula el Proceso Contencioso istratiuo

-

notificado el dictamen ñscal; porque es concedido por el solo mérito de la solicitud oportuna. De ser el caso, el ltzgado fija una fecha para que las partes procedan a informar y se encarga de notificar de manera a todas las partes [cuidando que entre la notificación y el acto procesal medien los tres días]. Llegada la fecha señalada, se lleva a cabo el informe oral, en caso que haya inasistencia, se deja constancia del hecho y queda el expediente listo para sentenciar, fecha a partir del cual se comienz a a contaÍ los quince días. Conforme se puede apreciar, a pesar que el procedimiento especial, tiene reglas propias que 1o diferencian del proceso civil; en su esencia se sirve de las instituciones allí establecidas porque finalmente son asuntos procesales.

En los inicios de ésta clase de proceso, especialmente con la entrada en vigencia de la Ley 27584, en el año 2002,la vía ordinaria era la del proceso abreviado señalado en el C; con posterioridad, fue modificadapor el proceso especial, marcando sus propias pautas; sin embargo, en la ptácttca,las partes recurren a todos los mecanismos procesales posibles para defenderse, 1o cual dilatan la secuencia del proceso. Si solo nos guiaríamos de las reglas del procedimiento especial, quizás el proceso sería mucho más rápido, pero no es así, los justiciables suelen presentar varias excepciones a la vez, tachas contra los documentos ofrecidos como medios probatorios, nulidades, intervención litisconsorcial, acumulación de procesos, desistimiento parcial, formas anticipadas de conclusión, etc. lo cual genera que este proceso sea parcialmente regulado con el Código Procesal Civil.

En otras legislaciones, las reglas procesales del proceso contencioso istrativo se encuentran expresamente contempladas de manera independiente; es más, esta temática es comprendida dentro de la disciplina denominada Derecho Procesal istrativo, que si bien es cierto es parte del Derecho Procesal, también es cierto que 255

-

Lrssett Loretta Monzón Valencia de Echevarría

-

tiene un tratamiento propio no solo en sede judicial sino desde su iniciación en sede istrativa.

JURISPRI-IDENCIA: CASACTÓN

(Nulidad

N'

744-2002 LíMA

de sentencia

El Peruano, 01 dejulio

por de

no

fijar punto controyeftidott

2004

La sala transitoria de derecho constitucional y social de la corte suprema la república, Lima, treinta de julio del dos mil tres.-

de

justicia de

Sexto: Que, la nulidad absoluta se presenta siempre que un acto procesal (o actos procesales cuyo conjunto hacen el proceso) adolezca de una círcunstanciafijada en las leyes procesales como necesaria para que el acto produzca sus efectos normales,' en tal sentido, cabe advertir que Jrente a un vicio de tal consideración, cualquier órgano jurisdiccional por el solo lrccho de serlo tiene lo que en doctrina se llama potestad nulificante del juzgador y que ha sido acogida en el artículo ciento setentíséis inJine del Código Procesal Civil;

Séptimo: Que, el inciso cuarto del artículo ciento veintidós del Código Adjetivo, de aplicación supletoria, establece que las resoluciones contienen la expresión clara y precisa de lo que se decide y ordena, respecto de todos los puntos controyertidos, caso contrario se incurre en causal de nulidad, según lo prevé expresamente el segundo párrafo de la citada norma procesal;

Octavo: Que, el a quem ha omitido pronunciarse sobre el curso de apelación en el extremo sobre la compensación que dedujera la emplazada por los préstamos otorgados a/ demandante, transgrediendo, de esta manera, formas esenciales, debiendo reponerse al estado donde se cometió el vicio o error, Noveno: Consecuentemente, la resolución de mérito al no responder a lo actuado en el proceso, transgrede la garantía constitucional contemplada en el artículo ciento treintinume inciso quinto de la Carta Magna; RESOLUCIÓN: Por estas consirleraciones: declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por (...)

CASACIÓN N" 2312-2OOS. LIBERTAD

Lima,

09 de diciembre 2008.uCoherenciq entre el petítorio

y lo sentenciado"

Corte Suprema de Justicia de la República, Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente. Vocales Supremos Rodríguez Mendoza, Gazzolo Villata, Pachas Avalos, Ferreira Vildózola y Salas Medina; se emite la siguienre sentencia:

256

-

Comentano Exegético a la Leg que regulo eI Proceso Contencioso istratiuo

-

Quinto: Que, en consecuencia, lo resuelto en la sentencia de vista, per sé no puede constituir afectación del debido proceso, ya que lo resueho guarda correspofldencia lógica con el petitorio contenido en Ia demanda y la fiación de puntos controtertidos, sin que la valoración probatoia efectuada en las instancias de mérito pueda ser objeto del recurso extraordinario,

CASACTÓN

N"

558-2008. HUAURA

09 setiembre del 2008, t(Exigencia de controvertidos fij ados t'.

Lima, lo s

puntos

pronunciarse en sentencia sobre todos

Corte Suprema de Justicia de la República. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente. Vocales Supremos: Rodriguez Mendoza, Gazzolo Villata, Pachas Ayalos, Ferreira Vildozola, Salas Medina.

Sexto: Que, sin embargo, revisada la sentencia de primera instancia de fojas trescieny cinco, de fecha yeintidós de marzo de dos mil síete aparece que el A quo no se ha pronunciado expresamente sobre el segundo punto controyertido mencionado en el corsiderando anteríor, contraviniendo así las prnisiones que contienen los incisos 3 y 4 del artícalo 122 del Código Procesal Civil. tos sesenta

Sétimo: Que, igualmente, el Colegiado Superior en la sentencia impugnada de fojas cuatrocientos sesenta y siete defecha ocho de enero de dos mil ocho, tampoco se pronuncia sobre dicho punto controvertido, a pesar que la entidad demandada en su recurso de apelación defojas trescientos nottenta y seis lo señaló como una de las omisiones o errores del Juez incurrió en su resolución, precisando la naturaleza del agravio y sustentando su pretensión impugnatoria, es más, la sentencia impugnada lo menciona expresamente en su undécimo considerando, pero omite analizarlo, bajo el argumento de que este extremo "tendrá que ser analizado en su momento"; inobseruando con ello lo estipulado en el artículo 122 incisos 3 y 4 del Código adjetivo (...).

CA SACIÓN N " 2 7 O2-2 OO 7 - CUS CO EI Peruano, 30/06/2008, p.22370

Reconducción el proceso especial, procede si no genera indefensíon

Quinto.- Que, en cuanto a la causal in procedendo,

itida en la yia

reJiere que

la demanda ha sido

abrniado cuando dicho procedimiento ya no se encontraba úgente a partir de la Ley 28531, por lo que cotespondía itirse a támite en úa de proceso especial; no obstante ello, fue regulaizado por el A-quo, en forma apótifa diez meses dupués mediante una aclaración, lo que contrayiene el artículo 406" del Código Procesal Civil; que en el cargo así denunciado no puede prosperar, dado que si bien dicha situación procesal ha sido regularizada por el propio Juez de la causa enfecha posterio4 no obstante, no se connota perjuicio a las partes procesa/es ni a la tramitación del proceso tanto más cuando dicha situación procesal ha permitido otorgar mayores garantías al contradictorio conforme al considerado por el Ad-quem, no acreditando la recurrente en este extremo endel proceso

contrarse perjudicado con el acto procesal denunciado y no cumpliendo tampoco con precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado.

257

-


*

CASACIÓN N' 1 747.2007-ICA EI Peruano, 30/06/2008, p.22351

(Auto de saneorniento debe contener la expresión clala y concreta de los puntos contrcvertidos" "Por consiguiente se concluye que la sala de merito ha incurrido en contrayención al inciso 4) del numeral 122 del Código Procesal Civil, que pret'é que las resoluciones judiciales deben contener la expresión clara y precisa de todos los puntos controvertidos, habiendo resuebo sobre ltechos que no han merecido un pronunciamiento oportuno; conforme al recurso de apelación y al escito defojas trescientos dos respecto al periodo de huelga, presentado antes de que se emita la resolución casada situaciones que no causan certeza deljuzgador de lo allí decidido, afn de determinar de manerafehaciente si procede o no la presente demanda, resultando por tanto insujiciente lo razonado por la sala de merito en su resolución superior" 28.2 Plazos Los plazos

prnistos en esta ley

se

computan desde el día siguiente de recibida la noti-

fcacíón. Los plazos aplicables son:

a)

Tres días para interponer tacha u oposiciones a los medios probatorios, contados desde la notificación de la resolución que los tiene por ofrecidos;

b)

Cinco días para interponer excepciones o defensas, contados desde la notif;cación de la demanda;

4

Diez días para contestar la demanda, contados desde la notifcación de la resolución que la ite a trámite;

d)

Quince días para emitir el dictamen fiscal o dnolver el expediente al órgano jurisdíccional, contados desde su recepción;

e)

Tres días para solicitar informe oral, contados desde la notificación de la resolución que dispone que el expediente se encuentra en el estado de dictar

sentencia;

fl

Quince días para emitir sentencia, contados desde la vista de la causa. De no haberse solicitado informe oral ante el Juez de la causa, el plazo se computara desde la notificación a las partes del diaamen fiscal o de la deyolución del expediente por el Ministerio Público.

d

Cinco días para apelar la sentencia, contados desde su notifcación.

258

Las notiñcaciones de las resoluciones que se dicten en el proceso se efectuarán mediante sistemas de comunicación electrónicos

o telemáticos, tales como el correo electrónico, Internet u otro medio idóneo que permita confumar fehacientemente su recepción, salvo cuando se trate de las siguientes resoluciones: El traslado de la demanda, inisibilidad o improcedencia; La citación a audiencia; El auto que se pronuncia sobre el saneamiento procesal, fijación de puntos controvertidos, saneamiento probatorio y/o eI juzgamíento anticipado; La sentencia; y, Las otras resoluciones que elluez disponga motivadamente.

Las resoluciones mencionadas se notificarán mediante cédula.

Para efectos de la notificación electrónica, las partes deben consignar en la demanda o en su contestación una dirección electrónica, bajo apercibimiento de declararse la inisibilidad de tales actos postulatorios.

La notificación electrónica surte efectos desde el dia siguiente que llega a la dirección electrónica.

Concordancia: Ley

N'

27479. Publicada el (25-01-01) Ley No 27444. Publicada el (10-04-01)

Ley No 27291,. Publicada el (23-06-02) D.S. 060-2001-PCM. Publicada el (01-06-01) 259

-


-

Comentario: Esta innovación ha sido introducida como un mecanismo de celeridad en el proceso contencioso istrativo, como parte del sistema de creación del expediente virtual y como una altern ativa para satisfacer la necesidad de ut:J:izar nuevas tecnologías en la istración Pública, parabrindar ala ciudadanía mejores servicios. La notificación electrónica no es un simple correo electrónico, sino un instrumento que cumple los requisitos que establece la legislación con respecto a las Notificaciones Judiciales. Para dicho fin, los abogados deben registrarse de manera voluntaria y gratuitaTra través del portal electrónico del Poder Judicial, donde se les asignará una Casilla Electrónica a través del cual se le remitirán las Cédulas de Notiñcación Electrónica, que registrará la fecha de recepción para computar el plazo procesal. Cada vez que ello ocurra, será generado un registro del cargo en la Central de Notificaciones y simultáneamente en el Juzgado que mandó librar la notificación. Las resoluciones judiciales remitidas por esta vía podrán ser vistas por internet accediendo a la Casilla Electrónica asrgnada La notificación es virrual y la Cédula está conformada por un código que tendrá el mismo valor de la notificación actual. Dicha innovación, pretende recortar los tiempos inutilizados durante el proceso debido a la notificación, así como evitar la devolución de cédulas los cuales generan dilaciones de los procesos judiciales.

A

pesar de que mediante Ley 27419, de fecha 25 de enero del 2001, se facultó el uso de la notificación por medio de correo. Recién el 15 de abrildel2005 se efectuó la primera notificación electrónica a nivel nacional, en la Corte Superior de Justicia de Lima Norte. Actualmente no es utilizado en todas las Cortes Superiores de Justicia de la República; en el caso de Lima, se ha implementado todo el sistema, y ha empezado a utilizarse con ciertos contratiempos, por falta de ciertos detalles; sin embargo, todo apunta a que todas

7t

El registro puede ser vi¡tual accediendo por la página institucional del Poder Judicial o través

de : http

:

/ /casillas .pj. gob.p e / sino e

/

260

a

-


-

las resoluciones sean notificadas electrónicamenteT2; especialmente porque mediante Resolución istrativa N" 356-2009-CE-PJ73 de fecha 26 de octubre de12009, se dispuso la obligatoriedad de que los Juzgados y Salas especializadas en 1o contencioso istrativa exijan consignar dirección electrónica bajo advertencia de declarar inisible la demanda.

Acorde con las disposiciones de este artícuIo 29" del TUO, se ha dispuesto que las resoluciones de mero trámite, sean notificadas electrónicamente, excluyendo de este clase de emplazamiento a los autos y sentencia, que dada su naturaleza por ahora, seguirán siendo notificadas por cédulas, a través de notificación personal; por ello, consideramos que, si la intención es agtlízar los procesos, ahorrando los tiempos muettos que genera el emplazamiento personal, sería mejor que ésta normativa también permita emplazar electrónicamente los autos y sentencias para que el proceso realmente vaya tan célere como se pretende; porque por ahora, mientras las intenciones del Poder Judicial es que todo se notifique electrónicamente, este TUO prohíbe notificar las resoluciones más trascendentales dentro del proceso, lo cual por ahora es una contradicción, quizás las próximas modificaciones legislativas contemplen la posibilidad de notificar todo electrónicamente. Del Acto de notificación Se

7a

trata de un acto de información dotado de formalidades pre-

"Innovación electrónica, una realidad en este trimestre", en "Ei Magistrado" Magazn del Poder Judicial, Lima-Perú., Año 01-

N". 10- Febre¡o 2010, pág. 16 Documento publicado en portal electrónico del Poder Judicial [Consulta 22 deMarzo 2010] [en línea]

http://www.pj.gob.pe,/CorteSuprema/cepj/documentos/RA*N*356_2009_CE_

PJ.pdf Para realtzar una notificación personal, previamente, el asistente judicial de notificaciones del Juzgado, debe elaborar la cédula de notrficación. Dicha labor, implica descargar los datos de la ¡esolución y el domicilio procesal of¡ecido por las partes, en el sistema de notificaciones; luego se imprime, se adjunta una copia de la resolución y los actuados que sean anexo de la mrsma; dicha labor tiene que repetirse por cuantas partes haya en cada expediente. Luego, las cédulas debidamente armadas, son entregadas al personal de la Cent¡al de Notihcaciones, quien a su vez las remite a otra persona de dicha dependencia, [encargadas de cada distrito] para que lo lleve personaimente al domicilio de los justiciables; finalmente, consumado el acto de notificación a la persona interesada, se registra ei cargo en el sistema de la central de notificaciones y se devuelve al Juzgado.

261

-


-

ceptuadas para el caso. El formalismo no es una disposición caprichosa sino que se justifica por el carácter traslativo de una resolución procedente de la autoridad, 1o que supone su incidencia en la esfera juridica de la persona del destinatario; con 1o cual las exigencias se hallan justificadas en el deseo de salvaguardar la seguridad del particular7s. Asimismo, es el acto que permite conocer el momento de la eñcacia de las decisiones, en esencia es un acto de garantia tanto para las partes como para el órgano judicial, preocupado por enrumbar correctamente el curso del proceso.

En este apartado se hace necesario mencionar que la notificación es un acto procesal, que debe efecruarse y documentarse en forma legal; porque permite poner a conocimiento de las partes del contenido de las resoluciones, para tomar conocimiento de 1o expresado por el Juez durante el procesoTó y como tal ejercer el derecho de defensa. Se entiende por notificación, un acto generalmente secretarial, mediante el cual se pone a conocimiento de las partes y de terce-

ros las providencias judiciales; constituye un acto procesal de suma importancia, pues sin esa comunicación las providencias serían secretas y las partes carecerían de oportunidad para contradecirla y por 1o tanto para ejercitar el derecho constitucional a la defensaTT. Desde esa perspectiva o en ese contexto, la notificación pasa de ser un mero acto procesal a ser una garantía constitucional del derecho a la defensa.

En nuestro ordenamiento, la regla principal, se encuentra establecida en el art. 155" del C, que a la letra dice: "El acto de Ia notificación tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resoluciones judiciales. El Juez,

76

FERNANDEZ FERNANDEZ, Juan José e Isabel-Cecilia del Castillo Vásquez. Manual de Notificaciones istrativas. Segunda edición, Thompson Civitas, Madrid. 2004, pág. 61. ROSEMBERG, Leo. "Tratado de Derecho Procesal Civil". Tomo I, [1951], Ara Editores,

7'1

DEVIS ECIIEANDIA Hernando. Op. cit., pp.495-496.

75

Lima,20A7, pág. 456.

262

-

Comentario Exegético o la Leg que regula el Proceso Contencioso istratiuo

-

en decísíón motivada, puede ordenar que se noürtque a persona ajena al proceso.

Las resoluciones judiciales solo producen efectos en virtud de notificación hecha con arreglo a lo dispuesto en este Código, salvo los casos expresamente exceptuados ".

De esa normativa, entendemos que si una resolución judicial, no ha sido notificada con arreg\o a lo dispuesto en el ordenamiento, entonces no puede generar eficacia; es decir, no podría surtir efecto. La notificación solo se perfecciona con el cumplimiento de todos sus presupuestos, por tanto, si un acto de notificación, a pesar de haber sido ejecutado, no ha cumplido con alguno de los presupuestos; como identificar al destinatario en Ia cédula, fijar el domicilio ofrecido por las partes en el expedienteTs, adjuntar la providencia judicial y todos los anexos correspondientes o realizarse dentro del plazo señalado antes de realizarse una actuación procesalTe, etc, no podria surtir efectos; por ende, sería un acto procesal nulo.

La invalidez de un acto de notificación, puede generar la nulidad de todos aquellos actos procesales dependientes de aquél; porque no podria, aceptarse, si la parte contraria se encuentra en indefensión; salvo que dicho afectado haya realízado actos tendientes a convalidar la ausencia de notificación, en cuyo caso podria prosperar la convalidación o subsanación del acto de notificación; porque la nulidad, como presupuesto principal requiere que haya afectación, entonces si desaparece la afectación, desaparece también la posibilidad de anularlo. En caso que el acto de notificación no pueda ser convalidado, será declarado nulo y con ello, todos aquellos actos que fueron emi7s

;s

Se entiende válido, el último domicilio fijado antes de notifica¡. PERÚ, Código Procesal CiviJ. Articulo 147.- Cómputo. EI plazo se cuenta desde el día siguiente de notif,rcada la resolución que 1o fija y, cuando común, desde la úitima notificación. No se consideran para el cómputo los días inhábiles. Entre la notificación para una actuación procesal y su realización, deben transcurrir por menos tres días hábiles, salvo disposición distinta de este Código.

263

es

1o

-


-

tidos, en el entendido que el acto anulado era válido; para cofiegtrlos y proseguir la causa debidamente.

Es pertinente mencionar que el régimen de las notificaciones en sede istrativa y en judicial son similares; las notificaciones pueden ser personales, electrónicas y mediante publicación en el diario oficial y otro de mayor circulación; la omisión a una de las formalidades establecidas acarrea la nulidad. Asimismo, vale precisar que, en primera instancia, por ahora, la notificación se rcaltza de manera personal, en segundo lugar, si y solo si las partes ofrecen correo electrónico oficial y solicitan que sean notificados vía electróni ca, entonces procederá este tipo de notificación; y finalmente, solo si el domicilio de una de las partes es indeterminable es procedente la notificación por publicación en el diario oficial y otro de mayor circulación, mediante edictos judiciales. Antes de recurrir a la publicación es pertinente tener presente 1o establecido en el art. 2I",nttm.2l.2 de la Ley 27444, que establece la posibilidad de notificar al domicilio que aparece consignado en el documento nacional de identidad. Breve comentario sobre Ia nulidad procesal

La nulidad procesal, al igual que otras, no es una figura jurídica que se encuentra en este TUO; sin embargo, es aplicable a todos los ordenamientos jurídicos procesales. Su teoría ha sido construida siguiendo el modelo del acto jurídico civil; es decir, se aplican los principios del derecho ala técnica del proceso; por ello, es frecuente encontrar estudios de las nulidades procesales enfocados desde una óptica privatística; a pesar de ello y de las críticas suscitadas al respecto, la doctrina procesal sigue respetando esos modelos. Considerar la nulidad como vicio del acto, requiere diferenciar enffe elementos esenciales y accidentales del acto procesal; porque al considerar la nulidad como un vicio del acto, puede llevar a confundir los conceptos de validez y eficacia; pudiendo considerarse que siempre el acto viciado no produce efectos; sin embargo no es

264

-


-

así, porque existen actos válidos que no son eficaces; así también, existen actos nulos que sí producen efectossO. Las nulidades esenciales, pueden ser declaradas de oficio o a pedido de parte, pero, si se trata de nulidades rias, solo podrían ser declaradas a pedi do de parte; asimismo, estos pedidos, no podrían ser invocados por quien contribuyó a su celebración o a quién beneficie la declaración de nulidad, sino solo es procedente a pedido del perjudicadosl.

El C, art. 176", señala que la nulidad puede ser formulada en primera o segunda instancia; en el primer caso, en la primera oportunidad que tenga; si ya ha sido sentenciado, podrá ser parte de los argumentos del recurso de apelación. Los principiossz aplicables a la nulidad procesal son los siguientes:

Principio de especificidad o legalidad. Hay nulidad si produce la contravención a laforma pre establecida por ley. Principio de finalidad. El acto procesal es vólido siempre que haya cumplido sufinalídad.

Principio de trascendencia. No hay nulidad sin perjuicio ni hay nulidad sin agravio

Principio de protección. Se sostiene en Ia teoría de los actos propios, por e/ cual no puede invocar nulidad de actos que uno mismo ha provocado.

Principio de conservación. La nulidad es siempre un remedio ex' cepciona/ y no continuo ni general. Principio de convalidación. Implica consentir un acto procesal viciado, por no haberlo cuestionado en la primera oportunidad que tenía. VILELA CARBAJAL, Karla. "Nulidades Procesales Civiles y Sentencia Firrne". Palestra Editores, Ltma,2007 , pág. 25. A manera de graficar 1o expresado, señala que "un acto válido tneñcaz" podría ser aquél embargo que no podría llevarse a cabo por falta de bienes. Asrmismo, señala que un acto nulo eflicaz, podría ser la excepción de litispendencia prosperado, respecto de un proceso que posteriormente fue declarado nulo por falta de competencia objetiva. 8l

en el proceso civil, concepto y función de las formas procesales". Ara Editores, 2006, págs. 69-7 2. HURTADO REYES, Martín. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Primera edición, Idem, Lima-Peru. 2009, pp. 818-833.

ALSINA Hugo. "Las nulidades

26s

-


Principio de independencia,

-

Se impide que los efectos de la

nulidad

afecte a otros actos no yinculados al anulado.

Principio de subsanación. No hay nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la resolución. Principio de integración. Cuando el acto contíene ciertas irregularidades omísivas del luez pero que pueden ser superados.

Un asunto interesante que fluye en esta temática, es el límite de la nulidad; es decir, hasta cuándo se puede plantear este pedido de nulidad, la respuesta tradicional casi siempre ha sido hasta antes que la sentencia quede firme; sin embargo, el Derecho procesal Civil discute hasta qué punto rige el principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada. Una de las polémicas actuales, más saltantes, que nos trae esta figura procesal es la posibilidad de amparur la nulidad contra una sentencia que tiene el carácter de cosa juzgadass. Esta polémica, no está referida a la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, contemplada en el art. 178' del C, porque en este caso solo tiene asidero en caso de alegar que el proceso que ha adquirido calidad de cosa juzgada se ha seguido con fraude o colusión. En cambio, lo que pretendemos descubrir es si la cosa juzgada puede ser anulada como consecuencia de una reevaluación del mismo órgano jurisdiccional respecto de las cuestiones sustanciales objeto del proceso; temática interesante, pero la ampliaremos más adelante alfratar el capítulo referido a la sentencia. Finalmente, debemos de señalar que la ausencia o el defecto de notificación puede traer consecuencias nefastas al proceso, porque al vulnerar una garantía constitucional, se vulneraría la observancia a¡

En el caso peruano, tenemos una experiencia, que nos revela que dicha polémica no se encuenüa aclaradar o no es tolerada por nuestro sistema. En ei año 2005, mediante Resolución del Consejo Nacional de la Magistratura No 045-2005-PCNM,103/10/20051, conlrmada con Resolución N'051-2005-PCNM, U|/11/20051, se ordenó la destitución de los cinco vocales, integrantes de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, por ampara¡ la nuiidad de una sentencia que había adquirido calidad de cosa juzgada. lEl Peruano: 18 noviembre del 20051.

266

-

Comentorio Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencíoso istratiuo

-

al debido proceso y con ello la posibilidad de declarar la nulidad del acto procesal viciado, en este caso, la nulidad de la notificación y con ello, se anularía todos aquellos actos procesales dependientes de aquel.

JURISPRUDENCIA CASACIÓN

N'

1042 . 2OO5 ICA

15 de Marzo del 2007

"Computo de los plazos

a

partir del acto de notificación"

Corte Suprema de Justicia de la República. Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. Vocales Supremos: Villa Stein, Villacorta Ramirez, Estrella Cama, Rojas Maraú, Salas Medina

Sexto: que, la sala superior omitió considerar que el computo del plazo de caducidad se inicia en la fecha en que ocarre la notificación de las resoluciones istrativas y no en lafecha de su expedición, pues de acuerdo con el articulo cuarenta del decreto supremo que aprueba el texto unico ordenado de il numero cero cero dos - noyenta y cuatro -jus ley de normas generales de procedimientos istrativos, los actos istrativos solo producen efectos a partir de su notificación, lo cual se encuentra igualmente estipulado en el articulo dieciséis de la ley numelo veintisiete mil cuatrocientos cuarenta y cuatro, ley del procedimiento istrativo general vigente en la actualidad. ese sentido si bien la resolución direaoral numero doscientos veintioper y la resolución gerencial nu|mero cero cero cincuenta noyenta y tres -dsrsi/ expedidas respectfuamente, en los anos mil y tres noventa y cuatro -gsr -ica/gfueron noyecientos noyenta y tres y mil novecientos noventa y cuatro, el actor recién tuvo conocimiento de ellas cuando recibió respuesta a su solicitud de pago de incentivos mediante la si / oper del ocho dos mil dos resolución directoral numero cuatrocientos ochenta y dos dos de agosto del dos mil dos y la resolución ejecutitta regional numero cero cero veintiuno mil tres ica / pr del catorce de enero del dos mil tres, notifcada en la misma fecha, -region medio de prueba en autos que indique una fecha distinta de notifcación, no existiendo correspondiendo asumir la carga de la prueba a la parte demandada.

Sétimo: que, en

cuatro

-

-

-

-

sentido es erróneo el argumento contenido en la resolución ejecu' dos mil tres - region ica/pr al apoyarse en la supuesta autoridad de cosa decidida de la resolución directoral numero doscientos veinticuanoyenta y tres- dsrsi/ oper y de la resolución gerencial numero cero cero cincuenta y tro

Octavo: Uue, en

ese

tiva regional numero cero cero yeintiuno

tres

-

noventa y caatro

-

-gsr -ica/g. 267

-

Lissett Loretta Monzón Va.lencia de Echevarría

-

CASACIÓN N' 25 70-2005 ICA, 15 Marzo del 2007 "Computo del plazo de caducidad desde Io notificación del acto istrctivo" Corte Suprema de Justicia de la República, Primera Sala de Derecho Constitucional Vocales Supremos: Villa Stein, Villacorta Ramirez, Estrella Cama,



Sexto: que, los instancias de merito

lnn determinado

que la pretensión circunscrita

a la nulidad e ineJicacia de la resolución directoral nltmero doscientos veinticuatro - novetxtitrés -dsrsi /oper del cuctrro de agosto de mil noyecientos noventitres y de la resolución gerencial numero cero cero cincuentitrés -noyentitres -gsr-ica/g del dieciocho de marzo de mil novecientos noventicuetro resuhan improcedente, al encontrarse vencido el plazo para la impugnación judicial de tales resoluciones, afirmando incluso que se ha configurado la cosa decidida al no haber sido estos actos istrativos impugnados en forma opoltuna, sin justifcar como es que dicha cosa decidida puede producirse sin una debida notifcación, lo cual afecta directamente el deber de motiyación adecuada de las resoluciones judiciales. CASACTÓN N' 2 1 44-2007-ICA El Peruano, 30/09/2008, p.22339

La nulidad

se invoca si genera indefensién

"las argumentaciones esgrimidas no pueden ser acogidas porque: a- El recurrente no demuestra el interés propio alformular su pedido de nulidad ni la defensa que no pudo realizar como consecuencia del acto impugnado, tratóndose de un agravio ajeno que no produce indefensión al impugnante, b.-La recurrida no trasgrede el principio de logicidad que debe contener toda resoluciónjudicial, siendo congruente con el mérito de lo actuado y el derecho, adyirtiéndose que Io único que se persígue con la denuncia es expresar la disconformidad del denunciante con la decisión adoptada por el Ad quem, lo que no puede servir de sustento para denuncial una contravención inexistente(. . .)".

CASACIÓN N' 1 708-07-CUSCO, El Peruano, 30/06/2008, p.22330

La nulidad

se invoca si genera indefensión

((Que

no obstante lo expresado, conviene hacer notar que el Código Procesal Civil, en su artículo 174 ha contemplado el principio de trascendencia de las nulidades, el mismo que se ha recogido del derecho francés, en el que se informa "pas de nulité sans grief " (no hay nulidad sin perjuicio), la nulidad de los actos procesales no puede ser declarada por la nulidad misma; sino por el contrarío únicamente se invalidarán los actuados cuando en el proceso se hayan causado perjuicio real al impugnante, tal por ejemplo se haya impedido el ejercicio a su derecho de defensa o de un recurso impugnatorio; de lo contrurio no cabe declarar la nulidad de los actuados; ya que antes que la meraformalidad procesal, existen otros prioridades procesales que resguardar tales como la celeridad y la economía procesal (...)".

268

Subcapítulo

III

MEDIOS PROBATORIOS Los medios de prueba, son todas aquellas cosas que deben proporcionar al juez una percepción sensible, vienen a ser los portadores de 1a intuición o de la transmisión de veracidad de lo alegado; la inspección judicial, los documentos, los testigos, los peritos, las partessa, etc. Estos medios de prueba también son entendidos como todos aquellos elementos que sirven de una u otra manera para convencer al luez de la existencia o inexistencia de un dato procesal determinado8s.

El Tribunal Constitucional del Perú ha señalado que el derecho fundamental de probar consiste en el derecho del procesado a presentar pruebas, pero también a controvertir las mismas; así como a que el órgano jurisdiccional resuelva dichas contradicciones86. En ese sentido, como todo derecho constitucional, la prueba también tiene sus límites, derivadas tanto de la necesidad de ser armonizadas en ejercicio de otros derechos o bienes constitucionales, como de la propia naturaleza del derecho en cuestión; en consecuencia, su ejercicio deberealízarse de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud; sin perjuicio de armonizarse con otros derechos constitucionales siempre que no se afecte su contenido esencialsT. ROSEMBERG, Leo. "Tratado de Derecho Procesal Civil". Tomo II, [1951], Ara Editores, Líma,2007 , pag. 217 GUAS| Jaime. "Derecho Procesal Civil", Tomo 1, pág.317. STC: 1014-2007-HC/TC.-Fundamento 14. CefCÍe SELAUNDE, Domingo. "Diccionario de Jurisprudencia Constitucional". Editorial Grijley, Lina,2009, pp. 651 y 652. .

86 87

269

*


-

La presente normativa ha distribuido la carga de la prueba al igual que en el Proceso Civil fart. 196" CI; sin embargo, las doctrinas de las cargas probatorias dinámicas han sido adoptadas por el Tribunal Constitucional, lo cual despierta el interés por analizar sus alcances, viabilidad y aplicación, también en la materia contenciosa istrativa. La actividad probatoria cuenta con tres momentos, que pueden presentafse enfelazadas: a) La conformación del conjunto de elementos de juicio, sobre cuya base se adoptará la decisión; b) La valoración de estos elementos; y c) Propiamente la adopción de la decisión88. En el proceso, aparecen dos aspectos relevantes a tratar; si el proceso, puede o debe ser orientada ala búsqueda de la verdad y en easo positivo de cuál género de verdad se trata. Según las teorías por las cuales se señala que el proceso no es más que un método pan la resolución de las controversias, concluyen en Que la verdad de los hechos no se constituye como un objetivo del Broceso, porque dicha búsqueda, puede representar una pérdida de tiempo y dinero que puede evitarse; pues una decisión puede ser eficaz, en el sentido de poner fin ala controversia, así no esté fundada en un acercamientoveraz de los hechos. Esta teoría es criticada desde varios puntos de vista; razonpor la cual no puede constituir un punto válido de referencia. Conüariamente, la Concepción Legal-Racional de la justicía, señala que el proceso debe orientarse a la consecución de una decisión verdadera correspondiente alaverdad de los hechos; en ese sentido, si el proceso se orienta a la solución de controversia, los principios de legalidad y de justicia demanda que estos sean resueltos con decisiones justas; y una condición de la justicia es que sea constituida a üavés de la verificación de los hechos, de modo que ninguna decisión puede considerarse justa si aplica normas a hechos que no son ciertos o que han sido considerados de forma errónea8e.

88

89

FERRER t SnI-fRÁN, Jordi. "El contexto de la decisión sobre lo hechos probados en el Derecho". en: Proceso Prueba y Estándar, Ara Editores, Peri,2009, pág. 71. TARUFFq Michele. "Conocimiento Científ,rco y Criterio de la Prueba Judicial", en Conocimiento, Prueba, Pretensión y Oralidad, Ara Editores, Perú, 2009, pp. 16 -17.

270

-


-

En ese sentido, es muy importante la concepción que eI luzgador tenga sobre el objetivo del proceso, o mejor aun la concepcién que tenga sobre su rol dentro de la istración de Justicia, pues de ello dependerá su grado de involucramiento en la búsqueda de la verdad o de la justicia;principalmente tratándose de justicia conrenciosa istrativa, donde la finalidad es tuitiva y donde se atiende una controversia, que ya fuvo un trámite previo con la istración dotado de la facultad de autotutela. Conforme se apreciará en este subcapítul o, Ia car ga probatoria, no solo está asignada a las partes, sino también a ta intervención de oficio del luzgador; lo cual requiere no solo de su intervención oportuna sino también de su agudezapara identificar qué medios probatorios serían idóneos para formar su convicción y emitir una decisión justa.

271

En el proceso contencioso istrativo, la actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento istrativo, salvo que se produzcan nuevos hechos o que se trate de hechos que hayan sido conocidos con posterioridad al inicio del proceso. En cualquiera de estos supuestos, podrá acompañarse los respectivos medios probatorios.

En el caso de acumularse la pretensión indemnizatoria, podrán alegarse todos los hechos que le sirvan de sustento, ofreciendo los medios probatorios pertinentes.

Concordancia:

Código Procesal Civil: arts.188", 189', 190' , 192", 196" , 201", 2J 5", 37 4", 424", 424", 425" inc. 5o, 429", 440"; Ley de Procedimiento istrativo General: arts. IV 39" al 43", I59" al I80", 225" .

Comentario: Con este dispositivo Iegal, se permiten incorporar al proceso, dos tipos de elementos probatorios, referidos a la oportunidad de su producción; el primero, se restringe ala actuación recogida en el procedimiento istrativo [expediente istrativol; y el segundo, los que se hayan producido después de haberse dado inicio al proceso judicial. En el segundo párcafo, se hace referencia al acervo probatorio que debe contener la pretensión indemntzatoria. Para esta clase de 272

-


-

pretensión, el legislador ha permitido que se ofrezcan todos los elementos probatorios que sirvan de sustento, entendiendo que están referidos a todo lo que demuestre la existencia de una lesión antüuridica, así como el monto indemnizatorio solicitado. En ese sentido, si el artículo 238'de la Ley 27444 ha establecido que la istración Pública es responsable patrimonialmente por el daño económico y/o moral generado en el ejercicio de sus funciones, entonces, será el istrado quien deberá de asumir la carga de la prueba, porque sólo el demandante sabrá si le ha causado daño y a su juicio cómo se cuantificaría el daño alegado.

Hay quienes consideran que el juez es quien debe cuantificar el daño, sin embargo eso es una verdad relativa; porque es el istrado, quien en principio debe ofrecer los elementos de prueba que sustenten su pretensión y a partir de ello, recién será el juez quien valorará.la pertinencia o improcedencia, según sea el caso, a fin de cuantificar el resarcimiento, si se ampara la pretensión; máxime si no existe una tabulación oficialpara cuantificar daños.

Ahora bien, según este dispositivo no habría limitación legal para ofrecer cualquier tipo de elementos probatorio, conducentes a demosffar la versión de las partes. Sin embargo, la teoría general exige tener presente la eficacia de la prueba misma; desde luego, debe descartarse la eficacia de las pruebas obtenidas directa o indi rectamente, violentando los derechos y libertades fundamentaleseo. Para la determinación de la eficacia de la prueba, existen dos sistemas de valoración;la prueba legal o tasada o de la prueba libreet;en el primer caso, la ley, establece los parámetros y/o límites para que un elemento probatorio pueda surtir efectos o formar parte de la decisión judicial; mientras que en el segundo, la prueba es valorada libremente por el juzgador como un dato procesal que unido a otros formará la convicción.

90

pUAS|

9l

Ibid.

Jaime. Op. cit., Tomo I, pág.315

273

-


-

Se sostiene que no hay, jurídicamente hablando, ningún criterio intermedio que pueda ser válidamente recogido; sin embargo, se llama sistema [sin serlo] de persuasión racional, aquel que vincula la apreciación de la prueba a las reglas de la sana crítica o del criterio humano; las cuales a su vez son definidas jurídicamente por la Ley o por la jurispru denciae2 .

La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha señalado algunos puntos propicios para entender los límites y/o eftcacia dela prueba. Respecto de la valoración de la prueba

ha señalado 1o siguiente:

"Con respecto a Ia afectación del debído proceso por insuficiencia probatoria, este Cokgiado considera que, si bien es cierto que el derecho a la prueba constituye un elemento implhito del debido proceso, y la presunción de inocencia obliga al órgano jurisdiccional a una actividad probatoria suficiente que desvirtúe el estado de inocencia del que goza todo imputado, también lo es que en nuestro ordenamiento la prueba se rige por el sistema de la libre valoración razonada. En virtud de ello es que el juzgador tiene libertad para eva/uar los medios probatorios sin que éstos tengan asignado un ualor predeterminado". ISTC: I934-003-HC / TC. Fund. lJ.

Asimismo, respecto de la Observancia de los derechos fundamentales, se ha señalado que:

'A la luz de la doctrina de los derechos fundamentales, en aras de ímpedir los abusos en la obtención a cualquier costo de los medios probatoríos, se hace necesario establecer la inisibilidad judicíal de la prueba obtenida enforma ilícita" (v.g: mediante la violencia fisica, psíquica o moral); ISTC: 010-2002-AI/TCAJ. sz

Tbid,pá9.316.

274

-

Comentario Exegético a la Leg que regulo el Proceso Contencioso istratiuo

-

De Ia folta de valoración de la prueba como vulneración al debido proceso;ha señalado lo siguiente: "Por ello, la omisión injustificada de la vqloración de una prueba aportada por la partes, respetando los derecltosfundamentales y las leyes que regulan, comporta una valoración del derechofundamental a la prueba !, por ende, del debido proceso". ISTC: 104-2007HC/TC., Fund.14J.

En esa línea de ideas, el objeto de la prueba está referida a las afirmaciones que versan sobre los hechos; las cuestiones de puro derecho que en realidad son caso de laboratorio, muy pocas veces suelen darse, no hay necesidad de abrir a probanza el derecho, porque el derecho no se prueba; es decfu, 1o que le interesa al Juzgado es saber qué cosa ha pasadoe3.

Los principios que rigen la pruebaea son:

Principio de necesidad de la prueba y el de la prohibición de aplicar el conocimiento privado del Juez, sobre los hechos;los hechos sobre los cuales debe fundarse la decisión judicial deben estar acreditados por medios probatorios aportados al proceso, ya sea por el Juez o por las partes. Principio de unidad de la prueba; signlfica que el conjunto probatorio forma una unidad y así debe ser apreciado por elhez, esto es deben ser valorados en forma conjunta, confrontándose uno a uno todos los medios de prueba. Principio de adquisición de Ia prueba o comunidad; el medio de prueba no pertenece a quien 1o aporta, ya que al ser in-

93

91

SILVA VALLEJO, José Antonio. "El sistema de la prueba en el Proceso Civil", en Revista Jurídica del Perú, Tomo 76. Junio-2007, pp.227-238. OBANDO BLANCO, Víctor Roberto. "Teoria General de la Prueba", en fUS Doctrina y P¡áctica, N" 10/2008, Perú, pp. 257-2'70.

275

-


-

corporado al proceso, pierde cualquier vinculación con su aportante. Principio de contradicción de Ia prueba;posfula que, la parte contra quien se propone la prueba debe tener la oporrunidad de conocerlo y discutirlo. Principio de preclusión de Ia prueba;Ia prueba debe ser ofrecido en el tiempo establecido por ley, salvo casos de pruebas extemporánea. Principio de pertinencia y conducencia o idoneidsd de Ia prueba; los medios probatorios debe referirse a los hechos conüovertidos y deben servir para dar cetteza al Juez, respecto de tales hechos; por ello los límites son, pertinencia y licitud. Por otro lado, también hay que tener presente que las pruebas pueden clasificar de la siguiente maneraes:

se

Prueba personal;aquí el medio de prueba son las partes mis-

mas, con cuyas declaraciones se pretende provocar en uno u ofro sentido la conücción del Juez. Son las mal lfamadas confesión, o también posiciones o juramento, aunque el medio más propio seria intenogatorio de las partes;si este medio de prueba no 1o presta alguno de los litigantes, se llama testimonio. Prueba real; el instrumento probatorio viene dado por una cosa, engloba el mundo exterior distinto a la persona humana; si la cosa es mueble y se puede llevar a la presencia del Juez, se llaman documentos,'en cambio si es inmueble y requiere que el órgano jurisdiccional se traslade hasta donde está situada, recibe el nombre de inspección judicial. es

GUASP, Jaime. Tomo I, Op. cit., pp. 317-318.

276

-


-

Pruebs Actusl, comprende Ias presunciones, indicios o conjeturas;los acaecimientos o actos en sentido amplio también pueden ser usados como medios de prueba, cuando su existencia o inexistencia sirve para convencer al Juez del dato que desea probar.

Tradicionalmente, como regla principal, en el proceso civil, desde un criterio privatístico, los actos introductorios de prueba debían producirse por las partes; a diferencia del proceso penal, donde se otorgaba al juez la iniciativa oficiosa de investigar y decretar pruebas. Sin embargo, en el derecho contemporáneo, eI juez tiene amplias facultades para decretar de oficio todas las pruebas que estime conveniente para formar su convicción sobre los hechos e6. Lo cual sucede con el proceso contencioso istrativo, donde el luez puede decretar pruebas de oficio, como se comentará mas adelante.

JURISPRUDENCIA CASACIÓN 2407.2006

Lima, l2 (

de marzo de 2008

Actuaci ó n p rob atori a comp arativa t t

sexto, Quq tratándose de signos (marcas) que poseen notables semejanzas gráficas, el cotejo o examen comparatitto, debe hacerse de manera prolija, poniéndose enfasis en la impresión de conjunto de los signos confrontados, sin descomponer su unidad, de modo que en el conjunto de los elementos que integran cada signo, el todo pretalezca sobre sus partes; además en el cotejo de marcas notoriamente similares, se debe incidir más en las semejanzas, que en las diferencias que pudieran existir; lo que efecti'vamente ha sido tomado en cuento en las instancias de merito. Corte suprema de Justicia de la República. Sala de Derecho Constitucional y Sociat Permanente, SS. Roman Santisteban, Pachas Alalos, Estrella Cama, Ferreira Vildozola, Salas

Medina CASACTÓN 658-2005. LIMA

Lima,

so

18 marzo 2008

Devis Echeandia. Op. cit., pág.416

277

-


-

.Actividad probatoria-valoración comparativa en caestiones ntarcarias debe ser analizsdo caso pol caso" Sexto, El artículo 136 inciso a de la Decisión Andina número 486, Régimen Común Industrial, prescribe que "No podrán registlarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o seryicios respectos de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación"; es dech la norma sanciona la posibilidad de causar un riesgo de confusión o de asociación, supuesto que deberá ser analizado caso por caso en atención a la comparación que se realice del signo solicitado con la marca registrada para determinar si se presenta el grado de confusión o el riesgo de confusión o de asociación. En'el caso de autos la Sala Civil Transitoria del Supremo Tribunal, como órgano jurisdiccional de segunda instancia, interpretó correctamente los supuestos de hecho que contiene la norma acotada y, luego de valorar la prueba documental aportada al proceso, concluyó que no se presenta confusión ni riesgo de confusión entre el signo solicitado y la marca registrada, estableciendo las razones que la determinaron a concluir en dicho sentido; por consiguiente, no se verifca la causal de

sobre Propiedad

interpretación errónea alegada por la recurrente. Corte Suprema de Justicia de la República. Sala de Derecho Corstitucional y Social Permanente. Vocales Supremos: Gazzolo Villata, Pachas Avalos, E*rella Cama, Ferreira Vildozola, Salas Medina

.ASACTÓN N" 3 69-200 8, CAJAMARCA

Lima, l3

de mayo del 2008

"Yaloración conjunta de los elemettos probatoriostt Octoyo, Que, como se adyierte tal pronunciamiento de la Sala de Mérito resulta con' tradictorio con lo que se resolvió en la ejecutoria de fojas seiscientos sesenta y siete, de la que se aprecia que el criterio rector a observar por el colegiado infeior debía comprender el análisis de los antecedentes desde la época del ingreso y permanencia del demandante respecto de la posesión de la que se privail demandado y desde la afeaación del predio El Álamo para efectos de expropiación, incluyendo la calificación de benefciario del demandante y los trámites istratiyos y judiciales que intentara el demandado, de modo que lo que, en resumen, se debe analizar y dilucidar es la existencia de conflictos sobre la posesión de dicho predio, pues lo que configura lafalta de pacificidad es la resistencia del propietario que lo enfrenta al poseedor sea en yía istrativa o en sede judicial de manera direaa o indi' recta respecto al bien, lo que guarda estrecha relación con la naturaleza de la presc'ripción, cotno un medio de adquirir la propiedad ante la desidia del propietario, de quién se advierte que viene discutiendo sus derechos sea istratitta o judicialmente, lo que no ha sido considerado cabalmente y con la debida motivación en la apelada afectando el principio de congruencia procesal, concordados con los de seguridadjurídica y unidadjurisdiccional.

278

-

Comentario Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencíoso istrotiuo

-

Corte Suprema de Justicia de la República. Sala de Derecho Constitucional y Social. Vocales Supremos Román Santisteban, Rodríguez Mendoza, Pachas Átalos, Ferreira Vildozola y Salas Medina.

N'

CASACTÓN

22

68-2OO7.LIW

El Peruano, 30/09/2008, p.22341 La praebafehacieflte "Que conforme se advierte del expediente istrativo, la empresa recurrenteformulo sus descargos del informe proyenientes del Sistema de Seguimiento Satelital - SISESAT-

sin aportar prueba alguna que ampara su derecho, lo que euidencia que tuvo oportunidad de contritdecir lo que en estos autos cuestiona; a este respecto, la resolución del Tribunal Constitucional que menciona la recurrente es la recaída en el Expediente Número 57192005-AA / TC referida a una acción de amparo en el que se determinó que las disposiciones que aludían los términos "fehaciente" no ite prueba en contrario y "sin itir prueba en contrario" solo podría ser aplicada a la medida que previamente el istrado hubiese tenido la oportunidad de contradecir los informes del SISESAT lo que según se adyierte en éstos autos, así sucedió, no obstante, la recurrente no logró de manera palmaria la yulneración de su derecho"

cA 9ACIÓN N" r I 0 s-2 00 6-LAMBAW

El Peruano, Prueba

30

/

09 /

2008, p.2233

QW

I

y Sentencio

Sétimo. Por ello, el hecho de que dentro de un proceso se yalore una prueba más que otra o se desestime su rtalor probatorio, no significa que se esté atentando contra las normes del debido proceso, tanto más, si conforme al artículo 197 del Código Procesal Ciyil, el Juzgador al momento de sentenciar, estófacubado a señalar la valoración otorgada a los medios probatorios que de forma esencial y determinante condicionen su decisión. Octavo. En éste contetcto, es del caso indicar que, la construcción lógica jurídica de las sentencias de merito están dirigidas a señalar los argumentos y pruebas en que las instancias sustentan sus decisiones, precisando los alcances y objetfuos de aquello que debe ser materia de

probanza(...)"

cA 9ACIÓN

N'

I I 0 9-2 00 6-LAMBAW

QW

El Peruano, 30/09/2008, p.22331 Yaloración de Ia prueba

Quinto. Que al respecto cabe señalar que el articulol97" del Código Adjetivo denunciado por el impugnante, no implica que el Juzgador al momento de emitir sentencia , deba señalar la yaloración otorgada a cada prueba, sino únicamente lo hará de los medios probatorios que deforma esencial y determinada han condicionado su decisión,

279

Los medios probatorios deberán ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios, acompañándose todos los documentos y pliegos interrogatorios. Se itirán excepcionalmente medios probatorios extemporáneos, cuando estén referidos a hechos ocurridos o conocidos con posterioridad al inicio del proceso, vinculados directamente a las pretensiones postuladas.

De presentarse medios probatorios extemporáneos, el Juez correrá traslado ala parte contraria por elplazo de tres días.

Si a consecuencia de la referida incorporación es necesaria la citación a audiencia para la actuación de un medio probatorio, el Juez dispondrá su realización. Si el particular que es parte del proceso no tuviera en su poder algún medio probatorio y éste se encuentre en poder de alguna entidad istrativa, deberá indicar dicha circunstancia en su escrito de demanda o de contestación, precisando el contenido del documento y la entidad donde se encuentra con la finalidad de que el órgano jurisdiccional pueda disponer todas las medidas necesarias destinadas a la incorporación de dicho documento al proceso.

Concordancia: Código Procesal Civil: arts. 188", 189o, 191", 192",193",196", I97",429"; Ley de Procedimiento istrativo General: Art. 39 aI43, 162 al 166. 280

-

Comentano Exegético a la Leg que regtla el Proceso Contencioso istratiuo

-

Comentario: ha dispuesto, como regla príncipal, qrle los medios probatorios serán itidos, siempre que sean presentados en los actos postulatorios; es decir, en la demanda o en la contestación. Se

Como excepción se permite la incorporación de pruebas extemporáneas; siempre que se cumpla con los siguientes requisitos: Estén vinculadas directamente a las pretensiones postuladas; y, además,

Estén referidos a hechos ocurrido o conocidos, después de haber iniciado el proceso. Se ponga a conocimiento de la parte contraria, durante tres días. Se aprecia que en virtud del principio de preclusión, se ha establecido que los elementos probatorios deben ser presentados en la demanda o contestación; salvo que se trate de pruebas extemporáneas. Este segundo supuesto, responde alateoria de hechos nuevos, los que emergen después de iniciado el proceso y que guardan relación con el objeto del proceso [pretensión procesal: peti.torio y causa petendil.

Los hechos nuevos pueden darse en dos supuestos; primero, cuando el hecho nuevo ocurre o es puesto a conocimiento de las partes, algún hecho, que no estaba en aptitud de haberlo sabido; y, segundo, cuando conocía pero no tenía la prueba; en cualquiera de los dos casos, estos no pueden variar el objeto del procesoei. En ese sentido, el demostrar cuándo tomo conocimiento, puede llevar a contrariedades; sobre todo porque es requisito poner a conocimiento de la parte contraria por ffes días; sin embargo, consideramos que alahtz de la finalidad que persigue este proceso la decisión s7 OBANDO BLANCO, Víctor . "Teoría

General de la Prueba". Idem

281

-


-

que adopte el Juez debe estar encaminada a frJtelar los derechos e intereses de los istrados; por ello, si la prueba extemporánea tiende a demostrar los hechos materia de controversia, a su vez cumple con las características de idoneidad, pertinencia y respecto a los derechos constitucionales, entonces, sería r azonable y coherente con los fines de justicia, optar por su incorporación. La norma señala que si como consecuencia de la incorporación de la prueba extemporánea, se hace necesaria la citación a audiencia para la actuación de un medios probatorio , eI Jvez dispondrá su realizactón Sin embargo, este extremo del dispositivo legal no debe constituir un mecanismo de dilación innecesario; toda vez que, las pruebas extemporáneas, tíenen carócter excepcional;es decir, frente a una de ellas, lo primero que se debe realtzar es un test de idoneidad, pertinencia o improcedencia de la prueba ofrecida; a fn de evitar que la existencia de actos procesales , en vez de conducir a la dilucidación de la controversia tienda a enredarlo más, con hechos irrelevantes, redundantes o indiferentes al objeto del proceso. Finalmente, este dispositivo legal incorpora la posibilidad de que el órgano jurisdiccional requiera a otras entidades isffativas [que no son parte del proceso] la prestación, de cuanta documentación y/o información esté a su alcance para demostrar los hechos objeto de controversia. De ser el caso, se puede comprender que la parte interesada 1o solicitará enla demanda o contestación; precisando el contenido del documento solicitado y la entidad donde se encuentra.

