Posesion Precaria 602w3k

(por ejemplo, el amigo visitante respecto de la silla que ocupa). i se puede añadir con mayor motivo que un o de tal nattraleza no puede ser idóneo para potenciar la usucapión": MORALES MORENO, Antonio Mamrel. PosesiÓn g Usucapión, Consejo Superior de Investigaciones Científicas - Junta de Estudios Económicos, Jurídicos y Sociales, Madrid 1972, p. 128. El profesor español se muestra conforme con la ausencia de posesión en todos las hipótesis mencionadas, pero discrepa que ia transitoriedad sea el criterio distintivo de todo tipo de tolerancia, lo que efectivamente es un concepto distinto. No es lo mismo el "acto tolerado" -que efectivamente es transitorio- que "posesión tolerada", que normalmente es duradera. Los ejemplos se pueden multiplicar. Es el caso del cliente de un hotel, cuya detentación es meramente provisoria, pues además carece del control exclusivo sobre la habitación. Lo mismo ocurre con el abonado a los espectáculos teatrales frente al empresario, o el asistente regular a un estadio de futbol: SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele, Il Possesso, Op. Cit., pp. 177-178.

La posestóN, EN GENERAL

9O4 CC: "Se conserua la posesión aunque su ejercicio esté impedido por hechos de naturaleza pasajera". Según esta norma, si el poseedor pierde el o físico con el bien por circunstancias "pasajeras", artn así mantiene la posesión. Pero, ¿qué ocurre con el sujeto que llegó a mantener el o pasajero con el bien? Evidentemente este no se convierte en poseedor, ni en servldor, pues el otro retuvo la posesión. En consecuencia, se trata de un mero "tenedor esporádico", sin ningún tipo de protección posesoria. La interpretación que normalmente se da al art. 9O4 CC es limitada y estrecha. En efecto, es común ejemplificar esta norma con el viajero que se ausenta por un tiempo determinado de un bien inmueble que se halla bajo su posesión,

señalándose que durante el ínterin, el viqjero conserva y mantiene la posesióntsol. En este ejemplo, el poseedor retiene Ia posesión "solo ánimo" por cuanto el poder de hecho se identifica con una "injerencia meramente potencial" durante la etapa sucesiva o ulterior a la adquisición de la posesión, a 1o cual se une la abstención de los terceros. Por tanto, el viajero conserva la posesión porque tiene la posibilidad de interferir sobre el bien en cualquier momento. En tal caso, el viajero no está impedido del ejercicio posesorio por obra de tercero, pues el bien se haila a su disposición t)na vez superada la circunstancia pas4jera. Esta hipótesis no es particularmente problemática, pues no hay sujetos en conflicto. Por el contrario, el art. 9O4 CC es particularmente útil para casos en los que, efectivamente, exista un tercero con tenencia física sobre el bien, pero cuya naturaleza eventual, pasajera o meramente tolerada, no hace variar el estado posesorio precedentetstl.

Isu

VÁSQUEZ RÍOS, Alberto. Los Derechos Reales, Editorial San Marcos, Lima 2003, Tomo I, p. 173. En el mismo sentido: CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, p. 37 1. Algunos autores solucionan estas hipótesis al calificar a los detentadores como "servidores de la posesión": PAPAÑO, Ricardo 59

GuNrseR Gouzelos BennóN

En resumen, esta norma se refiere a hipótesis en las que el poseedor no pueda controlar físicamente el bien, sea por cuestiones simplemente materiales, sea por actuaciones qjenas fugaces.

3.3 AUTONOMÍA

3.3.7

POSDEDOR AUTÓNOMO

Y SDRVIDOR

El poseedor es el que resuelve por sí el destino de la cosa, por tanto, las utilidades (o una parte) de una cosa le benefician a é1, lo que obviamente implica que no se encuentra sujeto a instrucciones de otro. Por el contrario, es servidor el que controla el bien, pero depende de las órdenes del poseedor.

El art. 897 CC establece que: "No es poseedor quien, encontrd.ndose en relación de dependencia respecto a otro, conserua la posesión en nombre de éste g en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas". En este caso, el servidor de la posesión ejerce el poder de hecho, pero no es poseedor, por 1o que carece de tutela posesoria. Por tanto, el servidor de la posesión y el poseedor inmediato coinciden en que ambos detentan físicamente el bien, pero se diferencian en las diversas funciones atribuidas a cada uno. En la posesión inmediata hay autonomía (obviamente, no absoluta) para gozar y disfrutar del bien; en cambio, el servidor de la posesión es un deterrtador sin interés propio, bajo instrucciones y en dependencia social o jurídica de1 principaltszl; pues, en buena cuenta, actúa en beneficio ajeno. El servidor de la posesión es un dependiente, un subordinado, que actúa en nombre del auténtico poseedor, o que recibe órdenes. En esta figura se encuadran los empleados y otros. Derechos Reales, Editorial Astrea, Buenos Aires 2004, Tomo l, p.64. ts?l FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata, Editorial Dykinson, Madrid 2OO2, p. 109. 60

Le poseslóN,

EN cENERAL

de una empresa con relación a los bienes recibidos para llevar a cabo su labor; eI obrero de construcción civil respecto del predio donde trabaja y a las herramientas puestas a su disposición; la empleada del hogar con referencia a los útiles de la casa; el soldado o policía en cuanto a las armas recibidas, etc. En todos estos ejemplos, el verdadero poseedor es el principal o el empleador; pero no todas las hipótesis son tan claras, como ocurre en el caso del constructor que realiza una obra por encargo (art. l77I CC), pues, de una interpretación literal del art. 897 CC, el constructor no podría encuadrarse dentro de la figura del servidor de la posesión, pues este exige "dependencia" como requisito primario para subsumirse en el supuesto de la normats3l.

En suma, es necesario tener en cuenta las siguientes reglas adicionales con relación al servidor de la posesiónlsal;

i. Es indiferente si el servidor ejerce el poder con amplia libertad (director de sucursal, operario que trabaja en su casa, etc.) o bajo estrictas órdenes del principal (dependiente de tienda, chofer, etc.). ii. Es indiferente si la relación del servidor es de cortesía o si se apoya en una relación jurídica. iii. Es indiferente si el bien pertenece al poseedor o a otro.

iv. Es indiferente la duración de la relación entre el poseedor y el servidor. Por su parte, la figura del servidor de la posesión produce dos efectos fundamentales: a) El primero, de carácter negativo: el servidor no posee, es un tenedor. Si bien es [s3] RAMÍREZ CRUZ, Eugenio. Tratado de Derechos Reales, Op. Cit.,

Tomo I, p. 481. [s4] WOLFF, Martin. "Derechos Reales". En ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de derecho ciuil, Bosch Casa Editorial, Barcelona 197 1, traducción de Blas Pérez Gon-

zálezy José Alguer, Tomo III-1o, pp.47-48.

6t

GuNruBn GoNzalps BennóN

cierto que en el aspecto material, tanto poseedor como servidor detentan la cosa, sin embargo, el primero 1o hace con autonomía y relativa independencia, según el caso; mientras que el segundo actúa en dependencia social del primero, por 1o que su actuación se hace en beneficio ajeno, en interés de otro y sin el poder de decidir sobre la cosa; b) El segundo, de carácter positivo: el único poseedor es el principal y/o empleador del servidor. En el Derecho romano se decía que los detentadores para otro actuaban bajo la causa de "conservación de poder ajeno", esto es, su objetivo es mantener en forma pacífica la posesión de otro, por 1o que este último retiene la situación de poseedor.

3.3.2 DL SDRVIDOR COMO DEPENDIENTE SOCIAL O FAMILIAR Sin embargo, el Código Civil Alemán (par. 855), fuente de inspiración de la figura, no hace mención a ia palabra "dependencia", sino más bien al que "ejercita por otro el señorio de hecho" o que se encuentra "en relación semejante"tssl. Esta definición influye al constructor (independiente) respecto de los materiales proporcionados, 1o cual es más cercano a la realidad del tráfico, en cuanto difícilmente puede tipificarse como "relación posesoria" Ia vinculación existente entre una persona que recibe instrucciones de otra, y en la cual, los bienes han sido recibidos exclusivamente para cumplir el encargo del comitente, gue, por tal motivo, conserva la condición de poseedor exclusivo. Nuestro Código, lamentablemente, se ha dejado influenciar por la traducción exacta del término alemán BesitzdieneL que literalmente significa "servidor de Ia posesión"; sin embargo, las traducciones literales no siempre llegan a captar el real contenido de los vocablos juridicos. En efecto, la exactitud literaria podrÍa llevar a pensar que el "servidor" se identifica, solo, con el trabajador dependiente; sin embargo, esa visión restrictiva

[ss] Ibíd., p. 48. 62

Le posesrólv, EN GENERAL

debe rechazaÍse por no encontrarse a tono con los antecedentes dogmáticos, lógicos e históricos de la figura.

Recuérdese la génesis histórica del precepto, pues el Besitzdiener f:ue concebido en un Código promulgado en 1896, cuando ni siquiera existía el Derecho del Trabajo, por 1o que mal puede entenderse el término "servidor" en clave o sentido laboraiista. Por 1o demás, basta que el detentador actúe por cuenta ajena, en el interés o nombre de un tercero, para descartar su condición de poseedor, sin necesidad de acreditar la existencia de un vínculo 1aboral.

La amplitud del concepto de servidor expuesto por

el

BGB, también debe aceptarse en nuestro sistema jurídico, por 1o cual se comprende en tal concepto, por ejemplo, el niño con respecto de los juguetes que le haya dado su propio padretsol. ¿Puede considerarse que en este caso existe una relacién de dependencia? Sí, siempre que el término "dependencia" no se circunscriba a 1a de origen iaboral, sino que comprenda el ámbito familiar y social.

En el mismo sentido, el art. 1168 del Código Civil italiano reconoce la figura del "tenedor por razones de

servicio u hospitalidad", que no goza de ningún tipo

de

protección posesoria. Según la doctrina más autorizada, hay razó¡t de servicio cuando el detentador desarroiia una iabor a favor del poseedor (empresa qqe detenta una oficina de otra empresa poseedora para limpiar el piso) o cuando el poseedor desarrolla una labor en beneficio del detentador (paciente que detenta por largos meses la habitación de una clínica)ts:I. Las razortes de hospitaiidad sirven para negar protección a un sujeto que tiene el control del bien, pero que no merece tutela posesoria. En tal sentido, se ha dicho que la hospitalidad implica un consenso a la injerencia ajena,

Is6] Is7]

Ibid. SACCO, Rodolfo

y

CATERINA, Raffaele.

Il

Possesso, Op. cit.,

p. i95.

63

Gux'rureR Goxzeles BeRnoN

madurada por el propio placer de gozar de la compañía del huésped, y también por la sensibilidad a la necesidad de otras personas. Normalmente, la doctrina y jurisprudencia italiana reconocen que los otros de la familia del poseedor (cónyuge, hijos) son detentadores "por razor,es de hospitalidad", aunque el asunto es discutido" Téngase en cuenta que el reconocimiento de un poder autónomo a los varios de una misma familia no tutela ningún valor que pueda convencer al intérprete; y además, conlleva ciertamente una multiplicación no deseada de las fricciones judicialestsel. Sin duda, esta es la solución preferible, por lo que los familiares que ingresan al predio, tienen la condición de alojados u ocupantes por benevolencia y gracia del principal, en consecuencia, tipifican claramente como servidores de la posesión.

Este fundamento de la doctrina italiana resulta decisivo para asumir una postura sobre las relaciones familiares ad extra (en relación con terceros). En efecto, imaginemos 1o absurdo que significaría alquilar un bien a un arrendatario, quien posee en tal condición y por ese hecho nunca puede convertirse en propietario, sin embargo, los hijos de ese mismo arrendatario, que ingresaron a1 predio por efecto de ese vínculo jurídico, sin embargo, resultarían poseyendo en condición de dueño. En tal caso, se derrumbaría por completo la seguridad jurídica en el uso y disfrute de ios bienes, pues nunca un propietario tendría la cetteza de mantener el dominio, ya:que sin él saberlo, y sin poder controlarlo o impedirlo, resultaría que los alojados o huéspedes de los arrendatarios terminarían convirtiéndose subrepticiamente en propietarios. La ocupación por razón de servicio, hospitalidad, benevolencia o por deber legal o moral son hipótesis propias del servidor de la posesión, porque en todos esos casos existe dependencia social o familiar; pues, incluso la dependencia puede ser jurídica, corrro en el caso de los hijos rnenores [s8] Ibíd., pp. 2OO-2O3.

64

LR posnsto.l, EN cENERAL

de edad; o, simplemente social cuando se trata de hijos mayores de edad. Nótese que el término "dependencia" se utiliza en el sentido de que el servidor se encuentra objetivamente bajo la dirección del poseedor, quien tiene la dominación de hecho sobre el bien. Los Tribunales italianos han tenido oportunidad de pronunciarse sobre un caso cuya discusion giraba, precisamente, en torno a 1a naturaleza de la detentación de los familiares (Tribunal de Salerno, 09 de octubre de 198o)tsel' «El mero hecfuo de la convivencia de terceras personas, a consecuencia de la hospitalidad a ellos concedida por quien posee el bien, incluso determinada por íntimas relaciones de parentesco, no hace existir de por sí un poder sobre la cosa que pueda ser configurado como posesión autónoma sobre el mismo bien y, por tanto, no es válido para la adquisición por usucapión".

La decisión es absolutamente razonablc, pues de esa forma se mantiene en su estricto lugar a los s de cosas que gozan de tal facultad por buena voluntad, deber moral o deber legal. Sobre este ultimo punto vale señalar que la existencia de un deber jurídico (por ejemplo: asistencia entre cónyuges, o entre padres o hijos) no cambia la condición de servidor de la posesión, pues la obligación opera intra familia, v no con los terceros, como sería el caso del arrendador. En buena cuenta, el propietario de la casa es ajeno a los deberes familiares; y en su ámbito, el único poseedor es el inquilino; sin embargo, este puede ceder o permitir el uso de la cosá por deberes legales o morales, pero ello opera en el interior de su familia. Allí se agota el deber, por lo que no tiene repercusión en la esfera externa. Un buen ejemplo de la bondad de esta doctrina se aprecia en el alegato de los arrendatarios que solicitan la nulidad de las actuaciones en el proceso de desaiojo cuando no se ha errrplazado a su cónyuge. En realidad, ese fundamento

lsel POLA, Paola. L'usucapione, CEDAM, 3" Edición, Padua 2006,

p.25.

GuNrHeR GoNzelBs BennóN

debe rechazarse, pues el único poseedor es el arrendatarioposeedor inmediato, por lo que el poseedor mediato no necesita enfrentarse a todos los ocupantes del bien. Lo contrario generaría la eterna duda de no saber cuántos sujetos deben emplazarse con el desalojo. En algunos casos, nuestra Corte Suprema ha sido demasiado flexible con los ocupantes, y ha declarado la nulidad del proceso cuando no se ernplaza al cónyuge del demandado, sin embargo, ello solo protege la ocultación de datos para sacarlos a flote en el momento estratégico de pedir la nulidad del proceso. Tampoco es argumento convincente que el actor coÍ1ozca la existencia de la cónyuge, pues, de igual forma, no hay interés relevante en su participación en el litigio, cuyo debate se centra en la posesión. Así, la Casación N" 2166-2009, de 03 de agosto de 2010 discute consideraciones irrelevantes, tales como que la demanda debió dirigirse, no solo contra el hermano

del actor, sino contra la cuñadat601. Si bien el art. 587 C permite ernplazar a los terceros, ello ocurre cuando se produjo cesión de la posesión, lo que no ocurre en este caso, pues evidentemente el arrendatario se mantiene como poseedor. Tampoco es atendible el art. 65 C, referido a los patrimonios autónomos, pues dicha norma solo aplica a los

en relación al cargo expuesto en el punto a), la impugnante afirma que se afeQta su derecho a la legÍtima defensa por no haber sido emplazada en el presente proceso desde los momentos previos a la demanda con la convocatoria a la conciliación prejudicial. Que, sobre el particular, del acta de conciliación corriente a fojas quince, expedida por el Centro de Conciliación "Acordemos", del tres de mayo de dos mil seis, se verifica que solo fue invitado a la audiencia de conciliación fljada para dicha fecha, al demandado Augusto Kishimoto Shimabukuro, no obstante, que el actor participó como testigo del matrimonio civil según aparece de la partida presentadá por la hoy impugnante corriente a fojas trescientos sesenta y cinco de autos, a mérito del cual la Sala integrÓ a la recurrente a la relación procesal como litisconsorte del demandado" (Finalmente, se declaró fundada la casación, en consecuencia, nulo lo actuado hasta que se notiflque de la demanda a la litisconsorte).

t60l "Sexto.- Que,

66

La posesróN, EN GENERAL

bienes compartidos, entre los que no se incluye una relación meramente obligacional de arrendamiento.

Por otro lado, distinto es el tema de la relación familiar ad lntra, pues la detentación que ejerce un pariente, sea cónyuge, conviviente o hijos puede fundarse en el deber legal de asistencia y auxilio, por 1o que no se trata de un servidor, pues la detentación está protegida por las normas del Derecho de familia, eue obviamente interfieren en la situación jurídica, haciéndola devenir en posesión. En efecto, un numeroso grupo de sentencias de la Corte Suprema, tales como la Casación N" 3191-2010-Cusco, de 07 de junio de 2O11t'11),

[61] "Décimo

Cuarto.- Que, en el caso concreto, conforme se tiene de la instrumental obrante a fojas tres, el bien materia de litis fue adquirido por el demandante por contrato de venta de fecha veintitrés de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro de la señora Concepción Delgado Sosa de Santos; es decir, con fecha anterior a la relación convivencial iniciada con la demandada Paula Quispe Cruz, por lo tanto, no podría considerarse dicho inmueble como bien social o parte de la sociedad de gananciales habidas dentro de una convivencia, dado que fue adquirido antes de iniciar la unión de hecho. Ahora, respecto de las mejoras que alude la recurrente haber hecho en el mencionado inmueble, se tiene que a nivel de todo el proceso, no se acreditó fehacientemente dicha sitUación (artículo 196 del Código Procesal Civil); por 1o que los atgumentos de la recurrente, de considerar el bien sublitis como parte de la sociedad de gananciales habidos durante su convivencia con el demandante, quedan enervados. Décimo Quinto.- Que, respecto del acta de conciliación otorgado en el proceso de violencia familiar con fecha uno de diciembre de dos mil cuatro, seguido por la recurrente, por el cual el demandante le autorizó el ingreso, junto con sus menores hijos, al inmueble ubicado en la Calle Bolívar número novecientos setenta (hogar conyugal o de hecho), a razón de haberse reanudado sus relaciones convivenciales con la demandada; constituye título suficiente para no ser considerada como ocupante precaria, ya que ejercita su posesión en dicho inmueble como madre de los hijos del actor' Por tanto, el titulo que invoca la demandada para poseer las dos habitaciones reclamadas no ha fenecido". 67

Guuruen GoNzer,ss BannóN

N'

336-02-Limat62t y N" 3135-99-Limat0:1, señalan que el deber de alimentos o la asistencia entre cónyuges constituye causa justificada de la detentación, que por tal motivo se convierte en posesión. Nótese que, en este caso, la protección se da en la relación interna de los familiares.

Por 1o demás, es usual que, al interior de la relación familiar, el propietario del bien, que también posee, solicite la desocupación al pariente no-titular, quien se resiste a ello. En tal circunstancia, debe entenderse que el rebelde, por efecto de su negativa a seguir las instrucciones, muta su condición jurídica, y pasa de servidor a poseedor. Es el caso del padre e hijo que habitan conjuntamente la misma casa; pues, si bien en principio se encuentran en relación de poseedor y servidor, sin embargo, luego el segundo se convierte en poseedor autónomo por rech.azo al padre. Se produciría, entonces, una coposesión. También cabe que luego de la rebeldía, el padre manifieste su aquiescencia o mera tolerancia al hijo, y este 1o acepte, con 1o cual se convertiría en precario. Aquí surgiría una dificultad dogmática en cuanto padre e hijo ocupan la casa, pero uno es concedente-poseedor mediato y el otro es precario-poseedor inmediato, 1o que da origen a una co-posesión anómala: el

[631

68

"La posterior permanencia del (hijo) demandado en el inmueble, luego de surgir las desavenencias y discusiones familiares que refiere el actor en su demanila, no convierte en precario al recurrente; no resultando pertinente en esta vía sumaúsima determinar la naturaleza de las relaciones jurídicas existentes entre el propietario y los demás ocupantes del inmueble, y que autorizartan el derecho de uso a favor del demandado". "la posesión ejercida por el hijo menor de edad sobre los bienes de propiedad del padre, nunca va a ser una posesión precaria, pues su título posesorio es justamente su calidad de hijo (...) El solo hecho de acudir a los hijos con una pensión alimenticia, no exime al padre de la obligación de proporcionarles üvienda, pues este hecho debe tomado en cuenta a efectos de fijar la pensión, y no tiene efecto alguno en la calidad posesoria del hijo (...) De obtenerse el desalojo de la madre, que ejerce la tenencia del menor, se estaría obteniendo de forma indirecta el desalojo del hijo, quien no tiene la calidad de precario".

La posBslóN, EN GENERAL

padre es mediato, en parte, y directo, en parte; mientras el hijo es inmediato, en parte.

3.3.3 DL SEGUNDO PLDNO CIVIL DE LA CORTD STTPREMA Y EL SERVIDOR DE LA POSÊS.róJV Un caso nacional de relevancia permitió discutir la condición de los hijos ingresados en el predio por autorizacíón de su padre, cuya situación jurídica era de arrendatario. En tal hipótesis, si el padre es inquilino, ¿qué condición tienen los hijos? Según los propios términos de la demanda, la hija "se encuentra en ocupación del predio desde la fecha de su nacimiento en 1943", es decir, ella posee por obra y voluntad de su padre, quien era arrendatario del predio. La Casación N" 2229-2oo8-Lambayeque, de 23 de octubre de 2008 dictado por el Segundo Pleno de la Corte Suprema, niega que el padre y la hija tengan la condición de "poseedores a título de propietarios" (Fundamento N" 58), pero es oscura respecto de la situación de la hija, pues indica textualmente que: "en cuanto a la hija (...), la misma no tiene calidad de poseedora, toda vez que viene ocupando el inmueble en virtud a la extensión del derecho de uso del que goza su señor padre, en mérito a lo dispuesto por el artículo 1028" del Código Civil" (Fundamento N" 57, segundo párrafo).

Esta última afirmación es incorrecta, pues el derecho de habitación es uno de carácter real, y no nace por virtud de un contrato de arrendamiento. La razón es simple: el arrendamiento es un contrato típico que genera una cesión en uso con efecto obligacional (art. 1666 CC), mientras que la habitación es un derecho real que nace de un contrato atípico (puede tener otras causas de constitución) que produce un derecho real. Por el contrario, una simple alojada, como la hija del inquilino, no posee en calidad de habitator, pues ni siquiera su padre lo hace, cuyo título es más débil, constitutivo solo de un derecho obligacional (arrendatario); en consecuencia, la hija, que se encuentra en situación de dependencia, no puede tener mejor condición que el propio 69

GuNTHBR Gor.¡zeles Bennór'l

cedente. En resumen, la hija no posee como si fuese titular del derecho de habitación, pues su situación depende de la del padre, que solo tiene un derecho obiigacional, y no rea1, por 1o que un derivado no puede estar mejor que el originador; es más, la hija ni siquiera es poseedora por su dependencia social. Sobre el particular, se ha pretendido impugnar la condición jurídica de la hija, pues se señala que una persona mayor de edad no puede ser catalogada de servidor: "Por ello, creo que, en general, los hijos no poseen el bien que ocupan conjuntamente con sus padres cuando son menores de edad, pues ocupan o residen en é1, lo hacen en virtud del interés de los padres, quienes tienen el derecho -y el deber-- de tener a sus hijos bajo su protección y cuidado. Sin embargo, cuando estos adquieren la mayoría de edad, salvo los incapaces, y estos continúan viviendo en el mismo inmueble conjuntamente con sus padres, en principio -salvo excepciones--, usan el bien en interés propio, para satisfacer, no la necesidad o requerimientos de los padres, sino su propia necesidad de vivienda, no continúan residiendo en el mismo bien para beneficio de los progenitores -quienes 1o consienten por afecto, o por su sentimiento natural de los padres--, Por ello considero que son poseedores y no detentadores, como se menciona en la sentencia materia de aná1isis"l6al.

Uno puede preguntarse, h+ego de leer la anterior opinión, ¿la condición de servidor de la posesión tiene relación con la minoría o mayoría de edad de los hijos? ¿Acaso la dependencia solo opera cuando el hijo es menor? La concepción de Lama More sobre el servidor de la posesión, y la posesión inmediata, adolece de graves defectos de base:

t64l LAMA MORE, Héctor. "La usucapión del coposeedor". En Dia' logo con ta Juisprudencia. Gaceta Jurídica, N" 132, Lima, septiembre 2009, P. 37 .

70

La poseslót¡, EN GENERAL

i. El servidor puede ser mayor o menor de edad; eso es irrelevante. Es más, los ejemplos típicos del dependiente laboral hablan a las claras de personas con capacidad de ejercicio. Por tanto, no hay razón alguna para que el tema se pretenda dilucidar por virtud exclusiva de la mayoría de edad, ya que este hecho nada significa en orden de mantenerse como servidor o no. ii. Es absurdo pensar que los hijos mayores son "poseedores" por ese simple hecho, ya que es bien conocido que el tipo de posesión se funda en la causa jurídica, esto es, en cómo se inició la detentación con el bien. El arrendatario posee como tal, y no como dueño, por su causa de posesión (contrato de arrendamiento); y el vigilante no es poseedor, sino servidor, por su causa o razón justificativa de posesión (contrato de trabajo), no por su mayoria o minoría de edad. Lo mismo ocurre con los hijos, pues su detentación tiene como causa la benevolencia o tolerancia, o el cumplimiento de un deber moral o legal, pero no un título propio en relación con la cosa, y eso los cataloga como servidores. iii. La característica fundamental del servidor de la posesión es su dependencia social, familiar, laboral, mercantil, jurídica o de facto, cualquiera que esta sea. Si una persona arrienda un bien es poseedor inmediato, pero todos los ótros individuos que ingresan con é1, están en relación de dependencia, pues detentan el bien por virtud de la buena voluntad, hospitalidad, afecto o liberalidad del arrendatario. Esta es una típica dependencia posesoria, en cuanto el poder de hecho de los ocupantes nace por benevolencia del poseedor. En consecuencia, los hírjos mayores o menores son servidores si es que están dentro del contexto social de hospitalidad o cumplimiento de deberes nacidos por la familiaridad. iv. Tal vez se piense que los hijos mayores de edad no reciben instrucciones, y por ello no son servidores. 7t

GuNrsBR Gorzelos B,qnnor

v.

Unavez más aquí hay un error conceptual. Es cierto que ellos probablemente no reciban instrucciones de sus padres, pues ya gozan de capacidad de ejercicio, pero ese elemento no es relevante para configurar la figura del servidor. En realidad, el solo hecho de que el hijo haya entrado a poseer por gracia del padre, ya 1o coloca en situación subordinada. Téngase en cuenta que esta situación de dependencia se enlaza con la causa posesoria (benevolencia del padre), y obviamente no se necesita acreditar la existencia real de las instrucciones. Otro equívoco es considerar que el hijo mayor tiene un interés propio en la posesión, cuál es, satisfacer su necesidad de vivienda, y que ese solo hecho ya 1o descarta de su condición de servidor. Falso. Por ejemplo, el vigilante que ocupa la casa con toda su familia, y satisface con ello un interés propio de vivienda, ¿acaso no es servidor? Lo propio acontece con el huésped, cuya situación jurídica se origina con el contrato de hospedrj., y que a pesar de tener un interés propio en contar con residencia temporal, sin embargo, no tiene autonomía y sigue instrucciones (ei gerente del Hotel puede ingresar en cualquier momento a la habitación o realízar una verificación diaria; o tomar medidas especiales de seguridad; por su parte, el huésped tiene el deber de declarar las personas que ingresan, etcJ. Por tanto, la condición de servidor se determina por la falta de autonomía del detentador, aun cuando pueda tener un interés propio en la ocupación del bien.

vi. Un último argumento de carácter consecuencial: si el hdo mayor de edad se convierte automáticamente en poseedor, pues entonces habria que reputarlo corno poseedor inmediato, igual que su padre arrendatario, porque no podría tener mejor situación posesoria que este. Siendo así, en una hipotética demanda de desalojo habría que consiclerar a todos los poseedores inmediatos, con eL consiguiente aumento del 72

Le posnsróru. EN GENERAL

conflicto en forma absolutamente innecesaria, pues con ello no se tutela principio fundamental alguno, conforme 1o ha denunciado la doctrina italiana. La consecuencia no es aceptable, por tanto, la premisa se descarta. Nótese que la posesión se adquiere por acto unilateral (apropiación o despojo) o por acto bilateral (entrega o tradición), y así 1o establecen los arts. 900 y 901 CC. Ahora bien, ¿cómo la hija adquirió la posesión? Si ella nació en el predio que su padre ocupaba como inquilino, es obvio entonces que nadie le entregó el predio, y menos todavía pudo realizar un acto de despojo cuando en reaiidad su padre ya gozaba de la posesión. Por tanto, la hija simplemente se limitó a conservar el statu quo delegado por su padre, y si t.enemos en cuenta la relación de subordinación existente, entonces su situación se reconduce claramente a 1a de una servidora.

Otra opinión, sobre la misma sentencia, dice

1o

siguiente:

"Si un padre es dueño y poseedor de un vehículo y se los presta a su hijo por un tiempo determinado, ei padre sería poseedor mediato y el hijo inmediato. El hijo tendría el bien temporalmente y en mérito del título de préstamo. En cambio, si el padre le da instrucciones al hijo para que use el vehículo de una manera determinada, como sería el caso de llevar a la madre de compras o para recoger a sus hermanos del colegio, el hijo sería servidor de la posesión. En este último ejemplo, si el hijo viola y/o excede las instrucciones impartidas, se convertiria en un poseedor -ilegítimo- del vehículo. Trasladando el ejemplo del vehículo a la casa, es difícil sostener que el hijo sea un poseedor inmediato de la casa, porque no la usa temporalmente y en virtud de un título. Además, el padre también usa Ia casa, por 1o que serÍa jurídicamente inaceptable que el padre sea un poseedor mediato (porque el hijo sería inmediato) y que a la vez el padre posea directamente el mismo bien.

73

GUNTHBR GoNzer.es BennóN

La figura del servidor de la posesión podría encqjar en el caso del hijo. Las órdenes no tienen que ser precisas sino que pueden ser abiertas y generales. Podrá señalarse que el hijo tiene un mandato general dado por el padre. Si bien el hijo no usa el bien de acuerdo con instrucciones detalladas emitidas, si 1o hace conforme a una instrucción general del padre. Así, el hijo no puede hacer determinadas cosas que el padre no permite. La figura del servidor de la posesión ofrece el inconveniente del exceso de las instrucciones otorgadas por el padre. Como en el caso del vehículo, si el h!1'o no usa el bien como le indica el padre, se convertiría en poseedor ilegítimo, 1o que 1o colocará como coposeedor del padre"losl.

El comentario del profesor Avendaño Arana no

puede

compartirse por los siguientes fundamentos:

En primer lugar, el servidor de la posesión no cambia su condición por cuestiones subjetivas o por incumplir las instmcciones de su principal. Imaginemos que un propietario contrata a un pintor para retocar las paredes de su casa, pero este último se dedica a recibir a sus amigos en el predio ajeno. ¿Cambió su calidad posesoria? Por supuesto que no; las circunstancias subjetivas o el comportamiento concreto no cambian la situación objetiva del poseedor, ya que 10 relevante es la causa de posesión, esto es, cómo entró a poseer, 1o que colorea e identifica su posición jurídica. Otro caso: un irtquilino que a partir de determinado momento dice actuar en calidad de propietario, pues sub-arrienda el predio, construye unas habitaciones sin pedirle autorización al domino, entre otros actos. Es claro que la actuación concreta del poseedor, o su intención subjetiva, no cambia su condición, pues lo contrario implicaría una absoluta falta de seguridad jurídica. El cambio

[65] AVENDAñO ARANA, Francisco. "Aspectos grises sobre la copo-

sesión y la prescripción adquisitiva. A propósito de la sentencia del reciente pleno casatorio". En Dialogo con la Jurisptudencia, GacetaJurídica, Tomo 133, Lima, Octubre 2OO9, p.98'

74

La posBslóN, EN GENERAL

del título posesorio solo ocurre excepcionalmente, y para ello se necesitan actos notorios, manifiestos, inequívocos, públicos y oponibles al poseedor. No bastan los meros comportamientos sobre el bien, equívocos o no-oponibles, o los deseos psicológicos.

En segundo lugar, el padre que le presta el automóvil

a su hijo por un fin de semana, no celebra contrato

de

"préstamo" (rectius: comodato), ya que se trata de una relación que solo queda en el ámbito social o familiar, pero no ilega a la esfera juridica; por tanto, el hijo no es "poseedor", sino un detentador esporádico, por 1o que el padre

conserva la posesión cuando existe impedimento pasajero (art. 9O4 CC). Es obvio que en tal caso el padre mantuvo la posesión exclusiva, por 1o que el hijo no puede adquirir una posesión que otro mantiene, en consecuencia, el hijo es un detentador esporádico, pero no poseedor; es más, ni siquiera llega a la condición de servidor porque carece del control sobre el bien.

En tercer lugar, se sostiene que el hijo pierde la condición de servidor si incumple las instrucciones del padre, y se convierte en coposeedor ilegítimo' Sin embargo, el hijo no deja de ser servidor por incumplir las instrucciones, pues su causa de detentación siempre es la dependencia social y familiar que 1o vincula con el padre, al margen de los hechos concretos, y salvo que haya rompimiento No obstante 1o expuesto, debemos reiterar que si bien los famiiiares del poseedor son servidores, sin embargo, esta calificación tiene efecto particular en las relaciones

ad extra, esto es, con los terceros. En tal sentido, el arrendador que intenta la recuperación del inmueble por

virtud del desalojo, solo necesita ernplazar al arrendatario-

poseedor inmediato, pero no a todos sus parientes. Por el contrario, en las relaciones ad intra, esto es, al interior de la familia, el poseedor puede encontrarse sumido en deberes legales respecto del cónyuge, conviviente, padres

o hijos, de tal manera que ellos, según las circunstan-

75

GuNrHBn Goxzer,ps BARnóN

cias, podrían tener causa jurídica suficiente que justifica la ocupación del bien (ejemplo: deber de alimentos), al margen de la calificación jurídica de los parientes. En la Casación N. 3135_99_Limatuul, se negó que un padre pudiese desalojar a su hijo menor de edad a través de la patraña de plantear la demanda en contra de la madre. En buena cuenta, la mamá y el hijo son servidores en la esfera jurídica ad extra, frente a terceros, sin embargo, pueden mantenerse en la detentación en la esfera ad intra, es decir, en la relación interna.

9.9.4

S.ERYTDOR

Y

PROTDCCIÓN POSESORTA EX'

TRAJUDICIAL Es obvio, pues, que el servidor de la posesión no cuenta con los remedios de protección posesoria -interdictos-, pues carece de la condición prevista en el art. 896 CC. Sin embargo, en el BGB se permite que el servidor pueda ejercer la auto-tutela extrqjudicial frente al despojo de un tercero. En nuestro Código (art. 92O CC) no se dice nada sobre dicho tema, sin embargo, en vía interpretativa podría itirse tal posibilidad en favor del servidor. Así, tratándose el despojo de un acto ilícito per se, parece excesivo requerir que sea el mismo poseedor que se defienda a través de las vías de hecho contra el tercero; por tanto, más lógico suena itir que el poseedor, o cualquier otra persona que actúa en su interés, queda autorizado para repeler el ataque antijurídico. En buena cuenta, si el ofensor se póne al margen del sistema jurídico, entonces no resulta equitativo exigir que sea solo [66] "la posesión ejercida por el

hijo menor de edad sobre los bienes de propiedad del padre, nunca va a ser una posesión precaria, pues su título posesorio es justamente su calidad de hijo (...) El solo hecho de acudir a los hijos con una pensión alimenticia, no exime al padre de la obligación de proporcionarles vivienda, pues este hecho debe tomado en cuenta a efectos de fijar la pensión, y no tiene efecto alguno en la calidad posesoria del hijo (...) De obtenerse el desalojo de la madre, que ejerce la tenencia del menor, se estaría obteniendo de forma indirecta el desalojo del hijo, quien no tiene Ia calidad de precario'.