La obligación de las entidades isffativas, de prestar colaboración en los procesos que le sean requeridos, constituye un principio y un derecho de la función jurisdiccional, establecido en el art. 139o, inc.18 de la Constitución; por ende, la posibilidad de permitir que las partes, por intermedio del Juez puedan acceder a elementos probatorios que, por sí solos no podrían obtenerlos dentro del plazo requerido para demandar, representa un mecanismo orientado a quebrar barreras de a la justicia. 282

-


-

En consecuencia, si la preclusión puede genetaÍ perjuicio a la actividad probatoria, la excepción de extemporaneidad y de recurrir a otras entidades a través del órgano jurisdiccionalpara obtener las pruebas, podria constituirse como un mecanismo para contrarrestar la limitación probatoria. Sin embargo, consideramos que este medio debe ser entendido de manera restringida, enfocado solo a aquellos casos, en que las partes no cuenten con los elementos probatorios, por cuestiones ajenas a su voluntad o posibilidad de obtenerlo por sí mismo; porque de ser utilizado como regla general, el órgano jurisdiccional tendría que formar todo el acervo probatorio de las partes, cuando cada uno de ellos tiene la distribución de la catga, por mandato legal, salvo que la parte contraria esté en mejores condiciones de probar, en cuyo caso se puede invertir la carga de la prueba o recurrir alateoria de la prueba dinámica.

JURISPRLIDENCIA: CASACIÓN N" 2405-97 / CALLAO Sala Civil Pertnaflente, Corte Suprema de Justicia, La limitación de que los medios probatorios se refieran a hechos nuevos solo se aplica probatorios extemporáneos y no a los ordenado de Oficio por el Juez. fHinostromedios a los za Minguez, Alberto, Jurisprudencia en derecho Probatorio, gaceta Jurídica. pp.21l-212J

CASACIÓN

N'

T

42 1 -9 S.HUA|IRA

9S

El Peruano, I0/08/2000, p.58li Constituye deber del Juzgador premunirse de todos los elementos probatorios que le

permitan emitir un pronunciamiento adecuado a la ley, para lo que si bien estos deben ser aportados en la etapa correspondiente, dentro de los plazos señalados, sin embargo es factible que se itan

y

CASACIÓN EXN N'U12.2002- LIMAW Data. 35.000. G,J.

98 99

LedezmaNarvaez, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Gaceta Jurídica, Pri mera Edición, 2008, pág. 189. El Proceso Civil en su Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Primera Edición, 2008, Lima, pág. 222. En referencia al afi. 194" del Código P¡ocesal Civil.

283

-


-

Medios probatorios. Probatoria de Oficio El juzgado denegó el pedido por haber precluido el termino para el ofrecimiento de los medios probatorios, sin embargo es evidente que sin tener a la yista los expedientes del proceso coactiuo, como el de amparo y su cuaderno de medida cautelar, los medios probatorios ofrecidos por las partes son insuficientes para formar conyicción, por lo que et juzgado debió ordenar de oficio la remisión de estos expedientes, ya que al resolwr el proceso sin tener a la yista dichos medios probatorios, se ha incurrido en la causal de nulidad.

CASACTÓN N" I2O3-2002-LIMA Data. 35,000. G.J.

IOO

Medios probatorios. Probatoria de Ofcio

El articulo 194 del Código Procesal Civil es determinante al permitir al juez ordenar de ofcio la actuación de medio probatorios adicionales que considere necesarios, sinestablecer limitación alguna, los mismos que puedan servir para complementar la actfuidad plobatoria o para sustituiila por la adjuntada por las partes, siempre y cuando esta nueya prueba del

juez respecto de los puntos controyertidos. CASACTÓN

N'

634-96 / PI(IRA

Sala Civil, Corte Suprema de Justicia

(

) Si bien es cierto que de conformidad con el artículo ciento ochentinueye del Código Adjetfuo, los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios, tambiht es permisible, que el Juzgador ita pruebas con posterioridad a esta etapa procesal, incluso actuarlas de ofcio, siempre y cuando siruan para promoyer certeza y convicción de los hechos invocados por las partes en cumplimiento de su rol de director del proceso, con lo cual no existen (sic) ninguna yulneración del derecho de defensa y por lo tantono se afectado el debido proceso (...) [Hinostroza Minguez, Alberto Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000,pp 79-801

EXPEDIENTE N" 99-7 1 98- 1 066 Sala de Prccesos Ejecutivos

Si bien los medios probatorios no han sido presentados en el estado procesal correspondiente, nada impide que en aras de emitir una sentencia ajustada a la tterdad y a la justicia, sean incorporados al proceso y así este logre susfnes, pues tratándose de pruebas pre constituidas con intervención de la parte actora, repugna al Juzgador que se privilegie el ritualismo de laformalidad, en perjuicio de los valores mencionados [Ledesma Naruaez, Maianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p.39Sl.

r00 Idem, pág. 222, en referencia al art. 194" del Código Procesal Civil.

284

Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Jvez en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes.

Concordancia: Código Procesal Civil: arts.

II,

188o, 191", 194":

Ley de Procedimiento istrativo General: arts. IV, 162", 166

11o,

.

Comentario: La prueba de oficio es aquella prueba propuesta por el Juez, cuando 1o ofrecido por las partes y presentes en el expediente no son suficientes para formar su convicción. Se sabe que las simples alegaciones procesales no bastan para proporcionar al órgano jurisdiccional el instrumento que éste necesita para la emisión de su fallo; sino que es necesario que cuente con datos que sean o por lo menos parezcanconvincentes, respecto de su exactitud o certeza; por ello, la necesidad de efecruar una actividad probatoria cuya finalidad es proporcionar el convencimientol0l; aún asi hay ocasiones, donde a pesar de haberse propuesto elementos complementarios, la convicción del Juez no queda suficientemente formada.

En estos casos, el Derecho Procesal Contemporáneo proporciona al Iuez amplias facultades para proveerse de cuantos elementos l0l GUASR Jaime. Tomo I, Op. cit., tomo I, pág.

28s

300

-


-

sean necesarios para formar su convicción sobre los hechosl02. Estas facultades se ven reflejadas en nuestro ordenamiento procesal, cuando se autoriza al Juez, expresamente, ordenat la acfiiación de cuanto medio probatorio considere conveniente; en cuyo caso, se necesitará una decisión motivada. Se sostiene que la prueba judicial es imperfecta o relativa, por dos razones: l) institucionales, por que la prueba no es libre sino que se desarrolla a través de un estricto sistema de reglas o causes; y ii) epistemológica.s, porque el r azonamiento está constituido básicamente por inferencias inductivas basadas en leyes probalísticas, o incluso en

inferencias basadas en generalidades. Siendo así, la principal tarea que enfrenta, una valoración racional, es la de medir la probabilidad.

En este contexto los estandares de prueba adqvieren sentido y relevancia, porque representan los criterios que indican, cuándo se ha conseguido la "prueba" de un hechorO3. Por consiguiente, determinar en un proceso, la insuficiencia de los medios probatorios, para habilitar al Jvez a adoptar una prueba de oficio, puede ser una tarea complicada; por ello, previamente, tendría que establecerse algún criterio, que justifique cuándo o con qué actuaciones probatorias adicionales el Juez podría formar su convicción; es decir, cuando se decida optar por una prueba de oficio, se explique qué le falta saber al juez para adoptar como verdadera, una determinada hipótesis que ha sido planteada como pretensión de la demanda.

En esa línea de ideas, consideramos que cuando la norma señala que, el Juez puede adoptar una prueba de oficio en resolución motivada e inimpugnable; 1o que en esencia se está exigiendo al jvzgado es que exponga cuáles lapíeza que falta demostrar en el razonamiento lógico jurídico paraformar su convicción; lo cual representaría la razón por la cual opta por efectuar una prueba de oficio. t02 103

DEVIS ECHEANDIA, Hernando. Op. cit., pág.416. GASCON ABELLAN, Marina. "Sobre la posibilidad de lormular estándares de prueba objetiva", en Proceso, Prueba y Estándar, Ara Editores, Peru,2009, pág. I7.

286

-

Comentarío Exegético o la Leg que regula eI Proceso Contencioso istratiuo

-

Así también, que se explique por qué razón, se considera necesaria la actuación de la prueba pretendida de oficio; detal forma que el criterio de "insufciente capacidad de convencimiento" atribuido a las pruebas en el proceso, no caigaflen criterios subjetivos o meramente enunciativos; que por un lado puede generar dilación innecesaria y/o por otro lado, pueden geneÍar insatisfacción a una de las partes cuya versión no está siendo valorada.

Asi mismo, concordando este dispositivo legal con el anterior, se aprecia que al igual que en el C, el principio de preclusión de la prueba se encuentra regulado solo para las partes no así para el Juez. En ese sentido, mientras las partes sólo pueden ofrecer medios probatorios en el escrito de demanda o contestacion, el lvez puede proponer una prueba de oficio en cualquier etapa del proceso.

Por otro lado, no se ha previsto la obligatoriedad de poner a conocimiento de la parte contraria la prueba de oficio actrtada para que exprese sus aiegaciones o los contradiga de ser el caso. Este exffemo trae muchas críticas, porque la parte conffaria puede tener algo o mucho que alegar en su defensa, respecto de la prueb a actvada de oficio. Por esa razón, compartimos el criterio que se expresa que el sistema de preclusión en materia de alegación y prueba consagrado en el Código Procesal Civil de 1993, [igualmente contemplado en materia contenciosa istrativa] lesiona abiertamente el derecho de defensa que la Constitución nos asegura a todos, y 1o que es peor, aumenta la posibilidad de emisión de sentencias injustas"r0a; porque resulta inconcebible que el Juez vaya convencerse de una posición en virtud de una prueba de oficio que no ha sido puesta a conocimiento de la offa paÍte, para qtJe haga sus descargos.

A la \uz del principio de tutela jurisdiccional efectiva, resulta chocante tolerar una actuación procesal que lesiones derechos fun-

t04

ARIANO DEHq Eugenia. "Prueba y Preclusión, reflexiones sobre la Constitucionalidad del Proceso Civil Peruano", en Derechos Procesal Civil. Estudios, Jurista Editores, Perú, 2009, pág. 314.

287

-


-

damentales, sobre todo, si el razonamiento judicial se sustenta en pruebas que no han sido sujetas a contradictorio.

Al respecto, Ia legislación colombiana sibien es cierto no ite recurso alguno contra la decisión de adoptar una prueba de oficio; también es cierto que, de ninguna manera la prueba de oficio queda sustraída del conocimiento y la contradicción de las partes, 1o cual representa vna garantía que no permite excepción algunar0s.

Dicha experiencia, qnizás, puede servir de ejemplo para las modificaciones procesales pertinentes, así como para armonizar la función de instrucción del juez peruano, con el derecho fundamental a la defensa; en cualquier caso, queda a criterio del luez, permitir el contradictorio de los elementos probatorios incorporados como prueba de oficio.

JURISPRUDENCIA CASACIÓN N" 14OO-T-97- UICAYALJ

106

El Peruano. 07/07/98. p. 1406 Medios probatorios, Limitacíón de la actividad probatoria de oficio tes

El juzgador puede ordenar la actuación de los medios probatorios que considere pertinenpara complemantar la actividad probatoia con decisión motivada, sin limitación alguna.

CASACIÓN

N'

1282-2004- CUSCO

101

.

Data. 35.000. G.J Medios probatorios. Probatoria de Oficio Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar

los RAMIREZ CARVAJAL, Diana María. "La Prueba de Oficio - Una perspectiva para el proceso dialógrco civil", Unive¡sidad Externado de Colombia, Bogotá, pág.2I0. too El P¡oceso Civil en su Jurisprudencia, Gaceta Juridica, Primera Edición, 2008, Lima, pág. 222. En referencia al art. 194" del Código Procesal Civil. roz ibid.

288

-

Comentario Exegético a la Leg que regula eI Proceso Contencioso istrotiuo

-

com)icción, el juez por decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medíos probatoios adicionales que considere conyenientes.

EXPEDIENTE N' 1063.2005 Data 35.000. G.Jto&. Medios probatorios. Probatoria de Oficio En rrtateria probatoria debe distinguirse entre actos de demostración actos de verificación. En los primeros se incluye los originados por las partes y en los segundos. Los provefiientes de la iniciativa del juez, aunque al fnal tanto los unos como los otros confluyan en un solo punto probar los hechos de las prestaciones, por ello, se ha conferido ciertas facultades aljuez para que la etapa probatoia del proceso civil sea una autentica comunidad de esfuerzo de este y de las partes. Permitiendo al juez, en decisión rnotivada e impugnable, ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere conyenientes, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insufcientes para formar conyicción.

tot Ídem., p.

221.

289

Salvo disposición legal diferente, la carga de la prueba corresponde a quien afuma los hechos que sustentan su pretensión.

Sin embargo, si la actuación istrativa impugnada establece una sanción o medidas correctivas, o cuando por razón de su función o especialidadla entidad istrativa está en mejores condiciones de acreditar los hechos ,la carga de probar corresponde a ésta.

Concordancia: Código Procesal Civil: arts.52",53", 188", 189o, 190", 192" tnc. 3, 233", 234" al 237", 239" ; Ley de Procedimiento istrativo General: art. IY, 162", 166", 230".

Comentario: Tradicionalmente era entendido que cuando se afirmaba un hecho, cada una de las partes tenía un interés en apottu la prueba; uno respecto de la existencia y el otro sobre su inexistencia; de allí que el interés en la prueba es entendida de manera bilateral o recíproca; en ese sentido, quien tiene interés en afrmar un hecho, también tiene interés en pte constituir su prueba; si esto no salta a la vista, es que el hecho no existerOe. En ese mismo sentido, se afirmaba en términos generales, que la cafga de la prueba soporta la carga de la existencia de todos los presupuestos (aún de los negativos) de las normas sin cuya aplicación no puede tener éxito su pretensión 109

CARNELUTTI, Fracesco. "Teoría General del Derecho". Op. cit., pág.478.

290

-


-

procesal, en una palabra sobre los presupuestos de las normas que le son favorablesrro.

Lo expresado revela que la teoria dela carga de la prueba tradicionalmente era enfocada desde las partes; sin embargo, dado que existe el deber del Juez de resolver; é1no podria abstenerse de emitir sentencia, en caso que uno de ellos no haya probado los hechos. En ese sentido, el análisis jurídico del perjuicio que genera dicha circunstancia ha provocado el cambio de enfoque de la teoría de la carga de la pruebattt y que, a su vez, ha pasado de ser de un mero distribuidorlegal a otro que atribuye tal obligación dependiendo del grado de beneficio que se obtiene de la norma. Existen varias posturas que pretenden constituirse como regla general en la contemporánea carga de la prueba; sin embargo, la que mayormente es aceptada, se sustenta en el "strpLresto de la norma favorable"; es decir: "Si 1o que pretende una parte, es beneficiarse de una norma jurídica ha de soportar la carga de la prueba del supuesto fáctico de ésa norma, o, mejor dicho, sobre ella recaerá primero la carga de aflrmar y luego de comprobar los hechos que componen ese supuesto fláctico"r12. Dicho criterio parece haber adoptado nuestro legislador al redactar este artículo en comentario. En efecto, analizando este dispositivo, en primera lugar, se establece que la carga de probar corresponde a quien afrma los hechos que sustenta su pretensión; sin embargo, acto seguido, se ha dispuesto invertir la carga de la prueba y atribuirla aIa entidad istrativa cuando se establezcavrra sanción, medida correctiva, o cuando por razón de su función o especialidad,la entidad istrativa está en mejores condiciones de acreditar los hechos. Es pertinente señalar que, a diferencia del derogado dispositivo legal que solo se referia a materia sancionadora, ahota ha ampliado

110

ROSEMBERG, Leo. op. cit., Tomo Il, pág.236.

lll MONTERO AROCA, Juan., "La Prueba

en

e1

1998, pp.57 y 58. 112

Idem.,pág.62.

29t

Proceso

Civil". Civitas, 2'Edición, Madrid

-

Lissett Loretta Monzón Valencia de Echeva¡rÍa

-

de manera genérica la inversión de la carga de la prueba, estableciendo que sea la entidad istrativa quien cargtre con la obligación de probar, en caso de estar en mejores condiciones de acreditar los hechos objeto del proceso.

Nuestro ordenamiento jurídico ha contemplado un sistema regular de distribución de la carga de la prueba; sin embargo, a parttr del dos mil siete, como consecuencia de la STC: 01776-2004-AA/ TC, Fund.50.c, se ha introducido el concepto de carga probatoria dinámica. El Tribunal Constitucional, en la jurisprudencia citada, ha manifestado 1o siguiente: "la carga probatoria dinámica stgntfca un apartamiento de los cánones regulares de la distribución de Ia carga de la prueba cuando ésta arroja consecuencias manifestamente disyaliosas para el propósito del proceso o procedimiento, por lo que es necesario plantear nueyas reglas de reparto de la imposíción probatoria, haciendo recaer el onus probandi sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas ofacticas para producir Ia prueba respectiva".

En un concepto amplio, la carga dinámica de la prueba está compuesta por reglas correctivas sobre el tema objeto de prueba; las cuales permiten una distribución diferente de la regJa general, que ordena que cada parte es responsable de probar el hecho que sustente sus peticionestl3. Acorde con este enfoque, dela carga de probar, ya sea por mandato legal o por las orientaciones jurisprudenciales, debería recaet en quien está en mejores condiciones de hacerlo; circunstancia que puede estar justificada en dos razones: a) Proteger a la parte más débil de la relación procesal; b) Imponer la obligación de probar a quien le quede más fáciltra. Sin embargo, compartimos el criterio de que, no por ello, se debería entender que en todos los procesos deben recurrir ala carga u3 RAMIREZ CARVAJAL, Diana. Op. cit. pág.296. It+ GIACOMETTO FERRER, Ana. "Teoría General de 1a Prueba Judicial". Consejo Superior de la Judicatura, Bogotá, 2003, pág. 125.

292

-


-

dinámica; porque, la distribución de la carga de la prueba no va dirimir la controversia, pues en caso que no haya prueba eflrcaz debe motivarse la sentencia sobre la base de las presuncionesils. Respecto de la prueba dinámica se ha dicho que: "La modificación de las reglas relativas al mérito de la actividad de las partes, en la etapa de confirmación, por la sola discrecionalidad del juez, equivale literalmente a "patear el tablero" dando fin al proceso como juego dialéctico en pie de igualdad ante un tercero imparcial, convirtiéndolo en un galimatias, para el reinado de la confusión y del desorden"rró Existen tres formas de inversión de la carga dela pruebarrT:

1.

Inversiónlegal a.

La inversión de orden legal directa. Se presenta cuando el ordenamiento jurídico establece reglas de distribución diferentes o por distribución ala regJa general.

b.

La inversión de orden legal indirecta. Se da por varias manifestaciones del legislador y entre ellas están: Los indicios, las presunciones y las regias de la experiencia positivizadas.

2.

La inversión convencional. Es una variación dela carga de la prueba que establecen las partes mediante acuerdos probatorios sobre los hechos pretensionales. Esto es una forma excepcionalísima, porque las normas de aportación y contradicción de la prueba son considerada de orden público.

l15 GARCIA GRANDE Maximiliano. "Cargas Probatorias Dinámicas: Ni nuevas, ni argentinas ni aplicables"; Ponencia y disertación, VI Congreso de Derecho Procesal Grantista, realízado en: Azul-Buenos Aires-Argentina, los dias 28 y 29 de 2004. lló GERARDO ACOSTA, Anibal., "La Prueba Judicial en el Proceso Civil - Jaque a la Teoria de ias Cargas Probatorias Dinámicas". Ponencia en: IX Congreso de Derecho Procesal Garantista, reahzada en Azul-Buenos Aires-Argentina, los días 1y2 del2007 u7 RAMIREZ CARVAJAL, Diana. Op. crt.296-300. .

293

-

3.

Lissett Loretta Monzón Va_lencia de Echeva¡ría

-

La inversión judicial. Cuando la distribución de las cargas probatorias es modificadapor eIJuez; quien vt:Jrza sus poderes para cambiar las reglas sobre carga de la prueba. Su aplicación, es excepcional, para un caso específico y generalmente fundado en motivo de equidad o de justicia material. Se apoya en supuestos que uno de las partes tiene mejor a las fuentes de prueba y que eI Juez debe variar las reglas generales paralograr el equilibrio en el proceso.

Esta inversión judicial, que sobredimensiona los poderes de instrucción, se denomina comúnmente "carga dinámica" y se entiende como la potestad del Juez para realizar nuevas reparticiones de responsabilidad, sin tener en cuenta el respeto por las reglas de la Ley.

Esta tendencia surge en el common law;fue expuesta en el año 1823 por el inglés Jeremias Benth, quien denunció el abuso y las dilaciones causadas, por encontrarse la cargaprobatoria sobre quien demanda y propuso que la carga pase sobre quien esté en mejores condiciones de probarlr8. En el sistema jurídico de los Estados Unidos de Norteamérica no se habla de la atribución de Ia carga de la prueba desde el enfoque de las partes como reS.a; porque se permite al lvez decidir sobre el caso concreto, y sobre la base de ello consffuir sus precedentes; en ese sentido, eI juez puede atribuir de carga a quien considere está en mejores condiciones de probar según el caso.

En cambio , el Juez del civil law no puede autoatribuirse ese tipo de poderes discrecion ales, para distribuir y repartfu las responsabilidades de la prueba en el proceso, porque violaría abiertamente el principio de legalidad y de paso los principios de defensa y contradicción; frente a casos extremos, solo tiene poderes de dirección y de instrucciónrre. En nuestro sistema, cuando el Juez invierte la carga de la prueba a favor de una de las partes vulnera el principio de imparcialidad. rr¡ GARCÍA GRANDE, Maximiliano, t

ídem.

tq RAMIREZ CARVAJAL, Diana. Op. cít. pág. 302

294

-

Comentorio Exegético a la Leg que regulo el Proceso Contencioso istratiuo

-

En España se argumenta a favor de esta tendencia dinámica, afirmando que la sorpresa se evita con el precedente judicial; aun así, este argumento, es discutido en países latinoamericanos por dos razones: i) porqve el precedente judicial no tiene fuerza vinculante obligatoria, salvo que se ffate de lo resuelto por la corte suprema; y ii) porque hay fragilidad en la tendencia; es decir, la imposibilidad ñsica de conocer corl certezay elaridad los precedentes, en los países latinoamericanos, las altas cortes emiten sentencias en gran volumen y cambian permanentemente de posición jurídica frente a casos similares. Por esas tazones, sostenemos que si bien es cierto, "/a carga dinámica de la prueba" puede tener un contenido heurístico, dado que puede coadyuvar a los fines de tutela efectiva, en un caso específico; ello no significa que debería ser utilizada de manera indiscriminada o inmotivada sino solo cuando existe una causal de justiñcación que 1o amerite; asimismo, no hay que obviar que, ante la ausencia de prueba suficiente, nuestro ordenamiento contempla otra posibi lidad, referida a la inversión legal de la prueba [directa o indirecta] cuya finalidad es permitir al Juez formar su convicción, sobre la base de presunciones e indicios, entre otros (Art. 279" y ss., C), la cual también puede permitir formar la convicción del luzgador.

JURISPRUDENCIA: EXPEDIENTE N'931-2005 Data 35.000 G.Jt2o Medío

de

prueba. Improcedente por tratar de establecer hecho notorio

Si la dirección a la cual iba dirigida la comunicación

es

notoria y

entonces no necesita mayores descripciones para su identificación medio probatorio que pretenda establecerla,

de

publica evidencia

y resulta improcedente

el

El Proceso Civil en su Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Primera Edición, 2008, Lima, pág. 220.Enreferencia al art.l90" del Código Procesal Civil. t2t Ídem., pág. 223., en referencia al art. 19ó" del C. t20

295

-


EXPEDIENTE N"

/ TC

06 1 3 5-2OO6.PA

-

121

Guia de Jurisp.del T.C. p. 483 Medios probatorios. Carga de Prueba

Ahora bien, como es sabido constituye principio procesal que la carga de la prueba correqtonde a quien afirma un hecho, Si la sociedad colectiya denunciante afirma detentar la representación de determinadas obras, no Resuelta nada oneroso para ella exhibir et documento que la acredita. Por el contraio si es ala parte dmunciada a quien se exige acteditar que la sociedad colectiva carece de titulo de representación, signifca ello una carga excesiya e intolerable.

EXPEDIENTE N' 1 30-96-AA / TC

122

Data 35,000, G.J. Medios probatorios. Titularidad de Ia carga de Ia Prueba. De conformidad con el artículo 196 del Código Procesal Civil norma aplicable a titulo supletorio, según se esta a lo dispuesto por el articulo 63 de ta Ley N" 26435, orgánica del Tribunal Constitucional, la carga de probar corresponde a quien afrma los hechos que configuren su pretensión o a quien los contradice alegando nueyos hechos,

EXn No 1672-2009 Quinta Sala Especializada en lo Contencioso istratiyo. ('La potestad normativa del órgano regulador otorgada por ley, permite estably sanciones con de flolrrrss de rango ínferior,,

ecer Infracciones

Sexto, Que el articulo 2" de la ley 26734 dispone que la misión esencial de Osinerg de fiscalimri en el territorio nacional, el cumplimiento de las disposiciones legaks y técnicas relaciottadas con las actividades de los sub, sectores de elearicidad e hidrocarburos, El articulo 36o del reglamento de la mencionada ley, aprobado mediante decreto 054-2001PCM, establece que dicha función fscalizadora lo autoiza a imponer sanciones - entre otras , multa - a la personas naturales o jurídicas que incumplan las disposiciones que es

la

expida en ejercicio de susfunciones.

Sétimo. Que, el articalo 3" de la ley 27332, Ley de Marco de los Organismos Regula inversión Privada en Senicios Públicos, respecto de la formación normatiya establece que:" Comprmde lafacultad de diaar en el ámbito y m materia de sus respectitas competmcias, los reglamentos, ltormas refeidas a intereses, obligaciones o derechos de las erttidades o actividades supenisadas o de sus s ; comprende a su yez la facuttad de tipificar las infracciones por incumplimiento de las disposiciones dioadas por ellas mismas del mismo modo el articulo pimero de la ley 27669 señala que toda acción u omisión que implique incumplimimto a las leyes reglamentos y demas normas bajo el ámbito de competencia ladores de

122

ldenm.,pág.225., en relerencia al art.l95o

296

-


-

del osinerg constituye infracción sancionable (. . .)el Consejo directivo del Osinerg se encuentra los hechos y omisiones que configuran infracciones adrninistrativas,

facultado a tipificar

Octevo, Que, en virtud de dichas normas es que se rcrifica que la demandada al aplicar al demandante una sanción aprobada en uno resolución de su consejo Directivo , no ha incurrido m causal de nulidad alguna toda yez que dicha potestad se encuentra debidamente establecida en una lqt, mas aun si se tiene en cuenta que conforme a lo dispuesto en el inciso 4) del articulo 203" de la ley 27444 por excepción ante la naturaleza de OSINERG se establece la tipifcación por vía reglammtaria puesto que se le ha otorgado una función normatiya. Corte Superior de Justicia de Lima, Quinta Sala Especializada en lo Contencioso

istrativo.

297

Las entidades istrativas deberán facilitar al proceso todos los documentos que obren en su poder e informes que sean solicitados por el Juez. En caso de incumplimiento, el juez podrá aphcar las sanciones previstas en el artículo 53" del Código Procesal Civil al funcionario responsable.

Concordancia: Código Procesal Civil: arts.52",53", 188", 189", 190", 192" inc. 3, 233", 234" al 237", 239" . Ley de Procedimiento istrativo General: arts. 64",76"

a|79",167"

168o;

Ley Proceso Contencioso istrativo: art. 22".

Comentario: Este dispositivo legal tiene dos partes, una que permite al Juez proveerse de todos los elementos necesarios [de cualquier entidad pública] para adoptar una decisión justa; y por otro lado, faculta alJtez adoptar las medidas correctivas señaladas en el art. 53" del C.P.C, dirigiéndolas contra el funcionario responsable, en caso de incumplimiento. Este dispositivo complementa lo establecido en el último párrafo del artículo 31" de la presente norma; porque permite que las partes, no sólo puedan solicitar al Juez, que por su intermedio incorpore algún elemento probatorio que se encuentra en otras entidades públicas, sino que a su vez, establece la obligatoriedad de ellas, a cumplir el mandato, haciendo a sus funcionarios, responsables funcionalmente y pasibles de sanciones pecuniarias. 298

-

Comentario Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencíoso istratiuo

-

Existen entidades [ajenas al proceso] que cuentan con información documentaria relevante y necesaria para dilucidar la controversia; por tanto, independientemente de que sean parte o no del proceso, están obligadas a proporcionarla aI Juzgado bajo apercibimiento de sancionar al funcionario responsable. Esta normativa guarda concordancia con el artículo 76" delaLey 27444; donde se establece como obligación de las entidades públicas, colaborar entre sí parala dilucidación de las controversias: siendo así, con mayor razónestán en la obligación de proporcionar la información requerida, si quien lo solicita es el Poder Judicial para solucionar una controversia;

asimismo, en virtud de la Ley de Transparencia y a la Información Pública, Ley N" 27806, cualquier persona puede solicitar la información relevante y necesaria para su caso siempre que no colisiones con derechos a la intimidad.

En todo caso, en virtud de lo establecido en el artículo 139", inciso 18 de la Constitución Política vigente: "El Ejecutivo no podria negarse a dar el apoyo solicitado porque en ese caso estaría haciendo que en lapráctíca no exista istración de justicia, por ello correctamente tiene el deber de colaborartttz3. Con todo lo expresado en este subcapítulo, se puede colegir que existen varías formas, que tanto las partes como el Jtzgador pueden utilizar para recabar todo el acervo probatorio necesario para fol-mar la convicción y emitir un pronunciamiento justo.

123

RUBIO CORRERA, Marcial. "Estudios de la Constitución Política de 1993". PU. Fondo Editorial, Lima-Peru, Primera Edición, 1999, pá9. 147.

299

7

sorroluutndw¡ so¡pery

MEDIOS IMPUGNATORIOS Los medios impugnatorios, son mecanismos procesales, a través de los cuales los litigantes pueden cuestionar las resoluciones; son denominados, reposición, apelación o recurso exffaordinario de casación, se utilizan, dependiendo de la clase de resoluciones que se impugna I y existe prohibición de presentar doble recurso.

MONROY GAfVPZ, define a los medios impugnatorios de la siguiente manera: "Es el instrumento que la Ley concede a las partes o a terceros legitimados para que soliciten al Juez, que el mismo u otro de jerarquía superior, realice un nuevo examen de un acto procesal c de todo el proceso, a fn de que se anule o revoque éste total o parcialmente" 2 .

DEVIS ECHEANDÍA, sostiene que: El una naturaleza estrictamente procesa/,

es

derecho de recunir tiene

un derecho subjetivo de quienes in-

tervienen en el proceso, para que se corrija los errores deljuez, que le causan

grdyamen

o

perjuicior.

GUASP, sostiene qve"Los procesos de Impugnacíón es otra categoría de los procesos especiales, por razones jurídico-procesales, aquella precisamente constituye el reverso de la figura de facilitación; en las que como su nombre lo indica trata de instituir un proceso especial con /afinalidad, no de Existe tres clases de resoluciones, decretos, autos y sentencias; cada una de ellas, cumple un ro1 dentro dei proceso judicial. Los decretos son resoluciones que se emiten para impulsar el proceso o atender cuestiones de mero trámite; los autos se utilizan para ¡esolver incidentes dentro del proceso y finalmente las sentencias es aquella que pone hn a la instancia, donde se plasma la decisión judicial y resuelve 1a controversia. Código Procesal Civil de Perú,

artículo 121".

MONROY GALYEZ, Juan. "Los medios Impugnato¡ios en el Código Procesal Civil", Derecho Procesal Civil, Estudios, Jurista Editores, Lima-Perú, 2009, pág. 68I DEVIS ECI#ANDIA, Hernando. Op. cit. 50ó.

303

.

en

-


-

remover los obstáculos que puedan oponerse a la decisíón del principal, sino por el contrario, de oponérselos, buscando una actividad depuradora que, si bien retrase y demore el proceso de fondo, sirta para mejorar y aquilatar sus

resultado"

4.

Se dice que toda resolución puede ser injusta y casi siempre así pensará Iaparte vencida; pot eso los recursos están al servicio de los legítimos deseos de quienes, cumpliendo con los requisitos establecidos por Ley, quieran sustituir 1o que es desfavorable por otra que les sea más favorable. 1o

El derecho a impugnar es una manifestación del derecho de defensa, es amparado por el ordenamiento, con lo cual se permite que el órgano jurisdiccional superior, revise lo resuelto por e1 A-quo, para otorgar mayor seguridad a la justicia; salvo los casos del recurso de reposición que es resuelto en la misma instancia. En la noción de defectos de los actos procesales se comprende los que causan revocación y los que producen nulidad s,' sin embargo, de cualquier forma, todo recurso es una petición de otorgamiento de tutela jurídica contra una resolución que a juicio del impugnante no ha otorgado justicia, en todo o en parte.

La impugnación procesal responde a esa idea de depuración del resulta do; el proceso de impugnación recíbe en general el nombre de recurso6, aunque es dependiente del proceso principal, tiene sus propias características; tiene por objeto revisar la materia procesal ya decidida; sin embargo, no puede ser ilimitado, cada ordenamiento establece la limitación a su propio sistema recursal, porque si no se tornaría en una cadena ilimitada que se opondría a la cosa |uzgada. En esa línea de ideas, los medios impugnatorios pueden servir de herramienta de defensa para conseguir tutela, en una instancia 4

GUAS|

5

DEVIS ECI{EANDIA. Op. cit., pág. 505.

6

GUASP, Jaime. Op. cit., Tomo II,pág.552.

Jaime. Op. cit., Tomo

II, pág.

551.

304

-

Comentario Exegético a la LeA que regula el Proceso Contencioso istrotiuo

distinta y superior judicial.

a

-

la que originariamente se atendió la pretensión

Sin perjuicio de 1o expresado, también hay que tener presente que en ocasiones los mecanismos recursales pueden ser utilizados indebidamente, para dtl.atar el proceso innecesariamente; según 10 explica PEYRANO, la impugnación del litigante malicioso es inagotable y posee la particulaidad de que, cuando tiene éxito proli fera; se denomina "Conducta procesal contextual, por reiteración, oclusiva u obstruccionista", aquel configurado por una serie de actos o actuaciones procesales, iguales o diferentes, dirigidos a entorpecer la marcha del procedimientoT.

En efecto, a pesar que los medios de impugnación se sostiene sobre principios jurídicos, cuya finalidad es lograr los objetivos del proceso y con ello, otorga tutela judicial efectiva; enlapráctica, se puede apreciar que los mismos mecanismos, en ocasiones, son utilizados para todo 1o contrario y quizás a veces no pueden ser percibidos; si se analiza el expediente en su conjunto, podriaadvertirse que, una de las partes pueda tener intención de dúatar la prosecución del proceso; porque promueve una serie de recursos notoriamente improcedentes. En ese caso, el Código Procesal Civil, ha contemplado como deber y facultad del Jvez, imponer medidas disciplinarias y coercitivas, que le permiten enrumbar coruectamente el proceso a los fines que persigue. Así también, el Tribunal Constitucional, en la STC: 2513-2007-

AA, ha llamado la atención ala actlación maliciosa de ciertos abogados que, por un lado hacen cÍeet a los justiciables sobre la viabilidad de pretensiones improcedentes y también a los abogados de las entidades públicas por agotr todas las instancias judiciales a sabiendas que tienen la causa perdida por ser evidente el derecho invocado o existir jurisprudencia uniforme.

7

PEYRANq

Jorge. "El abuso procesal ¡eculsivo o situación de recu¡so ad finirum", en Derecho Procesal Civil, Estudios, Jurista Editores, Prime¡a Edición, Lima-Perú, 2009,pág. 673.

30s

En el proceso contencioso istrativo proceden los siguientes recursos:

1. El recurso de reposición contra los decretos a fin de que el Juez los revoque.

2. El recurso de apelación

contra las siguientes resoluciones:

2.1 Las sentencias, excepto las expedidas en revisión. 2.2 Los autos, excepto los excluidos por ley.

3. El recurso de casación contra las siguientes resoluciones: 3.1 Las sentencias expedidas en revisión por las Cortes Superiores;

3.2 Los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revisión, ponen fin al proceso. El recurso de casación procede en los casos que versen sobre pretensiones no cuantificables. Tratándose de pretensiones cuantificables, cuando la cuantía del acto impugnado sea superior a 140 Unidades de Referencia Procesal (U.R.P) o cuando dicho acto impugnado provenga de autoridad de competencia provincial, regional o nacional; y, por excepción, respecto de los actos istrativos dictados por autoridad istrativa distrital, cuando la cuantia sea superior a 140 unidades de referencia procesal (U.R.P.).

En los casos a que se refiere el artículo 26" no procede el recurso de casación cuando las resoluciones de segundo

306

-


-

grado confirmen las de primera instancia, en caso de amparar la pretensión. 4.

El recurso de queja contra las resoluciones que declaran inisible e improcedente el recurso de apelación o casación. También procede contra la resolución que concede el recurso de apelación con un efecto distinto al solicitado.

Concordancia:

Código Procesal Civil: arts. X. 146", 147", 355", 356", 357", 360", 362" al 397", 40I", 402"; Ley de Procedimiento istrativo General: arts. 33", 34", 207" al 21I", 214", 2I5". Comentario En el Proceso Contencioso istrativo se han previsto cuatro tipos de recursos reposición, apelación, casación y queja; cada uno de ellos, guardan un trámite distinto, 1o cual también se encuentra establecido en el Código Procesal Civil.

Una clasificación de los medios impugnatorios que explican mejor nuesffo proceso de impugnación, es aquella que diferencia los recursos horizontales de los verticales; todos los recursos, aquí contemplados son susceptibles de reducirse a uno de los tres de categoría propuesta: impugnación en el mismo grado, impugnación en el grado superior e impugnación en el grado supremo8.

Existen diversas técnicas y estilos de proveer escritos, por ello, en algunos casos, las resoluciones no guardan la formalidad que se espera y en otros, puede confundirse entre un decreto de mero trámite con un auto que atiende una incidencia en el proceso. Dicha

a

GUASP, Jaime. Tomo II. Op. cit., pp. 554 y 555.

307

-


-

similitud, eventualmente podría llevar a confusión a los justiciables, quienes en el entendido de que se trata de un decreto formulan reposición y cuando se dan cuenta se corren el riesgo de haberse vencido elplazo para formular apelación. Por dicha razón,las resoluciones, no pueden ser calificadas por la forma o el estilo de proveer, sino por el contenido y/o la clase de decisión que se emite en las resoluciones, antes de adoptar el mecanismo impugnatorio correspondiente.

EI recurso de reposición Este recurso procede contra los decretos, a fin de que sea revocado por el mismo Juez. Según se encuentra establecido en el artículo 362" del C, debe ser solicitado dentro de| plazo de tres días contados desde la notificación; si interpuesto el recurso, el Juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es notoriamente inisible o improcedente, 1o declarará así sin necesidad de trámite, salvo que lo considere, en cuyo caso se pondrá a conocimiento de la parte contraria, por tres días; vencido elplazq resolverá con su contestación o sin ella. En caso que la resolución impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso debe ser interpuesto verbalmente y se resuelve de inmediato, previo traslado alaparte contraria o en su rebeldía. El auto que resuelve el recurso de reposición es inimpugnable. Teniendo en cuenta que los decretos tienen la finalidad impulsar el proceso o atender los escritos de mero uámite,la reposición formulada solo tendrá por objetivo que sean cortegidos o revocados; en la medida que la decisión no trascienda, ni implique un incidente dentro del proceso, porque estaríamos desnatural izándolo.

En nuestro ordenamiento, no se hace diferencia ni subclasificación de esta clase de recursos; sin embargo, es pertinente tener en cuenta que puede proceder si 1o pide uno de las partes, también si lo pide el rebelde, el tercero y la que es ejercida por el mismo órgano a través de una corrección, por generar indefensión o incongruenciae.

s

GUASP, Jaime. Ídem., pág.556.

308

-

Comentano Exegético a la Ley que regulo el Proceso Contencioso istrotiuo

-

En la legislación Contenciosa istrativa española, se conoce como recurso de súplica aquellos que se dirigen contra las providencias y los autos, conffa los que no procede recurso de apelación o casación. Se entiende por providencias, aquellas que se equiparan a las diligencias de ordenación formuladas por el secretario con la conformidad del Tribunal; lo resuelve el mismo órgano que 1o dictó y no es recurriblero. En la legislación Contenciosa istrativa de Buenos Aires, eftecurso de reposición procede contra las providencias simples o interlocutorias del Juez del Trámite o del Tribunal en pleno, a fin de que el órgano que las haya dictado las revoque por conÍario imperio; se interpone y funda por escrito, dentro del plazo de cinco (5) días de la notificación de la resolución; pero cuando esta se dictare en una audiencia, deberá interponerse verbalmente en el mismo acto. Tratándose de una providencia emanada del Juez del Trámite, la reposición podrá ser acompañada del tecurso de reconsideración en subsidio. En su defecto, la resolución que recaiga hará ejecutoriall.

EI recurso de apelación Este medio impugnatorio se presenta contra autos y sentencias, la finalidad es que el órgano jurisdiccional superior examine lo apelado, y de ser el caso, anule o revoque total o parcialmente la reso, lución impugnada.

Los requisitos de isibilidad y procedencia se encuenffan establecidos en el Código Procesal Civil; quien proponga este recurso, igualmente está obligado a fundamentarla indicando el error AGUNDEZ FERNANDEZ, Antonio. Op. cit. pág. 453. Según el artículo 245" de la Ley

il

Orgánica del Poder Judicial español, las resoluciones de los Jueces y Tribunales que tengan carácter jurisdiccional, se denominan: a) Providencias, cuando tengan por objeto la ordenación material del proceso; b) Autos, cuando decidan recursos conra providencias, cuestiones incidentales, presupuestos procesales, nulidad de procedimiento o cuando, según ias leyes procesales, deban ¡evertir esta forma. ARGENTINA, Ley 12.008, Ley del Proceso Contencioso istrativo de Buenos Aires, a¡tículo 53', modifrcada por Ley 12.310.

309

-


-

de hecho o derecho incurrido en la resolución, precisando la naturaleza del agravio y sustentando su pretensión impugnatoria (Art. 366". C). Es muy frecuente ver que los recursos de apelación; son formulados de manera genérica, sin expresar o delimitar cvál es el error de hecho o de derecho incurrido en la resolucilny/o sin expresar cuál es la naturaleza del agravio, asimismo, sin señalar expresamente si su pretensión impugnatoria es total o parcial; tales omisiones pueden generar que el recurso sea declarado inisible o improcedente (Art. 367' C); o, si el órgano jurisdiccional no los advierte, se corren el riesgo que el superior jerárquico lo haga y declare nulo el concesorio de apelación, por no cumplir con los requisitos de procedencia. Según DEVIS ECHEANDÍA, en el momento de apelar no se necesita decir contra qué parte del auto o sentencia se recurre ante el superior, ni se fundamenta el recurso; basta manifestar que se apela y se entiende que la apelación procede solo en 1o que la providencia sea desfavorable al recurrente; precisa que, en el Derecho Procesal moderno, se considera que este recurso como el extraordinario de casación o de revisión tiene como fin, tutelar el interés general en la buena justicia judicial y solo secundariamente tutela el interés particular; señala también que el superior, al resolver una apelación de sentencia tiene facultad de fallador de instancia y por último tiene la obligación de revisar todo el expedientes a diferencia dela apelación de los recursos interlocutorios, donde solo tiene competencia sobre el asunto incidental t2.

La apelación, altgual que los demás recursos tiene por objeto privar de eficacia jurídica, de la resolución cuestionada; mas la característica principal del presente es que se remite al superior jerárquico del que dictó la resolución impugnada, no es concebida como la repetición del proceso anterior sino como la revisión del mismo; es decir, como un mecanismo de depuración de sus resultados; en este

rz

Op. cit., pág.510

310

-

Comentari.o Exegético a la

Le11

que regulo el Proceso Contencioso Adntinistratiuo

-

recurso no se reiteran los trámites seguidos en el proceso principal sino que se siguen otros, cuya finalidacl es comprobar la exactitud o inexactitud de los resultados obtenidos en el proceso. Hay dos tipos de apelación, princípal, que es la que formula aquél que se siente afectado por el resultado de la resolución impugnada; y otra apelación secundaria o derivada; se dice apelación adhesiva, aquella que no pretende coadyuvar con el objeto de la apelación principal, sino todo 1o contrario; el que apela por adhesión suele contradecir los fundamentos de la apelación de la parte contraria. en este caso no apela por iniciativa propia sino por la iniciativa asumida por la otra parte. En nuestro ordenamiento, se encuentra contemplado en el artículo 373" del C; señalándose además que el desistimiento de la apelación no afecta la adhesión.

El recurso de apelación tiene por finalidad que el superior jerárquico revoque o anule la resolución impugnada; en el primer caso sucede cuando, el superior advierte que el análisis lógico jurídico del A-quo no es congruente con lo expresado y probado en el proceso, por 1o cual resuelve variar el resultado del proceso, total o parcialmente; en cambio, si detecta alguna irregularidad que afecta la secuencia formal y/o garantías del proceso y con ello se ha generado afectación, que no es susceptible de convalidación alguna, podrá declarar la nulidad del acto procesal viciado, disponiendo que sea renovado y reconducido por los causes del debido proceso, sin pronunciarse sobre el fondo de la controversia, devolviendo el expediente al órgano jurisdiccional de origen para que se cumpla con lo dispuesto.

Las apelaciones concedidas con tfttto suspensivo tiene por finalidad que la resolución impugnada no surta eñcacia, mientras no se obtenga una decisión del superior. Este tipo de concesorios de apelación procede contra las sentencias y los autos que dan por concluido el proceso o impiden su continuación. En estos casos, se eleva todo el expediente al órgano jurisdiccional superior, la designación de

311

-


-

la Sala Superior lo determina el sistema aleatorio que opera en las mesas de partes.

El hecho que

se haya concedido apelación con efecto suspensivo, no impide que el Juez, que expidió la resolución impugnada pueda seguir conociendo las cuestiones que se tramitan en cuaderno aparte. Asimismo, pueda, a pedido de parte y en decisión debidamente motivada, disponer medidas cautelares que eviten que la suspensión pr o duzca agravio tnep ar able.

Las apelaciones se conceden sin efecto suspensivo, en los casos expresamente establecidos por ley, y en aquellos que no procede con efecto suspensivo; en estos casos, además se tienen que precisar, si son concedidos con o sin calidad de diferida.

La apelación sin efecto suspensivo y con calidad de diferida, es aquella que, de oficio o a pedido de parte, el Juez dispone que se reserve el uámite a fin de que sea resuelta por el superior conjuntamente con la sentencia u otra que se señale debidamente motivada. En caso, que la sentencia u otra indicada por el Juez, no sea apelada, determina la eficacia de la apelación diferida. En cambio, la apelación sin efecto suspensivo y sin calidad de diferida, es aquella que amerita formarse un cuadernillo, con las piezas procesales pertinentes, para que el superior, examine la resolución impugnada, paralelamente alcurso del proceso principal. Según 1o establecido en el artículo 380" del C, si se anula o revoca una resolución apelada sin efecto suspensivo, se produce la ineficacia de todo 1o actuado sobre la base de su vigencia, debiendo eI Juez de la demanda precisar las actuaciones que quedan sin efecto, atendiendo a 1o resuelto por el superior. Estos casos, en nuestra experiencia, suelen traer complicaciones procesales, básicamente por la demora que se genera en instancia de apelación, porque dicho trámite puede durar más de lo que tarda el A quo en sentenciar.

El escrito de apelación debe, además, cumplir con las formalidades de ser presentada dentro delpl.azo establecido para cada caso,

312

-

Comentarío Exegético a Ia LeA que regula el Proceso Contencioso istratiuo

-

y pagar el arancel judicial correspondiente, excepto, aquellos que la Ley Orgánica ha establecido expresa la exoneración o cuenten con auxilio judicial. Finalmente señalar que, otro asunto a tener en cuenta en este tipo de recursos es lo que se conoce como reformatío in pejus,lo cual puede representarse como una limitación del superior al resolver; toda vez que, no puede resolver en perjuicio del apelante, si una parte de la resolución impugnada le es favorable. Según DEVIS ECHEANDÍA, se señala que en el más moderno sistema de comunidad dela apelación, "el superior puede modificar a favor o disfavor la resolución recurrida" y "su decisión puede comprender a las partes no recurrentes" 10 cual significa que podrá revisar la providencia apelada en todos sus aspectos, sin que importe que agrave la situación del apelante y favorezca o no a quienes no apelaron" 13. Sin embargo dicho criterio no es compartido por nuestra jurisprudencia.

EI recurso de Casación Acorde con la modificatoria introducida por Ley 29364 tn, de fecha 28 de mayo del 2009, la finahdad del recurso extraordinario de casación es la siguiente: Código Procesal Civil, Artículo 384". Fines de Ia Casación

El

recurso de casación tíene por fnes la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y Ia uniformidad de la jurisprudencía nacional por la Corte Suprema de lusticia.

Artículo 386", Causales El recurso de casación se sustentq en la infracción normativa

que

incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento inmotíyado del precedente judicial.

l3 l4

Op. cit., pág.512. El Texto completo de esta Ley

se

adjunta como Anexo 0l

313

-

Artículo


-

388. Requisitos de procedencia

Son requisitos de procedencia del recurso de casación:

1.

Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuere confrrmada por la resolución objeto del recurso;

2.

describir con claridad y precisión Ia infracción normativa o el apartamíento del precedente j udicial ;

3.

demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada;

4.

el pedido casatorio es anulatorío o revocatorio. Si anulatorio, se precisará si es total o parcial, y si es este fuese último, se indicará hasta donde debe alcanzar la nulidad. Si fuera revocatorio, se precisará en qué debe consistir /a actuación de la Sala. Si el recurso contuviera ambos pedidos, deberci entenderse el anulatorío como principal y el revocatorio como subordinado.

indícar si

El recurso de casación tiene su origen histórico en Francia [Aunque existe precedentes en el Derecho Romano], existe un amplio consenso doctrinal a la hora de situar el planteamiento moderno durante la Revolución sa, siendo su causa generadora la doctrina de división de poderes y el predominio que dentro de los ffes poderes del Estado se reconocía al Legislativo; aunque tiene su origen histórico con el nombre de Consejo de las Partes del Consejo del Rey del Anti guo RégimenlConsel des partiesf fue replanteado durante la revolución sa con el nombre de "Corte de Casación"ls. Este recurso, engloba cuatro dimensiones conceptualesró:

1)

Un recurso extraordinario que

se

llama recurso de casación.

IGLESIAS CANLE, Ines Celia. "Ei recurso de Casación Contencioso ist¡ativo". Tirand 1o Blanch, Valencia-España, 2000, pág.47. SILVA VALLEJO, Jose Antonio. "La Casación Civil-su crisis actual", Ara Edito¡es, Primera Edicion, Lima-Perú, 2010, pág.18.

314

-

Comentano Exegético a Io Leg que regula eI Proceso Contencioso ist.ratiuo

-

judicial supremo que constituye el vértice de la gran pirámíde judicíal, la Corte de Casacíón. 3) (Jn procedimiento sui generis cqusado por el recurso de casación y que se tramitan con arreglo a Ley de su matería, el procedimiento

2)

(Jn organismo

de Casación.

4)

Una función sui generis, de índole hermenéutico-político, clásica-

por Calamandrei, como función "monoflócjudicial y que consiste en la unificación de la jurisprudencia tica" suprema con arreglo a los principios doctrinarios sustentados por la mente denominada

Corte de Casacíón.

Es preciso empezaÍ señalando que este recurso extraordinario, no constituye una tercera instancia, de allí que no pueden ser analizados los hechos; según 1o establecido en el Art. 384' del C.P.C, tiene por finalidad la adecuada aplicación del derecho objetivo y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema. Lo cual nos conduce al análísis de distinción entre el control de hecho y derecho, que en casación a veces es confundida.

Al respecto, TARUFFO sostiene que dicha problemática

debe

ser afrontado desde una concepción metodológica de orden general;

proponiendo la siguiente distinciónr7: a)

solamente aquello que se refiere a la wrifcacion de la verdad o fatsedad de los hechos empírícos reletantes, salvo lo concerniente, a la aplicación de normas relativas a la isibilidad

El hecho,

todo

y a la asunción b)

p

y

de las pruebas o de normas de prueba legal.

Es derecho, todo aquello que concierne a la aplicación de normas, es decir; particularmente : b.1) La selección de la norma aplicable al caso. b.2) La interpretación de tal norma.

TARUFFQ Michele. "El vértice ambigüo, ensayo sobre res, Primera Edición, Lima, Perú, 2005, pág. 167.

315

1a

Casación

Civil". Paiestra Edito-

-


-

b.3) La calificación jurídica de los hechos y Ia subsunción de ellos en el "supuesto de hecho abstracto". b.4) La determínación de las consecuencias jurídícas que están previstas por la norma y que están referidas al caso concreto

El recurso de Casación en nuestro pais, ha sido recientemente modificado por Ley 2936418; con lo cual se ha introducido la procedencia excepcional de este recurso, aún cuando no cumpla con las cuestiones formales, siempre que se considere que de resolverlo se cumplirá con los fines previstos para la casación. El recurso de casación se otorga y se tramita enrazón del interés público, que radica en el doble fin que con é1 se persigue: i) La defensa del Derecho Objetivo contra el exceso de poder por parte de los jueces o conffa las aplicaciones incorrectas que de la ley hagan; y, ii) De la unificación de su interpretación, es decir de la Jurisprudenciare. Las notas características que pueden mencionarse en éste recurso extraordinario pueden se/0: 1)

Carócter Público. El fn principal

es

ploteger la legalidad del follo

de la sentencia en su aplicación correcta al ordenamiento siendo

fin

jurídico;

secundario el de garantizar el derecho de los lítigantes

o n of I á ct i c aJ Carácter de Unificación de le furisprudencis, A través de ella se crea doctrina, función unifcadora, ante interpretaciones discrepantes de las leyes, por parte de los jueces de inferior grado; para cumplir con ello, los principios de seguridad jurídica y de igualdad ante la Ley.

ffu nc i ó n m

2)

ts

rs

zo

Con la dación de la Ley 29364, se ha modificado cie¡tos articulos del Código de Procesal Civil, reestructuran las competencias de los órganos jurisdiccionales, entre eilos la Corte Suprema. Dicho cambio, tiene particular resonancia en la jurisdicción contenciosa istrativa, porque ahora, las Sala Superiores solo actuaran como órgano revisor y la Corte Suprema, en casación; antes de dicha Ley, la Salas Superiores, en ciertos casos actuaban como primera instancia y la Corte Suprema como revisora y además como Corte Casatoria; lo cual impedía, por el volumen de carga, cumplir cabalmente con sus funcrones. Op. cit., 514. AGUNDEZ FERNANDEZ, Antonio. Op. cit., pp.475 y 476.