76

La poseslóN, EN GENERAL

el agredido quien se defienda. En tal sentido, debe tenerse en cuenta que la legítima defensa (en este caso, de la posesión) le corresponde al agraviado (poseedor) y a los terceros (art. 2O-3 Código Penal Peruano). Por tanto, el servidor de la posesión realiza un acto permitido por la ley cuando repele la agresión ilegítima en beneficio de su principal. Por otra parte, en el caso de la perturbación o despojo producido por el mismo poseedor en contra del servidor, entonces este último no puede oponerse a Ia decisión del principal o empleador, pues carece de una situación protegible sobre el bien.

3.4 VOLUNTARIEDAD La doctrina hace una atingencia importante: la injerencia inicial, necesaria para fundar la situación de hecho, requiere propiamente de un acto voluntario. En cambio, en la fase de injerencia sucesiva, cuando no se realizan actos singulares de aprovechamiento (por ejemplo: el poseedor cercó el lote de terreno, pero nada más), se entiende que el poseedor mantiene la voluntad de posesión basada en el acto inicial de interferencia o de apropiación, siempre que no pierda la vinculación mínima con la cosat67l.

En tal sentido, el ejercicio de la posesión se constituye en acto voluntario del poseedor, por lo cual se descartan aquellas hipótesis en las cuales puede haber o fisico sobre la cosa, pero en las que el sujeto no tiene conocimiento de tal hecho. Por ejemplo: la persona dormida a quien se le introduce un reloj robado sin que lo advierta, simplemente no es poseedora. Lo mismo ocurre con los niños pequeños que carecen de capacidad natural (de entender y querer) no son poseedores de los bienes que tienen bajo su control fáctico. La opinión contraria sería absurda, pues de reconocerse la capacidad posesoria de los niños, entonces ellos

[67] SACCo, Rodolfo p. 84.

y

CATERINA, Raffaele.

Il Possesso, Op. Cit.,

GuurHsn GoNzelps BannóN

también tendrían capacidad para disponer de la supuesta posesión que ostentan. Por ejemplo: un pequeño "entrega voluntariamente" su bicicleta a un desconocido, solo porque este se 1o pide. Si le reconocemos capacidad de poseer al menor, entonces, por lógica consecuencia, también le deberíamos conceder capacidad de tradición. Este efecto es inisible, pues la conciencia social repudia que un sujeto con plena capacidad pueda aprovecharse de la ingenuidad, falta de experiencia y ausencia de discernimiento de los pequeños. Si bien es cierto que el niño actúa movido por su voluntad favorable, sin embargo, esa intencionalidad no es válida para el Derecho, por 1o que en lugar de tradición se ha producido un despojo (acto unilateral de toma de la posesión por el desconocido). En suma, si no hay capacidad para Ia possessio, entonces tampoco la hay para la traditio. La voluntad posesoria se manifiesta normalmente mediante comportamientos, por 1o que se trata de una manifestación tácita, en cuya virtud, los actos externos permiten deducir o inferir la intención del sujetoteel.

voluntad posesoria puede ser deducida de hechos, de circunstancias; no es necesario que el poseedor exprese en forma directa la voluntad de adquirir la posesión de cada cosa de las que adquiere, ni menos que en cada momento tenga conciencia plena de todas y cada una de las cosas que se encuentran bajo su control o influencia. Por este tnotivo, el dueño de un buzon adquiere la posesión de las cartas que en é1 son depositadas, sin necesidad de que esté presente en el momento en que la carta es depositada. No importa la falta de conciencia en tal momento; existe en todo caso una voluntad tácita deducida del hecho de ser dueño del buzón y de haberlo hecho colocar precisamente para que en é1 se depositen cartas, periódicos, etc' Es suficiente que la cosa se encuentre en la esfera de dominación del poseedor. Así, se estima que en relación con la casa donde una persona habita, el habitador posee todas y cada una de las cosas que en dicha casa se encuentren, por una parte, Y, Por otra, las que allí le son entregadas en su ausencia. La misma advertencia debe hacerse en relación con el dueño de un almacén, de una fábrica, de un fundo o heredad (...) Con razón se advierte que no

[68] "La

7a

Le

posesló1.1, EN GENERAL

Por supuesto que la voluntad puede "expandirse" (longa manu) por medio de la representación. De esta forma se evitan los abusos en perjuicio de las personas jurídicas, que constituye un instituto técnico-jurídico (ficción) para un fin valioso, pero cuya falta de voluntad directa haría que sus bienes queden en situación de vacancia posesoria. Por tanto, la mejor solución es dotarles de protección, pues, finalmente, siempre encontramos seres humanos bajo el velo de las corporaciones, los que, en última instancia, recibirán la tutela jurídica prevista por el sistema.

En conclusión, la posesión es un hecho jurídico voluntario, pues requiere que el sujeto tenga la intención de sujetar la cosa para sí, en forma autónoma, y ello implica una voluntad que se objetiva en la dominación de 1os bienes.

3.5 POTENCIALIDAD DE USO Y DISFRUTE La posesión no implica uso y disfrute actual e ininte-

rrumpido del bien, sino solo potencial o hipotético. Quien se va de vi4je por un año y asegura las puertas de su casa mantiene la posesión por cuanto el bien se encuentra bajo su control, y retiene la vinculación, pero no 1o usa ni disfruta, pues no se sirve de é1, ni 1o arrienda ni le da algún otro destino económico. Por tanto, el poseedor cuenta con la potencialidad de usar y disfrutar el bien en cualquier momento, cuando 1o considere conveniente, pero no requiere que el disfrute sea efectivo en todo instante.

La posesión y el uso no son sinónimos, ni conceptos que se subsuman el uno dentro del otro. Así, un poseedor no necesariamente usa el bien (ejemplo: el sujeto que tie-

es necesaria siempre una voluntad singular o concreta, siendo suficiente en muchos casos una mera voluntad genérica, la que se aplica en general a todas las cosas que se encuentran en 1a

zona de influencia del poseedor": VALENCIA ZEA, Arttro' La Posesión,3" edición, Editorial Temis, Bogotá 1983, pp. 31-32' 79

GuNruBR Goxz-elss BenRo¡r

ne en el depósito un juego de qjedrez que no lo aprovecha hace varios años); y, viceversa, un podría no ser poseedor (por ejemplo: el sujeto que se sentó en la banca del parque para descansar). Las nociones de "Lrso" y ,,posesión,, no son coincidentes ni se implican entre sí. La doctrina se muestra conforme con esta tesis:

"El uso, en primer lugar, reside en el

aprovechamiento

directo de las cosas. El término alude a la circunstancia inmediata por la que las cosas se reditúan, se emplean, al objeto de cumplir con alguna de sus finalidades prácticas o económicas. El ordenamiento lo tiene en cuenta en multiples pasajes, sin ir más lejos, a la hora de perfiiar el contenido de buena parte de los derechos reales; es el ius utendi tantas veces referido. Sin embargo, no existe, propiamente hablando, un instituto genérico de uso -no confundir con el derecho real homónimo- donde se integra cualquier tipo de fórmula que acredita la mera utilización de las cosas; exactamente, porque para el legislador carece de sentido jurídico si se lo desvincula de aquellas otras figuras que lo toman por base (usufructo, anticresis, arrendamiento, comodato, etc.). La posesión, en cambio, muestra un concepto más elaborado. Básicamente, consiste en la detentación de las cosas, en tenerlas a disposición, pero sin que se requiera usarlas de un modo ininterrumpido e inmediato. Así, se sigue siendo poseedor aunque no se esté usando en un preciso momento de la cosa, o aun cuando otra persona, especialmente autorizada, por ejemplo, un arrendátario, lo venga haciendo. La posesión se entiende, en esta dirección, como algo más que el simple uso, y ese algo más es la distinta realidad que contempla: el derecho, el poder que yo tengo sobre una cosa no puede depender ni obligar a que 1o utilice en todo instante; incluso podría poseer cosas de las que no estuviera facultado a usar, como de ordinario ocurre con el depositario o el acreedor al que se le ha dado algo en prenda"t6sl.

[69I

80

DE REINA TARTIERE, Gabriel. La Posesión, Abeledo Perrot, Buenos Aires 2010, pp. t-2.

Le pospsroN, EN GENERAL

Esta es la solución que se impone, además, por necesidades sociales y económicas, en cuanto resultaría inaceptable que una persona pierda Ia posesión por salir de viaje, o por cerrar su tienda comercial hasta que mejore su situación económica o por solo dejar el bien inactivo hasta evaluar las distintas posibilidades de disfrute. Si fuera así, entonces el bien quedaría vacante, sin poseedor, y cualquier persona podría ocuparlo sin cometer despojo. Por el contrario, en todos esos casos basta que el sujeto mantenga firmemente el control del bien, 1o que, por lógica derivación, produce la potencialidad de usarlo y disfrutarlo, sin exigírsele más; por 1o menos, mientras no se trata de algunas hipótesis especialmente relevantes, como la usucapión agraria.

El art. 896 CC señala que el poseedor ejerce de hecho uno o más poderes inherentes de la propiedad, pero ello debe entenderse como potencialidad o circunstancia hipotética, pues sería absurdo imponer la efectividad en todo momento.

3.6 IRRELEVANCIA DE TÍTUIO JURÍDICO La posesión impiica una situación táctica de sujeción que se manifiesta sobre un objeto de la realidad externa. No es relevante la existencia de un titulo jurídico que la sustente. Por tanto, son tan poseedores ei propietario, el arrendatario, el usurpador o el ladrón, siempre que compartan una sola característica: rñantengan la cosa bajo su alcance y voluntad. Por ello, el Código Civil habla de "ejercicio de (un poder de) hecho" (art. 896), en consecuencia, descarta la necesidad de contar con un acto originario fundado en derecho. No obstante, debemos precisar que las diferentes situaciones posesorias no sorr valoradas de la misma forma; por tanto, el poseedor con título válido y eficaz es catalogado como "legítimo", y recibe un tratamiento jurídico muy diferente de aquellos otros que ingresan en la clase de los ilegítimos. En buena cuenta, la posesión es una figura de alcance general, que siempre tiene un substrato común que 1o identifica; sin 81

GuNrHrR Gonzelps BannoN

embargo, sin embargo, la gran variedad de hipótesis da lugar a diferentes categorías. Por ejemplo, el propietario y ei usurpador son poseedores; y por esa virtud tienen una base normativa común que los integra (tutela posesoria, reembolso de mejoras, suma de posesiones), pero otra que las diferencia, pues el poseedor ilegítimo debe reembolsar los frutos percibidos o que debió percibir y responde por la pérdida producida hasta por caso fortuito, salvo catástrofe general.

4.

POSESIÓN AGRARIA La posesión agraria se convierte en ad usucapionem cuando el sujeto realiza hechos o actos de contenido productivo sobre la finca, que denotan la intención de comportarse como propietario. Sin el requisito del disfrute, el poseedor no puede enrumbarse hacia la usucapión, 1o que constituye una diferencia sustancial con la posesión civil de predios urbanos, en los que basta el control sobre el bien para alcanzar la prescripción adquisitiva, aun cuando se encuentre desprovisto de connotación económica o de trabqjo (art. 896 CC). En consecuencia, la posesión destinada a la usucapión requiere de explotación económica del bien, según el vigente Decreto Legislativo 1089, dei año 2008, que reitera el mismo criterio seguido desde el Decreto Ley No 17776, Ley de Reforma Agraria, dictado en 7969. La necesidad de actos productivos directos se origina en la premisa de que el predio rural es un bien de producción (fundus instructus)t'ol, y que ello bcasiona un beneficio general a la sociedad.

[70] "Como manifiesta

Ballarín Marcial, la función social de la propiedad se cumple, ante todo, poniendo a la ñnca en situación de producir, pero, además, se requiere alcanzar ciertos índices o niveles con los cuales se llega a la adopción del principio del buen cultiuo. De este modo la productividad agraria alcanza el rango de principio general del derecho agrario y se constituye en la meta que deben alcanzar las normas jurídico-agrarias": BREBBIA, Fernando y MALANOS, Nancy. Derecho Agrario, Editorial Astrea, Buenos Aires 1997 , p. 2O9.

82

La posBsrolr,

EN cENERAL

Por otro lado, el plazo de la usucapión de predios rurales se ha establecido en cinco años, por virtud del Decreto Legislativo 653, que mantiene así una tradición histórica de nuestro Derecho agrario, que se inició con el ya citado Decreto Ley 7771,6. Este plazo se aplica, tanto a la usucapión ordinaria, como a la extraordinaria, esto es, en aquellos casos con justo título o sin é1. Por el contrario, en el caso de predios urbanos, la posesión de inmuebles se consuma solo a los diez años, salvo que se cuente con justo título y buena fe, en cuya hipótesis el lapso exigido se reduce a cinco años (art. 950 CC).

En suma, la diferencia de la prescripción civil y agraria se encuentra en el contenido económico de la posesión y en el plazo. La tierra no ha dejado de ser un elemento importante del Derecho agrario, sin embargo, en la actualidad, el centro de gravedad se encuentra en ia empresa agrarialTll. ámbito del Derecho Agrario se ha ampliado en los últimos decenios, y hoy no se circunscribe solo a la tierra o los medios de producción IVATTIER FUENZALIDA, Carlos y ESPÍN ALBA, Isabel. DerechoAgrario, Editorial Reus, Madrid 2005, p. 15): "En efecto, eI primer bloque está formado por el régimen del suelo rústico, el derecho de dominio y otros derechos reales, en especial, los retractos. A ello se añaden las clásicas instituciones de la reforma y el desarrollo agrario, entre las que son de gran actualidad la unidad mínima de cültivo, la concentración parcelaria y los Fondos de Tierras. Este bloque comprende, además, las normas relativas a la empresa agraria y sus modalidades, la explotación agrícola y la explotación prioritaria, así como los agricultores jóvenes, la sociedad ciüI, en especial, la sociedad agraria de transformación y las cooperativas agrarias. En fin, caben aquí las normas concernientes al uso del agua, los montes y pastos, 1a agricultura de montaña, la reforestación y el medio ambiente. El sregundo bloque gira en torno a los contratos agrarios, tanto los que permiten constituir y ejercer la empresa agraria como las figuras que surgen con ocasión de la misma y la comercialización de los productos agrarios. Así, junto al arrendamiento rústico (...), tenemos las diversas modalidades de aparcería; a estos contratos hay que añadir los de crédito y seguros agrarios, así como las denominaciones de origen, las referencias de cali-

r71t El

83

GUNTHBR GoNzer-ss BaRnoN

En efecto, la disciplina, hoy, regula temas tan diversos como la sanidad alimentaria, las semillas y los animales, las aguas, los recursos forestales, el trabajo en el campo, el crédito agrícola, las experiencias asociativas y cooperativas, la agroindustria, entre otras actividades conexas y derivadas de la agricultura, y últimamente se incluye los peligros derivados de los alimentos transgénicos, esto es, producidos por virtud de organismos genéticamente modificados. Todo ello conforma, sin duda, una rama juridica con evidentes rasgos de especialid¿flrtz\.

5.

POSESIÓN Y DETENTACIóN El concepto de posesión se encuentra contenido en el art. 896 CC, pero no el del detentador. En el Derecho romano, por el contrario, se menciona específicamente a 1a posesión natural, tenencia o detentación como la figura, que a diferencia de la posesión, no otorga tutela alguna. En buena cuenta, el poseedor tiene a su favor los remedios de protección posesoria, pero el detentador, no.

dad y los derechos sobre las obtenciones vegetales. Por último, la comercialización se articula por Ia contratación de los productos agrarios, los acuerdos interprofesionales y los contratos de integración, asi como por la responsabilidad por el consumo de alimentos defectuosos y la seguridad alimentaria. En fin, el último bloque ei el más héterogéneo y evolutivo pues comprende las principales verüentes y transformaciones del Derecho comunitario y su fi.nanciación, la absorción de las distintas ayrdas previstas por las organizaciones comunes de mercado (OCM) en el pago único por explotación, la panoplia de ayudas contempladas por el desarrollo rural sostenible y su posible modulación, y la actuación de las diversas istraciones públicas'. I72l "(El) Derecho agrario se orienta a individualizar la actividad agrana en cuanto en ella se encuentra presente un ciclo biológico, donde opera la cría de animales y el cultivo de vegetales, haciendo uso de los recursos naturales sea previa una o múltiples transformaciones. Por ello el ambiente, los recursos naturales, y el equilibrio ecológico, constituyen elementos intrínsecos del agrario": ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. Sistematica del DerechoAgrario, Editorial Porrúa, México 2OO2, p. 190. 84

La posBsroN, EN GENERAL

Por tanto, ¿cuál es la definición de detentador? Sobre el particular, vale recordar que la ciencia trata de los entes, de lo qué es, y no del simple vacío. Frente a las preguntas: ¿se puede estudiar Ia nada?, ¿se puede decir y explorar la nada?, ¿se le puede medir, contar o pesar?, la respuesta obvia, desde la teoría del conocimiento, es not731.

Pues bien, eso mismo pasa con el Derecho. Nadie regula las negaciones, sino los hechos. La ley indica que el contrato es un "acuerdo"; pero, normalmente, no se establecen normas para el no-contrato. Por tanto, es lógico que el Código Civii omita regular la inexistencia del negocio jurídico; sin embargo, ello no impide que tales negaciones tengan importancia práctica, pues con ellas se puede borrar la tenue apariencia de un hecho, o poner fuera de sitio la pretensión de convalidarlotTnl.

[73]

Hasta los existencialistas reconocen que, en la filosofia de la ciencia, la nada carece de sitio. Así: "Precisamente, la ciencia recl;,aza Ia nada y prescinde de ella como de algo nulo. Ahora bien, al despreciar de este modo la nada, ¿no estamos precisamente itiéndola? Aunque, ¿se puede hablar también de itir cuando lo que itamos es la nada? Tal vez estos giros del discurso se muevan ya en un juego de palabras vacÍo. Frente a eso, la ciencia tiene que volver a afirmar ahora su seriedad y lucidez; que 1o único que le importa es el ente. ¿Qué otra cosa le puede parecer a la ciencia la nada más que un espanto y una fantasmagoría? Si la ciencia está en Io cierto, entonces una cosa es segura: la ciencia no quiere saber nada de la nada. A1 flnal, esa es la concepción rigurosamente científica de la nada: la sabemos

174l

en la medida en que no queremos saber nada de ella": HEIDEGGER, Martin. ¿Qué es la metafisica?, Alianza, Editorial, Madrid 2012, traducción de Helena Cortés y Arturo Leyte, pp. 17-18. Por ejemplo, en la inexistencia del negocio jurídico, el tema tiene gran relevancia para distinguirlo de la acción de nulidad. En efecto, la inexistencia es la nada para la ciencia, y la nada siempre será una negación; simplemente el no-ser; por tanto, el plazo para declararlo nunca se inicia, pues no existe en el mundo fenoménico; la nada impide el inicio del cómputo; por lo que se trata de una pretensión imprescriptible, pero, ¿si la ley no lo dice? ¿qué hacemos? En este caso, como en muchos otros, la regla se deduce, se obtiene desde los principios y la sistemática del derecho. Es muy fácil hacer la deducción: En primer lugar, 85

GuNrHBn GoNzRr-Bs BeRRoN

En el ámbito posesorio, el concepto antitético (negativo) es

la detentación.

Ahora bien, es cierto que la detentación es la negación de la posesión, sin embargo, no llega al nivel de convertirse en la nada, pues tanto uno como el otro existen en el mundo fenoménico, son hechos reconocibles en el ámbito social, por 1o que si bien el art. 896 CC es el marco que tipifica la posesión, empero, también permite construir el fenómeno negativo. Así, la detentación se define como el o físico voluntario del hombre sobre la cosa, pero que no llega a configurar una situación posesoria, ni le confiere la protección asignada a esta.

Las principales hipótesis de detentación son las siguientes:

DETENTACIÓN CON CONTROL DEL BIEN

a) El servidor de la posesión puede tener un relativo poder de decisión sobre la cosa, pero le falta el requisito de la autonomía, en cuanto se encuentra sujeto a dependencia jurídica, social o familiar. La detentación que implica control del bien otorga la potestad de proteger extr4judicialmente la posesión (de otro), por tanto, se trata de una hipótesis de legítima defensa (de la posesión) por obra de tercero con interés. Por el contrario, el detentador sin control del bien no puede defender la posesión qjena, pues en tal caso, él mismo se convertiría en poseedor, pues desde la falta absoluta de injerencia efectiva sobre el bien pasaría a convertirse en controlador del bien,

si el acto jurídico se declara nulo, entonces el no-acto se declara inexistente, pues la nulidad presupone que siquiera existe el hecho fenoménico como tal. En segundo lugar, la nulidad del acto jurídico se puede declarar en el plazo de diez años desde que la pretensión puede ejercitarse, o sea, desde que el hecho ocurre en el mundo; en cambio, el no-acto es nada, no hay hecho, por lo que el inicio del cómputo es imposible, por tanto, el remedio es imprescriptible.

86

Ln p<¡sosróN, EN GENERAL

sin vínculo con otro, por tanto, en poseedor en mérito de despojo, salvo que inmediatamente 1o ponga a disposición del anterior poseedor. DETENTACIÓN SIN CONTROL DEL BIEN b)

c)

El detentador oculto se limita a tener o físico con el bien, pero sin llamar la atención externa de terceros, pues, consciente o inconscientemente, se busca mantener el hecho en la esfera de la clandestinidad. Por ejemplo: un invasor que llega a una casa de playa durante los meses de invierno, sabiendo que sus dueños no la habitan en esa estacion del año. Si el invasor no genera acto externo alguno, limitándose a un aprovechamiento individual del bien, sin darle contexto social, entonces el sujeto ni siquiera llega a ser poseedor, y menos aún se encuentra habilitado para la usucapión. El detentador tolerado, se produce cuando el sujeto mantiene os de poco alcance sobre el bien, pero con la voluntad favorable del poseedor, que acepta la interferencia del tolerado por su minimo alcance. Esta figura encuentra su base normativa en el art. 9O4 CC, por cuya virtud, el poseedor mantiene su situación aunque el ejercicio de actos posesorios quede impedido por circunstancias de naturaleza pasajera, esto._es, en mérito de actos realizados por mera toleranbia. El o físico tolerado ("mero tolerado") no es igual que la "posesión por tolera¡6i¿"[zsl, ya que la primera es detentación, mientras la segunda es posesión. La detentación por tolerancia se presenta, por ejemplo, cuando un vecino ocupa ciertos momentos al dia la plaza de

[7s] Tal vez esta relativa sinonimia nominativa sea el origen de la confusión en la que incurre: MORALES HERVIAS, Rómulo. "El Precario: ¿es poseedor o tenedor (detentador)? A propósito del Cuarto Pleno Casatorio Civil". En Diá.logo conlaJurisprudencia, Gaceta Juridica, N' 180, Lima, septiembre 2013, pp. 13-26. 87

GuNrHeR Gouzeles BenBor*-

estacionamiento ajeno, pero con aceptación tácita del propietario. En cambio, la posesión por tolerancia se presenta si la misma plaza de estacionamiento ha sido entregada al vecino para que la use y cuide, por tanto, tiene control autónomo del bien, es decir, posesión. En la "mera tolerancia" falta relativa permanencia o estabilidad en la tenencia de la cosa, pues se trata de situaciones transitorias o intermitentes.

d) El detentador sin control efectivo, se limita a usar el bien, pero no intenta obtener la exclusividad. Es el caso del o físico esporádico o f:ugaz, por su breve duración, o por o equívoco, pues ei sujeto mantiene os poco significativos con el bien, que no denotan con claridad la intención de apropiarla para sí. Por ejemplo: el sujeto que ingresa todos los días a la finca de su vecino para contemplar las flores. En alguna doctrina se considera que estos os presuponen una actitud tolerante del poseedor, pero ello no es cierto, pues los actos de tolerancia implican la voluntad favorable del poseedor frente a la injerencia del detentador equívoco; y en realidad la figura de la equivocidad se presenta sin que el poseedor tome conocimiento de la situaciónt76l. Por su parte, los os físicos invoiuntarios, como ocurre con 1a persona dormida a quien le colocan un reloj en el bolsillo, no califican como detentación, por lo que se trata de una "simple conjuncior": Esta misma situación fue denominada "relación de lugar" o "yuxtaposición local", según Savigny o Ihering, respectivamente. En la filosofía del derecho, desde hace mucho tiempo se iten las denominadas "normas implícitas", es decir, aquelias que no están positivizadas, pero que debieran estarlo por coherencia

u6l "Los actos limitados, transitorios o poco molestos pueden no ser actos tolerados. Habrá ciertamente en e1 carácter del acto un criterio para presumir la tolerancia; pero con é1 no se puede contradecir a la falta de tolerancia expresa": MORALES MORENO, Antonio Manuel. Posesióng Usucapion, Op. Cit., p. 129. 88

Le posrsto¡¡, EN GENERAL

valorativaÍtt1; por tanto, esa necesidad deóntica funcrona en la realidad normativa como si tales presupuestos estuviesen presentes. Son como los descubrimientos de Einstein; nadie los ha visto, pero por necesidad del sistema (en su caso, del sistema del universo; en el nuestro, de los valores), se supone que están aquí y ahora. Ese es el caso de la detentación.

En tal sentido, la tesis de Ihering sobre la tenencia, entendida como posesión sustancial, pero degradada por el ordenamiento jurídico, no tiene sustento alguno, pues construye la figura a través de la posesión (ser), pero que por cuestiones coyunturales se le niega tal calificación (ser, sin ser). Este es el error, pues la tenencia o detentación es una fattispecie ajena a la posesión, que nunca ha llegado a ser tal ni llegará a serlo, es un concepto negativo (noser). Es la no-posesión. En buena cuenta, no es lo mismo el sargento que nunca alcanzó el grado de general, que el general degradado por mala conducta. Para Ihering, sin embargo, todas las hipótesis se reducen a ser generales degradados, es decir, son posesión, pero la ley dice lo

contrario. Absurdo. La tesis de Savigny sobre la tenencia tampoco es aceptable. En efecto, según el jurista germano, la posesión se caracteriza por el corpus y el animus domini; mientras que la tenencia solo tendría corpus, pero le faltaría la intención de actuar como propietario. Esta doctrina no fue cierta ni siquiera en el Derecho romano, pues resulta hoy amplia-

l77l "En el Derecho hay fuentes (hechos y actos creadores de normas), pero no todo el Derecho está basado en fuentes. Hay normas cuya validez no descansa sobre criterios formales, sino materiales. Este es el caso tanto de las normas implícitas como el de las normas necesarias. La juridicidad de las normas implícitas depende de su coherencia valorativa con otras normas del sistema que sí son válidas formalmente": AGUILÓ REGLA, Josep. "Positivismo y Postpositivismo". En LINFANTE VIDAL, Isabel (Coord.l. Interpretación jurídica g teoría del derecho, Palestra Editores, Lima 2OlO, p. 27 .

89

Guxruan GoxzalBs BennóN

mente itido que

la posesión solo requería del animus

possidendFet.

Las tesis posesorias clásicas de Savigny y Ihering se encuentran superadas, pero en el Perú se ies sigue enseñando como vigentes. Una muestra clara de subdesarrolio cultural.

6.

POSESIÓN MEDIATA E INMEDIATA

6.1 CONCEPTO Y FUNCIÓN: ¡LA POSESIÓN MEDIATA NO ES ESPIRITUAL! Una de las necesidades perentorias del ser humano es asegurar el disfrute de los bienes que conforman la riqueza material, para 1o cual se dispone de diversos instrumentos jurídicos que aseguran tal fin. Uno de ellos es la adquisición de la propiedad, pero no todos están en condiciones de realízar una inversión de ese tipo, razón por la que cabe acudir a un título temporal que garantice el uso del bien por determinado lapso temporal; así ocurre con los negocios jurídicos de arrendamiento o constitución de usu-

fructo, por ejemplo. En estos casos, el sujeto A entrega el bien al sujeto B, con el fin que este 1o use o disfrute en forma temporal, por virtud de una relación jurídica o social, y iuego de vencido el plazo de la relación, entonces B estará obligado a devolver el bien. Durante ese ínterin, ambas partes mantienen la condición de poseedores. El que recibe el bien es el "poseedor inmediato" o "intermediario posesorio"; mientras que el tradens, es decir, quien tealizó la tradición y tiene el derecho de exigir la devoluciÓn, es el "poseedor mediato". Puede considerarse como intermediarios de la

[78] FERNÁNDEZ

Iustel, Madrid 90

DE BUJAN, Antonio. Derecho Priuado Romano,

2}ll,

P. 352.

Le pososloN, EN GENERAL

posesión al usufructuario, al arrendatario, al comodatario, al precario, etc.

El reconocimiento legal de la posesión mediata tiene como fundamento la existencia de un estado posesorio superion no de carácter espiritual o ficticio, sino fundado en la circunstancia que la posesión permite la actuación de diversas facultades o funciones, entre ellas, la de aprovechar los frutos o conservar la cosa por persona interpuesta, 1o que también denota posesión. En suma, si bien existe un fenómeno de mediación entre el poseedor mediato y el bien, esta relación aparece siempre bajo el ropaje de control o poder de hecho actual, y no de una simple expectativa de poder futuro. Según Wolfl la entrega en concepto de arrendamiento, comodato, prenda, etc., no representa una renuncia del poder o señorío, sino una atenuación de este, por tanto, la devolución de1 bien a favor del poseedor mediato no significa la constitución de un nuevo poder, sino, la confirmación de uno ya existente.

En consecuencia, la posesión mediata es posesión, y no mera espiritualización, como a veces se sostiene. Por lo demás, debe recordarse que la posesión mediata, a 1o largo de la historia, siempre ha sido reconocida como auténtica posesión, por 1o que no existen dudas que las sociedades, en distintos momentos históricos, han valorado positivamente este tipo de poder sobre las cosas materiales; en cambio, la inmediata, aún en:muchos sistemas jurídicos actuales, no llega a ser posesión. Por lo demás, en el mismo Derecho romano se decía en forma muy expresiva que una cosa es "poseer" y otra es "estar en posesión (o en detentación)"tzs1. La primera es la contemporánea posesión mediata; y la segunda es la inmediata.

muy distinto poseer una cosa, que estar en la mera posesión o tenencia de una cosa, de modo que no posee el que tiene la cosa para asegurar su conservación o el pago de legados ..., sino que está en la mera posesión o tenencia de la misma, con una finalidad de custodia": Ibíd., p. 349.

f7el D.41.210.1 (Ulpiano): "es

s1

GuNrsoR GoNzelBs BeRnoN

Por otro lado, el poder del poseedor inmediato es de carácter "derivado" (deriva del sujeto que le entregó el bien, aunque este no sea el titular del derechortol) y "limitado", en relación con el contenido del derecho superiort8tl.

6.2 LA CLAVE DE LA POSESIÓN MEDIATA: RELACIÓN JURÍDICA o socIAL DE CARÁCTER TEMPORAL Como habrá podido advertirse, el elemento clave de la mediación posesoria es la relación jurídica o social, por cuya virtud se entrega un bien en forma temporal, por 1o que también nace el deber de restituirlo luego de vencido el plazo. Por el contrario, no es intermediario de la posesión el ladrón, pues en tal caso falta la "conexión o vínculo jurídico" entre las partes concernidás, y resulta obvio que la posesión del ladrón no deriva de la del propietario. La misma situación se presenta entre el que halló un bien perdido en la vía pública, pues no existe vínculo alguno entre el que sufre la pérdida y el halladortu2l. Tampoco hay posesión mediata cuando el título es definitivo, y no temporal, como ocurre con la compraventa, aun cuando el contrato se anule, pues, en tal circunstancia, el comprador será reducido a un poseedor ilegítimo, pero ello no quita que siempre tuvo el animus de quedarse con la cosa para sí, con exclusión de los demás.

[801

[811

[82]

92

El art. 905 CC deflne al poseedor inmediato como el poseedor temporal en virtud de un "título', mientras el art. 825 del Código derogado hablaba del poseedor inmediato en virtud de un "derecho'. WOLFF, Martin. "Derecho de Cosas". En ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Ciuil, Op. Cit., Tomo III-1", pp. 58-59. HEDEMANN, Justus Wilhelm. "Derechos Reales". En LEHMANN, Heinrich y HEDEMANN, Justus Wilhelm. Tratado de Derecho Cíuit, EDERSA, Madrid 1955, traducción de José Luis Díez Pastor y Manuel González Enríquez, Tomo II, p. 55.

Ln pososróN, EN GENERAL

La relación que vincula al poseedor mediato e inmediato no necesariamente es jurídica, en tanto la posesión mediata puede originarse también en negocio íneficaz, o incluso nulo, requiriéndose solamente un acuerdo de voluntades reconocible en el ámbito material, es decir, resulta suficiente un traspaso posesorio consentido de carácter temporal, cuya extinción implica la devolución de la cosa. En buena cuenta, las partes deben reconocer que la posesión tiene como causa el consentimiento, por 1o que subsiste la pretensión de restitución amparada en una gestión de negocios sin poder o en el enriquecimiento injustotesl. Mühl propuso, justamente, distinguir entre una mediación posesoria "contractual" y otra "extracontractual"t84l.

Con mayor precisión podría decirse que la posesión mediata requiere solamente de un o social, o de una relación social; por lo que en este esquema se subsumen, no solo las relaciones provenientes de negocios nulos, sino además las relaciones meramente sociales, sin juridicidad alguna ("pactos de caballeros" o "pacto de precario"). Lo

esencial no es Ia subsistencia válida de una relación jurídica, sino e1 modo en que el poseedor inmediato se comporta en relación con el mediato, quien se reserva la capacidad de influir sobre el bien por encima de la voluntad del poseedor

inmediato (Wilhelm)t8sl. Por último, la posesión mediata es susceptible de varios grados, por 1o que puede resultar'.la siguiente serie: arrendador ("poseedor mediato" de segundo grado) - arrendatario ("poseedor mediato" de primer grado) - subarrendatario ("poseedor inmediato")1861. Según Wolff, puede suceder que

[83] WOLFF,

Martin. "Derecho de Cosas". En ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Ciuí\, Op. Cit., Tomo III-1", p. 59. [B4l FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata, Op. Cit., pp. 86-87. lBsl Cit. Ibíd., p. 87. [86] WOLFF, Martin. "Derecho de Cosas". En ENNECCERUS, Lud93

GurvrHoR GoNzelps Bennó¡¡

la misma persona se halle a la vez en varios grados de la escala posesoria. Si, por ejempio, el subarrendatario adquiere la finca, se convierte en poseedor mediato en nombre propio (en segundo grado) y sigue siendo poseedor inmediato en nombre qienot"l.

En buena cuenta: "la construcción expuesta por la doctrina alemana consiste en añadir más grados cuanto mayor sea la distancia entre el poseedor inmediato y el mediato. Así, el subarrendatario sería, por ejemplo, poseedor inmediato, el arrendatario ocuparía la posición de poseedor mediato de primer grado, el usufructuario que arrendó sería el poseedor mediato de segundo grado y, finalmente, el nudo propietario sería el poseedor mediato de tercer grado. E incluso, cada uno podría ceder o transmitir su respectiva posición, presumiéndose, según Schliewen, gü€ solo el poseedor mediato más alejado es poseedor propio"lsal. Esta figura se denomina en la doctrina alemana escala posesoria o ediftcio de posesiones; mientras que los portugueses hablan de superposición de posesiones "siempre que la misma cosa sea poseída en los términos de derechos con ámbito distinto"t8el.

[871

[88]

[8e]

94

wig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Ciuil, Op. Cit., Tomo III-1", p. 60. Ibídem. FUENTESECA, Cristina. La posesión e inmediata, Ediciones Legales, Lirr,a 2013, pp. 151-152. En este caso, hemos citado la reimpresión peruana de la obra, como testimonio de agradecimiento a la profesora española por su aporte desinteresado a nuestra cultura jurídica. LEITAO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais, Almedina, Coimbra2OO9, p. 130.

Le pospsróN, EN GENERAL

6.3

POSESIÓN MEDIATA E INMEDIATA: ¿DOS POSESIONES O DOS FUNCIONES DE LA MISMA POSESIÓN? En el Derecho alemán se discute si los poseedores mediato e inmediato constituyen dos posesiones distintas, cada una con sus peculiaridades; o si se trata de una sola posesión cuyas funciones se dividen entre varios sujetosleol. En esta disputa, tal vez sea preferible la tesis contemporizadora de Ernst, quien niega la existencia de una posesión doble, pero ite que ambas partes sean poseedoras desde un punto de vista distintolell.

El camino más simple para explicar este fenómeno se halla en el ejemplo del arrendador (poseedor mediato) y el arrendatario (poseedor inmediato). Aquí se aprecia claramente la división de la posesión en funciones, es decir, el arrendador, pese a no ostentar la tenencia material del bien, sigue desempeñando un papel posesorio en cuanto no se desvincula de1 bien; por tanto, el poseedor mediato es un auténtico poseedor, pero dentro de un concreto ámbitote2l.

Ie0]

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Iezl

Cit. FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata, Editorial Dykinson, Madrid 2OO2, pp.72-76. Cit. tbíd., p.76. tbíd., p.77. Sobre el particular, la profesora española Cristina Fuenteseca agrega 1o siguiente: "Entiendo que la noción de poseedor mediato se explica partiendo de la posesión del dueño. Esta se compone de la posesión ad usucapionem y de la tenencia efectiva. La posesión que conduce a la usucapión se denomina posesión propia. Pero como cabe que el dueño no ostente el poder efectivo sobre la cosa, este último qtizá podría considerarse como una de las funciones o facultades que integran la totalidad de su posesión. A1 desprenderse, por ejemplo, de la tenencia efectiva quien la reciba ha de reconocer al dueño o propietario como poseedor propio y, por eso, sólo ostentará el recipiendario una posesión ajena. La posesión se desmenüza en función del ámbito o de la posición que corresponda a cada sujeto, atendiendo fundamentalmente al o fisico con la cosa": Ibíd., p. 78. 95

Gur,rrupn GoNzelrs BennóN

No obstante, el tema parece agotarse en una cuestión dogmática, de escaso relieve práctico.

6.4

¿POR QUÉ LA LEY RECONOCE LA POSESTÓN MEDIATA E INMEDIATA? La finalidad principal de esta clasificación es conferir tutela posesoria a las dos partes de la relación, esto es, al poseedor "mediato" y al "inmediato". En el Derecho romano, muchos de los poseedores inmediatos eran simples "tenedores" o "poseedores naturales" (por faltarles animus domini, según Savigny; o porque la ley degradaba la relación a una simple tenencia por razones utilitarias, según Ihering; o porque no tenían la intención de poseer para sí con exclusión de los demás, esto es, les faltaba animus possidendl, según una actual doctrina), desprovistos de 1a protección posesoriate3l. Sin embargo, también en el Derecho romano se itieron hipótesis de mediadores que tenían la condición de poseedores, como el precarista, el secuestratario, el acreedor prendario, el enfiteuta; y a los que Savigny denominó "poseedores derivados". Por tanto, esta clasificación no es una creación del Derecho alemán moderno -específicamente de1 BGB-, sino una derivación de 1as bases jurídicas que ya existían en el Derecho romano['n!, incluso desde la etapa clásica según la doctrina expresada por Gay6tssl. Ello no impide reconocer que 1a

[e3l

Ie4l

96

HEDEMANN, Justus Wilhelm. "Derechos Reales'. En LEHMANN, Heinrich y HEDEMANN, Justus Wilhelm. Tratado de Derecho Ciuil, Op. Cit., Tomo II, pp. 55-56. FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata, Op. Cit., p. 53. Léase con atención el siguiente fragmento contenido en G.2.93: "Pero cuando el poseedor de buenafe llega a usucapir el esclauo, como lo hace suyo puede adquirir para sí, por mediaciÓn del esclauo todo lo que éste adquiere, por analquier causa que sea. (...)" (el subrayado es nuestro): ORTIZ MARQUEZ, Julio. Comentarios a las Instituciones de Gago, Ediciones Tercer Mundo - Universidad Libre de Colombia, Bogotá 1968, p.2ll.

La posesroN, EN GENERAL

terminologia precisa corresponde al Código Alemán, por 1o cual es necesarío realízar un somero análisis de su contenido y antecedentes. En efecto, el primer pro]recto del BGB había itido la tutela posesoria del arrendador y del arrendatario, por lo cual la "tenencia" romana contaba con una protección análoga a la "posesión". En ese estado de cosas, ¿valía la pena mantener una distinción sin mayores efectos prácticos? A juicio del profesor alemán Ernst, esta situación obligó a que el segundo proyecto decidiera llamar al tenedor como poseedor, en virtud a la protección posesoria a é1 conferida. Al haberse decidido aceptar distintos grados posesorios sobre un mismo bien, quedó pendiente el nombre de quien no ejercía el poder de hecho sobre el bien, pero que aun así se tipificaba como poseedor. La cuestión fue meramente terminoiógica, y se le llamó "poseedor mediato"teul. En consecuencia, es posi-

ble sostener que la posesión mediata no constituye una originalidad del Derecho alemán, pues sus antecedentes se ubican claramente en el Derecho romanoteTl. Entonces, ¿por qué se introdujo esta ciasificación en el BGB? Siguiendo al mismo Ernst, la cuestión fue práctica: si se decidió otorgar tutela posesoria al tenedor (= "poseedor inmediato"), entonces había que rebautízar al poseedor (= "poseedor mediato").

6.5 LA POSESIÓN MEDIATA Y LAS REGLAS GENERALES DE LA POSESIÓN El Código Civil Peruano dedica muchas reglas a la

posesión, pero ninguna en forma específica a la posesión mediata, salvo la que define a la figura (art. 905 CC). La pregunta evidente es si tales normas generales comprenden tanto a la posesión mediata como a la inmediata. La cuestión no puede resolverse en forma dogmática, o me-

fe1l

Cit. FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata, Op. Cit., p. 59. Ibíd., pp. 81-82.

GunrHpR GoNzar,es Bannón

diante argumentos tales como "donde la ley no distingue, tampoco puede hacerlo el intérprete". En tal sentido, es necesario evaluar los intereses subyacentes en 1a norma, y su eventual aplicabilidad a las hipótesis de posesión intermediada o directatesl. Es necesario, pues, avanzar hacia algunas reglas derivadas de la r:at:uraleza de esta modalidad posesoria. Una primera regla, en línea de principio, es equiparar

Ia posesión mediata con la inmediata["], para efectos de la protección posesoria, es decir, tanto uno como el otro pueden :utílízar los interdictos o la defensa extrajudicial. Una segunda regla es que los otros efectos de la posesión favorecen a la mediata, por su condición posesoria superior, entre 1o que se incluye, el derecho de apropiación de frutos cuando el poseedor, además, tiene buena fe. Es decir, la regla por la cual el poseedor de buena fe retiene los frutos, se aplica al mediato, pero no al inmediato, en tanto este último rige su disfrute por la relación jurídica de mediación. Una tercera regla señala que el poseedor mediato debe respetar al inmediato, y no puede despojarlo en forma ar-

Por ejemplo, en los siguientes caso_s el término "posesión" comprende solo a la "mediata": iv. El poseedor mediato (en concepto de propietario) puede ad-

quirir la propiedad de un bien por usucapión, sin tener control fisico directo, bastándole poseer por mediación de un poseedor inmediato (en concepto de arrendatario); v. -El poseedor de buena fe (puede ser el mediato) hace suyos los frutos; vi. El poseedor de buena fe, y en concepto de dueño (puede ser el mediato) adquiere la propiedad del bien mueble si es que lo recibe, aunque el enajenante no sea su titular; etc. Esta última hipótesis, sin embargo, ha generado discusión en la doctrina. WOLFF, Martin. "Derecho de Cosas". En ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Ciuil, Op. Cit., Tomo III-1o, P.62. 98

Le posostów, EN

GENERAL

bitrariatl0ot. ¿A qué se debe ello? Simplemente a la tutela que merece el que detenta el control fÍsico directo sobre el bien. En esa situación, el poseedor mediato no puede justificar sus acciones por el hecho de ser "poseedor", pues,

aun siéndolo, deberá reponer en la situación anterior abstenerse de inquietar) al poseedor inmediato.

(o

6.6 PROBLEMAS QUE SURGEN CON LA CLASTFT-

CACIóN DE POSESIÓN MEDIATA E INMEDIATA Existen diversos sistemas posesorios en el Derecho Comparado, sin embargo, se aprecia un progresivo acercamiento entre todos ellos, pues, finalmente, los fines pretendidos por el legislador, con mira a la convivencia pacífica, son los mismos.

En efecto, la posesión moderna es un concepto ampliado con relación a la figura que recibía idéntico nombre en la antigüedad. Es el caso, por ejemplo, del contrato de arrendamiento, que hoy goza de tutela posesoria en prácticamente todos los sistemas jurídicos contemporáneos; por el contrario, durante la vigencia del Derecho romano, el arrendatario era un detentador, un poseedor natural, desprovisto de protección especial, por lo que el propietario podía despojarlo de forma impune. ¿Cuál es la razón de este profundo cambio en la mentalidad jurídica? Muy simple: la-sociedad avanza hacia modos de vida en los que se excluya la violencia, por 1o cual, primero se cuestiorrá, y luego se rechaza absolutamente que el ocupante pacífico de una cosa material pueda ser privado de la tenencia sin garantía alguna, por la sola fuerza física, sin seguridad, con el peligroso problema de la explosión indiscriminada de la violencia entre el grupo de los propietarios y el de los tenedores o cultivadores. En buena cuenta, la posesión moderna aumenta las hipótesis

Í1001

DiEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Ciuil Patrimonial, Editorial Civitas, Madrid 1995, Tomo III, p. 568. 99

Guxruen Go¡zer.Bs Bennór

protegidas, con el fin de mantener y conservar la paz y estabilidad de las relaciones sociales. En todo caso, si alguien pretende obtener la posesión, entonces debe acudir al sistema institucionalizado de justicia para que resuelva el conflicto en un proceso. Para lograr la finalidad de defensa de la paz social, los sistemas jurídicos modernos adoptan diversas soluciones, pero cuyos propósitos son similares. El Código Civil Alemán, seguido en parte por el peruano de 1936 y 1984, introduce la posesión mediata e inmediata, con 1o cual el arrendatario termina protegido como un poseedor. El Código Italiano, por el contrario, mantiene la distinción romana entre posesión y detentación, basada en la intención de comportarse como titular de un derecho real, pero en la segunda figura crea un sub-tipo: el detentador con interés propio, que cuenta con protección posesoria; y 10 diferencia del mero ocupante por razones de servicio u hospitalidad. En resumen, el mismo obJetivo se logra con medios distintos: el arrendatario es protegido en el modelo alemán como poseedor inmediato; e igualmente es protegido en el

modelo italiano como detentador con interés.

Sin embargo, la clasificación de posesión mediata e inmediata origina inconvenientes de orden teórico y práctico, que se fundan, básicamente, en la idea de superposiciÓn de posesiones; y esa es la razórr por la cual rnuckros ordenamientos jurídicos nacionales la: rechazan.

En primer lugar, si existen dos poseedores, ¿qué pasa si el inmediato consiente el despojo de un tercero? ¿Puecfe actuar el mediato en la vía de los interdictos cuando el inmediato prestó su conformidad? La respuesta parece positiva, pues el mediato se encuentra en condición posesoria preferente, por 1o que la decisión del inferior no puede sobreponerse al del poseedor superior.

En segundo lugar, veamos la hipótesis inversa:

si existen dos poseedores, ¿qué pasa si el mediato consiente el despojo de un tercero? En tal caso, el inmediato queda 100

Ln poseslóN, EN GENERAL

sin sustento jurídico, pues é1 solo puede existir mientras se mantenga la posesión mediata, pero esta ya cesó por voluntad del poseedor superior. En teoría, si no hay mediata, tampoco hay inmediata, y este, aun cuando fuese despojado por tercero, contra su voluntad, nada puede hacer. Sin embargo, no parece aceptable que el inmediato pueda ser desposeído arbitrariamente sin defensa alguna, pues, en ta1 caso, bien puede decirse que el mediato, al consentir, ha despojado al inmediato. En tercer lugar, si existen dos poseedores, ¿qué pasa si el mediato pierde la posesión por desvinculación absoluta del bien? ¿El inmediato puede convertirse en poseedor autónomo, pero en qué concepto? Parece difícil suponer que se le pueda atribuir la condición de poseedor con animus domini, pues su intención y comportamiento no se han modificado en 1o absoiuto, sin embargo, ¿puede haber inmediato sin mediato? Esa desvinculación se produce, por ejemplo, si el mediato hace veinte años no cobra renta, no está habido, no paga el impuesto predial ni contesta los múltiples requerimientos del inmediato. La cuestión parece resolverse de la siguiente manera: si la desvinculación del mediato no implica cambio alguno en el inmediato, entonces se entiende que este actúa en defensa de aquel, por 1o que 1a posesión mediata se conserva; en cambio, si el inmediato se rebela frente al mediato ausente, entonces este pierde la posesión, y aquel se transforma en poseedor pleno. En cuarto lugar, si existen rr".io" poseedores, y uno de los mediatos muere, por 1o que le hereda su hijo, que, además, es inmediato; en tal caso, ¿el hí¡jo puede tener ambas cualidades? ¿Una sola persona puede ser inmediato y mitad mediato? Tratándose de una co-titularidad subjetivamente compieja parece que debe itirse la hipótesis, sin que se produzca consolidación, pues ello presupone confusión absoluta de derechos.

En quinto lugar, un propietario arrienda un inmueble a tres inquilinos, pero, poco tiempo después, uno de los arrendatarios compra el bien, pero sigue en ocupación 101

GuNrHeR GoNzer.es BnnRóN

junto con los otros inquilinos que decidieron no participar en la compra. ¿Se mantiene la coposesión primigenia de los poseedores inmediatos? Los ocupantes, ahora, no son de idéntico grado, por lo que se descarta la co-posesión, a pesar que todos ellos comparten el uso y rlisfrute del bien. Pero, si no son coposeedores, ¿qué son? Parece que se configura una co-posesión atípica o anómala. Los problemas jurídicos pueden seguir multiplicándose, a pesar de que nuestra doctrina no se ocupa de ellos. Por tanto, la conclusión es que no basta copiar figuras y clasificaciones. Hay que entenderlas.

to2

CepÍrulo II PROPIEDAD Y POSESIÓ¡T: DOS INSTITUCIONE,S CON DIFERENTES MEDIOS DE PROTECCIÓN

1. EL SISTEMA DE DERECHOS REALES SE BASA

EN DOS REGLAS DE ATRIBUCIÓN: POSESIÓN Y

PROPIEDAD El Derecho tiene especial interés en regular las relaciones de la vida que surgen respecto de la distribución de la riqueza en una sociedad, y para ello se toma en cuenta los valores que inspiran el reparto, tales como ei premio por el esfuerzo, trabajo y mérito individual; el incentivo hacia la mayor producción; la solidaridad entre los de la comunidad, entre otros.

En tal sentido, el sistema juridico escoge un sujeto titular por efecto de ciertos elementos de racionalidad y conveniencia social o económicatloll. A é1 se le atribuye t1011

: Estos criterios surgen de la llamada "política jurídica", que en parte es sociología, economía y política, y que el gran jurista Alf Ross llama en forma genérica "sociología jurídica", cuya finalidad es la siguiente: "al preparar una determinada reforma legislativa, la sociología juridica aplicada describe las condiciones prevalecientes en la sociedad y analiza los cambios que puede provocar la nueva legislación. El resultado de tales estudios es una guía valiosa para el legislador o para quien trabaja con los problemas desde el punto de vista de aquel. Con mucha frecuencia los estudios de sociología jurídica no se presentan en forma independiente, sino como parte del trabajo oficial de reforma legislativa (informes de comisiones y documentos análogos). Aun cuando el conocimiento sociológico de los efectos en las medidas legislativas sobre la sociedad es valioso para el legislador (en cuanto lo informa sobre las consecuencias de la elección entre varias 105

Gun'rHpn GoNzeues BennóN

una prerrogativa especialmente protegida, pues la técnica jurídica en el ámbito de los bienes está siempre fundada en la idea de prevenir o hacer cesar las interferencias de

los sujetos extraños, como un mecanismo para conservar y mantener el reparto de la ríqueza. De esta forma, el tituiar goza de 1os mecanismos para hacer efectiva esa situación pasiva de "no derecho" por parte de los terceros, para cuyo efecto se confiere la oportuna reacción contra cualquier interferencia lesiva, o mediante la remoción de 1os obstáculos que impedirían esta reacción. La situación jurídica, así creada, es objeto de tutela a través de diversos remedios o instrumentos destinados a reconocer, mantener o remover los obstáculos producidos por terceros respecto del goce y disfrute de la cosa. Pero, ¿cómo identificar a dicho sujeto privilegiado por el Derecho? La individualización puede seguir dos criterios. El primero, toma en cuenta la situación de hecho de la persona, respecto de un bien, en sus relaciones con los terceros (¡tengo el bien en mi poder!). En esta lógica, el suceso de la realidad es 1o único relevante, que se extiende por todo el tiempo que dure, sin interferencias ilegítimas, y no más. La situación pasada no es relevante y, por consiguiente, cesan sus efectos tan pronto termina. Esta es la regla

de la

posesión.

:

Un segundo criterio es del todo diverso, pues la individualización del sujeto favorito pasa por una serie de circunstancias que le exigen un título solemnet1o2l (¡soy alternativas), la decisión depende también de sus objetivos inmediatos y de su fllosofia social como un todo, es decir, de las metas y valorés últimos que el legislador reconoce como pautas para la vida social y para su actividad creadora del derecho": ROSS, Alf' Sobre et Derécho g la Justicia, 3o edición, Eudeba, Buenos Aires 2OO5, traducción de Genaro Carrió, p.47. t1021 T.as circunstancias que producen el llamado título solemne (o más simplemente títuto de propiedad) son de las más variadas' 106

PnopmoRo

y

posESróN. Dos r¡¡sutucroNEs coN DTFERENTES MEDros DE pRorECCróN

propietario del bien o titular de un derecho real!). En este caso, el sujeto no está limitado a mantener permanentemente una relación de hecho con el bien, pues solo le basta contar con el título; además, este asigna una protección sin límite de tiempo hasta cuando no intervenga otra circunstancia sobrevenida que ponga fin a la tute1at103l. Esta es la regla de la propiedad.

El Derecho puede escoger entre el sujeto que tenga una vinculación de hecho con el bien o el sujeto que cuente con el título solemne. Cualquiera pensaría que estas dos soluciones son antitéticas y contrapuestas entre sí; en cambio, la realidad demuestra que todos los ordenamientos jurídicos relacionan ambos criterios, dando lugar a soluciones intermedias de variado tipollorl.

El reparto de los bienes, y su protección, se basa en dos criterios jurídicos fundamentales: la regla de la propiedad y la regla de la posesión. En grandes líneas, se puede decir que los remedios posesorios protegen al sujeto que se encuentra en una determinada situación de hecho respecto del bien; mientras los remedios o instrumentos reales protegen al propietario o titular del derecho que está premunido de un título, independientemente de su vínculo de hecho con el bient1os1. Esta

Por mencionar algunas, podemos citar las siguientes: a) ¡ocupé un bien que no tenía dueño anterior! (apropiación); b) ¡tengo en poder el bien desde hace muchos años! (usucapión); c) ¡compré el bien a su anterior propietario! (contrato); d) ¡el causante dejó

[1031

[104]

[1os]

bienes! (sucesión hereditaria). Esta circunstancia sobrevenida será cualquiera de las mencionadas en la anterior nota a pie de página (u otras reconocidas por la ley), y conllevará que el nuevo sujeto favorito cuente con su propio título solemne, qlue dejará sin efecto el anterior. Aquí seguimos la excelente exposición de: SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. 17 Possesso, Giuffré Editore, Milán 2OOO, pp. 3 ss. Ibíd., p. 6.

r07

Guxrupn GoNz,qles BennóN

dicotomía se justifica de forma muy simple: La protección de la posesión es algo parecido a 1o que ocurre con la ley de la gravedad en el mundo físico, es decir, los bienes deben seguir en posesión (¡en poder de hecho!) de quien los tiene, hasta que no se justifique su desplazamtento hacia otra persona[1061. Además, debe recordarse que la relación de hecho normalmente está destinada a la explotación productiva del bien, que en concreto es más provechosa que la vacua titularidad. Para este efecto, el ordenamiento jurídico consagra la asignación de los bienes en dos planos. En un primer nivel, el ordenamiento atribuye los bienes en forma provisional, y esta es la misión que cumple la posesión considerada en sí misma, pues, ella mantiene el orden de atribución ta1 como se encuentran en un momento dado. Esto se consigue con la protección del poseedor, pero desde un plano provisional, y mientras no sea vencido por el titular de un derecho. En un segundo nivel, el ordenamiento atribuye los bienes de manera definitiva, mediante la adquisición de la propiedad y demás derechos reales. En este nivel, el solo poseedor siempre será vencido por el titulart1o7l.

La contraposición entre ambos planos es clara: la posesión es eI ejercicio de hecho sobre un bien (¡1o tengo en mi poder!) -art. 896 CC-, mientras la propiedad o cualquier otro derecho real es una prerrogativa reconocida por la ley (¡tengo un título!) -art. 923 CC-. :

En el Common Lana, larnbién se distingue claramente la propiedad y la posesión, en tanto aquella representa la "relación de derecho", mientras esta, solo la "relación de hecho". Por la primera, el sujeto cuenta con un título por

t1061

D'ORS, Alvaro. Nueuaintroducción at estudio del derecho, Edito-

rial Civitas, Madrid 1999, P. 103. t1071 MIQUEL GONZÁLDZ, José María. La PosesiÓn de Bienes Muebtes (Estudio det art. 464, I del Código Ciuil), Editorial Montecorvo, Madrid 1979, PP. 413-414. 108

PnoprBoao y posESIóN. Dos lnsrlructoNEs coN DIFERENTES MEDIos DE pRorECCróN

el cual tiene derecho a la posesión, por tanto, eslá uested inpossession. Por la segunda, el sujeto disfruta de la cosa sin necesidad de título, como simple hecho observable, por tal razón, se dice que está in possessiont1o8l. Es claro que la relación de derecho se subsume en cualquiera de los derechos reales que otorga prerrogativas sobre el bien, por 1o que, en estos casos, la posesión queda subsumida por el derecho del que se trate.

Por tanto, la posesión es un instituto autónomo en relación con la propiedad; cada uno tiene sus propios fines, configuración y atributos, sin embargo, ambos están vinculados de modo ineludible. Ello se reconocía desde el Derecho Romano, conforme 1o señala Ulpiano, cuya frase solo puede considerarse cierta, pero parcialmente: "La propiedad no tiene nada de común con la posesión" (D.4l.2.12.1¡noel.

Se trata, entonces, de una atribución provisional de la riqueza, que tiene sus propios medios de protección perra efecto de mantener el statu euo, y a través del cual, el poseedor mantiene su actividad gestora para el adecuado destino de los bienes, en orden a la producción y aumento del bienestar general.

En el ámbito de todo el ordenamiento jurídico, cada día son más comunes diversas situaciones de hecho que no constituyen un título propiamente dicho, pero sí producen importantes efectos o consecuencias jurídicas. Así se habla del estado familiar de hecho (concubinato), del de hecho, del matrimonio de hechó, del acreedor de hecho y de la sociedad de hecho (irregular). En tan amplio abanico de figuras se encuentra la posesión, que constituye la típica situación de hecho del hombre respecto a los bienes; y cuya principal característica es que produce alsunos efectos análogos a los del derecho referido; aunque el titu-

[1081

uoel

WONNACOTT, Mark. Possession of Land, Cambridge University Press, Londres 2006, pp. 2-3. RUSSO MANNO, Mario . La p o sesión en lo s princip ales Có dig o s Ciuiles contemporáneos, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1967, p. 10. 109

GuxruBR Gor.rzer-Bs BennóN

lar retenga siempre la facultad de hacer cesar esos efectos (parciales) en cualquier momentot1lol. El sistema jurídico no cierra los ojos ante la realidad vital, y por eso establéce

consecuencias jurídicas a las diferentes relaciones que surgen en la vida, incluso cuando se encuentran al margen de los derechos subjetivos regularmente constituidos. Los filósofos analíticos han señalado en forma contundente que "los hechos son los hechos", al margen de la moraiidad o la aceptación social de la conducta, por tanto, si el orden jurídico es tal por imperio de la realidad, sin perjuicio del rechazo que produzca las soluciones normativasttttl; pu€s, igual sucede con la posesión, que es un hecho que produce consecuencias jurídicas precisas, aun cuando su origen sea lícito o no. Desde una perspectiva realista, y no moralista, la posesión se constituye por el solo hecho de poseer; y no es conveniente rnezclar la perspectiva descriptiva con la metafísica.

2. LAS DOS REGLAS DE ATRIBUCIÓN

CUENTAN DE

coN sus PRoPIos, Y DrsTrNTos, MEDIOS

PROTECCIÓN Todos los derechos subjetivos tienen mecanismos de protección para el reconocimiento y efectividad del conjunto de facultades, poderes o prerrogativas que otorga.

En el caso de la propiedad, el mecanismo típico

de

defensa, pero no único, es la reiviÍrdicatoria (art. 923 CC), por cuya virtud, el propietario pretende la comprobación de su derecho y, como consecuencia de ello que se le ponga en posesión de la cosa. Por tanto, la acción reivindicatoria logra que la propiedad sea un derecho realmente exigible. Por el contrario, la posesión tiene a los interdictos como mecanismo de tutela típico (art. 921 CC), cuya función es la protección de la posesión actual o de la anterior que ha

t1101

SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. llPossesso, Op. Cit., p. 39.

r11u ROSS,

110

Alf. Sobre elDerecho y laJusticia, Op. Cit., p. 58

PRoprooeo y posESIóN. Dos lNsrtructoNEs coN DIFERENTES MEDIos DE pRorECCróN

sido objeto de despojo dentro del año anterior. El desalojo por precario también es un mecanismo de protección posesoria, pero de la posesión mediata. Sin un medio de protección, los derechos serían meramente iiusorios, programáticos, sin fuerza; en buena cuenta, quedarían vaciados de efectividad.

La posesión es protegida, no por ser un ius (derecho), sino, por tratarse de un factum (hecho) susceptible de tutela jurídica. Constituye, pues, un hecho cierto y visible, comprobable en forma inmediata, de fácil y reducida prueba; razórt por la que se otorga una protección interina a través de mecanismos rápidos y simples, en los que el juez decide una controversia sumaria, pues el ámbito del conflicto (cognición) es limitado, y las pruebas que abonan los hechos también se encuentran reducidos al exclusivo fin de la posesión. En cambio, la tutela del ius exige acreditar una relación no-visible (ideal), esto es, una "titularidad jurídica" existente solo en el mundo de la abstracción de los derechos subjetivos, y por ello opera en un plano más complejo, pero definitivo, por 1o cual se requiere una controversia plenaria ante el juez. En consecuencia, el buen sentido exige que antes de consentir una modificación de 1o que "es" (posesión), se debe previamente demostrar 1o que "debe ser" (derecho). La posesión no se tutela por ser un derecho, que no 1o es, sino, por cuanto una véz cornprobado el hecho posesorio, entonces, la parte que no posee debe dar razón del supuesto derecho que invocat112l.

La defensa del estado posesorio exige que las cuestiones posesorias (atribución provisional de los bienes) sean nítidamente separadas de las cuestiones petitorias o de la titularidad del derecho real (atribución definitiva de los t1121

BARBERO, Domenico. Slsfema de Derecho Priuado, traducción de Santiago Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires 1967, Tomo I, pp. 380-381. 111

GUNTHBR GoNzRr-es BennóN

bienes). De esta forma se impide la mezcla o acumulación de unas y otras. Las lesiones a la posesión, sea el despojo o la perturbación, son objeto de mecanismos de protección que se circunscriben a la comprobación de Ia posesión, y que desde el Derecho romano se denomina "interdictos". Su única finalidad es resguardar el estado posesorio actual, sin pronunciamiento sobre cuestiones petitorias, esto es, nada se dice respecto a la causa legal que justifica esa posesiónF"l, 1o que no es relevante para resolver la controversia.

La tutela de la posesión es, por naturaleza, interina o provisional, e incluso, en el Derecho romanor no era propiamente una acción judicial, sino un medio de protección istrativo o de policía, en virtud del cual ei magistrado se limitaba a decretar que se hiciera, o no, alguna cosa. En el Derecho moderno, los interdictos se ventilan ante la autoridad judicial, pero la controversia se centra exclusivamente en la posesión (actual o anterior, depende del caso) del demandante, y en la lesión a Ia posesión producida por acto del demandado. No es materia del conflicto los derechos subjetivos ni los títulos de propiedad, pues a través de los interdictos se protege única y exclusivamente eI statu quo posesorio, por lo cual, la cognición del proceso es sumaria (limitación de controversia), con restricción de medios probatorios y abreviación del procedimiento. En cualquier caso,

los interdictos tutelan una situación provisional o interina respecto a la atribución de los bienes en la sociedad. Esta característica hace que en el interdicto no se discuta los derechos subjetivos subyacentes al estado posesorio; pero estos podrán ser objeto de una acción plenaria posterior.

[113]

tt2

«Cuando la controversia se limita estrictamente a la posesión puede hablarse de acciones y juicios posesorios. En cambio, cuando el pronunciamiento deñnitivo sobre la posesión es consecuencia del examen del examen de los titulos o de los derechos se habla de juicio y acciones petitorias": D|EZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho ciuil patrimonial, Editorial Civitas, Madrid 1995, Tomo lll, pp.642.

PRoprroao y posESróN. Dos ttisrtructoNEs coN DIFERENTES MEDros DE pRoTECCIóN

La razón de los interdictos posesorios y, en general, de todos los procesos de cognición sumaria, se encuentra en la valoración del legislador respecto de ciertas materias (ejemplo: la posesoria), cuya tutela efícaz, a los fines de una determinada necesidad social, hace conveniente reducir el contenido de la controversia a un aspecto concreto del litigio, acudiendo así a la denominada "tutela judicial provisional". Terminado el sumario, las partes pueden, si 1o estiman conveniente, acudir a un proceso plenario para contender sobre la totalidad del conflicto que los enfrentatl'al, como ocurre con la reivindicatoria.

Si el plenario significa un juicio sin limitaciones, en cambio, el sumario es igual a un juicio con limitaciones en cuanto a las alegaciones de las partes, el objeto de prueba, los medios probatorios e incluso la cognición judicial. Si el proceso sumario se centra en un aspecto parcial del conflicto, entonces cabe la posibilidad de acudir posteriormente a un proceso plenario que discuta el conflicto en toda su amplitudlllsl. En el caso de los remedios posesorios, la controversia se circunscribe a la posesión del demandante y las lesiones posesorias que haya producido el demandadot1161. Así, el art. 600, 2 C: "Los medios probatorios El art. 60 1 C establece que prescrito el plazo de un año para instar la pretensión interdictal, el que tiene "derecho a la posesión" puede accionar a través de un proceso de conocimiento. Téngase en cuenta que en este caso el actor debe contar con un "derecho a la posesión" (ius), y no le basta la mera posesión (factum). Exactamente lo mismo ocurre con el proceso plenario, posterior a un interdicto, en donde se discute el "derecho a la posesión". [11sl

[116]

MONTERO AROCA, Juan. Introducción al derecho jurisdiccional peruano, Enmarce, Lirl:a 1992, pp.2O3-2O4. Estia cuestión es bien conocida por nuestra jurisprudencia. A título referencial puede citarse la siguiente sentencia de la Corte Suprema: "Desde el punto de vista de la prueba, en el interdicto no tiene significación la prueba escrita de la posesión ni el título posesorio, sino que se discuten únicamente la posesión láctica y actual del actor y el hecho perturbatorio o de despojo" (Casación N" 282-96). 113

Gu¡¡rHBn Goxzer,os BeRRoN

deben estar referidos, exclusiuamente, a, probar la posesión A el acto perturbatorio o desposesorio (sic) o su ausellcia". Por el contrario, el derecho subjetivo, en tanto prerrogativa reconocida por el ordenamiento jurídico, requiere la existencia de una garantía externa que, de un modo u otro, asegure su reconocimiento y actuación. Ahora bien, como esta garantía puede ser vioiada en los hechos, se hace

necesario contar con mecanismos de reacción cuando se produzca la lesión. En tal sentido, cuando la transgresión del deber lesiona el interés del titular del derecho subjetivo sin hacerlo desaparecer, el mecanismo de tutela tiene como función eliminar el hecho que causa la referida lesión, pues, de esta manera, se recompone el estado anterior de cosas anteriortllTl. Es el caso de la llamada acción reivindicatoria (art. 927 CC), cuya función es dotar al propietario de la herramienta que le permita la recuperación del bien que se encuentra en posesión de cualquier tercero, ya sea con título o sin é1t1181. La reivindicatoria es una pretensión real, es decir, que puede ser dirigida contra cualquier tercero que posea el bien. En tal sentido, este instrumento ofrece grandes vent4jas con respecto a cualquier otra pretensión de carácter personal, ernpezando por los remedios posesorios, pues, en primer lugar, se puede dirigir contra cualquier tercero, con vínculo o sin é1. En segundo lugar, tiene carácter

t1171

t1181

1t4

SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Op. Cit., pp.

163-165. Sin embargo, cuando la transgresión del deber por parte del tercer poseedor lesiona el interés hasta el punto de hacerlo desaparecer, entonces el mecanismo de tutela ya no será la acción reivindicatoria pues el bien no existe más. En tal caso, el ordenamiento prevé un mecanismo distinto de tutela, en cuanto ya no es posible recomponer las cosas al estado anterior mediante la eliminación del hecho obstativo o la remoción de la situación anómala (Ibid., pág. 165). En este caso, la función de este mecanismo de protección es sustituir el bien por el valor económico que representa. Así ocurre con el resarcimiento por daños (art. 1969 CC).

PnoprBoRo y posESrON. Dos ll'rstrructoNEs coN DTFERENTES MEDtos DE pRoTECCIóN

plenariotllel, es decir, la controversia es amplia y no está sujeta a limitación de medios probatorios; a diferencia de 1o que ocurre con las pretensiones sumarias, como aquellas referidas a la tutela de la posesión, son nítidas. En resumen, la atribución provisional (posesión) conlleva una protección interina (interdicto) que se realiza por medio de un proceso sumario, con limitación de prueba y cuyo resultado final puede ser revertido en otro proceso en el cual se evalúe el mérito de las prerrogativas jurídicas sobre el bien. Por su parte, la atribución definitiva (propiedad y los demás derechos reales) conlleva una protección absoluta, que se realiza en un proceso plenario sin limitación de prueba, cuyo resultado es inmodificabie.

t11el

Esta característica es muy importante para diferenciar la reivindicatoria de otras acciones en las que también se exige la prueba del dominio, pero sin que se trate de procesos plenarios, por 1o que no opera cosa juzgada material respecto del derecho de propiedad. Es el caso de las tercerías de propiedad y de la extinta oposición a la inscripción en los predios rurales regulado en el Dec. I.eg.667, ya derogado en ese punto. En esta última hipótesis, entre muchas otras, existe una ejecutoria de la Corte Suprema, de fecha 30 de abril del 2OO4, y publicada el O3 de enero del 2005 (Exp. N' 3679-OI-AREQUIPA): 'QUINTO.- Que, en puridad, para que se ampare la oposición a la inscripción de la prescripción adquisitiva de predios rústicos debe demostrarse que el titular de[ derecho inscrito no se encuentra explotando económicamente el predio, ni poseyéndolo de acuerdo a 1o regulado en el artículo veinticuatro del Decreto Legislativo seiscientos sesentisiete. SEXTO.- Que, de haberse aplicado las normas sustantivas denunciadas otro hubiera sido el sentido de 1a decisión. En efecto, los demandados durante el proceso han acreditado la posesión del fundo en calidad de propietarios, corroborado con la inspección judicial y el dictamen pericial actuados en este proceso judicial, y, por ende, no se puede en un proceso de esta naturaleza dilucidarse el título de nropiedad que eserime el actor; consecuentemente, aquellos tienen mejor derecho a que se inscriba su derecho de posesión...". Finalmente, la Corte declaró fundado el recurso de casación, y actuando en sede de instancia declaró INFUNDADA la demanda de oposición a la inscripción. 115

Gu¡¡rHBR GoNzelss BeRnorv

Nótese la lógica y coherencia interna del sistema de los derechos reales, pues el tipo de atribución determina el instrumento de protección que le corresponde. A nadie se le ocurre que la posesión se proteja con la reivindicatoria, ni que la propiedad se defienda con los interdictos.

3.

ACCIÓN REIVINDICATORIA

3.1

DEFTNTCTÓN

Y REQUISITOS

La acción reivindicatoria puede definirse como el instrumento típico de protección de la propiedad de todo tipo de bienes, muebles o inmueblest"ol, por cuya virtud, se declara comprobada la propiedad a favor del actor, Y, en consecuencia, se le pone en posesión del bien para hacer efectivo el ejercicio del derecho, por tanto, es una acción real (protege la propiedad frente a cualquiera, con vínculo o sin é1, en cuanto busca el reconocimiento jurídico del derecho y la remoción de los obstáculos de hecho para su ejercicio); de doble finalidad (declarativa y de condena); plenaria o petitoria (amplia cognición y debate probatorio, con el consiguiente pronunciamiento con autoridad de cosa juzgada) e imprescriptible (art. 927 CCl.

Por su parte, los requisitos de procedencia de Ia reivindicatoria son los siguientes:

i.