316

-

Comentano Exegético a la LeA que regula el Proceso Contencioso Adninistratiuo

3)

Carócter anulstorio, Solo

se

da contra sentencias

y resoluciones

de-

fnitirtas; casacíón signífca anular, porque en estos casos no repone, ni rescinde como en los otros recursos. 4) Carácter de motivación tasada, Las alegaciones impugnativas solo pueden fundarse en las causas limitadas de los únicos existentes motívos.

Carócter de respeto o los hechosfijados por Ia recurrida sentencia de instancia. EI Tribunal de Casación, solo puede modifcar los hechos tenidos por acreditados cuando Ia sentencia recurrida incida en manifiesto error en la apreciación de la prueba. 6) Carócter de Plena lurisdicción. En cuanto anula la impugnada y dicta nueto fallo para la resolución total y concluyente del litigío. Se dirige a losfundamentos jurídícos de la sentencia, si trascíende a la parte del fallo, y fuere la impugnación por vícios "ín judicando" o de "ratio decidendi" de Ia sentencia. 7) Csrócter de tramitación específica, Tiene propia y distinta tramitación, que los demás medios impugnatorios. 8) Carócter de lecilrso extraordinario, Porque tiene todos las características precitadas que no los tienen otros recursos ordinarios.

s)

En la línea de 1o expresado, podríamos señalar que la Casación bien utilizada puede ser una herramienta eficaz para EJtelar de manera efectiva los derechos e intereses de los istrados por la predictibilidad; sin embargo, uno de los problemas más saltantes de nuestro ordenamiento judicial, es la heterogeneidad en las deci siones, 1o cual podtia revertfuse con un sistema de criterios homogéneos; mas, hasta ahora, el sistema no 10 ha permitido como se quisiera, porque por un lado, la Corte Suprema, ha ido actuando como instancia revisoría y casatoriazr ala misma vez,lo cual hace que desvie o dilate su esencia.

En la Jurisdicción Contenciosa istrativa, esta falta de predictibilidad es más saltante, porque la pretensión de plena juriszr

Además, del rol de ejecutivo o de gestión, que demanda la dirección del Poder Judicial y que asignado al Presidente de la Co¡te Suprema, la Sala Plena y El Consejo Ejecutivo. Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo, 72",79" y 80".

317

--


-

dicción, recién ha sido introducida a nuestro ordenamiento nacional en el año 2002; la cual no solo ha traído un cambio de modelo procesal sino también el control de constitucionalidad de los actos istrativos; por esa razón,las diversas materias de la istración Pública y el rol que ahora juega el Estado en la economía ha dejado atrás el precedente judicial que haya podido adoptar la Corte Suprema en Casación, antes dela entrada en vigencia de la ley que regula el proceso contencioso istrativo subjetivo.

De allí que se hace necesarío, para las instancias inferiores y lógicamente pafa los litigantes, dejar que la Corte Suprema cumpla solamente su función nomofiláctica2z, para contar con mayor cantidad de decisiones casatorias, pues frente a la presunta inseguridad y / o la heterogeneidad de decisiones sobre los mismos supuestos, puede que sea cierto, cuando se dice que: "las partes frente a una Corte Imprevisible, no se dirigen a ella para obtener certeza, sino pata sacar provecho de la incertidumbre generalz3 . En tal virtud, consideramos que el análisis de procedencia de los requisitos, podria servir de filtro para evitar el desborde de recursos casatorios, que impiden el buen funcionamiento de la Corte Suprema y de sobre manera cuando se trata de procedencia excepcional, establecida en el artículo 392"-A del C.; máxime si no se centre en el caso concreto sino en la finalidad nomofiláctica.

En nuestro ordenamiento se ha establecido que las reglas del Código Procesal Civil son supletorias al Contencioso istrativo; sin embargo, en la Casación Contenciosa istratíva, además hay dos diferencias para itir la procedencia, la cuantía y la calidad de autoridad que emitió el acto impugnado, además se A pesar de la Modificatoria introducida por Ley 29364, aunlas Salas Superiores Contenciosas istrativas, siguen conociendo el primera instancia, el control de los procesos de ejecución coactiva, denominados, Procesos de Revisión de Judicial y la Corte Suprema en apelación; establecido en la Ley 26979, Ley de Ejecución Coactiva. ¿J

SILVA VALLEJQ José Antonio. Op. cit., pág.39.

318

-

Contentarío Exegético o la Leg que regula eI Proceso Contencioso Adnúnistratiuo

-

precisa que los procesos urgentes, no pueden generar recurso de casación, si las dos instancias amparan la pretensión.

Por otro lado, vale precisar que la Casación por salto ha sido derogadoa del ordenamiento civil, por tanto, tampoco sería procedente en la jurisdicción contenciosa istrativa. En la legislación Contenciosa istratfua española, este recutso se ha agrrpado en dos: Casación común y la Casación especial. El primero se califica asi, porque sus normas son de general aplicación, respecto de los propios requisitos y condiciones de impugnabilidad, sustanciación y decisión; en cambio, en el segundo caso, los calificados como especiales según son para la unificación de la doctrina y el de interés delaLeyza. En caso de la casación común, el recurso se dirige contra las sentencias y los autos que dictan la Sala de lo Contencioso istrativo de la Audiencia Nacional2s y las Salas de 1o Contencioso istrativo de los Tribunales Superiores de Justicia; en única instancia y las sentencias y autos del Tribunal de Cuentas2ó. En caso dela casación especial, hay dos tipos, uno de ellos, para la unificacíón de la doctrina; se diferencian de la anterior, por la cuantía;

24 25

AGTINDEZ FERNANDEZ, Antonio. Op. cit., pág.477. BSpeÑe: Audiencia Nacional. Es un T¡ibunal de Jurisdicción en todo España, tanto de apelación como de instancia en materias que la Ley Orgánica del Pode¡ Judicial indica; pero en ningún caso, es un Tribunal de Casación. Tiene Jurisdicción Penal, Contencioso istrativo y Social. La Audiencia Nacional conoce, entre oÍas, de materias de especial importancia como: en materia penal de determinados delitos contra la Corona o de Gobiernos, delitos de crimen organizado como terrorismo, narcotráfico, falsificación de moneda, y de delitos cometidos luera del te¡¡itorio nacronal cuando conforme a las Leyes o a los tratados corresponda su enjuiciamiento a los Tribunales Españoles. En materia contencioso-istrativa de algunos recursos contencioso-istrativos conna disposiciones y actos de los Ministros y Secretarios de Estado. En materia laboral conocerá en única instancia de los procesos especiales de impugnación de convenios colectivos cuyo ámbito territorial de aplicación sea superior al territorio de una Comunidades Autónomas y de otras materias. [Consulta 01 marzo 2010][en linea] http://www.audiencianacional.esl ESPAÑA.Tribunal de Cuentas es un órgano constitucional del Estado; es el supremo órgano f,rscahzador de las cuentas y de la gestión económica del Estado, así como de1 Sector Público; los Parlamentos autonómicos, con apoyo en ios resultados que dimanan de dicho control hscalizador, despliegan el control politico o parlamentario. [Consulta 01 marzo 20 I 0l [en línea] http:/ /www.tcu.esl

319

-


-

no son susceptibles del recurso las sentencias dictadas en materia de personal, tampoco las relacionadas con derechos fundamentales de reunión, ni en materia electoral y las sentencias de las Salas Contenciosas istrativas que no afecten el derecho estatal o comunitario europeo2T.

Y el otro, recurso de casacíón en interés de Ia Ley, tiene por finalidad corregir los criterios jurídicos de las sentencias de los Juzgados y de las salas de 1o Contencioso istrativos de los Tribunales Superiores de Justicia y de Audiencia Nacional que hubiese incurrido en errores con grave daño para los intereses generales, es de carácter excepcional, procede solo contra sentencias; las sentencias recurridas han de ser firmes, se interpone solo dentro del plazo de tres meses, por la istración Pública o el Ministerio Fiscal, preferente en relación a derechos fundamentales, la sentencia recurrida de ser amparado el recurso, no es cesada ni anulada, sino después es censurada por la errónea aplicación de la ley, se hace enunciación de la doctrina correcta28. Como se puede apreciar, en la legislación española, el recurso de casación tiene otro tratamiento, pudiendo advertirse que el control jurídico vía casación, abarca mas actuaciones istrativas que en nuestro ordenamiento; asimismo, hay tres clases de recurso de casación; siendo el tercero, el más novedoso, porque permite recurrir sentencias que se encuentran fhmes, en caso de existir errónea aplicación de la ley; sin embargo, es criticada, porque a pesar que éste proceso tiene por finalidad tutelar los derechos, no permite la legitimidad activa a los istrados2e. Recurso de queja

Este mecanismo también ha sido modificado por la Ley 29364; variando los alcances establecidos en el Código Procesal Civil; por

27

AGI-INDEZ FBnNÁwo¡2, Anronio. op. cit., pág. 551.

28

Ídem., pág. 568.

29

IGLESIAS CANLE, Ines Celia. "El recurso de Casación en el P¡oceso Contencioso i nistrativo". Tirant lo Blanch, Valencia-España, 2000, pág.27L

320

-

Comentarío Exegético a la Leg que regula eI Proceso Contencioso ístratiuo

-

ende, siendo dicha norma, una de carácter supletoria, es aplicable a nuestro caso.

Artículo 400. Objeto EI recurso de queja tiene por objeto el reexamen de Ia resolución que declara inisible o improcedente un recurso de apelación. También procede contra la resolución que concede apelación en efexo dístinto al solicitado.

Artículo La queja

40 3.

Interposicion

se interpone ante el superior que denegó la apelación o Ia concedió en efecto distinto al pedido. El plazo para interponerla es de tres días, contado desde el día siguíente a Ia notifcación de la

resolución que deniega el recurso o de la que lo concede en efecto distinto al solicitado. Tratándose de distritos judiciales distintos a los de Lima y Callao, el peticionante puede solicítar aljuez que denegó el recurso, dentro del plazo anteriormente señalado, que su escrito de queja

por conducto oficial. El juez remitirá al superior el cuaderno día hábil, bajo responsabilidad.

y

anexos

sea remitido

de queja dentro de segundo

La queja

es un recurso independiente, porque cuando procede ocupa un lugar propio allado de la apelación3o. Solo puede ser presentada por las partes, a veces por un tercero, pero siempre tiene que ser un agraviado, la queja no es impugnable.

La finalidad de este recurso, es que el Superior revise, las cuestiones de hecho, que valoró el A-quo, para rechazat eI recurso de apelación o 1o concedió con un efecto distinto. Se sostiene que la facultad del fuez Superior de realizar un análisis elemental de isibilidad, cuando menos intrínsecos en tiempo y forma, a fin de evítar un dispendio procesal innecesario, debe ser atendible3t. 30 ROSEMBERG, Leo. Op. ct. Tomo Il,pág.451.

3r

CASSAGNE. Op. cit., Tomo II, pá9.206.

321

-


-

En estos casos, el peticionante con las copias de 1o actuado [escri to de apelación, resolución denegatoria y resolución impugnada] presenta el recurso de queja ante el organo jurisdiccional superior donde se determinarála procedencia acorde con el art.403" del C.

De ampararse la queja, se notifica al órgano jurisdiccional que denegó la apelación quien procede a elevar el expediente o formar el cuadernillo correspondiente, para que la Sala Superior pueda resolver el recurso de apelación.

JURISPRUDENCIA: CASACIÓN N' 3 I 58-2006 Ucayati Lima, 26 enero 2007 '(EI error en el procedimiento debe ser debidamente fundamentado en el recurso de casación". Corte Suprema de Justicia de la República Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente, ((Quinto.

Que, las causales de error en el procedimiento, descrítas en el tercer y cuarto al no haberse expresado en el recarso casatorio la debidafundamentación de la afectación al derecho al debido proceso que a decir del recuftente habría incurrido al superior Colegiado; tanto mas si se tiene encuefitra que impugnante yiene cuestionando supuestos yacios procesales que en su momento oportuna no objeto". El Peruano. Lunes, 2 de Julio de 2007

el

CASACIÓN N'238-2007 Lima, 23 de marzo del 2007 ('Normas

de carócter general no puede ser objeto de casación,t. Corte Suprema de Justicia de la República Sala de Derecho Constitucional

y

Social

Permanente, Lima veintitrés de marzo del dos mil siete

Cuarto, Que, la causal denunciada resulta manifrestomente improcedente por cuanto el recurrente no ha considerado que e articulo 74 y I 18 inciso 20 de la constitución Política del Peru son normas de carácter general y declaratittas, que establecen la potestad tributaria del Estado y lasfacultades del Presidente de la republica, y por lo tanto no pueden ser objeto de la causal in iure invocada, reseruada exclusiyamente a normas de derecho mateial, El Peruano,

31

de agosto del 2007.

322

-

Comentarío Exegético a Ia Leg que regula el Proceso Contencioso istratiuo

CASACIÓN

N"

238

-

-2007

Lima, 3 de marzo del 2007

"EI error en el plocediffiiento debe ser debidatnentefundamentado en el leculso de casación", Corte Suprema de Justicia de la República Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente, Lima yeintitrés de Marzo del dos mil síete Tercero. Que, la causal denunciada deviene ven manifestamente improcedente por cuaflto, si bien se ha invocado el inciso I del articulo 386 del Codigo Procesal Cfuil, la impugndnte ha formulado material es el que considera ha sido interpretada erróneamente o ap I i c ada ind e b i dam e nte.

Cuorto. Que, siendo así al no haberse satisfecho las exigencias contenidas en el acápite 2.1 del inciso 2" del articulo 388 del código Procesal Civil, con lafacultad conferida por el articulo 392 del mismo cuerpo legal; declararon improcedente el recurso de casación. El Peruano, 31 de agosto del 2007

APELACTÓN N o 329-2007, LIMA

Lima, 05 Septiembre 2007 KLs noftnatividad sistémica del ordenjurídico descansa en los principios de code jerarquía de las normas,,. Corte Suprema de Justicia de la República Sala de Derecho Constitucional y Social

herencia normativa y Permanente,

Octavo. que dicha normativa esta sujeta al citerio de coherencia, pues la normativa sistemática es una totalidad armónicamente ordenada, en la que las normas que la conforman guardan una relación de compatibilidad entre si, lo que excluye cualquier posibilidad de contradicción permanente . Esta vocación por la coherencia exige la exclusión de cualquier situacíón en que dos normas que se contradicm en sus consecuencias jurídicas, pertenezcan o sigan perteneciendo a un mismo ordenamiento legal. ConsecuentemenÍe, se puede afirmar que la normatividad sistémica del orden jurídico descansa en los siguientes principios: la coherencia normativa y el principio de jerarquía de las normas; constituyendo el pimero la existencia de la unidad de la unidad sistémica del orden jurídico, lo que, por ende, presume una relación armónica entre las normas que lo conforman .Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo, es decit5 la existencia de situaciones en las que dos o mas nonnas que tienen similar objeto, prescriben soluciones incompatibles v entre si , de modo tal que el cumplimiento o aplicación de una de ellas acarrearía la violación de la otra, ya que la aplicación simultanea de ambas resulta imposible. Como puede colegirse de lo expuesto, la coherencia se ve afectada por la aparición de las denominadas antinomias .Estas se generan ante la existencia de dos normas que simultáneamente plantean consecuencias juidicas distintas para un mismo hecho, suceso o acontecimiento.

323

-


CASACIÓN N" 1042 .

2OO5

-

ICA

15 de Marzo del 2007

(Casada o anulado Ia sentencia la Sala Superior se constituye efl sede de ins-

tanciott Corte Suprema de Justicia de la República. Primera Sala de Derecho Constitucional Vocales Supremos; Villa Stein, Villacorta Ramirez, Estrella Cama,


Rojas Maravi, Salas Medina.

Décimo: que, en tal virtud, tal como se señaló en la calificación del recurso, la aplicación indebida del articulo quinientos Marenta y uno del código procesal civil, tiene trascendencia de orden material para el presente proceso, lo cual implica que una vez casada o anulada la sentencia de la sala superior, este colegiado tiene el deber de constituirse en sede de instancia y en consecuencia puede re1)ocaf, confirmar o ejercer su potestad nulifcante respecto de la sentencía apelada, de conformidad con el articulo ciento veintiuno del código procesal civil.

APELACIÓN: 86-06-LIMA. '(En Ia segunda ínstancia flo se puede apelar la declaratoria de una relación jurídica procesal valida sino ha propuesto excepciones y defensas

prelias",

Corte Suprema de Justicia de la República Sala de Derecho Constitucional Permanente. Lima, 06 de octubre de 2007.

y $6r¡o¡

al cuestionamiento realizado por el procurador del Ministeal cuestionamiento realizado por el procurador del Ministerio de Economía y Finanzas en su escrito de apelación de fojas ciento sesenta y siete, donde alega que ha existido una indebida acumulación de pretensiones al merecer cada pretensión de nulidad un análisis propio de los hechos; corresponde señalar que la demandante ha acumulado debidamente las pretensiones de nulidad respecto a las resoluciones del Tibunal f;scal cita-

io

Segundo. Que, respecto

de respecto

das en

el

considerando precedente, pues existe conexidad entre ellas, son competencia de3l

mismo órgano jurisdiccional, no son contraria entre si y son tramitables en la misma vía

procedimmtal; Tercero, Que, asimismo el apelante no ha deducido excepciones ni defensas preuias, declarándose la existencia de una relación jurídica procesal wlida y saneado el proceso por Resolución numero cuatro de fojas ciento veinte, la cual no ha sido objeto de impugnación alguna, debiendo desestimar este extremo de la apelación;

APELACIÓN N" 735.2009: "Se declara nuls la resoluciótt que no cueflta

con

firma

del secretatio

judicial'

Tercero. Que, sobre el particular es menester precisar que, si bien el recurso de ape' lación del demandante fue concedido con efecto suspensivo y sin la calidad de diferida me' de 2009; no obstante, este superior diante resolución numero ocho, defecha 098 de -enero

324

-


-

jerarquizo colegiado no puede emitir pronunciamiento sobre el mismo por cuanto de autos se advierte que tanto la resolución numero 6 de fecha 24 de septiembre de 2008, obrante a fojas 213, como la resolución rnateria de apelación en cada una de sus 4fojas no han sido susclitds por el especialista del 7" _Juzgado transitorio especializado en lo Contencioso istrativo, sino únicamente por el juez de la causa,

Cuarto. Que, en consecuencia, la omisión antes señalada acarrea la nulidad de dichos por cuanto el artículo 122" del código procesal civil disciplina que: Las resoluciones contienen (. . .) 7. La suscripción del juez y del auxiliar jurisdiccional respectivos y seran suscritos con su firma completa sahto aquellos que se expidan por el Juez dentro de sus audiencias (énfasis agregado), Y el articulo 48" del mismo cuerpo normatiyo estipula actos procesales

: "Lasfunciones del Juez y de sus auxiliares son de derecho publico. Realizan una labor de conjunto destinada a hacer efectiva la finalidad del proceso. El incumplimiento de sus

que

deberes es sancionado

por la ley",

Quínto, Que, asimismo, se debe tenerpresente lo establecido en el articulo 171" del Código Procesal Ciyil: " la nulidad se sanciona solo por causa establecida en Ia ley . Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtención de sufnalidad. (...)".Y lo señalado en el articulo 176" del mismo cuerpo normatito, a saber: "(...) Los jueces solo declararan de oficio las nulidades insubsanables, mediante resolución motiyada reponiendo el proceso al estado que corresponda". Corte Superior de Justicia de Lima, Tercera Sala Especializada en lo Contencioso istratiyo, SS: VERA LAZO, SALAZAR VENTURA, DAVID BRONCANO

CASACIÓN N' 3 69-2OO8.SANTA El Peruano, 30/06/2008, p.22331 Objeto de casación

Quinto. El recurso de casación es un recxuso extraordinario y formalísimo, que solo puedefundarse en cuestiones eminentemente jurídicas y noftcticas o de valoración probatoria, es por ello que este medio impugnatorio tiene comofines esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de lajurisprudencia nacional por la Corte Suprema; en ése sentido sufundamentación debe ser clara, precisa y correcta, indicando la causal pertinente y el requisito de fondo en el que se sustenta, cA sACrÓN

N'

El Peruano,

/

Sede

30

I I g 209 /

07

-LAMBAW QW

2008, p, 2233 1420

casatoia no es tercera instancia

"Que el recurso así sustentado, no puede resultar yiable en sede de casación, ya que, de fundamentos del recurso resulta eyidente que la impugnante no denuncia la nulidad o la ilegalidad de la sentencia de vista recurrida, sino lo que en esencia impugna es el monto del quantum indemniztorio establecido en las instancias de merito, el cual según sostiene los

32s

-


-

debió haberse establecido de acuerdo con el monto consignado en la peicia de valorización; sobre el particulari este colegio ha establecido en reiteradas ocasiones que resulta contraio a la naturaleza y fnes del recurso extraordinario de casación cuestionar los hechos que fueron establecidos en las instancias de merito pues el rccurso de casación no constituye un tercera instancia en la que debe efeauar ufla nueva rnisión de lo establecido en las instancias de

origen"

CASACIÓN

N'

1

942-2OO7.LA LIBERTAI)

El Peruano, 30/09/2008, p.22355 Prohibición de resolver

en

perjuicio del apelante

Cuarto. el ordenamiento procesal ha adoptado como principio la prohibición de la "reformatio in peius" prevista en el art.370 del Código Procesal Civil, de acuerdo al Juez Superior no puede modifcar la resolución impugnada en perjuicio del apelante salvo que la otrd parte también hubiera recurrido. Eduardo J. Couture al respecto señala que "La reforma en perjuicio (reformatio in peius) consiste en una prohibición al juez superior de empeorar Ia situación del apelante en los casos que no ha mediado recurso del adyersario. Quinto. En éste caso solamente el recurrente apeló de la sentencia, por lo que no era legalmente vólido que el fallo en su perjuicio, de improcedente a infundado afectando con ello su derecho al debido proceso.

326

Los recursos tienen los mismos requisitos de isibilidad y procedencia regulados en el Código Procesal Civil. En caso de que el recurrente no acompañase la tasa respectiva o la acompañase en un monto inferior, el Juez o la Sala deberán conceder un plazo no mayor de dos dias para que subsane el defecto.

Concordancias:

Código Procesal Civil: arts. 356" aI 359", 362", 363",

365",

367",39J", 399", 401".

Comentario: Con la modificatoria introducida por Ley 29364, los requisitos de isibilidad y procedencia en los casos de los recursos de casación y queja, se han visto más variados que la apelación o la reposición. Se ha establecido la posibilidad de conceder dos días para subsanar la omisión del arancel judicial, entendiendo que el pago del arancel no puede limitar el derecho de acción. Sin embargo, dicha normativa sólo legitima la costumbre judicial de no rechazar recursos impugnatorios liminarmente por falta de un requisito de forma. En estos casos se emite una resolución, declarando inamisible el recurso y se concede un plazo para que subsane la omisión de forma o fondo advertido, bajo apercibimiento de declararse improcedente en caso que no se cumpla dentro delplazo otorgado, sólo si se cumple

327

-


-

ordenado por el Juez, se concederá recurso impugnatorio, caso contrario se ejecutará el aperclbimiento.

1o

JURISPRUDENCIA STCz 3741-2004-AAITC lecurso impugnatorio al pago"

50.

(%o se puede condicionsr ls concesión de un - Fd.50

Hechas estas precisiones conceptuales, el Tribunal considera que, sobre la base de lo expuesto, en el presente caso, las reglas de derecho que se desprenden directamente del caso pueden ser resumidas en los siguientes términos;

El Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la focultad jurídica para establecer; a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosajuzgada, un precedente únculante, a consecuencia de la aplicación directa de una norma o cuando se impugnen determinados actos de la istración pública que resulten, a juicio del Tribunal Constitucional, contrarios a la Constitución y que afecten no solo al recurrente, sino también, por sus efectos generales, o por ser una práctica generalizada de la istración pública, a un grupo amplio de Regla procesol:

personas.

Regla sustancial: Todo cobro que se haya establecido al interior de un procedimiento istratiyo, como condición o requisito pre'vio a la impugnación de un acto de la propia istración pública, es contrario a los derechos constitucionales al debido proceso, de petición y de a la tutela jurisdiccional y, por tanto, las norrnas que lo autoizan son nulas y no pueden exigirse a partir de la publicación de la presente smtencia.

328

Cuando la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema fije en sus resoluciones principios jurisprudenciales en materia contencioso istrativa, constituyen precedente vinculante.

Los órganos jurisdiccionales podrán apartarse de lo establecido en el precedente vinculante, siempre que se presenten circunstancias particulares en el caso que conocen y que motiven debidamente las razones por las cuales se apartan del precedente.

El texto íntegro de todas las sentencias expedidas por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República se publicarán en el Diario Oñcial EI Peruano y enla página web del Poder Judicial. La publicación se hace dentro de los sesenta días de expedidas, bajo responsabilidad. De ofto lado, se incorpora la exigencia que elJ;uez debe ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría al interés público o a terceros la medida cautelar y el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la acnración impugnable.

Concordancia: Código Procesal Civil: Arts. I, II,384o, 386",396",400",510"; Ley de Procedimiento istrativo General: Arts. V rnc.2.7; Ley Proceso Contencioso istrativo: Arts. 32", 33".

Comentario: Este dispositivo señala que será precedente yinculante 1os principios jurisprudenciales que emita la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, lo cual es interesante y de gran ayuda a la espe329

-


-

cialidad contenciosa istÍativa, porque se espera llegar a tener criterios homogéneos para generar predictibilidad; porque dado que esta materia ha empezado a regrf de manera independiente desde el año 2002, es la que tiene menos precedentes. Sin embargo, la Ley 29634, al modificar el artículo 400" del C, ha introducido el "Precedente ludicial", 1o cual es tomado por mayoría absoluta de los asistentes del pleno casatorio; 1o decidido vincula a los órganos jurisdiccionales de la República hasta que sea modificado por otro precedente. Es pertinente señalar que el concepto de "precedente vinculante", ha venido siendo utilizados tanto por el Poder Judicial como por el Tribunal Constitucional; elsegundo mencionado, ha establecido en el Artículo vII del rítulo Preliminar del Código Procesal Constitucional, qtJe'. "Las Sentencias del Tribunal Constítucional que adquieren autorídad de cosajuzgada, constituyen precedente vinculante, cuando así Io exprese Ia sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo (.. .)" [negrita es nuestro].

De ésta manera, se advierte que en nuestro ordenamiento jurídico, coexisten tanto e1 Precedente Judicial como el Precedente Constitucional; por ello, es pertinente esbozar la definición y campo de aplicación. SPINO SA-SALDAÑA BARRERA, refiriendo se al precedente constitucional sostiene que, antes de contar con una definición de 1o que es un precedente, más bien puede recurrir a vna noción, la cual implica referirse a aquel conjunto de reglas, principios y parámetros que una autoridad establece en su pronunciamiento, los cuales le vinculan para la resolución de futuros casos idénticos o similares, y además pueden generar ese mismo efecto frente a otras entidades o ante aquellos que jerárquicamente se encuentran en una relación de subordinación a dicha autoridad32. E

:z

Espinosa Saldaña Barrera, Eloy. "Comentario al Art.VII" en: Código Procesal Constitucional Comentado-Homenaje a Domingo Garcia Belaúnde, Editoriai Adrus, Primera Edición, Lima-Peru, 2009 , pág. 7 5.

330

-

Comentano Exegético a Ia Ley que regula eI Proceso Contencioso istra.tiuo

*

CASTILLO CÓRDOVA, señala que, "Los precedentes aparecen como una herramienta técnica que facilita la ordenación y coherencia de la jurisprudencia; y, por otro, expone el Poder Normativo del Tribunal Constitucional dentro del Marco de la Constitución, el

Código Procesal Constitucional y la Ley Orgánica del Poder Judicía1"33.

El Tribunal Constirucional, en la STC:00024-2003-AIITC, ha señalado que el precedente consdrucional tiene por su condición, efectos similares a una Ley. Es decir, laregla general externahzada como precedente a partLr de un caso concreto se convierte en una regla perceptiva común que alcanza a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos3a. Su distinción con la jurisprudencia, constituye la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos ámbitos del derecho a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo3s. el criterio judicial reiterado; cuando es emitida por la Corte Suprema del Poder Judicial, interpretando o aplicando la Ley, la cosrumbrey/o los principios gene-

Ahora bien, si

Ia jurisprudencia es

rales del derecho, entonces debe entenderse que en ese caso, 1o hace en función a un sistema organizativo como máxima jerarquía Judicial; dicha organízación, a su vez constituye el primer elemento de la noción de Jurisprudencia, por tanto, no se puede negar Ia fuerza y/o vinculación que genera las resoluciones emitidas por la Corte Suprema; ahora, si además dichas decisiones homogeneas son reiteradas, no cabe duda que garantizanla uniformídady la unidad de la actividad judicial, al poner punto final a cualquier controversia3ó.

33

CASTILLO CORDOVA, Luis. "El precedente Judicial y el Precedente Constitucional".,

34

Ara Editores., Primera Edición, Lima-Peru. 2008.Pag.210 GARCiA BELATINDE, Domingo. "Precedente Constitucional" en Diccionario de Juris-

35

prudencia Constitucional, Grijley, Lima-Peru, 2009, pág. 573. Idem, pág. 578.

3ó

CASTILLO ALVA, Jose Luis y Luis CASTILLO CORDOVA. "El precedente Judicial y el Precedente Vinculante", Ara Editores, Primera Edición, 2008, Lima-Perú, pág. 18. Se precisa que un sector cualificado de la doctrina precisa que lo que determina que una resolución judicial sea considerada como precedente, no es tanto la parte dispositiva como su fundamentación y explicación de sus considerandos.

331

-


-

En ese sentido, si la jurisprudencia de la Corte Suprema del Poder Judicial, es reiterada puede constituirse en Precedente Judicial, por tanto, ser de observancia obligatoriapara todos los órganos jurisdiccionales. Es pertinente entender que, el precedente en sí, está compuesto de dos elementos3T a saber.

1) El Caso, que representa una especifica

problemática individual; el cual a su vez posee dos aspectos I.a) La circunstanciafáctica de la cual nace la controversia. 1.b) La cuestión o la controversia jurídica que nace de dicha circunstancia

2) La Solución del problema,

que surge del caso en base a las jurídicas valoraciones conespondientes, la misma que tiene tres aspectos:

2.a) La secuencia del acto procesal que precede a la decisión.

2.b) La disposición [fallo] que se establece en un caso concreto.

2.c) La motivación de la decisión o fallo; dentro de éste se encuentran, la ratio decidendí y el obiter dicta, Io primero está referido a la esencia de Ia decisión y el segundo a losfundamentos complementarios.

Siendo así, solo será precedente vinculante, si el caso posterior

al que se quiere aplicar el precedente judicial, guarda las mismas

características o el conflicto gira sobre la base de las mismas circunstancias facticas y jurídicas. Es decir, la Ratio Decidendi entra a tallar como unapieza de un rompecabeza; en cambio, sino es asi, uno se apaÍta del precedente explicando que a pesar de tratarse de un hecho similar, las circunstancias f,icticas o el punto conffovertido no guardan relación con las condiciones que han motivado la decisión del precedente del cual se pretende apartar.

¡r Íde*., pág. 2l. 332

-


-

Por otro lado, vale tener en cuenta que históricamente la actividad jurídico peruano, se ha encontrado influenciado por su particular modo de entender el derecho, a diferencia del sistema anglosajón38donde se rige por el precedente. En nuesfto caso, el principio de independencia judicial y de vinculacion ala Ley y al Derecho3e son las reglas matrices, siendo la jurisprudencia una fuente más de derecho. Por ello al introducirse, la figura delprecedente como un supuesto de observancia obligatoria y sobre todo al existir dos clases de precedentes, hace que las reglas que tradicionalmente regían la función jurisdiccional se vean alterada, porque en ocasiones las decisiones adoptadas en sedejudicial pueden ser enmendadas en la jurisdicción Constitucional. de los jueces en el civil law, al cual pertenece el sistema

Existe en el Perú, como en el Derecho comparado,la disyuntiva de si el Jvez deI Poder Judicial puede ser rectificado de sus decisiones por el Juez Constirucional; porque mientras uno se sujeta al principio de vinculación a la ley y al derecho, el otro se sujeta a 1o establecido en el precedente, 1o que ha venido denominándose "gverra de las cortes"; la cual se inició en 1965, cuando la Corte Constitucional Italiana, consideró incorre cta Ia inaplicación de una norma adoptada por la Corte de Casación como inconstitucional. Dicha polémica, se ha visto repetida en varios países y también en el nuestroa0. La explicación se puede encontrar en nuesffo modelo de justicia constitucional; toda vez qlJe, contamos con un sistema dual, coexisten dos modelos, i) el modelo americano o control difuso de constitucionalidad de las normas, a catgo del Juez ordinario en todo tipo de procesos y con presencia del Tribunal Constitucional para nOpnÍCuEz SANTANDER,

39 40

Roger., "El Precedenre Constitucional en el Perú: Entre el Poder de la Historia y la rczón de los derechos", en CARPIO MARCOS Edgar y Pedro GRANDEZ CASTRO (Coordrnadores) Estudios al Precedente Constitucional, Palestra, Lima,2007 , pág. 19. CASTILLO ALf/A, Jose Luis y otro. Op. Cit., pá9. 16.

HERRXRA VASQUEZ, fucardo. "La Relación Tribunal Constitucional Poder Judicial. ¿Es pacífico el camino hacia la constitucionalización de la justicia laboral, en : Derechos Laborales, de¡echos pensionarios y justicia Constitucional.Il Congreso de Nacional de la Sociedad Peruana del Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social, Arequipa, Noviembre, 2006,pás.523.

333

-


-

los procesos de garantías; y ii) el modelo europeo continental o conffol concentrado de constitucionalidad de las normas, a cargo der Tribunal Constirucionalar.

En la jurisdicción constifucional, el precedente adquiere mayor protagonismo, sólo que en este caso, atendiendo a que es emitido por el supremo Intérprete de la Constitución vincula a todos los órganos jurisdiccionales, incluso a la corte Suprema; 1o cuar en ocasiones puede genetar decisiones contradictorias entre el precedente judicial y el precedente constitucional, generando con erlo más incertidumbre a los justiciables.

Por esa razón, sabiendo que el precedente puede ser emitido por el Poder Judicial o por el rribunal Constirucionai, se debe tener presente que, la dogmática del precedente es uno solo, sin desconocer que, por mandato constitucional, el máximo intérprete de la Constitución es el segundo de los mencionados, sin embargo, su función está limitada a proteger el contenido esenciar de los derechos fundamentales. Los precedentes judiciales se pueden clasificar en: precedentes verticales, emitidos por los órganos judiciales jerárquicarnente superiores, especialmente de la Corte suprema; Precedente horizontal, son las decisiones del rribunal o de los jueces, que son tomadas en cuenta por otro de un nivel semejante; y los Autoprecedentes, que vienen a ser el seguimiento y respeto de un mismo lvez o Tribunal de sus propios fallos. De esta clasificación se sabe que, 1o que vincula son los precedentes judiciales adoptados en casación; mientras que los offos dos son sólo referenciales, el autoprecedente se hace más vinculante para el emisor por decoro. Finalmente, el dispositivo en comentario, señala que lo que se considera precedente vinculante en materia contenciosa is-

4t

CI{ANAME ORBE, Raúl. Armando Guille¡no Calmet Luna, Flavia Fiorella Dondero

Ugarriza y Efrain Javier Perez Casaverde. "Manual de Derecho Constitucional-De¡echo, Elementos e instituciones Constitucionaies". Adrus, Lima-perú, 2009, pp.483 - 484.

334

-

Comentario Exegético a lo Leg que regula el Proceso Contencioso ínistratiuo

-

trativa, son los "principios jurísprudenciales" emitido por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema; a diferencia del Tribunal Constitucional, porque sus precedentes de observancia obligatorias deben ser declarados como tal en la mismas sentencias es decir, el hecho que el Tribunal Constitucional tenga muchas resoluciones emitidas en un mismo sentido, respecto de un situación determinada, no significa que el ltez del Poder Judicial deba plegarse a dicha deci.sión, aunque ello no quita que puedan compartir el criterio.

JURISPRUDENCIA CASACIÓN N'2431-2006 LAMBAWQW.06 de Marzo det 2007 (Es ímprocedente invocar la inaplicación de la doctrina jurisprudencial de las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional"

y

Corte Suprnna de Justicia de la República, Pimera Sala de Derecho Constitucional Social Transitoria. Vocales Supremos: Villa Stein, Villacorta Ramirez, Estrella Cama

Rojas

Marat,|

Salas

Medina

Cuarto: Que, ha quedado establecido en anteriores pronunciamientos de esta sala suprema, que no procede invocar la inaplicación de la doctrina juisprudencial de las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional, pues solo tienen esafacultad las sentencias expedidas por la corte suprema en las acciones contenciosas istrativas de acuerdo a lo dispuesto en el articulo treinta y cuatro de la ley veintisiete mil quinientos ochenta y cuatro, por lo que esta causal deviene en improcedente

CASACIÓNN" 1605-2008, to de Io ordenodo en casaciónt'

LIMA.

18 de noviembre 2008. "Deber de

cumplimien-

Corte Suprema de Justicia de la República. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente. S.S. Rodriguez Mendoza, Gazzolo Villata, Pachas Avalos, Ferreira Vildozola, Salas

Medina

Cuarto: Que, no obstante lo señalado, la Sala Civil Transitoria, inobsertando lo dispuesto en el artículo 396 del Código Procesal Civil, revocando nuevamente la sentencia apelada de fojas ciento setenta y tra, de fecha nueve de agosto de dos mil cuatro declara improcedente la demanda, bajo el sustento que el petitorio de la demanda resulta jurídicamente imposible en aplicación del artículo 3 de la L"y No 27584, porque la demandante ya recurió al proceso de amparo para solicitar la inaplicabilidad del Decreto Supremo N"

33s

-


-

221-88-EF y que por tal razón carece de objeto pronunciarse sobre el control dfuso alegado. Agrega además que los magistrados son independientes en su actuación jurisdiccional dentro de su competencia. (

Quinto: Que, en dicho contexto la sentencia recunida al declarar improcedente la

c

demanda ha incurrido en vicio procesal que conlle'va su nulidad, pues si bien es cierto que la instancia de mérito al emitir la sentencia impugnada, lo hace como consecuencia de la independencia en el ejercicio de lafunciónjurisdiccional reconocida por el artículo 139 inciso 2 de la Corstitución Política del E*ado, no es menos cierto que a tenor de lo dispuesto en la úbima parte del artículo 396 del Código Procesal Ch,il, toda sentencia casatoria tiene fuerza obligatoria para el órganojurisdiccional inferior, por tanto, al haberse ordenado que la instancia de mérito se pronuncie sobre el fondo de la controyersia, ésta debió resolyer la materia controvertida mediante una resolución que contenga un pronunciamiento sobre el fondo, y no a través de una sentencia inhibitoria; siendo así, al haberse uerificado el incumplimiento de la resolución casatoria defojas doscientos sesenta y ocho se ha contrayenido el debido proceso, por lo que corresponde amparar el recurso interpuesto por la impugnante.

F .u

336

c

c t".

u

Io L u

c c

ser¿IalnsJ s€prpaw

MEDIDAS CAUTELARES Para abordar esta temática, es importante comprender que la rutela cautelar, es una forma o expresión de la futela jurisdiccional; este principio [como protección del Estado] actua en función a la necesidad de protección que se presenta en cada caso, por ello que se habla de tutela diferenciadar. La función de la tutela cautelar, es evitar que el tiempo que demande un proceso judicial, el cual está obligado a iniciar, para obtener la protección, termine por convertir en irreparable la vulneración o amenaza del derecho cuya protección se solicita. El conflicto entre el tiempo y el proceso puede haber encontrado remedio, de alguna manera, en las medidas cautelares como mecanismo para otorgar respuestas rápidas [aunque provisorias], pues, si bien con ello, no desaparece el posible "calvario procesal" [refiriéndose al tiempo], puede constituir lna garantia de plena tutela efectiva; de allí que se considera al poder general de cautela como la expresión más importante de la tutela jurisdiccional2.

La medida cautelar, es aquella institución procesal mediante el cual el órgano jurisdiccional, a instancia de parte, emite una decisión anticipando todos o algunos efectos del fallo, para asegurar la eficacia o el cumplimiento de la sentencia. A veces, se suele confunPRIORI POSADA, Giovani. "La Tutela Cautelar, su conhguración como derecho fundamental". Ara Editores, Primera Edición, 2006, Lima-Peri, pátg. 33. Las fo¡mas de tutela son: Cognitivas, ejecutivas y cautelares. / Jorge W. Peyraro, desarrolla otro tipo de tutela diferenciada, denominada autosatisfactivas, conocidas como tutela urgente, czracterízado por la inminencia de la necesidad de protección. TAM PEREZ, José, "Proceso, Poder Jurisdiccional y Tutela Procesal Efectiva". A¡a Editores, Primera Edición, Lima-Perú, 2009, pp. 24- 25.

339

-- Lissett Loretta Monzón Va_lencia de Echeva¡ría -

dir la tutela preventiva con la tutela cautelar; sin embargo, cada uno de ellos, responde a institutos distintos. En la tutela preventíua, se acude al órganojurisdiccional para que cumpla una función preventiva e impida, con su resolución, que el interesado sufra daños y/o perjurcios; esta tutela no obedece al cuestionamiento de algún derecho ni a algún daño producido, sino que se funda en una petición dirigida a evitar la mateúalízactón de posibles situaciones de conflictos, se da normalmente en el proceso civil; en cambio, la tutela cautela4 a pesar de tener en común un estado de tutela inmediata, al igual que el anterior, en este caso se encuentra inmersa en una situación de instrumentalidad con el proceso principal, no siendo una decisión deñnitiva sino provisional, se extingue, en caso de dictarse una sentencia desfavorable3.

En el proceso Contencioso istrativo, las medidas cautelares cumplen un rol trascendental, porque según lo establecido en el artículo 25" de la presente norma, estas medidas constituyen el único mecanismo para suspender la ejecutividad del acto istrativo. conforme se ha mencionado, los actos istrativos tienen la calidad de ser ejecutarios y ejecutivos; el primero significa que la istración Pública tiene capacidad para hacer cumplir sus propios actos, sin que otra entidad le reconozca eI derecho o los habilite a ejecutarlos, pues ellos mismos 1o pueden hacer valet'; y la ejecutividad es sinónimo de eficacia, es la regla general de los actos istrativos y consiste en que una yez perfeccionado producen todos sus efectos, sin que se difiera su cumplimientos; independientemente que sean impugnados en sede istrativa o judicial. Por dicha razon, si un acto istrativo impone una sanción, catgay/o oblígación puede ser ejecutado inmediatamente; la inter-

3

HINOSTROZA UÍNCUEZ, Alberto. "81 embargo y otras medidas caurelares"., Editora San Marcos, Tercera Edición, Lima-Perú, 2002, pp. 11

y

18.

4

DROMI Robe¡to. Derecho istrativo. Tomo I, Gacera Jurídica, Prime¡a Edición,

5

2005, Lima-Perú, pág. 35ó. Ibid. pág. 35s.

340

-

Comentario Exegético a la Ley que regula

eL


-

posición de la demanda judicial no suspende la eficacia de la decisión istrativaó; solo lo podría hacer una medida cavtelar. La doctrina contemporánea es uniforme en expresar que la ejecutividad no puede ser una limitación para conceder la tutela cautelar. La ejecutividad, presupone la presunción devalídez del acto istrativo, con 1o cual, las posiciones de las partes en un proceso contencioso istrativo es desigual, hace que la relación ptocesal no se encuentra en un nivel equidistante. Por ello, actualmente se sostiene que las medidas cautelares deben ser enfocadas desde su posición originaria; es decir, como una forma y / o manlfestación del Principio de Tutela Jurisdiccional Efectiva, lo cual a su vez es principio y derecho fundamental, para poder comprenderlas como una herramienta procesal frente a la necesidad de tutela y no como erróneamente se concebía, limitadas a la presunción de valídez del acto istrativo.

Las modificatorias introducidas a nuestro ordenamiento, ha retirado la exigencia de ponderar el principio de legalidad; en su lugar, ha establecido que se debe proceder a la ponderación de los derechos que se encuentran en colisión en caso de otorgar o rechazar lna medida cautelar; es decir, exige ponderar la afectación del interés del recurrente con el interés público o de terceros. Esta modificación gtarda concordancia con los fines de tutela jurisdiccional efectiva, que emergen de la naturale za cautelar7; pero se debe tener en cuenta que, si bien es cierto toda medida cautelar es urgente, no todo tutela urgente es cautelar; cada una de ellas tienen características propiass. De allí, que se hace pertinente mencionar, solo a maneComo sí sucede en los procesos de Revisión de Judicial, para conttolar la formalidad de la ejecución coactiva, donde la sola presentación de la demanda, suspende la ejecución y ordena el levantamiento de las medidas cautela¡es que se hayan trabado. YéaseLey 26979. Sin embargo, en la jurisprudencia española, ya no solo se habla de la ponderación con el interés público sino, en la tutela como la configuración al derecho de tutela jurisdiccional efectiva, por lo cual independientemente. de la presuncrón de validez o del interés públilo,

procede la tutela cautelar a favo¡ de quien tiene el derecho. GARCÍA pn BNfÉnnÍe, Eduardo, "La Batalla de las Medidas Cautelares". Editorial Civitas, Madrid,l992, pág. 204. PEYRANO W.Jorge., "Lo Urgente y lo Cautelar", en Derecho Procesal Civil-Estudios., Juristas Edrtores, Lima, 2009, pág. 539.

341

-


-

ra de referencia las características, que 10 convierten en un proceso especial y distinto del principal, entre las que podemos destacar las siguientes peculiaridades

:

Provisionalidad Esta característica implica una posibilidad de razón que lleva a la adopción de una medida cautelar. En un pedido de esta naturaleza, no se puede pretender tener certeza de los hechos y el derecho, porque dado que es intuíto personae, se califica y valora con los elementos que el recurrente ofrece parael caso; el cual a su vez, es resuelto sin poner a conocimiento de laparte contraria. Consideramos que esta característica es bien explicada de la guiente manera:

si

"El concepto de provisoriedad (y lo mismo el coincide con el, interínidad) es un poco díverso y mas regringído, que el de temporalidad. Temporal, es simplemente lo que no dura siempre; lo que independientemente de lo que sobrevenga otro evento, tiene por sí mismo duración limitada: proyisorio es, en cambio, lo que está destínado a durar hasta tanto que sobrevenga un eyento sucesivo, en vista y en espera del cual el estado de provisoiedad subsiste durante el tiempo intermedio"e.

En ese sentido, las medidas cautelares sólo surten efecto hasta que se dicte sentencia, por ello, en caso que sea adversa al benefi:iado con la medida cautelar esta puede ser cancelada; aunque con las recientes modificaciones introducidas al C, cabe la posibili dad de mantenerlo vigente, aún habiéndose declarado infundadala demanda si el interesado ofrece una garantia paffimonial suficiente para garantizar los eventuales daños alaparte contraria. Instrumentalidad Esta característica explica que las medidas cautelares en sí no constituyen el proceso principal, sino que son una herramienta de

9

CALAMANDREI Piero. "Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares". [1935], Ara Editores, Lima, 2005, pág.36.

342

-

Comentario Exegético a Ia Leg que regula eI Proceso Contenctoso Adninistratiuo

-

eficacia de este; es decir, refleja que la medida cautelar es aquélmecanismo procesal que permite asegurar el cumplimiento o eficacia de la decisión definitiva (sentencia); por tanto, es instrumental porque no gtarda una finalidad en sí misma, sino que sirve de instrumento a otro. En efecto, si las medidas cautelares son concedidas con el objetivo de asegurar la ejecución de la sentencia, entonces al quedar consentida la sentencia que amparala pretensión del demandante, la garantia conseguida con la medida cautelar servirá para que 1o decidido se cumpla cabalmente. Modificables o variables

Partiendo del punto, de que las medidas cautelares son otorgadas sin tener certeza, sino solo con la necesidad de tutela del derecho que se invoca, sustentado en elementos probatorios preliminares; entonces, puede ser que, transcurrido el proceso principal, cambien las condiciones o el juicio que se tenía respecto de la verosimilitud asumida al conceder la medida cattelar. En estos casos, atendiendo a las dos características antes citadas, si al dictarse sentencia se desestima la demanda, entonces la medida cautelar deberia ser modificada porque, habiendo valorado los elementos probatorios de caÍgo y descargo, se ha formado convicción de que no hay derecho que tutelar, en cuyo caso podrá ser modificada ordenando su cancelación. Esta característica hace que las medidas cautelares no sean definitivas sino variables; no sólo en virtud de la sentencias infundada sino también, si durante el proceso se evidencia, que han variado o se han extinguido las condiciones que fueron valoradas para conceder 1a medida cautelar, tambien puede ser modificada.

Finalmente, señalar que las medidas cautelares son atendidas, sin poner a conocimiento de la parte contraria; sin embargo, esta posición está cambiando en offos países, especialmente en la jurisdicción contenciosa istratíva, porque consideran que el ffaslado podría reforzar la decisión cautelar maxime si es la entidad quien cumplirá la órden cautelar, posición que aun no es adoptada en el caso peruano. 343

La medida cautelar podrá ser dictada antes de iniciado un proceso o dentro de este, siempre que se destine a asegurar la eficacia de la decisión definitiva.

Paratal efecto,

se seguirán las normas del

Código Procesal Ci-

vil con las especificaciones establecidas en esta Ley.

Concordancia: Código Procesal Civil: arts. I, 33", 100o, 608", 610o , 611", 613", 615",6180,625". Ley del Proceso Contencioso i strativo : arts. 23", 36", 37 " .

Comentario: Conforme ya se ha expresado, las medidas cautelares son un instituto procesal utilizado para garantizar la eficacia de la sentencia; y si bien es una manifestación de la tutela jurisdiccional, siempre son concedidas a pedido de parte.

En este dispositivo, se señala expresamente, que las normas del Código Procesal Civil son aplicables de manera supletoria; lo cual, amerita tener presente 1o siguiente:

El pedido de Medida Cautelar, al igual que en el proceso civil, puede solicitarse antes o durante el proceso judicial; por tanto, de solicitarse y concederse, antes de iniciado el proceso, resulta aplicable el artículo 636" del Código Procesal Civil; lo cual impone la re$a de presentar, demanda dentro del plazo de díez dias después de ejecutada la medida cautelar; en caso de contar con proceso judicial en giro, se deberá adjuntar la demanda, anexos y auto isorio. 344

-


-

Según el artículo 640' del C, si la medida cautelar, es solicitada después de iniciado el proceso, se encuentra prohibido calificar el pedido cautelar teniendo ala vista el expediente principal, 1o cual fue regulado para evitar que se rechacen pedidos de medidas cautelares en procesos que se encuentran en etapa de apelación de sentencia.

Es necesario el pago del arancel judicial, salvo aquellos casos señalados en el artículo 24o de la Ley Orgánica del Poder Judicial, referidos a la gratuidad del acto judicial. Acorde con 10 establecido en el artículo 615' del Código Procesal Civil, son especialmente procedentes las medidas cautelares solicitadas cuando se tiene sentencia favorable aunque fuera impugnada. En este caso, los justiciables consideran que la medida cautelar, debe otorgarse y ejecutarse de todas manera; sin embargo, aquellos casos que, mediante medida cautelar, pretenden que a una entidad pública, asuma alguna obligación de contenido patrimonial, se tiene que tener presente los requisitos de las medidas cautelares para comprender que los cobros de dinero a las entidades públicasr0 no podrían ser objeto de este tipo de medidas, porque no habría peligro en la demota, ya que esa pretensión, siempre podría ser ejecutada porque el Estado siempre será solvente, acorde con el prrnctpiofiscus semper sobens.

Por otro lado, acorde con lo señalado en el artículo 630tt del Código Procesal Civil, al declararse infundadala demanda se canceia la medida cautelar, de pleno derecho; la cancelación de la medida cautelar podría ordenarse de oñcio o a pedido de parte; sin embargo, ahora con la modificatoria introducida a través del Decreto Le-

Las entidades, cuentan con presupuesto público elaborado por e1 Ministerio de Economía y aprobado por el Congreso de la República; por ende, no pueden disponer de1 presupuesto parapagar sumas de dinero de manera anticipada, existe una partida para sentencias consentidas.

ll

Articulo ó30.- C.PC [Modif,rcado: 28/06/2008] "Si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiere sido impugnada. Sin embargo, a pedido del solicitante el Juez podrá mantener la vigencia de la medida hasta su revisión por la instancia superior, siempre que se ofrezca cont¡acautela de naturaleza real o fi.anza solidaria".

345

-


-

gislativo 1069,128 dejunio de 20091 hay la posibilidad de manrener la medida cautelar si el interesado ofrece garantía real o {tanza solidaria. Lo cual, no obliga alJvez, solo da la posibilidad, en caso que la sentencia resulte desfavorable al demandante. Dicha circunstancia, amerita analizarse, caso por caso, pues mantener la medida cautelar a pesar que "la verosimilítud del derecho" habría desaparecido poÍ Tazones sustentadas en la sentencia, correspondería solo a casos muy puntuales, en materia contenciosa istratíva.