[120f

116

«T.^

El actor debe probar la propiedad del bien. No basta acreditar que el demandado carece del derecho a poseer, pues si el demandante no prueba la propiedad entonces la demanda será declarada infundada. El efecto de una sentencia negativa es rechazar definitivamente -y con efecto de cosa juzgada- la invocada calidad propietaria del actor; sin embargo, la sentencia negativa no produce efecto alguno a favor del

reivindicatoria no solo es actio in rem, sino la in rem actio por excelencia": NUÑEZ LAGOS, Rafael. Accióng excepción enla leiuindicación deinmuebles, Editorial Reus, Madrid 1953, p. 13.

PRoprooao y posESIóN. Dos rustrtucroNEs coN DIFERENTES MEDIos DE pRoTECCIóN

pues tal decisión nada declara en su contra, ni en su beneficio. Evidentemente, una cosa es decir que el primer requisito de la reivindicatoria es la prueba de la propiedad, pero otra muy distinta es lograr la acreditación. No debemos olvidar que uno de los problemas prácticos más complejos del Derecho civil patrimonial es conseguir la prueba definitiva del dominiotlzzt, lo que hemos tratado en una reciente obra, y allí nos remitimosl123l. demandadol1z11,

El demandado no debe contar con derecho alguno que ie permita mantener la posesión de1 bien. Por ejemplo, si el demandado presenta un título de arrendatario válido y efícaz, entonces la reivindicatoria es infundada, pues no puede entregarse la cosa al actor. Por otro lado, el demandado podría invocar

un título de propiedad, en cuyo caso, la postura jurídica tradicional era que tal debate, entre dos sujetos con título, debía reenviarse a otro proceso,

de carácter meramente declarativo; no obstante, en forma reciente ia jurisprudencia ha modificado su restrictiva interpretación, pues la reivindicatoria es el instrumento típico de protección de la propiedad (art. 923 CC), en consecuencia, siempre sirve para obtener un pronunciamiento de fondo sobre la titularidad de la cosa, sea que el demandado cuente con título dominical, o sea mero poseedor sin títulorr24t. En cualquiera de las. dos hipótesis, el juez se t1211

SACCO, Rodolfo

y

CATERINA, Raffaele. 1l Possesso, Op. Cit.,

p.469. "Prueba del dominio signif,ca, pues, prueba de tres cosas: Primera. El hecho constitutivo del dominio, causa remota o modo originario de adquirir. Segunda. La sucesión válida de titulares (tracto regresivo). Tercera. La titularidad actual del actor en su existencia y subsistencia": NUÑEZ LAGOS, Rafael. Acción g excepción en la reiuindicación de inmuebles, Op. Cit., p. 30. GONZALES BARRÓN, Gunther. Tratado de Derechos Reales, 3" edición, Jurista Editores, Lima 2013, pp. 1335-1450. [124] Por tal fundamento, es menester rechaz,ar la antigua definición, 117

GuNrHoR GoNzar-es BannóN

encuentra legitimado para decidir cuál de los dos contendientes es el uerus dominus.

iii. El demandado debe hallarse en posesión del bien, pues la reivindicatoria pretende que el derecho se torne efectivo, recuperando la posesión. Por ello, el demandado podría demostrar que no posee, con lo cual tendría que ser absuelto. También se plantean problemas si el demandado ha dejado de poseer, pues la demanda planteada no tendría eficacia contra el nuevo poseedor. ¿Qué pasa si el demandado pretende entorpecer la reivindicatoria traspasando constantemente la posesión a una y otra persona a fin de tornar ineficaz la sentencia por dictarse? En doctrina se ite que la acción es viable contra quien dejó de poseer el bien en forma dolosa una vez entablada la demandatl2sl. Esta es la solución del Derecho romano, pero, ¿cómo evitar las dificultades de la prueba del dolo? Nuestra opinión es distinta: la reivindicatoria es una acción real y se impone contra todo tercer poseedor, pues si el traspaso se produjo luego de iniciado eI proceso judicial, entonces la sentencia afecta al demandado y a todos los que derivan sus derechos de aquel (art. 123 C).

iv. No basta individualízar al demandante y ai demandado, pues, también es necesario que el objeto litigioso sea identificado. Lo_s bienes, normalmente, constituyen elementos de la'realidad externa, es decir, son los términos de referencia sobre los cuales

por la cual, la reivindicación es el instrumento que le permite al propietario no-poseedor hacer efectivo su derecho a exigir la restitución del bien respecto del poseedor no-propietarío: PUIG BRUTAU. Fundamentos de derecho ciuil, Editorial Bosch, Barcelona 1994, Tomo III-1", p. 162. El error se advierte por el hecho de que el demandado solo podía ser un mero poseedor, lo que [12sl

118

no es correcto. SACCO, Rodolfo p.2O7.

y

CATERINA, Raffaele.

Il Possesso, Op. Cit.,

PRopreoRo y posEsroN. Dos lNstltuctoNEs coN DIFERENTES MEDIoS DE PRoTECCIóN

se ejercen las facultades y poderes del derecho real. En caso contrario, este caería en el vacío, pues no habría realidad material sobre la cual se formule la controversia. Por ello, los bienes deben estar determinados, es decir, conocerse cuál es la entidad física (o ideal) sobre la que su titular cuenta con el poder de obrar lícito. En tal sentido, los bienes deben encontrarse individualizados, aislados o separados

de cualquier otro bien; en resumen, deben contar con autonomía jurídica, fundada sobre la función económica y social que el bien cumple de acuerdo a su naturaleza y la voluntad de los sujetost'261. En efecto, el derecho de propiedad se ejerce sobre cosas u objetos del mundo exterior que sean apropiables y cuenten con valor económico. Estas cosas u objetos tienen necesariamente límites físicos que permiten establecer con exactitud (o, por lo menos, con determinación aproximada) hasta donde se extienden las facuitades del propietario. Si se prueba la propiedad del actor, pero no se prueba que el objeto controvertido sea el mismo al que se refiere el título de propiedad, entonces la demanda será rechazadarrz7t.

Í1261

MESSINEO, sco. Manual de derecho ciuil y comercial, uEA, Buenos Aires 1979, traducciÓn de Santiago Sentís Melendo, Tomo II, p. 259. .: Así ocurrió en la sentencia de la Corte Suprema de 11 de julio de 2OO2 (Casación N" 3436-2000-Lamba¡reque), publicada en el diario oficial e1 03 de febrero de 2OO3: "Tercero: Que, en efecto, el bien que se pretende reivindicar debe ser determinado, por consiguiente, identiflcable, ya que este elemento en sí constituye el fondo de la controversia que garantiza eI otorgamiento de la tutela jurisdiccional efectiva. Cuarto.- Que, la recurrente denuncia la inaplicación del artículo del artículo novecientos veirrtitrés del Código Civil que correspondía aplicar al supuesto que la norma citada considera, cuál es, el derecho de propiedad y su atributo de reivindicar. Para el caso concreto, sin embargo, ha dejado de considerar los presupuestos del derecho objetivo indicádo significados en los elementos de la acción reivindicatoria. Quinto.- Que, de otro lado, las resoluciones de mérito no han aplicado el artículo citado porque el supuesto hipotético

i19

GuNrsoR GoNzer-es BennóN

Vamos a exponer algunas ideas adicionales sobre la identificación del bien:

a) En el caso de los predios, sus confines se determinan a través de los límites verticales y horizontales. En cuanto a los límites verticales, el derecho de propiedad se extiende al sobresuelo y subsuelo "hasta donde sea útil aI propietario" (art. 954 CC), es decir, hasta donde sea necesario para la explotación del predio de acuerdo con su naturaleza y destino, esto es, se trata de un criterio objetivo que descarta una noción como la del "interés del propietario", que se basa en la opinión subjetiva del titular. En cambio, los límites horizontales son los confines del predio con respecto de los cuatro puntos cardinales, representándose como una línea imaginaria que encierra una superficie del suelo o un espacio cubico. La delimitación horizontal nunca es natural, siempre es convencional, ya que la superficie territorial se extiende en forma continua sin tener confines

intrínsecos, pues, únicamente el hombre pone límites al terreno, con el fin de demarcar hasta donde se ejerce el derecho de propiedad, y de esa forma separar los distintos objetos susceptibles de apropiación. La delimitación horizontal de los predios se aprecia gráficamente, por ejemplo, a través de los llamados planos de ubicación. Si los límites horizontales de los predios no son naturales, sino convencionales, entonces dichos límites emanan de los titulos de adquisición de la propiedadtl2sl. En tal sentido, la delimitación física

de la norma no es aplicable a la cuestión táctica establecida en autos, toda vez que no ha existido la determinación del bien materia de reivindicación" (Finalmente, se declaró infundada Ia demanda). t1281 MORALES MORENO, Antonio Manuel. Publicidad registral g datos de hecho, CRPME, Madrid 2OOO, p. 29.

t20

PRoprpoeo y posESIoN. Dos IusrrructoNEs coN Dr¡-ERENTES MEDIos DE pRoTECCIoN

de los predios no es una cuestión meramente fáctica, sino fundamentalmente jurídica, pues el título busca concretar -con mayor o menor precisión- una línea ideal con fines inclusivos para el propietario (lo que está dentro de la iínea es objeto de su derecho), y con fines excluyentes para los terceros. ¿Cómo se delimita esta línea ideal? Los elementos descriptivos fundamentales de un predio son los siguientes: i) Los linderos son los confines o límites colindantes de una finca con otra, cuya descripción en el título hace, precisamente, que se delimite la línea poligonal que encierra la superficie del terreno. Esta superficie encerrada constituye, ii) la cabida o áreat12el, la misma que debe expresarse necesariamente en el sistema métrico decimal, que tiene carácter oficial en nuestro país desde una Ley dictada el 16 de diciembre de 1862Í301. No obstante, duran-

te mucho tiempo los títulos de propiedad han seguido arrastrando las unidades de medida anteriores (topos, fanegadas, yugadas, etc.), con la consiguiente inexactitud en las inscripciones. A la cabida y los linderos debe agregársele un elemento descriptivo adicional: las denominadas frzel

Se debe precisar que el término técnico es cabida, según el Diccionario de la Real Academia de la Lefigua. Sin embargo, en nuestro medio se ha generalizado como sinónimo el vocablo "área', lo que en puridad es un error gramatical. En efecto, el término "área' constituye una unidad de medida superficial (como el metro cuadrado), pero no es la superficie en sí misma encerrada dentro de un polígono. El área equivale a la centésima parte de una hectárea, por lo que si ésta representa 10,000 m2, entonces aquella abarca 100 m2. Por tanto, el"área" es una unidad de medida que se traduce en 1OO rnz, y no es sinónimo de "cabida". Es más, el Diccionario de la Lengua no le reconoce esta última acepción que se ha generalizado en nuestro medio. Este es un típico ejemplo de deformación del lenguaje, en el que la unidad de medida termina identificándose con el objeto medido. GUEVARA MANRIQUE, Rubén. Derecho Registral, Gráfica Horizorrte, Lima 1998, Tomo III, p. 56.

L2t

Guxrupn GoNzales

BARRóN

iiil

"medidas perimétricas", que consiste en la expresión numérica de los linderos, cuya finalidad es precisar la línea ideal o polígono que abarca una determinada porción de la superficie terrestre. Los elementos descriptivos señalados requieren, además, de un: iv) punto de referencia que permita ubicar el terreno en la realidad física y desarrollar la labor de medición y fijación de linderos. En efecto, si contamos solo con la cabida, los linderos y las medidas perimétricas, pero no con un punto de referencia, entonces resulta imposible localizar el predio dentro de la superficie terrestre, pues simplemente tendríamos unos datos de medición que no se podrían homologar por falta de datos. En la práctica, el punto de referencia que se utiliza es muy variado, y depende del carácter urbano o rural de la finca. Por ejemplo, en los predios urbanos es muy común utilizar la calle, la rnanzana o el lote, o la numeración del inmueble, io que permite contar con un punto de referencia con elevado grado de precisión. La cuestión se complica, sin embargo, en el ámbito rural, pues allí no existen calles ni numeración. En tal caso, el punto de referencia pueden ser accidentes geográficos notables, tales como una montaña, un río, un barranco, etc.; también puede utilizarse obras humanas o construcciones, tales como estaciones eléctricas, postes de alta tensión, ductos de hidrocarburos, puentes, carreteras u otros.

b) A falta de estos accidentes geográficos, obras humanas, puntos de referencia flos o coordenadas geográficas, entonces la descripción en los títulos de propiedad se complica, pues resulta probable que se utilicen descripciones meramente literarias referidas al nombre de los colindantes o a realidades materiales del terreno que son cambiantes y que no prestan seguridad. Aquí podemos encontrar las remisiones a acequias, t22

PRoprBoeo

y

posESróN. Dos rNsrrrucroNEs coN DTFERENTES MEDtos DE pRorECCróN

bosques, línea de árboles, canales, alguna piedra notable, o incluso, la simple mención del nombre de los colindantes. Sin embargo, la identificación entre el "objeto físico" y el "objeto de los títulos" solo requiere un grado aproximativo, pues nunca puede exigirse un valor absoluto (¡en el Derecho no existen absolutos ni pruebas totalmente plenas!). Por ejemplo, en las fincas no puede requerirse la exacta y absoluta determinación de la superficie y linderos, sino más propiamente el establecimiento de una relación entre los títulos y la finca

de manera aproximativa y funcional. Basta una individualízación razonable del inmueble (¡según los títulos, no puede tratarse de otra finca!), pero no una delimitación exacta o absoluta. Por tanto, si los títulos de propiedad son insuficientes para localizar un terreno en el espacio físico -sea porque se usan descripciones imperfectas, faltan datos de identificación (cabida o linderos) o se ullliza c olindancias meramente literarias (ej emplo : se colinda con predio de terceros), sin expresiones numéricas-, entonces debe requerirse medios supletorios, extra-título, que coadyuven al fin de lograr la localización del predio, tales como los planos catastrales, municipales, otras escrituras públicas o documentos complementarios, como autos judiciales de sucesión intestada o de inventarios. Por ejemplo: é1 señor A es propietario de una casa frente a la iglesia del Pueblo, sin mayores datos; empero, en la relación municipal de contribuyentes consta que A es titular de un predio individualízado de 200 m2, que aproximativamente se encuentra frente a la iglesia. El título ha sido completado por el padrón municipal.

c) La insuficiencia de los títulos también

puede sub-

sanarse con la posesión. Por ejemplo: un título de propiedad alude a un predio que se encuentra en esquina, por 1o que está localizadq sin embargo, no se indica el área o cabida; no obstante, la

t23

GuNrsBn GoNzer-ss BeRRoN

individualización puede realizarse sobre la base de la posesión actual, que le corresponde a uno de los herederos del propietario primigenio, quien ha desmembrado el predio en tres porciones, 1o que implica la existencia de una vinculación que no puede ser casual, esto es, si el propietario de hace medio siglo declaró una casa en esquina, y uno de sus herederos posee una casa que estuvo ubicada en esa misma esquina cuando el predio fue una matrí2, pero que hoy se encuentra separado por efecto de la desmembración, entonces la conclusión es que la finca ha sido localizada. En buena cuenta, la posesión ha confirmado los títulos defectuosost'3'1. lr3rl En el ejercicio de la magistratura, he tenido la oportunidad de resolver un caso de identificación del predio mediante el criterio de la posesión. Se trata de la sentencia de 12 de septiembre de 2Ol2 err'itida por la Tercera Sala Especializada en 1o Contencioso istrativo de Lima, Expediente N' 19225-2006 (N' Sala

421-20l1), con ponencia del autor: "Sexto: En el presente caso, tal como se aprecia del petitorio de la demanda y los argumentos expuestos en el recurso impugnativo, la controversia se centra en determinar si las actoras son propietarias del inmueble, ubicado en el lote 12 de la man.zarta 122 del Centro Poblado de Canta. Séptimo: De los actuados en sede istrativa, se aprecia 1o siguiente: 1. Escritura hiblica de Testamento de fecha 2l de agosto de 1954 , otorgado por don Gregorio Vásquez Espinoza (abuelo de las demandantes) 2. Acta Notarial sobre Protocolización de solicitud de Sucesión Intestada de Don Víctor Alfonso Vásquez Alvarez de fecha 10 de noviembre de 1998, en la que se declara como herederas a sus hijas María Sara y Epifania Vásquez Huschucagua. 3. Ficha de Empadronamiento y/o Verificación, Asentamiento Humano/ Pueblo Joven/ Centro Poblado de fecha 2O de Noviembre del 2004, que señala como Observaciones: "Vivienda consolidada 2 pisos de adobe, titulares ausentes viven en Lima, según Gilberta Requis, son titulares Sras. María Vásquez Huscuchagua y Epifania Vásquez. Se apersonó la Sra. María DertPérez, quien manifiesta que es ella la posesionaria por más de 30 años, no adjunta datos." 4. Ficha de Empadronamiento y/o Verificación, Asentamien-

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PRoplpoao y posESIoN. Dos Il¡s'uructoNEs coN DIFERENTES MEDIos DE pRorECCtoN

to Humano/ Pueblo Joven/ Centro Poblado de fecha 06 de

marzo del 2005 que señala como Observaciones: Indagar por posible titular, María Vásquez y Epifania Vásquez, verificar la vivencia y empadronar/ titulares ausentes por residencia en Lima/ se apersono María Deri Pérez, manifi.esta hacer posesión hace 3O años, verificar si existe conflicto de intereses por el lote, adjuntar documentos. 5. Acta de Inspección de fecha 1O de Junio del 2005, en la que consta la diligencia de inspección en el procedimiento sobre mejor derecho de posesión del lote N" 12, Mz. 122, del Centro Pobtado Canta, efectuada por COFOPRI, en la que se indica que fue atendida por María Deri Pérez Sosa. 6. Informe N' 248-2005-LFC/PAS de fecha 2O de setiembre del 2005, se señala que efectuada la inspección ocular se verificó que el lote 12 de la manzarta 122, se ubica con frente al Jirón Arica, a la vez se toma conocimiento que el área del lote 12 forma parte de un área de mayor extensión, según se corrobora con los datos detallados en la Ficha N" 008-Canta que describe el inmueble como: Casa ubicada en la plaza de armas de Canta que hace esquina con el Jr. Arica s/n. con una área de 170.90 m2; (flcha N' 008- Canta), en la cual se advierte que dicha área se inmatricula a favor de Francisco, Ángel, Justo y Víctor Vásquez Alvarez, apreciándose también que, posteriormente, mediante Escritura Pública de fecha 04 de noviembre de 1982. el lote fue transferido a favor de la Cooperativa de Ahorro y Crédito Inmaculada Concepción N' 49; concluyendo el dictamen que: "no es posible elaborar un plano de superposición del predio declarado en la Escritura Pública, con el plano de trazado y Lotizacíón del Centro Poblado a razór¡. de que el documento no detalla medidas perimétricas, ni área; tan solo e"¡tuncia referencias que permitirían ubicar el inmueble en relación al frente- Plaza de Armas del predio propiedad de terceros (ubicado por el lado colindante izquierdo del lote 12 de la rr,arrzarra 722ll." 7. Resolución de Gerencia de Titulació n N" 324 -2005 -COFOPRI / GT de fecha 31 de octubre del 2005, que resolvió: "Declarar el mejor derecho posesorio y disponer la adjudicación y la emisión del respectivo titulo de propiedad sobre el lote 12, manzana 122, del centro Poblado Canta, ubicado en el distrito y provincia de de Canta, departamento de Lima, inscrito en el código N' P18020140 del Registro de Predios, a favor de doña Epifania ]¡ Doña María Sara Vásquez Huscuchasua." 8. Medianie escrito presentado con fecha 09 de diciembre del 2OO5, doña María DeriPérez Sosa, interpone recurso de apelación contra la Resolución de Gerencia de Titulación N'3242OOS-COFOPRI/GT de fecha 31 de octubre del2OO5.

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GuNrHoR Gor'¡zer-Bs BARRóN

9. Certificado de Posesión de fecha O2 de diciembre del 2005, expedido por el Alcalde de la Municipalidad Provincial de

Canta en el que se certifica que el inmueble ubicado en la Localidad de Canta Manzana 122, Iote 22 se encuentra en posesión de María Deri Pérez Sosa. 10. Mediante Resolución del Tribunal istrativo de la Propiedad N' O7O-2006-COFOPRI/TAP de fecha 28 de rnarzo del 2005, se resolvió: - Declarar fundado el recurso de apelación presentado por Maria Deri Pérez Sosa. - Revocar la Resolución de Gerencia de Titulación N'3242005-COFOPRI/GT de fecha 31 de octubre del 2OO5 emitida por la Gerencia de Titilación. - Declarar el mejor derecho de posesión del lote l2,Manzana 122 del Centro Poblado Canta, ubicado en el distrito y proüncia de de Canta, departamento de Lima, inscrito en el código N' P 1 802 0 1 40 del Registro de Predios a favor de María Deri Pérez Sosa. Octavo: Que, la Comisión de Formalización de la Propiedad Informal - COFOPRI, creada por el Decreto Legislativo 803 y cuyo Texto Único Ordenado se aprobó por Decreto Supremo N'OO999-MTC, es el organismo rector máximo encargado de diseñar y ejecutar de manera integral, comprehensiva y rápida un Programa de Formalizacion de la Propiedad y de su mantenimiento dentro de la formalidad, a nivel nacional, centralizando las competencias y toma de decisiones a este respecto. En tal contexto, el Decreto Supremo N" OO6-2O06-V[VIENDA, señala que la forrnalización de centros poblados se realiza en mérito de título de propiedad fehaciente que cuente, cuando menos con cinco años de antigüedad antes del empadronamiento; y solo a falta de títu1o, COFOPRI procederá a reconocer como propietario al que ejerce la posesión directa, continua, pacífica y pública por un plazo no menor de un año a la fecha de empadronamiento; concordante con el Decreto Supremo No 0 13-99-MTC, Reglamento de Formalización. Noveno: En el caso de autos, tratándose de un centro poblado (Canta), es necesario determinar, en primer lugar, si los demandantes cuentan con título de propiedad fehaciente; y, solo en defecto de ello, acudir a la posesión. Décimo: El inmueble materia de controversia es el lote 12 de la rnanzarta I22 del centro poblado de Canta, cuyo gráñco obra a fojas 51 del expediente istrativo. Décimo Primero: Sobre el particular, es necesario hacer un estudio de los antecedentes de la propiedad, para arribar a conclusiones: a. En el testamento del causante Gregorio Vásquez Espinoza (fojas 15 a27 del expediente istrativo), este detalla ser

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Pnopleono y pospsroN. Dos r¡¡srlructoNEs coN

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f.

o b.

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DTFERENTES

MEDros DE pRorECCróN

propietario de una casa ubicada en laPlaza de Armas, compuesto de dos plantas, con vista a la plaza y a la calle de enfrente, lo que implica que se encuentra en una esquina. El lote colindante al que es materia de controversia, aparece signado como propiedad de terceros, cuenta con un área de 169.82 m2,y actualmente pertenece a la Cooperativa de Ahorros y Créditos Inmaculada Concepción, que aparece inscrita como propietaria en la ficha N' OO8-CANTA del Registro de Predios de Lima (lnforme de fojas 58 a 61 del expediente istrativo), en mérito de la compraventa otorgada por los herederos Francisco, Ángel, Justo y Víctor Vásquez Aharez, que precisamente lo habían heredado por virtud del testamento otorgado por Gregorio Vásquez Espinoza, de fecha 21 de agosto de 1954, ante el notario de Lima Miguel Córdova. En virtud de lo anterior, se inflere que el propietario original del predio que se encontraba en la esquina de calle Aricay plazade arrnas era el causante Gregorio Vásquez Espinoza. Esta afirmación se sustenta en el testamento que permite ubicar el predio en la citada esquina corroborado con la inmatriculación de la ficha N' 008-CANTA, del Registro de Predios de Lima. Es más, el inmueble matriz relatado en el testamento tenía mayor área o cabida que el inmueble en controversia, pues el actual ya no se encuentra en esquina (Informe N" 248-2005LFC/PAS, de fojas 58 a 6O del expediente istrativo). Si el inmueble tenía mayor área en su origen, cuando el causante dispuso de é1 en testamento, entonces se colige que la fracción adicional, que ya no pertenece al actual inmueble, coincide con el predio inmatriculado en la ficha N' 008-CANTA, pues con é1 se conforma el predio en esquina de calle Arica y plaza de añnas. Por tanto, la reconstrucción de:la historia dominical del inmueble permite concluir que este se conflguraba por dos secciones: la actual, en disputa, y la otra que fue inmatriculada y vendida a Ia cooperativa, precisamente por los herederos de Gregorio Vásquez Espinoza. Si el propietario original es e1 citado Vásquez Espinoza, entonces hay que acudir al testamento, en el cual se transfiere en herencia a su hijo Víctor Vásquez Alvarez la sala, parte y bajos, la cocina y todo el rectángulo que se forma hacia adentro; y, en efecto, el plano de fojas 51 del expediente istrativo detalla una parte angosta en el frente de la calle, y un rectángulo que se abre al fondo, lo que coincide con la descripción del testamento. Siendo así, y por imperio del testamento de Gregorio Vásquez Espinoza,_ el lote controvertido pasó a su heredero Víctor Vásquez Alvarez, quien al fallecer dejó dos causahabientes

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GuNruoR Gouzeles BenRon

d) Un último

elemerrto identificador es la coincidencia entre las partes respecto dei bien en conflicto. Este caso se presentó en una sentencia judicial, que

por sucesión intestada: María Sara Vásquez Huscuchagua y Epifania Vásquez Huscuchagua (fojas 12 y 13 del expediente istrativo), por lo que se acredita que los demandantes gozar: del derecho que invocan; y, por tanto, COFOPRI deberá reconocerlas como propietarias. i. En resumen, el propietario original fue Gregorio Vásquez Espir:,oza, que dejó una porción del inmueble a favor de su heredero Víctor Vásquez Alvarez; cuya descripción coincide con e1 predio en actual disputa, y que, a su vez, ha sido transferido a sus dos hijas, las demandantes, por sucesión intestada. Décimo Segundo: Por su parte, la alegación de la poseedora María Deri Pérez Sosa respecto a que ha ejercido la posesión directa (en concepto de dueño), se desbarata cuando ella misma reconoce en forma implícita,_ que ingresó al predio como conviviente de Rafael Vásquez Alvarez, familiar de los hermanos Vásquez Alvarez, herederos del propietario original Gregorio Vásquez Espinoza (escrito de apelación en la vía istrativa, de fojas 79 a 80 del expediente istrativo). De esta forma, se acredita que su posesión se inicia por gracia o liberalidad de los propietarios; por lo que constituye una típica precaria, pues cuando median relaciones sociales, familiares, se presume, por máxima de experiencia, que la posesión se origina por causa gratuita; y, obviamente, no por despojo. Décimo Tercero: Es más, el Tribunal istrativo de la Propiedad se equivoca cuando reconoce como "medios probatorios" de posesión directa, el DNI, Libreta Militar o Constancia de Posesión (fojas 28, 29 del expediente:istrativo), pues tales pruebas no acreditan el concepto posesorio, sino, en el mejor de los casos, la simple posesión, pero no que lo haya ejercido en concepto de dueño. Nótese que la señora María Deri Pérez Sosa ni siquiera paga el impuesto predial del inmueble; a diferencia de las demandantes que sí 1o hacen (fojas 49, 50, 54, 55, 64, 65, 66, lO2 y 110 del expediente istrativo). Décimo Cuarto: En consecuencia, la historia dominical del predio permite inferir que las actoras son propietarias; mientras que la poseedora no 1o es en concepto de dueño, sino en precario; por 1o que de conformidad con el Decreto Supremo N" 006-2006-VIVIENDA, corresponde formalizar a los que ostentan título de propiedad con más de cinco años de antigüedad desde el empadronamiento" (Finalmente, se revocó la sentencia de primera instancia y se declaró fundada la demanda). El texto completo puede verse en: www.gunthergonzalesb.com

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PRoptBoRo y p.lsESIoN.

I)os lt'rsrlrucroNEs coN

DIFERENTES MEDIos DE pRoTECCIoN

fue resuelto correctamente por la Corte Suprema. En efecto, el propietario reivindicó con un título de propiedad de casi cien años de antigüedad, en e1 que faltaban datos de localización; sin embargo, tanto el demandante, como el demandado, reconocieron que el lote poseído se encontraba dentro del predio rrratriz al que se refería el títulor13zl. En t1321

Puede citarse la siguiente sentencia en la que se discutió la identificación del bien: "CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, la sentencia de vista, que no ha reproducido los fundamentos de la apelada, se

sustenta en que don Simeón Alarcón fue propietario de un terreno aproximadamente de una hectárea de extensión ubicado en el barrio de Belén de la Ciudad de Ayacucho, que a su fallecimiento correspondió a sus herederos entre los cuales se encuentra la demandante, que pretende la reivindicación de sólo cuatrocientos sesenta y siete metros cuadrados aproximadamente que tratándose de un bien indiviso, de conformidad con el artículo novecientos setenta y nueve del Código Civil cualquier copropietario puede reiündicar el bien común; SEGUNDO.- Que, a pesar de ello Ia sentencia llega a la conclusión que no se encuentra identif,cado e1 bien objeto de la acción reivindicatona y que ni la inspección ocular de fojas setenta y uno ha podido subsanar la omisión de este requisito y que la prueba actuada no contribuye a suministrar los elementos de juicio suficientes al juzgador, por lo que confirma la apelada y declara improcedente la demanda de reivindicación; TERCERO.- Que, sin embargo, la sentencia de vista no ha tomado en consideración que la demandada doña Eugenia Ventura Prado al contestar la demanda a fojas treinta y seis reconoció que se encontraba poseyendo por más de veintiocho años consecutivos parte del inmueble que con una mayor extensión de una hectárea adquirió en remate público y judicial don Simeón Alarcón, por escritura pública de fecha dieciocho de enero de mil novecientos dieciocho por anle notario público de ese entonces Albino Guerra, encontrándose ei inmueble inscrito a favor del propietario, pero que la demandada ha adquirido por prescripción dicho bien, para luego negar que la actora sea propietaria del bien que posee; CUARTO.- Que, 1a demanda y su contestación son piezas principales del proceso y el juzgador no puede omitir considerar io que las partes reconocen en dichos escritos; QUINTO.- Que, habiendo itido la demandada que ocupa el inmueble sub-litis, la sentencia de vista no puede llegar a la conclusión de que no se encuentra identificado el bien objeto de la acción reivindicatoria, lo que determina que no se ha valorado debidamente por los litigantes (...)": Finalmente la Corte Suprerna declaró nula la sentencia

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GuNruBn Gouzeles Bennó¡¡

consecuencia, las partes pueden confirmar que se trata del mismo objeto. Por 1o demás, este es el criterio adoptado reiteradamente por COFOPRI para efecto del saneamiento legal de títulosl133l.

de vista (Casación N" 3748-2000-AYACUCHO, de fecha 09 de

del 200 1 , publicada el [133]

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3 1 de

julio del 200 1)

abril

.

Resolución del Tribunal istrativo de la Propiedad de COFOPRI N" 106-2008-COFOPRI/TAP, del26 de mayo de 2008, con ponencia del autor: "3. Que, Emilia Vásquez Puente, mediante escrito presentado el 11 de enero de 2008 (folios 127), interpone recurso de apelación indicando que la Resolución ha declarado el mejor derecho de posesión y dispone la adjudicación en copropiedad de "el predio" además de la recurrente y su hijo a otras tres personas que no son poseedores de dicho inmueb1e, pues señala que ella viene poseyendo con su hijo César Augusto Mateo Vásquez desde hace más de 40 años, ¡r que si bien reconoce que María del Carmen, Eugenio Danilo v Jesús Mateo Ortega son hijos de su finado esposo, refiere que no son posesionarios de "el predio". Además, señala que a la muerte de Eugenio Mateo Ramírez le corresponde como cónyuge supérstite el 5O'/o y el otro 507o en partes iguales a los demás hijos y a ella también. 4. Que, María del Carmen Mateo Ortega, mediante escrito cursado el 22 de enero de 2008 (folios 133), interpone recurso de apelación indicando que "el predio" fue adquirido por su causante Lucio Eugenio Mateo Ramírez con su anterior esposa Maria Espinoza Sotelo, por lo que no puede pertenecer a Emilia Vásquez Puente, quien viene poseyendo "el predio" de mala fe y no tienen justo título. Asimismo, ref,ere que la sentencia de declaratoria de herederos fue hecha de mala fe, a sabiendas que la recurrente y sus herma.nos son los únicos herederos de su padre, e hicieron caer en error a la autoridad judicial, razón por la cual considera que la Resolución impugnada le viene privando de su derecho a la herencia y propiedad. 5. Que, en el presente caso estamos frente a una posesión informal en el Centro Poblado "Concepción", cuya etapa de calificación individual se encuentra regulada en el artículo 16" del Reglamento del Título I de la Ley N" 28687, referido a la "Formalización de la Propiedad Informal de Terrenos Ocupados por Posesiones Informales, Centros Urbanos Informales y Urbanizaciones Populares, que a la letra dice: *Si en la calificación indiuidual de lotes se detecta la existencia de escituras imperfectas u otros títulos de propiedad no inscritos, que cumplan con el plazo establecido en el ar-

Pnoplpoao y posESróN. Dos InsrtrucroNEs coN DIFERENTES MEDros DE pRorECCróN

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tículo 2018" del Código Ciuil, se emitira el instrumento de formaliz,ación respectiuo, a fauor del titular del derecho, aun cuando éste no se enanentre en posesión del lote. En este último caso, el poseedor podra solicitar la prescripción adqtisitiua de dominio conforme al presente reglamento". Asi también prevé el segundo párrafo: "De no contarse con tít1tlos de propiedad o documentos que acrediten este derecho, se ueríficará el ejercicio de la posesión g el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto Supremo N" 013-99MTC g demas normos complementarias V conexas, a fin de emitirse eI título respectiuo". Que, en este sentido, para la califlcación individual de "el predio" corresponde determinar: i) si existen escrituras imperfectas u otros títulos de propiedad no inscritos, que cumplan con el plazo establecido en el artículo 2018" del Código Civil, para emitir el instrumento de formalización respectivo a favor del titular del derecho; y de no contar con títulos de propiedad o documentos que acrediten este derecho, establecer ii) el mejor derecho de posesión en virtud del cumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto Supremo N' 013-99-MTC y demás normas complementarias y conexas. Que, consta de la flcha de empadronamiento, a folios 46, que Emilia Vásquez Puente y César Augusto Mateo Vásquez fueron empadronados con fecha 14 de junio de 2000, diligencia en Ia cual se observó la existencia de una sucesión intestada respecto "el predio". Asimismo, obra en autos la declaración judicial de sucesión intestada de Eugenio Lucio Mateo Ramírez del O5 de noviembre de 1996 (folios 3) en la cual se les declara a los empadronados como sus únicos y universales herederos, así como copias de la Declaración Jurada de auto-avalúo del añc 1989 del 29 de enero de 1990, del recibo de suministro de electricidad cancelado e1 25 de noviembre de 1999 y del recibo de agua cancelado el 29 de octubre de 1999, todos los cuales se encuentran a nombre de Eugenio Mateo Ramírez. Que, mediante escrito del 10 de julio de 2000 (folios 1i), María del Carmen Mateo Ortega, Eugenio Danilo Mateo Ortega y Jesús Mateo Ortega formulan reclamación contra el empadronamiento de Emilia Vásquez Puente por cuanto "el predio" fue adquirido por su padre Eugenio Mateo Ramírez cuando estaba casado con María Espinoza Sotelo, con quien contrajo matrimonio en 1935, y que si bien a1 enviudar, contrajo nupcias con Emilia Vásquez Puente en el año de 1967, dicha relación no duró más que un año y medio debido a la incomprensión, por lo que posteriormente tuvo como conviviente a Domitila Flavio Ortega Mayta, con 131

GuurHpn GoNzalos Bennó¡¡

quien contrajo matrimonio en el año de 1980 y tuvo tres hijos llamados Jesús, María del Carmen y Danilo Eugenio Mateo Ortega, quienes tuvieron que dejar "el predio" que venían poseyendo debido al hostigamiento de doña Emilia Vásquez Puente. Presenta como medios probatorios, entre otros documentos, el Testimonio de la Escritura Pública de enajenación (compraventa) celebrado el2O de junio de 1940 (folios 28) por la cual Armando Vargas Gonzáles y Serafina Cano de Vargas dan en venta real y perpetua a don Eugenio Mateo Ramírez y esposa doña María Espinoza de Mateo de un terreno situado en Prolongación del jirón Sucre del tercer cuartel de la ciudad de Concepción.

Que, conforme establece el artículo 51" del Reglamento de Normas, siendo relevante para la solución del presente conflicto la constatación técnica para determinar si "el predio" corresponde al inmueble objeto del testimonio de la Escritura Pública de compraventa del 2O de junio de 1940, ésta se efectuó mediante Informe N' 001-2007-LFV del 22 de lmarzo de 2OO7 (folios 82) que refiere que en vista que la descripción del terreno no se hace referencia a las medidas perimétricas ni al área, no ha sido posible elaborar el plano del terreno de la citada escritura, ni la superposición con el Plano de Trazado y Lotización. Sin embargo aprecia la correspondencia de la colindancia por el norte con el Jirón Sucre (ahora Av. Mariscal Cáceres) del inmueble de la citada escritura pública con "el predio'. 10. Que, si bien 1o señalado en el Infc¡rme Técnico no es concluyente respecto de la correspondencia de inmueble descrito en la citada Escritura Pública con "el predio", debe tenerse en cuenta que conforme se estableció en la Resolución del Tribunal istrativo de la Propiedad N" 059-2008-COFOPRI/TAP "(...1 elinforme técnico no es una prueba exclusiua para acreditar la identidad del predio, por lo Ete se pueden utilizar otros medios probatorios clue cumplan idéntica finalidad, los anales deben ser ualorados conjuntamente en forma razonada." En este sentido, en el escrito del 26 de julio de 2OO1 (folios 32) Emilia Vásquez Puente señaló textualmente que "el titular del predio fue única g exclusiuamente Eugenio Mateo Ramírel , por lo que esta afirmación debe considerarse una declaración de parte con pleno valor probatorio, así como la referida por los reclamantes que en el mismo sentido sostienen que el titular de "el predio" es su padre Eugenio Mateo Ramírez, titularidad que proviene del testimonio de la Escritura Pública de compraventa del 2O de junio de 1940 donde adquirió el predio conjuntamente con María Espinoza Sotelo, lo cual no ha sido negado, ni contradicho por Emilia Vásquez Puente, quien más bien reconoce la titularidad de

9.

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PnoplooRo y posESIóN. Dos rr'rsrrructoNEs coN DTFERENTES MEDros DE pRorECCróN

e) En el caso de los bienes muebles, la identificación del objeto no es tarea sencilla, máxime se trata de géneros y/o fungibles. No obstante, la reivindicatoria siempre será posible si la identificación del bien queda probada con datos complementarios. Por ejemplo: un bien genérico puede identificarse con señales puestas en é1, que eliminen la fungibilidad, o indicando el lugar en el que está depositado. Además, la individualización de los bienes muebles puede prepararse mediante una diligencia previa conocida desde el Derecho romano: la actio ad exhibendumrls4t.

su flnado esposo, de lo que se desprende que dicha Escritura Riblica está referida a "el predio".

11. En consecuencia, de conformidad con el artículo 16" del Decreto Supremo N' 006-2006-VIVIENDA, al haber quedado determinado que respecto de "el predio" existe una Escritura Pública que es un documento público, que tiene más de cinco años de antigüedad con relación a la fecha del empadronamiento, resulta necesario emitir instrumento de saneamiento respecto a dicho título de propiedad. 12. Que, de otro lado, con relación al ejercicio de la posesión alegada por la recurrente, es preciso indicar que, ante la existencia de un derecho de propiedad, no es procedente evaluar la existencia de un mejor derecho de posesión en su favor, más aún si tenemos en cuenta que, de acuerdo con 1o dispuesto por el artículo 22' de la ky de Promoción del a la Propiedad Formal según su* texto único ordenado, 'no podrán éer objeto de adjuáicación para fines de uiuienda [...] los de propiedad priuada"; por lo tanto no cabe que COFOPRI se pronuncie sobre un mejor derecho de posesión, pues esto sólo es posible de no contarse con títulos de propiedad o documentos que acrediten este derecho, conforme 1o señala el segundo párrafo del artículo 16' del Reglamento del Título I de la Ley N" 28687, referido a la "Formalización de la Propiedad Informal de Terrenos Ocupados por Posesiones Informales, Centros Urbanos Informales y Urbantzaciones Populares" (Finalmente, se revocó la resolución de primera instancia y se ordenó que se emita título de propiedad a favor de favor de Eugenio Mateo Ramírez y María Espinoza Sotelo). El texto completo ¡nrede \¡erse en: www.gunthergonzalesb.com t1341 ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales, Editorial Civitas, Madrid 1986, Tomo I, pp. 54-56. 133

GuwrsBR Goxzer-rs BennoN

La Corte Suprema ha expresado la necesidad de estos mismos requisitos: "Segundo.- Que, la procedencia de la acción reivindicatoria se define por la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que, la ejercite el propietario que no tiene la posesión del bien; b) Que, esté destinada a recuperar el bien no el derecho de propiedad, c) Que, el

bien esté poseído por otro que no sea el dueño, d) Que, el bien sea una cosa determinada" (Sentencia de 11 de julio de 2OO2, Casación N" 3436-2o00-Lambayeque, publicado el O3 de febrero de 2OO3).

3.2 CARACTERES En primer lugar, la reivindicatoria es una acción real, es decir, la dirige el propietario contra cualquier tercero que se encuentra en posesión del bien, sea que mantenga vínculo, o no, con el titulartl3sl. Esta es una diferencia ra-

La actio ad exhibendumera un paso previo a la reivindicación de muebles: el reivindicante solicitaba ante el pretor la exhibición del bien por parte del demandado, con 1o cual éste se identificaba y el emplazado aceptaba la posesión. Si el emplazado negaba ser el poseedor, entonces fácilmente podía ser despojado sin que luego pudiese alegar su condición posesoria. Esta actio ha subsistido en nuestro ordenamiento jurídico, pero en los Códigos procesales. El art.293-4 C ite la exhibición de "otros bienes muebles materia de unfutu'"ro proceso'. El art. 209-2 del viejo Código de procedimientos de 1911 era más preciso, pues se refería ala "exhibición de cosa mueble obieto de la acciÓn real que se trata de entablar" (el subrayado es nuestro). t1351 En este sentido, la reivindicatoria ofrece grandes ventajas con respecto de cualquier otra acción personal, entre los que se encuentran los siguientes (SACCO, Rodolfo y CATERINA, Rafaelle. IlPossesso, Op. Cit., p.321: i. El actor solo requiere la prueba de su propiedad, por lo que no necesita probar la existencia de una específ,ca obligación de restituir por parte del demandado, ii. La reiündicatoria tiene éxito no solo contra el usurpador, sino contra cualquiera que tuviese el control del bien. iii. El legislador suele acordarse a favor del reivindicante en términos muy largos para ejercer su pretensión'

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PnoplBnan y posESIóN. Dos lNsrlructoNEs coN DIFERENTES MEDIos DE pRorECCtóN

dical con los interdictos o el desalojolts6l, que son remedios estrictamente posesorios. Por tanto, el actor debe comprobar el dominio como presupuesto para el éxito de la acción; y si así ocurre, entonces el efecto inmediato es reponer al demandante en el ejercicio del derecho que le corresponde, esto es, hacer efectiva la titularidad y remover los obstáculos para la actuación de la prerrogativa jurídica. En buena cuenta, si el propietario tiene derecho a usar y disfrutar el bien {art. 923 CC), entonces la reivindicatoria busca restablecer ese goce. El fin de la reivindicatoria es proteger la propiedad, pero, luego de comprobado ello, la consecuencia es poner en posesión al actor. Por tanto, si la posesión es el fin inmediato de la reivindicatoria, sin embargo, ello requiere la previa declaración de propiedad.

En segundo lugar, y complementando 1o anterior, la reivindicatoria cumple doble finalidad: es acción declarativa y acción de condena. Es declarativa, en cuanto eI

juez concluye con una comprobación jurídica de titularidad que elimina definitivamente el conflicto de intereses. Es de condena, pues, la ejecución de la sentencia produce un cambio en el mundo fÍsico, por 1o que el poseedor vencido

[r:e] «Bt, los interdictos, las acciones policiales y posesorias se discu-

ten cuestiones de hecho y se protege al poseedor aun sin derecho, pues de lo que se trata es de mantener un estatus de hecho y de evitar la violencia privada. La sentencia que recaiga con relación a los interdictos y acciones mencionadas en el párrafo que antecede no hace cosa juzgada material, pues, satisfechas las condenaciones impuestas, se puede intentar luego la pertinente acción real o letitoria'. En cambio, en las acciones reales se examina el derecho o mejor derecho del reclamante, y la sentencia que se dicte tendráfuerza de cosa juzgada definitiva. En definitiva, las acciones reales se distinguen de las acciones posesorias, ya que estas apuntan a la conservación o restitución de la posesión con independencia de quién sea el titular del derecho real, y no precisan otra prueba -en principio- que la de haber poseído": CULACIATTI, Martín Miguel. "Tutela de los derechos reales". En KIPER, Claudio (Dir.). Juicio de acciones reales, Hammurabi, Buenos Aires 2010, pp. 34-35. 135

Gururuen GoNzales Bnnnon

deberá ser despojado legítimamente para efecto de que el propietario vencedor inicie el disfrute directo de la cosat1371. Así lo reconoce la sentencia de la Corte Suprema de 07 de abril de 2008 (Casación N" 1734-2007-Loretot1381), e igualmente la mejor doctrina considera que, "resulta extremadamente natural que el sistema normativo permita, en primer lugar, al propietario, la posibilidad de reconciliarse materialmente con el bien objeto de propiedad»t13el. Muchos creen que la acción reivindicatoria es meramente posesoria, esto es, la subsumen como acción exclusiva de condena, 1o que es un grave error, pues si fuera así, entonces el demandado debería ser el vencedor siempre, pues, ya cuenta con la posesión actual; mientras que el actor solo tiene el título dominical. Por tanto, 1o que se pretende en primer término es el reconocimiento del derecho real, y solo en vía complementaria, la puesta en posesión. La confusión

nace porque la reivindicatoria, sin duda alguna, culmina también con el ejercicio posesorio a favor del demandante, pero e1lo no elimina el paso previo que lo define y 1o caracteriza'. la declaracion jurídica de propiedad. En tercer lugar, la reivindicatoria es un remedio procesal de carácter plenario o petitoriottnol, es decir, la controversia

u37l

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"Es decir, su efecto consistirá no solo en r:btener la cosa juzgada, sino también en la constitución de un derecho, o la condena a la reparación o ejecución procesal forzad.a": lbid., p. 24. "Octavo.- Que, la acción reivindicatoria es la acción real por excelencia, ya que protege el derecho real más completo y perfecto que es el dominio; por ella se reclama no solo la propiedad, sino también la posesión, la que puede ejercitar el propietario no poseedor de un bien determinado para que el poseedor no propietario se 1o restituya". COLANTUONI, L. "I Remedi generali". En GAMBARO, Antonio y MORELLO, Ugo (Dirs.). Tratatto dei Diritti Reali, Volumen I: Proprietd-Possesso, Giuffré Editore, Milán 20lO, p.966. Esta característica es muy importante para diferenciar la reivindicatoria de otras acciones en donde se busca probar la propiedad, pero sin que se trate de procesos plenarios. Es el caso de las tercerías de propiedad v de la oposición a la inscripción en

PnoplBoao y posEsroN. Dos rl¡srrrucroNEs coN

DTFERENTES MEDros DE pRorECCróN

y no está sujeta a limitación de medios probatorios, por 1o que se trata de un proceso contradictorio, con largo debate, que concluye mediante una decisión con autoridad de cosa juzgada. Esta es una de las grandes diferencias con las acciones sumarias, como aquellas de tutela de la posesión, particularmente el interdicto o el desalojo por precario. es amplia

En cuarto lugar, la reivindicatoria es imprescriptible (art. 927 CC), lo cual significa que la falta de reclamación de la cosa no extingue el derecho. Una cosa distinta es que hechos jurídicos sobrevenidos puedan extinguirla, como la usucapión (posesión de tercero, sin interrupción) o el abandono (falta de posesión o vinculación con la cosa). La Corte Suprema 1o ha recordado en la sentencia de 16 de septiembre de 2OO3 (Casación N" 65-2OO2-La Libertad, publicada en el diario oficial el O1 de marzo de 2OO4Í41t).

los predios rurales regulado en el parcialmente derogado Dec. Leg. 667. En esta última hipótesis, existe muchas ejecutorias de la Corte Suprema que, en forma correcta, le niegan el carácter de reivindicatoria. Una de ellas es la sentencia de 30 de abril del 2OO4, publicada el 03 de enero del 2005 (Exp. 3679-01-AREQUIPA): "QUINTO.- Que, en puridad, para que se ampare la oposición a la inscripción de la prescripción adquisitiva de predios rústicos debe demostrarse que ei titular del derecho inscrito no se encuentra explotando ecgnómicamente el predio, ni poseyéndolo de acuerdo a lo reguladb en el artículo veinticuatro del Decreto Legislativo seiscientos sesentisiete. SEXTO.- Que, de haberse aplicado las normas sustantivas denunciadas otro hubiera sido el sentido de la decisión. En efecto, los demandados durante el proceso han acreditado la posesión del fundo en calidad de propietarios, corroborado con la inspección judicial y el dictamen pericial actuados en este proceso judicial, y, por ende, no se puede en un proceso de esta naturaleza dilucidarse el título de propiedad qu€ csgdmc el aetor; consecuentemente, aquellos tienen mejor derecho a que se inscriba su derecho de posesión...". Finalmente, la Corte declaró fundado el recurso de casación, y actuando en sede de instancia declaró infundada la demanda de oposición a la inscripción. "Séptimo.- Que, el juez de la causa así como la Sala de mérito han amparado la excepción de prescripción extintiva de la ac137

Gu¡¡rHpn Go¡zelps Bennón

4.

ACCIONES POSESORIAS El art. 92!, L CC establece: "Todo poseedor de muebles inscritos g de inmuebles puede utilizar las accionesposesonas g los interdictos". ¿Existen diferencias entre ambos remedios, o se trata de términos sinónimos? Según el profesor Jorge Avendaño, es posible distinguir entre la acción posesoria y los interdictos, pues mientras la acciÓn posesoria ordinaria versa sobre el "derecho a la posesión" (ius possidendi), que requiere de un proceso plenario que sirva para acreditar el derecho a la posesión mediante un título legal; por eI contrario, los interdictos son procesos sumarios, de cognición limitada, cuya funciÓn es tutelar la posesión como hecho (factum possessionis o ius possessionis). Este criterio es compartido por Cuadros Villena, para quien la diferencia entre la acción posesoria y el interdicto es la misma que existe entre el petitorio y el posesorio, respectivamentellazl. La reciente jurisprudencia de la Corte Suprema acepta este criterio, cuando señala que el interdicto tutela la posesión, mientras que la acción posesoria hace 1o propio, pero respecto del derecho real, cuyo contenido es la posesión. En realidad, la interpretación judicial hace coincidir la acción posesoria con los mecanismos de tutela del derecho real, con 1o cual, finalmente, se confunden las acciones reales con las posesoriastilal. ción, sin tener en cuenta la naturqleza imprescriptible de la acción de mejor derecho de propiedad y de la acción de restitución de bien inmueble, habiéndose contravenido lo dispuesto en el artículo novecientos veintisiete del Código Civil". t1421 CUADROS VILLENA, carl0s Ferdinand. Derechos Reales, Editorial Cuzco, Lima L995, Tomo I, P. 395. t1431 Sentencia de 14 de abril de 2011, Casación N" 2211-201o-Huaura: "segundo: Al respecto, el artículo 60 1 del Código Procesal civil recoge lo que el artículo 921 del código civil regula como formas dJdefensa posesoria judicial, dentro de las cuales tenemos a los interdictós y a las acciones posesorias. A través de los interdictos se tutela ei hecho fáctico (sic) de la posesión, es decir, el 'derecho de posesión'como tal, sin importar si quien ejerce la posesiÓn tiene derectro o no sobre el bien, corno podría ser el caso de la defensa de la posesión del usurpador. A diferencia de 138

Pnopreoet y posESIóN. Dos lNsltucroNEs coN

DIFERENTES MEDIos DE pRorECCróN

Sobre este problema, debemos manifestar nuestro desacuerdo con la citada postura. La razón es simple: si la posesión se regula como un hecho que permite al sujeto controlar el bien y excluirlo del poder de los terceros (art. 896 CC), entonces no se comprende cómo se puede hablar de una acción posesoria ordinaria, destinada a tutelar el derecho de poseer (iuspossldendi), y no el simple hecho. La protección de la posesión, mientras se trate exclusivamente de acción posesoria, y flo de otra cosa, no necesita de títulos, pues solo se refiere al hecho de poseer. En cambio, si la posesión es eI contenido del derecho real, entonces

los interdictos, la acción posesoria tiene como objeto la tutela del 'derecho a la posesión', esto es, está destinada para aquellos titulares de algún derecho real en ürtud del cual reclaman la restitución de la posesión. De ahí que mientras en los interdictos el demandante debe acreditar haberse encontrado en posesión del

bien, así como el hecho perturbatorio o desposesorio, según se trate del interdicto de retener o de recobrar respectivamente, en las acciones posesorias se debe acreditar el título que justiflque el derecho a la posesión, lo que descarta el argumento invocado por la demandante en la denuncia de aplicación indebida del artículo 905 del Código Civil, respecto a que no le seria exigible acreditar la presencia de título alguno. Tercero: El acotado artículo 601 del Código Procesal Civil regula el derecho del poseedor a reclamar la defensa de su 'derecho de posesión', caso en el cual la norma le faculta recurrir a un proceso de conocimiento en el cual haga valer su 'derecho a la posesión', lo que supone acreditar el título que justifique su derecho, más allá del solo hecho de haberse encontrado en posesión del inmueble a la fecha del acto perturbatorio o desposesorio, supuesto esto último que acontece en el presente caso. Cuarto: En ese sentido, conforme han precisado las instancias de mérito, en el presente caso las pruebas ofrecidas por la parte demandante están destinadas a acreditar que se encontraba en posesión de los predios sub-litis a la fecha del acto de despojo efectuado por la parte demandada, lo que no resulta pertinente con lo que es materia de este proceso en el que se debe acreditar contar con un título posesorio que justifique tal derecho, por más que la actora pueda acreditar haberse encontrado en posesión de los predios por muchos años antes del alegado acto de despojo". En el presente caso, la actora demandó sobre "mejor derecho a la posesión", pero sln título alguno, por lo que la pretensión se deelaró lnfundada, a pesar que se había probado el despojo. 139

Gu¡¡rueR Gor.¡zeI,es Bennó¡¡

aquella resulta absorbida por estet144l, por tanto, la llamada "acción posesoria ordinaria" no protegería la posesión, sino, más bien, los derechos subjetivos que comprendan la posesión. En tal sentido, la protección se realizaría directamente a través de 1a propiedad, el usufructo, la superficie o cualquier otro derecho real, aun cuando ello en forma indirecta terminaría procurando la posesiónr14sl. En suma, es errónea la construcción teórica de una "acción posesoria" que tutela un derecho; pues, en tal caso, es acción real y no posesoria. E1 art. 921 CC señala que todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos.

El interdicto es el mecanismo por el cual se protege la sola posesión, sea para mantenerla (interdicto de retener) o para recuperarla luego del despojo (interdicto de recobrar). Aquí no interesa si el poseedor tiene derecho o no a la ocupación del bien, pues podría ocurrir que se trate de

It+r]

Bn otros sentidos se habla de la posesión como "contenido de ciertos derechos" o como "requisito para la adquisición de derechos reales". En el primero, la posesión es el contenido jurídico y económico de un derecho. Por ejemplo: La propiedad es el poder de usar, disfrutar y disponer un bien (art. 923), mientras el usufructo es el poder de usar y disfrutar en bien ajeno (art. 999 CC); en ambos casos el titular -ya sea propietario o usufructuario- tiene el "derecho a poseer" con el fin de usar y disfrutar. Justamente, lo que el derecho subjetivo gatantiza y tutela es el goce del bien, es decir, la posesión del mismo. En el segundo, la posesión se utiliza como supuesto de hecho determinante para lograr la adquisición de los derechos reales. Por ejemplo: La transferencia de la propiedad de bienes muebles opera en el momento de la tradición, esto es, con el traspaso posesorio (art. 947); además, la posesión continua por un determinado número de años conlleva la consumación de la usucapión, uno de los modos adquisitivos de la propiedad (art. 950, 951 CC). t14sl Si la llamada "acción posesoria ordinaria" protege el ius possidendi, entonces la reivindicatoria pertenece también a esta categoría. No debemos olvidar que la acción reivindicatoria busca, además, investir de la posesión al propietario. 140

Pnopreoeo y posESIóN. Dos rNsrlructoNEs coN DIFERENTES MEDIoS DE PRorEccloN

poseedor ilegítimo, sin embargo, el hecho concreto es que el interdicto defiende la posesión, sin más. Pues bien, en esa misma línea se encuentra la acción posesoria, QU€ solo puede proteger el hecho posesorio, y no los derechos reales. La pregunta queda subsistente: ¿cuál es la acción posesoria a que se refiere tal norma? Desde ya adelantamos como respuesta que se trata del desalojo, que será objeto de estudio en el próximo capítulo.

un

141

CnpÍrwo III EL DESALOJO ES PROPIAMENTE UNA ACCIÓN POSESORIA

1.

ASPECTO SOCIAL DEL CONFLICTO ENTRE PROPIETARIOS Y POSEEDORES El alto número de procesos judiciales sobre la posesión constituye la mejor prueba de la importancia social que tiene este tipo de conflictos en nuestro pais. por distintos problemas de orden socio-económico, ra riqueza material del Perú no necesariamente está configurada por medio de títulos de propiedad reconocidos y formalmente registrados, no obstante, cuando ello ocurre, muchas veces se trata de títulos construidos sobre el aire, en mérito de falsificaciones, apropiaciones de tierras públicas, actos sospechosos; por el contrario, el mejor título 1o constituye siempre el disfrute del hombre sobre la tierra, que se riega con sudor y esfuerzo. Es más, un estudio económico reciente da cuenta que la población no percibe que el registro sea especiarmente relevante para la seguridad jurídica, en comparación con el reconocimiento municipal, por ejemplo, que presupone la posesión legal de la fincalla6l. Ir+ol «yu

evidencia, entonces, no apoya la tesis del papel decisivo que

jugaría la titulación registrada como llave para una serie de beneficios económicos y sociales. y, en cuanto a la pregunta que se hace al inicio de esta sección, ¿cuán seguro és el dereiho registrado?, la respuesta parecería ser que la seguridad es alta, pero que no se diferencia sustancialmente de la seguridad que otorgan los títulos no registrados u otros documentós, e inclúso con los propietarios sin documento. y detrás de esa respuesta hay una explicación: la diferenciación entre el título registrado y otros documentos es baja, porque la seguridad del derecho se ha venido construyendo gradualmente y a través de múltiples 145

GuNrHnn GorvzRI-Bs BennóN

mecanismos. No se ha esperado la invención de un COFOPRI, y por eso, el título registrado de COFOPRI no ha producido milagros en la vida de ese tercio de la población urbana pobre beneñciada por su programa": WEBB, Richard; BEUERMANN,

Diether y REVILLA, Carla. La construcción del derecho de propiedad. El caso de los asentamientos humanos en el Perú, Colegio de Notarios de Lima, Lirna2006, p.67. Podríamos añadir que la construcción gradual del derecho de propiedad se configura por medio de la posesión continua, por lo que el título formal, realmente, agrega poco. Así, pues, el economista Hernando de Soto tiene una fórmula muy simple, casi mágica, para salir de la pobreza y lograr el desarrollo económico. Para é1, basta entregar títulos de propiedad a los pobres para "empoderarlos". De esta forma el capital, antes dormido, emerge y se pone en movimiento, circula, crea riqueza. El Estado Peruano neo-liberal ha considerado que su "labor de apoyo alapobreza" se cumple con otorgar papeles, con sellos y firmas. Este es el "misterio del capital" según De Soto: todos los peruanos somos grandes capitalistas prestos a conquistar los mercados mundiales, y a los que "solo nos falta un título". COFOPRI, entidad estatal creada en 1996, se ha dedicado durante todos estos años a titular la tierra que ocupan los asentamientos humanos; pero ello no ha tenido incidencia signiflcativa en el aumento de bienestar de las capas históricamente desposeídas. Es fácil deducir la causa de este fracaso: la "entrega de un papel" no puede mejorar la situación de una persona que carece de servicios básicos y empleo. Un documento que se guarda bajo el colchón no significa nada. Los títulos, así como las leyes, por sí solos, sin nada más, no crean hechos ni cambian la realidad. Por tal motivo, el documento de propiedad no hace rico. La mejora económica de los pobres so¡lo se logra dotándoles de una base social y económica mínima, que les permita desarrollarse. Para ello, el Estado debe promover o brindar directamente salud, alimentación, educación de calidad, tecnológica y preparada para labores productivas; y exigir condiciones laborales justas. En este punto queremos dejar en evidencia la falacia que propugna De Soto, y que puede resumirse en la frase: "te doy lo que el lote de terreno ya es de propiedad del poya -bre,[ienes". En efecto, y eso es incuestionable por la posesión larga y consolidada que ha tenido por muchos años. La posesión es trabajo, esfuerzb, producción; y es lógico que el antiguo poseedor sea propietario. Entonces, resulta que el Estado no regala nada, ni concede alguna renta o servicio al pobre. Con la propuesta de De Soto, simplemente se refrenda lo que el ciudadano ya tiene; pero no se .-edisttibuye la riqueza nacional captada por las trasnacionales. En conclusión, nada cambia y el statu quo se mantiene.

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EL opsel-o.lo ES

pRoptAMENTE uNA ACCIóN posESoRrA

En efecto, la posesión es un valor patrimonial de primer orden, pues resulta frecuente que se trate, casi, del único activo de muchos peruanostlaTl. En este orden de ideas, se acrecienta la necesidad de una respuesta jurisprudencial coherente, y que sea percibida como justa por el colectivo sociai. Por tanto, es inisible que los poseedores en concepto de dueño se vean despojados en procesos sumarios, sin que puedan alegar todas las razones de su ocupación. Recuérdese que el poseedor se reputa, en muchos casos, como "cuasi-propietario", pues el ordenamiento jurídicocivil lo presume titular por la sola posesión; o, en todo caso, 1o habilita para convertirse en dómino por efecto de la usucapión o accesión, sin perjuicio de la apropiación de los frutos y la irresponsabilidad por la pérdida del bien. En buena cuenta, la posesión tiene un mérito intrínseco, que va más allá de la buena o mala fe. El poseedor es un gestor o que calrsa riqueza, que invierte, que trabaja y proporciona trab4jo, que tributa y activa la economía. La posesión se convierte en una institución humanista, que combina el sujeto, la tierra y el trabajott+a¡. Es innegable, pues, que la posesión se encuentra en el centro de la economíau4el, por tanto, desde una perspecSegún el profesor italiano Lodovico Barassi: "se debe reconocer, pues, que generalmente el estado de la posesión implica actuación de las energías productoras de una cosa o de un patrimonio, para su goce normal. Por consiguiente, esta actividad es favorablemente considerada por 1as leyes, en cuanto económicamente es mucho más útil que la vacua titularidad del derecho que representa un estado de cosas improductivo ...y que es considerado con razón como una pérdida de riqueza, como un daño social' (Cit. VALENCIA ZEA, Arturo. La Posesión, Editorial Temis, 3o edición, Bogotá 1983, pp. 176-1771. rr481 ZELEDÓN, Ricardo. Sistemática del Derecho Agrario, Editorial Porrúa, México 2OO2, p.260. tlael Hasita el analisis económico del derecho, visión neoliberal extremista y radical, reconoce la importancia de la posesión y la usucapión: "¿Por qué no requerir al poseedor ilegítimo que negocie la transferencia de propiedad con el propietario? La respuesta es obvia, cuando el propietario abandona la propiedad, su actitud indica que valora la propiedad en cero dólares o quizá menos, por lo t1a7l

t47

GuNrHBn Goxzelss Bennór

que cualquiera que se toma el trabajo de tomarla, la valora más. En un caso como éste, la negociación no es requerida para demostrar la apropiación de la propiedad por quien la encontró. Esto en realidad es una maximización del valor, por lo que la negociación sería un costo social perdido. Pero la prescripción adquisitiva es casi siempre de tierras, y la tierra como hemos mencionado, es raÍavez abandonada, perdida o extraüada. Cuando los costos de transacción son bajos, las transacciones en el mercado son un método más efi.ciente de mover la propiedad hacia los usos sociales más valorados que las transacciones coercitivas. Pero los costos de transacción pueden ser altos incluso cuando hablamos de transferencias de tierras. Puede suceder que el propietario puede ser desconocido o que los límites a su derecho sean desconocidos y el que va a adquirir la propiedad por prescripción no sabe cuándo sobrepasa los límites de ésta y el propietario no sabe que está siendo usurpado. Para cuando e1 propietario se da cuenta v trata de imponer sus derechos, la evidencia puede haber desaparecido y el poseedor puede conflar en que es el nuevo propietario, creando una situación monopólica bilateral. (...) Savigny hace una interesante atingencia, la intención de abandonar la propiedad puede muchas veces confundirse con un uso negligente de ésta. Sería más simple decir que el ser un poseedor negligente implica, por su conducta, que la propiedad no tiene mucho valor para él y crea la impresión entre los potenciales descubridores que la propiedad ha sido abandonada y seúa, por lo tanto, un juego justo. Considerar que la propiedad ha sido abandonada en estas circunstancias, se convierte en un método de reducción de costos de transacción e incrementa las circunstancias por las cuales la propiedad puede ser transferida a un uso más valioso. Para la economía la prescripción adquisitiva debe presentarse solo en caso que el poseedor esté actuando de buena fe, esto es, que crea que efectivamente la propiedad es suya. De otra manera1a doctrina alentaría transfeiencias de propiedad coercitivas de bajos costos de transacción. En casos en los cuales no sea fácil identiflcar al verdadero dueño, o que parezca que ha abandonado la propiedad, la doctrina realiza. una función tradicional del derecho concebida de manera económica imitando al mercado en casos en los cuales los altos costos de transacción previenen al mercado de realizat inversiones eficientes o, como en el caso del abandono, se convierten en una pérdida total": POSNER, Richard. "Savigny, Holmes y el anáüsis éconómico del derecho de posesión". En Thémis. Rczuista de Derecho, Segunda Época, No 48, Lima, julio 2004, p. 67. Sin embargo, la "buena fe" de la que habla Posner no es aquella de nuestro Código Civil, esto es, la que se funda en un titulo; pues también incluye en este concepto a los ocupantes de 1a iierra, sin título, pero que reputan abandonado el bien por inactividad total def titular o por negligencia en su disfrute. En tal 148

EL oBsnlo.lo ES

pRoptAMENTE UNA ACCIóN posESoRIA

tiva funcional, la acción del poseedor es más valiosa que la del propietario, que se conforma con inscribir un título, pero que permanece inactivo e improductivo, esto es, que literalmente se queda "con los brazos cruzados", pues no realiza actos económicos de producción de riquezattsol.

El reconocimiento final de la posesión tiene otro claro objetivo: la pacificación de las relaciones sociales, mediante la identificación entre el hecho (posesión) y el derecho (propiedad); sin que la disociación de ambos llegue a desembocar en un predecible conflicto que pongá en cuestionamiento el orden jurídico y la subsistencia de la propia sociedadllsu.

[1

so]

sentido, solo quedarÍan excluidos los usurpadores que despojan una posesión previa, ya que en ese caso sí existía actividad del titular anterior. Sin embargo, dentro de la misma concepción del economicista norteamericano, cuando el propietario no reclama el bien, y aun cuando fuese un el usurpador, pero que se mantiene en la posesión pacífica, entonces se presenta la misma situación de inactividad del propietario, que habilita a la usucapión. Este es el descubrimiento que hizo el derecho romano postclásico, pues luego de permitir solo [a prescripción oráinaria, con justo titulo, sin embargo, terminó itiendo la prescripción extraordinaria, pues el largo paso del tiempo hace presuponer el abandono total del propietario, en la misma lógica que la posición adoptada por Richard Posner' El destacado agrarista costarricense Ricardo Zeledón, Magistrado del Tribunal Supremo de su país y, en su momento, Presidente de la Unión Mundial de los A§raristas Universitarios, dice sobre el particular (Sistematica del Derecho Agrario, Op. Cit., p. 260): "Las variaciones fundamentales respecto del derecho civil radican en dejar de lado 1os conceptos del derecho romano acerca del corpus y el animus, por la incorporación de nuevos criterios para determinar la existencia de la posesión. Se trata de los criterios de morada, productividad, profesionalidad agrícolzr y muchos otros. (...) En virtud de 1o anterior, la posesión agrilria ha dejado de st:r el poder efectivamente ejercido por la per,sona sobre la cosa c la posibilidad de alejar a cualquier otro del ejercicio de tal poder, para transformarse en el poder efectivanrente ejercitado unido a la explotación económica del bien". Esto no es teoría. tos conflictos surgidos por poseedores sin propiedad se han producido en toda América Latina, con resultados por todos conocidos. Recordemos a los "sin tierra"

t49

GuNrueB GoNzer-es BeRnoN

El tema no es novedoso, y desde siempre se han reportado graves conflictos cuando el poseedor está imposibilitado de convertirse en propietario de la tierratls2l. En la actualidad, por ejemplo, aún es frecuente que en América Latina se presente una serie de problemas causados por la tenencia y ocupación de la tierra, en los que se enfrentan los terratenientes contra los poseedores de larga datatls3l. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que un gran número de las demandas judiciales recaen sobre bienes inmuebies cuyo uso es Ia vivienda. Este dato empírico conecta el desalojo con otro espacio vital del ser humano: la vivienda como centro de las actividades más íntimas del hombre, así como de su desarrollo individual y familiar.

En el caso peruano se aprecia graves problemas sociales sobre la posesión de terrenos, pues se ha llegado al caso de empresas que compran registralmente un bien inmueble que contiene dentro de sí un pueblo entero que ocupa el sitio por varios décadas, nada menos, y para rede Brasil, a los "invasores' en el Perú, o los "desposeídos" de Argentina. En todos estos casos, el orden legal-formal ha terminado por reconocer los hechos, pues, en caso contrario, el sistema político-social se hubiese tambaleado. En Colombia también existe el mismo problema de déficit de tierra para los pobres: MORCILLO DOSMAN, Pedro Pablo. Derecho Urbanístico Colombiano. Historia, Derecho g Geqtión, Editorial Temis, Bogotá2OO7, pp.52-53. 11521 La lucha entre los patricios y plebeyos romanos tuvo como causa económica, entre otras de distinta indole, el uso exclusivo del que disfrutaban los patricios de la tierra pública ubicada fuera de la ciudad de Roma (ager publicus). Una vez más, el conflicto social que amenazó con desarticular la naciente sociedad latina fue originado por la pésima distribución del suelo: GROSSO, Giuseppe. Lezioni di storia del diritto romano, Giappichelli Editore, 5" edición, Turín 1965, pp. 90-91. t1s3l Incluso, es reciente el caso de un Presidente Constitucional (de Paraguay) que fue destituido del cargo por el Congreso, bajo la causal de las muertes producidas en tales enfrentamientos, aunque, claro está, tal sanción tiene más de política y vengativa, antes que jurídica. 150

El ops¡r-o¡o ES pROpTAMENTE

UNA ACCIóN PoSESoRIA

solver una controversia tan compleja como esta, el actor plantea la demanda de desalojo por precario, que apenas es una vía sumaria incompatible para conflictos de este tipo. Pues bien, un caso así se encuentra actualmente en la Corte Suprema, a la espera de ser resuelto, respecto de un pueblo ubicado en el norte del país.

Esta situación no es particular de nuestro país, sino generalizada; por tal motivo, los economistas vienen denunciando que existe una sistemática actuación de empresas extranjeras para apropiarse de terrenos en diferentes países del tercer mundo con el fin de expandir las plantaciones de palma aceitera para lograr combustible, u otros derivadosttsal, y con tal mira, no se tiene e1 menor reparo en utllizar vías jurídicas impropias, pero que facilitan la recuperación apresurada de los terrenos, con mínimo debate judicial, y cuya sentencia se basa exclusivamente en el formalismo registral. t1s4l

«Inmediatamente después de la crisis alimentaria de 2008, numerosos países ricos en capitales pero pobres en tierra, como los países del Golfo o algunos países con fuerte densidad de pobLación, como China y la India, comenzaron a comprar o al(uilar tierras a gran escala en otros países para abastecerse de alimentos (cereales o carne). Con la finalidad de ser menos dependientes de la fluctuación de los mercados y de responder a útt. creciente demanda interna. Al alba de una nueva crisis alimentaria en2o1 1,los anuncios de acaparamiento de tierras florecieron con la mayor intensidad' Este fenómeno, añadido al crecimiento de las compras de tieiras con fines especulativos, 1o confirma: la tierra se ha convertido en un valor seguro' un valor refugio, más rentable a menudo que el oro. Y, en efecto, al ser su precio como media treinta veces menos elevado en los países en vías de desarrollo que en los países del-norte, es una inversión que vale la pena. Además, al no estar la comunidad internacronal decidida a proteger inmediatamente los derechos de las poblaciones, la compra de tierra con fines especulativos tiene pbr delante un futuro prometedor. En África, en 20 10, 41 millones de hectáreas de tierras arables fueron compradas, alquiladas o adquiridas sin contrapartida por Hedge Funds estadounidenses, |ancos europeos, fondos de los Estados saudies, surcoreanos, singapurenses, chinos y otros": ZIEGLER' Jean' Destrucción masiua. Geopolítica del hambre, Ediciones Península, Barcelona2Ol1, traducción de Jordi Terré, p' 280. 151

GuNrseR GoNzer.Bs Bannóu

Lamentablemente, estos aspectos no se toman en cuenta cuando se discuten los temas jurídicos. Aquí se piensa que las normas son neutras o que no se contaminan ideológicamente; y en el mismo sentido las corrientes jurisprudenciales también creen ingenuamente que sus "interpretaciones" son puramente normativas y que no deciden conflictos sociales, cuando en realidad, en ellas subyace la lucha entre propietarios registrales de papel y ocupantes consuetudinarios cuya posesión sanciona un nuevo título.