Asimismo, según el art. 637" C, concedida la medida cautelar, el demandado puede oponerse al mandato, sin embargo, dicha oposición no suspende los efectos de las medida cautelar; la decisión que resuelve la oposición es apelada sin efecto suspensivo. Esta modificatoría qvizás pueda permitir el jvez, revalorar su decisión con mayores elementos ofrecidos por la entidad.

JURISPRUDENCIA EXPEDIENTE N' 1 O,-2OO&.LIMA Data 35.000. G.Jt2 Medida caatelan Eficacia

La eficacia de la medida cautelar radica fundamentalmente en que asegula el resultado practico de la smtencia, permitiéndome proceder a la ejecución judiciat cuando el demandado no cumple con la decisión defnitit,a. EXPEDIENTE N'3492-98 Data 35.000 G.Jt3 Medida cautelan Carócter instrumental Uno de los rasgos distintivos de la pretensión cautelar es su carácter instrummtal con relación a su presentación principal, por ello debe existir una relacion de conexidad entre estas.

El Proceso Civil en su Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Primera Edición, 2008, Lima, pág. 540. En relerencia al Art. 619- del Código Procesal Civil. Ídem. pág. 536. Art.612.

346

La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por el demandante:

1.

Se considere

2.

Se considere necesaria

3.

Se estime que resulte adecuada para de la pretensión.

verosímil el derecho invocado. Para tal efecto, se deberá ponderar la proporcionalidad enffe la eventual afectación que causaria al interés público o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable. la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razonjustificable. No es exigible este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el contenido esencial del derecho a la pensión.

garattizar la eficacia

Parala ejecución de la medida cautelar el demandante deberá ofrecer contracautela atendiendo a la naturaleza de la pretensión que se quiere asegurar.

Tratándose de pretensiones contra actuaciones istrativas con contenido pecuniario, el Jttez podtá requerir de una contracautela distinta a la caución juratoria. Si la resolución final no reconoce el derecho reclamado por el demandante, a pedido de la parte interesada se procede conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Civil para la ejecución de la contracautela.

-


-

Concordancia: Código ProcesaCódigo Procesal Civil: arts. 55", 610", 611", 613o. Ley Proceso Contencioso istrativo: arts. 35", 37".

Comentario: En este artículo se ha contemplado lo referente ala forma de la medida cautelar, así como dos tipos de requisitos, uno de procedencia y otro de ejecución. De laforma de Ia medida cautelor

Habiendo expresado que la Medida cautelar es una forma de tutela diferenciada, se ha establecido, que debe ser solicitada por el interesado, por ello, laforma de la medida cautelar también es propuesta por el interesado; no obstante, el Juez puede conceder otra que considere más apropíada para asegurarlaeficacía de la decisión definitiva. En este segundo supuesto, cuando elJuezvarialaforma de medida cautelar propuesta por el interesado, debe expresar las razones por las cuales de oficio decide cambiarla. Esta variación, no afecta el principio de congruencia lcitra petita-se otorga algo distinto a 1o solicitado] porque se puede realízar en virrud de autorización expresa de la ley. Lo único que resulta exigible, es que la forma de medida cautelar solicitada, sea capaz de garantrzar la efectividad en la ejecución de sentencia, en caso de ser favorable; por tanto, si el Juez propone o modifica la forma de la medida cautelar señalada por el solicitante, será porque justificadamente considera que garantiza mejor la eñcacia de la decisión definitiva. De los reqaisitos

de

procedencia

A partir de las enseñanzas de Piero Calamandrei, casi la totali dad de la doctrina considera que, para la concesión de una medida cautelar es necesario el concurso de tres requisitos, denominados comúnmente presupuestos cautelares: Verosimilitud del derecho,

348

-

Comentario Exegético a la Ley que regula el Proceso Contencíoso istratiuo

-

peligro en la demorc y la cauciónr4. Sin embargo, en nuestra jurisdicción, los dos primeros, han sido contemplados como requisitos de procedencia y el tercero como de ejecución; 1o cual guarda relación con el funcionamiento y/o viabilidad de otorgar una tutela diferenciada y con la garantia a los posibles afectados. Asimismo, se aprecia que se ha incorporado el requisito de adecuación, como un requisito de procedencia; a fin de tener en cuenta el principio de mínima injerencia, como se esbozará en adelante. Los requisitos de procedencia son:

a) Yerosimilitud del derecho

inyocado

Conforme se ha mencionado, este requisito en el proceso contencioso istrativo, ha adquirido cierta particularidad, porque ha sido reformulado. Originariamente cumplir con este presupuesto, implicaba superar el test de ponderación efectuado al Principio de Validez del acto istrativo; sin embargo, dicho texto ha sido variado siguiendo el moderno enfoque de la justicia cautelar en materia contenciosa istrativa, En efecto, como consecuencia de la reitendajurisprudencia europears emitida en esta materia; las medidas cautelares han sido re valoradas, desde el ángulo del principio de tutela jurisdiccional efectiva, dejando atrás el tradicional rol de excepción de los actos istrativos, para pasar a cumplir una función de protección frente a la necesidad de tutela.

GARCÍA DE ENtERRÍA, sosriene que el fundamento de esta nueva docffina se explica más llanamente de la siguiente manera: "El perjuicio atendible por quien dispone la medída cautelar debe el riesgo de que se frustre Ia tutela efectiva que corres-

consistir en

14

l5

MONROY PALACIOS, Juan Jose. Op. cit., pá9.262. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. "La Batalla de las Medidas Cautelares". Editorial Civitas, Primer Edición, Madrid, 1992, pp. 25, 61, 83, 95 y 129.

349

-


-

ponde otorgar a Ia sentencia finaL Ese iesgo y no otlo, es lo que obliga al luez que decide la medida cautelar, a intentar una yaloración prima facie de las respectivas posíciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga "aparíencia de buen derecho" (fomus boni iuris), precisamente para que la parte que sostiene una posición injuste manifestamente no se benefcie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con Ia frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de ésa larga duración va resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de 16. sr,t cofltrario"

GONZÁLES PÉREZ señala lo siguiente: "Como en un proceso Ia pretensión se deduce siempre en relacíón con una actuación de la istración Públíca sujeta a derecho istrativo, la presencía del íntaés público, oblíga a tener muy en cuenta en qué grado puede resultar afectado por las medidas cautelares, por lo que, ha afrmado la jurísprudencia, la razón decisiya para acceder o no e Ia adopción de una medida cautelar; se enclrcntra en Ia coordinación del principio de efectividad de la tutela juisdicciontal con el de efcacia istratiya" 17

CASSAGNE sostiene

1o siguiente:

"Elfundamenta de la garantía constitucional cautelar está vinculada a una situación de urgencía que requiere una solución inmediata a los efectos de resguardar los derechos de los particulares, frente a la lentitud del proceso ,Iudicial" 18.

Con 1o expresado, se puede comprender que la modificatoria introducida a nuesf-ra Ley Contenciosa istrativa no atiende a un mero capricho del legislador sino a contemplar la tutela cautelar como una medida efectíva de ganntia ala eficacia de la sentencia, ro Ídem., p,ág. 165.. r7 GONZALEZPEREZ, Jgsus. "Manual de Derecho

r¡

tas, tercera edición,

Mad¡id, 2001,pág.587.

Procesal istrativo". Editoril Civi-

CASSAGNE, Juan Carlos. Tratado de Derecho Procesal istrativo. Tomo II, Editorial La Ley, Primera Edición, Buenos Ai¡es, 2007, pá9.261.

350

-

Comentorio Exegético a Ia LeA que regula el Proceso Contencíoso istratiuo

-

para aqlJellas pretensiones que no son atendidas a través de una tutela autosatisfactiva o de urgencia como 1o denomina nuestra legislación (Véase: art. 26" del fuq.

la Sentencia Factortame, del 19 de junio de 1990, emitido por el Tribunal de Justi.cia de Luxemburgo "la necesidad del proceso paru eI que tiene larazón no puede convertirse en un daño para aquel que tiene la Íazón"re. Desde aquel entonces, esta tut9la busca, que las medidas cautelares, se constituyan en una herramienta de tutela efectiva, a través del cual los jueces pueden encontrar el equilibrio entre los intereses de 1as partes, paraproteger al afectado, y no pretender solo ser una excepción al principio de ejecutividad. Se expresó en

En nuestro caso, la norma señala que para invocar la verosimili tud del derecho se debe ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría al interés priblico o a terceros la medida cautelar y el perjuicio que causa al recurrentela eftcacia inmediata dela actuación impugnable. En ese sentido, la norma citada, no da prevalencia al interés público, sino que prevalece " el grado de necesidad de tutela"; pues al someter a la ponderacíón todos los intereses en conflicto, necesariamente tendríamos que razonar la urgencia del demandante, en el caso concreto. Es decir, verificar que haya "tazonable apariencía, de que laparte recurrente litiga con razón y que haya dudas razonables sobre la legalidad del acto istrativo"20; no es suficiente, sino que además es necesario que haya un grado de necesidad de tutelar inmediatamente.

Siendo asi, para determinar cuando estamos ante una circunstancia razonable de amparar el pedido de futela cautelar, es necesario efectuar un test de proporcionalidad sobre los derechos y/o intereses en conflicto. Para dicho fin, el procesalista Giovanni Priori Posada ha señalado cinco puntos, que pueden ser valorados para RODRIGUEZ-ARANA, Jaime. Las medidas cautela¡es en la Jurisdicción Contencioso istrativo de España, En: "Las medidas cautelares en e1 proceso istrativo de Iberoamerica, México, Asociación de Magrstrados de t¡ibunales de lo Contencioso istrativo de los Estados Unidos Mexicanos A.C., 2009, p.429,len linea] Http://www. amtcaeum.com .mx/ archivos/ libros,/medidas cautelares/ l3 pdf. mrA., p

llS.

35r

w #,

-


-

establecer en qué casos, podria o debería limitarse el derecho fundamental de la rutela cautelar; señalando 1o siguiente2r:

Teniendo en cuenta que la tutela cautelar es una manifestación del principio de futela jurisdiccional efectiva y como tal, en sí misma, representa un derecho fundamental, entonces, solo podría limitarse [entiéndase rechazarse el pedido] despues de efecruar un test de razonabilidad como en los siguientes supuestos:

i.

Cuando tiene por fnalidad la protección de un valor consagrado constitucionalmente.

u.

De ser así, cuando se ha comprobado que la limítación a la tutela cautelar; es adecuada o idónea para lograr esafnalidad.

t|t. Asimismo, de ser adecuada o idónea, se debe verifica4 si dicha /imítación, es necesaria para lograr la fnalidad requerida; es decir, no debe existir otro medio, para conseguír la protección del valor consagrado constitucionalmente y que Ia únícaforma de hacerlo es Iimitando el derechofundamental a la tutela cautelar. 7V.

De cumplirse con los tres supuestos anteriores, corresponde ponderar los daños que Ia limitación generaría y los benejicios que con ello se obtendría, para determinar sí la limitacíón tiene justificación. Finalmente, se debe evaluari si con la limitación, se está afectando el contenido esencial al derecho fundamental a /a tutela cautelar. Es deci4 si con ello, se afeaa el derecho de todo ciudadano a solicitar y obtener del órganojurisdiccíonal a través de una cognición sumaria.

Para efectuar el test derazonabilidad y poder ponderar, se hace necesario comprender qué se entiende por interés general; sin embargo, como es sabido, es un concepto muy amplio y quizás podria siempre concluir en que no ameritaría suspender el acto istra-

zt

PRIORI POSADA, Giovanno. La Tutela Cautelar. Op. cit. 162 a 164. [véase también Sentencia del T¡ibunal Constitucional del Pe¡ú. Expediente No i209200ó-PA-TCl.

352

-


-

tivo; sin embargo 1o que se debe ponderar es, si el perjuicio al interés general que supondría díctar una medida cavtelar determinada, es mayor o menor al derivado de no dictarla. Por ello, no cualquier interés invocado por la istración Pública será suficierLte para conclufu en que la suspensión compromete por sí misma y apriorísticamente, el cumplimiento de ñnes generales impostergableszz.

A juicio de DROMI, cualquiera que sea la ponderación, la suspensión del acto istrativo no puede proceder cuando determine, 10 siguientez3: i) la suspensión de un servicio público; ii) la suspensión de un uso colectivo de un bien afectado al dominio público; iii) una subversión de la moral necesaria en el orden disciplinario o jerárquico ; iv) una traba en la percepción regular de contribuciones fiscales; v) si hubiere peligro de grave ffastorno, del orden público, seguridad, moralidad o higiene pública. Según GARCÍA DE ENTERRÍA, el verdadero criterio de las medidas cautelares se encuentra enla doctrina delfumus boní iuris unida al periculum in mora, sólo son protegibles por medidas cautelares aquellos procesos que acreditan que la temeridad está en la istración que ha foruado al recurso y que está abusando, por consiguiente, de su privilegio de ejecutorieda&a.

En esa línea de ideas, se puede apreciar que la ponderación de los derechos y/o intereses en conflictos determinaráIa viabilidad de conceder o no una medida cautelar en materia contenciosa istrativa; 1o cual invita tener presente, dos asuntos trascendentales: i) que la tutela cautelar es una manifestación del Principio de Tutela Jurisdiccional efectiva, y; ii) que el análisis del principio de legalidad del acto istrativo es muy limitado para determinar en qué casos es procedente una tutela cautelar.

22 23 24

CASSAGNE. Op. cit., Tomo II, pá9.277. DROMI, Roberto. Derecho ist¡ativo. Tomo 2005, Lima, pág.364. Op. cit., Tomo lI, pá9.651.

353

I,

Gaceta Jurídica, Primera Edición,

-


-

Por tanto, la motivación explicará la razonabilidad adquirida para conceder o rechazar según cada caso concreto; sin embargo, acorde con lo expresado, resultara procedente cuando se advierta que la demora de un proceso contencioso istrativo regular, pueda generaÍ la pérdida de su objetivo; y se rechazará ctando la suspensión, pueda generar la afectación o perturbación grave de los intereses generales o de terceros; especialmente cuando pueden ser de imposible o dificil reparación.

b)

Se considere necesaria Ia emisión de una decisión preventiva o por otra razón justfficable

perjuicio o daño inminente que hará tardio el eventual reconocimiento del derecho invocado, como fundamento de la pretensión. En este riesgo reside el interés procesal que respalda a toda pretensión cautelar y debe, consecuentemente, responder a una objetiva posibilidad de frustración o estado de peligro del derecho invocado2s. Por dicha razón, si el acto i nistrativo yaha sido consumado y no hay forma de revertirlo, o de enconÍar alguna forma se pondría en riesgo el interés público o de terceros, entonces, aquí no habria peligro en la demora porque 1o que se pretende evitar ya se realtzó, por ende solo cabe una eventual reparacíon por el daño causado. Se requiere que sobrevenga un

veces, este requisito suele justificarse con la sola existencia del proceso judicial, porque el tiempo que demoraria, pvede tardar qttzás poco más de dos años, lo cual atendiendo ala " ejecutividad del acto istrativo", éste puede surtir efectos en cualquier momento. Sin embargo, al igual que el anterior, este requisito debe ser valorado según cada caso concreto, ponderando la actuación istrativa y las circunstancias objetivas que rodean la controversia; pues, 1o que denota la existencia del peligro en Ia demora, guarda relación con la treparabrlidad o la inminencia del daño.

A

zs

CASSAGNE,JuanCarlos.TratadodeDerechoProcesalisÍativo.TomoII ,Op.cit.,pá8'.269

354

-

Comentano Exegético a lo Leg que regula el Proceso Contencíoso istratiuo

-

Por dicha razón,la mera invocación del tiempo que demora el proceso judicial, no es suficiente; sino por el conffario es necesario que se explique, las razones por las cuales en un caso concreto el tiempo puede perjudicar gravemente el derecho o el interés que se pretende proteger. En los casos referidos a los actos istrativos, que implican un desembolso paffimonial por parte del estado, no podría alegarse el peligro de la demora, porque el tiempo que tarde el proceso judicial no hará irreparable la ejecución del acto, si la demanda es declarada fundada, dado que en estos casos, prevalece el principio de solvencia estatal [Fiscus Semper SolttenJ; con el cual se entiende que la istración, no causará un perjuicio irreparable al istrado porque el Estado siempre será solvente para asumir sus obligaciones patrimoniales; caso contrario, suced eúa en actos istrativos, que involucran la demolición de un bien o la suspensión de actividades comerciales.

En esa línea de ideas, el hecho que la norma señale "otra razón justificable", permite que cada caso sea valorado acorde con su propia particularidad, toda vez que, puede set que en sede judicial se busque algo que no se ha podido obtener de la istración, en este caso, el tiempo que dure el proceso puede parecer que no altere nada; como sucede en los casos de rechazo de pedidos de licencia o cualquier tipo de autorización. En dicho supuesto, el statuo quo del istrado no cambia, con el acto istrativo impugnado, pues nunca ha tenido la licencia pretendida; sin embargo, dependiendo de la actividady/u otras circunstancias que justifique, puede ameritar una decisión provisional que justifique el otorgamiento de medida cautelar, aunque en estos casos, la forma de la medida sea una temporal sobre elfondo.

c)

Que Ia medida solicitsda sea adecuada

Conforme se ha mencionado, la parte interesada propone la forma de la medida cautelar; aunque el Juez puede concederla de modo distinto, en caso que pueda asegurar mejor la eñcacia de la decisión definitiva siempre que sea debidamente motivada. 355

-


-

El requisito de adecuación está relacionada con la pretensión principal, toda vez que dependiendo de los derechos y/o intereses que se pretende proteger se adoptará la medida adecuada al caso concreto. Este requisito se sustenta en el principio de mínima injerencia2ó, a través del cual se espera que, la tutela que se otorga sea suficiente para carJtelar el derecho o interés invocado, no más. Es decir, si bien es cierto, la tutela cautelar aparece como la protección del Estado, frente a la inminencia del peligro, ello no puede significar que dicha protección rutele a uno y perjudique a otros.

La istración Pública desarrolla sus funciones dentro del marco del derecho público, especialmente desarrolla sus actividades sujeta al derecho istrativo, como tal sus actuaciones son de interés general; por tanto, eI afán judicial de proteger al istrado de una actuación pública, debe prever que tal protección, solo debe estar orientado a evitar el perjuicio irreparable; y es con ésa mesura, con la que se debe otorgar la medida cautelar. Es decir, la adecuación, exige prudencia en la protección cautelar que se pretender otorgar.

Al respecto, MONROY PALACIOS sostiene que este requisito, involucra dos elementos que deben concurrir de manera simultánea: i) congruencia, y ii) proporcionalidad; el primero, implica una correlación lógica entre el específico pedido cautelar y el objeto de la cautela; y el segundo, referido a grado de incidencia material, a fin de evitar, notorio exceso o medidas injustas, por desproporcíónz7.

En esa línea de ideas, para optar por una medida adecuada, no podríamos, al igual que en los requisitos anteriores, establecer una rcgl.a, sino delimitar el grado de tutela en relación con la acción

26 2'1

MONROY PALACIOS, Juan José. Op. cit., pág Op. cit., pp.269-270.

356

-


-

judicial que implicará su protección. Por ello, el principio de congruencia, en este caso, también se ve flexibilizado, toda vez que, el fecurrente puede pretendef una forma determinada; sin embargo, el Juez sabrá mejor si la medida resulta adectada acorde con las circunstancias.

d)

Contracautela, como requisito de ejecución

En los últimos tiempos la concepción de la tutela cautelar ha venido adoptando un papel preponderante en la función jurisdiccional, como un medio para que la tutela judicial de los derechos sea realmente efectiva. Dicha afirmación sobre todo es aplicable en el proceso contencioso istrativo, toda vez que la adopción de una medida cautelar puede ser el único medio para garantizar la efectividad del resultado del proceso de declaración paru el ciudadano frente a Ia poderosa istación2s. Sin embargo, teniendo en cuenta que, las medidas cautelares, se conceden sin conocimiento delaparte contraria y sólo con los elementos probatorios ofrecidos por el recurrente; y el trámite de este pedido se atiende, por cuerda separada del expediente principal, entonces, debe cautelarse también, las posibles consecuencias, que ésta decisión podría generar alaparte conffaria, ante la eventualidad que la demanda sea desestimada. Por ello, la contracautela, viene a ser un aseguramiento del resarcimiento a los daños que pudiese ocasionar la ejecución de una medida cautelar. Se funda en el principio de igualdad, reemplaza en cierta medida alabtl,ateridad o controversia, pues implica que la medida cautelar debe ser doble, aseguramiento al actor un derecho aún no actual, y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daños si aquel derecho no existiera a no llegara a acfiializarseze. 2s MONTERO AROCA,

Juan. El Derecho Procesal en el Siglo XX. Tirant lo Blanch. Valencia, 2000, pág.98. 29 PODETTI, Rami¡o. "De¡echo Procesal Civil Comercial y Laboral. Tratado de las Medidas Cautelares" EDIAR S.A. editores, Bs. As. 1956, p. 61, citado por: Juvenal Galiardo Miraval, Cautela y Contracautela en el Proceso Civil, Tesis para optr grado Magister, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 2000.

357

-


La contracautela no

-

un requisito de la medida cautelar, sino de su ttaba, en los casos en que los jueces la establezcan. Con este instrumento se pretende equilibrar el riesgo que conlleva la adopción de la medida para los intereses en giro30. En este punto, cabe precisar que dado que las medidas cautelares se dictan a pedido de parte y sin tener certeza de la existencia del derecho, sino solo de la verosimilitud que vislumbra los elementos preliminares, estos pedidos son concedidos bajo responsabilidad de laparte solicitante. es

En esa línea de ideas, la responsabilidad que asume el peticionante es de carácter indemnizatorio, es obligarse a resarcir los daños que pueda ocasionar a la contraria la ejecución de la medida cautelar. Por dicha razón, cuando la orden judicial recae sobre una actuación istrativa de contenido patrimonial, Vg. Multas, órdenes de pago, etc.; el istrado debería garantizar el resarcimiento con otra garantia de carácter equivalente salvo casos excepcionales que justifiquen lo contrario.

En caso de medidas cautelares, de contenido patrimonial, la Ley ha establecido que se podrá requerir una conffacautela distinta a la caución juratoria, 1o cual solo nos conduce a pensar en una contracautela de carácter patrimonial, que podria ser materializable, en una consignación o depósito judicial, franza, garantía prendaria, mobiliaria o inmobiliaria, cuyo valor patrimonial sea equivalente ala actuación istrativa objeto de controversia; pero que además, pueda cubrir los daños por el perjuicio que pueda generar la ejecución de la medida cautelar y sobre todo, que puedan ser capaz de ejecutarse; porque en ocasiones, ofrecen bienes muebles o inmuebles, sin embargo en el de curso del proceso son transferidos a terceros, 10 cual, independientemente de la responsabilidad que acarrea, dificulta la ejecución de la contracautela. Es pertinente señalar que la caución juratoria viene a ser aquella garantia personal que ofrece el solicitante a través de su sola mani-

¡o

SEIJAS, Gab¡ieia. "Las medidas cautelares en el Proceso Contencioso", en Iratado de Derecho Procesal, Tomo II, Coordinador: Juan Carlos Cassagne, Editorial La Ley, Primera Edición, 2007, pág. 312.

358

-

Comentarío Exegético o la Leg que reguLa el Proceso Contencioso Aclminstratiuo

-

festación de voluntad expresa, efectuada ante el Secretario Judicial; quien para dichos efectos, levanta un acta y consigna los datos y huella digital de quien jura asumir todos los daños que genere la medida cautelar.

En ese orden de ideas, la contracautela no es un requisito de procedencia sino de ejecución; por ello, consideramos que debería ser exigido, dependiendo de las circunstancias. Existen tres casos, de exoneración contemplados en el Código Procesal Civil, los cuales no requieren oflecer contracautela: Cuando el recunente sea una entidad Pública, porque estó reyestido del

pincipiofscus Semper solvens; con el anal se entiende que la istración no requiere ofrecer alguna garantía porque siempre será solyente para asumir obligaciones de índole patimonial (Art.614, C);

Cuando el recurrente haya obtenido auxilio judicial; porque ya ha sido calífcado y exceptuado de cualquier gasto judicial (Art.614,

C);y Cuando

se

haya obtenido una sentenciafovorable; (Art.615, C)

e) De la ejecución

de

garantías afavor de los afectados

Finalmente, se ha establecido que si la resolución final no reconoce el derecho reclamado por el demandante a pedido de la parte interesada se procede conforme a las reglas del Código Procesal Civil, para Ia ejecución de la contracautela. Siendo así, resulta aplicable 1o establecido en el artículo 621" del citado ordenamiento procesal, que a la letra dice:

'Artículo 621, Sanciones por medida cautelar

innecesaria o

maliciosa. Si se declara infundada una demanda cuya pretensión estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de ésta pagará las costas y costos del proceso cautelar, una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal y, a pedído de parte, podrá ser condenado también a indemnizar los daños y perjuicios ocasíonados.

159

-


-

La indemnización seráftada por el luez de la demanda dentro del mismo proceso, previo traslado por tres días. La resolución que decida la fiación de costas, costos y multa es apelable sin efecto suspensivo; la que estqblece Ia reparación indemnizatoria lo es con efecto suspensivo".

Siendo así, es pertinente diferenciar la sanción [multaJde la reparación civil por los daños y perjuicios evenfualmente ocasionados; la primera genera un ingreso propio al Poder Judicial y la segunda es una responsabilidad civil que asume el beneficiario de la medida cautelar, 1o cual obliga indemnizar al afectado. Respecto de la indemnízación, el Código Civil contempla tanto la responsabilidad subjetiva como objetiva; sin embargo, no existe primacia de un tipo de responsabilidad sobre el otro, ni relación regla general-excepción, sino la aplicación del modelo jurídico apli cado al caso concreto3r. En el caso que nos concierne, el Código Procesal Civil, no hace distingo entre una y offa clase de responsabilidad que deberá asumir el beneficiario de la medida cautelar, en caso que la demanda sea desestrmada; no obstante, del texto precitado, se puede vislumbrar que independientemente del análisis de dolo o culpa del solicitante de la medida cautelar, éste asume la obligación de indemntzar de manera objetiva, por tanto resultaría conffario a los fines de la contracautela, agotar el análisis subjetivo de la responsabilidad civil.

Dicha postura es conocida como procesalista, se funda en el hecho de que la responsabilidad nace desde la ejecución de la medida cautelar. Se presume la existencia de dolo, culpa o negligencia (presunción jure et de jure), la prueba de dichas circunstancias deviene en inneces aúa para determinar la responsabilidad indemnizatoria, mas si es importante para establecer la gravedad de los daños causados y la magnitud de la responsabtTídad32, a fin de determinar el monto del resarcimiento. 3l 32

ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Gaceta Jurídica, Quinta Edición,Lima,200'1 , pág. 133. GALLARDO MIRAVAL, Juvenal. "Cautela y contracautela en el proceso civil". Tesis para optar el grado de Magister en Derecho con mención en Derecho Civil y Comercial, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2000.

360

-

Comentano Exegético a Ia Ley que regula eI Proceso Contencioso istratiuo

-

JURISPRUDENCIA EXPEDIENTE N' I 878-98,LIMA Data 35.000, G.J33 Contracautela, Finalidad

La contra cautelar es la garantía que se ofrece para aseguro la reparación de los eyentuales daños y perjuicios que se pudieran generar por la traba de la medida cautelar.

EXPEDIENTE N' 1 333.97-LIMA Data 35.000. G.J3a Contracautela. Finanza bancaria

y que son materia del la contracautela que sea de naturaleza rcal o personal, en este ultimo casofanza bancaria hasta por el mismo monto de la presentación cautelar, para lo cual el a que otorga un plazono mayor de quince dias. a

Resultados conveniente en atención

Ttroceso sobre sobre

dnolución

EXPEDIENTE N"

32 1

de bienes

y

los derechos discutidos

otras pretensiones, que

7.99-LIMA

35

Data 35.000 G.J. Caso especíal de procedencia. Sentencia favorable El articulo 615 antes citado, preve un caso especial de procedencia del pedido cautelar y se halla referido al caso de encontrarse sentenciada la controyersia en sentido favorable para el acto4 caso en el que probablemente la causa se encuentre en la etapa procesal de

impugnación.

EXPEDIENTE N" 389-9 í-LIMA

3ó

Data 35,000 G.J La mediada cautelar que se expide al amparo del articulo 615 del C se encuentra en la categoría de certeza que corresponde a la etapa de la decisiónfnal o sentencia.

EXP N'417-96- HUAURA3T N,L,, 7.255, P A,I8

33 El Proceso Civil

¡q 35 36 37

en su Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Primera Edición, 2008, Lima, pág. 536. En referencia al art. 6l3o de1 Código P¡ocesal Civil. El Proceso Civil en su Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Primera Edición, 2008, Lima, pág. 53ó. En referencia al art. 613o del Código P¡ocesal Civil. idem., pág. 537. art. 615" del C.PC. Idem., pág. 538. art. ó15" del C.PC. Idem., pág. 538. art. 6l5o del C.PC.

361

-

Lrssett Loretta Monzón Valencia de Echeva¡ría

-

Para la procedencia de la medida cautel(tr además de la yerosimilitud del derecho invocado, condición que se infiere del hecho de a haber tenido un follo favorable, [es] también necesario que exista una situación respecto de la cual el peligro en la demora pudiera convertir en irreparable el daño.

EXPEDIENTE N' T572- 09 Lima, 3l de Agosto 2009 Primera Sala Especializada en lo Contencioso istratiyo. ((La verosimílitud del derecho está legitimado en Ia urgencia,,

Quinto, Que cuanto a la verosimilitud del derecho inuocado, es oportuno considerar que la demandante esta en la obligación de demostrar al órgano jurisdiccional que la pretensión principal - que se intenta asegurar o garantizar - tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia , pues /a "urgency'a" que es el yerdadero fundamento para legitimar la jurisdicción cautelati impone que el juzgador prorca basado en cognición sumaria y superfcial, carente de seguridad de un juzgamiento fundada en prueba plena, capaz de conducir a unju¡cio de certeza. Corte Superior de Justicia de Lima. Primera Sala Especializada en lo Contencioso Ad-

ministratiuo,

SS:

EGUSQUIZA ROCA, ROSALES MORA, CARRASCO ALARCON

EXPEDIENTE N" 533-2009 Quinta Sala Especializada en lo Contencioso istrativo. ('Carente acervo probatorio preliminat no geflera verosimilitad del derecho,t Quinto, Que, los demás medios probatoios aparejados, al tratarse de documentos emitidos unilateralmente por el octor, carecen de virtualidad probatoria sufciente que persuada al colegiado de esta Sala Superior sobre la verosimilitud o apariencia del derecho invocado,

afin

de expedir el despacho cautelar peticionado.

Sexto. Que, sin embargo, lo expuesto aquí constituye un pronunciamiento preliminar ya que sera en el proceso principal donde mediante con la actuación probatoria pertinente y los mayores elementos de juicio que de esta se desprende, se decidirá en definitivo la pretensión del actor, máxime sí como señala en el escrito de apelación la demanda ha adjuntado un mayor acervo documental. Siendo así y al no reunir la isión cautelar los requisitos señalados por el articulo 61 I' del código Procesal Civil, basta se constate la inexistencia de al menos uno de ellos para denegar la medida, lo enfocado y resuelto por el A-quo deyiene acertado por lo que, RESOLVIERON ; CONFIRIUIAR el auro apelado. Corte Superior de Justicia de Lima, Quinta Sala Especializada en lo Contencioso iStTAtiYO. SS,' VALCARCEL SALDAÑ¿, UNNTUS FORTINI, NIQUEN PER-

ALTA

EXP No 2433-2009-MC Lima, 26 de octubre 2009

362

-

Comentario Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso Adrninistrotiuo

-

Primera Sala Especializada en lo Contencioso istrativo, "Escasa documentaciófl sflexads al cuaderno cautelar no generan convicciót para conceder una fledida cautelart' Tercero. Que se aprecia de la eyaluación de losfundamentos del recurso impugnaroio, que el actor sustenta la verosimilitud del derecho que inttoca en el cuestionamiento de aspectos

formales del procedimiento istratfuo ,alegando la vulneración del derecho de

defensa así como el debido proceso; que en tal sentido, estos aspectos formales enunciados no pueden ser constatados en su real dimensión por el Ad quem en tanto por ejemplo, no obra en el cuaderno cautelar ninguno de los dos documentos a que el apelante se refiere y que están enunciados en el considerando anterior, esto es, ni la manifestación policial ni el

parte istrativo disciplinaio, siendo imposible emitir una valoración sobre aquellos sin contar materialmente con tales piezas; que, asimismo , el cuestionamiento relacionado a los aspectosformales debe ser verificado con mejor comprensión, contando con el expediente istrativo, siendo insuficientes, por ahora, para emitir un juicio preliminar estimatoio, escasa documentación anexada al cuaderno cautelar, los que no brindan convicción respecto a lo peticionado.

Corte Superior de Justicia de Lima, Primera Sala Especializada en lo Contencioso Ad-

ministrativo.

SS:

EGUSQUIZA ROCA, ROSALES MORA, CARRASCO ALARCÓN.

363

Son especialmente procedentes en el proceso contencioso istrativo las medidas cautelares de innovar y de no innovar.

Concordancia: Código Civil: arts. II, 14", 15o, 43",44"; Código Procesal Civil: arts. 58 1' al 584o, 606", 608", 671",

682" aJ 687"

Comentario Acorde con esta disposición, las medidas cautelares de innovar y no innovar, son especialmente procedentes, sin embargo, ello no significa que sean las únicas utilizables en esta jurisdicción, porque hay otras, que también resultan viables, como se explica a continuación.

Teniendo presente que en virtud de la ejecutividad de los actos istrativos, éstos no pierden eftcacia, por el solo hecho de presentar una demanda judicial3s, es probable que durante el curso del proceso sean ejecutados. Dicha ejecutivida d, aparejada del principio de validez de los actos istrativos, han sido erróneamente comprendidos como parámetros para conceder una medida catitelar y como tal conceder los que implicaban suspensión de los actos istrativos, lo cual conforme se expresó anteriormente y acorde con nuestro texto normativo ha sido superado. Si lo pretendido es la suspensión o no de los efectos de un acto istrativo, entonces las medidas de innovar o no innovar, resultarían adecuadas a los fines que persigue la tutela cautelar; sin

¡s

Véase artículo 25" de la presente normativa

364

-

Comentano Exegético a la LeA que regula el Proceso Contencioso Adninistratíuo

-

embargo, en esta jurisdicción, hay diversidad de actuaciones istrativas regulando diversos ámbitos públicos; por tanto, en ocasiones una medida innovativa no resultará adecuada a las circunstancias sino otra; si comprendemos que un hecho determinado amerita protección inmediata entonces deberíamos obtener una medida cautelar, sin embargo dicha protección no puede ser desmedida sino coetáneamente debe contemplar los límites de la adecuación.

Ahora bien, si la demanda contenciosa isffativa versa sobre un acto istrativo que impone una carga, obligación, restricción etc; entonces, probablemente el demandante necesite que se suspenda los efectos de dicha decisión [Es decir que no se ejecutel hasta que se dilucide la vaIídez del acto cuestionado en sentencia. En ese caso, se tendría que verificar, en qué circunstancia el demandante se está presentando al proceso judicial, pues si el acto istrativo cuya nulidad se solicita aún no ha sido ejecutado entonces lo pretendido será que - no se altere la situación de hecho o derecho existente en ése momento - y que se suspenda los efectos de dicha resolución hasta la emisión de sentencia; por tanto, en estos casos, se necesitará vna medida de no innovar, es decir, no variar el statuo quo ostentado al momento de presentarla demanda. Caso contrario, si la istración ya ejecutó la sanción, el demandante puede pretender que se revierta dicha actuación, en cuyo caso, necesítaráuna medida innovativa; o sea, que la orden judicial, permita varisr [innovar] la situación de hecho existente al momento de presentar la demanda.

Por otro lado, a pesar de 1o expresado, existen circunstancias, que pueden ameritar otras formas de medidas cautelares por ejemplo:

En asuntos de delimitación de propiedad o posesión de tierras urbanas o agrícolas, donde interviene COFOPRI3e o el Ministerio :g

Comisión de Formalización de Propiedad Inlo¡mal

365

-


-

de Agricultura; en estos casos, qJizás lo efectivo sería una medida cautelar de anotación de demanda, especialmente en los casos de titulacióna0; en otros casos, donde lo pretendido es que el Poder Judicial ejerza control sobre la denegatoria de una licencia de funcionamiento, quizás lo adecuado, sea una medida temporal sobre el fondo, a través del cual se permita operar mientras se dilucida la controversia, aunque este ya es una decisión de plena jurisdicción.

Conforme se ha expresado, de considerarse necesaria la emisión de una decisión cautelar, ella debe otorgase en forma adecuada a los fines que persigue la pretensión principal; estos fines se traslucen a través del análisis de 1o pretendido en la demanda y la medida cautelar, con lo cual se puede llegar a comprender qué medida podria tutelar mejor el derecho invocado, con el mínimo perjuicio; es decir aquella que permita equilibrar la tutela y el perjuicio, para que guarden un patrón de proporcionalidad y se evite proteger un derecho perjudicando otro.

En ese sentido, la congruencia y la proporcionalidad cumplen un rol trascendental porque, por ejemplo, si la autoridad istrativa ha decidido y ha ejecutado una orden de clausura de un estable, cimiento comercial o ha paralizado una obra de construcción; allí los istrados piensan que, podrían solicitar [como lo suelen hacer] una medida innovativa, que permita que cambie la situación de hecho; sin embargo, analtzado las circunstancias, en este caso, 1o que realmente pretenden es una medida temporal sobre el fondo; sobre todo, si en ambos casos, ninguna de las dos actividades citadas contaba con una licencia para operar. Caso contrario sería, si teniendo licencia, ha sido retirado como consecuencia de una sanción, aquí tendria que analizarse la verosimilitud con mayor agudeza. El Código Procesal Civil presenta un catálogo de posibilidades, que pueden ser utilizadas en un proceso cautelar pero evidentemente muchas de ellas no podrían aplicarse en la jurisdicción contencio¿o

Procedentes de procedimientos istrativos, llevados a cabo por COFOPRI, o antes el

Minrsterio de Agricultura.

366

-

Comerttano Exegético a Ia Leg que regula el Proceso Contencioso istratiuo

-

sa istrativa, porque si la medida se dirige conffa una entidad pública, hay intereses públicos que se deben salvaguardar como los bienes públicos o de uso público.

Por tal razón, con todo el desarrollo de los alcances del Principio de Tutela Judicial efectiva y la existencia de múltiples circunstancias en las que se pueden ver involucradas las actuaciones públicas y los bienes públicos, hay'quienes sostienen que la tutela cautelar genérica podría ser la mejor expresión del Principio de Tutela, porque con dicha figura se permitiria al Juez conceder una medida cautelar no prevista como tiprca por ei ordenamiento procesal, siempre que sujeto a ciertos límites estén encaminadas a proteger la eficacia de la sentencia y del procesoar. Sin embargo,la trascendencia de este tipo de medida cautelar no suele ser aplicada con frecuencia porque amerita valorar todas las circunstancias que rodean el hecho y el grado de protección que se hace urgente para conceder una medida cautelar genérica.

Es evidente que la tarca de identificar la forma de medida cautelar adecuada, podria no ser una cosa f;ícil, pues dependerá de la valoración dada a la actuación istrativa sometida a controversia y del grado de injerencia solicitado por el demandante pata conceder la medida cautelar y exponerla como adecuada.

Finalmente, solo para precisar 1o expresado hasta ahora en este punto, podemos señalar que las medidas cautelares puede ser concedidas en diversasd formas todo depende de las circunstancias: Medidas de innoyar o no innovar Si la finalidad es suspender o paralizar,las consecuencias de los efectos del acto istrativo, entonces, la forma guardará relación de adecuación con las medidas de innovar y no innovar; porque se entiende que la vigencia indiscriminada de la regJa de ejecutividad del acto istrativo puede provocar situaciones de hecho perju-

4r f¿.V PÉn¡2,

José.

Op. cit., pág.24

367

-

Lissett Loretta Monzón Valencia de Bcheva¡ría

-

diciales para los sujetos pasivos de la actividad istrativa; sobre todo en los casos, tengan que soportar la ejecución de un concreto acto pese ahaber formulado impugnación4,

I (

Otras medidas cautelares

.li

(

a)

Medidas Genéricas o Innominadas

F

Aquellas que permiten que los órganos istrativos, adopten cualquier medida que estimen imprescindible para asegurar la futura ejecución tanto las de carácter positivo como negativo.

a.1) Medidas genéricas

o innominadas de carócter negativo

tas, tales como prohibíciones de disponer y enajenar bienes litigiosos, entre otros, etc. Es decir, una medida cautelar que imponga una orden de abstención. o innominadas de carócter positivo

Son medidas que imponen cautelarmente o la istracíón, /a realización de un comportamiento posítívo, como por ejemplo la obligación de continuar un procedimiento indebidamente paralizado o la de remoyer los obstáculos formales que impiden su continuación. Es decír5 una medida cautelar que, imponga una orden de hacer algo a favor del ínistrado, cuya pretensión

b)

I ]

j (

Son medidas que imponen cautelarmente a la istración la orden de que se abstenga de realizar determinadas conduc-

a.2) Medidas genéricas

I

es

atendida en

el proceso.

La Anotación Preventiva Esta forma de medida cautelar no limita la actuación de la istración, sólo permite que los istrados puedan

42 GIMENO SENDRA,

Vicente. Víctor Moreno Cantena. José Garberí Llobregat, Nicoiás González-Cvéllar Serrano, Derecho Procesal istrativo, Tirand lo Blanci, Valencia, 1993, pás. 672.

368

-

Comentario Exegético a Ia Leg que reryIa el Proceso Contencioso istratiuo

-

verse protegidos ante terceros por la eventual enajenación de ciertos bienes. Como sabemos, el tercero adquiriente de buena fe,(Art.I97. C.C) no asumen responsabilidad por la nulidad de un acto jurídico. Por tanto, el hecho que no esté previsto ésta forma de medida cautelar, no es óbice paravtílizarlo para vtúizarla si cumple la finalidad cautelar.

c)

Medida temporal sobre elfondo Esta medida suele confundirse, enffe las medidas innovativas,

ala denegatoria de un pedido istrativo, la vía judicial, para conseguir su objetivo,

porque frente

acuden

a

especialmente relativos a las licencias y/o autorizaciones. En este caso, si el particular no ha conseguido la licencia o autorízación solicitada en sede istrativa la pretensión de la demanda será que se anule el acto istrativo denegatorio y se revoque dicha decisión, siendo elJvez quien en ejercicio de facultades de plena jurisdicción, de ser el caso, ordene conceder la licencia y/o avtorización solicitada.

En estos casos, como se puede apreciar, una medida innovativa, no puede pretender la suspensión de los efectos de la decisión y además otorgar la licencia, porque claramente lo pretendido es una medida temporal sobre el fondo; por tanto, sólo será concedida acorde con la circunstancia y verosimilitud, que hayan podido acreditar y la convicción formada por el lvzgador con solo los elementos preliminares.

d)

EI Embargo

En nuesffa legislación, el embargo es una forma de medida cautelar que no es isible contra la istración Pública; 1o cual se sustenta en el principto de fiscus Semper solvens; no resultan procedentes porque en el análisis de tutela cautelar se podría inferir que no habrá irreparabilidad del daño, porque la istración Pública, tarde o temprano estará en condiciones de honrar su obligación patrimonial. 369

-


-

Desde ese punto de vista, asumido por nuestra legislación, no procederían los embargos de manera provisional contra la i nistración Pública; aunque quizás sí en etapa de ejecución de Sentenciasa3. En tal virtud, podríamos colegir que acorde con nuestra legislación y jurisprudencia, los procesos contenciosos istrativos, cuya fnalidades exigir una suma de dinero como consecuencia del resarcimiento, por responsabilidad patrimonial del Estado o por otra pretensión que involucre un desembolso patrimonial, no podría operar un embargo preventivo, dada la presunción de su solvencia del Estado, porque, en estos casos no podría haber daño irreparables y además por la fa\ta de bienes de la istración suceptibles de embargo. Dichas razones hacen que en la realidad aún con sentencia consentida y con autoridad de cosa juzgada sea complicado conseguir que sean ejecutadas de manera efectiva, principalmente cuando las sentencias son de contenido patrimonial en contra del Estado, porque existe un ffatamiento especial y dilatorio.

Dicha realidad sucede también en Argentina, donde a ffavés de leyes se ha ordenado la suspensión de la ejecución de las sentencias; por dicha razbn y entendiendo que "la solvencia del estatal no justifica la agresión ilegítima de los patrimonios de los ciudadanos, ni el diferimiento krazonable del cumplimiento de las obligaciones patrimoniales frente a estos últimos" as; existe una tendencia en la

13

45

El Tribunal Constitucional ha desarroilado en la Sentencia recaída en los Expedientes

No.

015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC, 004-2002-AI/TC sobre Acción de Inconstitucionalidad interpuestas por el Colegio de Abogados de Ica y la Delenso¡ía del Pueblo contra el Decreto de Urgencia N." 055-2001, y demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Ica cont¡a la Ley N." 27684.Ha señalado que los bienes del Estado sí son embargables excepto aquellos que tienen carácte¡ de inemba¡gables, como de uso y dominio público. PRIORI POSADA, Giovanni. "La Tutela Cautelar, su configuración como derecho Fundamental"; Op. cit., pp. 170 a 173. Sostiene que, las medidas cauteiares contra el Estado para futura ejecuciónforzada no son procedentes, porque no hab¡ía irreparabilidad del daño; sin embargo, ello no obsta que, sí sean procedentes medidas de ejecución forzada cuando se obtenga una sentencia firme. GALLEGOS FEDRIANI, Pablo. "Las Medidas Cautelares contra la istración Pública". Editoral Abaco, Segunda Edición, Buenos Aires, 2006, pp. 184 y 185.

370

-

Comentorio Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso irtistrotiuo

-

doctrina extranjera, que sostiene que, las medidas cautelares contra la futura ejecución forzadas sí podría ser amparableaó, sin embargo en nuestro caso, no cabe embargo contra los bienes de las entidades públicas.

CASSAGNE, refiriéndose al principio "fiscus semper solvens", sostiene que: "Esta última cuestión debe descartarse, no solo porque no es requerida por la Ley, síno porque conduce a justificar la reparabilidad del daño en base al dogma de la solvencia del Estado, cuya arcaicafundamentación conduce a legitimar yerdaderos despojos e injusticias, privando de real contenido a la garantía de la propiedad prescripta en el artículo

l7'de la Constitución Nacional"

aT

.

GARCÍA PULLÉS, refiriéndose, igualmente al principio Semper solveas", sostiene 1o

,,fiscus

siguiente:

"Muclto se ha hablado, sobre la írrealidad de la presunción de solyencía del Estado, la "emergencie" con la cual se han ordenado la suspensión de las ejecución de las sentencias, han expedido su partida de defunción. La irrazonabilidad, ya respecto de un concreto juicio, que deben realizar a su tltrno, el legislador el y el Juez, que justifique o condene la subordinacíón valorqtiva que supone el uso del término de ésta ecuación. Asimísmo, la presunción de solvencia no justifica la pretensión de traducir toda obligación del Estado en la subsidiaria de resarcir pecuniariamente su incumplimiento, extremo cuya ualoracíón se torna más cyítica al momento de decidir una medida cautelar " 48

En este extremo, queremos dejar claro, que si bien cierto compartimos la experiencia citada por Gallegos Fedriani, también es cierro que, por ahora, en Perú no es posible, dada la posición legislativa adoptada, embargar preventivamente al estado para asegurar la efectividad de las Sentencias. 47

48

CASSAGNE, Juan Carlos. "Las Medidas Cautelares en el Contencioso istrativo". LL diario del 28/3/01, pp. I al 5, citado por: GALLEGOS FEDRINI, Pablo, Op. ctt., pág. 184. GARCIA PULLES, Fernando., Actividad Cauteiar en 1os procesos contra la istración Pública" citado por GALLEGOS FEDRINI, Pablo, ídem. pág. 185.

371

-


-

Es pertinente mencionar que, a pesar de ser familiar la preocupación expresada por los tratadistas argentinos citados; en nuestra realidad dicha situación atiende quizás ala falta de voluntad políti ca o legislativa de crear un sistema o mecanismo eficiente para que el Estado asuma sus obligaciones patrimoniales de manera efectiva.

En cambio, en la legislación contenciosa istrativo española, puede aprecíar que, la propia ley señala que: "los interesados podran solicitar en cualquier estado del proceso Ia adopción de cuanta medidas aseguren la efectittídad de las sentencies" ae. Lo cual implica, un catálogo de medidas cautelares, con número abierto; cuya única condición es que puedan asegurar la efectividad de la sentencia. se

Dicha posición se encuenffa explicada y sustentada en la vasta jurisprudencia, con la que cuenta la jurisdicción contenciosa istrativa en dicho país, donde se tiene un enfoque distinto de razonar y decidir las medidas cautelares; en dicho legislación, ya no tiene entrada posible la ponderación del interés público, especialmente restrictiva; sino la prevalencia del Principio de Tutela Jurisdiccional Efectiva, con 1o cual se entiende que, las sentencias se dictan a favor de quien tiene derecho, sin que el simple interés público pueda invocarse para evitar esa consecuencia; entonces con el mismo Íazonamiento se concede la tutela cautelars0.


N'

882-2008. Callao

Lima, siete de agosto del dos mil ocho 'Afectado con medida cautelar, tiene legitimo ínterés

de

pedir indemnización"

Quinto, Que, estando a las dmuncias de contrayención al debido proceso contenidas en el recurso casatorio, debe desestimarse la primera, pues al haber formulando la denun-

49 50

Ley Contenciosa istrativa Española, vigente, aft. 129" , numeral 129. 1 GARCÍA DE ENTERRÍA, Edua¡do. "LaBatallapor las medidas cautelares". Op. cit.204-205 .

l1)

Comentano Exegético a la Leg que regula el Proceso Contenaoso istratiuo

-

-

cia del hallazgo de la red de pesca en alta mar ante la Capitanía del Puerto de Chimbote, dando inicio al procedimiento istratitto, y luego al adjudiairsele la red en propiedad al no haberse encontrado al propietario de la misma, habiéndosele impedido su uso con la medida cautelar dictada en el expediente principal de impugnación de la Resolución Directoral número 0278-2000/DCG, defecha diecinune de junio del dos mil, expedida por la Dirección General de Capitanías y Guardacostas del Peru, que le adjudicó la red, tiene legítimo interés para peticionar la indemnización de daños y perjuicios, por lo que no se ha inobservado lo dispuesto en el íncisc¡ l" del artículo 427 del Código Procesal Civil.

y

Corte Suprema de Justicia de la República, Sala de Derecho Constitucional

y

Social.

EXPEDIENTE N" 125-9651 Ledesma Naryáez,

T,

IVp, 360

Medida innoyativa. Sustento Para el sustento de una medida cautelar innovativa es necesario que se compruebe la inminencia de un perjuicio imparable que resulte de la demora del proceso judicial y la verosimilitud en el derecho inyocado.

EXPEDIENTE N" T7518-98- LIMA'2 Data 35.000 G.J. Medida innovativa. Independíente de denominación otorgada por solicitante y jaez El que ha incurrido en un error de apreciación, llevado por la propia solicitud cautelar, la misma que solicito, una de no innoltati la cual debía serformalizada, precisamente alterando la situación de hechos existente: "suspendido los efectos de una transferencia bursátil" ya realizada, razón por la que la naturaleza consertativa propia de las medidas cautelares ordinarias y en este caso compartida también por una extraordinaria, ha sido desnaturalizada por completo, por lo que independientemente del nomen juris otorgado por la solicitante y ratificado por el juez de la causa, la medida cautelar concedida, es una innouatfua,

y no

de

prohibición de innoyar.

EXPEDIENTE N" 17518-98- LIMA'3 Data 35.000. G.J. Medida innovativa. Carácter excepcional excluye caucion juratoria La medida innovativa, resuba mas excepcional que la solicitada, Porque adelanta los efeaos de la Sentencia de merito como si la misma hubiera sido declarada fundada, situ-

52 53

El Proceso Civil en su Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Primera Edición, 2008, Lima, pág. 569. En referencia al art. 682" del Código Procesal Civil. Ídem., pág. 569, afi . 682' C. Idem., pág. 569, art.682' del C.

373

-


-

aciólt que reviste un riesgo mucho mayor que la de prohibición de innova4 no siendo por ello suficiente la contra cautelar persona enforma de caución juratoria para garantizar el resarcimiento de los posibles daños que pudiera ocasionar la concesión de la medida. CASACTÓN N"

1 O

1-95-LIMA

54

Data 35.000 G.J. Medida innovativa, Curador procesal antes de interdicciótt Se aprueba el nombramiento de curador procesal para un incapaz, con anterioridad a la interdicción, inrtocando el principio de economía procesal.

EXPEDIENTE N'

1

7 5 1 8-98.

LIMA

Data 35,000 G.Jss. Medida de no innoyar. Concepto La medida cautelar de no innovar esta constituida, por

la facultad que tiene el juez, a pedido de la parte, de impedir que se modif;que la situación de hecho existente al momento que el justiciable recurre al órgano jurisdiccional, cuando tal acto tenga una decisiva influencia en la solución del proceso, y por cierto, en su posteior ejecución, en conclusión, es el mantenimiento de una situación de hechos que requiere ser consemada de ese modo para la ef;cacia de la ejecución de la sentencia de merito.

EXPEDIENTE N" 965-9 í-LIMA

56

Data 35,000 G.J. Mediada de no innovar. Procedencio Dándose los presupuestos señalados para la medida cautelar; procede dictar la medida cautelar de no innotar afn de que el recurrente conserye la situación de derecho existente al momento de dictarse la presente acción. Res.

N'

I 72-97-ORLC / TR

s7

Esquivel Oviedo, p. 214

Medida de no innovax Anotación en el regístro Es procedente anotar una medida cautelar de no innovar a pesar de la incompatibilidad con derecho ya inscrito anteriormente en el registro, siempre que el mandato judicial así Io precise, en aplicaron del segundo párrafo del articulo 20l|del Código Ciuil que dispone que le registrador no califca el parte que contiene una resoluciónjudicial pero puede solicitar al juez las aclaraciones o información complementarias que sea precisa.

s4 Ídem., pág.

ss so sz

670, art. 683o del C. Idem., pág. 670, art. 687o. Idem., pág. 671, art.687" del C. Idem., pag.61I, art.687" del C.

374

srJueluas

SENTENCIA Es aquella resolución con la cual se pone fin al proceso, aquella donde el Juez plasma su decisión final respecto de la controversiay/o incertidumbre jurídica sometida a su conocimiento; la misma que, a su vez, está compuesta de una serie de connotaciones que exigen asumir dicha función sujeto a parámetros tendientes a garantizar ta efectiva protección de los derechos e intereses de los isnados.

El proceso contencioso istrativo ha sido regulado con un modelo procesal de plena jurisdicciónr; el cual no solo permite sino también impone que la labor del Juez, sea garantizar la futela jurisdiccional efectiva de los istrados. En ese sentido, el rol de Juez, deja de ser un mero controlador delalegahdad puez, como boca de Ley: MontesquieuJ, para pasar a ser un garante de la constitucionalidad. Por tanto, itir que la función del Juez se limita a controlar el cumplimiento de las leyes, impiicaría asumir la sumisión del Poder Judicial al Poder Legislativoz. Hubo un tiempo en que se itía que eI Juez pudiera decir, non liquet [no 1o veo claro], pero en el Estado moderno no se puede permitir que é1no istre Justicia; la necesidad de justicia, se dice, debe ser satisfecha en todo caso3. Con 1o expresado, podremos comprender que la labor de sentenciar no implica una mera mecánica de dictar una decisión, sino que dada la finalidad del proceso y su rol dentro de un Estado ConsESPINOSA-SAIDAÑA BARREDA, Eloy. "Código Procesal Constitucional, Proceso Contencioso istrativo y Derechos del i¡istrado". Palestra Editores, P¡imera Edición, Lima-Perú, 2004, pá9. 2 3

161

.

PRIORI POSADA, Giovanni. "81 P¡oceso en el Estado Constitucional", en: Constitución y Proceso. Primera Edición, Ara Editores, Lima, 2009, pág.344. CARNELUTTI, sco. "Cómo se hace un proceso". Segunda Edición, Editorial Themis, Bogotá-Colombia, 1994, pág. 125.

377

-


-

titucional de derecho, se hace necesario adentrarse en el análisis de

lo decidido, para determinar si realmente las sentencias cumplen su cometido; es decir, determinar si el Juez al emitir su decisión ha fundado su razonamiento judicial en cuestiones f,icticos y jurídicos relevantes y demostrados en el proceso.

De allí que la argumentación y motivación de las resoluciones judiciales adquieren un preponderante rol como garantia de los derechos; toda vez que, no se trata de una mera explicación o expresión de las causas del fallo, sino su justificaciónrazonada; es decir, poner en manifiesto, las razones o argumentos que hacen jurídicamente aceptable la decisióna. En esa línea de ideas, la sentencia, si bien es cierto contiene la exposición de dos tipos de razonamrento; elfactíco, referido a los hechos y el normativo, referido a su calificación jurídicas; no es menos cierto que dicho razonamiento es muy limitado para considerarla aceptable; es necesario que además las resoluciones cuenten con un mínimo de requisitos, que hagan posi ble hacer entender a las partes procesales, las razones y/o justificaciones que tuvo el Juez para dectr a favor o en contra. Desde esa perspectiva, la exigencia de fundamentar aparece como una garantiapara la prestación del servicio de istración de Justicia; que deviene en esencia en dos principios: ímparcialidad e impugnación privada, porque la fundamentación de una resolución es el único rastro que posibilita comprobar si el luzgador ha resuelto imparcialmente la contienda; y además porque permite conocer las causas o razones por las que la pretensión fue restringida o denega, da, lo cual hace viable que quien se sienta agraviado con la decisión CASTILLO ALVA, José Luis, Manuel Luján Tupez, Róger Zavaleta Rodríguez. "Razonamiento Judicial-Interpretación, argumentación y motivación de las resoluciones judiciales". Segunda Edición, Ara Editores, Lima-Pe¡ú, 2006, pág. 370. La motivación es un deber de los órganos jurisdiccionales y un derecho de los justiciables, y su importancra es de tal magnitud que la doctrina la considera un elemento del debido proceso; srtuación que ha coadyuvado para extender su ámbito no solo a las resoiucionesjudiciales, sino también a las istrativ¿s y arbirales. DE ASIS ROIG, Rafael. "El razonamiento judicial". Primera Edición, Ara Editores, Lrm42007, pág 74.

378

-


--

del Juez pueda impugnarlo, posibilitando el control de los órganos judiciales superiores y el derecho de defensaó.

La Academia de la Magistraturaha expuesto seis criterios que consideran esenciales para una buena redacción judicial: orden, claridad, coherencia, diagramación, fortaleza y suficiencia argumentativaT. En el proceso contencioso istrativo, los fallos de las sentencias, a diferencia del proceso civil, se distinguen por la flexibilización del principio de congruencia, 1o cual encuentra sustento jurídico en el modelo y ñnalidad de esta clase de procesos, así como en la autorización legislativa erigida en el artículo 41" de esta norma; lo cual se expondrá en su oportunidad; sin embargo, los fines de este proceso, de alguna forma se ven limitadas cuando se expiden sentencias judiciales, con contenido patrimonial a cargo del Estado; toda vez que tienen un tratamiento particular que restringen o dilatan su ejecución.

El proceso solo será racional y conforme con la moderna concepción estatal si la tutela jurídica se verifica no solo con la sentencia, sino desde el primer paso del procedimiento con el otorgamiento de una efectiva asistencia estatal; la tarea del lvez para pronunciar la verdad, es la de investigar conforme ala verdad, pues una imagen verdadera y correcta es la principal condición de una sentencia justas.

GUASP sostiene que a pesar que en la doctrina existe múltiples clasificaciones de las sentencias, estas mejor pueden explicarse si se dividen en tres: las declarativas, constitutivas y las de condenae. 6 7

8

CASTILLO ALVA, José Luis, y otros. "Razonamiento Judicial-Interpretación, argumentación y motivación de las resoluciones judiciales". Op. cit., pág. 37I. LEON PASTOR, Ricardo. Manual de Redacción de Resoluciones Judiciales. Academia de la Magistratura, Lima, 2008. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Del Formalismo en el P¡oceso Civil (Propuesta de un formalismo valorativo), [Traducido por Juan Jose Monroy Palacios] Palestra Editores, Lima, 2007, pág. 107. GUASP Jaime. Derecho P¡ocesal Civil. Tomo I, Op. cit., pá9.481.

379

-

Lissett Loretta Monzón Valencia de Bchevarría

-

MORGAIN sostiene que las sentencias declarativas y las de condena en el proceso contencioso istrativo se pueden diferenciar por las siguientes razonesr0: Sentencias declarativas

-

Sentencias de condena Además produce el efeao de constituir un titulo para la realización forzosa de la relación declarativa.

Produce el efecto de determinar el derecho.

-

La pretensión

es

Aquí se declara cómo

solo declarada como

-

debe satisfacerse

dicha pretensión.

existente.

Afirma un derecho a la pretensión.

Comprueba un derecho que además tiene que se satisfecho.

-

No puede

deiyar una ejecuciónfonosa,

Si puede

deriyar una ejecuciónforzosa.

Es un juicio lógico más un acto de yoluntad.

Es un juicio lógico.

DROMI, al referirse a las sentencias que se erigen en el proceso contencioso istrativo, hace referencia alas Sentencias de mérito; refiriéndose a las típicas y autónomas que dan por concluido el proceso, las que a su vez, pueden tener efectos declarativos o constitutivos; Sentencias homologatorias; reftréndose a aquellas que ponen fin al proceso ratificando la actividad de las partes, desistimiento, allanamiento y ff ans acción ; y, S en te n ci a s i nte r I o cu t o ri as, r eltr íéndo s e a las que ponen fin al proceso declarando la operación de hechos impidientes; por ejemplo muerte del demandanterr.

Finalmente, en este capítulo es importante tener presente los 1ímites temporales de la eficacia de las sentenciasl2; pues 1o contrario implicaría pensar en la eficacia indefinida de los efectos de la sentencia hasta que se cumpla definitivamente; este es asunto poco regulado y que va contra la santidad de la cosajtzgada; en algunos orMORGAINMANAUTOU, Emilio. Op. cit., pág.354. DROMI, Roberto. Derecho istrativo. Tomo II, Op. cit., pp.595 y 596. GONZALEZ PEREZ, Jesús y Juan Carlos Cassagne. La Justicia istrativa en Iberoamérica. Primera edición, Lexis Nexis, Argentina, 2005, pá9.9I.

380

-

Comentorio Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso istratiuo

-

denamientos, se ha pretendido cubrir estas circunstancias mediante la regulación dadapara los supuestos de imposibilidad de ejecución; por ejemplo 1os casos que condenan a un istrado al pago de una multa y cuando se va ejecutar fallece, o en casos que se ordene la demolición de una vivienda por tener una construcción mayor a la permitida; sin embargo, cuando en ejecución de sentencia, cambian la legislación urbanística y se permite 1o que por sentencia se prohibía o limitaba.

Como se podrá apreciar existen aún asuntos que regular; sin embargo, frente a vacios legislativos nos queda recurrir a la interpretación sistemática en defensa de los derechos fundamentales.

381

La sentencia que declare fundada la demandapodrá decidir en función de la pretensión planteadalo siguiente:

1.

La nulidad, total o parcial, o ineficacia del acto istrativo impugnado, de acuerdo a 1o demandado.

2.

El restablecimiento o reconocimiento de una situación juridíca individualizada y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica lesionada, aun cuando no hayan sido pretendidas en la demanda.

3.

La cesación de la actuación material que no se sustente en acto istrativo y la adopción de cuanta medida sea necesaria para obtener la efectividad de la sentencia, sin perjuicio de poner en conocimiento del Ministerio Público el incumpiimiento para eI inicio del proceso penal correspondiente y la determinación de los daños y perjuicios que resulten de dicho incumplimiento.

4.

El plazo en el que la istración

debe

cumplir con rea-

lízar una determinada actuación ala que está obligada, sin perjuicio de poner en conocimiento del Ministerio Público el incumplimiento para el inicio del proceso penal correspondiente y la determinación de los daños y perjuicios que resulten de dicho incumplimiento.

5.

El monto de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

382

-

Comentario Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso istratíuo

-

Concordancia:

Constitución: arts. 139o inc. 5; Código Civil: art.140"; Código Procesal Civil: arts. III, 120" aI123", 178", 211", 322o, 339", 378", 379",486" inc. 6, 491" inc. I l, 546" inc. 6; Ley de Procedimiento istrativo General: arts. 8" al 13", 186", 202";

Ley Proceso Contencioso istrativo: arts. 4", 5", 26"; Ley Orgiinica del Poder Judicial: arts. 3o, 200o.

Comentario: Este artículo determina los parámetros que debe contener un fallo judiciall3; 1o cual está orientado, a establecer la congruencia interna que deben existir entre lo pretendido por el demandante y la decisión judicial; sobre todo, porque en esta materia, los alcances del modelo de plena jurisdicción y las reglas establecidas, no solo permiten, sino que exigen al Jvez Contencioso istrativo que se pronuncie sobre algo que no se ha solicitado en la demanda, en caso que beneficie al istrado.

En ese sentido, si la pretensión de la demanda es la declaración de nulidad total o parcial de un acto istrativo, entonces el fallo tiene que precisar si la declaración es de nulidad total o parcial; en el segundo supuesto, tendrá que precisarse, además, cuáles el exffemo o la parte del acto istrativo que se anula, porque quedará subsistente, y surtiendo todos los efectos legales aquella parte que no fue objeto de pronunciamiento judicial.

En el segundo punto,

se ha establecido qre, aun cuando no hayan sido pretendidas en la demanda, el fallo debe contener dos cosas:

ü

El restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica individualizada;y,

íü t¡

La adopción

de la medida o medidas necesarias para el restablecimiento o reconocimíento de la situación jurídica lesíonada.

Véase: anexo 07, modelo de sentencia esrimatoria

383

-


-

Dicha decisión involucra el ejercicio de la plena jurisdicción en los casos que se haya atribuido una determinada situación o condición jurídica al demandante y como consecuencia de ello se haya adoptado una medida en su perjuicio. Por ejemplo, cuando se atribuye la comisión de una determinada infracción y a su vez se ha sancionado con multa. En este caso, al ampararse la demanda, no solo se reconocerá que el demandante no ha cometido la infracción [i] sino que además se ordenará que se deje sin efecto la sanción impuesta, y de ser el caso que se levante los embargos ordenados [ii];y en los supuestos que se haya ejecutado una medida de ejecución en sede istrativa, éste dispositivo habilita al Jvez a que además señale cuáles serán las medidas que se impone a la istración para restablecer la situación jurídica.

En materia sancionadora, de orden tributario; si en sede judicial se determina la existencia de un pago indebido o en exceso, Ia decisión judicial no puede quedar en mera sentencia declarativa, sino que para tutelar de manera efectiva el derecho del istrado será inminente que además se disponga la devolución del pago; asimismo, en casos detrabajadores públicos, cuando se establece mediante sentencia, la relación de subordinación, dependencia y permanencia, que revelan la existencia de una relación laboral pública y además que fueron despedidos sin mediar procedimiento regular; no será tuitivo, el solo reconocimiento de la "situación jurídica irregular" [i] sino que en estos casos, también se hace necesaria la adopción de una medida para restablecer la situación jurídica lesionada [ii], como ordenar su reposición, en caso 1o haya solicitado.

En dichos supuestos, como se aprecia, no basta que judicialmente se pueda reconocer la irregularidad de una actuación públi ca, sino que sin duda la adopción de las medidas que hagan eftcaz la protección de los derechos lesionados se hace inminente; caso contrario, no tendría sentido cuestionar una actuación istrativa de esta naturaleza por ello que acertadamente el legislador ha establecido que dicha decisión se adopte, aun cuando no haya sido invocada en la demanda. 384

-

Comentario Exegético a la Leg que regula eI Proceso Contencioso Ad"ministratiuo

-

El tercer punto está referido ala cesación de una actuación material que no sustente en acto istrativo; conforme 10 establece el artículo 26" de esta norma, la cesación de una actuación material, es una pretensión amparable vía procedimiento urgente. Es decir, aquellas actuaciones que sin ser consideradas un acto istrativo propiamente dicho fArt.01, Ley 27444J, pueden generar afectación a los istrados. Los casos que pueden calzar en este supuesto, están relacionadas, con ejecuciones forzadas o hechos istrativos verificables que afectan la esfera de lo derechos e intereses de los particulares; por tanto, si la demanda es amparada, se ordenará su cesación o paralización del acto lasivo. En este caso, al igual que el anterior, no basta la orden de cesación sino que correlato de ampararse la demanda, también se hace necesario la orden de cesación de la actuación material y además se disponga la adopción de medidas necesarias para hacerlo efectivo. Como se aprecia, en este supuesto, también se vislumbra el ejercicio de plena jurisdicción, entendiendo por tanto, que se ordenará las medidas aún cuando no 1o haya solicitado en la demanda. Frente al incumplimiento de la orden judicial, se hace necesario la adopción de las potestades coercitivas del Juez, que además de estar señaladas en el art. 43" del Código Procesal Civil; en este ordenamiento se deja sentada la posibilidad de remitir copias al Mi nisterio Público para elinicio del Proceso Penal, 1o cual está referido al delito de "Resistencia y Desobediencia a Ia Autoridad" establecido en el artículo 368'del Código Penal. Para estos supuestos, se hace importante, identificar al funcionario encargado de ejecutar la decisión judicial a fin de proceder contra é1, sin perjuicio del procedimiento señalado en el artículo 46" de esta normativa.

Asimismo, se ha establecido la determinación de los daños y perjuicios que resulten de dicho incumplimiento, lo cual deberia empezar a calcularse, desde que vence elplazo establecido para dar cumplimiento a la sentencia íume. En estos supuestos, la norma no ha regulado el procedimiento que deberia llevarse a cabo para 385

-


-

calcular la cuantificación del daño o perjuicio ocasionado por el incumplimiento, sin embargo, 10 que sí se encuentra establecido, en el segundo párrafo del artículo 45" de esta norma, es que cualquier controversia surgida en etapa de sentencia será resuelta por el propio proceso. Por tanto, se puede inferir que la cuantificación del daño generado por el incumplimiento de la sentencia, no deberia ameritar el inicio de otro proceso judicial para exigtr el pago de tal resarcimiento. Como cuarto punto, se ha determinado que es parte delfallo establecer el plazo, aquel que otorga eI Juzgado a la Autoridad istrativa para dar cumplimiento a la sentencia; 1o cual no es igual que elplazo de impugnación, pues a pesar que, para apelar la sentencia se tiene cinco días hábiles, puede ser que dependiendo de la obligación que se haya anibuido a la isftación, el órgano jurisdiccional determine un plazo mayor para dar cumplimiento a la orden judicial. La norma no ha establecido un plazo específico, por ello dependerá de la naturaleza de la obligación y de las circunstancias particulares del caso, establecer cuánto tiempo se concede a 1a istración para dar cumplimiento a la orden judicial impartida.

Finalmente, se ha establecido que en el fallo se debe establecer el monto de la indemnízación por los daños y/o perjuicios ocasionados y determinados en sentencia; 1o cual resulta coherente con la pretensión indemnizatoria contemplada en el numeral5) del artícu1o 5", de este dispositivo legal; sin embargo, en el artículo 47' dela presente normativa, se ha establecido un tratamiento especial para los casos de sentencias que contengan obligaciones de contenido patrimonial con cargo a la istración Pública. De 1o expresado hasta aquí, respecto de este artículo 41o, se puede destacar tres puntos relevantes: i) Se evidencia que en el fallo se autortza la alteración al principio de congruencia; ii) Se establece una estrucí)ra para el cumplimiento estricto de 1o decidido en sentencia; y iii) Se sanciona con indemnízaciónel retardo en el cumplimiento de la sentencia; se explica a continuación cada uno de ellos:

386

-

Comentario Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencíoso istratíuo

IIJ De Ia alterución

al

-

principio de congraencia

Como se ha mencionado anteriormente, el principio de congruencia es aquella garantia procesal, que permite identificarlarclación de coherencia o identidad entre lo peticionado por el demandante y 1o sentenciado; sin embargo, tiene otras aristas, pues Ia falta de identidad se puede dar entre lo resuelto y lo pedido [incongruencia objetiva], asimismo, puede estar referido a las partes [incongruencia subjetiva], como también a los hechos de la litis [fiíctica]la. GUASP sostiene que: "La congruencia de la sentencia puede ser definida como la conformidad que debe existir enffe la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, mas la oposición o las oposiciones en cuanto delimitan este objeto; por 1o tanto, la congruencia supone que el fallo no contenga más de 1o pedido por las partes; pues si así 1o hiciera incurriría en incongruencia positiva, la que existe cuando la sentencia concede o niega 1o que nadie ha pedido, dando o rechazando mas, cuantitativamente y cualitativamente de lo que se reclama; en cambio será congruencia negativa, aquella que omite decidir sobre alguna de las pretensiones procesales (. . .)"15.

DEVIS ECHEANDÍA sostiene que, se ffata de una consecuencia lógica de la relación de jurisdicción como derecho y deber del Estado, cuyo alcance y contenido están delimitados por las pretensiones y excepciones que complementan el ejercicio de dicho derechor6; asimismo, precisa que el vicio extra petita desaparece cuando la ley faculta al sentenciador parc otorgar 1o no pedido, si aparece probado el derecholT.

GONZÁLES PÉREZ sostiene que el principio de la congruencia y el derecho de defensa están íntimamente ligados, conduce a l4 l5 t6 t7

HURTADO REYES, Ma¡tín. Op. cit., 141-142. GUASP. "Derecho Procesal Civil", Tomo I, Op. Cit., pág.483 9p. cit., pág.435. Idem.,pág.443.

387

-


-

que el problema planteado quede resuelto en forma que responda, positiva o negativamente; pero no toda incongruencia tiene por sí sola trascendencia constitucional, sino solo cuando incurre en infracción del principio de contradicción y de defensars.

AGUNDEZ FERNÁNDEZ sostiene que será congruente la sentencia cuya parte dispositiva del fallo guarde plena y total correspondencia, conforme a los términos expresivos de sus pronunciamientos, con las pretensiones formuladas por los litigantes en los escritos de demanda y contestación; y ello tanto en 1o que afecta a los elementos objetivos y subjetivos de la relación jurídico procesal como en 1o referente a la acción ejercitada. Porque la congruencia pone en correspondencia las pretensiones de los litigantes con los pronunciamientos de las sentencias, guardando lógica e íntima relación con los motivos de los respectivos fundamentos, que a sv vez definen la cuestión debatidate. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANq al respecto sosriene que la sentencia debe contener todas las cuestiones conttovertidas en el proceso, sin embargo, el hecho que deje imprejvzgada alguna cuestión será un defecto que atenta contra el derecho a la futela, denominada "incongruencia ex silento"; en este caso, precisa que no se exige que el Tribunal otorgue una exhaustiva respuesta a todas las alegaciones realízadas por los litigantes, enla parte dispositiva en la sentencia, en el fallo es donde eI Jvzgador debe pronunciarse sobre las solicitudes de las partes2o.

En esa línea de ideas, podemos señalar que el extremo de esta normativa que permite alJuez Contencioso istrativo pronunciarse sobre un punto no invocado como pretensión de la demanda; representa una excepción al principio de congruencia habilitadapor

t9

Op. cit., pág.370. Op. cit., pág.392.

20

GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, Nicoiás. "La Sentencia", en Derecho Procesal Ad-

l8

ministrativo. Tirant lo Blanch, Valencra 1993, pá9. 491.

388

-

Comentano Exegético a Ia Ley que regulo eI Proceso Contencioso istratiuo

-

Ley; en esa medida, sólo es posible tal incongruencia, en el ejercicio de potestades de plena jurisdicción siempre que se trate de una sentencia estimatoria y cuya utilización tenga por finalidad proteger mejor los derechos e intereses de los isffados y además se haya garantizado el derecho de contradictorio.

IIIJ De Ia estructura delfollo

En este dispositivo, el legislador ha establecido los parámetros que una sentencia debe contener en esta jurisdicción. Lo cual no puede pasar desapercibido, porque ffatándose de un proceso tuitivo la efectividad inmediata dela sentencia cumple un rol trascendental en la tutela jurisdiccional. En ese sentido, en nuestra legislación, delimitar el fallo de manera enumerada que permita identificar cada una de las imposiciones establecidas en la sentencia, no solo evitará pedidos de aclaracióny/o precisión, sino además permitirá cumplir con el requisito de claridad y evitar dilaciones y pronunciamientos innecesarios; lo cual aparejado del plazo impuesto, para el cumplimiento del mandato judicial, puede coadyuvar al logro de su ejecución. En la legislación espafiola,la estructura de las sentencias se ciñe a 1o establecido por la Ley Orgánica del Poder Judicial y Ley de Enjuiciamiento Civil de dicho país; 1o cual comprendenzr:

(ü

Encabezamiento, en esta parte se plasman los datos genera-

les del proceso, las partes, número de expedientes, estado procesal, objeto del pleito, denominación de abogados y procuradores, así como offos datos tendientes a identificar al proceso;

zt

AGUNDEZ pEnNÁlpeZ. Op. cit., pág.393.

389

-


-

(iü

Antecedentes de hecho,

(iii)

Los fundamentos jurídicos que contienen el razonamiento, en

relación de las actuaciones originaproceso, rias al con referencia detallada de los actos istrativos, los términos de las actuaciones istrativas que se impugnan y las pruebas que se tienen de é1, el derecho enjuiciado, los hechos que la constituyen y la norma donde ha de subsumirse, la ctitica de los hechos y normas que no aceptan, la valoración de las pruebas aportadas, la motivación determinante dela ratio decidendí, y,

(iv) fallo, contienen los pronunciamientos de decisión; aquí se manifiesta mas los requisitos de claridad y precisión.

En la legislación argentina,la sentencia contenciosa istrativa debe cumplir con el requisito de congruencia el cual implica no solo valorar lo expresado por las partes, sino además que la pretensión judicial sea planteada en los términos pretendidos en sede istrativa; así también, se contempla Ia actuación de legitimados especiales, como Defensor del Pueblo y las asociaciones de consumidores y s, los efectos de la sentencia pueden expandirse a los sujetos que no intervinieron como parte en sentido estricto22.

[mJ De Ia indemnización

como medio sustitutorio

Nuestra legislación ha considerado que el incumplimiento de sentencia genera daños y perjuicios que deben ser determinados y cuantificados; sin embargo, no se ha establecido expresamente el procedimiento para la ejecución de dicho resarcimiento; si concordamos 1o señalado en el artículo 45'podríamos inferir que tratándose de una "circunstancia" generada en ejecución tendría que dilucidarse el monto resarcitorio en esa etapa. Evidentemente, esta figura procesal es novedosa para nuestra legislación, sobre todo porque 1o

22 VIETITO FERREYRq

Mabel y oüo. "Terminación del Proceso istrativo", en T¡atado de Derecho Procesal istrativo. Coordinador: Juan Carlos Cassagne, Op. cit., pág.64.

390

-


-

habiendo hecho diferencia con el pago de intereses señalado en el artículo 48o, queda claro que se ffata de dos cosas distintas. En el primer caso lresarcimiento], se refiere a la responsabilidad patrimonial que asume la entidad pública, por el daño que genera el incumplimiento de la sentencia; mienffas que el segundo [intereses] se trata del traslado del lucro, que genera ala otra parte la disposición de una suma dineraria que no le pertenece. Ahora bien, cabe recordar que, recién en el año 2008, ha sido incorporada a nuestra legislación la pretensión indemnizatoria en nuestra jurisdicción, por ello, aún no se tiene sólida jurisprudencia al respecto, menos aún, el resarcimiento patrimonial por incumplimiento de sentencia. Sin embargo, dado que nuestra legislación tiene su fuente legislativa en la legislación española se torna interesante saber cómo han venido entendiendo estas figuras los tribunales de dicho país. En la legislación española, esta figura se encuentra muy arraigada porque ven en la indemnízación un mecanismo sustitutorio al daño generado por el incumplimiento; así se aprecia en las resoluciones emitidas por sus órganos jurisdiccionales. Por ello y frente a nuestra poca experiencia, en este extremo, resulta ilustrativo citar algunas sentencias del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo españo123, a fin de ver cómo deciden tales jueces en estos casos:

junio de 1983, entre otras, considera que la indemnización sustitutoria en los casos de imposibilidad material o legal han declarando qrLe <
de

ejecución en la que se cumple el princípio de identidad total entre Io ejecutado y lo estatuido en elfallo como una ejecución en Ia que, por razones atendibles, la condena es sustituida por su equivalente

pecuniario o por otro típo

zr

de prestacióru¡.

HUESCA BOADILLA, Ricardo Salvador. "La inejecución de sentencia por imposibilidad material o legal. La expropiación de los derechos e intereses legítimos reconocidos en una sentencia fume", en "Boletín Ofrcial del Estado". Estudios Jurídicos. Año 2004, publicado por Centro de Estudios Jurídicos del Ministerio de Justicia de España. fConsulta: 22 marzo del 2010] [en línea] http:/ /www.cej.justicia.es,/pdflpublicaciones/secretariosjudiciales/ SECrUD04.pdf

391

-


-

Auto del Tribunal Supremo de 16 de iunio de 1983 señala que, <<.., el derecho a indemnización deriva directamente de la inejecución de esta como remedío sustitutorio de dicha inejecución ya que, en otro caso, se dejaría sin efecto ni contenido alguno la sentencia frme, convirtíéndola en una mera declaración acqdémica y librando a la ínistración de Ia obligacíón de cumplirla, sin imponerle

Ia correspondiente partida indemnizatoria, que es una consecuencia natural del incumplimiento de las obligacionesr.

Auto del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1994, señala que la indemnización no tiene que ser elúnico remedio sustitutorio ,rcuando no es posible la ejecución de la sentencia en sus propios términos... /a alternativa a la ejecución de la sentencía en sus propios términos no debe se1 necesariamente, la índemnizacíón de daños ya que es posible atender en otra forma a la eficacia de lo resueltor.

Como se puede apÍeciat,lo que se pretende con Ia índemnízación por incumplimiento, es que la sentencia flume no se convierta en una mera declaración y que lo indemnizado sea correspondiente con el daño ocasionado de no cumplir con 1o ordenado en sentencia; sin embargo, hay casos en que el resarcimiento económico no soluciona las controversias porque el objetivo del istrado es que se materialice la pretensión amparada. Frente al incumplimiento de la orden judicial, según 1o regulado, cabe determinar el daño y cuantificarlo para un eventual resarcimiento al demandante afectado; sin embargo, existe un polémica respecto de la vigencia de 1o sentenciado; es decir, hasta cuándo se puede exigir el cumplimiento de la sentencia. En ocasiones, sucede que a pesar de tener una sentencia firme ésta se torna inejecutable; como el caso de las sanciones impuestas a las personas naturales, si fallecen ya no podrían aplicarse a otras personas porque vulneraria el principio de causalidad. Asimismo, si se ordena la demolición de una parte del inmueble porque tiene una dimensión mayor a la permitida y posteriormente [teniendo sentencia firme] cambian las 392

-

Comentario Exegético a la LeA que regula eI Proceso Contencioso Adrninistratiuo

-

condiciones legales y se permiten esffucturas como las sancionadas, ¿qué pasaría?, se podria alegar la sustracción de la materia en etapa de ejecución forzada o anular el fallo. Esta es una polémica que aun es tratada en la doctrina contemporánea y respecto del cual no hay criterio uniforme, porque si se opta por 1o tuitivo [como es la ñnalidad de este proceso], se podria atentar conffa la santidad de la cosa jvzgada. En efecto, si bien es cierto aprimera vista es casi imposible pensar en anular una sentencia que ha adquirido autoridad de cosa juzgada, también es cierto que en doctrina se describen dos clases, la cosa juzgada formal y la cosa juzgada material. En nuestra legislación solo se ha contemplado la cosa juzgada formal, es decir, aquella ftrmeza que adquiere una sentencia por no haber sido impugnada dentro del plazoy/ohaber agotado todas las instancias judiciales; es decir, la fumeza que se adquiere por ser inisible cualquier recurso impugnatorio. Sin embargo, dicha circunstancia, de "inimpugnabilidad" no garantiza que el proceso cerrado, haya respetado las reglas del debido proceso y/u otras garantías procesales; sin embargo, a esas alturas ya no podría denunciarse tales vicios procesales.

Por esa razórt, se postula la acción rescisoria contra el procedonde lo cuestionado o revisado no es la sentencia firme; sino el proceso en su conjunto, de tal forma que si prospera, quedaria rescindido y riamente todos io acaecido en é1, incluyendo la cosa juzgada formal. Entonces, la cosa ju,zgada material será aquella decisión que adquiere respeto y flrmeza por el fondo. so2a;

La cosa juzgada material

só1o se produce

cuando se da una sentencia dictada sobre el fondo, en procesos donde se hayan podido agotar todas las cuestiones debatibles; es decir, sobre el cual no sea oponible alguna clase de acción judicial. En estos casos, por 21 VILELA CARBAJAL, Kar1a. "Nulidades

procesales civiles

pág.104.

393

y sentencia hrme", Op. cit.,

-


-

supuesto, no se trata de impugnar la sentencia firme o pretender que el mismo órgano jurisdiccional 10 anule al advertir alguna irregularídad del procedimiento, porque lo impide la inmutabilidad de la cosa jtzgada formal; por tanto, la anulación de sentencia firme, solo prosperaría como consecuencia de declararse fundada el proceso judicial [segundo] iniciado para cuestionar el proceso donde se emitió la sentencia firme; como puede suceder por ejemplo, en los casos de amparo contra resoluciones judiciales o de amparo contra amparo.

JURISPRUDENCIA CASACIÓNN" 523.2007. LA LIBERTAD (tLa

exígencia de pago de derechos istrativos no puede ser aplicada retro-

activamente" Segundo: Que, los argumentos expueslos por la Municipalidad demandante tanto en istrativa como a trayés de la presente demanda radican principalmente en que la Ley Orgánica de Municipalidades N'27972, publicada el veintisiete de mayo del dos mil tres, señaló en su artículo 69 inciso 9 que los derechos por la extracción de mateiales

sede

de construcción ubicados en los álveos

y

cauces de los ríos

y

canteras localizadas en su

juris-

dicción constituyen rentas de la Municipalidad y que las disposiciones de la Ley N" 26737, que foculta a la autoridad de aguas a otorgar permisos para la extracción de mateiales que acarrean y depositan las aguas en sus ályeos o cauces y el Decreto Supremo N" 13-97-AG, modificado por el Decreto Supremo N' 017-2003-AG, que reglamenta dicha ley han sido derogadas por la acotada Ley Orgánica.

Tercero: Que, como se observa la Ley Orgánica de Municipalidada citada, no se encontraba'vigente a lafecha de la presentación de losformatos de pago de los derechos de extracción ni como es evidente en el mes al que correspondía Ia autorización, que es en abril del año dos mil tres, y en dicho sentido la aplicación del artículo 69 inciso 9 resulta indebida como también la aplicación de la Ley N'28221, que regula el derecho por extracción de materiales de los álveos o cauces de los ríos por las Municipalidades, publicada el once de mayo del dos mil cuatro, cuya Primera Disposición Complementaria y Final dispone que los procedimientos en trámite se adecuarán a lo dispuesto en ella, que no es el caso de autos ya que a esa fecha incluso ya se había iniciado la presente demanda, por lo que la causal de aplicación indebida merece ser acogida o 1' del artículo 427 del Código Procesal Civil. Corte Suprema de Justicia de la República. Sala de Derecho Constitucional y Social. Paiva, Gazzolo Villata, Pachas Avalos, Feteira Vildo-

Señores Vocales: Sánchez Palacios zola

y

Salas

Medina

394

-


CASACIÓNN"

-

001627-2005. SAN MARIÍN. 21 de Marzo 2007

"Falta de motivación otentado al debido proceso" Segundo: Que, uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganosjudiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. en este sentido el contenido esmcial del derecho y principio de motivación de las resoluciones judiciales se respeta simtpre que existafundamentación juidica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por si misma la resolución judicial expresa una su,frciente justifcación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motiyación por remisión, es decir que por lo menos las resoluciones judiciales vengan apoyadas ett razones lógicas y jurídicas que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o lo que es lo mismo la ratio decidendi que ha determinado aquella.

Corte Suprema de Justicia de la República. Primera Sala Constitucional y Social Transitoria .Vocales Supremo: Villa Stein, Villacorta Ramírez, Estrella Cama, Rojas Ma-

ravi, Salas Medina CASACTÓN N" 1 |ír-OT.ANCASH

El Peruano, 30/06/2008, p.22333 Sentencia debe rcsponder al mérito de Io actuado " Que, en consecuencia, de los documentos obrantes en eutos no es posible advertir que en el presente caso se haya incunido en contrayención de normas que garantizan el derecho al debido proceso; por el contraio, obra de autos que la sentencia de vista, responde adecuadammte al meito de lo actuado en el proceso y por tanto, satisface lo dispuesto en el inciso 3 del artículoL22 del Código Procesal Civil, pues contime losfundamentos jurídicos yfaaicos que han determinado el colegiado de origen a resolver conforme a lo expuesto".

CASACIÓN N"

1 73

O.2OO7.PI(IRA

El Peruano, 30/06/2008, p.22350 Sentencic debe exponer su erpresión sobre las pruebas releyantes

"( ) Es necesario precisar que bajo el presupuesto ftctico establecido en la recurrida, la Sala revisora si bien ha explicado y dado a comprender los motiyos que ha tenido para declarar infundada la demanda, empero también es verdad que ha omitido referirse a pruebas relevantes para la solución de la presente controversia, como son los recibos de alcabala que al no haber sido cuestionado por los demandados mantienen su eficacia probatoria, pues permiten determinar la existencia o no de un documento de fecha cierta, mereciendo ser analizados y valorados, en vista de que incide en elfondo de la materia de autos, omisión que implica que la citada sentencia, contenga una motiyación defectuosa o irsuficiente que

afeaa el debido proceso de la recurrente(...)".

395

Si la entidad demandada reconoce en vía istrativa la pretensión del demandante, el Juez apreciará tal pronunciamiento y, previo traslado alaparte contraria, con su absolución o sin esta, dictará sentencia, salvo que el reconocimiento no se refiera a todas las pretensiones planteadas

Concordancia: C : 321.inc.7o, 2o, 6"; 330", 33 1", 336", 340", 34I", 342" a 345" . LPAG : T.P. Afi ry Num. 1 . 1 6" ; 202.1", 202.2", 202.3", 202.4" ; 203" . .

Comentario: Este tipo de conclusión del proceso,

es una forma de solución de controversias que emerge del reconocimiento por parte de la i nistración respecto del derecho reclamado por el istrado; se da cuando la entidad aceptapor voluntad propia, en sede istrativa, lo pretendido por el demandante; 1o cual supone una susffacción de la materia, porque 1o pretendido ha salido del ámbito del control jurídi coy/o porque el demandante ha perdido legitimidad paraacfrrar conffa un acto istrativo cuya pretensión se encuentra satisfecha.

DROMI sostiene que la satisfacción extraprocesal de

la pretensión tiene lugar cuando la demandada unilateralmente hace desaparecer las causas que motivaron la pretensión del demandante. En estos supuestos cesa la materia litigiosa, desaparece el objeto de la acción, pues la satisfacción de la pretensión del demandante se ha logrado fuera del cauce procesal2s. zs DROMI,

Roberto. Derecho istrativo, Tomo II. Gaceta Ju¡ídica, Primera edición peruana, 2005, pág. 593.

396

Comentono Exegético a la Leg que regulo el Proceso Cotttenctoso istratiuo

-

Cuando se producen estos casos, usualmente la misma entidad istrativa pone a conocimiento del Juzgado el reconocimiento efectuado y solicita la sustracción de la materia. En estos supuestos, e1 ordenamiento ha establecido que previo traslado, se emita sentencia; en ese sentido, tratando de un asunto que ya no es litigioso porque se ha sustraído del ámbito jurisdiccional solo sería posible una sentencia inhibitoria; es decir, aquella, que concluye el proceso sin pronunciamiento sobre el fondo de la controversia.

Es pertinente mencionar que las sentencias inhibitorias son aquellas, que no resuelven el conflicto de intereses, son la antípoda de la sentencia de mérito; se da ante la falta de presupuesto procesal, condición de la acción, o cualquier otra siruación que afecte gravemente la relación procesal; si el proceso se encuentra en etapa decisoria, el Juez no puede emitir pronunciamiento sobre el fondo, deberá pronunciarse sobre dicha ausencia en la sentencia v declarar improcedente la demanda2ó.

En este caso, también se ha hecho referencia a la conclusión total o parcial, 1o cual es trascendental, porque en los procesos contenciosos istrativos es frecuente la acumulación de pretensiones; por ende, si el istrado solicita que se concluya el proceso porque considera satisfecho sus intereses con alguna acruación i nistrativa extraprocesal, aun existiendo otras pretensiones en curso, se requeriría, además, un desistimiento respecto de las pretensiones no amparadas en sede isffativa, de realizarse, recién procederiala conclusión del proceso de manera total; en cambio, si hay reparos por algunas pretensiones que no han sido aceptadas en sede istrativa, se continuará con el proceso solo respecto de ellas. Vale puntuahzar que el TUO no ha precisado si esta forma especial de conclusión del proceso es con o sin declaración sobre el fondo, sin embargo entendemos que es sin declaración sobre el fondo porque ya no habria objeto controvertido; aunque queda la duda sozo HURTADO

R-EYES, Martín. Op. cit., pág.485.

397

-


-

brela intervención del fiscal como dictaminador antes de sentenciar, puede entenderse que tratándose de una forma especial de conclusión del proceso donde no va emitirse pronunciamiento sobre el fondo y donde ambas partes están de acuerdo, carccería de objeto poner a conocimiento del Ministerio Público el expediente judicial que conriene esta causal que amerita la conclusión anticipada del proceso.

Asimismo, el hecho que se ampare lo pretendido por el demandante en sede istrativa puede generar otras figuras procesales, no contempladas expresamente en este ordenamiento; lo cual exige ser ameritado en cada caso, pues como se ha mencionado puede producirse tanto la sustracción de la materia como el desistimiento de la pretensión y en pocas ocasiones el allanamiento. Cuando la propia entidad pone a conocimiento del órgano jurisdiccional, ofreciendo la resolución istrativa que ampara lo pretendido en la demanda se produce la autocomposición istratívaz'; lo cual se funda en las amplias facultades de la istración Pública para declarar la nulidad y revisión de oficio de sus propios actos istrativos. En este caso, el órgano jurisdiccional toma conocimiento de dicha circunstancia, con la contestación de la demanda o en offo acto procesal, pone a conocimiento del demandante y luego emite un pronunciamiento declarando la conclusión del proceso sin pronunciamiento sobre el fondo de la controversia de ser el caso; sin embargo, sucede que la entidad demandada, en ocasiones se allana a la pretensión de la demanda, adjuntando la resolución istrativa que ampara 1o pretendido por el demandante, en estos casos, conforme 1o señala el artículo 322" del C, se requeriría un pronunciamiento sobre el fondo, teniendo en cuenta que no se incurra en alguna de las causales de improcedencia del allanamiento señalados en el artículo 332" delcitado C. En otros casos, las entidades istrativas, emiten resoluciones amparando 1o pretendido en sede judicial, pero condicionado 27 GIMENO SENDRA, vicente. "otros

medios de finalización del proceso", en Derecho

Procesal istrativo. Op. cit., pág. 511.

398

-


-

a que los istrados se desistan de la demanda; especialmente para acogerse algún beneficio istrativo relacionado con exoneraciones o reducciones de sanciones pecuniarias; en estos supuestos, la auto composición istrativa solo se produce si el demandante se desiste; por tanto, si el demandante propone desistimiento de la pretensión o del proceso el órgano jurisdiccional, previo de la legalización de firma del accionante o representante, ampara el pedido y dicha resolución judicial produce los efectos de una demanda infundada con autoridad de cosa jvzgada, conforme lo establece el artículo 344" deI Código Procesal Civil. Finalmente, también se da la satisfacción extraprocesal de la pretensión, por Ley u otra norma istrativa de ámbito general, tendiente no solo a satisfacer la pretensión de un proceso sino de muchos de naturaleza similar, en estos casos se produce la sustracción de la materia con 1o cual también se da por concluido el proceso.

Conforme se aprecia, la satisfacción extraprocesal de la pretensión es, ante y sobre todo, una actividad istrativa regulada por el derecho material; como tal, no se trata de otra cosa que de la amplitud de las facultades de anulación y revocación de la istración, pero si tal potestad lo ejerce cuando ya existe un proceso pendiente, el derecho no puede desentenderse del problema, debe hacer referencia al mismo y estudiar la repercusión en el mundo del proceso; pues requerirá seguir los causes formales para anvlar28.

En los supuestos que se han citado y que pueden ocurrir como consecuencia de Ia aceptación de la entidad istrativa, pueden generarse sentencias inhibitorias, por sustracción de la materia, las cuales son emitidas sin pronunciamiento sobre el fondo, de igual forma si se desisten de la pretensión o del proceso; sin embargo, si la entidad se allana al petitorio sí se requiere un pronunciamiento sobre el fondo. 28 cONZÁLBZpÉgf.Z,

Jesús.

Op. ctt.,pág.392.

399

-


-

Debe tenerse en cuenta, que la norma que se analiza, estableque ce si la entidad reconoce en vía istrativa la pretensión del demandado, previo traslado, con absolución o sin ésta, se debe dictar sentencia; es decir, la norma no repara en qué estado se encuentre el proceso, sino, solo ordena prácticamente, paralizar todo y emitir sentencia; por ello, se encuenffa regulado como una conclusión anticipada del proceso y por lo cual consideramos que no es necesario dtlatar el proceso poniendo a conocimiento del Ministerio Público, pues de hacerlo, evidentemente, frente a ésas circunstancias opinaria por la conclusión del proceso sin pronunciamiento sobre el fondo de la controversia.


Lima,

15 de

N'

TO42 - 2OO5

ICA

Marzo del 2007

t(Casada la sentencia iflhibitoría debe pronunciarse sobre elfondott

Undécimo: que, tratándose de sentencias inhibirorias, es decir aquellas que declaran improcedente la demanda conforme la atribución contenida en el articulo ciento veintiuno in fne del código procesal civil, concordante con el articulo cuatrocientos yeintisiete del mismo código, el órgano jurisdiccional supremo que resuelve la casación al declarar fundado el recurso y en consecuencia nula la resolución, debera ordenar aljuez un nuevofallo y pronunciarse sobre elfondo, ya que no puede pronunciarse sobre el conflicto de intereses sin el requisito de pronunciamiento judicial en doble instancia sobre las pretensiones procesales. Corte Suprema de Justicia de la República. Primera Sala de Derecho Constitucional Vocales Supremos: Villa Stein, Villacorta Ramírez, Estrella Cama,


Rojas Maravi, Salas Medina CA

SACIÓN N"

5

O83 -2 O O

7.HUAT]RA

El Peruano, 30/06/2008, p.22412" Sentencia inhibítoris to puede cofltenel prottunciamiento sobre elfondo Sétímo.- Que, en el presente proceso se ha presentado el último de los supuestos expuestos en el considerando precedente, por ende, el Tribunal Ad quem no se ha pronunciado sobre elfondo de la materia controyertida al

emitir una sentencia de vista inhibitoria al ejer-

citar la facultad conferida por la última parte del artículo I 21 del Código Procesal Civil; no obstante el sustento de dicha resolución está basada en la aplicación de normas de derecho

400

-


-

ffiateia| el análisis del ceudal probatorio y el aspectofáctico del proceso, lo que implica un pronunciamiento sobre elfondo de la cuestión controtertida y no es propio de una resolución que declara Ia improcedencia de la demanda. Que, además la referida sentencia de yista recurrida nofundamenta m cuál de las causales de improcedencia establecida en el artículo 427" del Código acotado, se ha incurrido en el presente proceso, lo que vulnera el principio defundamentación o rnotivación de las resoluciones consagrado en el artículo 139 inciso 5) de la Constitución Política del Estado concordante con el artículo 12 del Texto Unico Ordenado de la Ley Orginica del Poder Judicial e ínciso 3) y 4) del Artículo 122 de Código Adjetivo. En consecuencia, la resolución de méito ha configurado la causal denunciada por error in procedmdo. CAS ACIóN N"

3

I 2 O-2 OO 3 -PIURA

29

El Peruano, 28/02/2006 Conciliación. Efectos de

cosa

juzgada

No se puede pretender pedir la nulidad de una cuerdo conciliatorio cuando este sulte el mismo efeao que sentencia que tiene la autoridad de cosa juzgada, por lo tanto lo que el recurrente pretende es que se declara nula, de pleno derecho, la cosa juzgada, aludiendo que en tal acuerdo se involucra bimes de dominio publico que conforme a la Constitución son inembargables, inalienables e imprescriptibles y asimismo propiedad de terceros que no participaron ni en el proceso ni en el aüa de conciliación, sin embargo se comprobó que estos hechos no fueron incluidos, por consiguiente resuba infundado el recarso planteado mas aun cuando el inciso segundo del articulo ciento treinta y nueye de la Constitucíón Política del Peru dispone que no se puede dejar sin efeno resoluciones que han pasado a outoridad de cosajuzgada. cA sACrÓN

N'

9 62-9 7 -LAMBAYE

QW

*

El Peruano I7/ 11/98.,p.2044 Conclusión sin declaración soble elfondo. Por Abandono

El abandono

es una conclusión especial del proceso que extingue la relación procesal produce después de un peiodo de tiempo, en virtud de la inactividad de las partes, Por ser unafigura especial que ponefn al proceso, la declaración de ella solo esta prevista enforma especifca e inequítoca m la ley procesal.

y

que

se

El Proceso Civil en su Jurisprudencia Gaceta Juridica, Primera Edición, 2008, Lima, pág. 2'76.8n referencia alart.328'del Código Procesal Civil. El Proceso Civil en su Jurisprudencia. Gaceta Juridica, Primera Edición, 2008, Lrma, pág. 274. En referencia al art.32l" del Código P¡ocesal Civil.

401

En cualquier momento del proceso, las partes podrán transigir

o conciliar sobre pretensiones que contengan derechos disponibles. Si el acuerdo homologado o aprobado es total, producirá la conclusión del proceso. De ser parcial, el proceso continuará sobre los aspectos no comprendidos. Para proponer o acceder ala formula de composición, la entidad deberá analízar objetivamente la expectativa de éxito de su posición juridica en el proceso.

Concordancia:

C: 322", inc.2 y 4"; 323" a328";334" a 338". LPAG: 186.1",228". Ley 26872: 5o, óo, 15o, 24" y 28". Comentario: La conciliación y la Transacción, están consideradas como dos formas especiales de concluir el proceso; pero esencialmente, son dos mecanismos alternativos [a la judicial] de solución de conflictos; los cuales son usualmente utilizados en el derecho privado para evitar judicíalizar una conffoversia, por ello que tienen un normatividad propia en elCódigo Civil y en una Ley especial. Sin embargo, dichos mecanismos al ser utilizados e incorporados al proceso se convierten en figuran procesales que pueden ser utilizadas para concluir el proceso. Por ello, en este caso, están referidos a aquellos que al igual que en el Código Procesal Civil se encuentran reguladas como formas especiales de conclusión del proceso; los cuales ahora, han sido incorporado al proceso contencioso istrativo para ser utilizadas de la misma manera. 402

-

Comentario Exegético a la LeA que regula eI Proceso Contencioso ínistratiuo

-

La Conciliación y la ffansacción, tienen una normatividad propia en el Código Procesal Civil. La primera se encuenffa regulada en los artículos 323" al 328" y el segundo del 334' al 339" de dicho ordenamiento procesal; en ambos casos la decisión arrlbada y homologada ante el Juez constituye una decisión con autoridad de cosa juzgada; de allí que ninguna de las partes que han conciliado o transigido, pueden reactivar la controversia. Para utlizar cualquiera de estos dos mecanismos en el curso de un proceso Judicial, primero tendrán que decidir, si adoptan un acuerdo sobre la totalidad o parte de las pretensiones demandadas; luego, para que dicho acuerdo pueda ameritar la conclusión del proceso, tiene que ser puesto a conocimiento del luzgador, a fin de determinar si la conclusión del proceso será total parcial; pues cabe la posibilidad que las partes transijan o concilien solo respecto de una de las pretensiones, dejando subsistente las demás; en cuyo caso, continuará el proceso sobre aquellas pretensiones que no han sido sometida al acuerdo. En cualquier caso, llevado a cabo cualquiera de éstas dos formas de conclusión de la controversia, el Juez homologará el acuerdo y dará por concluido de manera total o parcial. Acorde con 1o establecido, por el TUq estas formas autocompositivas de solución deben cumplir con las siguientes características:

")

Que el acuerdo se realice durante el gíro del proceso judicial.

b)

Que el acuerdo solo yerse sobre derechos disponibles.

c)

Que el acuerdo sea homologado por el luez.

d) Que se establezca si el acuerdo el total o parcíal. e) Que Ia entídad haya analimdo objetivamente su expectativa de éxito en

el

proceso.

Respecto de la conciliación, es un acto autónomo de conclusión anormal del proceso que supone la iniciativa o la intervención del Juez en la celebración del acto, sin perjuicio de que sean las partes o una de ellas las que sugieran aquel la conveniencia de la convocato403

-

Lissett Loretta Monzón Va,lencia de Echeva¡ria

-

la conciliación judicial tiene carácter procesal porque emana de las partes, acontece dentro del juicio y extingue la relación jurídica procesal conjuntamente con el proceso. Se dice además que constituye un acto jurisdiccional porque parala validez de la conciliación es indispensable la aprobación del Juez30. ria2e. Se sostiene que

En ese sentido, se supone que esencialmente, es el Juez quien propone la conciliación y la formula conciliatoria; sin embargo, como sabemos en nuestra jurisdicción contenciosa istrativa, tanto el proceso urgente como el especial no contempla una etapa conciliatoria; es más, el auto de saneamiento, presupone una actuación procesal plasmada en una resolución, donde se declara la existencia de la relación jurídica procesal válída,la fijación de los puntos controvertidos y la isión de los medios probatorios, sin presencia de las partes; por tanto, tendrían que ser las partes quienes propongan al Jtzgador conciliar judicialmente; es decir, solicitar que se habilite una diligencia judicial para que se lleve adelante dicho acuerdo conciliatorio.

De otra forma, consideramos que, si las partes arriban a una conciliación extrajudicial, durante el curso del proceso, enronces dicho acuerdo tendría que ser puesto a conocimiento del órgano jurisdiccional, para que sea homologado por el luez y recién después de ello, podría considerarse dicha conciliación como una forma de conclusión del proceso; porque como se aprecia del mismo texto normativo concordado con el Código Procesal Civil hay tres requisitos esenciales, para arclbar a este mecanismo de autocomposición en sede judicial:

i.) que se concilie sobre derechos disponibles, ii.)

que sea homologado por el fuez, y,

29

MONTI M. Laura y Mabel Vieto Ferre¡i¡o. "Terminación del Proceso istrativo",

30

Tratado de Derecho Procesal, Coordinado¡: Juan Carlos Cassagne. Op. cit., pág.73. HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. "Fo¡mas especiales de conclusión del Proceso". Gaceta Jurídica. Segunda Edición, Lima, 2002, pág. 53

en:

.