En consecuencia, el problema social de la posesión no se reduce a la mejor o peor redacción de un artículo del Código Civil, ni a la interpretación exclusivamente dogmática o técnica. En este tema se encuentran involucrados aspectos de orden social, económico y filosófico; sin perjuicio de las

cuestiones de estricto orden normativo.

2.

REGLAS TÉCNICAS PARA RESOLVER EL CONFLICTO ENTRE PROPIETARIOS Y POSEEDORES En el ámbito de los derechos reales, las normas y principios se construyen alrededor de la idea de propiedad o de la posesión. Esa es la base de la ordenación jurídica que regula la asignación, uso y circulación de los bienes que conforman la riqueza material. La propiedad es la atribución definitiva que el ordenamiento reconoce sobre los bienes, con la finalidad de obtener su goce y disfrute; mientras tanto, la posesión es la átribución provisional o interina, que otorga protección para esa misma finalidad, pero hasta que un tercero exhiba un título mejor. Por ejemplo, ei poseedor puede repeler 1os ataques de cualquier sujeto

que pretenda despojarlo, hasta del titular, por la vía de los interdictos, sin embargo, su protección cesa cuando se enfrenta al propietario en un proceso en el cual se discute el dominio. En resumen, el poseedor es, metafóricamente, un "cuasi-propietario", pues se opone a todos los terceros, excepto contra quien pueda invocar efícazmente la regla de la propiedad. t52

El oBsalo¡o ES pRoptAMENTE

UNA ACCION postrsoRlA

¿Y cómo se invoca esta regla? La propiedad es una atribución definitiva, 1o que exige que este derecho se dilucide a través de un proceso amplio, sin límites de pruebas ni de cognición, que produzca cosa juzgada entre las partes. Ese mecanismo es la reivindicación o la acción declarativa de dominio, que en nuestro país a veces se identifica con el "proceso de mejor derecho de propiedad" (art. 923 CCl.

Por el contrario, la posesión se protege a través de un medio simplificado (art. 927 CC), pues el carácter de atribución provisional soporta que la posesión se dilucide

por medio de un proceso sumario y limitado, en cuanto la materia controvertida es simple y sencilla; máxime, cuando este tipo de procesos no genera cosa juzgada.

En resumen, si el demandante solo cuenta con títu1o de propiedad, sin posesión, entonces debe acudir a la reivindicatoria o la acción declarativa. Por su parte, si el demandante tenía la posesión, pero fue despojado, sin importar las razones del dominio, entonces puede acudir al interdicto posesorio. Por tanto, los conflictos sociales entre propiedad y poseedor deben resolverse a través de procesos plenarios, definitivos, amplios, en los cuales se discuta el derecho del actor, pero

en el que también se respete la condición expectante del poseedor, que por algo tiene una situacion de hecho extendida y consolidada, que merece respeto y tutela provi-

sional (ejempio: arts. 912, 950 CC, por ejemplo), por 1o cual la realidad materiai deba mantenerse hasta que se acredite un derecho superior, lo que solo puede ocurrir con un pronunciamiento de mérito, luego de un proceso amplio, en el que se discuta suficientemente las peticiones de las partes, y con las garantías del debido proceso. El proceso plenario sí puede comprobar la atribución definitiva (propiedad), por lo que es el medio idóneo para destruir las consecuencias de la posesión. En cambio, la atribución provisional (posesión consolidada) no debe perderse a través de un proceso sumario, que no porta en su seno las condiciones necesarias para modificar el statu quo, pues en una vía limitada y breve, 153

GuNrsen GoNzRr.es

BRRRoT¡

de cognición restringida, no puede romperse los efectos que produce la citada atribución preliminar.

3.

EL PROCESO DE DESALOJO PROTEGE LA REGLA DE LA POSESIÓN El antiguo juicio de desahucio, propio de las leyes de enjuiciamiento españolas, y que fue trasplantado a nuestro país con ese mismo nombre (Código de Procedimientos de 191ltlssl) y luego con el de desalojo (Código Procesal Civil de

trssl

154

¡" exposición de motivos del Código de Procedimientos de 1911 dice: "todos (los supuestos) dan origen a controversias cuyo esclarecimiento es relativamente fácil y no exige el prolongado debate del juicio ordinario. Además, si las oportunidades de defensa que proporciona el juicio sumario de desahucio resultasen alguna vez insuficientes, puede cualquiera de las partes, y así 1o establece el proyecto, ejercitar, después d_e terminado el juicio sumario, la acción ordinaria" (Cit. GUZMAN FERRER, Fernando. Código de Procedimientos Ciuiles, Editorial Científlca, Lima s/f, Tomo II, pp.930-931). Conforme señala el texto, todas las causales de desalojo dan lugar a controversias sencillas pues se dilucida el derecho de restitución del poseedor mediato frente al inmediato, basado en un título temporal, y nada más. La propledad no interesa. La doctrina de la época estaba de acuerdo en un concepto de precario estricto, muy alejado al que hoy impera a nivel judicial. Asi 1o dice claramente un artículo escrito hace más de sesenta años: CASTAÑEDA, Jorge Eugenio¡ "El concepto de ocupante precario". En: Rer,zsfa de Jurisprudencia Peruana, N" 60-6 1, Lima, enero-febrero 1949, p. 14, cuando claramente señala que un poseedor con animo domini, sin título, no puede ser'precario, ya que la posesión de la que goza solo puede dilucidarse via una reivindicatoria, y no por medio de un proceso sumario. En buena cuenta, el profesor sanmarquino reconoce lo que desde siempre se sabe: Los derechos reales se basan en dos reglas, posesión y propiedad; y que cada una de ellas tiene sus instrumentos de protección, uno sumario, el otro plenario. En suma, el desalojo no es el medio idóneo para hacer efectiva la regla de la propledad, por lo que en ese proceso la discusión y debate probatorio versa exclusivamente sobre la posesión (mediata), sin importar la condición de domino. Algunos creen que el concepto técnico de precario se "modificó" poi efecto de la legislación de inquilinato dictada a 1o largo del

El oesalo¡o ES pROpTAMENTE

UNA ACCToN posESoRrA

1993), ha sido moldeado prácticamente para efecto de las relaciones entre arrendador y arrendatario, esto es, para la tutela de la posesión mediata: "Históricamente, en la Ley

siglo XX (ejemplo: PASCO ARAUCO, Alan. "La defensa del poseedor precario en el proceso de desalojo". En Reuista Jurídica delPerú, Tomo 119, Lima, enero 2oll, pp.288 ss.). Esta idea constituye un error, pues dicha normativa de emergencia carecia de la más elemental técnica jurídica, por lo que es absurdo achacarle la intención de realizar un cambio en los conceptos técnicos-jurídicos. En realidad, lo único que se pretendió es posibilitar el desalojo cuando el inmueble lo ocupaba un tercero, y no el arrendatario, pues la legislación especial solo tutelaba a este último en su derecho a contar con una vivienda. Ese tercero fue denominado erróneamente "precario", pero de allí no puede deducirse que la uoluntas legislatons expresa fue expandir el concepto, cuando era claro que esa normativa adolecía de sistemática y técnica. Pretender que la norma anual de presupuesto, por ejemplo, pudiese cambiar la definición del negocio jurídico es simplemente hablar sin pensar. En resumen, 1o que las leyes de inquilinato hubieran dicho, para bien o para mal, no puede tomarse en cuenta para entender la racionalidad subyacente en el ámbito jurídico de los derechos reales, siempre construido sobre la base de las reglas de la posesión (art. 921 CC) y de la propiedad (art.923 CC). Por tanto, dicho contradictor, en lugar de acudir a normas de excepción, deberia interpretar el precario a lalwz de las propias normas vigentes del Código Civil, tal como las mencionadas, a efecto que la solución de los Tribunales sea acorde a la justicia, la seguridad jurídica y la coherencia. En todo caso llama poderosamente la atención que el "doctrinario' Pasco Arauco (Ibíd., p. 295l, rechace el Derecho romano como antigualla, a pesar de la continuadá influencia que este tiene en el mundo jurídico moderno, su gran rigor y coherencia sobresaliente; sin embargo, si se somete plácidamente a la "historia" de las leyes de emergencia dictadas entre gallos y medianoche por dictaduras militares. Es decir, no le gusta la gloriosa historia jurídica romana como marco jurídico común para empezar a entender y perfeccionar las noñnas actuales, y todo por el simple hecho de ser historia, pero sin embargo, en una contradicción total, sí alega a su favor la historia de los decretos-leyes. Algo francamente incomprensible. Sobre esta discusión puede leerse con provecho la perspectiva de un gran civilista alemán, que propugna regresar siempre a las fuentes como dato necesario paÍa avanzar en los trabajos europeos sobre Derecho civil: ZIMMERMANN, Richard. Europa g el Derecho Romano, Marcial Pons, Madrid 2OO9, traducción de Ignacio Cremades, pp. 46 ss. 155

GuNrHen Goxzar-ps

BenRor.¡

de Enjuiciamiento Civil el juicio de desahucio se encontraba regulado en los arts. 1561 y siguientes, presuponiendo un proceso que no se definía, si bien del contexto y de la tradición jurídica se desprende que estaba pensado para e1 arrendamiento de fincas rústicas o urbanas o de establecimientos fabriles o industriales»t1s61. La actual ley española, aunque subsume el desahucio en el llamado juicio verbal, mantiene la idea originaria de este proceso sumario, de cognición limitada y restricción probatoria, cuyo destino es la protección del poseedor mediatollsT].

D|EZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Ciuil Patrimonial, Civitas - Thomson Reuters, Madrid 2OlO, Tomo IV, p. 290. Un estudio específico sobre la materia, de acuerdo con la vieja Ley de Enjuiciamiento española, concluye exactamente en 1o mismo, esto es, que el desahucio (o desalojo) sirve para reintegrar la posesión inmediata, ya sea que se origine por relaciones atrendaticias o sirnilares, o por precario: "Distinguíamos, el desahucio por rescisión, resolución y precario; los dos primeros en las relaciones arrendaticias de cosas y servicios, y destacamos como en el último resalta más, la nota de r:rotección a la posesión. fin en oue se inspira en todos los casos; pues así como en los demás casos ha de enjuiciarse sobre la causa resolutoria o de rescisión, de carácter personal aunque relacionado directamente con la consecuencia. o sea la restitución de la posesión inmediata desplazada por el vínculo que se resuelve o rescinde; cuando el motivo es el precario, se analtza directamente la causa por la cual el demandado tratado de precarista disfruta la cosa, lo cual se marca hoy como nunca, dada la tendencia delJribunal Supremo hacia el precario de sentido propio en gue debaparece aquel de tono contractual": MORENO MOCHOLI, Miguel. El Precario, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1951, pp. 413-414. «Bn [1sz] la tey de Enjuiciamiento Civil vigente, el juicio de desahucio, que ya no recibe este nombre, ha sido situado en el ámbito del juicio verbal, si bien esporádicamente la idea de desahucio se sigue utilizando (cfr. Art. 493,3" "no se itirá la demanda de desahucio"). El art. 250 LEC, deflne el ámbito del juicio verbal y dice en el primero de los apartados de dicho precepto, que se deciden por el juicio verbal las demandas en "las que, con fundamento en el impago de la renta o cantidades debidas por el arrendatario, o en la expiración del plazo fijado contractualmente, pretendan el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer una finca rústica o urbana, dada en arrendamiento, ordinario o financiero, o en aparcería, recuperar la

f1s6l

156

El opselo¡o ES pRopTAMENTE uNA

ACCIóN posESoRtA

En el caso argentino, con otro sistema posesorio, el desalojo también sirve para la recuperación del bien por parte del poseedor (mediato) frente al tenedor (poseedor inmediato)t1sel, por 1o que en la práctica tiene la misma finalidad que en nuestro sistema jurídicotlssl. posesión de dicha flnca" {. . .)": DÍEZ PICAZO , Luis. Fund amentos de Derecho Ciuil Patrimonial, Op. Cit., Tomo lY, p. 29O. Téngase presente que en el Derecho argentino, Ia tenencia comprende las hipótesis de los arrendatarios, comodatarios, depositarios y demás sujetos que por virtud de título obligacional se encuentran obligados a la restitución del bien, por ello, se dice que el desalojo es acción personal, como antítesis del derecho real, pues la protección se centra en la posesión. Ei art. 2352

[1se]

del Código de Vélez díce: "el que tiene efectiuamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simplemente tenedor de la cosa y representante de la posesión del propietario, aunque la oanpación de la cosa repose sobre un derecho". Dentro de esta definición, 1a doctrina incluye a 1os representantes, a los detentadores con interés propio -arrendatario, por ejemplo- (DE REINA TARTIERE, Gabriel. La Posesión, Abeledo Perrot, Buenos Aires 2010, pp.24-25), e incluso a los que carecen de título, pues la norma habla de los que uocupan por derecho", itiendo por tanto la hipótesis contraria, lo que en mi opinión claramente alude a la ñgura del precario romano. Ese también es el criterio de un sector de la doctrina de ese país: "La tenencia puede ser precaria o no serlo (...).La tenencia puede tener origen en un contrato que otorgue un derecho personal con estabilidad en el tiempo. La precariedad implica precisamente la inestabilidad, o posibilidad de revocación unilateral ad nutum, o sea a voluntad de quien ha concédido o tolerado la tenencia" (MUSTO, Néstor Jorge. Derechos Reales, Editorial Astrea, Buenos Aires 2000, Tomo I, p.2661. "la acción que permite promover el desalojo es personal, no real, como en el caso de la reivindicatoria. Asimismo, el desalojo tiene por objeto la recuperación de la tenencia -no de la posesión-, por 1o que su marco es más bien estrecho y limitado. Es que además de circunscribirse a inmuebles, no integran su objeto las discusiones relativas a la titularidad del bien, del mejor derecho a la posesión o la posesión misma, todas las cuales deben, en su caso, debatirse en otro proceso": CULACIATTI, Martín Miguel" "Tutela de los derechos reales". En KIPER, Claudio (Direcciónl. Juicio de Acciones Reales, Editorial Hammurabi, Buenos Aires 2010, p. 55. Otro autor, reciente, refierza la idea que el desalojo es una ac-

t57

GuNruBn GoNzer,os

BeRRorv

En el Derecho comparado es difícil encontrar un sistema por el cual los procesos análogos a nuestro desalojo puedan servir para discutir o defender la propiedad, pues en tal caso ¿para qué existiría la reivindicatoria? Además, se ocasionaría una paradoja que lleva directamente al absurdo, y es la siguiente: la protección de la sola posesión (sin derecho) se haría a través de un proceso sumario, cómo 1o es el interdicto, mientras que la defensa de la propiedad (con necesario estudio y examen de un titulo fehaciente, entre otras consideraciones relevantes y de complejidad) se haría ¡también por un sumario (desalojo)! El Perú se convertiría así en un sistema anómalo en el que la posesión y la propiedad se ventilan y dilucidan, en la práctica, en un mismo tipo de proceso.

En consecuencia, el desalojo es un mecanismo jurídico destinado a proteger las situaciones jurídicas en las que un poseedor (mediato) requiere la devolución del bien entregado en forma temporal a un poseedor (inmediato)t1601.

ción de protección de la tenencia, o posesión mediata, según las categorias jurídicas de nuestro ordenamiento: "El desalojo es una acción personal que se otorga solo en contra

del tenedor. Es necesario, por 1o tanto, determinar en forma

previa si el ocupante contra el que se pretende recuperar 1a cosa es poseedoro tenedor (...). Es requisito de la acción de desalojo que el ocupante contra el cual se propone la demanda sea un simple tenedor, flgura definida por los arts. 2352 y 2461 CC y no ninguna otra cosa. Lo es quien ejbrce actos de dominio sobre la cosa, 'pero reconociendo en otro la propiedad'o 'solo con la intención de poseer en nombre de otro'. La simple tenencia -al igual que la posesión- es una relación de hecho con la cosa, pero al tenedor esa relación le ha sido otorgada, generalmente, por otro a quien reconoce como propietario. Entre tenedor y propietario hay una causa jurídica que señala el fin de la tenencia y las facultades y obligaciones relacionadas con la cosa. La causa juridica más frecuentemente utilizada para otorgar y recibir la tenencia es la derivada de los contratos de locación y comodato" (TINTI, Pedro León. El juicio de desalojo, Editorial Advocatus, Córdoba 2006, p. 19). 11601 Art. 585 C: "La restitttclón de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso sumarísimo g las preciszones indicadas en este sub-capítulo". 158

El pBsalo¿o ES pROpTAMENTE uNA

ACCTON posESoRIA

La controversia en el desalojo queda centrada, pues, en una cuestión muy especÍfica y delimitada: la obligación de restitución del bien, por 1o que se reduce drásticamente el tema de debate, el ámbito de la prueba y los medios probatorios. En tal sentido, y de acuerdo con la terminología posesoria de nuestro Código Civil, la restitución posesoria es una consecuencia que se produce en las relaciones entre poseedor mediato e inmediato, por tanto, el desalojo se convierte en el instrumento procesal de tutela de la posesión mediata; y que, en otros ordenamientos jurídicos, con distintas categorías posesorias, se convierte en el medio de tutela de la posesión civi1l1611 frente al tenedor. La "restitución del bien", que es la finalidad del desalojo, tiene un significado jurídico muy preciso: consiste en la obligación de devolver algo que anteriormente se había recibidotl6zt. La única categoría posesoria en la cual existe entrega temporal de un bien por medio de un título, con la subsiguiente potestad de exigir la restitución, es la posesión mediata (art. 905 Cc¡tte:t. Todas las posiciones jurídicas ac-

Artículo 586 C: "hteden demandar: el propietario, el ar"rendador, el g todo aquel que, saluo lo dispuesto por el artículo 598, considere tener derecho a la restltución de un predio. Pueden ser demandados: el arrendatario, el sub-arrendatario, el precario o analquier otra persona a quien le es exlglble

la restltuclón".

Artículo 596 C: "Lo dispuesto enéste sub-capítulo es aplicable a la pretenslón de restltuclón de bienes muebles e inmuebles distintos a los predios, en lo Ete cotresponda". t1611 TACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Elementos de Derecho Ciuil, José María Bosch Editor, Barcelona 1990, Tomo III-1": Derechos Reales. Posesión g Propiedad, p. 99. t1621 RIBÓ DURÁN, Luis. Diccionario de Derecho, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1987, p. 553. Además, es el sentido gramatical del vocablo, conforme se puede apreciar de su primera acepción: "Voluer una cosa a. quien lq tenía entes": REAL ACADEMIA ESPAÑOLA DE LA LENGUA. Diccionario de la Lengua Española, Espasa Calpe, Madrid 2OOl, Tomo II, p. 1785. t1631 Dentro de este contexto, y según una doctrina muy autorizada: "en el iuicio de desahucio (desalojo) el reclamante no es 159

GUNIHBR Goxzer,os BennóN

tivas cuentan con un determinado mecanismo de protección que permita reconocer o actlualizar el derecho invocado, 1o que posibilita hacerlo efectivo en la realidad de la vida y, de esa forma, revertir las infracciones o violaciones en su contra. Pues bien, cuando un poseedor inmediato se resiste en forma indebida a cumplir el deber de restitución que le compete, entonces el poseedor mediato cuenta con un instrumento creado por el legislador para alcanzar tal fin; y ese no es otro que el proceso de desalojo.

Si el desalojo es un instrumento de defensa de la posesión mediata, entonces, el demandante no necesita acreditar la condición de propietario; pues, le resulta suficiente la prueba posesorial eue, en este caso específico, significa la exhibición de un título temporal (caso recurrente: contrato de arrendamiento), por el cual, una de las partes entrega el bien y, por consiguiente, genera en la otra la obligación de devolverlo; o de un título social como el pacto de precario, que vive extramuros de 1o jurídico, como una relación de cortesia a través de la cual se cedió la posesión por gracia, liberalidad o benevolencia, que también requiere la restitución t)na vez que el concedente revoca su voluntad. El art. 586 C señala con toda claridad que el desalojo puede ser demandado por quien "considere tener derecho a la restitución de un predio'11641. Desde el lado pasivo puede un poseedor despojado, sino uno que cedió voluntariamente el o ñsico con la cosa. Del proceso en cuestión, que tiene las mismas o mayores ventajas que los interdictos en punto a rapidez y simplicidad, puede servirse un conjunto heterogéneo de concedentes de la posesión: el titular aparente del dominio, etc., que dejó en precario la flnca a otro o toleró sobre ella actos posesorios de un sujeto que reconocía su titularidad y no pretendia tener derecho autónomo a realizarlos; o el que se dirige contra un arrendatario vencido el plazo de vigencia del contrato con sus prórrogas, o contra el titular del usufructo extinguido (...)": LACRUZ BERDETO, José Luis y otros. Elemento.s de Derecho Ciuil, Tomo III-1o: Derechos Reqles. Posesióng Propiedad, Op. Cit., p. 99. [164] No es argumento para rebatir nuestra posición, la circunstancia de que el art. 586 C señale que tienen derecho a exigir la 160

Et. npsalo.lc) ES pFroFIA\,ItrNTE uNA ACCIóN

p()sn.-s{)RrA

ser demandado el sujeto ai que "le es exigible La restituciórt". C ratifica csta concltrsión: se necesita un acto de cesión de posesión entre demandante y demandado. Esa circunstancia solo se encuentra en la posesión mediata (art. 9O5 CC), cuya configuración ocurre cuando un sujeto entrega voluntariamente el bien a otro, en virtud de

El art. 587

un título jurídico o social (contractual o extracontractual, según la doctrina alemana), de carácter temporal, por lo que el receptor queda obligado a su restitución. Nadie discute que el concepto de precario solo tiene sentido en relación con Ia norma procesaltl6sl, pues el desalojo es el cauce instrumental qtte sirve para recuperar la posesión. Por tanto, la ley procesal complementa la norma civil, y no puede realizarse la construcción del concepto a partir del aislado art. 911 CC. En consecuencia, la norma procesal permite construir el clesalojo como una acción posesoria especial, que protege la posesión mediata del demandante.

restitución, entre otros, "el propietario"; pues si el desalojo no es acción plenaria, sino posesorra, entonces la referencia debe entenderse al poseedor que invoca la calidad de propietario. Sin dudas, es una mención anti-técnica, pero con esta sencilla interpretación se salva la coherencia de la norma. t16s1 PASCO ARAUCO 1o ite expresamente en un artículo ("Sobre la posesión precaria, el desalojo y los intolerantes". En Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, N' 219, Lima, febrero 2012, p. 65), cuyo único mérito es el haber permitido que se le refute punto por punto: GONZALES BARRÓN, Gunther. "La posesión precaria, en síntesis (y réplica contra los positivistas radicales)". En Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, N" 223, Lima, junio 2012. Algunos de los argumentos irrefutables que se expresaron en dicha ocasión, sobre los que dicho autor evita responder (seguramente porque no tiene nada que decir al respecto), los recc¡rdaremos a io largo de esta obra con mayor detalle. 161

GuNTHBR Goxzar.Bs Bennór'r

DIFERENCIA ENTRE REIVINDICATORIA Y DESALOJO No puede confundirse el desalojo, incluso por precario, con la reivindicatoria, pues, el primero actúa la regla de la posesión, mientras el segundo 1o hace con la regla de la propiedad. Por tanto, el primero exige la modesta prueba de la posesión mediata (ejemplo: contrato de arrendamiento o pacto de precario); en cambio, la segunda requiere la rigurosa prueba de la propiedadttsel.

4.

El desalojo no produce el efecto de clausurar el debate respecto de la propiedad, ni siquiera entre las mismas partes, por virtud de la cognición limitada del proceso, de carácter sumario, en cuanto solo discute la posesión. Por el contrario, la sentencia de reivindicatoria produce efecto de cosa }uzgada en cuanto aI derecho de propiedad, pues la discusión se realiza en un proceso plenario, de amplia cognición, alegación

y

prueba.

Tres ejemplos ayudan a entender las diferencias.

El primero consiste en e1 contrato de arrendamiento celebrado con la particularidad que el arrendador no es el propietario del bien, por 1o que en su oportunidad el arrendatario se niega a la restitución, alegando que solo

puede hacerlo a favor del uerus dominus. Este argumento es irrelevante en el desalojo, que solo debate la posesión, pero no el dominio, por 1o cual la:demanda debe estimarse lr00l «81

titular de un derecho puede actuar como tal propietario valiéndose de la acción reivindicatoria con la ventaja de la amplitud sin límites en la defensa, y posibilidad de contradecir en los mismos términos el derecho o fundamento que alegare el demandado, sin otro inconveniente que la complicación del trámite que el juicio ordinario lleva consigo por imperativo de la plenitud de garantías de que está adornado; más, al propio tiempo, le es dable utilizar la defensa de su derecho a poseer, por los trámites abreviados del desahucio, presentándose, no como titular del derecho mismo, sino a base del fundamento que superñcialmente justifica, de su facultad posesoria": MORBNO MOCHOLÍ, Miguel. El Precario, Op. Cit., p. 418.

r62

El oBsar,o¡o

DS pRoptAMENTE uNA ACCróN posESoRrA

a favor del poseedor mediato, aun cuando no sea el propietariotluTl. Por el contrario, la reivindicación, en los mismos términos, tendría que ser rec}razada por falta de prueba de la propiedad.

El segundo se centra en el conflicto entre el propietario

-sin posesión- y el poseedor. En tal caso, el demandante solo cuenta con título de propiedad, por lo cual debe utilizar la acción reivindicatoria, de protección del dominio, pero no las acciones posesorias, pues el demandante no es poseedor. Es tan absurdo que la regla de la propiedad se proteja con Ia acción posesoria, como que la regla de la posesión se defienda con la acción real. Por tanto, en esta hipótesis, el desalojo por precario -acción posesoria- no

un instrumento viable, sino la t1671

es

reivindicatoriatl6sl.

Ahora bien, ¿qué justifica la devolución de la cosa al arrendador que no es propietario? En primer lugar, eI respeto de la palabra empeñada, pues la posesión mediata surge normalmente por virtud de un tÍtulo jurídico o social (pero, en ambos casos, por acto de voluntad) que vincula a las partes. Es atentatorio contra la más elemental buena fe que alguien acepte un pacto y prometa cumplirlo, y luego lo desconozca. En segundo lugar,

la posesión inmediata implica un grado posesorio lnferior

a la mediata, pues el primero posee por efecto de la voluntad del segundo; esto es, aquel no tendría nada si no fuese por Ia acción de este, quien le permitió ocupar el bien por mérito de títu1o temporal. Siendo así, y ponigndo en la balanza las dos posiciones jurídicas, es evidente qué el poseedor mediato se encuentra en una situación prevaleciente, por 1o que el inmediato, al margen de la propiedad, está obligado a la devolución. Nótese que aquí la posesión y el pacto tienen incidencia para decidir la solución a favor del mediato, y no la sola posesión, pero eso tiene una explicación sencilla: la posesión mediata se funda normalmente en un título juridico o social que presupone acto de voluntad. Esto es, hay posesión y título posesorio, que son los fundamentos que justifican la primacía del mediato. lroal ¡16" fundamentos para afirmar que el desalojo es acción posesoria:

a) El desalojo por precario

se decide en proceso sumario, incompatible con la naturaleza y flnes de la reivindicatoria. En efecto, la reivindicatoria cierra el debate sobre la propiedad del bien, por lo que se produce cosa juzgada entre las 163

GurruoR Gonzeles Bennón

b)

c)

t64

partes. Por el contrario, es bien conocido que el desalojo no clausura, ni puede hacerlo, el debate sobre el dominio, precisamente por 1o sumario del proceso. Si el desalojo por precario fuese un proceso de tutela de la propiedad, entonces, tanto el demandante, como el demandado, estarían habilitados para exponer, alegar y probar sus r¿Lzones sobre la propiedad. Así lo impone el principio de igualdad de armas (derecho procesal fundamental, consistente en la igualdad que preside las relaciones de las partes en el proceso, y que configura el debido proceso). Por ejemplo, el demandado podría considerar que las construcciones realizadas lo han convertido en propietario, o que la posesión en concepto de dueño ha consumado la usucapión, y eso también debería controvertirse en los procesos de desalojo. Sin embargo, eso no ocurre, pues en tales hipótesis se declara fundada la demanda, y la pretensión que tuviese el demandado (por usucapión o accesión) se reenvia a "otro proceso más lato". Por tanto, el desalojo por precario permite, hoy por hoy, que el demandante exhiba la prueba del dominio, pero esa misma prerrogativa no se le reconoce al demandado. Siendo así, el demandante que falsiñcó un títu1o de propiedad, puede gozar del rápido desalojo frente a un poseedor con medio siglo de ocupación, pues a este le dirán que hoy se vaya del inmueble, y que, en todo caso, "reclame después". Este es un clamoroso ejemplo de lnjusticia, por el cual no solo se desconocen los derechos adquiridos de quienes ya son propietarios por la posesión, sino, también se violan las garantías procesales de carácter fundamental, previstas en la Constitución de 1993 y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Los poseedores en concepto de'dueño no pueden ser desalojados por la vía sumaria, ya que cuentan con un valor patrimonial autónomo de relevancia social. Por tanto, la titularidad proüsional que representa la posesión solo puede ser desvirtuada mediante una titularidad definitiva, lo que exige actuar la prueba de la propiedad a través de la reivindicatoria. Siendo así, un poseedor enrumbado a la usucapión no puede ser privado de tal condición por el desalojo, que no es reivindicatoria. Recuérdese que la posesión tiene una importancia de primer orden en nuestra sociedad, máxime por la diflcultad de obtener títulos registrados, por 1o que la indiscriminada estimación de las demandas de desalojo por precario hace que se infrinjan los derechos del poseedor en concepto de dueño, que en muchos casos podría oponer la usucapión, la accesión, las mejoras u otra pretensión. En tal caso, quien se considera propietario deberá acudir necesariamente a la

El oBser,o¡o ES pRopTAMENTE uNA

ACCIóN posESoRrA

El tercero consiste en el conflicto entre el propietario con

título formal y el poseedor de larga data, que posiblemente en el plano sustancial haya consumado la usucapión. Este problema ha pretendido resolverse con el tácil expediente de la prueba: si el demandado-poseedor acredita la usucapión, entonces la demanda de desalojo por precario es infundadatl6el. El argumento no resiste el menor análisis, si tenemos en cuenta que el desalojo es acción posesoria, por tanto, es imposible que un no-poseedor sea titular de una acción posesoria; es decir, el problema no se resuelve con la "prueba del demandado sobre la usucapión", sino, con la imperiosa necesidad de que el demandante acredite la condición de poseedor, pues el desalojo es acción posesoria, y en esta hipótesis el actor no tiene la posesióntl7o]. En

reivindicatoria, por lo que el actor no puede util2ar una vía sumaria para recuperar con tanta facilidad una posesión que nunca ha tenido, y que podría ser una señal de que tampoco cuenta con el derecho. La controversia, así planteada, debe resolverse en un proceso plenario con todas las garantías. t16el PASCO ARAUCO, Alan. "sembrando la duda razonable en el juez sobre la precariedad del demandado". En Dialogo con la Jurispntdencia, Gaceta Jurídica, N" 173, Lima, febrero 2A13, p. 60. [170] «rro toma en cuenta que la prescripción adquisitiva puede ser alegada por el demandado en cualquier situación, ante cualquier circunstancia y aun sin tener-razón. Es más, es del todo claro que al momento de contestar'la demanda y a efectos de impedir el desalojo, el demandado pondrá sobre la mesa todos los mecanismos de defensa que estén a su alcance para poder burlar el desalojo": Ibíd, p. 59. Luego, añade otro argumento francamente equivocado, por donde se le mire: "Al final de cuentas, es en el proceso en el que se ventilan todos los temas que las partes quieran plantear como sustento de sus pretensiones": Ibíd., p.60. Es decir, el demandado puede argüir r¿\Zones de propiedad en un desalojo por precario, en consecuencia, se ha convertido en acción declarativa de dominio y prescripción adquisitiva. No solo eso. El desalojo ahora es acción plenaria en el cual "se ventilan todos los temas que las partes quieran plantear". Con tal argumento, el desalojo por precario serviría de interdicto, desalojo, reivindicación, mejor derecho de propiedad, prescripción adqui165

GuNruBR Goxzalos Bnnnón

buena cuenta, es irrelevante 1o que alegue el demandado (usucapión o 1o que sea), pues antes debe exigirse que el actor sea poseedor (mediato)t1711. Solo de esa manera tendría habilitada una acción posesoria, como e1 desalojo.

sitiva y hasta para la resolución unilateral de contrato. Nunca antes nos habíamos topado con una incoherencia de este tipo. [171] Parece que el contradictor no lee adecuadamente, pues sigue diciendo que "el dicho del demandado no puede dar lugar a que el desalojo se venga abajo cual castillo de naipes' (Ibídem); cuando en realidad debería preocuparse, en primer término, por mantener la sistemática y coherencia de la ordenación jurídica de los derechos reales: los propietarios, que solo invocan las razones de su título, y nunca fueron poseedores, entonces solo pueden utilizar las acciones de la propiedad, pero obviamente no cuentan con las posesorias, pues carecen de tal condición. Por tanto, no se entiende para qué se discute la situación del demandado, o si tiene o no pruebas de usucapión que generen "duda razortable" sobre su "justiflcada posesión" (¿esto es derecho penal? La frase en un tema de derecho civil es absurda) sin antes haber dilucidado qué cualidad debe tener el demandante; y en este caso, tratándose de una acción posesoria, solo cabe que sea planteada por un poseedor. Toda la otra verborrea es inútil, mientras no se aclare este trascendental punto. En resumen, si el actor es un propietario, que nunca ejerció la posesión, entonces no puede actuar en vía posesoria, y solo le queda la reivindicatoria. La incongruencia no tiene cuando acabar, pues enseguida sostiene: "Por el contrario, en caso de que el demandado hubiese presentado alguna prueba que hubiese (sic) acreditado o generado algún indicio de que en efecto venía poseyendo el bien por 20 años, entonces la demanda de desalojo debió ser desestimada, dejando que las partes acudan a un proceso plenario como la reivindicación para discutir el derecho de propiedad sobre el inmueble" (lbídem). El error es tan notorio que se demuestra de la siguiente forma: Primero, ¿cómo entender que un proceso sumario sirva para discutir la prescripción adquisitiva? Recuérdese que el demandado no solo deberá probar e\ plazo de 1a posesión, sino los otros requisitos, incluyendo el animus domini, y, ¿todo eso lo hará en el breve plazo de contestación de cinco días (art. 554, 1 C)?; mientras tanto, el demandante, que no supo cómo corttestaria el ernplazado, ¿cómo podúa reaccionar si inmediatamente se fija fecha para la audiencia de pruebas, Y oo hay posibilidad de ampliar sus pruebas, ni siquiera por hechos nuevos (art. 559 Ó). Claramente, ei desalbjo noêstá pensado para conocer pretensiones complejas.

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EI

OESEIO¡O ES PROPIAMENTE UNA ACCIÓN POSESORIA

5. LA HISTORIA Y LA COMPARACIÓN AYUDAN,

PERO IVO SOIV LA RAZÓN FUIVDAME,NTAL La posesión precaria nace en Roma por efecto de la concentración de la propiedad en pocas manos, por 1o que un amplio sector social debía mantener relaciones de dependencia frente a Ia clase terrateniente, para efecto de lograr mediante ruegos la concesión de un pedazo de tierra, normalmente a cambio de servicios, lealtades o simple dominación social. El origen histórico de esta figura es bien conocido: "el precario solía ser un cliente, eu€ pedía a su patrono el favor (precarium viene de preces) de que le concediera, para mantenerse é1 y su familia, el pleno y gratuito disfrute de un fundo, concesión que el precario dans podía revocar en cualquier momento"[172]. En buena cuenta, el precario era el poseedor que ocupaba el bien por autorízación del titular, en forma gratuita, sin vínculo de derecho civil, y libremente revocablet173l.