404

)

-

Comentario Exegético a Ia LeV que regula el Proceso Contencioso istratiuo

iii.) que

-

el representante de la entidad pública, tenga autorización ex-

plesT

3r

.

Según MORÓN URBINA, las características que atendiendo a las limitaciones existentes, debe tener una conciliación con la nistración Pública deben al menos ser las siguientes32:

El acuerdo debe llegar

i

justo para ambas partes; es deci4 el estado no a Ia concíliación haciendo propuestas inequitativas o

debe ser

por ser estado, quien concilia deba prívarse de algún benefcio económico sustentable y directo. que

La conciliacióft supone la solución ajustada a derecho de las controversias con las entidades del Estado y debe responder a fines lícitos sustentables.

La conciliación en asuntos públicos

debe ser total.

Respecto de la Transacción, se dice que es un contrato a través del cual se pone término a una situación controversial, generando una nueva relación juridtca que sustituye ala anterior, la misma que también es eliminada por completo; su efecto principal es claramen, te extintivo33. En ese sentido, la solución ftansaccional sustituye a la solución que podría obtenerse mediante sentencia.

Existen dos tesis respecto de la isibilidad, de la transacción en el proceso contencioso istrativo: í) Tesis negativa, Se funda en que éste mecanismo solo es posible pararclacíones juridicas en las que las partes tienen poder de disposición, lo que no ocurriría en las relaciones jurídicos istrativas; y en un proceso de impugnación de acto isüativo, puede llegarse a un acuerdo a que el acto es 3l

Este requisito que no se encuentra contemplado en el TUO del proceso contencioso istrativo, pero su omisión constituye causal de improcedencia, acorde con lo señalado en el artículo 328" del Código Procesal Civil. MORON URBINA, Juan Carlos. "Solución Alte¡nativa de Controve¡sias en Sede istrativa", en Derecho Procesal istrativo, Vol. II., Primera Edición, Editorial Rohdas, Lima, 2000, pág.157. HINOSTROZA MINGUEZ, Alberro. Op. cit., pá9.143.

405

-


-

válido o no, 10 cual conllevatía a un acuerdo viciado; y ii) Tesis positiva, soslene que en el Derecho isfrativo, también se dan relaciones de carácter patrimonial, por lo que no existen razones válidas para excluir totalmente la posibilidad de transacción, aunque las leyes isrativas la sujeten a formalidades especialesu.

A pesar que nuestra normatividad ha contemplado la conciliación y la transacción, dentro de un mismo dispositivo legal y les ha asignado requisitos comunes, se sabe que ambas atiende a dos figuras distintas, las cuales se encuentran diferenciadas en el Código Procesal Civil, mas no en nuestro ordenamiento; por ello, solo a manera de reflexión vale la pena mencionar algunas diferencias saltantes:

A pesar que, ambas figuras extinguen la pretensión; la conciliación focalíza su acuerdo en la pretensión de la demanda; mienras que la transacción permite modificar, novar o crear otras relaciones diversas; porque está caracterizada por hacerse concesiones recíprocas. En la conciliación puede haber renuncias y concesiones unilaterales o bilaterales; mientras que en la ffansacción necesariamente cada concesión requiere otra recíproca.

La conciliación judicial, esencialmente se realíza en una etapa del proceso y es el Juez, quien motiva el acuerdo conciliatorio; mientras, que en la ffansacción, las partes, por su cuenta, arrlban al acuerdo y 1o ponen a conocimiento del

Juez, par a ho mologarlo.

En cualquiera de estos dos mecanismos de solución de conflictos, debe tener presente que el nuevo contenido del interés público, es concebido ya no como un interés diferente a los intereses de los ciudadanos y de naturaleza autónoma cuyo titular es el Estado, sino como un interés integrador de los aspectos comunes y generales de ¡¿ MONTI

M. Laura y Mabel Vietito Ferrei¡o. "Terminación del P¡oceso istrativo", en Tratado de Derecho Procesal, Coordinador: Juan Carlos Cassagne. Op. Cit., pág.72.

106

-

Comentono Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso istratiuo

-

los intereses de los particulares a los cuales congrega; de tal forma que al arribr a una solución de conflictos, el interés público, será un regla de juicio ofrecida como gvíaparc la resolución a través de la composición de intereses y la búsqueda de la armonización de los intereses privados3s.

Estos mecanismos son muy importantes e innovadores en la jurisdicción contenciosa istrativa en nuestro país; si fuesen utilizados, harían mucho bien a la istración de Justicia; sin embargo, nuesÍa experiencia, nos demuestra que hay poca incidencia; sobre todo porque las procuradurías públicas, en "defensa de los intereses de Ia entidad" suelen agotar todas las instancias judiciales, a pesar de tener muchos procesos que son manifiestamente infructuosos, especialmente cuando uata de causas donde hay precedente vinculante y/o jurisprudencia reiterada y aun así no buscan una solución armónica.

JURISPRUDENCIA CASACIÓN N"

1

588.q6LIMA'ó

El Peruano, 31/ 12/97., p.240 Conciliqción. Formula concílistoria no vincalo al juez laformula conciliatoia propuesta por el juzgado no importa un prejuzgamiento, pues no vincule al juez, quien es libre de fallar en sentido contrario. CASACIÓN N" 5 I 4-97-LIMA

Data 35.000.

37

G.J.

Transacción judicíol, Reqaisitos

El articulo del Código Procesal Civil, establece que en cualquier estado del proceso de partes pueden transigir su conflicto de intereses, incluso durante el trámite del recurso de casación y aun cuando la causa este al voto o en discordia. las

35

36 31

MORON URBINA, Juan Carlos. "Solución Alternativa de Controversias en Sede isftariva". Op. cit., pág. 158. Idem., pág. 275, art.323" C. Idem., pág. 276, art.328" del C.

407

-


CASACIÓN N' 5 14-97-LIMA

-

3S

Gaceta Jurídica, 7.60., p. l4-B Trensacción

judicial. Requisitos

Si bien el articulo 339 del Código Procesal Civilfaculta a las partes a celebrar cualjuidico destinado a modifcar o regular el cumplimiento de la sentencia, tal facuhad no puede excederse al extremo de contrayenir une norma imperativa.

quier acto

CASACIÓN N' 292.97.L1MA Gaceta

39

Juridica, 7.60., p. 14-B

Transacción

judicial. Formalidad

EI documento suscrito de conformidad con el articulo 339 del Código Procesal Civil, que no ha sido negado por las partes, surte los efeaos que ellas han expresado en sus contenidos, no requiiendo para su eficacia el cumplimiento deformalidad alguna distinta a la que la norma. El acuerdo al que aribaron las partes después de la smtencia no

se consigna en

puede ser debajo sin efecto en forma unilateral, por el solo meito formalidad, máxime si la otra parte cumplió con lo pactado.

cA sACrÓN

N'

I s 49- 20 0 7-ARE Q(IrpA

de no cumplirse con

cierta

ú

Data 35.000. G.J. Transacción

La

jadíciol, Oponíbilidad por parte

de una tercero

por transacción esfundada en el caso que se inicie un proceso identico al otro m que las partes transigieron. El proceso anterior la ahora excepción conclusión del proceso

y ounque suscribió la transacción, a ella no puede oponerse la referida excepción por cuanto debe haber identidad de partes en ambos procesos. demandante no era parte,

CASACIÓN N"

213

5.2005-LIMA

Data 35.000. G.J Tr a n s a c ci ó tt j u d i cial. Hom ol o ga ci ón

La transacción debe ser realizada únicamente por las partes o por quienes tirne facaltades expresas para haceilo, asi; de contener el documento los los eleffientos preyistos en el articulo 337 del Codigo Procesal Civil, el juez procede a homologar la traruacción se abarcan todas las pretensiones en litigio.

:a :s

Idem., pág.279, art. 335" del C. Idem., pág.279, art. 335'del C. ¿o Idem., pá9.280, en referencia al art. 335" del C

408

-

Comentario Exegético a la Leg que regula eI Proceso Contencíoso istratiuo

CASACIÓN N"

-

5-2 OO s.LIMA 4I

213

Data 35,000 G.J Transacción

judicial. Homologación

corno

facultad especial

Las facultades especiaks, tales como allanarse, desistirse de la pretensión, conciliar, implican en esencia, supuestos que pueden inuolucra4 comprometer y disponer del patrimonio del representado, sín embargo, si se indico que el poder que se otorgaba no facultaba

para el reconocimiento o constitución de obligaciones, se concluye que al apoderado se le otorgaronfacultades para disponer de lo derechos sustanciales de la representada a través de la transacción y de los demás actos de connotación procesal indicados, solo prohibiéndosele reconocer o constituir obligaciones mediante otros actos no pretistos taxativamente, por lo que no habiendo limite alguno para realimr la transacción, el juzgado hizo en homologarla.

EXPEDIENTE N'

29329-3

1

80-99 A

Data 35.000. G,J Conciliación. Procedimiento en la audiencia concíliatoria EI juez propondrá la formula conciliadora que su prudente arbitio le aconseja, de no ser aceptada se extenderá el aaa desyiyiéndose laformula planteada y consignándose a la

parte que

no presto su conformidad a la misma. Seguidamente enumeraro los puntos controvertidos y, en especial, los que ttan a hacer materia prueba.

EXPEDIENTE N'

77 1.95-

1

Hinostroza Minguez.

T.

LIMA43

ILp, 344

Conciliación. Objeto

La audiencia de conciliación tiene por objeto solucionar conflidos de intereses. Por ello, cuando es aceptada íntegramente por las partes y que yersa sobre todas las pretenciones, se dará

por concluido

el proceso.

EXPEDIENTE N" 1 5403-99 4 Data 35.000. G.J. Conciliación. Efectos

La conciliación surte el mismo efeao que la

sentenciaque tiene autoridad de cosa juzgada, de modo que los acuerdos establecidos en ella deben ser curnplidos en sus propios terminos.

4r

Idem., pá9. 280, en referencia al art.337" del C

42 ldem.,pá9,275, art. 324'C. 43 Idem., pág. 27 5 , art. 327" del C. +a Idem., pá9.276, art.328"

del C.

409

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 722" del Código Procesal Civil, la sentencia que declara fundada la demanda deberá establecer el tipo de obligación a cargo del demandado, el titular de la obligación, el funcionario a cargo de cumplirla y el plazo para su ejecución.

Concordancia: Código Procesal Civil: arts. 119", 121", I22", 396"; Ley Proceso Contencioso istrativo: arts. 38o, 39" a|44".

Comentario: Este dispositivo legal es concordante con lo establecido en el ar¡anteriormente, porque precisa los alcances del fallo.

cltúo 42" señalado

En efecto, como se manifestó al comentar el artículo 42", nobasta con declarar fundada o infunda la demanda, sino que además es necesario que se precise cu¿il es la pretensiónamparada y además cuáles son las obligaciones que aparw de la fecha debe asumir laparte demandada, respecto de las pretensiones formuladas por el demandante.

En este caso, la misma ley establece que el fallo, además de establecido en el artícvLo I22o del Código Procesal Civilas y de indicado en el artículo 42" supra, debe establecer lo siguiente: rs

1o 1o

Código Procesal Civil.- Artículo 122': Contenido y suscripción de las resolucrones.Las resoluciones contienen: l. La indicación del lugar y fecha en que se expiden; 2. El número de orden que les corresponde dentro del expediente o del cuaderno en que se expiden

4t0

-


-

La obligación que debe asumir el demandado [Qué debe hacer el demandado como consecuencia de la sentenciaJ. a

El titular de la obliga ciónlQue entidad

a

El funcionario a cargo de cumplirla lQuien

debe asumir la obligaciónJ. es el responsable

dentro de la entidad de ejecutar la decisíón judicialJ.

Elplazo parula ejecución [EI plazo

que el juzgado da, para que

cumplan por sí mismos, antes de proceder a la ejecuciónforzadaJ.

Estas precisiones, a pesar de ser algo redundantes, son trascendentales porque, cuando el mandato es genérico o vago, la ejecución del proceso se dilata, de tal forma que genera incertidumbre respecto de cuándo el órgano jurisdiccional empezará a adoptar las medidas de ejecución forzada; por ello, entendemos que este dispositivo legal está relacionado con el derecho a gozar de la efectividad de la sentencia, 1o cual a su vez es parte del principio de tutela jurisdiccional efectiva; de dicho análisis, surgen las reflexiones sobre la tutela de la ejecución de la sentencia; las cuales cobran una importancia especial, sobre todo en un país que reclama no solo decisiones justas sino ejecutables plena y oportunamentetr.

46

3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado. 4. La expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos conüovertidos. Si el Juez denegase una petición por falta de algún requisito o por una cita enónea de la norma aplicable a su criterio, deberá en forma expresa indicar el requisito faltante y la norma correspondiente;" 5. El plazo para su cumplimiento, si fue¡a el caso; 6. La condena en costas y costos y, si procediera, de multas; o la exoneración de su pago; y, 7. La suscripción del Juez y del Auxiliarjurisdiccional respectivo. La resolución que no cumpüera con los requisitos antes señalados seni nula, salvo los decretos que no requerirán de los signados en los incisos 3., 5. y 6., y los autos del expresado en el inciso ó. La sentencia exigirá en su redacción la separación de sus partes egositiva, considerativa y resolutiva. En primera y segunda instancias así como en la Corte Suprema, los autos llevan media fnma y las sentencias ftrma completa del Juez o Jueces, si es órgano colegiado. Cuando los órganos jurisdiccionales colegiados expidan autos, sólo será necesaria la conformidad y frma del número de que hagan mayoría relativa. Los decretos son expedidos por los Auxiliares jurisdiccionales respectivos y serán suscritos con su fuma completa, salvo aquellos que se expidan por el Juez dentro de las audiencias. TAM PEREZ, José. Op. cit., pá8. 45.

4tt

-


-

Este dispositivo legal señala que si se declarafundada la demanda, debe establecerse el tipo de obligacíón a cargo del demandado GARCÍA ENTERRÍA, sostiene que dicha precisión es importante para concluir que la sentencia no es ya meramente anulatoria según la vieja concepción del recuso objetivo sino de reconocimiento y restablecimiento de los derechos e intereses legítimosa7.

Cuando se declara fundada la demanda se tiene en cuenta que, si la pretensión está dirigida a anular el acto o disposición entonces además se declara su nulidad total o parcial; la sentencia anulatoria elimina la vida pública del acto istrativo de modo que nadie podrá invocarlo o amparaÍse ellos; es decir, produce efectos entre todas las personas afectadas, su eficacia jurídico material es ergaomnes, de allí la importancia que todos los directamente interesados o afectados hayan comparecido al procesoa8. A diferencia de la sentencia que estima el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, en este caso, se debe punrualizar no solo las actuaciones a las que se obliga la entidad istrativa, a partir de la sentencia sino además precisar qué y quién debe cumplirlo, para gar antrzar su eficacia.

JURISPRUDENCIA CASACIÓN N'224-2OOO,

EI Peruano, 25 de agosto de(2000. Pág.6098 "En instancia casatoria, ante una controversia por el mismo derecho, en vía de conocimiento y existiendo una falta de idoneidad en las pruebas para oponer el mejor derecho, no existe la posibilidad de un pronunciamiento sobe elfondo, pero si la necesidad de corregir el follo para nitar daños irreperables, en tal virtud, se deberá casar la eventual sentencia de

vista y anulándola, reoifcar el error

en

forma"

ae

.

Curso de Derecho istrativo, Tomo II. Op. cit., pág.663. de Derecho istrativo, Tomo II, Editorial Aranzadi,

47

CenCÍe oe ¡NfuRRÍA,

48

MORELL OCRÑe, Luis. Curso

19

Madrid, 1998,pág.509. LEDEZMA NAVAEZ, Ma¡ianella. Op. cit., pá9.269.

412

La potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente al Jvzgado o Sala que conoció del proceso en primera instancia. En caso de que la ejecución corresponda avna Sala ésta designará al Vocal encargado de la ejecución de la resolución. Los conflictos derivados de actuaciones istrativas expedidas en ejecución de la sentencia serán resueltos en el propio proceso de ejecución de la misma. Antes de acudir alhez encargado de la ejecución, el interesado, si 1o considera conveniente, podrá solicitar en vía istrativa la reconsideración de la actuación que originó el conflicto.

Concordancia: Código Procesal Civil: arts. 34", 50", 5 1o, 339" , 396" , 5I7" , J 13" al 719"; Ley Proceso Contencioso istrativo: art. 39" ; Ley Orgiínica del Poder Judicial: arts. 4",40" inc. 5, 184", 185".

Comentario: puntualizar qtJe una parte de este dispositivo legal ha quedado sin efecto con la dación delaLey 29364, toda vez que ahora los Juzgados especializados en 1o Contencioso istrativo son competentes para conocer todo tipo de pretensioness0 y las Es pertinente

Salas Superiores solo operan como órganos de revisión.

¡o

Salvo las demandas de Revisión Judicial, regulada en la Ley de Ejecución Coactiva, Ley 26979 qlue aún son atendidas por las salas conteciosas istrativas.

4t3

-


-

Este dispositivo legal es una manifestación de las facultades de plena jurisdicción asignadas aIluez especializado en 1o contencioso istrativo, pues en esta materia no solo se ejerce control jurídico sobre el acto istrativo sino además permite pronunciarse sobre el fondo del asunto conffovertido, emitir decisiones para mejor aseguramiento del derecho vulnerado e inclusive ejecutar las sentencias.

En este caso, se ha contemplado que los problemas que surjan en la ejecución de sentencia, se solucionen en el mismo órgano jurisdiccional, 1o cual evita que se genere offo proceso judicial, p€rmitiendo que el juez que sentenció sea quien finalmente solucione todo hasta lograr la efectividad de la sentencia. Para que se proceda a la ejecución, la sentencia debe encontrarse consentida o ejecutoriada; 1o cual implica un desgaste emocional y en ocasiones perjuicio irreparable para la parte vencedora; 1o cual en gran medida no es imputable al órgano jurisdiccional sino a la parte contraria, quien, con razón o sin ella utiliza los mecanismos impugnatorios que le asiste su derecho y dilata el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia.

En cualquier caso, cuando 1a sentencia ingresa a etapa de ejecución, cualquier conflicto derivado debe ser resuelto por el mismo órgano jurisdiccional salvo que impugnen decisiones emitidas en esta etapa porque son resueltas por la Sala Superior; no obstante queda subsistente el derecho del istrado de solicitar en la vía istrativa la reconsideración de la actuación que originó el conflicto; sin embargo, esta opción, no podría ameritar el inicio de offo procedimiento istrativo y por ende otro proceso judicial, porque se caería en un círculo vicioso, respecto de algo que ya tienen decisión judicial con autoridad de cosa juzgada; de allí que la norma precisa que todo conflicto derivado de la ejecución serán resuelto por el propio proceso. En la legislación española contenciosa istrativa, se prevé supuestos de inejecución de sentencias, por imposibilidad material o 414

-

Comentarío Exegético a la LeA que regula el Proceso Contencioso istrativo

-

legal y en casos de utilidad pública o interés social (art.105", Ley 29/1998). Imposíbilidadlegal, en caso que haya cambio de legislación opues-

ta a la legitimidad de los derechos reconocidos en la sentencia; la imposibilidad material o fisica, cuando no puede restaurarse la situación del bien o derecho, reconocido en el fallo, porque han sucedido circunstancias que 1o impidenst.

sr

AGUNDEz f'EnNÁNpEZ, Antonio. Op. cit., pig.664.

415

1.1 Conforme a lo dispuesto en el inciso 2 del articvlo 139" de la Constitución Política y el artículo 4" dela Ley Orgánica del Poder Judicial, las resoluciones judiciales deben ser cumplidas por el personal al servicio de la istración pública, sin que éstos puedan calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo responsabilidad civil, penal o istrativa; estando obligados arealtzar todos los actos paralacompleta ejecución de la resolución judicial. 1.2 El responsable del cumplimiento del mandato judicial será la autoridad de más alta jerarquia dela entidad, el que podrá comunicar por escrito al lvez qué funcionario será encargado en forma específica de la misma, el que asumirá las responsabilidades que señala el inciso anterior.

Sin perjuicio de 1o anteriormente señalado, el Juez podrá identificar al órgano responsable dentro de la entidad y otorgarle un plazo razonable parala ejecución de la sentencia.

l.3 En la ejecución

de la sentencia los funcionarios encargados de exteriorízar la voluntad de las entidades mediante actuaciones son solidariamente responsables con esta.

l.4La renuncia,

el vencimiento del período de la función o cualquier otra forma de suspensión o conclusión del vínculo contracrual o laboral con la istración pública no eximirá al personal al servicio de esta, de las responsabilidades en las que ha incurrido por el incumplimiento del mandato judicial, si ello se produce después de haber sido notificado.

416

-

Comentano Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso istrotiuo

-

Concordancia:

Constitución: arts. 139, unc 2; Ley Orgiinica del Ministerio Público: arts. 69", 89"; Ley Orgrínica del Poder Judicial: arts. 4", 16". Comentario: Evidentemente, cuando se redactó la Ley que regula el Proceso Contencioso isffativo no solo se pretendió cambiar el modelo procesal de nulidad objetiva al de plena jurisdicción, sino que el énfasis ha sido puesto en la "efectiva tutela". Del análisis en conjunto de este texto normativo se aprecia que 1o pretendido por el legislador es que la sentencia no quede en letra muerta sino que cobre vida con la efectividad y cabal cumplimiento. Este dispositivo legal está dirigido al personal encargado de ejecutar las decisiones judiciales; pues a diferencia del Proceso Civil, en nuestro caso, el mandato va dirigido a una entidad pública, por tanto debe dirigirse al funcionario responsable, no quien originó el acto istrativo sino quien tiene la potestad de ejecutarlo.

Por tales razones, es rescatable la siguiente precisión señalada en la norma: "Las decisiones judiciales deben ser cumplidas (...)" Sin que puedan callficar su contenido. Sin que puedan callficar sus fundamentos. Sin que puedan restringir sus efectos. Sin que puedan interpretar sus alcances.

De ésa manera, la sentencia debe contener el mandato claro y preciso; en caso de necesitar interpretación y/o precisión se puede recurrir a una resolución aclaratoia que no implique cambiar el fondo sino solo aclarar 1o que pueda resulta oscuro, ambiguo o 417

-


-

confuso. A veces la oscuridad en el fallo, es cuestionado debido a la técnica judicial uttlizada para establecer el mandato; por ello, el orden y la claridad de la parfe resolutiva cobran vital impoftancia en la ejecución de las sentencias así como la logicidads2 al exponer el razonamiento que conlleva a la decisión final.

Asimismo la norma establece que se está obligado a realizar todos los actos para la completa ejecución de la resolución bajo responsabilidad civil, penal (resistencia y desobediencia ala autoridad, artículo 368" del Código Penal) o istrativa (Orden funcional o disciplinario). En el caso de la responsabilidad civil, consideramos que debió haberse señalado la responsabilidad patrimonial, establecida en el artículo 238",Ley 27444; porque el incumplimiento de la decisión judicial, genera un daño provocado por una actuación directa de la entidad pública sentenciada, 1o cual debe ser auibuido como una responsabilidad objetiva; sin embargo, cuando la norma señala responsabilidad civil, nos lleva al razonamiento de dolo o culpa, que calzarían este caso solo para los funcionarios publicos en el proceso de repetición que tendría que realízar la entidad respecto del funcionario que se resiste al cumplimiento.

Como segundo punto, se ha establecido que el responsable de dar cumplimiento al mandato judicial, es la autoridad mas alta de la entidad istrativa; sin embargo, la misma norma señala que él podrá señalar por escrito qué funcionario será encargado en forma específica del cumplimiento. Por ende, independientemente de la notificación a la procuraduría pública eneargada de la defensa, resulta pertinente cursar oficio al despacho de la máxima autoridad, para que exprese en estricto cumplimiento de 1o señalado en este dispositivo, qué funcionario será el encargado de ejecutar la sentencia, particularmente porque además se ha establecido que hay responsabilidad solidaria. s2 LEON

PASTOR, Ricardo. Ídem. pp. 19-21

418

-


-

Por ejemplo, si la demanda ha sido llevada contra Produces3 la máxima autoridad en dicha entidad será el Ministro; sin embargo, se entiende que sus múltiples ocupaciones no permitirán que se ocupe directamente del cumplimiento de la sentencia; pero sí indirectamente, de alli su obligación de señalar quién es el funcionario encargado de ejecutar el mandato judicial; quien a su vez se hará responsable civil, penal y istrativamente por el cumplimiento. Por esa razón, emerge la necesidad de exigir el nombre completo y cargo del funcionario encargado de ejecutar la sentencia para que las responsabilidades que tenga que aÍibufuse, en caso de incumpli miento, puedan ser realmente impuestas y exigidas.

El tercer punto

está referido a la responsabilidad solidaria esta-

blecida en la norma, pafa aquellos funcionarios encargados de exterioizar la voluntad de las entidades; es decir, serán solidariamente responsables civil, penal o istrativamente, tanto el titular de la entidad como el funcionario encargado de ejecutar la decisión

judicial.

En tal virtud, la ejecución de sentencias apunta a ser efectiva sobre la base de la atribución de responsabilidad, sobre todo porque el cuarto punto, señala que la renuncia o cualquier otra forma de suspensión o conclusión del vínculo contractual o laboral no exime de la responsabilidad que se ha incurrido por incumplimiento de la decisión judicial después de haber sido notificada.

Siendo así, la efectividad de la sentencia dependerá del Juez a cargo, quien en etapa de ejecución se encargará de adoptar las medidas necesarias para lograr el cumplimiento de la orden judicial, salvo los casos de las sentencias que contengan un mandato de obligación de dar suma de dinero, porque tienen un üatamiento especial.

El artículo 4" delaLey Orgánica del Poder Judicial establece 1o siguiente:

s¡

Ministe¡io de la P¡oducción del Perú, comprende dos subsectores:1) Pesquería y 2) MYPE [Mediana y Pequeña Empresa] e Industria; véase: w-ww.produce.gob.pe

4t9

-

Lissett Loretta Monzón Valencia de Bchevarría

-

"Toda persona y autoridad está oblígada a qcatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de índo/e istrathta, emanadas de autorídad judícial competente, en sus propios términos, sin poder calificar su contenído o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilídad cfuil, penal o istrativa que la ley señala".

Sin embargo, la experiencia demuestra que la istración Pública en ocasiones pone resistencia al mandato emanado de las decisiones judiciales; por ello, teniendo una sentencia que ha adquirido calidad de cosa jvzgada no hay excusa para drlatar más el suplicio de los justiciables [en cuanto al tiempo] de conseguir marerializar s u s pretens iones.

FERNÁNDEZ TORRES, sostiene que es legítimo la aspiración de todo ciudadano a que el Proceso y en particular el contencioso istrativo permita solventar el conflicto que le opone a la istración - aspiración extensible por 1o mismo a las entidades públicas que litigan enffe sí - y aI tiempo, que el pronunciamiento del rribunal sentenciador no se convierta en el punto de partida de un nuevo procedimiento, como ocurre con tanta frecuencia con el largo peregrinaje a que están abocados los justiciables que pretenden la adopción de las medidas precisas para la plena efectividad de aquel y que pasa, por fuerza por el intermedio del penosísimo incidente de ejecución de sentenciasa. GONZÁLEZ PÉREZ, sostiene que si la obligada es la istración Pública, que fue parte en el Proceso, como parte procesal debe cumplir los pronunciamientos del fallo; ahora bien la istración Pública es algo más que parte procesal, los órganos que la integran ejercen una función pública están investidos de las prerrogativas del poder, integran el poder público para realizar los fines del interés general. (...) Como parte procesal, vendrá oblígada 54 FERNANDEZ

TORRES, Juan Ramón. "Jurisdicción istrativa Revisora y Tutela Judicial Efectiva". Edito¡ial Civitas, Madrid, 1998, pág. 377.

420

-

Comentario Exegético a la LeA que regula el Proceso Contencioso AdrrLinistratíuo

-

a cumplir el mandato dentro de los plazos y dentro de los cauces previstos en el ordenamiento jurídico; pero si como parte procesal no realiza el mandato voluntariamente, han de ponerse en marcha los mecanismos que se tenga parala ejecución forzada aun cuando conserve potestades de ejecuciónss.

SUMARIA BENAVENTE sostiene que la falta de relación entre el modelo político elegido y su traducción en el modelo procesal a través del cual se desarrolla la función jurisdiccional, solo trae como consecuencia, una actividad jurisdiccional inútil e ineficiente en contradicción permanente con el Estado ylafalta de legitimación del sistema, como componente básico de un Estado de Derechosó. Es decir si el objeto del proceso judicial es servir de herramienta de justicia y la sentencia no puede cumplirse, entonces todo el proceso carece de sentido. Ahora bien, sabiendo que frente a una sentencia consentida o ejecutoriada, se tendrá que proceder a la ejecución forzada, es importante tener presente que, antes de vttlizar algún medio compulsorio, se debe de haber efectuado lo siguientesT:

1)

Haber requerido el cumplimíento de la prestación, bajo apercibimiento de iniciar la ejecución forzada,

2)

Haber wrificado la situación de incumplimiento

3)

Haber anunciado el uso de los medios compulsorios.

no

justifcado.

Es evidente que el modelo procesal de plena jurisdicción, ha permitido incorporar normas cuyo objetivo es garantízar la eficacia de la sentencia a diferencia del derogado proceso de nulidad objetiva, con estas pautas se podrá satisfacer de manera eftcaz la pretensión del justiciable. No obstante, debe tenerse presente que, la 55 56

57

CONZÁLBZ pÉnf Z, Jesús. Manual de Derecho Procesal isrrativo. Op. cit., pág.426. SUMARIA BENAVENTE, Omar. "El sistema de la Tutela Jurisdiccional", en Constirución y Proceso, Ara Editores, Lima, 2009, pág.387. TAM PEREZ, José., Op. ctt.,pag.48.

421

-


-

jurisdicción contenciosa istrativa, sujeto al modelo de plena jurisdicción, en nuestro país, recién ha cumplido ocho años de vigencia, 1o cual puede explicar, un poco, Ia falta de dinamismo, no solo por parte de los jueces del Poder Judicial sino sobre todo de la istración Pública, que parece aun no acostumbrarse a acatar los mandatos judiciales corrigiendo o revocando sus actos istrativo; sin embargo, es bien sabido que en otros países con mayor experiencia que la nuestra en ésta jurisdicción, también padecen de las mismas problemáticas.

JURISPRUDENCIA STC N" O35O.2OO5.PC/TC - LIMA Trib unal Constitucional

2,- Es necesario tener en cuenta que la Procuradora Pública del Poder Judicial ha alegado que su representado no es renuente a acatar la resolución cuyo cumplimiento ha ordenado la recurrida, sino que su cumplimiento está sujeto "(..) a la aprobación y autoización de recursos presupuestales por parte del Ministerio de Economía y Finanzas (.,,)". 3.- Este Tribunal considera que dicho argumento, antes que eximir de responsabilidad a las autoridades del sector; directa o indirectamente emplazadas con la demanda, pone de manifiesto una actitud insensible de parte de los funcionarios del Poder Judicial, la cual, como se ha dicho en la STC 3149-2004-AC / TC "(...) genera desesperanza en losjustíciables respecto de las soluciones que ofrece el Derecho; deslegitima el Estado Democrático ante los ciudadanos (..,)"; po, consiguiente, la renuencia de las autoridades del Poder Judicial en cumplir un mandamus cierto, claro, concreto, líquido, actual y que reconoce un derecho incuestionab le al recurrente, contrayiene lo s yalores constitucionales.

422

Las sentencias en calidad de cosa jtzgada que ordenen el pago de suma de dinero, serán atendidas por el Pliego Presupuestario en donde se generó la deuda, bajo responsabilidad del Tirular del Pliego, y su cumplimiento se hará de acuerdo con los procedimientos que a continuación se señalan:

47.1

La Oficina General de istración o la que haga

sus

veces del Pliego Presupuestario requerido deberá proceder

conforme al mandato judicial

y dentro del marco de las

leyes anuales de presupuesto. 47

.2

47.3

En el caso de que para elcumplimiento de la sentencia el financiamiento ordenado en el numeral anterior resulte insuficiente, el Titular del Pliego Presupuestario, previa evaluación y prioúzación de las metas presupuestarias, p o dr á r ealizar las modifi caciones presupue starias dentro de los quince días de notificada, hecho que deberá ser comunicado al órgano jurisdiccional correspondiente.

De existir requerimientos que superen las posibilidades de financiamiento expresadas en los numerales precedentes, los pliegos presupuestarios, bajo responsabilidad

del Titular del Pliego, mediante comunicación escrita de la Oficina General de istración, harán de conocimiento de la autoridad judicial su compromiso de atender tales sentencias en el ejercicio presupuestario siguiente, para 1o cual se obliga a destinar hasta el tres por ciento (3%) de la asignación presupuestal que le corresponda al pliego por la fuente de recursos ordinarios

-


-

El Ministerio de Economía y Frnanzas y la Oficina de Normalización Previsional, según sea el caso, calcularán el tres por ciento (3%) referido en el párrafo precedente deduciendo el valor correspondiente a la asignaciínpara el pago del servicio de la deudapiblica,lareserva de contingencia y las obligaciones previsionales.

47.4

Transcurridos seis meses de la notificación judicial sin haberse iniciado el pago u obligado al mismo de acuerdo a alguno de los procedimientos establecidos en los numerales 47.1, 47.2 y 47.3 precedentes, se podrá dar inicio al proceso de ejecución de resoluciones judiciales previsto en el artículo 713" y siguientes del Código Procesal Civil. No podrán ser materia de ejecución los bienes de dominio público conforme al artículo 73" de la Constitución Política del Perú.

Concordancia:

Constitución: art. 7 3",77", 78",80o. Código Civil: art. 1120", 1132", 1234",1237"; Código Procesal Civil: art. 555o, 642" al673", 694" , 697", 698", 700" al 704", 713o y ss. Ley 27209i aÍt.I, II, III, IX, 1o, 2o ,4" al 8", 14o, 15",23". Comentario:

A pesar que la presente norma se funda en el principio de tutela jurisdiccional efectiva afin de proteger o cautelar de manera efectiva los derechos e intereses de los istrados e inclusive se atribuye responsabiltdad a los funcionarios públicos por incumplimiento de la norma, con 1o señalado en este artículo, podremos apreciar que en aquellos casos que la istración Pública es condenada a asumir una obligación de dar suma de dinero las reglas se tornan un poco más complejas y ciertamente dilatorias para los istrados. 424

--

Cotnentano Exegétíco a Ia Leg que regula el Prt¡ceso Cotttettciosc.¡ ín.istratiuo

-

Este dispositivo legai establece las reglas que deben cumplfu las entidades públicas cuando son sentenciadas a pagar alguna suma dineraria; con lo cual queda claro que las reglas establecidas en el artículo anterior no son estrictamente aplicables en este supuesto.

Analizando esta norma, se puede entender concretamente lo siguiente:

1.

Para que una sentencia, que ordena a luna entidad pública pagaf una suma de dinero se cumpla, primero, debe tener calidad de cosa juzgada. Es decir, debe haber agotado todas las instancias judiciales o evenfualmente deben haber sido consentida, de tal modo que solo son exigibles aquellas que adquieren calidad de cosa juzgada.

2.

Solamente, si se cumple el requisito citado en el punto anterior, será atendida por la entidad pública.

3. En caso que pueda ser atendida,

se hará sujeto al pliego pre-

supuestario del año en que se generó la deuda. Eso significa que, podrá ser exigida y / o atendida en el periodo [año] donde la sentencia adquirió calidad de cosa jvzgada.

4.

Finalmente, si y solo si, se cumple los puntos anteriores, recién podrá exigirse el cumplimiento de pago, acorde con el siguiente procedimiento :

4.1 La Oficina

General de istración [de la entidad demandada] o la que haga sus veces, cumplirá el mandato judicial, sujeto a lo establecido en las leyes de ptesupuesto. Eso significa que sólo puede pagar, con el dinero disponible en ei rubro sentencias judiciales consentidas; por tanto' no se puede cumplir lo ordenado en la sentencia con fondos establecidos para otros rubros. [De hacerlo, podría incurrirse en responsabilidad funcional]. 425

-


-

Por tanto, si no hay efectivo para eLcumplimiento de la sentencia, entonces tendrá que actuarse de la siguiente manera: 4.2

Cuando lapartida correspondiente a sentencias judiciales consentidas de la entidad obligada, no alcanza para cumplir con la orden de pago dispuesto por el Jvez,la Ley ha establecido que, el Tirular del Pliego presupuestario [máxima autoridad de entidad] , podrá hacer las modificaciones presupuestarias, previa evaluación y prtorización de las metas presupuestarias. Véase que, la ley no dice que pagará, sino que previa evaluación y príorización el titular podrá realizar modificaciones presupuestarias. Con lo cual se infiere que, si hay presupuesto disponible pero hay otras prioridades no prospemá el pago en ese periodo; mas, si no perjudica las demás partidas o rubros de la entidad entonces sí podría cumplirse con 1o ordenado por el Juez.

4.3

En caso que no se cuente con presupuesto o haya otras prioridades, que impidan modificar la esffuctura presupuestariapara cumplir con la sentencia, el titular de la entidad se comprometerá a asumir el pago ordenado con el presupuesto del año siguiente. Es decir si no se puede pagar en el año que quedó consentida la sentencia, entonces la suma se incluirá en el presupuesto del año siguiente. Se ha establecido que el 3% de los recursos ordinarios, que le corresponda ala entidad demandada [en el presupuesto del siguiente año], será destin ado para el rubro de sentencias judiciales consentidas sin embargo ultimamente se esta asignando 6%.Enese sentido, dependiendo del monto dinerario sentenciado, podrá asumirse la obligación en uno o varios años siguientes; en cambio si el monto supera inclusive, el porcentaje señalado para el siguiente año, entonces debería seguirse presupuestando hasta cumplir con el pago en su totalidad.

426

-

Comentario Exegético o Ia Leg que regula el Proceso Contencioso istratiuo

-

4.4

Se ha establecido que la entidad pública tiene seis meses para comunicar el procedimiento de pago; ya sea para pagar en el mismo año o para presupuestaflo y pagar en los siguientes años; si no se informa aI Jvzgado de cuál será el procedimiento de pago que adoptará, entonces, recién se podrá proceder a la ejecución forzada.

4.5

Finalmente, la norma ha establecido que, se procederá de acuerdo al artículo 7I3" del Código Procesal Civil; sin embargo dicho artículo actualmente se encuentra derogados8. En su lugar, actualmente en el Código citado, específicamente en la Sección Quinta, Tírulo Y Capírulo III [artículos: 713" a7I9"l, se encuentra regulado el Proceso de Ejecución de Resoluciones Judiciales, 10 cual result aria aplícable supletoriamente. Asimismo, se ha señalado que, no pueden ser objeto de ejecución forzada los bienes de dominio público conforme al artículo 73o de la Constirución Política del Perú. Sin embargo, no se ha establecido qué es considerado "bien de dominio público" o en su defecto, quién efectuará dicha calificación frente a un caso concreto, por 1o cual tendríamos que recurrir a 1o que señala la Constitución Política vigente para comprender qué bienes no podrían ser objeto de ejecuciónforzada.

Sobre el particular, la constitución Política vigente, ha establecido en el artículo 73" lo siguiente: t(Los bienes de domínío público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico".

El Reglamento General de Procedimiento istrativo de los Bienes de Propiedad Estatal, ha señalado en elTítulo Preliminar 1o siguiente: ss Artículo

derogado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria dei Decreto Legislativo N" 1069, publicado el 28 junio 2008.

427

-

"Articulo


IL

-

Bienes de dominio público

Son bienes de dominio público:

a) Los

bienes destinados al uso público, constituidos por las obras públicas de aprovechamiento o utílización general, cuya conservación y mantenimiento le corresponde a una entidad estatal.

b) Los bienes de servicio público, que son aquéllos destinados directamente al cumplímiento de losfines públicos de responsabílídad de las entidades estatales; así como los bíenes destinados directamente a la prestacíón de servicios públicos o istratívos.

c) Los

bienes reservados

y

afectados en uso a Ia defensa nacional.

d)

Todos aquéllos a los que

e)

Sobre los bienes de dominio público, el Estado ejerce su potestad

por ley se les confiera tal calidad.

reglamentaria, ístratitta

y de tutela

conforme a ley',.

Esta denominación e incluso la relación de bienes públicos señalados, generan incertidumbre porque la descripción es muy genérica, lo cual hace compleja algun tipo de ejecución y con dicha incertidumbre parece que la istración pública no podría ser objeto de ejecución forzada y por ende la ejecución de sentencias con contenido patrimonial no sería efectiva en algunos casos.

Al respecto, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia N". 0152001-AI/TC, N" 016-2001-AI/TC, N" 004-20 \T-AI/TC, acumulados, de fecha 29.01.2004, estableció y recomendó entre otras cosas lo siguiente. Fundamento 67: crear un registro de la deuda púbhca interna, a fin de poder conocer a cuánto asciende y si resulta exigible o puede tener tal naturaleza en el futuro inmediato o mediato, señaló además que en ese registro debe constar el origen de la obligación, la preferencia legal, para la amorttzación y el pdgo, así como todos los otros datos que permitan conocer con claridad las obligaciones asumidas por el tesoro público.

428

-

Comentario Exegétíco a la Ley que regula

eL

Proceso Contencioso Adrninistrotiuo

-

Fundamento 68: legislar y establecer la Responsabilidad Solidaria de los funcionarios púbicos del Estado, respecto de los actos istrativos que dispongan, celebren o ejecuten; porque la impunidad penal y la irresponsabilidad civil ha permitido que la Repúbiica haya sido gobernada de manera inescrupulosa. Fundamento 70: adoptar medidas que permitan contar con una política estatal destinada alpago de la deuda interna, señalando expresamente las siguientes, a saber; Establecer un registro actualizado, público y transparente de las deudas que tiene el Estado, debido a sentencias judicialesJirmes.

Establecer un registro actualizado de los bienes del Estado, distinguiendo entre los que son de dominio públíco y aquellos que son de dominio privado, Crear programas de previsión de gastos para atender el cumplimiento de sentencias que puedan razonablemente ser desfavorables al Estado, desde el momento en que se dicte la sentencia de

pimera instancía.

Sancionar sin omisión alguna a los funcíonarios que no presupuesten oportunamente las deudas de su sectori deriyadas de sentencias judiciales firmes, modificando el artículo 48" de la Ley de Gestíón Presupuestaria del Estado.

Modificar el artículo 17" de Ia Ley de Gestión Presupuestaria del Estado para destínarse un porcentaje razonable de /a reserya de contingencia al pago de sentencias que hayan adquirido la calidad de cosa juzgada con posteríoridad a la programación y formulación del presupuesto de cada año

fscal.

Establecer legalmente que el gasto para el cumplimiento de sentencias es prioritario en la programación y formulación presupuestaria. Contemplar legalmente la posibilidad de sustituir la prestación ordenada en Ia sentencia, preúa aceptacíón del deudor; ya sea mediante una índemnimción, o adjudicación en pago, o compensación de créditos.

Regular la posibilidad mandato judicial.

de

fraccionar las prestaciones ordenadas por

429

-


-

-

Establecer la prelación en los pagos ordenados en sentencias judíciales desfovorables al Estado, considerando la antígüedad de las sentencias frmes inazonablemente retrasadas en su ejecacíón.

-

Establecer la responsabilidad penal, civil o istrativa en los casos de generación de deudas motivadas por razones dolosas, calpa inexcusable o arbitrariedad de funcíonarios públicos.

Como se aprecia, la sentencia del Tribunal Constitucional efectuó serios reparos a la legislación vigente respecto de la ejecución de sentencias con contenido patrimonial; sin embargo, a pesar que dicho pronunciamiento fue emitido eR el año 2004; aun no se aprecia la implementación de tales medidas. Con 1o cual las sentencias condenatorias, emitidas conffa las entidades publicas donde se ordena el pago de sumas de dinero, no es efectiva. Dicha problemática aparece como un contrasentido de esta clajudiciales, porque las obligaciones dinerarias impuestas al Estado mediante sentencia deben ser honradas en virtud del derecho fundamental de gozar de la efectividad de las sentencias; por tanto, consideramos que frente a esta legislación se hace necesario una actividad mas comprometida por parte deI Juez parahacer cumplir sus decisiones. se de procesos

En la Legislación española contenciosa istrativa,la ejecución forzada es similar a nuestro caso, empieza después de los ffes meses de notificado la sentencia y sin que se haya propuesto de manera voluntaria la forma de pago; se da inicio a instancia de parte o de las personas afectadas. Son embargables los bienes de las entidades locales calificados de patrimoniales y no afectados a uq uso o servicio público. Asimismo, se encuenffa regulado que, además de la cantidad líquida fijada en el fallo cuando se produzca la ejecución foruada,podrá ser incrementada con la cifra resultante de sumar dos puntos al del índice legal del dinero; pero es acordada por el Tribunal oyendo previamente al órgano encargado de su efeetivo abono y apreciando que existe falta de diligencia en el cumplimiento de la ejecución voluntariase. 5e AGUNDEz f'¡nNÁwoEZ, Antonio. Op. cit., pág.672.

430

-


-

Es pertinente mencionar que en dicha legislación, también está contemplado el principio de proporcionalidad en etapa de ejecución de sentencias; opera como en otros aspectos del ordenamiento jurídico istrativo, denffo de aquellos límites el Tribunal Sentenciador, únicamente podrá adoptaÍ las medidas que en cada caso, según la naturaleza de las dificultades surgidas, sean adecuadas al fin perseguido; en este caso, el cumplimiento del falloó0.

En Argentina, vencído el plazo sin que la sentencia haya sido cumplida, a petición de pate el Tribunal ordenará la ejecución directa, a fin de dar cumplimiento en la sentencia; la desobediencia al mandato judicial tiene arraigo en la responsabilidad patrimonial y penal. La Suprema Corte podrá adoptar, incluso de oficio, todas las providencias y resoluciones que estime conveniente para poner en ejercicio las atribuciones constitucionales, pero no podrá ffabarse embargo en los bienes afectados al uso público o al servicio públi co, ni sobre las contribuciones fiscales afectadas por ley a servicios públicos. En algunas provincias el mandato de ejecución solo es procedente después de haber pasado un plazo denominado de inejecutabilidad o inembargabtltdad, a fin de que legal y contablemente se arbitre el modo y forma de verificar el pago; pasado dicho plazo, cesa de pleno derecho siendo posible su ejecución y embargo por medios ordinarios; en otras provincias se prevé un procedimiento especial, para ejecutar sentencias que disponen dar suma de dinero que sean de carácter alimentarioór. Como se puede aprecíar el tratamiento legal establecido en nuestro país parala ejecución de sentencia difiere de otros países, por lo cual amerita ciertas modificaciónpara hacerla realmente efectiva. Los estudios realizados al respecto concluyen en que la limitación existente se debe alabarcera presupuestariay a la carencia de adopción de políticas de pago.

60

CONZÁLEZ pÉREZ,

ól

DROMI, Roberto. Derecho istrativo, Tomo IL Op. cit., pág.602.

Jesús.

Manual de Derecho Procesal istrativo. Op. cit., pág. 507.

431

La entidad está obligada alpago de los intereses que generen el retraso en la ejecución de la sentencia.

Concordancia: Código Civil: arts.L236", 1242" aL1250"; Código Penal: art. 635" al 64I", 567", 568"; Ley Proceso Contencioso istrativo: art. 40".

Comentario: Este dispositivo legal se refiere aI pago de intereses legales, que viene a ser el rédito que se generan durante el tiempo que se incumple un pago, en este caso al establecido en sentencia, que ampara una pretensión, que obliga al Estado dar suma de dinero.

La generación de intereses legales es un derecho que se desprende del artículo 1245' del Código Civil, existe reiterada jurisprudencia del Tribunal Constirucional, que reconoce el pago de intereses legales aun sin haberlo solicitado, especialmente en materia pensionaria; sin embargo, ello no es óbice para qrle también se aplique al monto indemnizatorio fijado en sentencia por responsabilidad patrimonial de la istración Pública y ala suma dineraria de carácter resarcitoria que es definida o determinada en ejecución de sentencia por incumplimiento de la misma. Los intereses legales empiezan a generarse desde el dia siguiente al vencimiento del plazo, otorgado a la entidad pública para que dé cumplimiento de la sentencia; así se desprende de este texto normativo en tanto dispone que, la entidad pública se obliga a este pa1o, por el retraso a la ejecución de la sentencia; en ese sentido, mientras

432

-

Comentaio Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso istratiuo

1o decidido,

-

no quede firme en sede judicial, aún no podrá exigfuse

este concepto.

Es pertinente mencionar, solo a maneÍa de precisión, que estos intereses legales, se producen por retraso en el cumplimiento de sentencias con contenido patrimonial; mas no se refiere a los intereses que podría generar la inutilización de fondos embargados por deci sión istrativa; pues en esos casos, se requiere haber solicitado como pretensión ria el pago de intereses generados desde su inutilización; sin perjuicio de los daños y perjuicios que dicha paraIización puede haber generado al isuado.

En la legislación española contenciosa istrativa, [artículo 106", Ley 29 / 19981 para el caso de sentencias que contengan la condena de1 pago auna suma líquida, también se encuentra contemplado el pago de intereses legales; transcurrido tres meses desde que la sentencia firme es comunicada al órgano que deba cumplir; se instará la ejecucíónforzada; en este caso, la autoridad judicial, luego de oir a la entidad encargada de hacerla efectiva, podrá incrementar en dos puntos el interés legal a devengar, siempre que se aprecie falta de diligencia en el cumplimientoÓ2.

ó2 AGLINDEZ fE'nNÁWpEZ, Antonio.

Op. cit., 683.

433

Son nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios pronunciamientos de las sentencias que se dicten con la finalidad de eludu el cumplimiento de estas. a los

Concordancias:

Ley de Procedimiento istrativo General: arts. 10", 13"; Ley Proceso Contencioso istrativo: Art. 4". Comentario: De la lectura del artículo 139" numeral 2)63 de la Constirución Política, en concordancia con el artículo 4" 6a delaLey Orgánica del Poder Judicial, se puede apreciar que es una obligación acatar los mandatos judiciales; 1o cual implica que será más prohibitivo hacer algo tendiente a turbar su eficaci a o realizar algún acto conffario a 1o decidido en sede judicial, cuya finalidad sea eludir su cumplimiento. Dicha disposición, tiene como objetivo limitar las actuaciones istrativas, cuando ya existe sentencia judicial; toda vez que, Constitución Política del Perú. Articulo 139o, numeral 2) "Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni 1a lacultad de rnvestigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interlerr en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno". Ley Orgánica del Poder Judicial del Perú, artículo 4".- "Toda persona y autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de índole istrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios términos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringft sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civi1, penal o istrativa que la ley señala".

434

-


-

la istración Púbiica, dado sus amplias facultades nulificantes y revisoras , podríareahzar o disponer cualquier acto tendiente a di reccionar las actuaciones istrativas al incumplimiento de las sentencias.

La norma ha establecido que son nulos de pleno derecho los actos y disposiciones conffarios a los pronunciamientos de las sentencias, lo cual consideramos no puede llevar a otro procedimiento istrativo tendiente a anularlo sino que necesariamente tendria que verse en etapa de ejecución de sentencia. Ahora bien, ello no significa desconocer hechos o circunstancias que puedan impedir la ejecución de la sentencia, como por ejemplo, la muerte del istrado o 1a desaparición de la entidad demandadapor fusión o liquidación; en este último caso,la ejecución de la sentencia tendrá que sujetarse al procedimiento establecido para los procesos judiciales en curso de la entidad que está siendo liquidada; o en su defecto, exigir la responsabilidad patrimonial del Estado que subsiste de manera indirecta, en caso que no haya regulado algún procedimiento para el cumplimiento de los fallos judiciales. En cualquier caso, si la entidad pública realizaun acto tendiente a no cumplir con la sentencia, a pesar de tener autoridad de cosa juzgada, evidentemente estaría generando un daño a la esfera jurídica del istrado, 1o cual hace ineludible el resarcimiento acorde con 1o regulado en el artículo 238" de la Ley 27444 sin perjuicio de la responsabilidad funcional y civil del funcionario que emite el acto istrativo o disposición contrario a la sentencia.

Ahora bien, ello no quita que haya istrados demandados que realicen actos tendientes a impedir la ejecución de sentencias, por 1o que en estos casos también se utiliza todos los mecanismos posibles para hacer cumplirla.

43s

Las partes del proceso contencioso istrativo no podrán ser condenadas al pago de costos y costas.

Concordancia: Código Procesal Civil arts. VIII, ry, 13",45", 5 1o, 7 4", 8I", 110", 122" inc. 6, 169", 17 7", 1 83", I 87o, 19 5", 316", 321", 4I0" al 4I9", 815" .

const. art. 56". LPAG: art. 238. Comentario: Esta normativaha hecho referencia negativa a las costas y costos del proceso; lo cual no es correcto porque ellos representan todos los gastos generados parallevar adelante el proceso judicial, entonces, si finalmente, mediante sentencia se reconoce como cierto y amparable el derecho invocado por el demandante, es lógico que la parte contraria tenga que asumir tales gastos, porque su negatla y / o resistencia a reconocer 1o pretendido por el demandante, ha provocado que éste irrogue gastos para hacet valer su derecho. Dicha circunstancia, es claramente entendida en el proceso civil; sin embargo, nuestra normativa contenciosa istrativa, expresamente ha prohibido la condena de costas y costos del proceso. Las costas son gastos de determinada naturaleza que se relacionan con el desarrollo del proceso, mas no todos los gastos procesales son verdaderas costas, porque ellas son solo una parte6s; estos gas-

6s GUAS|

Jaime. Derecho Procesal Civi1, Tomo l,pá9,.528

436

-

Comentano Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso ístratiuo

-

tos están relacionados con aquellos que emanan del propio proceso; es decir, aranceles judiciales, pago de peritos y todo gasto que, necesariamente tenga que hacerse para mantener el proceso judicial; es decfu, está relacionado con la actuación procesalóó. Los costos, también son gastos que se tienen que reahzar en el curso del proceso judicial, pero relacionado con la parte personal, como gastos de patrocinio jurídico, movilidad, etc.

Siendo así evidentemente, un proceso judicial siempre genera gastos para las dos partes del proceso. Por tanto, cuando se habla de costas y costos, se está haciendo referencia a los gastos que para las partes genera la iniciación y trámite de un proceso, gastos que tienen su causa inmediata y directa en el mismo y de los que una de las partes puede resarcirse si se produce la condena de la contraria6T .

En primera instancia, pareciera que solo los particulares generan estos gastos de manen directa porque las entidades públicas están exoneradas de los aranceles judiciales; sin embargo ello no significa que el patrocinio jurídico no cueste a la istración Pública, pues la defensa del Estado a cargo de las Procuradurías Públicas forman parte de su estructura orgánica y presupuestaria, por ende sí generan gastos económicos para la istración. Por dicha raz6n, cuando se lleva adelante un proceso manifiestamente infructuoso, laparte contraria tendría que asumir los gastos generados porque constituye un menoscabo al patrimonio del istrado y gastos públicos innecesarios para la entidad pública; sin embargo, la postura del legislador ha sido establecer la prohibición expresa al pago de estos gastos para ambas partes; por tanto, por ahora no cabe forma de exigir este concepto como pretensión de la demanda, salvo que eventualmente pueda incluirse y cuantificarse como parte del monto indemnizatorio en caso se demande una pretensión de dicha naíyaleza. óó CHANAME ORBE, RaúI. Diccionario Juridico Moderno. Editorial San Ma¡cos,

1995,

pás.135. oz GARBERI LLOBREGAT, José. "Costas Procesales y Justicia Gratuita", en Derecho Procesal istrativo, Tirand lo Blanch. op. crt., 522.

437

-


-

El hecho que en la jurisdicción contenciosa istrativa, no se condene al pago de costas y costos de alguna forma genera un incentivo para que las partes puedan demandar sin temor de hacerlo sin asidero legal; o para que las entidades públicas, recurran todas las instancias judiciales a pesar de ser manifiestamente improcedente. A diferencia del Proceso Civil, la condena de costas y costas es un asunto rio e inherente al proceso, inclusive no tiene que ser objeto de la pretensión, solo requiere motivación en caso que se proceda a su exoneración.

JURISPRUDENCIA SASACIÓN N" 3322-00 CALLAO. El peruano

31

/ 07 / 200 t

"No esfactible ínyocar costas y costos en casacióntt

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPKEMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. Lima, siete de marzo del dos mil uno. Tercero: Que, siendo así, tanto el juez de la causa así como la Sala de reyisión han considerado que al existir razones atendibles para litigari procede la exoneración del pago de costas y costos del proceso; ello en yirtud a lafacultad que les ha conferido el primer párrafo del artículo cuatrocientos doce del Código Procesal Cit'il;

Cuorto: Que, por lo demás, el pago de costas y costos en un asunto rio que no versa sobre el fondo del asunto ni sobre las razones por las que se declara concluido el ploceso, en tal sentido, su invocación no resultafactible en casación por cuanto en esta vía solamente se discute los errores injudicando que tienen que yer colt vicios procesales que inciden sobre el trámíte del proceso principal;

el

fondo del asunto o los

Quinto: Que, en consecuencia, no habiéndose incurrido en la causal de contrayención a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso; el recurso de casación debe ser resuelto conforme a lo establecido en el artículo trescientos noventisiete del Código Procesal

ctuil

(

)

CASACIÓN

N' 2801-99/LA LIBERTAD. "Si hay

un error referido a las

costos, es innecesario deyolyer los autos para que se expida numo no tiene influencia en lo demás que contiene elfallo".

costas

y

fallo, pues su exoneración,

LA SAL./I CUIL PEKMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: Lima, quince de junio del dos mil

438

-

Comentario Exegético o la Leg que regula el Proceso Contencioso istratiuo

Primero'- Que, e inequívocamente

el

que

-

Artículo cuatrocientos los

trece del Código Procesal Ciyil establece clara gobiernos locales están etcentos del pago de costos y costas.

Segundo,- Que, al no haberse aplicado esta norme se ha incurido en causal de nulidad conforme a lo dispuesto en el Artículo ciento setentiuno det Código Procesal Civil,

!

nulidad que sólo alcanza al extremo que se condena el pago de costos costas a la recurrente conforme al segundo párrafo del Artículo ciento setentitrés del Código Procesal Ciyil, Tercero'- Que, en consecuencia y en concordancia con el principio de economía procesal a que se refere el Artículo quinto del Título Preliminar del Código Procesal Ciril, resulta innecesaio devolver los autos para que se expida nuelo fallo, pues la exención de las costas y costos, no tiene influencia en lo demás que contiene el fallo impugnado.

439

Complementarias, Derogatorias, Modificatorias y Finales

Disposiciones

C

omplementarias

Primera.- Las demandas contra actuaciones de las Autoridades istrativas de Trabajo, son competencia de los jueces especializados en materia laboral, siguiendo las reglas del proceso contencioso istrativo contenidas en la presente Ley. Segunda.- El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, en ejercicio de las atribuciones previstas en la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando 1o considere conveniente, podrá instituir un sistema específico de sub especialidades a fin de brindar un servicio de justicia más eficiente en atención a las características particulares del conflicto.

Disposiciones D ero gatorias Primera.-

A partir

de la vigencia de la presente Ley, quedan

derogados:

1.

2. 3.

Los artículos 540o aI 545o del Subcapítulo Seis del Título II de la Sección Quinta del Código Procesal Civil promulgado por Decreto Legislativo N" 768. Los artículos 79 aI87 delTítulo III de la Sección Sétima de laLey Procesal de Trabajo N" 26636. Los artículos 157" al 161' del Título IV del Libro Tercero del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por Decreto Supremo N' 135-99-EF y sus normas modificatorias.

4.

El artículo 157" del Capítulo XV del Tífulo Duodécimo del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por Decreto Supremo N" 014-92-EM. 443

-


-

Los artículos 9o y 10" del Capítulo II y la Décima Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Texto Unico Ordenado del Régimen Pensionario del Estado, aprobado por Decreto Supremo N" 070-98-EF. 6. El primer párrafo del articulo I7" del Decreto Ley N" 25868, modi-ficado por el artículo 64'del Decreto Legislativo N" 807. 7. La Tercera Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley N" 2698I. 8. El artículo 370" de la Ley N" 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros; 9. Todas las demás disposiciones legales que se opongan a la presente Ley, cualquiera sea su especialidad.

5.

Segunda.- Déjense sin efecto todas las disposiciones istrativas incompatibles con la presente Ley.

Disposición Modifi catoria Única.- Modifiquese el numeral16.2 del artículo 16" de la Ley del Procedimiento de Ejecución CoactivaN" 26979, en los términos siguientes:

'Además del Ejecutor podrá disponer la suspensión del procedimiento e1 Poder Judicial, sólo cuando dentro de un proceso de amparo o contencioso istrativo, exista medida cautelar".

Disposiciones Finales Primera.- El Código Procesal Civil es de aplicación supletoria en los casos no previstos en la presente Ley. Segunda.- Las disposiciones de la presente Ley solo serán modificadas por ley expresa. 444

-

Comentario Exegétíco a la Leg que regula el Proceso Contencioso istratiuo

-

Tercera.- Esta Ley enftará en vigor a los 30 (treinta) días naturales siguientes a su publicación en el Diario Oficial El Peruano.

Cuarta.- Los procesos contenciosos istrativos iniciados antes de la vigencia de esta Ley continuarán su trámite según las normas procesales con las que se iniciaron. Los procesos contenciosos istrativos que se inicien apartk de la vigencia de esta Ley se tramitan conforme a sus disposiciones.

44s

Ley N" 29364, Flujogramas y Modelos

Ley que modifica diversos artículos del Código Procesal Civil

LEY N" 29364 @l Peruanoz 28-05-2009)

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA POR CUANTO: El Congreso de la República Ha dado laLey siguiente:

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ha dado laLey siguiente: LEY QUE MODTFTCA DTVERSOS ARTÍCULOS DEL CÓDrcO pROCESAL CNTIL

Artículo 1.- Modificación de los artículos 384, 386,387, 388, 3gl, jgT, I del Código Procesal Civil

393 , 394, 396 , 400, 401, 403 y 5 I

Modificanse los artículos 384, 386,387, 388, 391, 392, 393, 394, 396, 400, 401, 403 y 5l 1 del Código Procesal Civil, en los rérminos siguienres:

Artículo 384.- Fines de la casación El recurso de casación tiene por fines la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia. Artículo 386.- Causales

El recurso de casación se sustenta en la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento inmotivado del precedente judicial.

Artículo 387.- Requisitos de isibilidad El recurso de casación se interpone:

1.

Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso;

449

-

2.


-

ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada o ante la Corte Suprema, acompañando copia de la cédula de notificación de

la resolución impugnada y de la expedida en primer grado, certiftcada con sello, firma y huella digital, por el abogado que autoriza el recurso y bajo responsabilidad de su autenticidad.

En caso de que el recurso sea presentado ante la Sala Superior, esta deberá remitirlo a la Corte Suprema sin más trámite dentro delplazo de tres días;

3.

dentro delplazo de diez días, contado desde el día siguiente de notificada la resolución que se impugna, más el término de la distancia cuando corresponda;

4.

adjuntando el recibo de la tasa respectiva.

Si no se cumple con los requisitos previstos en los numerales 1 y 3, la Corte rechazará de plano el recurso e impondrá al recurrente una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal en caso de que considere que su interposición tuvo como causa una conducta maliciosa o temeraria del impugnante.

Si el recurso no cumple con los requisitos previstos en los numerales 2 y 4, la Cofte concederá al impugnante un plazo de tres días para subsanarlo, sin perjuicio de sancionarlo con una multa no menor de diez ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal si su interposición tuvo como causa una conducta maliciosa o temeraria. Vencido el plazo sin que se produzca la subsanación, se rechazará el recurso.

Artículo 388.- Requisitos de procedencia Son requisitos de procedencia del recurso de casación:

l.

Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuere confumada por la resolu-

ción objeto del recurso;

2.

describir con claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento del precedente judicial;

3.

demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada;

4.

indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Si fuese anulatorio, se precisará si es total o parcial, y si es este último, se indicará hasta donde debe alcanzar la nulidad. Si fuera revocatorio, se precisará en qué debe consisti¡ la actuación de la Sala. Si el recurso contuviera

450

-

Comentario Exegético a la LeA que regulo el Proceso Contencioso istratiuo

-

ambos pedidos, deberá entenderse el anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado.

Artículo 391.- Trámite del recurso Recibido el recurso, la Corte Suprema procederá a examinar el cumplimien-

to de los requisitos previstos en los artículos 387 y 388 y resolverá declarando inisible, procedente o improcedente el recurso, según sea el caso. Declarado procedente el recurso, la Sala Suprema actvará de la siguiente manera:

1.

En caso de que el recurso haya sido interpuesto ante la Sala Superior, fijará fecha parala vista de la causa.

2.

En caso de que el recurso haya sido interpuesto antela Sala Suprema, oficiará a la Sala Superior ordenándole que remita el expediente en el plazo de tres días. La Sala Superior pondrá en conocimiento de las partes su oficio de remisión, a fin de que se apersonen y fijen domicilio procesal en la sede de la Corte Suprema. Recibido el expediente, la Sala Suprema ftjaráfechaparala vista de la causa.

Las partes podrán solicitar informe oral dentro de los tres días siguientes de la notificación de la resolución que fija fecha para vista de la causa.

Artículo 392.- Improcedencia del recurso El incumplimiento de cualquiera de los requisitos previstos en el artículo 388 da lugar a la improcedencia del recurso.

Artículo 393.- Suspensión de los efectos de la resolución impugnada La interposición del recurso suspende los efectos de la resolución impugnada. En caso de que el recurso haya sido presentado ante la Sala Suprem

a,laparte

recurrente deberá poner en conocimiento de la Sala Superior este hecho dentro delplazo de cinco días de interpuesto el recurso, bajo responsabilidad.

Artículo 394.- Actividad procesal de las partes Durante la tramitación del recurso, la actividad procesal de las partes se limita a la facultad de presentar informes escritos y un solo informe oral durante la vista de la causa.

El único medio de prueba procedente es el de documentos que acrediten la existencia del precedentejudicial, o de la ley extranjera y su sentido, en los procesos sobre derecho internacional privado.

451

-


-

Si se nombra o cambia representante procesal, debe acreditarse tal situación.

Artículo 396.- Sentencia fundada y efectos del recurso Si la Sala Suprema declara fundado el recurso por infracción de una norma de derecho material, la resolución impugnada deberá revocarse, íntegra o parcialmente, según corresponda. También se revocará la decisión si la infracción es de una norma procesal que, a su vez, es objeto de la decisión impugnada. Si se declara fundado el recurso por apartamiento inmotivado del precedente

judicial, la Corte procederá conforme a 1o indicado en el párrafo anterior, según corresponda a la naturaleza material o procesal de este.

Si la infracción de la norma procesal produjo la afectación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva o del debido proceso del impugnante, la Corre casa la resolución impugnada y, además, según corresponda:

l.

Ordena a la Sala Superior que expida una nueva resolución; o

2.

anula 1o actuado hasta la foja que contiene la infracción inclusive o hasta donde alcancen los efectos de la nulidad declaruda, y ordena que se reinicie el proceso; o

3.

anula la resolución apelada y ordena aI juez de primer grado que expida otra; o

4.

anula la resolución apeladay declaru nulo lo actuado e improcedente la demanda.

En cualquiera de estos casos, la sentencia casatoria tiene fuerza vinculante para el órgano jurisdiccional respectivo.

Artículo

400. - Precedente

judicial

La Sala Suprema Civil puede conyocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial.

La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente.

Los abogados podrán informar oralmente en la vista de la causa, ante el pleno casatorio.

El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran improcedente el recurso se publican obligatoriamente en el Diario Of-rcial, aunque no establezcan precedente. La publicación se hace dentro de los sesenta días de expedidas, bajo responsabilidad.

452

-


-

Artículo 401.- Objeto El recurso de queja tiene por objeto el reexamen de la resolución que declara inisible o improcedente un recurso de apelación. También procede contra la resolución que concede apelación en efecto distinto al solicitado.

Artículo

403. -

Interposición

La queja se interpone ante el superior que denegó la apelación o la concedió en efecto distinto al pedido. El plazo para interponerla es de tres días, contado desde el día siguiente a la notificación de la resolución que deniega el recurso o de la que lo concede en efecto distinto al solicitado. Tratándose de distritos judiciales distintos a los de Lima y Callao, el peticionante puede solicitar al juez que denegó el recurso, dentro delplazo anteriormente señalado, que su escrito de queja y anexos sea remitido por conducto oficial.

El juez remitirá al superior el cuaderno de queja dentro de segundo diahábtl, bajo responsabilidad.

Artículo 511.- Competencia de grado El Juez Especializado en lo Civil, o elJuez Mixto, en su caso, es el competente para conocer los procesos de responsabilidad civil de los jueces, inclusive si la responsabilidad fuera atribuida a 1os vocales de las cortes Superiores y de la Corte Suprema."

Artículo 2.- Incorporación del artículo 392-A al Código Procesal Civil Incorpórase el artículo 392-A al Código Procesal Civil, en los términos siguientes:

"Artículo 392-A' Procedencia excepcional Aun

si la resolución impugnada no cumpliera con algún requisito previsto en el artículo 388, la Corte puede concederlo excepcionalmente si considera que al resolverlo cumplirá con alguno de los fines previstos en el artículo 384.

Atendiendo al carácter extraordinario de la concesión del recurso, la Corte motivará las razones de la procedencia."

DISPOSICIONES MODIFICATORIAS

PRIMERA.- Modificación del Texto Único Ordenado de la Ley N" 27584, Ley que Regula el Proceso Corrtencioso istrativo

453

-


-

Modificase el artículo 1l del Texto Único Ordenado de la Ley N'27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso istrativo, aprobado por Decreto Supremo N" 013-2008-JUS, conforme al texto siguiente:

Artículo I l.- Competencia funcional Son competentes para conocer el proceso contencioso istrativo el Juez Especializado y la Sala Especializada en lo Contencioso istrativo, en primer y segundo grado, respectivamente.

En los lugares donde no exista juez o Sala Especializada en lo Contencioso istrativo, es competente el Juez en lo Civil o el Juez Mixto en su caso, o la Sala Civil correspondiente."

SEGUNDA.- Modifiicación del Texto Único Ordenado

de la Ley Orgiirrica

del Poder Judicial

Modificanse el artículo 32, el inciso 2, del articulo 33; los incisos 3 y 5 del artículo 35; el inciso 2 del artículo 40; el artícul o 42; y el artículo 51 del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N'017-93-JUS, conforme a los textos siguientes:

rrArtículo 32.- Competencia La Corte Suprema conoce:

a) b)

De los recursos de casación con arreglo a la ley procesal respectiva; de las contiendas de competencia entre jueces de distritos judiciales dis-

tintos;

c)

de las consultas cuando un órgano jurisdiccional resuelve ejerciendo el control difuso;

d)

de las apelaciones previstas en el segundo párrafo del artículo 292 cuando

la sanción es impuesta por una sala superior;

e)

y,

de la apelación y la consulta prevista en los artículos 93 y 95 del Código

Procesal Constitucional, respectivamente.

Artículo 33.- Competencia de las Salas Civiles

(.) 2.

De las contiendas de competencia conforme al Código Procesal Civil.

Artículo 35.- Sala de Derecho Constitucional y Social. Competencia La Sala de Derecho Constitucional y Social conoce: (.. .)

454

-

Comentano Exegético a Ia Lell que regulo el Proceso Contencioso istratiuo

-

3.

De las consultas conforme al Código Procesal Constitucional.

5.

De la apelación prevista en el artículo 93 del Código Procesal Constitucional.

(..)

Artículo 40.- Competencia de las Salas Civiles Las Salas Civiles conocen:

(.

.)

2.

De las quejas de derecho y contiendas de competencia que les corresponde conforme a ley.

Artículo 42.- Competencia de las Salas Laborales Las Salas Laborales conocen:

1. 2. 3.

En grado de apelación de 1o resuelto por los Juzgados de Trabajo; del proceso de Acción Popular en materia laboral; de las contiendas de competencia promovidos entre Juzgados de Trabajo o entre estos y otros juzgados especializados del mismo distrito

judicial;

4.

de los conflictos de autoridad entre los Juzgados de Trabajo y autoridades istrativas, en los casos previstos por ley;

5. 6.

del recurso de queja por denegatoria del recurso de apelación; la homologación de conciliaciones privadas.

Artículo 51.- Competencia de los Juzgados Especiaüzados de Trabajo Los Juzgados Especializados de Trabajo conocen de las pretensiones individuales o colectivas por conflictos jurídicos sobre:

a) b) c)

Impugnación del despido. Cese de actos de hostilidad del empleador.

Incumplimiento

de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su

nalvraleza.

d)

Pago de remuneraciones y beneficios económicos, siempre que excedan de diez Unidades de Referencia Procesal.

e)

Ejecución de resoluciones istrativas, sentencias emitidas por las Salas Laborales, laudos arbitrales firmes que ponen fin a conflictos jurídicos o títulos de otra índole que la ley señale. Actuación de prueba anticipada sobre derechos de carácter laboral. Impugnación de actas de conciliación celebradas ante las autoridades istrativas de trabajo, reglamentos internos de trabajo, estatutos

0 g)

sindicales.

455

-


-

h)

Entrega, cancelación o redención de certificados, pólizas, acciones y demás documentos que contengan derechos o beneflrcios laborales.

i)

Conflictos intra e intersindicales. Indemnización por daños y perjuicios derivados de la comisión de falta grave que cause perjuicio económico al empleador, incumplimiento del conffato y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza por parte de

i)

k) 1)

los trabajadores. Impugnación de laudos arbitrales emanados de una negociación colectiva. Demanda contencioso istrativa en materia laboral y seguridad so-

cial;

m)

y,

los demás que no sean de competencia de los Juzgados de Paz Letrados y los que la ley señale."

DISPOSICIONES DEROGATORIAS

PRIMERA.- Deróganse los arrículos 385,389,390,398 y 399 de| Código

Procesal Civil.

SEGUNDA.- Deróganse los dos últimos párrafos del articulo 5l de la Ley

N" 28237, Código Procesal Constitucional.

TERCERA.- Deróganse el artículo 31; los incisos 3,4 y 5 del artículo 33; los incisos 1,2 y 7 del artículo 35; y los incisos 3, 4y 5 del artículo 40 del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N' 017-93-JUS.

DISPOSICIÓN TN¡.NSITORIA

Ú¡VfCa.- El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial dispondrá las medidas necesarias para que los Juzgados Contenciosos istrativos asuman la carga procesal de primera instancia, cuya competencia les asigna la presente Ley.

DISPOSICIONES FINALES

PRIMERA.- Los recursos de casación en curso se tramitarán conforme a dispuesto en la Segunda Disposición Final del Código Procesal Civil.

1o

SEGUNDA.- La modificación establecida en la primera disposición modificatoria entra en vigencia a los seis (6) meses de publicada la presente Ley.

456

-

Comentario Exegético a lo Leg que regulo el Proceso Contencioso istrotiuo

-

TERCERA.- Las derogatorias del artículo 31, del inciso 4 del artículo 33, del inciso 2 del artículo 35 y del inciso 5 del artículo 40 del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a que se refiere la tercera disposición derogatoria, entran en vigencia a los seis (6) meses de publicada la presente Ley. Comunícase al señor Presidente de la República para su promulgación.

En Lima, a los doce días del mes de mayo de dos mil nueve. JAVIER VELÁSQUEZ QUESQUÉN Presidente del Congreso de la República

ALEJANDRO AGUINAGA RECUENCO Primer Vicepresidente del Congreso de la República

AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA POR TANTO:

Mando

se

publique y cumpla.

Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintisiete días del mes de mayo del año dos mil nueve.

ALAN GARCÍA PÉREZ Presidente Constitucional de la República

YEHUDE SIMON MUNARO Presidente del Consejo de Ministros

457

FLUJOGRAMA PROCESO ESPECIAL

\

I

NOTIFICA al demandante

A (,r 6

\

@' I I

Leyenda:

O

:Demandante

f

l\¡ \l s.

d."1"*

eu¡mapa

l-t. t

I

I

|

r"r*-. o'¿

Se declara

INFUNDADA

",..-rl

I se Lleva a cabo

I

| |

CONCLLTYE PROCESO

:Juzgado

O:Demandado O:Ministerio

Publico

FLUJOGRAMA DEL PROCESO URGENTE

SENTENCIA

K

f-/

YY I

Contesta \

Reconducido al proceso especial

Leyenda:

O:

Demandant.

l-l:

Juzgado

1O:

Demandado

MODELO AUTO DE SANEAMIENTO* PODER

ruDICIAL

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA IU zG ADo Lo c oNrENcros

EsPEffiffi?iil

Expediente Demandante Demandado

Materia Secretario

o

7519-20t0 Empresa de Transportes Turismo Estrella Azul SAC Municipalidad Metropolitana de Lima Nulidad de Resolución istrativa Maximiliana Torres Ugaz

OLUCIÓN NUT/MRO SEIS Lima, 20 de octubre deI2009 RES

I.

SANEAMIENTO PROCESAL AUTOS Y VISTOS: Teniendo a la vista el expediente istrativo, habiéndose contestado la demanda y no encontrándose ningún escrito pendiente de proveer, y Considerando:

Primero.-Laparte demandada ha cumplido con absolver eltrámite de la demanda, dentro delplazolegal, conforme se verifica del cargo de notificación que se tiene a la vista. Segundo.- No obran en el expediente escrito proponiendo excepciones o defensas previas.

*

Datos personales ficticros.

460

-

Comentono Exegético a la Ley qte regula el Proceso Contencioso istrotiuo

-

Tercero.-

Se ha efectuado el segundo filtro de calificación de la demanda y se ha corroborado que la presente demanda, cumple con los requisitos procesales y las condiciones de la acción. Cuarto.- Siendo así, en virtud de 1o previsto por el artículo 28.I del Texto Único Ordenado de la Ley 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso istrativo;

Se declara: La existencia una relación jurídica procesal valida y por ende también se declara SANEADO EL PROCESO. Debiendo continuar la causa conforme 1o establece la norma precitada.

II.

FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS: Teniendo presente y valorando de manera conjunta los argumentos expuestos por las partes, se establece como punto controvertido: "Determinar si el procedimiento istrativo sancionador, realizado por la Municipalidad Metropolitana de Lima y que generó la imposición de la sanción objeto de la presente demanda, ha respetado el principio de tipicidad de la potestad sancionadora".

TII. ISIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS:

DE LA PARTE DEMANDANTE:

ítase los elementos probatorios ofrecidos del punto I al7 y el señalado en el punto 10 de la demanda; y respecto de 1o señalado en los puntos 8 y 9, improcedente en virtud de lo establecido en los incisos 1) V 2) artículo 190" del Código Procesal Civil, respectivamente.

DE LA PARTE DEMANDADA: ítase el expediente istrativo ofrecido como único medio probatorio. TV.

ACTUACION DE MEDIOS PROBATORIOS En este estado, advirtiendo que todos los elementos probatorios son de carácter documentario y que en ningún caso amerita 11e46r

-


-

var a cabo audiencia de pruebas, al amparo de 1o establecido en el artículo 28.1 sexto párcafo, se dispone: PRESCINDIR DE LA AUDIENCIA DE PRUEBAS. V.

REMISIÓN AL MINISTERIO PÚBLICO Después de verificar que obra en autos los cargos de notificación de la presente resolución y conste que se ha notificada váIídamente, sin mas trámite, en virtud de lo establecido en el artículo 16 inciso 1) concordante con el sétimo párcafo del artículo 28.1, del D.S: 013-2008-ruS, SE DISPONE: REMITIR al Ministerio Público, el presente expediente judicial, debidamente foleado a fin de que procedan a dictaminar conforme corresponde.

Firma del Juez

Firma del Secretario Judicial

462

MODELO DEMANDA NULIDAD DE RESOLUCIÓN ISTRATfVA* PROCEDIMIENTO ESPECIAL

ESCRITO SUMILLA

:

01

:

Nulidad de Resolución istrativa.

sEÑoR ruEZ (A) DEL TUZGADO CONTENCIOSO rNISTRATTVO DE ICA ARACELI VENTURA GRADOS, con DNI:13482154, señalando domicilio real en: Av. La alameda de los Reyes 153 - disuito de San Andrés - Ica - Ica; fijando domicilio procesal para estos efectos en: Av. Sucre 305 - San Andrés-Ica-Ica; ante usted con el debido respeto me presento y expongo lo siguiente.

PETITORIO Solicito, como pretensión principal, que se declare la Nulidad Total de la Resolución de Alcaldía N" 159-2009-MLIN-Ica-ALC de fecha 2I de febrero del2010; la cual agotando lavía istrativa, denegó mi pedido de licencia de funcionamiento para operar mi local comercial sito en: Av. Central 342-Pla,za de Armas de Ica.

Como pretensión ria, que ejerciendo plena jurisdicción se pronuncie sobre el fondo de la petición istrativa y ordene a la Municipalidad demandada, otorgar la licencia de funcionamiento solicitada.

*

Datos ficticios.

463

-


-

DEMANDADO

MUMCIPALIDAD DE ICA A quien se notificará a fravés de su Procurador público a

cargo de N" 521

los Asunto Judiciales; en la dirección sito: Calle Félix Carrión Distrito de Ica - Departamento y Provincia de Ica.

I.

FUNDAMENTOS DE IIECHO:

1.

Antecedentes

1.1

El

10 de diciembre del año 2009, inicie un procedimiento istrativo con la finalidad de obtener una licencia de funcionamiento de mi local comercial de venta al por mayor de electrodomésticos en general, sito en: Av. Central 342-Plaza de Armas de Ica.

1.2 conforme se puede apreciar del expediente istrativo así como de las copias del cargo de mi pedido que se adjunta como anexo de la demanda, he cumplido con todos los requisitos que establece el TUPA; sin embargo, después de haber transcurrido más de 48 días desde la presentación de mi pedido, la Municipalidad mediante Resolución Directoral N" 134-2010-DIRE-FISC-Pisco. de fecha 28 de enero del 2010 sostiene que la tasa municipal es insuficiente y que el perímetro de mi local no cumplen con los requisitos mínimos, por 1o cual mi pedido resulta improcedente. 1.3 Resulta señor Juez, que mediante escrito de apelación, impugne tal decisión todavez que cumplí con adjuntar el monto de la tasa municipal que señala el TUpA, conforme se aprecia del texto que se adjunta; y además solicita nueva inspección, porque los inspectores a pesar de haber manifestado ir al local comercial no fijaron fecha y llegaron de manera inopinada, por 1o cual, no encontró a nadie. 1.4 No obstante lo expresado en el recurso de apelación el Municipio declaró improcedente el pedido, señalando que no habia ofrecido nueva prueba.

164

-

comentario Exegético a la Leg que regula

eL

Proceso contencioso istratiuo

-

y siendo que la Resolución de Alcaldía N" 159-2009-MUN-Ica-ALC de fecha 21 de febrero del 2010, resulta manifiestamente contraria a las normas que establece la Ley 27444, solicitamos que se declare la nulidad total y verificando que cumplo con todos los requisitos solicito que se ordene el otorgamiento de la licencia de funcionamiento, por ser mi derecho.

1.5 Por esas razones

2. Fundamentos Jurídicos

:

virtud de 1o establecido en los artículos 36 y 37 delaLey 27444,1a entidad demandada está prohibido de solicitar documentos y pagos no previstos en el TUPA; sin embargo, la decisión istrativa se ha basado precisamente en la exigencia de un pago no contenido en el TUPA. 2.2 Asimismo, según 1o establecido en el TUPA incurre en responsabilidad el funcionario que exige o realiza un procedimiento distinto a 1o establecido; sin embargo, en nuestro 2.1 Señor Juez, en

caso, han efectuado una inspección en ausencia de la interesada y sobre todo sin notificar de la fecha de la inspección.

2.3 Por esas razones, el acto istrativo impugnado adolece de un requisito de valtdez, "procedimiento regular", 10 cual constituye una causal de nulidad de pleno derecho conforme 1o establecido en el artículo 10 numeral2) delaLey 27444.

II.

NORMAS QUE SUSTENTAN LA PRETENSIÓN: Constitución Política del Perú.- Art. 2" y I39", Ley 274M. Ley del Procedimiento istrativo General.- Art-3o. inc.5, 10".inc. t, 37" , 38", 40", 46" . D.S:013-2008-JUS. Art.1", 5" inc. l, 6", 28"

Ttr.

YÍA PROCEDIMENTAL: Vía Procedimiento Especial. 465

.

-


-

fV. AGOTAMIENTO DE LA VIA ADNtrMSTRATIVA Conforme se aprecia del, escrito de fecha 30 de eneto del 2010, formulé apelación contra Resolución Directoral N" 134-2010-DIRE-FISC-Ica.; la cualfue absuelta mediante Resolución de Alcaldía Nro.159-2009-MUN-Ica-ALC de fecha 21. de febrero del2010, con 1o cual se dio por agotada la via istrativa. Cumplo con precisar que la presente demanda es presentada dentro delptazolegal,todavez que la Resolución de Alcaldía N" 159-2009-MUN-Pisco-ALC de fecha 2I de febrero del 2010, fue notificada el 11 de marzo de 2070, por tanto, se encuentra dentro delplazo señalado en el artículo 19'inciso 1) de TUO de la Ley 27584.

VI. COMPETENCIA: Territorial. Iuez Contencioso istrativo de Ica, toda vez que la resolución que se impugna y los hechos han ocurrido en dicha jurisdicción. Es pertinente mencionar que, en virtud de 1o establecido en el último pánrafo del articulo 11" del TUO de la Ley 27584, en los lugares donde no exista Juez o Sala Contenciosa istrativa, es competente el Juez Civil o el Juez Mixto en su caso, o la Sala Civil Correspondiente. Por tal razón, esta demanda, por economía procesal debe ser atendida por el Juez Especializado de Ica.

VII. MEDIOS PROBATORIOS:

1.

Copia de la Resolución de Alcaldía N" 159-2009-MUN-IcaALC de fecha 21 de febrero del2010.

466

-

Comentario Exegético a Ia Leg que regula el Proceso Contencioso ínistratiuo

-

2.

Copia de la cédula de notificación con la cual notificanla precitada resolución.

3.

Copia del pedido de licencia de funcionamiento [30 folios] con los requisitos adjuntados.

4.

Copia del TUPA de la Municipalidad de Ica vigente.

5.

Copia del acta de inspección efectuada donde se consigna que no encontraron a nadie y se deja constancia que verificaron por fuera.

6.

Expediente istrativo que deberá ofrecer la Municipalidad demandada.

POR TANTO: Sírvase Señor luez(a) itir derecho..

a trámite la demanda por ser de

PRIMER OTROSI DIGO: Cumplo con adjunrar en calidad

de

anexo los siguientes documentos:

1-A Copia del DNI del demandante. 1-B Copia de la Resolución de Alcaldía N" 159-2009-MUNPisco-ALC de fecha 2I de febrero del2010.

l-C

Copia de la cédula de notificación con la cual notificanla precitada resolución.

l-D

Copia del pedido de licencia de funcionamiento [30 folios] con los requisitos adjuntados.

l-E Copia del TUPA de la Municipalidad de Pisco vigente. 1-F Copia del acta de inspección efectuada donde

se consigna que no encontraron a nadie y se deja constancia que verificaron por fuera.

l-G

Expediente istrativo que deberá ofrecer la Municipalidad demandada. 467

-


1-H Arancel Judicial, por ofrecimiento

-

de pruebas y cédulas de

notificación. SEGLINDO OTROSÍ UCO: De acuerdo a 1o previsto en el artículo 80' de1 Código Procesal Civil, autorizo al abogado que suscribe la presente demanda, Dr. Agustin Zevallos Valladolid con Registro de C.A.L N" 54235, señalando como domicilio el mismo fijado en el introito, para que asuma las facultades generales de representación a que se refiere el artículo 74" del Código antes citado; declarando estar instruidos de la representación que otorgamos y de sus alcances.

Lima, 20 deMarzo del2010.

Dr. Agustin Zevallos Valladolid

c.A.L.

54235

Abogado

468

Araceli Ventura Grados DNI: 13482154 Demandante

MODELO DE DEMANDA DE CESE DE ACTUACIÓN MATERIAL E INDEMNIZACIÓN Procedimiento Especial

Escrito

:

Sumilla:

01

Demanda - cese de actuación material e indemnizacion.

SEÑOR JUEZ ESPECIALIZADO EN LO CONTENCIOSO ISTRATIVO DE LIMA JESUS ENRIQUE CASTRO SAT.45o, con DNI. 878382453, domicilio real en Calle Marbella 1.52 Breña, domicilio procesar en Jr. Casa Grande 1045 of . 406, Cercado de Lima, ante ud. con respeto me presento y digo,

PETITORIO: vía Procedimiento Especial formulo Acción contencioso istrativo contra la acruación material ejercida por Municipalidad de Breña, consistente en el embargo arbitrario ejercido en el inmueble de mi propiedad.

Pretensión Principal: Se ordene el cese de la actuación material a través del cual se dispuso el embargo de los bienes muebles de mi propiedad Pretensión ria: se ordene la inmediata reposición de los bienes ilegítimamente embargados.

1*¡ Los datos de las partes procesales aquí consignados han sido variados, el ejemplo es un caso cierto, solo

se ha

variado los nombres para gtardar la reserva y confidencialidad de las causas.

469

-


-

Pretensión ria: Se ordene el pago de una Indemnízación por los daños y perjuicios generados por la suma de S/. 60, 000 (Sesenta mil nuevos soles)

DEMANDADO MLTNICIPALIDAD DE BRENA, a quien deberá notificársele

a

través de su Procuraduría Pública sito en: Av. Damasco 352-Breña-

Lima.

FUNDAMENTOS: Del cese de la actuación material

Primero.- El recurrente es propietario del inmueble sito en Calle Marbella 752 Breña; quien lo adquirió de su Anterior Propietario Maria Galindo Ascama, desde el 14 de mayo de|2009, conforme se aprecia de la escritura pública efectuada en la Notaria Rosalinda Acevedo e inscrita en Registros Públicos con fecha 11 de Junio del mismo año. Debo precisar que, efectuadala transferencia de propiedad, procedi a inscribirlo en la municipalidad con fecha 20 de julio del2009 , a fin de que aparttr de la fecha los pagos de arbitrios e impuestos prediales sean asumidos por el nuevo propietario. Segundo.- En el mes de octubre del2009,llegó a la casa una notificación señalando que el anterior propietario tenía un adeudo municipal por S/. 30 000 y que se le concedía siete días para que cumpla conpagrbajo apercibimiento de proceder a la ejecuciónforzada.

Al recibir tal documentación, procedí a poner a conocimiento del propietario anterior quien manifestó que ya habia solucionado ese problema, pero que no habría ningún conflicto conmigo porque a quien persiguen es a é1. 470

-


-

Tercero.- Con fecha 02 de noviembre de|2009, vinieron a mi casa ftes personas identificándose como personal de la Municipalidad y un efectivo policial para manifestar que tenía una orden de embargo en forma de secuestro conservativo, 1o cual no entendí y los hice pasar para explicarle que había un error y que yo era el actual propietario conforme se aprecia de los documentos notariales y regisffales.

Cuarto.- En ese momento me solicitaron facturas que acrediten que, los bienes encontrados en dicho inmueble no eran del ex propietario, lo cual no tenía a la mano porque nadie tiene de todos sus pertenencias así que procedieron a embargar los bienes de mi inmueble, levantando un acta consignando los hechos.

Quinto.- Por más que manifesté que habia una confusión y que no tenían que hacer eso, los representantes del Municipio alegaron que se habían vencido todos los plazos otorgados para el pago; insistí que yo no era la persona y la municipalidad replicó que esa dirección había sido otorgada por el propietario en el proceso de ejecución coactiva; y que las obligaciones contraída son anteriores a la transferencia de propiedad. Sexto.- En ese orden de ideas, demostrando que la Autoridad istrativa ha actvado arbitrariamente embargándolo los bienes de mi propiedad, solicito que se ordene el inmediato cese de la acruación material, se ordene devolver en el mismo estado los bienes embargados y además que la Municipalidad demandada pague un resarcimiento económico por haber actuado en contra de alguien que no es el obligado de Ia cobranza efecruada.

Del Resarcimiento por el daño causado Sét'mo.- Por las razones expresadas, se puede apreciar que se ha cometido un error y por ende un daño de índole económica y moral en mi conffa, por 1o cual solicito que se ordene el pago de S/. 50 000 como indemnización por el daño generado. 471

-


-

Octavo.- La Municípalidad está obligada a pagar una indemnización por el daño generado, porque el daño que vengo sufriendo es uno de natvraleza antijurídico; es decir, no estoy obligado a soportar un daño de esa envergadura, porque la Municipalidad es responsable de manera objetiva frente a los istrados, por los daños que genere sus funcionarios en el ejercicio de sus facultades. En este caso, estamos frente a un acto funcional propia de las actividades de la Municipalidad, pero irregular y arbitrario. Noveno.- La relación de causalidad está probada con el acta de embargo levantada en ese momento donde se demuestra que embargaron bienes del inmueble de mi propiedad a pesar que, allí ya no vive el anterior propietario o deudor que buscaban.

Asimismo, descarto cualquier quiebre del nexo causal, porque el daño fue provocado estrictamente por la función del ejecutor, quien a su vez es funcionario de la Municipalidad demandada. Décimo.- El daño no solo es cuantitativo sino también moral, porque los bienes embargados sufren depreciación en el depósito, los honorarios profesionales, los aranceles judiciales; y el daño moral porque dicho acontecimiento ha mancillado mi honor ante los vecinos porque con el embargo los vecinos creen que soy una persona de mal vivir o que tengo problemas con la justicia o las autoridades y no es cierto, todo 1o contrario, es el Municipio quien ha contrato personas ineficientes.

Undécimo.- La cuantificación del daño, es de S/. 60 000 por las siguientes razones:

S/. 15 000. Son los honorarios profesionales que he pactado con el abogado patrocinantepara que defienda mi causa. S/. 3 000. Son las reparaciones de carpitenteria que he tenido que realtzar porque como consecuencia del embargo se rasparon algunas puertas.

472

-

Comentario Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso Ad.ministratiuo

-

S/. 7 000.

Son los gastos de psicólogo que he tenido que asumir para superar la tensión de este acontencimiento.

S/. 10 000. Son los gastos de depreciación de los daños que sufren los bienes en un depósito, principalmente la cristalería fina. S/. 5 000. Son los gastos operativos paramantener al procurador y aranceles judiciales a lo largo de todo el proceso.

S/ .20 000. Por

el daño moral

que me han generado.

AGOTAMIENTO DE LA VÍN AIUNTTSTRATIVA Con fecha 03 de noviembre del2009, presenté una carta al Alcalde impugnando el acto material y ala vez solicitando la devolución de mis pertenencias mas el pago de la indemnización; sin embargo, habiendo pasado 31 días, debe entenderse por agotadala vía istrativa .

YIA PROCEDIMENTAL Proceso Especial

FUNDAMENTACION JURÍDICA Constitución Política del Perú., Derecho a la propiedad, igualdad, defensa y derechos y principios de la istración Pública, Acción Contencioso istrativo. D:013-2008-JUS; Art. 01", Art. 5", Ley 27444. Ley Orgánica de Municipalidades

Art.26.

MEDIOS PROBATORIOS:

1.

Escritura Pública de fecha 14 de mayo del 2009, que demuesüa que soy propietario. 473

-


-

2.

Partida Registral N" 123654789 del Registro de Propiedad Inmueble del Registro Público de Lima, con lo cual demuesffo el ejercicio de mi propiedad de manera pública.

3.

Carta requiriendo la devolución de bienes embargados.

4.

Copia delaúade Embargo, de fecha 02 de noviembre del 2009.

5.

Constancia policial, con el cual se demuesffa que la diligencia se llevó a cabo.

6.

Facturas que demuestran que soy propietario de los bienes embargados. Liquidación de los daños económicos y morales generados.

7.

POR TANTO:

A Ud. Señor Juez pido itir a trámite

este proceso Contencioso

istrativo en via de proceso urgente y ordenar en el mas breve plazo el cese de la actuación material y con ello la devolución de mis pertenencias embargadas indebidamente en el mismo estado de conservación.

OTROSÍ DIGO. Como anexo adjunto los siguientes documentos. 1.a Fotocopia del DNI del recunente. 1.b Escritura Publica de fecha 14 de mayo de|2009. 1.c Partida Registral N" 123654789 del Registro de Propiedad Inmueble del Registro Público de Lima, con 1o cual demuestro el ejercicio de mi propiedad de manera pública. 1.d Copia del acta de Embargo, de fecha 02 de noviembre del 2009. 1.e Constancia policial, con el cual se demuesffa que la diligencia se llevó a cabo,

1.f Carta requiriendo la devolución de bienes embargados. 1.g Facturas que demuestran que soy propietario de los bienes embargados.

474

-

Comentario Exegético a Ia LeA que regula eI Proceso Contenctoso istratiuo

-

1.h Liquidación de los daños económicos y morales generados.

1.i Arancel judicial por notificación.

1j

Arancel judicial por ofrecimiento de pruebas.

1.k Copia de demanda y anexos.

SEGUNDO OTROSÍ nfCO. De conformidad con 10 previsto por el Art. 80'del Código Procesal Civil, otorgo al letrado que autoriza Dr. JESÚS MARTÑEZ facultades de representación a que se refiere el Art.^LYAREZ,las 74" del mismo código, declarando como mi domicilio el indicado en esta demanda.

Lima,

15 diciembre del 2009.

DEMANDANTE

ABOGADO (Nombre- No de Registro y firma)

(I.{ombre y

475

DNI)

MODELO DEMANDA DE CESE DE ACTUACIÓN MATERIAL'K P¡sssfl imiento IJrgente

Escrito

:

01

:

Demanda cese de acfuación material

SEÑOR JTIEZ ESPECIALIZADO EN ISTRATTVO

LO CONTENCIOSO

Sumilla

ALFREDO SANFRECHOSO MARTÍNEZ, con DNI 98382453, domicilio real en Calle Esmeralda 125 Jesús Maria, domicilio procesal en Jr. Cazma 1045 of. 406, Lima, ante ud. con respeto me presento y digo,

PETITORIO: Que se ita y oportunamente se ampare la Acción Contencioso isnativo que en éste acto formulo contra la acfuación material ejercida por Municipalidad de Jesús María, consistente en el despido injustificado y sin procedimiento regular realizado en mi contra. Pretensión Principal: se ordene el cese de la actuación material a través del cual se dispuso la parahzación de mis labores en dicha municipalidad. Pretensión ria: se ordene la reposición en las mismas condiciones que venía ejerciendo mi trabajo de contador de la Dirección de istración.

DEMANDADO MUNICIPALIDAD DE JESÚS MARIA,

a quien deberánotificársele a través de su Procuraduría Pública sito en: Av. Central775, Jesús

María.

Los nombres y datos de las partes han sido variados para glardar la confidencialidad

476

-

Comentorio Exegético o la Leg que regtla el Proceso Contencioso Adtninistrotiuo

--

FUNDAMENTOS: Primero.- El recurrente ingreso a prestar servicio a la MUNICIPALIDAD DE JESÚS MARÍA como conffatado por servicios no personales para realiza labores de naturaleza peÍmanente; sin interrupción alguna, desde el04/0I/1999 al1.2/lf /2009, percibiendo S/.2500mensuales. Segundo.- Con fecha 12/Il/2009, la istración de la Munici, palidad de Jesús María me remitió una carta, despidiéndome de hecho en forma arbitraria, sin mediar causa que la justifique, peor aun, sin observar el debido proceso; si se tiene en consideración que, no se me ha instaurado proceso istrativo disciplinario alguno, se ha desconocido mi condición de personal contratado para rcahzar labores de naturaleza permanente, con mas de un año de servicio sin interrupción alguna.

Tercero.- A partir de dicha comunicación, no se me ha permitido continuar con mis labores habituales aduciéndose que se ha resuelto el contrato de locación de servicios no personales, cuando en realidad se había configurado un despido encausado en lavia de hecho; 1o cual ha materializado sin observar que el Tribunal Constitucional en reiterada Jurisprudencia ha señalado que no se puede despedir cuando se tiene una relación laboral de naturaleza p:ú,blica y permanente por más de un año, porque vulnera 1o dispuesto en la Ley 24041.

Asimismo, en el STC: 2252-2003AA/TC, Fund.3, ha señalado lo siguiente:

"El despido incausado consiste en remover a un trabajador sea de manera verbal, sea mediante comunicación escrita, como en el caso de autos sin expresarle causa alguna derivada de sus conducta o su labor que justifique". 477

-


-

cuarto.- Por tal razón,la actuación de la istración de la Municipalidad de Jesús Maria, se configura, en un despido de hecho en perjuicio del recurrente con afectación al derecho al trabajo el debido proceso y el derecho de defensa, que reconocen y garantízan la constitución Política del Estado. Quinto.- Es pertinente, señalar que no obstante haber sido contratado para servicios no personales, he desarrollado labores de naturalezapeÍmanente, es decir, he prestado servicio profesionales de contabilidad como en la Dirección de Economía de la Municipalidad de Jesus Maria por más de diez años. Siendo así, he estado sometido a las obligaciones que señala el Dec. Leg. 276, Ley de Bases de la Carrera istrativa y del Sector Público y sus reglamentos, así como el reglamento interno de Trabajo cumpliendo el horario y jornada detrabajo de todo er personal, señalando por la Municipalidad. Sexto.- LaLey 24041 de 27 /12/ l9g4 señala lo siguiente:

Art.

1".- Los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan mas de un año ininterrumpido de serviucio, no pueden ser cesados nio destiruidos, sinoi por las causas previstas en el capitulo V del Decreto Legislativo 276" y con sujeción al procedimiento establecido en el, sin perjuicio de lo dispuesto en art. 15" de la misma ley.

Sétlmo.- Lalabor efectuada por el recurrente cumple con los requisitos del contrato de trabajo: 1) permanencia personal en el servicio, 2) Subordinación y 3) remuneración y cumpliendo un horario de trabajo. 478

-

Comentario Exegético a la Ley que regula el Proceso Contencioso Ad-ministratiuo

-

octavo.- Por esas razones el día 15 de noviembre del año 2009, for, mule recurso de apelación contra la carta que disponía resolver mi contrato, la cual no mereció respuesta alguna; por ello, frente al si lencio istrativo generado y frente al inminente daño que me han generado he decidido accionar judicialmente mediante el proceso contencioso istrativo.

AGOTAMMNTO DE LA ViA APWTTTSTRATIVA Es pertinente mencionar que, a pesar que la

Municipalidad, ha ejercido una actuación material en mi contra, previamente opte por agotar la via istrativa, pensando que se retractaria de su accionar sin embargo, he conseguido respuesta negativa. FTINDAMENTAC IÓ N ¡UNÍUTCN Derecho al trabajo se encuentra protegido por la Constitución política del Estado, especialmente en los artículos siguientes:

Art.2"

Toda persona tiene derecho:

Art.22

Inc. 15o: AAabajar libremente, con sujeción a Ley. El trabajo es un deber y un derecho. Es base de bienestar social y un medio de realtzación de la persona.

Art.

26"

En la relación laboral

se respetan

los siguiantes principios:

1') Igualdad de oportunidad sin discnminación. 2") Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la constitución y la Ley.

Art.27" La Ley otorgada

aL ftabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.

Art.

40"

LaLey regula el ingreso ala catera istrativay los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos.

Art. 139"

Son principios y derechos de la función jurisdiccional.

Inc.3": La observancia de l debido Proceso.

479

-


-

Inc.14": El Principio de no ser privado del derecho de defensa.

o (Y)

El derecho de accionar Judicialmente se encuentra respaldado por el artículo 148' de la Constitución y el art. 01" del D.S:013-2008-JUS.

o o

F .l¡l

(, tü

El Principio de favorecimiento del proceso, dispone que el Juez no podrá rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en que por falta de precisión del marco legal exista incertidumbre respecto del agotamiento de la via istrativa; asimismo, en caso de que el Juez tenga cualquier otra duda razonable sobre la procedencia o no de la demanda, deberá preferir darle trámite a la misma. Base legal:

Amparo la acción en 1o previsto por el art. 2" (Inc. 15),22", 26",27", 40" y 139" incs. 3" y 14" de la Constitución Política del Estado , aÍt. 4" inc. 3o y 6o de laLey que regula el proceso contencioso istrativo y lo pertinente alaLey 27444. Ley 24041. Decreto Legislativo 276 y su reglamento. Jurisprudencia de obligatoria observancia La sentencia del Tiibunal Constitucional @xp. 956-00-AA /TC). La sentencia del Tiibunal Constitucional @xp. 598-00-AA /TC). La sentencia del Tiibunal Constitucional @xp. 683-00-AA /TC). La sentencia del Tribunal Constitucional @xp. 1478-01-AA /TC). La sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. 0006-04AAITC) en causa similar seguida por Rosalina Martha TupiaLoayza con la Municipalidad de Ate.

MEDIOS PROBATORIOS

1. 2.

Constancia de trabajo del 05.05.06 Memorando 708-2002 del 05.09.02

480

xl¡l

o cc

É

zl¡J

o = ()

-


-

Acta de cargo persona por asignación de bienes en uso según inventario del 31.12.03. 4. Informe 0l-2004 del 05.0 1.04 5. Informe 29 -2005 del 14.03.05 6. Constanci a de Trabajo del 22.1 1 .06 7. Conrrato de trabajo del01.11.06 8. La Resolución de Alcaldía N" 1024 de24.07.06 que declaro improcedente mi petición para que se me considere como Contratado Permanente. 9. Carta 237 del2009 deI07 .II.2009, mediante la cual la istración de la Municipalidad demandada comunica a la recurrente que el contrato de locacion de servicios no personales ha conclui do el 12 .ll .2009 , en consecuencia resuelve de manera unilateral el contrato, desconociéndose la verdadera condición de la recurrente. 10. Escrito formulando recurso de apelación. 3.

VÍA pnOCEDIMENTAL Vía Procedimental Urgente.

POR TANTO: A Ud. Señor Juez pido itir a trámite este proceso Contencioso istrativo y en su oportunidad, declarar el cese de la Actuación material y se ordene mi reincorporación en las mismas labores de naturalezapermanente en atención del principio de primacía de la realidad. OTROSÍ DIGO. Como anexo adjunto los siguientes documentos. l.a Fotocopia del DNI del recurrente. 1.b Constancia de trabajo del 05.05.06 1.c Memorando 708-2002 del 05.09.02 1.d Acta de cargo persona por asignación de bienes en uso según inventario del 31.72.03. 1.e Informe 0I-2004 del05.01.04

481

-

1.f 1.g 1.h

1.i 1j

1.k 1.1


-

Informe 29 -2005 del 14.03.05 Constancia de Trabajo del 22.1 1.06 Contrato de trabajo del01.11.06 La Res. De Alc. 1024 de24.07 .06 que declaro improcedente mi petición para que se me considere como Conuatado Permanente. Carta 237 del2007 del10.01.07, mediante la cual la istración de la Municipalidad demandada comunica a la recurrente que el conffato de locacion de servicios no personales ha conclui do el 12 .lt .2009 , en consecuencia resuelve de manera unilateral el contrato, desconociéndose la verdadera condición de la recurrente. Jurisprudencia de obligatoria observancia La sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. 956-00-

AAITC). 1-11

La sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. 598-00AAITC).

1.m La sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. 683-00-

AA/TC),

1.n La sentencia del Tribunal Constitucional (Exp.1478-07AA/TC). 1.ñ La sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. 0006-04AA/TC) en causa similar seguida por Rosalina Martha

1.o

Tupia Loayza con la Municipalidad de Ate. La sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. 956-00-

AA/TC).