11721

[173]

Segundo, ¿si el desalojo es acción posesoria, cómo se debate una cuestión vinculada al dominio? Tercero, si aceptamos que la prueba de la usucapión se discuta "ampliamente" en el desalojo (Ibídem, 4" a 8" línea de la columna izquierda), entonces, ¿para qué se le reenvía al plenario y no se resuelve de una buena vez? La. premisa y la conclusión no calzan. Cuarto, si reenviamos el proceso al plenario, entonces estamos de acuerdo que la prescripción adquis_itiva no puede ventilarse en un sumario, entonces, que alguien pbr favor nos explique cómo pudo sostenerse antes que el demandado puede presentar todas las pruebas y alegaciones que convengan a su derecho. El solo reenvío al plenarlo slgniñca reconocer que el tema no puede debatirse en el sumarlo. Una incoherencia tras otra, y cuyo origen se encuentra en la pregunta que viene esquivándose hace mucho tiempo: ¿cómo un no poseedor (propietario con título formal, pero sin posesión) pretende utilizar una acción posesoria, que está reservada a los poseedores o a los que han sufrido un ataque a su posesión pasada? D'ORS, Alvaro. Derecho Priuado Romano, Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona 1997, p. 196. ROLIM, Luiz Antonio. Instituigóes de Direito Romano, Editora Revista Dos Tribunais, Sao Paulo 2OO3, p. 2O7.

t67

GuNrHeR GoNzelBs BcRRo¡

Es interesante señalar que el precario es un poseedor pretorio (protegido por el pretor mediante su labor jurisprudencial de creación del derecho), a quien se protege en forma relativa; pues, frente a los terceros, el precario se defiende por los interdictos uti possidetis y utrub| a través de los cuales logra Ia recuperación de la cosa, ya sea que se trate de inmuebles o muebles, respectivamente; en cambio, frente al concedente de la posesión (precario dansl, y poseedor civii, e1 precario no puede oponerse y está obligado a la inmediata restitución de la cosa, porque su posesión es considerada viciosa. Siendo asi, el concedente puede recuperar el bien mediante el denominado interdicto quod precarioflTal. Bste mecanismo procesal es un antecedente directo del actual proceso de desalojo por precario, pues en ambos casos cumple la finalidad de hacer efectiva la restitución que corresponde al concedente frente al precario. Asimismo, debemos anotar que el interdicto quod precario compete activamente a favor de quien fue rogado en precario (D.43.26.8.pr), y no al dueño de la cosatlTsl. Esta afirmación es de gran importancia para nuestro tema, ya que ratifica la condición de acción posesoria clel antiguo interdicto y del actual proceso de desalojo por precario, en cuanto se actúa la defensa de la posesión civil, o de la mediata en la terminología de nuestro Código Civil, y no de la propiedad. En suma, no interesa que el actor sea propietario o no, sino el poseedor- civil.

El Derecho moderno, esto es, aquel que se origina a partir de las codificaciones europeas que abandonan el Derecho romano, dedica poco espacio, o ninguno, a la posesión precaria, conforme puede advertirse de un repaso de los principales Códigos Occidentales, aun cuando la doctrina

mantiene en términos generales la misma definición que proviene desde el Derecho romano, rr74t GTJZMAN BRITO, Ale3andro. Derecho Priuado Romano,

Jurídica de Chile, Santiago 1997, Tomo l, p. 777. t17sj lbíd., Tomo l, p 778.

l68

Editorial

El »esnlo¡o ES pRoptA\,tENTtr UNA ACCTON

posESoRrA

En las pocas codificaciones que todavia mantienen la figura del precario en forma expresa, normalmente se le incorpora dentro del contrato de comodato, con el que tiene analogias, pues se trata de 1a cesión gratuita para el uso de un bien, a 1o que se añade el carácter libremente revocable de la concesión, por 1o que el titular puede dejarla sin efecto en cualquier momento, sin mayores requisitos que su propia voluntad. Por ejemplo, el art. 1BB9 del Codigo Napoleónico de 1804, que otorga al comodante la potestad de solicitar la devolución de la cosa si es que tuviese necesidad de utilizarla, ha motivado que la doctrina sa (entre ellos Colin y Capitant) considere que en ese caso "haY Precario»t1761. Por su parte, en Italia también se considera que el precario se origina en la tolerancia o licencia del concedgnte, con carácter esencialmente revocablett"l. Aquí el precario es un detentador cualificado, por lo que cuenta con la acción de restitución en caso de despojo por obra de tercero, pero ciertamente no está habilitada para é1 la usucapión. El precario es un título meramente obligacional de goce del

Í1761

u77l

Cit. MORENO MOCHOLÍ, Miguel. ElPrecario, Op. Cit., p.254. A veces los autores ses hablan de "precariedad" para referirse a los poseedores que no poseen en concepto de dueño y, por ende, a quienes no está habilitada la prescripción adquisitiva; sin embargo, este uso del vocablo "precario" no afecta nuestras conclusiones, por cuanto en Francia se reconoce como "precario estricto" a aquel que goza de Ia posesión por liberalidad del concedente, y con carácter de revocabilidad, esto es, al precario romano. Por tanto, y sin perjuicio de la confusión terminológica que denuncia la doctrina italiana respecto a este uso promiscuo del término "precario", lo concreto es que la doctrina sa también está conforme en entender que el "precario" (en sentido estricto) es el mismo que el preceirio romano: SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. 1l Possesso, Giuffré Editore, Milán 2OOO, p. 52. MESSINEO, sco. Manual de Derecho Ciuil g Comercial, EJEA, Buenos Aires 1979, traducción de Santiago Sentís Melendo, Tomo lll p. 219. También en: Tomo VI, pp. 111-112. 169

GuNrHBn Gouzalss Bennón

sin renta ní plazo determinado, por 1o que prima la voluntad libre del concedente para ponerle fin. bient178l,

En Portugal, el Código Civil de 1967 considera que los detentadores o precarios son todos aquellos que ejercen el poder de hecho sin el ánimo de actuar un derecho real (art. 1253). En ella se usa el término de precario en "forma amplia", como sinónimo de detentador o poseedor inmediato, que reúne a los poseedores derivados (arrendatarios, por ejemplo), a los poseedores en nombre qjeno (mandatarios) y también a los precarios "en estricto", es decir, "los que simplemente se aprovechan de la tolerancia del titular del derecho" (art. 1253-b)ttzel. En España, la doctrina también considera que el precario es el poseedor por concesión liberal o graciosa que debe restituir el bien al primer requerimiento, Es el caso, por ejemplo, de Hernández Giltl'ol, y de Peña Bernaldo de Quirós, para quien el precario es una posesión obtenida por tolerancia pero en donde la cosa pasa al poder autónomo del precaristatlsll.

El Derecho chileno, según el Código de Andrés Bello, considera que el precario es todo poseedor gratuito, por liberalidad del otorgante y sometido a la voluntad de este último, pues al primer requerimiento puede solicitar la devolución de la cosa. Sin embargo, el precario se incluyó como una modalidad del comodato, esto es, se "contractuatizó" la antigua relación de hecho. Así, eI art. 1295: "El comodato toma el título de precario si el comodante se reserua la faculBIANCA, Massimo. Diritto Ciuile. 6: La Propiefii, Giuffré Editore, MiIán 2OO5, p.726. 177el SANTOS JUSTO, A. üreitos Reais, Wolters Kluwer - Coimbra Editora, Coimbra 2OlO, p. 178. [1801 HERNÁNDEZ GlL, Antonio. Obras Completas, Espasa Calpe, Madrid 1987, Tomo II, p. 405. t181I PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derechos Reales, Derecho Hipotecario, Centro de Estudios Registrales, Madrid 1999, Tomo I, p. 185. t1781

t70

El nosalo¡o

ES pRopTAMENTE uNA ACCróN posESoRrA

tad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo (...) también se entiende por precario cuando no se presta la cosa para un seruicio particular ni se fija tiempo para su restitución, constitugéndolo igualmente la tenencia" de las cosas ajenas sin contrato g por ignorancia o mera tolerancia del dueño".

El Derecho colombiano, cuyo Código Civil es prácticamente el mismo que el de Bello, también reconoce el comodato-precario, en el entendido que se trata de una concesión graciosa de libre revocación. Aquí eI precario es reputado un tenedor, pues en la iógica de este sistema jurídico, todos los poseedores en nombre qjeno (inmediatos), es decir, los que reconocen que otra persona posee en concepto de dueño, incluyendo el precario, son considerados tenedorest182l.

En Argentina, el Código Civil contiene una previsión explícita del precario-comodatario: 'Si el préstamo fuera precario, es decir, si no se pacta la duración del comodato ni el uso de la cosa A éste no resultare determinado por la costumbre del pueblo, puede el comodante pedir la restitución cuando quisiera. Bn caso de duda, incumbe la prueba al comodatario" {att. 2285¡t"'t. En el sistema posesorio argentino, igual que en el caso chileno y colombiano, el precario es tenedor porque carece de animus domini, pues la doctrina sigue fiel a la definición romanista. Un ejemplo de autor antiguo es el siguiente: "el precar'ibta, o sea el detentador, no ejerce una posesión de mala fe, ni menos, viciosa. Simplemente, no posee: dentro del sistema legal desempeña un papel lícito y honesto, aunque en un plano distinto de

VALENCIA ZDA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Derecho Ciuil, Torno Il: Derechos Reales, 11o edición, Editorial Temis, Bogotá 2OO7, p.70. t1831 En las notas del codificador argentino Vélez Sarsfi.eld, se citan como precedentes de este artículo el Código Civil Austríaco y del Prusiano. t1821

t71

GuNrsBR GoNzalBs BaRnóN

la posesión animo doîni""unl. Los autores contemporáneos mantienen el mismo criterio, por 1o que está claro que el precario, en el Derecho argentino, no se aparta del concepto histórico. Uno de ellos dice: "En rigor, es precaria la relación con la cosa cuando se tiene sin título por una

tolerancia del dueño»u8sl. Otro manifiesta: "En consecuencia, el comodato se denomina precario cuando no tiene plazo establecido por las partes, o cuando no se ha determinado el uso de la cosa prestada. Son dos supuestos que permitirán al comodante solicitar, en cualquier momento, la restitución de 1o entregado"treol.

El Derecho inglés no se aparta de los sistemas de la tradición jurídica continental, pues también se reconoce una figura por la cual el poseedor actúa por licencia o permiso del dueñotls7l. En tal caso, obviamente, el precario reconoce una posición jurídica superior a la suya, por 1o que no puede adquirir por usucapión o aduerse possess¿onl188l. En conclusión, no solo el Derecho romano tiene una noción unívoca del precario; sino que esta ha perdurado en e1 Derecho moderno, con algunas mínimas variantes, tal como se demuestra de la relación de Códigos y autores citados. En tal sentido, es claro que antes y ahora el precario es un poseedor que goza de la posesión por virtud de liberalidad, por tolerancia o simple licencia del concedente, y que está obligado a devolver el bien al primer requerimiento. Incluso,

TAFAILLE, Héctor. Derecho Ciuil, Ediar, Buenos Aires 1944, Volumenl: Tratado de los Derechos Reales, p. 104. rEsl MUSTO, Néstor Jorge. Derechos Reales, op. Cit., Tomo I, p. t92. t1861 GARRIDO, Roque Fortunato y ZAGO, Jorge Alberto. Contratos Ciuiles y Comerciales, Editorial Universidad, Buenos Aires 1988, Tomo II: Parte EsPecial, P. 710. t1s71 RIDALL, J.G. Land Laut, Lexis Nexis IJK, 7" edición, Londres 2003, p.586. 11881 WONNACOTT, Mark. Possession of Land, Cambridge Universi§ Press, Londres 2006, P. 135. t1s4l

Tomo VIII,

t72

El oeselo¡o ES

pRoptAMENTE UNA ACCIóN posESoRrA

el Diccionario de la Real Academia define al precario de la misma forma, esto es, como aquella posesión: "que se tiene sin título, por tolerancia o por inadvertencia del dueño"t18el.

Sin embargo, la tesis planteada por el autor de esta obra tiene fundamentos de otro corte, decisivos, tales como la necesidad de una adecuada coordinación de las reglas de la posesión y la propiedad dentro de 1a sistemática de los derechos reales; la falta de idoneidad de una acción posesoria para que se haga valer el derecho de propiedad; o la proscripción del abuso del demandante en invocar la regla de propiedad, sin permitirle 1o propio, al demandado. La historia y la comparación, en nuestro caso, es solo

un complemento de la argumentación.

En el último capítulo nos adentraremos con más detalle en Ia figura del precario en el Derecho romano.

t18e1

REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionaio de la Lengua Española,2l" Edición, Madrid 1992, Tomo II, p. 1652.

t73

CepÍrur,o

fV

EL PRECARIO, EN OPINIÓN DEL AUTOR

1.

HACrA UN CONCEPTO TÉCNTCO (y ADECUADOI DE PRECARIO Repasemos la situación que tenemos en nuestro ordenamiento jurídico. Los artículos 921 y 923 CC son las piezas maestras que construyen el sistema de protección de los derechos reales. Por un lado está la regla de la posesión y, por otro, la regla de propiedad. El desalojo se incluye naturalmente entre las acciones de defensa de la posesión, y ello por varias razones: su diseño de cognición limitado y prueba restringida no la hace idónea para controversias complejas; además, el Código Procesal Civil claramente indica que el desalojo es procedente solo cuando el actor tiene "derecho a exigir la restitución", lo que ocurre efectivamente cuando e1 sujeto actor tiene la posesión mediata, por lo que le corresponde el derecho a la restitución del bien (art. 905 CC).

Sin embargo, el desalojo como acción exclusivamente posesoria (referida a la posesión mediata) no encaja totalmente con el art. 911 CC, pues la interpretación literal del precario permite comprender hipótesis muy disímiles: poseedor con animus domini, pero sin título, lo que implicaría que el demandante pueda instar el desalojo sin contar con posesión alguna, por lo que solo debería actuarse la regla de la propiedad; o poseedores con un contrato que por algún motivo se encuentre con plazo vencido; o incluso poseedores con contrato vigente, etc.

fin

Sin embargo, no es posible sostener que el desalojo, cuyo es dilucidar la regla de la posesión, sirva también para t77

Gu¡¡rHrn GoNzer-Bs

BnRRol¡

hacer efectiva la regla de la propiedad, aunque solo sea a favor del demandante. Esta incoherencia debe rechazarse en forma enérgica. Por tanto, nuestra propuesta pasa por una interpretación correctora que supere la literalidad del art. 911 CC, con 1o que se lograrían las siguientes ventajas:

- Articular -

en forma coherente el art. 911 dentro del conjunto de remedios de defensa de la propiedad y la posesión (arts. 921 y 923). Explicar la restricción del Código Procesal Civil, pues el demandante "tiene derecho a exigir la restitución", 1o que presupone que ya tiene la condición de poseedor (mediato), a quien le corresponde la restitución.

- Otorgar seguridad jurídica, pues los ciudadanos -

conocerían a ciencia cierta qué cosa recibe la denominación de posesión precaria. Las ventajas anteriores se lograrían sin merma de la eficaz tutela de la propiedad, pero mediante el uso de sus propios y particulares mecanismos de protección, sin necesidad de salirse de sus márgenes y desnaturalizarlos.

Ahora bien, resulta claro si estamos en presencia de un demandante (con derecho a pedir la devolución de la cosa) que se enfrenta a un demandado-precario (con el deber de restituirla); ello solo puede significar la configuración de la hipótesis que vincula al poseedor raediato con el inmediato. De esta forma, el instrumento procesal del desalojo se mantiene dentro de sus límites estrictos de acción posesoria, que defiende la posición jurídica del poseedor mediato, pero sin invadir el campo que por naturaleza le corresponde a los medios de tutela de la propiedad, denominadas acciones petitorias o reales, y cuyo ejemplo paradigmático es la reivindicatoria. Por tanto, en concordancia con los artículos 9I1, 921, 923 del Código Civil, así como los artículos 585, 586 y 587 del Código Procesal Civil, debemos llegar a la conclusión que el demandado-precario es un poseedor inmediato, esto

t78

EL pRrceruo, EN oPINtóN DEL AUToR

es, aquel que recibió el bien por virtud de un título temporal otorgado por el poseedor mediato. Por el contrario, el mediato es aquel sujeto que entregó el bien en forma voluntaria, y quien tiene derecho a "exigir la restitución".

Si el precario es un poseedor inmediato, entonces queda perfilar su concepto, para lo cual tenemos que recurrir a la propia definición normativa del art. 911, por lo cual se trata de un poseedor sin título o con título fenecido. En tal contexto, y sin salirnos de la letra del art. 911, posible entender que el precario es aquel poseedor que, es efectivamente, no cuenta con título jurídico, pero sí social o de mera tolerancia, aplicable a los casos en los que el inmediato ha recibido voluntariamente el bien por parte del mediato; y, en consecuencia, aquel está obligado a su restitución. Esta última parte de la definición no se encuentra únicamente en el Código Civil, por 1o que es necesario complementada con el Procesalt1e01. Vamos a explicar el tema con más detalle.

¿Cuándo se configura un poseedor sin título según el art. 911? Si partimos de la circunstancia que este poseedor es inmediato, por interpretación conjunta de los arts. 921 y 923 CC, así como del art. 986 C, entonces el mediato entregó eI bien en forma voluntaria, sin plazo determinado y con la obligación para la contraparte de restituirlo al primer requerimiento. ¿Cómo puede existir entrega voluntaria del concedente y, simultáneamente, la falta de un título jurídico? La solución es simple: la entrega se ha realizado por virtud de gracia, liberalidad, licencia, simple favorecimiento o amistad. En esos casos no se configura una relación jurídica, y por eso hay "falta de título", pero [1e0]

Así, el proceso de desalojo es el instrumento de tutela de la posesión mediata, razón por la que se habilita en contra de quienes están obligados a la restitución del bien luego de que éste les haya sido entregado en forma voluntaria y temporal.

t79

GuN't'upn Go¡.,znlos B¡nnoN

se entiende que esa ausencia se produce en el ámbito del derecho; por tanto, el acto de voluntad del concedente a fanror del precario constituye un "título meramente social".

En consecuencia, el precario sin título del art' 911 es el poseedor que disfruta del bien por benevolencia del titular, pero fuera de los márgenes de 1o jurídicollott.

La doctrina contractual conoce perfectamente este fenómeno, al que denomina "relaciones de cortesía", pues

una vinculación de puro hecho, no jurídica, pues las partes por sí mismas, ya sea en forma expresa o tácita, deciden apartarse del mundo del derecho para mantenerse en una especie de "pacto de caballeros" o relación de tipo social o familiar. Sobre el particular, "en las relaciones de cortesía, lo que prirna facie se presenta como una relación contractual (porque existe acuerdo sobre una materia patrimonial), no 1o es porque falta la intención 1o que se produce es

de vincularse jurídicamente"tle21.

¿Cuándo se configura un poseedor con cido según el art. 911 CC?

título

fene-

Debemos aclarar un tema importante: la nulidad del contrato conlleva efectos diferentes en el poseedor cuyo título ha desaparecido del mundo jurídico. Por ejemplo, cuando se celebra un contrato de compraventa, el vendedor otorgó un título de posesión definitivo, no temporal, y por tal motivo ya dejó de poseer. si é1 negocio jurídico finalprecarista Q:recario habensl, es decir, la persona que ha recibiio un predi,c de su dueño civll Q:recano dansl en _concesión graciosa y totalmente revocable a su entera libertad, sin que éxista entre ambos un vínculo jurídico con respecto al bien. La figura toma el nombre de "precario" (¡trecarium), que en época clásica también se aplica a ios muebles. Se trata de una Posición estrictamente áe hecho": GUZMÁN BRITO, Alejandro' Derecho Piuado Romano, Editorial Jurídica de chile, santiago 1997 , Tomo I, P. 51 1' t1e21 ROPPO, Vincenzo. El Contrato, Gaceta Jurídica, Lima 2009, traducción de Nélvar Carreteros Torres. p. 62"

t1e1l «E1

180

Er- pRecnnro.

EN--

optNIoN DEL AUTOR

mente se declara nuio, y aunque el contrato se encuentre viciado, eso afecta ei ámbito jurídico del títuio, pero no el ámbito fáctico de la posesión, que ya se perdió. Siendo así, el vendedor no puede recurrir al proceso de desalojo pues carece de posesión, ni siquiera mediata. Por su parte, el comprador ya es un poseedor autónomo, con animus domini, por 1o que puede enrumbarse hacia la usucapión. Por tanto, no es precariolre3l. t1e31

El comprador con título nuio solo puede ser privado de la posesión mediante 1a sentencia en el proceso de nulidad, o por efecto de la reivindicatoria en la que se actúe la regla de propiedad. Sin embargo, si la nulidad ha prescrito, entonces el titulo mantendrá su eflcacia, v e1 vendeclor ya no podrá actuar la reivindicatoria. Así, por ejemplo: "mi opinión es que si la acción de nulidad ha prescrito, el tradens no puede recuperar la cosa entregada por virtud del contrato supuestamente nulo ejercitando la acciÓn reivindicatoria; y si, en cambio, aún no ha prescrito la acción de nulidad, pero el accipierrc ha poseído con todos ios requisitos de calidad posesoria v tiempos necesarios para la prescripción adquisitiva extraordinaria, no puede hacerse vaier la nulidad (con Ia consiguiente obligación de restitución) frente a la propiedad adquirida ya no por el contrato, sino por la posesión. En definitiva, e\ tradens solo podrá recuperar la cosa enajenada por virtud de un contrato supuestamente nulo si, a) no ha prescrito la acción de nulidad que le permita la restitución; y b) además, no ha transcurrido el tiempo necesario para la usucapión (extraordinaria) del acctpiens. Y todo ello sin que las soluciones sean demasiado diferentes según que el verdadero dueño de la cosa transmitida fuera el tradens Q fuera un tercero: esta circunstancia será relevante para el caso de usucapión ordinaria del accipiens a_ virtud de contrato anulabler p€ro nada más": PASQUAU LIAÑO, Miguel. "La acción de nulidad sí prescribe". En DELGADO ECHEVARRÍA, Jesús (Coord). Las nulidades de los contratos: un slsfema en euolución, Thomson Aranzadi, Cizwr Menor 2OO7, p. 243. Sin embargo, en el caso de inexistencia del negocio, entonces no r:abe prescripción de la acción, y el propietario puede reivindic¿rr en todo momento, salvo que opere la usucapión: "No hay unet acción de inexiste','tciq; de ahí que no pueda hablarse de prescripción de Ia misrrta. En la práctica cabrá hablar de inexistencia cuando, sin necesidad de pronunciamiento judicial, lo que una parte considera "contrato" para derivar del mismo un efecto, la otra parte no lo considera contrato, de tal modo que le bastará con alegar, ante la reclamación judicial de su cumpli181

GuttruBn Gouzelps BeRnóu

La misma solución debiera presentarse en el caso de poseedores en concepto de determinado derecho real (usufructo, superficie, servidumbre, anticresis) pero con título nulo. Estos poseedores pueden acudir a la usucapión para adquirir el derecho simétrico a su posesión; y esa sola circunstancia implica que deba rechazarse la precariedad. En efecto, nadie puede ser precario y simultáneamente poseedor ad usucapionem; y esa conclusión se confirma desde el Derecho romanotleal. Por el contrario, en el caso del arrendatario que posee, pero cuyo contrato es nulo, no está habilitada la vía de la usucapión o prescripción adquisitiva, pues al margen del vicio del negocio, lo concreto es que recibió el bien con el fin de actuar en concepto de inquilino, y con la obligación de devolución, por tanto, si en el título válido debe restituirse el bien, entonces con mayor razón debe ocurrir io propio en el título nulo, por 1o que la invalidez del contrato no elimina la posesión mediata. En efecto, en tal caso se entenderá que estamos en presencia de una "relación social de arrendamiento", 1o que es suficiente para retener Ia posesión mediata. No olvidemos que la posesión es un hecho, y se mantiene mientras el hecho se conserve. Por 1o demás, la doctrina alemana considera, efectivamente, que la nulidad del contrato no elimina la posesión mediata, salvo en los casos extremos de invalidez radícal o inexistencia de voluntad, pues en tales hipótesis falta el elemento esencial de la relación que une al poseedor mediato e inmediatotlesl.

t1e4l

miento (o de cualquier otro efecto) que no concurre el supuesto de hecho de la norma cuya consecuencia es lo pedido por la otra parte" (Ibíd., p.2a2l. IGLESIAS, Juan. Derecho Romano, Editorial Ariel, Barcelona

1999,p.197.

que la nulidad del negocio jurídico implica que la reglamentación acordada por las partes no tiene vigencia, pero el negocio, así invalidado, puede igual contar con cierta relevancia jurídica; y es claro que esa situación se acentúa cuando se trata de relaciones continuadas o de duración, las que han dado lugar, justamente, a la doctrina de las "relaciones contractuales

trssl Recuérdese

t82

El

pnecaruo, EN optNIóN DEL AUToR

Nótese que en las relaciones duraderas, incluso cuando

el contrato es nulo, las situaciones de hecho merecen alguna protección o regulación justa para la composición de intereses. Por tanto, el arrendatario de hecho, en tal caso, estará obligado a la devolución del bien, como si el negocio

jurídico fuese válido. En tal contexto, el arrendatario nacido de título inválido es también un "poseedor inmediato de hecho", al igual que el precari6lle6l, por 1o que convenimos en asimilar ambas figuras. Es decir, el arrendatario, en estas condiciones, es un precario cuyo "título ha fenecido" (art. 911 CC). La particularidad del título obligacional de disfrute invalidado, es que no permitirá la usucapión por falta de posesión en concepto de dueño o de titular de algún derecho real, lo que ie emparenta con el precario, yá que en este tampoco es posible la prescripción adquisitiva. Por ello, el precario es aquel poseedor que recibió temporalmente la cosa a fin de restituirla (art. 905 CC), mediante una relación social, de hecho (licencia, asentimiento, gracia, amistad, benevolencia, etc.), cuyo título obligacional es nulo; pues en ambos casos existe entrega voluntaria del de hecho": FLUME, Werner. El negocio jurídico, Fundación Cultural del Notariado, Madrid 1998, traducción de José María Miquel González y Esther Gómez Calle, pp. 652-653. Sobre el particular vale continuar con la exposición del gran jurista alemán: "El negocio jurídico en caso de nulidad no es reconocido por el Ordenamiento jurídico como reguláción. Pero esto no significa que también deba ser ignorado el nacimiento de una relación jurídica mediante el negocio jurídico, en la medida en que el negocio jurídico haya sido cumplido. Se ha hecho patente especialmente en los contratos de sociedad y trabajo que ignorando el contrato inefr.caz no se consigue nada. (...) En este grupo de las llamadas relaciones contractuales de hecho en general no hay problema en aplicar aquellas nornas que para integrar el acuerdo contractual regulan la ejecución del contrato. Es obüo, por ejemplo, que en principio y en caso de nulidad del contrato de trabajo pesa sobre el empresario el deber de protección del par. 618": Ibíd., pp. 135-136. t1e6l El precario, en principio, es ajeno a la idea de contrato, por tanto, es una relación de hecho: MORENO MOCHOLÍ, Miguel. EI Precario, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1951, p.374. 183

GuNtreR GoNzer-os BeRRoN

concedente, o por

1o

menos aquiescencia, con el consiguien-

te deber de restitución a cargo del precario en cuanto el otorgante revoque su voluntad. No obstante, si la nulidad se produce por falta de manifestación de voluntad, entonces

no habrá precario, pues faita el acto de voluntad, por

1o

que no hay posesión mediata e inmediata, sino mero acto de despojo del poseedor actual, que puede ser corregido a través del interdicto. De esta manera, la noción sustantiva de precario queda aclarada, y en caso de renuencia a la restitución del bien, e1 concedente tiene el instrumento procesal (proceso de desalojo) que tutela su interés.

2.

PROPUESTA DE DEFINICIÓN DE PRECARIO El art.911 CC dice que es precario todo aquel que posee un bien sin título o cuando su título ha fenecido; sin embargo, la tipificación de precario solo tiene utilidad en el ámbito procesal, pues habilita al demandante para el desalojo. Los arts. 921 y 923 permiten deducir que 1a regla de la posesión se actúa en proceso sumario (interdicto y acciones posesorias); mientras que la reivindicatoria requiere de proceso plenario. Si el desalojo es proceso sumario, entonces se trata de una acciÓn posesoria. En tal contexto, el art. 586 C señala que el precario es uno de aquellos sujetos obligados a la restitución del bien, lo que implica su carácter de poseedor (inmediato); mientras tanto, el demandante tiene el derecho- de exigir la restitución, 1o que presupone que entregó el bien en forma voluntaria, por 1o que también es poseedor (mediato). El art. 587 C es todavía más enfático, y definitivo, pues establece que el demandante y demandado se encuentran vinculados por una relación por virtud de la cual el primero cedió la posesión al segundo. En tal sentido, ¿Podría pensarse racionalmente que la cesión de la posesión no es acto voluntario?tle7l. Si

un contrato, es decir, un acto de voluntad entre el cedente y el cesionario: CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Ertciclopédico de Derecho Usual,

fls7l La cesión siempre presupone

t84

Et- pRBcenro, EN oPINIóN DEL AUTOR

ambas partes del proceso son poseedores (uno, por ceder posesión; el otro, por recibirla), entonces solo puede tratarse de la hipótesis de posesión mediata e inmediata (art. 905 CC).

la

En consecuencia, es precario todo poseedor inmediato que recibió el bien en forma temporal por acto voluntario del concedente o poseedor mediato, cuya finalidad es proporcionar el goce por liberalidad, gracia o benevolencia. El precario se origina por título social o, excepcionalmente, por título jurídico de carácter obligatorio que ha fenecido por nulidad manifiesta. El precario es un poseedor inmediato, temporal, gratuito y que obtuvo el disfrute por acto de voluntad del poseedor mediato, pero que no constituye un título jurídico. Esta definición tiene la ventaja de hacer compatible los artículos 971, 921 y 923 CC, así como los artículos 585, 586 y 587 C, concordante con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, respecto a las garantías procesales. A ello se suma la hipótesis específica de títulos jurídicos temporales, de finalidad obligacional, que sufren de causal de nulidad.

Por tanto, la propuesta define en forma precisa las hipótesis específicas de precario, 1o que otorga seguridad a los particulares, quienes conocerán de antemano las posibilidades de éxito, o no, cuando interpongan una demanda de desalojo por precario. pn el mismo sentido, los magistrados del Poder Judicial tendrán a su disposición una guía segura para fundar sus decisiones. En buena cuenta, se obtiene justicia para el conflicto posesorio, se respeta la propiedad a través de sus vías idóneas (reivindicación) y, finalmente, se gana predictibilidad, con la subsiguiente Editorial Heliasta, Buenos Aires 2008, Volumen 2, p. 147. Por lo demás, sobre la materia específica, se considera que la cesión de rlerechos posesorios es un contrato o "título que confiere derecho a la adquisición bilateral de la posesión": SOLIGO SCHULER, Nicolás. Cesión de derechos posesonos, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires 2008, p. 47. 185

GuNrHen GoNzer,Bs BennóN

la confiar:za ciudadana en el sistema judicial. Otra ventaja es que el resultado del pleito no dependerá, ya, de factores impredecibles o de la mala fe de una de las partes, pues las reglas quedan claras desde el inicio: el demandante que invoca la regla de Ia propiedad, y no con posesión, deberá acudir a la reivindicatoria; y el actor, que solo invoca la regla de la posesión, acude a los interdictos o el desalojo, según el caso. De esta forma, se reducirán sustancialmente las declaraciones de improcedencia, o los "reenvíos a otro proceso". elevación de

3.

CASOS REGULADOS POR NUESTRA PROPUESTA DE PRECARIO El concepto propuesto de ocupante precario, como poseedor inmediato, comprende las siguientes hipótesis de la realidad sociológica:

i) Situaciones posesorias nacidas en el contexto de relaciones sociales, amicales o familiares. El caso típico es el pariente que le presta el bien a otro, por simple gracia o liberalidad, en forma indeterminada o por un periodo de tiempo, sin ninguna obligación subyacente; por mero favor o deber moralt1e8l. Estos casos calzan perfectamente con el art. 911, en el sentido que el "poseedor carece de título", pues tales ocupantes precarios no se fundan en título jurídico, sino en "relaciones de cortesía o amistad"[1ee].