1.p La

sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. 598-00-

AA/TC).

1.q La

1.r

l.s

sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. 683-00-

AA/TC). La sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. 7478-01AA/TC). La sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. 0006-04AA/TC) en causa similar seguida por Rosalina Martha Tupia Loayza con la Municipalidad de Ate. 482

-

Comentario Exegético a Ia Ley que regula el Proceso Contencioso ínistratiuo

-

SEGUNDO OTROSÍ OICO: De conformidad con 10 previsto por el art. 80" del Código Procesal Civil, otorgo al letrado que autoriza Dr. JESÚS MARTÑEZ facultades de represenración a que se refiere el Art.^LVAREZ,las 74" del mismo código, declarando como mi domicilio el indicado en esta demanda.

Lima,

ABOGADO Nombre - Número de Registro

15 de enero 2010

DEMANDANTE

-

- Nombre - DNI

en el Colegio de Abogados

483

MODELO DEMANDA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO* Procedimiento Urgente

ESCRITO

SUMILLA

:01

:

Acción de cumplimiento

sEÑoR ruEZ (A) DEL ruZGADO CONTENCTOSO ISTRATTVO DE LIMA COMPAÑÍA VIRGEN DEL LOURDES, identificada con RUC: 2045634523; señalando dirección domiciliaria en: Av. El Corregidor l53-disftito de La Molina - Lima; debidamente representada por Maria Del Carmen Martínez Rodríguez con DNI: 88342353 en calidad de Gerente General, según poderes que obran inscrito en la Partída Electrónica No 11281654, del Registro de Personas Jurídicas de Lima; fijando domicilio procesal para estos efectos en: Casilla 123-Colegio de Abogados-Sede Miraflores; ante usted con el debido respeto me presento y expongo lo siguiente.

PETITORIO: Solicito, como pretensión principal, que ordene a Ia Superintendencia Nacional de istración Tributaria que cumpla con lo dispuesto en la Resolución 153-2009-SUNAT-TRINTER-P de fecha 11 de mayo del 2009; y, por ende, disponga el pago inmediato de la suma dineraria reconocida en la citada resolución, ascendente aS/.250 000 [dos cientos cincuenta mil nuevos soles]. Datos consignados de las partes son ficticios.

481

-


-

Como pretensión ria, que se ordene el pago de intereses legales dejados de percibir desde la fecha del reconocimiento de la deuda hasta la fecha de pago efectivo.

DEMANDADO SUPERINTENCIA DE IMSTRACIÓN TRIBUTARIA A quien se notificará a través de su Procurador Público a cargo

de

los Asunto Judiciales; en la dirección sito: Av. Nicolás de piérola 32?-Cercado de Lima.

FUNDAMENTOS DE IIECHO:

2. 2.I

2.2

Antecedentes:

El

10 de diciembre del año 2007, inicie un procedimienro istrativo con la finalidad que la entidad demandada, cumpla con resarcirme el daño económico generado por la indebida retención durante un año y medio de la devolución de Impuesto General a las Ventas que nos corresponde efectuar en calidad de exportadores.

Resulta que tras un procedimiento istrativo inicie un proceso judicial, antes que se dicte sentencia la misma entidada determinó mediante offa resolución istrativa que me pagariala cantídad demandada lo cual acepte y se dio por concluido el proceso judicial.

2.3

Habiendo transcurrido seis meses desde la emisión de la resolución demandada aunno cumplen con el pago, apesar de haberselo requerido.

2.4

Frente a la negativa tácita, procedí a solicitar el pago mediante carta notarial; sin embargo, verbalmente nos manifestaron que no contaban aun con el presupuesto; por tanto, no siendo una respuesta ni incumbencia nuesffa, inicié el trámite interno de la entidad demandada, aI no obtener respuesta sobre la fecha cierta de pago y habiendo transcurrido el plazo en exceso, el día 18 de febrero del 2010 remití carta notarial requiriendo el pago dentro del 485

-


-

plazo de quince días bajo advertencia de recurrir al proceso

judicial.

2.6

Por tanto, habiendo transcurrido el plazo concedido en exceso y no habiendo obtenido respuesta alguna solicito que se disponga el pago de manera inmediata.

2. 2.1

FundamentosJurídicos: Del interés tutelable cierto y manifiesto Señor Juez, resulta que contamos con una resolución istrativa firme, que ha sido emitido por la propia entidad demandada.

2.1.I

Es decir, no existe cuestión litigiosa en la presente deman-

da, solo la orden de cumplimiento.

2.1.2 Nuestro derecho se encuentra reconocido por la propia entidad istrativa. 2.1.3 Elacto istrativo cuyo cumplimiento se solicita, solo está sujeto al plazo de 30 días que han ffanscurrido en exceso; por 1o cual, amerita ser honrado.

2,2

Necesidad Impostergable de tutela demostró en el proceso judicial que inicié, se matertalizó la existencia de daño, la retención de dinero efectuada por Sunat, generó que tengamos que uttlizar dinero de cuentas de inversiónparapagu a los trabajadores porque la liquidez fue paralizada por Sunat; en tal virtud, habiendo transcurrido mas de dos años desde aquel entonce; otravez necesitamos efectivo parapoder asumir las obligaciones sociales y dividendos dejados de otorgar por la acción de la entidad demandada.

2.2.1 Conforme

se

2.2.2 Seflor Juez, necesitamos

que nos tutelen de manera urgente, porque sino asumimos nuestras obligaciones sociales y los pagos de los dividendos la empresa se va involucrar en

procesos judiciales, por reclamo de pago de tales obliga-

486

-

Comentario Exegético a la Ley que reguLa

eL


-

ciones o se va ver obligada apedtr un financiamiento bancario para asumfu tales obligaciones, 1o cual no comprometería a pagar intereses bancarios sumamente elevados, lo cual sería un doble daño que nos generaria el actvar de la misma entidad demandada.

2.2.3 En ése sentido, siendo que contamos con requerimiento a ffavés de los cuales nos solicitan el pago de acreencias, podemos demostrar que contamos con una necesidad impostergable de tutela.

2.3

De la única via eficaz

2.3.1 Señor Juez, cuento con un título que respalda mi derecho, y además que nos encontramos en una circunstancia de necesidad impostergable, por tanto, someternos a un proceso contencioso istrativo regular, haria que tengamos que asumir un promedio de dos años para conseguir una sentencia.

2.3.2 En tal virtud, los dos años que tomaría acudir a un proceso regular implicaría haber pasado dos ejercicios fiscales o tributarios, con 10 cual no solo no habriacumplido con las obligaciones sociales de los trabajadores y los dividendos de los accionistas, sino que además estaría adeudando los pagos de renta e IGV ante SUNAT, 1o cual seria agregar mas problemas por omisión de la entidad demandada.

2.3.3 Por 1o cual consideramos que el proceso contencioso istrativo regular no es una alternativa, para nuestro grado de necesidad.

2.3.4 Por otro lado, tampoco consideramos que la jurisdicción constitucional sería ofta via e{rcaz, porque dicha jurisdicción solo atiende rutela residual y si bien es cierto en nuestro caso ya hemos agotado todas las instancias, hemos requerido y pedido que cumplan con el acto istrativo emitido por la propia entidad, en tal virtud, consideramos que la via eftcaz sería solo Contencioso isffativo como órgano de control de las actuaciones públicas. 487

-


-

TI. NORMAS QUE SUSTENTAN LA PRETENSIÓN Constitución Política del Perú.- Art.2" y 139o, D.S:013-2008-JUS. Art.1", 5" inc. 4), 6",0o, 13o, 26", 48".

M. VÍA PROCEDIMENTAL: Vía Procedimiento Urgente. TV.

AGOTAMIENTO DE LA VÍA ¿.OIANTTTSTRATIVA Conforme se aprecia de la Carta Notarial de fecha 18 de febrero del 2010 (Anexo 1-D), efectué el requerimiento para que la entidad demandada cumpla con 1o dispuesto en el acto istrativo fume, contenido en la Resolución 153-2009-SUNAT-TRINTER-P de fecha 11 de Mayo del 2009; y a pesar de haber transcurrido los quince días que señala el artículo 21, numeral2) del TUO de la Ley 27584. Tratándose de un proceso urgente y ruitivo no es necesario agotarlavia istartiva con todos los recursos.

VI. COMPETENCIA: Territorial . Iuez Contencioso istrativo de Lima, toda vez que la resolución que se impugna y los hechos han ocurrido en Lima.

VII. MEDIOS PROBATORIOS

:

1.

Copia Certificada de la Resolución 153-2009-SUNAT-TRINTER-P de fecha 11 de mayo de12009.

2.

Copia de la cedula de notificación con la cual nos notificaron la citada resolución.

3.

Copia delaCartaNotarial de fecha 18.02.2010. 488

-

Comentario Exegético a Ia Ley que regula el Proceso Contencioso Adtninistratiuo

4.

-

Expediente istrativo que deberá ofrecer la entidad demandada.

POR TANTO: Sírvase Señor Juez(a) itir atrámite la demandaenyia de proceso urgente, por ser de derecho.

PRIMER OTROSÍ DIGO: Cumplo con adjuntar en calidad

de

anexo los siguientes documentos:

1-A. Copia del RUC de la empresa demandante. 1-B. Copia del Poder Registral de la Representante Legal dela empresa demandante.

1.C. Copia del DNI de la Representante Legal. 1.D. Copia de la Resolución 153-2009-SUNAT-TRINTER-P de fecha 11 de Mayo del2009 1-E. Copia de la Carta Notarial de fecha 18 de febrero del 2010. l-F Expediente istrativo que deberá ofrecer la entidad demandada. 1-G. Arancel Judicial, por ofrecimiento de pruebas y cédulas de notificación. .

SEGLTNDO OTROSÍ UCO: De acuerdo a 1o previsto en el artícu80" del Código Procesal Civil, autorizo al abogado que suscribe la presente demanda, Dr. Jesús Echevarria Castillo con Registro de C.A.L N" 54235, señalando como domicilio el mismo fijado en el introito, para que asuma las facultades generales de representación a que se refiere el artículo 74" del Código antes citado; declarando estar instruidos de la representación que otorgamos y de sus alcances. 1o

Lima,

13 de abril del2010

Dr. Jesús Echevarría Castillo C.A.L:54235

María Del Carmen Martinez Rodríguez

Abogado

Representante Legal de

DNI:13482154 Compañía Virgen de Lourdes

489

MODELO DEMANDA CESE DE ACTUACION MATERIAL PROCESO URGENTE

Escrito Sumilla

: 01 :

Demanda Proceso Urgente - cese de actuación

material.

SEÑOR ÍÍTEZ CONTENCIOSO ISTRATIVO DE

LIMA

CARLOS ALBERTO PEREZ SILVA, con DNI 878382453, domicilio real en Calle Esperanza 152 Miraflores, domicilio procesal en Jr. Casa Grande 1045 of. 406, Cercado de Líma, ante ud. con respeto me presento y digo,

PETITORIO: Que se ita via Tutela Urgente la Acción Contencioso istrativo que en éste acto formulo contra la acruación material ejercida por Municipalidad de Miraflores, consistente en el embargo arbitrario de bienes de mi propiedad. Pretensión Principal: Se ordene el cese de la actuación material a través del cual se dispuso el embargo de los bienes muebles de mi propiedad. Pretensión ria: Se ordene la inmediata devolución de los bienes ilegítimamente embargados.

DEMANDADO Municipalidad de Miraflores(.) , a quien deberá notificársele a través de su ProcuradvriaPública sito en: Av. Larco 352-Miraflores-Lima. e)

Los datos aquí consignados son ficticios, el ejemplo es un caso cierto, solo ha variado los datos para guardar la teserva y confidencialidad de las partes involucradas'

490

-

Comentario Exegético a la Leg que regulo el Proceso Contencioso istratiuo

-

FUNDAMENTOS: Primero.- El recurrente es propietario del inmueble sito en Calle Esperanza 152 Miraflores; quien lo adquirió de su Anterior Propietario Yeny Betsabe Menendez Sedano, desde el 14 de mayo de12009, conforme se aprecia de la escrirura pública efectuada en la Notaria Rosalinda Acevedo e inscrita en Registros Públicos con fecha 11 de junio del mismo año. Debo precisar que, efectuadala transferencia de propiedad, procedí a inscribirlo en la municipalidad con fecha 20 de julio del2009, afn de que apartb de la fecha los pagos de arbitrios e impuestos prediales sean asumidos por el nuevo propietario. Segundo. - En el mes de octubre det 2009 , llegó a la casa una notificación señalando que el anterior propietario tenía un adeudo municipal por 5/30,000 y que se le concedía siete días para que cumpla con pagar bajo apercibimiento de proceder a la ejecuci6n forzada.

Al recibir tal documentación, procedí a poner a conocimiento del propietario anterior quien manifestó que ya habia solucionado ese problema, pero que no habría ningún problema conmigo porque a quien persiguen es a é1. Tercero.- Con fecha 02 de noviembre del 2009, vinieron a mi casa ftes personas identificándose como personal de la Municipalidad y un efectivo policial para manifestar que tenía una orden de embargo en forma de secuesffo conservativo, lo cual no entendí y los hice pasar para explicarle que había un error y que yo era el actual propietario conforme se aprecia de los documentos notariales y registrales.

Cuarto.- En ése momento me solicitaron facturas que acrediten que los bienes de dicho inmueble no era del ex propietario, 1o cual no tenia ala mano porque nadie tiene de todos sus pertenencias así que procedieron a embargar los bienes de mi inmueble, levantando un acta al respecto.

491

-

Lissett Loretta Monzón Va_lencia de Echevarría

-

Quinto.- Por más que manifesté que habia una confusión y que no tenían que hacer eso, los representantes del Municipio alegaron que se habían vencido todos los plazos otorgados para eI pagoi insistí que yo no eta la persona y la municipalidad replicó que esa dirección había sido otorgada por el propietario en el proceso de ejecución coactiva; y que las obligaciones contraída son anteriores a la transferencia de propiedad. Sexto.- En ese orden de ideas, demostrando que la Autoridad istrativa ha actuado arbitrariamente embargándolo los bienes de mi propiedad, solicito que se ordene el inmediato cese de la actuación material, se ordene devolver en el mismo estado los bienes embargados.

AGOTAMIENTO DE LA VÍA AOVTTUSTRATIVA Con fecha 03 de noviembre de|2009, presente una carta al Alcalde, impugnando el acto material y ala vez solicitando la devolución de mis pertenencias; sin embargo, no he tenido respuesta alguna.

VIA PROCEDIMENTAL Proceso Urgente

Requisitos

1.

Interés Tutelable cierto y manifiesto 1.1 Con el acta de embargo y la ficha registral se puede evidenciar que se ha transgredido mi derecho fundamental a la garantia de la propiedad; asimismo, la ejecución ha prosperado en contra de una persona no obligada. 1.2 No soy aval ni garante de ninguna obligación del deudor, sin embargo, se ha procedido en mi contra. 2. Necesidad Tmpostergable de tutela 2.1Hace más de un mes que he sido arbitrariay abusivamente embargado y la Autoridad Municipal ni siquiera me ha 11amado para reconocer su error. 492

-

Comentano Exegético a la Ley que regula eI Proceso Contencioso istratiuo

-

2.2 Los bienes muebles que se han embargado en mi domicilio es parte no solo del ornato sino también de las comodidades que se hacen necesaria vivir (véase acta donde se consigna los bienes)

2.3 La propiedad es una garantia constitucional y un derecho fundamental porque Tengo ües hijos que necesitan tener su casa nuevamente acondicionada.

3.

Unica via eftcaz parala tutela del derecho invocado. 3.1 El control jurídico de las acfuaciones públicas solo se ejerce por Iavia constifucional y la contenciosa istrativa, en tal virtud, siendo que 1o efecruado y demandado es una actuación istrativa en ejercicio de funciones ya materializado, no calza como residual. 3.2 No puede ser atendido por lavia especial porque se trata de una actuación que no puede esperar los plazos de un proceso ordinario, porque tengo el derecho de propiedad directamente lesionado.

FUNDAMENTAC IÓN JURÍDICA Constirución Política del Perú, Derecho a la propiedad, rgualdad, defensa y derechos y principios de la istración Pública, Acción Contencioso istrativo. D:013-2008-JUS; Art. 01", Art. 26". Ley 27444. Ley Orgánica de Municipalidades

MEDIOS PROBATORTOS:

1. 2. 3. 4. 5.

Escritura Publica de fecha 14 de mayo del2009 . Partída Registral N' 123654789 del Registro de Propiedad Inmueble del Registro Público de Lima, con 1o cual demuestro el ejercicio de mi propiedad de manera pública. Carta requiriendo la devolución de bienes embargados. Copia del acta de Ernbargo, de fecha 02 de noviembre del 2009. Constancia policial, con el cual se demuestra que la diligencia se llevó a cabo.

493

-

6.


-

Facturas que demuestran que soy propietario de los bienes embargados.

POR TANTO: A Ud. Señor Juez pido itir a trámite este proceso contencioso istrativo en via de proceso urgente y ordenar en el mas breve plazo el cese de la actuación material y con ello la devolución de mis pertenencias ettbargadas indebidamente en el mismo estado de conservación.

OTROSI DIGO: Como anexo adjunto los siguientes documentos. l.a Fotocopia del DNI del recurrente. 1.b Escritura Publica de fecha 14 de mayo del2009. 1.c Partida Registral N" 123654789 del Registro de Propiedad Inmueble del Registro Público de Lima, con 1o cual demuestro el ejercicio de mi propiedad de manera pública. 1.d Copia delaeade Embargo, de fecha 02 de noviembre del 2009. l.e Constancia policial, con el cual se demuestra que la diligencia se llevó a cabo. 1.f Carta requiriendo la devolución de bienes embargados. 1.g Facturas que demuestran que soy propietario de los bienes embargados. 1.h Arancel judicial por notificación. 1.i Arancel judicial por ofrecimiento de pruebas. Copia de demanda y anexos

1j

SEGUNDO OTROSÍ OIGO: De conformidad con 1o previsto por el art. 80' del Código Procesal Civil, otorgo al letrado que autoriza Dr. JESÚS MARTÑEZ LLVAREZ,las facultades de representación a que se refiere el art. 74" del mismo código, declarando como mi domicilio el indicado en esta demanda.

Lima, ABOGADO (Nombre- Nro de Registro y firma)

494

15 diciembre del2009

DEMANDANTE (Nombre y DNI)

MODELO DE SENTENCIA ESTIMATORIA PODER JUDICIAL CORTE SUPERIOR DE ruSTICIA DE

LIMA

QUTNTO IUZG ADO TRANSTTORTO CONTENCTOSO

ISTRATIVO EXPEDIENTE DEMANDANTE DEMANDADO MATERIA SECRETARIO

lr3s5-2007 Beaviz Povedano Zárate Ministerio de Salud Impugnación de Resolución istrativa Augusto Porturas Alvarado

OLUCIÓN TVIÍI¿ERO ONCE Lima, 05 de abril del2010 RES

SENTENCIA(-) Se procede a resolver el presente proceso

judicial seguido por

Bea-

triz Povedano Zárate contra el Ministerio de Salud sobre Impugnación de Resolución istrativa. Para dicho fin se ha procedido a analizar los argumentos vertidos por las partes, el expediente istrativo y el dictamen fiscal; asimismo, se ha verificado que durante el proceso judicial se haya dado cumplimiento a las reglas del proceso contencioso istrativo y se ha brindado las garantías del debido proceso.

ASUNTO: La demandante ha formulado las siguientes pretensiones: e)

Los nomb¡es son ficticios, los hechos son reales.

495

a.

b.

c.


-

Que se declare la nulidad de la Resolución Directoral N'6342006-HGH.RSHO.D.E. de fecha 14 de agosto del2006,yIa Resolución Directoral N'890-DG-DISA-III-L-2006, 12 de

octubre de|2006. Que se le reconozca que tiene derecho a percibir el pago de la Bonificación Especial establecida en el artículo 2 del Decreto de Urgencia No 037-94. Que se ordene el pago de los reintegros de la precitada Bonificación Especial con retroactividad al 1 de julio de 1994, incluida la deducción de 1o percibido por aplicación del Decreto Supremo No 019-94-PCM.

I EXPOSICTÓN ON LOS HECHOS 1.

De los argumentos de la demandante

1.1

La demandante refiere que, con fecha 2I dejulio de 1994, se promulgó el Decreto de Urgencia N" 037-94, que dispuso otorgar una bonificación especial, de acuerdo a los diferentes grupos ocupacionales y nivel remunerativo, a los trabajadores de la istración Pública, comprendidos en los niveles F1, F2; los grupos Profesionales, Técnicos y Auxiliares, así como al personal comprendido en la Escala 11 del Decreto supremo N"037-94-PCM, que desempeñan cargos Directivos o Jefarurales, conforme al anexo que forma parte del mencionado dispositivo legal.

t.2 Señala que, a pesar de haber solicitado a la entidad demandada Ministerio de Salud, que cumpla con abonar la Bonificación Especial dispuesta por el Decreto de Urgencia N' 037-94 porque le corresponde al encontrarse en el Nivel remunerativo STA, su pedido ha sido rechazado, por lo cual presentó recurso de apeiación, el cual también fue 496

-

Comentarío Exegético a Ia Leg que regula el Proceso Contenaoso istratiuo

-

rechazado; por lo tanto, recurre aI órganojurisdiccional en busca de tutela jurisdiccional efectiva. 1.3

Como argumento de su defensa invoca, la Sentencia del Tribunal Constitucional No 26I6-2004-ACITC, mediante la cual se dispuso apartarse de los precedentes emitidos con anterioridad respecto de la Bonificación dispuesta al amparo del Decreto de Urgencia No 037-94 procediendo a unificar su criterio, estableciendo a quienes corresponde, y a quienes no, dicho beneficio, siendo sus fundamentos de observancia obligatoría; razón por la cual, el demandante, solicita se le otorgue dicha Bonificación Especial establecida en el Decreto de Urgencia03T-94 y los reintegros devengados dejados de percibir a partt de julio de 1994.

2.

De los argumentos de la entidad demandada

2.1

El Procurador Público del Ministerio de Salud, contestó la demanda argumentando que, la pretensión demandada no resulta procedente, toda vez que en la sentencia recaída en el Expediente N" 2616-2004-ACITC, de fecha 12 de setiembre del 2005, el Pleno del Tribunal Constitucional unifico su criterio estableciendo a quienes corresponde, y a quienes no, la bonificación especial otorgada por el Decreto de Urgencia N" 037-94.

2.2

En ese sentido refiere que, el personal asistencial, istrativo y los escalafonados están exptesamente excluidos del Decreto de Urgencia No037-94; no obstante los i nistrativos que tengan el nivel F-3 hacia adelante y ostenten cargos directivos o jefaturales corresponde dicha bonificación, toda vez que están comprendidos en la Escala 11 del Decreto Supremo N'051-91 PCM, conforme se ha establecido en la sentencia mencionada precedentemente.

2.3

Asimismo, señala que la demandante, alavigencia del Decreto Supremo No037-94, oslentaba el cargo de Inspector

497

-


-

Sanitario II, con Nivel TA del Sector Salud, encontrándose ubicado en la Escala 10, y que por ello no resultaría aplicable el dispositivo legal mencionado, por 10 cual precisa que la demanda debe ser desamparada.

II FT]NDAMENTOS Y ANÁLISIS JURÍDICO

4.

Planteamiento del Problema

4.7

Determinar si la demandante le corresponde percibir la bonificación especial contemplada en el Decreto de Urgencia

N" 037-94. 4.1.1De ser el caso, determinar si le corresponde percibir reintegros, correspondientes, por la indebida aplicación de la bonificación especial establecida por elD. S. 019-94-PCM.

5.

NormatividadAplicable

5.1 Constitución Política del Perú. 5.2 Ley 27584 Ley que regula el Proceso Contencioso istrativo.

5.3 Ley 7444,Ley de Procedimientos istrativo 5.4 Decreto Supremo N' 19-94-PCM. 5.5 Decreto de Urgencia No 37-94. 5.6 Decreto Supremo 051-91-PCM

General.

6.

De la Finali¡la¡t del Proceso Contenbiese d{tninistrativo

6.I

El artículo 1' de la Ley 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso istrativo, de conformidad con eI artí498

,/

-

comentarío Exegético o Ia Leg Ele rewla el Proceso contencioso istratiuo

-

culo 148o de la constirución Política del Perú, establece que este proceso tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la istración pública sujetas al derecho istrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los istrados.

6.2. Debe entenderse al Proceso Contencioso istrativo como el instrumento a través del cual los particulares pueden, en ejercicio de su derecho de acción, solicitar futela jurisdiccional efectiva frente a una situación jurídica que alega le ha sido vulnerada o que está siendo amenazada como resultado de una actuación de la istración Pública; máxime si dicho conuol no solo se restringe a verificarla legalidad del acto o resolución istrativa que se impugna; sino además a brindar una efectiva tutela jurídica a los justiciables. 7.

De la Normatividad Aplicala al caso concreto

7.1

El Decreto Supremo N" 19-94-PCM, en el artículo uno, dispuso otorgar una Bonificación Especial a partt del 1 de abril de 1994,

a los

profesionales de la Salud y Docentes de

la canera del Magisterio Nacional de la istración Pública, así como a los trabajadores asistenciales y i nistrativos de los Ministerio de Salud y Educación y sus Instituciones Públicas Descentr alizadas, Sociedad de Beneficencia Pública, Unión de Obras de Asistenta Social y de Programas de Salud y Educación de los Gobiernos Regionales, del nivel I al VI; asimismo, en su artículo 2" trtzo extensivo dicha Bonificación a los pensionistas y cesantes comprendidos en laLey N" 23495. 7.2 Mediante Decreto de Urgencia N" 37 -94 de fecha 1 1 de julio de mt1, 1994, se estableció otorgar a parttr del 1 de julio de 7994, una Bonificación Especial a los servidores activos y cesantes, de la istración Pública ubicados en los niveles F-2,F-I, Profesionales, Técnicos y Auxiliares, así

499

-


-

como al personal comprendido en la Escala N' 11 del Decreto Supremo 051-91-PCM, que desempeñan cargos Directivos o Jefaturales, de conformidad a los montos señalados en el anexo que forma parte del mismo dispositivo legal. 8.

Del precedente vinculante establecido, para la aplicación de la Bonificación Especial contemplada, en el Decreto de Urgencla037-94.

8.1

El Tribunal Constitucional, mediante sentencia recaída en el expediente N" 2616-2004-ACITC, procedió a unificar su criterio, con carácter vinculante, respecto de la bonificación establecida mediante Decreto Supremo N" 019-94PCM y Decreto de Urgencia N" 037-94, señalando en su fundamento décimo, a qué servidores les corresponderían tales beneficios.

8.2

En dicha resolución precisó que, la bonificación decretada en el último Decreto de Urgencia 037-94, es aplicable para 1os siguientes servidores:

a)

Quienes se encuentran en los niveles remunerativos F-1 y F-2 en la escala N' 1;

b)

Quienes ocupen el nivel remunerativo incluido en la categoría del grupo ocupacional de los Profesionales, es decir, los comprendidos en la Escala N" 7;

c)

Quienes ocupen el nivel remunerativo incluido en la categoría del grupo ocupacional de los Técnicos, es decir, los comprendidos en la Escala N" 8;

d)

Quienes ocupen el nivel remunerativo incluido en la categoria del grupo ocupacional de los auxiliares, es decir, los comprendidos en la Escala N' 9; y

e)

Quienes ocupen el nivel remunerativo en la Escala 11, siempre que desempeñen cargos directivos o jefaturales del nivel F-3 a F-8, según anexo del Decreto de Urgencia N'037-94 500

-

comentario Exegético a la Leg que regula eI Proceso contencioso Ad-ministratiuo

8.3

-

En ésa misma línea de ideas, en el fundamento duodécimo, señaló que tales beneficios corresponde a:

"Los servidores públicos ubicados en los grupos ocupacionales de los técnicos y auxiliares, distintos del Sector Salud, en razón de que los servidores istrativos de dicho sector se encuentran escalafonados y pertenecen a escala distinta, como es la Escala N" 10". 8.4

Con posterioridad, el Tribunal Constitucional precisando lo expuesto en el citado precedente vinculante, a ffavés de la sentenciarecaida en el expediente N" 2288-2007-PCITC de fecha 4 de setiembre del 2008, señaló lo siguiente:

"En caso que los servidores istrativos del Sector Salud ubicados en los grupos ocupacionales de los técnicos y auxiliares no se encuentren en la Escala 10les corresponde percibir la Bonificación Especial otorgada por el Decreto de Urgencia N" 037-94". Es decir que, la exclusión señalada en el precedente vinculante, solo se aplica siempre y cuando dichos trabajadores se encuentren escalafonados, contrario sensu, sino son escalafonados si les corresponderá Ia citada bonificación. 9.

De los documentos que revelan Ia escala laboral de la demandante

9.1

A través del lnforme N" 666-2006-ORP/MINSA de fecha 4 de diciembre del 2006, expedido por el Director de Remuneración y Pensiones del Ministerio de Salud, se comunicó al Congreso de la República, que sólo existen díez personas escalafonadas a nivel nacional.

9.2

Mediante Ofi cio N" 27 67 -20 0 8 -O GGRH-OARH /MINSA de fecha 14 de noviembre del 2008, emitido por el Director General de la Oficina General de Gestión de Recursos Humanos del Ministerio de Salud, se informó a éste Jvzgado

501

-


-

los nombres de los diez únicos servidores activos y pensionistas escalafonados. 9.3

En dicho informe no aparece el nombre de la demandante; con 10 cual queda demostrado que no es personal escalafonado del Ministerio de Salud; porque no se encuentra comprendida en la Escala 10 del Decreto Supremo N" 05191-PCM.

9.4 De las Copias de las boletas de pago , de la Resolución Directoral N'602-2006-HGH.RSHO.D.E y la Resolución Directoral N'860-DG-DISA-III-L-2006, se advierte que la demandante, era servidora cesante del Ministerio de Salud, con cargo de Inspector Sanitario II, Nivel STA (Servidor Técnico A). 9.5

Efectuando la verificación en las escalas, resulta que la demandante se encontraba comprendido dentro de la Escala 8: Técnicos, según el Decreto Supremo N" 051-91-PCM.

9.6

De dicha boleta también se advierte que el demandante viene percibiendo la bonificación establecida en el Decreto Supremo N" 019-94-PCM.

9.7

Siendo así, al haberse estado otorgando al demandante,la Bonificación Especial establecida en el Decreto Supremo N" 019-94-PCM, cuando no le correspondía, resulta pertinente rcalizar la deducción correspondiente de la suma abonada por su indebida aplicación; por ende reintegrar las sumas que han dejado de percibir, más los intereses legales correspondientes; cantidad que deberá determinarse previa liquidación.

10.

Conclusiones

10.1 De conformidad con lo señalado en el punto 9, y absolviendo el problema planteado en el punto 4.1, se determina que a la demandante sí le corresponde percibir la bonifica-

-


-

ción especial contemplada en el Decreto de Urgencia No 037-94. 10.2 Siendo así, absolviendo el punto 4.I.7, conforme lo establecido en el punto 9.3 y 9.4 supra, se determina que, a la demandante sí le corresponde percibir los reintegos de las bonificaciones dejadas de percibir; previa deducción de 1o indebidamente recibido en aplicación Decreto Supremo N" 019-94-PCM.

11. Finalmente es necesario

precisar que los argumentos vertidos por las partes y no expuestos en la presente resolución no enervan los fundamentos glosados ni la convicción formada en la presente resolución, por 1o que su pronunciamiento deviene en innecesario.

En tal virtud, apreciando los hechos con adecuado razonamiento judicial sujeto a derecho y ala normatividad aplicable, impartiendo justicia a nombre de la Nación, se resuelve:

Itr FALLO 1.

Declarar FUNDADA la demanda.

2.

Ministerio de Salud cumpla con emitir resolución otorgando a Beatiz Povedano Zárate, en el cargo de Inspector de Sanidad II, Grupo Ocupacional Técnico, Nivel Remunerativo STA (Servidor Técnico A), la Bonificación Especial establecida en el Decreto de Urgencia No 037-94, en el monto correspondiente, con retroactividad al Se ordena al

01 de 3.

julio de 7994.

Ministerio de Salud, cumpla con pagar a la demandante los reintegros que correspondan con deducción de lo abonado por la indebida aplicación del Decreto Supremo N" 019-94-PCM. Se ordena al

503

4.

Lissett Loretta Monzón Va-lencia de EchevarrÍa

-

Se dispone que el presente mandato sea cumplido dentro del plazo de quince días contados desde la notificación de

la presente resolución. 5.

Se ordena que, cumplido o vencido sea el plazo establecido, la entidad demandada deberá informar, el cabal cumplimiento de 1o ordenado asi como el nombre completo y cargo del funcionario encargado de ejecutarlo a fin de proceder acorde con 1o establecido en el artículo 41" del Texto Único Ordenado de la Ley 27584; sin perjuicio de poner a conocimiento del Ministerio Público para el inicio del proceso Penal correspondiente en caso de incumplimiento.

6.

Notificándose a las partes y al Ministerio Público.

7.

Se dispone que consentida o ejecutoriada sea la presente resolución se remita los autos al archivo definitivo.

504

Bibliogrrfficas, Hemerogriífi cas y Electrónicas.

FUENTES DE INFORMACIÓN Bibliogriificas:

AGUNDEZ FERNANDEZ, Antonio. Ley 29/1998, del

13

Julio de 1998, del Proceso Contencioso istrativo - Comentarios y Jurisprudencia, Editorial Comares, Granada-Es, paña,2000.

ALSINA, Hugo. "Las nulidades en el Proceso Civil, concepto y Función de las formas procesales", Ara Editores, Lima, 2006.

ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Del Formalismo en el Proceso Civil (Propuesta de un formalismo valorativo), [traducido por Juan Jose Monroy Palacios] Palestra Editores, Lima, 2007.

BULLARD GONZALES, Alfredo. "Derecho y Economía; el Análisis económico de las Instituciones legales", Palestra, Primera Edición, 2003.

CALAMANDREI, Piero. "Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares". [1935], Ara Editores, Lima, 2005.

CARNELUTTI, sco. Teoría General del Derecho, Ara Editores, Lima, 2006. CASSAGNE, Juan Carlos. Tratado de Derecho Procesal istrativo, Tomo I y II, Editorial LaLey, Primera Edición, Buenos Aires, 2007.

CASTILLO ALVA, Jose Luis, Manuel Lujan Tvpez, Roger Zavaleta Rodriguez. " Razonamiento Judicial-Interpretación, 507

-


-

argumentación y motivación de las resoluciones judiciales", Segunda Edición, Ara Editores, Lima-Perv, 2006.

CASTILLO ALVA, Jose Luis y Luis CASTILLO CORDOVA. "El precedente Judicial y el Precedente Vinculante", Ara Editores, Primera Edición, 2008, Lima-Perú.

CASTILLO CORDOVA, Luis. "El precedente Judicial y el Precedente Constitucional", Ara Editores, Primera Edición, Lima-Peru,2008. CARNELUTTI, sco. "Como se hace un proceso", Segunda Edición, Editorial Themis, Bogotá-Colombia, 1994.

CHANAME ORBE, Raul. Diccionario Juridico Moderno, Editorial San Marcos, 1995.

CHANAME ORBE, Raul. Armando Guillerno Calmet Luna, Flavia Fiorella Dondero Ugarriza y Efrain Javier Perez Casaverde. "Manual de Derecho Constirucional-Derecho, Elementos e instituciones Constitucionales ", Adrus, Lima-Perú, 2009 .

CHINCHILLA MARIN, Carmen. "La Desviación del Poder", Editorial Thomson Civitas, 2u, Edición,2002. SPINO SA-SALDAÑR BaRREDA, Eloy. " Código Procesal Constitucional, Proceso Contencioso istrativo y Derechos del istrado", Palestra Editores, Primera Edición,

E

Lima-Perú,2004. DEVIS ECHEANDIA, Hernando. Teoría General del Proceso Aplicable a toda clase de Procesos, Tercera Edición, Editorial Univeridad, Buenos Aires-Argentina, 1997 DE ASIS ROIG, Rafael. "Eltazonamiento judicial", Primera Edición, Ara Editores, Lima, 2007. .

DROMI, Roberto. Derecho istrativo, Tomo I, Gaceta Juridica, Primera Edición, 2005, Lima.

DROMI, Roberto. " La Revolución del Desarrollo, Innovaciones en la Gestión Pública", Hispania Libros, Primera Edición,

Buenos Aires, 2007.

508

-/

-

Comentano Exegético a Ia Leg que regula el hoceso Contencioso irtistratiuo

-

ESCUSOL BARRA, Eladio y otro. Derecho Procesal isffativo, Editorial Tecnos, Madrid, 1995.

ESPINOZA ESPINOZA, Jvan. Derecho de la Responsabilidad Civil, Gaceta Juridica, Quinta Edición, Lima, 2007.

FERNANDEZ FERNANDEZ, Juan José e Isabel-Cecilia del Castillo Vasquez, Manual de Notificaciones istrativas, Segunda edición, Thompson Civitas, Madrid, 2004, pág., 61. FERNANDEZ TORRES, Juan Ramón. "Jurisdicción istrativa Revisora y Tutela Judicial Efectiva", Editorial Civitas, Madrid, 1998. FERRER I BELTRAN, Jordi. "El contexto de la decisión sobre lo hechos probados en el Derecho", en: Proceso Prueba y Estándar, Ara Editores, Perú, 2009.

GALLEGOS FEDRIANI, Pablo. "Las Medidas Cautelares conÍa la istración Pública", Editoral Abaco, Segunda Edición, Buenos Aires, 2006. GARBERI LLOBREGAT, José. "Costas Procesales y Justicia Gratuita", en Derecho Procesal istrativo, Tirand 1o Blanch, Madrid,2000. GARCIA BELAUNDE, Domingo. "Diccionario de Jurisprudencia Constitucional", Editorial Grijley, Lima, 2009. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. "LaBatalla de las Medidas Cautelares", Editorial Civitas, Primer Edición, Madrid, t992.

GARCIA úp, gNfgRRIA, Eduardo y orro. Curso de Derecho istrativo, Tomo I y II, Duodécima Edición, Civitas, Madrid, 2005. GARCIA LUENGO, Javier. "La Nulidad de Pleno Derecho de los Actos istrativos", Editorial Civitas, España, 2002.

-


-

GERARDO ACOSTA, Anibal. "La Prueba Judicial en el Proceso Civil - Jaque a la Teoría de las "Cargas Probatorias Dinámicas", Ponencia en: IX Congreso de Derecho Procesal Garantista, realizada en Azul-Buenos Aires-Argentina, los

días1y2del2007. GIACOMETTO FERRER, Ana. "Teoría General de la Prueba Judicial", Consejo Superior de la Judicatrtra, Bogota, 2003.

GIMENO SENDRA, Vicente. "Derecho Procesal istativo", Tirant

1o

Blanch, Yalencía,1993.

GOMEZ SANCHEZ TORREBLANCA, Francisco, Proceso de Cumplimiento, Editorial Grijley, Lima, Primera Edición, 2008.

GONZALEZ PEREZ, Jesús. "Manual de Derecho Procesal istrativo", Editoril Civitas, tercera edición, Madrid, 2001.

GONZALEZPERE[

y Juan Carlos Cassagne. La Justicia istrativa en Iberoameríca, Primera edición, Lexis Nexis, Argentina, 2005. Jesús

GONZALES PEREZ, Jesús. Derecho Procesal isnativo Hispanoamericano, Editorial Themis, Bogotá, 1 985.

GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho istrativo, Tomo I,2 y 3, VI edición y I edición Peruana, Ara Editores, 2003. GUASP, Jaime. D erecho Pro ces al Civil,

E

ditorial Civitas,

To

mo

I y II Cuarta y Setima Edición, Madrid, 1998 - 2005.

GUZMAN NAPURI, Christian. Introducción al Derecho Público Económico, Ediciones Caballero Bustamante, Lima, 2009. GUZMAN NAPURI, Christian. El Procedimiento isffativo, Ara Editores, Lima, 2007. HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. "El embargo y otras medidas cautelares", Editora San Marcos, Tercera Edición, Lima-Peru.

510

-


-

HUAPAYA TAPIA, Ramón. Tratado del Proceso Contencioso istrativo, Juristas Editores E.I.R.L., Primera Edición, Perú,2006.

HURTADO REYES, Martín. Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Primera Edicion, Idemsa, Lima-Peru ,2009. IGLESIAS CANLE, Ines Celia. "El recurso de Casación Contencioso istrativo ", Tirand 1o Blanch, Valencia-España, 2000.

LEON PASTOR, Ricardo;. Manual de Redacción de Resoluciones Judiciales, Academia de la Magistratura, Primera edi-

ción,2008, Lima.

MATHEUS LOPEZ, Carlos. "Parte, Tercero, Acumulación e Intervención Procesal", Palestra Editores, Primera Edición, Lima, 2001.

MARGAIN MANAUTOU, Emilio. De lo conrencioso

ad-

ministrativo de anulación o de ilegimidad, Editorial Porrua, México.

MONROY GALVFZ, Juan. Teoría General del Proceso, Tercera Edición, Comunitas, Lima, 2009. MONROY GALYEZ, Juan. "Los medios Impugnatorios en el Código Procesal Civil", en Derecho Procesal Civil, Estudios, Jurista Editores, Lima-Peru, 2009.

MONROY PALACIOS, Juan José. "La futela Procesal de los Derechos", Palesffa, Primera Edición 2004, Lima.

MONZON VALENCIA DE ECHEVARRIA, Lorena. "Pretensión Indemnizatoria en el Proceso Contencioso isffativo", Ediciones Legales, Lima, 2009,

MONTERO AROCA, Juan. "La Prueba en el Proceso Civil", Civitas, 2" . Edtci6n, Madrid, 1998.

MONTERO AROCA, Juan. El Dereeho Procesal en el Siglo XX, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000. 511

-


-

MORELL OCAÑA, Luis. Curso de Derecho istrativo, Tomo II, Editorial Aranzadi, Madrid,1998. PEYRANO W., Jorge. "Lo Llrgente y lo Cautelar", en Derecho Procesal Civil - Estudios, Juristas Editores, Lima, 20A9. PODETTI, Ramiro: "Derecho Procesal Civil Comercial y Laboral, Tratado de las Medidas Cautelares" EDIAR S.A. EDITORES, Bs.As. PRIORI POSADA, Giovanni. "Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso istrativo", En constitución y Proceso, Ara Editores, 3" Edición, Lima, 2007. PRIORI POSADA, Giovanni. "La Tutela Cautelar, su configuración como derecho fundamental", Ara Editores, Primera Edición, 2006, Lima-Perú.

RAMIREZ CARVAJAL, Diana Maria. "La Prueba de Oficio - Una perspectiva para el proceso dialógico civil", Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008.

RECASENS SICHES, Luis. Nueva Filosofia de la interpretación del derecho, Mexico: Editorial Paffua, 2002.

RODRIGUEZ-ARANA, Jaime. Las medidas cautelares en la Jurisdicción Contencioso istrativo de España, 200 5 .

ROSEMBERG, Leo. "Tratado de Derecho Procesal Civil", Tomo I, [1951], Ara Editores, Lima, 2007.

RUBIO CORRERA, Marcial. "Esfudios de la Constitución Política de 1993", PU. Fondo Editorial, Lima-Perú, Primera Edición , 1999. RUBIO CORREA, Marcial. Prescripción y Caducidad-Laextinción de acciones y derechos en el Código Civil, en: Biblioteca para leer el Código Civil, Volumen VII, PU. Fondo Editorial, Quinta edición, 2003. SILVA VALLEJO, Jose Antonio. "La Casación Civil-su crisis actual", Ara Editores, Primera Edicion, Lima-Perú,2010. 512

-

Conl"entarío Exegético a Io Leg que

reryla

el Proceso Contencíoso ístratiuo

-

SUMARIA BENAVENTE, Omar. "El sistema de la Tutela Jurisdiccional", en Constitución y Proceso, Ara Editores, Lima,2009. TAM PEREZ, José, "Proceso, Poder Jurisdiccional y Tutela Procesal Efectiva", Ara Editores, Primera Edición, Lima-Perlú,2009.

TARUFFO, Michelle, "El vértice ambigtio, ensayo sobre la Casación Civil", Palestra Editores, Primera Edición, Limat

Perú, 2005.

TUPAYACHI SOTOMAYOR, Johnny. "El precedente constitucional vinculante en el Perú", Editorial Adrud, Lima, 2009. VARGAS, ABRAHAM Luis. Teoría General de los Procesos Urgentes. En Medidas Autosatisfactivas. Parte General., Ateneo de Estudios de1 Proceso Civil, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni Editores, 1999.

VILELA CARBAJAL, Karla. "Nulidades

Procesales Civiles

y Sentencia Firme", Palestra Editores, Lima, 2007.

VON BÜLLOW Oskar. "Las Teorías de las Excepciones Procesales y los Presupuestos Procesales", Ara Editores, Primera Edición Peruana, Ara Editores, Lima, 2008.

Libros Colectivos: "Código Procesal Constitucional Comentado-Homenaje a Domingo Garcia Belaunde, Editorial Adrus, Coordinador: Johonny Tupayachi Sotomayor, Primera Edición, Lima-Peru, 2009 .

"Constitución Lima, 2009.

y

Proceso", Primera Edición, Ara Editores,

"Conocimiento, Prueba, Pretensión y Oralidad", Ara Editores, Perú, 2009.

513

-


-

"Curso de Derecho istrativo", XII PROFA, Academia de la Magistratura, Lima, 2009.

"Derecho Procesal Civil Estudios". Jurista Editores, Perú, 2009.

"81 Proceso Civil en su Jurisprudencia", Gaceta Juridica, Perú,2008.

"La Justicia isttativa en el Derecho Comparado",Edí' torial Civitas, Coordinador: Javier Barnes Vasquez, España, 1993. "Proceso, Prueba y Estandar" , Ara Editores, Perú, 2009. "Reflexiones y Praxis desde la Toga". Primera Edición, Coordinador: David Quispe Salsavilca. Editorial Cuzco, Lima, 2008.

Fuentes Hemerográficas:

ASOCIACIÓN PERUANA DE DERECHO ISTRATIVO, "Pronunciamiento: La Posición de la istración Pública frente al control de constitucionalidad de leyes y nofmas reglamentarias, en Palestra del Tribunal Constitucional, Palesffa Editores, Lima, 2007, Lima' CASSAGNE, Juan Carlos. "Las Medidas Cautelares en el Contencioso istrativo", LL diario del 28 / 3 / 0I. DANOS ORDOÑEZ, Jorge. "El Proceso Contencioso i nistrativo en materia Tributaria", en "en Themis Revista de Derecho, Segunda Epoca /2000/ N" 41, Lima. ESPINOSA-SALDAÑA BARREDA, Eloy. En "Las diferentes formas de Actuación con las que cuenta |a istración Pública" en Material del Módulo de Derecho istrativo, XII Profa, 2009. 514

-

Comentarío Exegético a la LeA que regulo el Proceso Contencioso istrotiuo

-

HERRERA VASQUEZ, Ricardo. "La Relación Tribunal Constitucional Poder Judicial. ¿Es pacífico el camino hacia la constitucionalización de la justicia labora?, En:Derechos Laborales, derechos pensionarios y justicia Constitucional II Congreso de Nacional de la Sociedad Peruana del Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social, Arequipa, Noviembre,2006.

INDACOCHEA PREVOST, Úrsula. "La Tutela Cautelar en el Proceso Contencioso istrativo", en Revista de Derecho istrativo, Año III, N" 4, Enero 2008, Lima. MORON URBINA, Juan Carloas. "Es ahora el Poder Ejecutivo el guardián in límine de la Constitucionalidad de las leyes?, en Palestra del Tribunal Constitucional, Palestra Editores, Lima, 2007, Lima.

MORON URBINA, Juan Carlos, "Solución Alternativa de Controversias en Sede istrativa", en Derecho Procesal istrativo, Vol. II, Primera Edición, Editorial Rohdas, Lima,2000.

OBANDO BLANCO, Victor Roberto. "Teoria General de la Prueba" en JUS Doctrina y Práctica, N'10/2008, Perú. OBANDO BLANCq Victor Roberto. "Postulación al Proceso" en Revista Jus, doctrinay práctica,N" 7 /2008,Lima,227.

OBANDO BLANCO, Victor Roberto. "El derecho Fundamental a la Tutela Jurisdiccional Efectivay el Derecho al Debido Proceso", en revista Jus, Constirucional 2/2008, Lima.

PEYRANQ Jorge. "iQué es una resolución inhibitoria?, en Revista: Derecho & Sociedad, Año: 12, N" 17,2007, Lima. PERRINO, Pablo E. "Las pretensiones procesales en el nuevo Código Contencioso istrativo de la provincia de Buenos Aires", ED Suplemento de Derecho istrativo, T. 180, Argentina, 2005.

RODRIGUEZ SANTANDER, Roger. "81 Precedente Constitucional en el Perú: Entre el Poder de la Historia y la raz6n de los derechos", En CARPIO MARCOS Edgar y Pedro 515

-


-

GRANDEZ CASTRO (Coordinadores) Estudios al Precedente Constitucional, Palestra, Lima, 2007. SILVA VALLEJO, José Antonio" "El sistema dela prueba en el Proceso Civil", en Revista Jurídica del Perú, Tomo 76, Jvnio,2007. Fuentes Electrónicas:

AGUIRREZABAL GRUNSTEIN, Maite.'Algunas precisiones en torno a los intereses supraindividuales (Colectivos y Difusos)", en Revista Chilena de Derecho, vol. 33 N" 1, pp. 69 - 91120061, versión On-line ISSN 0718-3437.

http / / ww w. scielo. cl / scielo. php?pid= 3437 2006000

1

S07

i

8-

00005&script=sci_ arttext#62

GRIJALVA Agustín. ¿Qué son los derechos Colectivos? En Blog de Programa andino de Derechos Humanos, Facultad de istración de Justicia Indígena y Derechos Humanos, de la Universidad Andina Simón Bolivar, Ecuador. http : / / www.ua sb. e du. e c / p adh / centr o / p dfI / GRI JALVA% 2 0

AGUSTIN.pdf HUESCA BOADILLA, Ricardo Salvador. "La inejecución de sentencia por imposibilidad material o legal, La expropiación de los derechos e intereses legítimos reconocidos en una sentencia firme", en "Boletin Oficial del Estado". Estudios Jurídicos. Aíto 2004, publicado por Centro de Estudios Jurídicos del Ministerio de Justicia de España. http : / / wvrw.cej j usticia . es / p df / publicacione diciales / SECJUD04.pdf

s

/

se

cretario

s

j

u-

RODRÍGUEZ-ARANA, Jaime., Las medidas caurelares en la Jurisdicción Contencioso istrativo de España, En: "Las medidas cautelares en el proceso istrativo de Iberoamerica, México, Asociación de Magistrados de tribunales de 1o Contencioso istrativo de los Estados Unidos Mexicanos A.C., 2009, p. 429, [en linea] Http://www.amtcaeum. com. mx / archivos /libros /medidas cautelares / 1 3 pdf.

s16

-

Comentario Exegético o lo Leg que regula el Proceso Contencioso istratiuo

-

Ponencias y Tesis:

GALLARDO MIRAVAL, Juvenal, "Cautela y contracautela en el proceso civil", Tesis para optar el grado de Magister en Derecho con mención en Derecho Civil y Comercial, lJniversidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2000.

GARCIA GRANDE Maximiliano, "Cargas Probatorias Di námicas: Ni nuevas, ni argentinas ni aplicables", Ponencia y disertación, VI Congreso de Derecho Procesal Grantista, realízado en: Azul-Buenos Aires-Argentina, los días 28 y 29 de 2004. MARTEL CHANG, Rolando, 'Ace¡ca

de la necesidad de legislar en las medidas autosatifactivas en el Proceso Civil", Capitulo V, Procesos Urgentes, Tesis de Maestro en Derecho y Ciencias Políticas, con Mención en Derecho Civil y Comercial, Lima, 2002, Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

MARTIN TIRADO, Richard. Ponencia dada sobre "Proceso Contencioso istrativo", pág.,15, para el Proyecto de Mejoramiento de los Servicios de Justicia, en Biblioteca Digi tal PMSJ, Archivo, Presentaciones-Ponencias. http / / pmsj org. pe /n web / html / index. php :

.

PEYRANq JORGE. Reformulación

de la Teoría de las Medidas Cautelares: Tutela de Urgencia. Medidas Austosatisfactorias. Ponencia realizada con motivo del XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado en Corrientes-Argentina del 6 al 8 de agosto de 7997 . En "El Derecho Procesal en el Umbral del Tercer Milenio", Tomo 1, Corrientes,1997.

517

a

',

Este libro se terminó de imprimir en los talleres gráficos de Editorial San Marcos situados en

Av. Las Lomas 1600. tJrb. Mangomarca, S,J.[-., Lima, Perú RrJC 10090984344

{

é

d d *

Comentario Exegetico A La Ley Que Regula El Proceso Contencioso istrativo - Loretta Monzon.pdf 2z6d5f

Overview 5o1f4z

More details 6z3438

Related Documents c2h70

Comentario Exegetico A La Ley Que Regula El Proceso Contencioso istrativo - Loretta Monzon.pdf 2z6d5f

Ley 20634 - Ley Que Regula El Cae 1n1b1r

Esquema Del Proceso Contencioso istrativo 65s46

Esquema Del Proceso Contencioso istrativo 65s46

Etapas Que Integran El Juicio Contencioso istrativo 4a4v63

El Proceso Contencioso Tributario 2y57p

More Documents from "Ramos Rocios" 4s1k7

6g3p1u

Derecho Penal Fraude En La istracion De Personas Juridicas 2v2k3k

La Maternidad Juridica rl5d

Derechos Humanos Y Su Marco Filosofico 4g2c

En Que Consiste La Audiencia Preliminar 2o1f27

Comentario Exegetico A La Ley Que Regula El Proceso Contencioso istrativo - Loretta Monzon.pdf 2z6d5f