Así, la sentencia del Tribunal Supremo Español de 3O de noviembre de 1964: "es normal y frecuente que los padres de familia, al casarse los hijos, les entreguen una vivienda para que vayan a habitar en el1a, y esta cesión del uso y disfrute de la misma, sin exigencia de pago de renta, constituye técnicamente un verdadero precario, que cesará cuando quiera ponerle fin el cedente": Cit. BELLO JANEIRO, Domingo. El Precaio. Estudio teórico g práctico, Editorial Comares, Granada 1997 , p. 63. tleel Sin embargo, un cierto sector pretende cuestionar esta afirmación (PASCO ARAUCO, Alan. "Sobre la posesión precaria, el desalojo y los intolerantes". En Actualidad Jurídica, Gace-

[1e8]

186

Et pRpceRto, EN oPrNIóN DEL AUToR

ta Jurídica, No 219, Lima, febrero 2012, pp. 69-70) señalando que, en tales casos, el precario es un comodatario, por lo que sí cuenta con título juridico. En consecuencia, el precario no se encuentra en la hipótesis del art. 91 1 sobre la carencia de título. Vamos a refutar tal afirmación: En primer lugar, es conocido que el precario no se funda en un vinculo jurídico, sino social. Así, por ejemplo: GUZMÁN BRITO, Alejandro. Derecho Priuado Romano, Op. Cit., Tomo I, p. 511. Por tanto, es necesario ahondar sobre las características del llamado "vínculo social". En segundo lugar, unos ejemplos ayudarán a entender la diferencia entre titulo juridico y título social. Primero: si una persona Ie pide a otra, por simple favor, que la traslade en su automóvil a casa (auto-stop), o que la recomienden para la obtención de un crédito (art. 1904 CC), ¿acaso existe contrato de transporte o de fi.anza? Segundo: si un padre le dice a su hija y respectivo yerno, que residan en la casa paterna, ¿existe, acaso, contrato de comodato? En ambos casos, la respuesta es negativa. No existe contrato, ni vinculo jurídico, pues nadie quiso entrar al mundo del derecho, sino circunscribir la relación al ámbito social o familiar. ¡Qué triste la visión de algunos sobre la vida humana, pues todo es derecho y relaciones jurídicas! La circunstancia de que existan títulos jurídicos gratuitos no alutoriza a pensar que cualquier relación gratuita sea jurídica. Lo relevante es la intención de obligarse o la juridicidad, conforme el término tan caro para Michelle Giorgianni; y en los ejemplos señalados, no hay esa intención. La mejor doctrina ratifi.ca esta conclusión: "en las relaciones de cortesía, lo que prima faciae se presenta como una relación contractual (porque existe acuerdo sobre una materia patrimonial), no lo es porque falta la intención de vincularge jurídicamente": ROPPO, Vincenzo. El Contrato, Op. Cit., p.62. El resultado pretendido por las partes debe estar dirigido a conseguir un determinado efecto en el derecho, en caso contrario, es simple relación social o afectiva. Así, la doctrina alemana: "La experiencia de los que obran jurídico-negocialmente a menudo no son conscientes de en qué figuras jurídicas incluye el ordenamiento jurídico su reglamentación negocial, sin duda ha contribuido de forma esencial a la opinión de que en las declaraciones de voluntad negociales Ia voluntad solamente se dirige a un resultado econóraico o social, y no a uno jurídico, que solamente existe una intención "empírica", o como quiera que de otra manera se haya formulado. Para la determinación del contenido de una declaración de voluntad siempre hay que preguntarse a qué resultado material, por regla general económica, se dirige la declaración de voluntad. Pero solamente existe -aparte de los casos patolót87

GurutHoR GoxzelBs BennóN

gicos de error, etc.- un acto juridico negocial, una declaración de voluntad, cuando es voluntad del declarante que el resultado material pretendido debe valer, es decir, debe valer como Derecho": FLUME, Werner. El negocio jurídico, Op. Cit., pp. 82-83. En consecuencia, el "pacto de caballeros" o las "relaciones de cortesía u hospitalidad" o los "deberes morales o familiares" no constituyen contratos, por lo que se trata de supuestos típicos de precariedad, cuando el ocupante io hace por liberalidad, licencia o tolerancia del concedente de la posesión. En tercer lugar, los propios alemanes reconocen que existen poseedores inmediatos de origen extracontractual: Cit. FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata, Editorial Dykinson, Madrid 2002, p. 86, esto es, que recibieron el bien por acto voluntario del concedente, pero sin que medie contrato alguno. En tal sentido, Pasco incurre en falsedad cuando dice que: "la doctrina es uniforme (sic) en considerar que la relación que da lugar a la mediación posesoria siempre es una relación jurídica": PASCO ARAUCO, "Sobre la posesión precaria (...)", Op. Cit., p. 71. No sabemos cómo el opositor puede realizar una aflrmación tan aventurada, cuando sus citas se circunscriben a obras en lengua castellana; y, además, en esa supuesta "unanimidad" no cita a nadie en su apoyo, salvo a é1 mismo, 1o que es poca cosa. Por tanto, quien no conoce otros idiomas, sin embargo, en una actitud nada científica se atreve a realizar añrmaciones rotundas, que, por supuesto, son desmentidas fácilmente. Debe recordarse que hasta en los sistemas del Common Laut se identiflca a los precarios, pues se reconoce una ñgura por la cual el poseedor actúa por licencia o permiso del dueño: RIDALL, J.G. Land Lanu, 7o edición, l,exis Nexis UK, Londres 20O3, p. 586. En cuarto lugar, PASCO ARAUCO, uSobre la posesiÓn precaria (...)", Op. Cit., p. 71 , se "sorprende" por el uso del término "título social" en lugar de "poseedor inmediato extracontractual". Por supuesto que la crítica es baladi, pues los nombres o etiquetas no son relevantes en el Derecho, sino las esencias. Esta es la discusión que propugna cierto tipo de doctrina, basada en cuestiones formales intrascendentes. Por lo demás, el concepto "título social" es bastante expresivo de su significado: Primero, explica que la vinculación entre las partes no es jurídica. Segundo, la relación en cuestión se concentra, simplemente, en el ámbito social: de la familia, de los amigos, del amor. Si seguimos una visión hipertrofiada del Derecho, entonces todas 1as relaciones sociales se reconducirían a1 mundo jurídico, por 1o que tendriamos que reconocer que dos enamorados "han celebrado un contrato de locación de senicios recíproco' (sic). Tercero, la palabra "título' hace recordar que el acto es voluntario, permitido o tolerado. En consecuencia, el término "título social" resulta adecuado para la idea que busca referir. 188

Er pREc¡Rlo,

ii)

EN oPI\tóN DEL AUToP

Situaciones posesorias nacidas de relaciones jurídicas cuya finalidad directa no es la posesión. Es el

En quinto lugar, el opositor ya ha perdido la brújula cuando argumenta de la siguiente forma: "el título pertenece al mundo de los hechos, el derecho pertenece al mundo de las consecuencias jurídicas" (Ibíd., p. 70). Esta "explicación dogmática" ni siquiera es correcta desde la dogmática, pues un grupo importante de hechos jurídicos requieren ser valorados positivamente por el ordenamiento, y no basta el solo hecho fáctico de existir. Por ejemplo, ei testamento requiere ser válido, antes de ser efr.caz jurídicamente, y ello solo puede ocurrir por virtud de un juicio del derecho. Por tanto, no es cierto que el "título pertenece (asi, en general y en todos los casos) al mundo de los hechos', pues en ciertos hechos se requiere el reconocimiento de1 sistema jurídico de forma simultánea. Así 1o ha señalado un extraordinario fllósofo analítico, uno de los más grandes del siglo XX, cuando sostiene que el derecho vigente se conforma con normas abstractas de valor directivo y fenómenos jurídicos concretos que se interrelacionan, pues los primeros son el esquema de interpretación que dota de sentido y significación a los segundos. El Derecho vigente signiñca "el conjunto abstracto de ideas normativas que sirven como un esquema de interpretación para los fenómenos del derecho en acción, 1o que a su vez signiflca que estas normas son efectivamente obedecidas, y que 1o son porque ellas son vividas (experienced andfelt) como socialmente obligatorias": ROSS, Alf. Sobre el Derecho g la Justicia, 3" edición, Eudeba, Buenos Aires 2005, traducción de Genaro Carrió, p. 41). ¿A quién le creemos, a Pasco o a Alf Ross? No creo que valga la pena intentar responder 1o obvio. En sexto lugar, el opositor critica la aclaración o concreción de los pianteamientos sobre el importante concepto de "título social", lo que tilda de "actitud de conveniencia" (¿conveniencia de qué?). Nunca habíamos leído tamaño dislate. El trabajo científico exige la duda metódica, el afán de llegar a la verdad, la incesante deliberación. La ciencia es incompatible con el dogma o la cerrazón. Entonces, ¿cómo puede decirse que profundizar en las investigaciones es "una actitud de conveniencia"? Sin duda, solo un pseudo- investigador que se encuentra en pañales puede opinar de esa forma, sin sonrojarse. Para concluir, un consejo a este y a otros extremistas po-

sitivistas-dogmáticos (Gilberto Mendoza, Ninamancco y Ronquillo), que viven "enamorados" de los conceptualistas italianos, pero ni siquiera los entienden ni cotlocen el contexto de aquellas opiniones: ¡Dedíquense a escribir por sí mismos, sin copiar, y sin colgarse del saco ajeno! 189

GuNrHen GoNzalBs BaRRon

caso, por ejemplo, de los socios que se vinculan por un negocio jurídico de sociedad, pero en el que uno de e1los le cede la posesión (precaria) al otro con 1a finalidad de realizar ciertas labores conexas del negocio. Es obvio que las partes comparten una relación jurídica, pero en ella la posesión solo resulta ria o incidental. Debe asimilarse a la "posesión carente de título", pues el contrato de sociedad no auloríza la posesión, sino que es la causa indirecta de ella, pero sí permite fundar la precariedad por medio del acto de voluntad.

iii) Situaciones posesorias nacidas de deberes morales de apoyo o auxilio. Un ejemplo común se presenta cuando el ex cónyuge propietario concede la posesión exclusiva (precaria) al otro ex cónyuge ylo sus hijos, pues constituye una "posesión carente de título", pero en la que se distingue nitidamente el pacto de precario, salvo cuando el anterior poseedor mediato haya realízado abandono de la posesión. Es el caso de la Casación N" 3191-2010-Cusco, en la cual se sostuvo que la poseedora no era precaria, por lo que el desalojo se declaró infundado[200], lo que debe aceptarse sí hubiese acaecido el abandono, pues, en caso contrario, la ex - cónyuge es una precaria típica. Otro caso interesante, jurisprudencial, es el de un poseedor que entró en ocupación, pues el propietario le prometió informalmente que le donaría el [2001

En la jurisprudencia peruana se presentó el caso de un padre, titular exclusivo de un inmueble, que demanda a su ex - esposa (por divorcio judicial) e hijos mayores de edad, para que desocupen el inmueble a través de la vía del desalojo por precario. Los hechos denotan que el padre abandonó en su momento el hogar conyugal, produciéndose luego la crisis y rompimiento del vínculo matrimonial; a pesar de 1o cual, la ex - esposa y los hijos continuaron en ocupación del bien por muchos años. El abandono prolongado del padre hace que pierda la posesión, por 1o que no cabe acudir al desalojo por precario. La Corte Suprema, mediante Casación N' 1558-2011-Lima, de 05 de mayo de 2012, anuló la sentencia de vista sin resolver el tema de fondo.

190

El

pnoceruo, EN oprNIóN DEL AUToR

inmueble. iQué relación jurídica existe en este caso? Ninguna, en cuanto nunca se otorgó la donación, por 1o que la posesión se encontraba desprovista de toda juridicidad, sin embargo, no puede negarse que el poseedor actuó como consecuencia de la cesión

voluntaria del titular, por lo que se trata de un evidente precario, pues su situación se origina por la voluntad graciosa del concedente; por tal motivo, no posee con animus dominl, en consecuencia, le

está vedada la usucapión, conforme reconoció con buen criterio la Corte Suprema, en la Casación N" 4675-2O1O-Lima, de 01 de diciembre de 2}llrzorl. iv) Situaciones posesorias nacidas en forma generai de la aquiescencia. Desde siempre la figura del precario se ha caracterízado por la cesión graciosa, liberal y por mera tolerancia o iicencia del concedente de la posesión. Un ejemplo: el invasor que ingresa a poseer en contra de la voluntad del propietario, pero, llegado un punto, este empieza a otorgarle un permiso tácito, pero sin ningún carácter vinculante o jurídico, por 1o que se trata de una "posesión carente de títu1o"12021, pero consentida por efecto de la tolerancia, esto es, de carácter precaria.

[20u

lzml

"Sexto.- En el presente caso, se tie¡re del propio dicho del actor, en la demanda (fs. 297-306), el iñmueble le fue entregado en forma voluntaria por el propietario con fecha veintitrés de junio del año mil novecientos noventa para que 1o ocupe; inmueble que manifiesta le iba a ser donado, reconociendo de esta manera la existencia del titular del inmueble cuya prescripción se pretende, y que le fue entregado en base a la confianza depositada en el accionante para que lo poseyera en resguardo de dicho bien; siendo así, y habiéndose efectuado un reconocimiento expreso del derecho del dueño, no puede pretender usucapir el inrrLueble al no haberse conducido como propietario d.el mismo, sino como una persona que se encargó de cuidarlo (...)". En tal caso, obüamente, el precario reconoce una posición jurídica superior a la suya, por lo que ya no puede adquirir por usucapión o aduerse possession.'WONNACOTT, Mark. Possesslon o.,[ Land, Cambridge University Press, Cambridge 2OOO, p. 135. 191

GuNrHeR Gor'¡zalrs B¡nnoN

v) Situaciones posesorias nacidas de contratos cuya finalidad es la entrega y restitución del bien, con carácter obligacional, pero que resultan notoriamente nulost2031. Estos casos se subsumen en el art. 911, en cuanto se trata de "poseedor con títuio fenecido (nulo)"tzor1. Vale acotar que se ha criticado nuestra afirmación en el sentido que el desalojo no puede esclarecer la nulidad de los negocios jurídicos, por cuanto se trata de una materia compleja que resulta incompatible con el sumariotz0sl. La crítica es injustificada, desde una Si el contrato es de transmisión de bien, y no de restitución, entonces no puede considerarse que el adquirente frustrado sea precario, pues el vendedor ya otorgó un título de posesión definitivo, no temporal, por 1o que dejó de poseer. Si el negocio jurídico se declara nulo, entonces se destruyen 1os efectos del título, pero la posesiÓn continúa en manos del comprador, que por la característica de su ánimo, es un poseedor en concepto áe dueño que puede recurrir a la usucapión' Desde siempre es conocido que un poseedor ad usucapionem no es precario. Ambas posiciones son incompatibles: IGLESIAS, Juan. Derecho Romano, Op. Cit., P. 197. [20+l grro de los "grandes" argumentos de Pasco Arauco en contra de esta tesis es que el Diccionario de la Lengua Cice que 'fenecer" solo aplica a las cosas que han existido y luego terminan, 1o que no ocurriría con la nulidad. ¿O sea el Derecho, con su importante función de asegurar la justicia, tiene que regirse exclusivamente por lo que diga un diccionario? ¿No puede salir de ese estrecho marco? Parece que se ha.olvidado que tales recopilaciones tienen la finalidad de guiar los sentidos del habla común. El Derecho tiene que ir por sus propias rutas, sin tener que limitarse por la doctrina "a 1o Martha Hildebrandt". t20sl PASCO ARAUCO, usobre la posesión precaria (...)", Op. Cit',

t2031

p.82-

Este argumento, sin embargo, resulta paradójico en su autor, pues ahora sí lo utiliza para negar que e1 desalojo pueda veniilar cuestiones referentes a la nulidad del negocio jurídico; empero, lo mismo no se opina cuando se pretende indebida.neñte que la regla de propiedad, y todas sus vicisitudes, se incorpoien en el sumaiio del desalojo. Es decir, lo que sirve para lostener la propia tesis, por 1o que se le considera co-

t92

Er- pRoceRro, EN optNtóN DEL AUToR

perspectiva general, pues el art. 22O CC permite que el juez, en cualquier tipo de proceso, incluso el desalojo por precario, invoque la nulidad como acto previo para resolver un litigio, siempre que la causal sea evidente y notoria. En consecuencia, el juez del desalojo podría apreciar 1a nulidad del contrato y, por consiguiente, deciarar que el poseedor es precario por "título fenecido". El profesor Morales Hervias ya justificó plenamente que el juez puede invocar la nulidad dentro de los fundamentos de la decisión, pero sin declararla ni pronunciarse sobre ello en la parte resolutirra, pues esta última circunstancia impiicaría violación de las garantías procesalesfz061. Por supuesto, que en la mayoría de 1os casos no podrá considerarse que el demandado es precario por nulidad del título, sin embargo, en algunas hipótesis de manifiesta invalidez, sí podrá estimarse por virtud de1 mencionado art. 22O CC. En buena cuenta, todos los que posean por virtud de un título obligacional de restitución, pero afectado de nulidad evidente, serían precarios; por 1o que se excluye a todos aquellos que posean en rrecto; ahora sirve para criticar al contrario, por 1o que se le acusa de incorrecto. Parece que el primer principio de la lógica, el de no contradicción, ha quedado derogado para al-

gunos. "Ingenuamente se ha interpretado que el juez puede o debe "declarar" de oflcio la nuiidad del contrato en la misma sentencia sin mayor detalle adicional. Es decir, el segundo párrafo del artículo 22O del CC se ha interpretado falazmente sin tomar en cuenta el contenido real de este poder jurídico y sin darse cuenta que esta interpretación quebranta los principios procesales de iniciativa de parte y de contradicción. Es necesario cambiar el rnodo de interpretar la norma en estudio. Es fundamental hacer una interpretaci
GuursBR Gonzelos BennóN

concepto de dueño, o de otro derecho real, pues, en tal caso, se enrumban a la usucapiónt2o7|.

4.

RELACIONES FAMILIARES Y PRECARIO Las relaciones familiares y la posesión dan lugar a complejos problemas que últimamente se controvierten en nuestros Tribunales.

t2071

También se ha pretendido impugnar que el usufructo pueda adquirirse por usucapión: "Resulta además bastante cuestionable que el usufructo pueda ser adquirido por prescripción adquisitiva. Sería una adquisición por cuánto tiempo? Por el que Ia ley establece como máximo? Esto es posible tratándose de una aáquisición originaria como 1o es la prescripciÓn adquisitiva? puéde tener límites temporales? Esto resulta más que cuestionable": PASCO ARAUCO, "Sobre la posesión precaria (...)", Op. Cit., p. 81. Vamos a responder este cuestionamiento: En primer lugar, la Corte Suprema del Perú, en el Segundo Pleno bi'oil, de octubre de 2008, ha señalado obiter dicta que el usufructo puede adquirirse por usucapión. Hay que leer, pues. En segundo lugar, la sistemática civil ratifica esta posibilidad: si se permite la adquisición por usucapión del derecho mayor (propiLdad) y del derecho menor (servidumbres), entonces debe ocuirir 1o propio con el derecho intermedio (usufructo). Eso se llama coherencia valorativa del sistema jurídico. En tercer lugar, debemos recordar que las servidumbres también pueden adquirirse por prescripción adquisitiva, incluso cuanáo media justo título y buena fe (art. 1O4O CC). ¿Y qué pasa cuando eL título de la servidumbre dice que es temporal? i'r.", -ry simple, la servidumbre se obtiene según el reflejo del título. Lo mismo pasa con el usufructo; y, en todo otro caso, se adquiere en formá ütalicia, que es su plazo natural. -No existe ningún inconveniente para que las soluciones aplicables a las servidumbres, lo sean también en el usufructo. En cuarto lugar, recordemos lo que dice el contradictor (Ibíd., p. 86): ul.o correcto es deñnir algo por lo que es' y no a partir de ias consecuencias que genera". Pues bien, aquí parece que se olvidó de su propio argumento (equivocado, por lo demás, conforme se verá luego), pues, en el caso del usufructo, pretende descartar la usucapión por las consecuencias que se producen en caso de ocurrir-(¿qué plazo tiene?), y no por lo "que es"' La pregunta es si la usücápión es compatible con el usufructo, y la iespuesta es que son compatibles, desde siempre.

t94

EL pRecenro, EN optNIóN DEL AUToR

Una primera hipótesis ocurre cuando un pariente le presta el bien a otro, por simple gracia o liberalidad, en forma indeterminada o por un periodo de tiempo, sin ninguna obligación subyacente; por mero favor o deber moralt208l. Estos casos se subsumen perfectamente en el art. 911, en cuanto el "poseedor carece de título", pues tales ocupantes precarios no se fundan en título jurídico, sino en "relaciones de cortesía o amistad". Una segunda hipótesis se produce cuando, al interior de la relación familiar, el propietario del bien, que también posee, solicita la desocupación al pariente no-titular, que ingresó como alojado del dueño, pero se resiste a la restitución. En tal circunstancia, debe entenderse que el rebelde, por efecto de su negativa a seguir las instrucciones, muta su condición jurídica, y pasa de servidor a poseedor. Es el caso del padre e hijo que habitan conjuntamente la misma casa; en cuyo caso, si bien en principio se encuentran en relación de poseedor y servidor, sin embargo, luego el segundo se convierte en poseedor autónomo por rectrazo al padre. Se produciría, entonces, una coposesión. También cabe que, luego de la rebeldía, el padre manifieste su aquiescencia o mera tolerancia al hijo, y este 1o acepte, con 1o cual se convertiría en precario. Aquí surge una dificultad dogmática en cuanto padre e hijo ocupan la casa, pero uno es concedente-poseedor mediato y el otro es precario-poseedor inmediato, 1o que da origen a una co-posesión anómala: el padre es mediato, en parte, y directo, en parte; mientras

el hijo es inmediato, en parte. La doctrina alemana muestra conforme con esta solución.

[208]

se

Así, la sentencia del Tribunal Supremo Español de 30 de noviembre de 1964: "es normal y frecuente que los padres de familia, al casarse los hijos, les entreguen una vivienda para que vayan a habitar en ella, y esta cesión del uso y disfrute de la misma, sin exigencia de pago de renta, constituye técnicamente un verdadero precario, que cesará cuando quiera ponerle fin el cedente": Cit. BELLO JANEIRO, Domingo. El Precario. Estudio teórico g practico, Op. Cit., p. 63. 195

GUNTHBR Gorqzer.Bs Bennóu

En la jurisprudencia peruana se presentó el caso de un padre, titular exclusivo de un inmueble, que demanda a su ex - esposa (por divorcio judicial) e hijos mayores de edad, para que desocupen el inmueble a través de la vía del desalojo por precario. Los hechos denotan que el padre abandonó en su momento el hogar conyugal, produciéndose luego la crisis y rompimiento del vínculo matrimonial, a pesar de 1o cual, la ex - esposa y los hijos continuaron en ocupación del bien por muchos años. Es evidente que, en este caso, los poseedores ocuparon el bien, en principio, por gracia o benevolencia familiar y con el consentimiento del propietario, por 1o que se les debió reputar como precarios. Sin embargo, la desvinculación total del padre por muchos años (abandono del hogar conyugal) hizo que este pierda 1a posesión. La Corte Suprema casó la sentencia, la declaró nula y ordenó que se vuelva a emitir resolución, pues "la Sala Superior se ha limitado a consignar que no existe medio probatorio que acredite la existencia de un contrato verbal entre el actor y los demandados, sin valorar las partidas de nacimiento de los hijos del demandante y de la demandada, habidos durante la unión matrimonial, quienes siguen viviendo en el inmueble en la actualidad" (Casación N" 1588-201l-Lima, del O5 de rtarzo de 2012, publicada el O1 de octubre de 2012). La verdad es que no se entiende la necesidad del reenvío a la Sala Superior, pues las citadas partidas de naciiniento confirman que la ocupación de los hijos y su madre se debió originalmente a la liberalidad nacida de la vinculación familiar, pero nótese que el paso de muchos años de abandono hace que el padre pierda la posesión, por 1o que los parientes pasaron a convertirse en poseedores autónomos, incluso ad usucapionem, por 1o que la demanda de desalojo es improcedente: un no-poseedor está impedido, por lógica, de invocar una acción posesoria. El padre solo tiene a su favor la acción reivindicatoria, siempre que no se hubiese consumado 1a usucapión contraria. Lajurisprudencia com196

El pRecRRto, EN opfNIóN DEL AUTOR

parada ya ha sancionado, en casos análogos, la posibilidad de adquirir por prescripción adquisitiva.

Una tercera hipótesis ocurre cuando la detentación que ejerce un pariente, sea cónyuge, conviviente o hijos, se funda en el deber legal de asistencia y auxilio, por lo que no se trata de precario, pues la detentación está protegida por las normas del Derecho de familia, que obviamente interfieren en la situación, haciéndola devenir en posesión inmediata con título jurídico. En efecto, un numeroso grupo de sentencias de la Corte Suprema, tales como la Casación N" 3191-2010-Cusco, de 07 de junio de 2Olltzoet, No 336-

tzoel

«p6"1-o Cuarto.Que, en el caso concreto, conforme se tiene de la instrumental obrante a fojas tres, el bien materia de litis fue adquirido por el demandante por contrato de venta de fecha veintitrés de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro de la señora Concepción Delgado Sosa de Santos; es decir, con fecha anterior a la relación convivencial iniciada con la demandada Paula Quispe Crt)2, por lo tanto, no podría considerarse dicho inmueble como bien social o parte de la sociedad de gananciales habidas dentro de una convivencia, dado que fue adquirido antes de iniciar la unión de hecho. Ahora, respecto de las mejoras que alude la recurrente haber hecho en el mencionado inmueble, se tiene que a nivel de todo el proceso, no se acreditó fehacientemente dicha situación (artículo 196 del Código Procesal Civil); por lo que }os argumentos de la recurrente, de considerar el bien sub-litis como parte de la sociedad de gananciales habidos durante su convivencia con el demandante, quedan enervados. Décimo Quinto.- Que, respecto del acta de conciliación otorgado en el proceso de violencia familiar con fecha uno de diciembre de dos mil cuatro, seguido por la recurrente, por el cual el demandante le autorizó el ingreso, junto con sus menores hijos, al inmueble ubicado en la Calle Bolívar número novecientos setenta (hogar conyugal o de hecho), arazón de haberse reanudado sus relaciones convivenciales con la demandada; constituye título suflciente para no ser considerada como ocupante precaria, ya que ejercita su posesión en dicho inmueble como madre de los hijos del actor. r97

Gul.¡rHeR Gor.¡zelps BannóN

y No 3135-99-Lima[21u, señalan que el deber de alimentos o la asistencia entre cónyuges constituye causa justificada de la detentación. O2-Lí1¡1arztol

Las relaciones familiares es un campo fértil para el pacto de precario, de origen voluntario, pero excluido de cualquier vinculación jurídica, por 1o que el concepto "título social" o "mediación posesoria extracontractual". Si bien alguna doctrina menor pretendió negar que existiese la relación social que da lugar a la posesión inmediata ("ia doctrina es uniforme [sic] en considerar que la relación que da lugar a la mediación posesoria siempre es una relación jurídi.uztrztzl)> cuando en realidad la doctrina germánica está totalmente de acuerdo en la relación no

Por tanto, el título que invoca la demandada para poseer las dos habitaciones reclamadas no ha fenecido". I27ol «y^ posterior permanencia del (hijo) demandado en el inmueble, luego de surgir las desavenencias y discusiones familiares que refiere el actor en su demanda, no convierte en precario al recurrente; no resultando pertinente en esta vía sumarísima determinar la naturaleza de las relaciones jurídicas existentes entre el propietario y los demás ocupantes del inmueble, y que autortzartan el derecho de uso a favor del demandado". [211] «la posesión ejercida por el hijo menor de edad sobre los bienes de propiedad del padre, nunca va á ser una posesión precaria, pues su título posesorio es justamente su calidad de hijo (...) El solo hecho de acudir a los hijos con una pensión alimenticia, no exime al padre de la obligación de proporcionarles vivienda, pues este hecho debe tomado en cuenta a efectos de fijar la pensión, y no tiene efecto alguno en la calidad posesoria del hijo (...) De obtenerse el desalojo de la madre, que ejerce la tenencia del menor, se estaría obteniendo de forma indirecta el desalojo del hijo, quien no tiene la calidad de precario". 12121 PASCO ARAUCO, "Sobre la posesión precaria (...)", op. Cit.,

p.7L.

Es increíble que se af,rme algo sin haber leído o investigado' Un claro ejemplo del nivel de "doctrinarios" que venimos padeciendo, y en cuyo grupo deben incluirse a 1os extremistas registrales ya conocidos. 198

Er- PRECARIo, EN oPINIÓN DEL AUTOR

contractual o nacida de contrato nulo que origina la mediación posesoriatzl3l.

5.

SERVIDOR DE LA POSESIÓN Y PRECARIO El servidor controla el bien, pero sin autonomía, por 1o que no es poseedor; mientras que el precario controla el bien, sin dependencia, pero en forma graciosa o por liberalidad, por 1o que es poseedor. En teoría la diferencia es clara, sin embargo, en la práctica es complejo diferenciar ambas hipótesis. Por ejemplo, el dueño de casa deja un vigilante en casa, pero con la autorización para habitarla con su familia; mientras que en otro caso el dueño de casa cede el bien en forma gratuita y por tiempo indefinido a un amigo, sin ningún vinculo jurídico. Nótese que en ambas hipótesis hay liberalidad y relación de mero hecho.

En el primer caso, el dueño no pierde la posesión, pues recuérdese que el vigilante es servidor, y la autorización de habitarla con su familia no cambia las cosas, pues la obligación de custodia en forma permanente, por veinticuatro horas, conlleva el uso social de permitir el ingreso de la familia; en cambio, en el segundo caso, el titular entregó el bien, que 1o ha cedido al precario. Aquí, el amigo obtiene la posesión inmediata, mientras el dueño retiene la mediata. Estamos en presencia de un clásico ejemplo de precariedad.

[213]

Para tal asentimiento, debe haber influido que los propios alemanes reconocen que existen poseedores inmediatos de origen extracontractual: Cit. FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata, Op. Cit., p. 86, esto es, los que recibieron el bien por acto voluntario del concedente, pero sin que medie contrato alguno. Hasta en los sistemas del Common Law se conoce a los precarios, pues se reconoce una frgura por la cual el poseedor actúa por licencia o permiso del dueño: RIDALL, J.G. Land Law, Op. Cit., p. 586. 199

GuNrHsR GoNzelos B,qnnóN

En el primero no hay posesión del servidor, ni siquiera precaria, pues la ocupación se hace bajo dependencia

e instrucciones de otro. Por el contrario, en el segundo sí hay posesión (precaria). Las diferencias aparecen, ahora sí, claras y evidentes. Nótese que la misma plantilla podría aplicarse a la hipótesis del padre que presta el vehículo a su hijo por un fin de semana. Si el padre le dota de autonomía con la entrega dei auto, entonces el hijo es precario, pues cuenta con la posesión (inmediata); mientras aquel retiene 1a mediata. por el contrario, si el padre mantiene el control directo del bien, esto es, el hijo tiene una minima autonomía para decidir el uso concreto al que se dedicará la cosa, pues la decisión final corresponde en forma expresa, tácita o por tolerancia al paclre, entonces se configura el servicio de la posesión. Ahora bien, si el padre no se despoja del señorío sobre la cosa, y la ocupación es muy breve, sin trascendencia social o intermitente, entonces el hijo no pasará de la condición de mero detentador esporádico, sin controi.

En consecuencia, existen tres grados de tenencia perfectamente individualizados: detentador eventual o esporádico, servidor de la posesión y poseedor precario.

6. PRUEBA DE LA POSESIÓN PRECARIA No obstante, ahora la crítica se reduce a

cuestiones

más mundanas, como la prueba de la precariedad, por lo que debemos suponer que la doctiina menor ya se rindió frente al tema de fondo (¡sí existe el poseedor inmediato por relación social!), por 1o que solo le queda asirse del puro pragmatismo, que, por supuesto, no es escollo alguno, salvo para los positivistas de cuño procesal, que creen que la prueba se reduce a "documentos"tzl4l. lzr+l p1

autor de esta obra jamás ha sostenido que el título social se prueba exclusivamente con "documentos", sin embargo, el contradictor tiene que mentir urra vez más para avalar su cada vez más endeble e insostenible tesis; PASCO ARAUCO, "Sobre la posesión precaria (...)", Op. Cit., p. 61, nota 10.

200

El

pnocer
La objeción es errada, y ya 1o hemos sostenido anteriormente, pues para eso existen, desde hace mucho tiempo, las máximas de experiencia en el Derecho procesal, lo que da origen a presunciones probatorias de origen judicial. Precisamente, el profesor español Bello Janeiro argumenta de forma persuasiva que la posesión que circunda el contexto familiar, social o amical, se entiende realizada por acto de licencia o aquiescencia, sin necesidad de mayor prueba, es decir, se presume la ocupación precaria por el solo hecho de probar el contexto familiart2lsl. Por ejemplo, si un hljo posee la casa del padre, o un antiguo compañero de estudios hace 1o propio respecto del predio del colega, entonces debe entenderse que la posesión sin renta se cedió en forma voluntaria, pues así lo indica la máxima de experiencia consistente en asumir que las relaciones sociales generan liberalidades. Nadie asume en principio que el padre quiere lucrar con el hijo, o que entre el compañero y su colega se produjo una usurpación, salvo que se presente la prueba en contrario. Por tanto, no hay problema alguno de prueba, pues llra vez que se ha acreditado el contexto social o familiar, se presume que ei demandado tiene la condición de precario, facilitándose el éxito del proceso de desalojo. La prueba en contra, recae en el demandando. Por otro lado, el título social podría conferirse en contextos alejados de lo familiar, sin que exista máxima de experiencia que ayude a presumir la precariedad, ni instrumentos que 1o avalen. Según el contradictor, en tal caso, la causa del demandante está perdida. Le vamos a demostrar que sus temores, como siempre, carecen de asidero.

t21sl

«Habitualmente, cuando la ocupación de la vivienda sobre la que se ejercita la acción de desahucio viene condicionada por una relación familiar o de parentesco, es razonable presumir la existencia de graciosa concesión por el dueño y condición de precario del poseedor que ocupa el inmueble por acto de simple liberalidad, tolerancia o condescendencia de su familiar": BELLO JANEIRO, Domingo. El Precarío. Estudio teórico practico, Op. Cit., p.76. 207

GuursBn Got¡zar.Bs Bennóu

En primer lugar, si realmente hubo aquiescencia, liberalidad o graciosa tolerancia por muchos años, entonces resulta evidente que alguna huella ha quedado. Lo contrario (¡no tengo pruebas!), más bien, es inimaginable.

En segundo lugar, una buena prueba de la posesión graciosa es que el poseedor precario ha pagado los servicios públicos a nombre del demandante, 1o que demuestra que siempre respetó la condición del titular o señor de la cosa. Esa prueba no es nada difícii de conseguir. En tercer lugar, podemos citar otras muchas pruebas, aunque bastaría una sola de ellas que se sume con la anterior para generar convicción en el juez, tales como: autorízación para ejecutar una obra o abrir un negocio; fotos de reuniones sociales relaciones jurídicas o sociales que compartan y que hagan suponer que ese acercamiento ha originado la liberalidad (pertenencia a clubes comunes, hijos que comparten el mismo colegio, estudios en la misma promoción colegial o universitaria, etc.), reportes telefónicos que acreditan cruce de llamadas (por 1o que, en tal caso, es obvio la existencia de una relación social), testigos y tantos otros medios de Prueba.

Por último, si no se llegase a probar la mediación posesoria, entonces la demanda de desalojo por precario sería declarada infundada; sin embargo, el actor tiene asegurado el éxito a través de la reivindicatoria, pues 1e basta acreditar su condición de propietario; sin importar si el poseedor demandado es precario o no. Por tanto, una buena estrategia cuando no haya prueba alguna de la precariedad, sería plantear directamente la acción protectora de la propiedad. No hay dramas ni conflictos mayores; y si 1a reivindicación demora mucho, pues, para eso están las medidas cautelares, así como las pretensiones derivadas de pago de frutos y resarcimiento de daños que apoyan el derecho del actor.

202

Eu pRocRnro, EN optNróN DEL AUToR

7.

CASOS EXCLUIDOS POR NUESTRA PROPUESTA DE PRECARIO La definición propuesta conlleva que se descarte una serie de hipótesis de poseedores considerados tradicionalmente como precarios: No es precario el poseedor en concepto de dueño o autónomo, pues la inexistencia de título entre demandante y demandado (no hay relación de poseedor mediato e inmediato), sumado a la circunstancia que el actor no sea poseedor, hace que el primero solo pueda exigir la entrega del bien cuando acredite ser propietario, 1o que implica el ejercicio de la acción reivindicatoria (plenaria)t2161. En el desalojo, por su carácter sumario, no se controvierte la propiedad. Téngase en cuenta que en el caso propuesto, el demandante carece de la posesión, por 1o que no puede recurrir a las acciones posesoriastztzl.

l2r6l

12771

Veamos cómo se desinforma a los menos avisados: "como consecuencia de Ia tesis de Gonzales, los usurpadores se encuentran en mejor posición que aquellos que sí entraron de forma legítima a1 bien, pero que luego ya no quieren desalojarlo (sic), en la medida que contra estos sí podrá interponerse el desalojo, pero contra aquellos no" (PASCO ARAUCO, "Sobre la posesión precaria [...]", Op. Cit., p. 76). En realidad, los usurpadores quedan sujetos al interdicto de recobrar (art. 921 CC), e incluso a las acciones penales, por 1o que nb necesita el desalojo. Por lo demás, ya hemos argumentado respecto de la insólita equiparación, nunca antes vista en doctrina, pero sostenida por el opositor, entre el interdicto y el desalojo. Otra falacia: "entonces, habría que preguntarnos, ¿el solo dicho del demandado, alegando estar en posesión del bien por el tiempo necesario para adquirir la propiedad del mismo por usucapión, es razón suñciente para que el desalojo no proceda? La respuesta, naturalm.ente es, no' (Ibíd., p. 88). El problema del opositor está mal planteado, pues sigue callando en todos los idiomas la siguiente objeción decisiva: ¿cómo se explica que un no poseedor invoque una acción posesoria? Esta importante cuestión lleva a rechazar el desalojo cuando el actor invoca la regla de propiedad, por 1o que, en tal hipótesis, la discusión sobre ¿qué puede hacer el demandado, alegar 203

Gurrsen GoNz¡,lps Bennóu

ii)

iiü

No es precario el propietario vendedor de un bien que no cumple con realízar la entrega, a pesar de su obligación contractual. La razón es muy simple: el comprador no es poseedor, aún. El mecanismo de tutela para el comprador no es el "desalojo por precario", sino la demanda de cumplimiento de contrato. No es precario el contratante que mantiene la posesión del bien luego que el contrato ha sido resuelto en forma extrajudicial y unilateral. Si el vendedor ya entregó el bien, entonces, carece de la posesión y, por ende, no puede ejercer acciones posesorias, como el desalojot218l. Por tanto, solo corresponde la

también un título o no?, carece de todo sentido. En efecto, si el demandante no puede plantear el desalojo, entonces no sabemos para qué discutimos las acciones que podría emprender un demandado. Por lo demás, en el caso concreto que se discute (Casación N" 417-2009-Ica, de fecha 22 de septiembre de 2009), se cometió una gran injusticia, cuando se apoyó un demandante con título formal, sin nada más, y se olvidó que el poseedor lo era en concepto de dueño por mucho tiempo. No se trata de menospreciar el argumento del demandado, cuando en realidad este exhibió un certificado de posesión. En todo caso, eI conflicto, con la constancia de posesión o sin ella, debió reenviarse a la reivindicatoria, pues el actor nunca fue poseedor, por lo que no le corresponde invocar o plantear acciones posesorias (art. 921 CC). Por el contrario, si el actor hubiese sido un poseedor despojado, pero eso no se desprende de la sentencia, entonces tendría abierta la puerta del interdicto. Un amplio análisis de esta sentencia se encuentra en: GONZALES BARRON, Gunther. La Posesión Precaria, Jurista Editores, Lirna 2011, pp. 95- 100. [218] Por tal motivo, el instrumento del desalojo no es pertinente en tal hipótesis, pues el demandante no cuenta con la posesión, por lo que mal podria ejercitar las acciones posesorias. Por otro 1ado, si un vendedor declara mediante carta notarial que el contrato está resuelto, entonces el juez del desalojo no tiene por qué creerle a pie juntillas. Si bien el Código Civil permite la cláusula resolutoria expresa (art. 1430 CC), sin embargo, no permite que la versión de una de las partes se imponga sobre la otra. ¿Por qué le creo al vendedor y no al comprador? En tal caso, la controversia debe plantearse en un proceso plenario, salvo que se pretenda romper la igualdad de las partes, con el subsiguiente sometimiento de uno hacia la versión del otro. 204

EL pRrceruo, EN oPINIóN DEL AUToR

pretensión declarativa de resolución de contrato, en la que se constate 1o ocurrido en sede extrajudicial, y se ordene la restitución de las prestaciones, entre ellas, la entrega del bien. Sobre el particular, se ha pretendido confundir la voluntad revocatoria del concedente de la posesión (en el caso del precario, por efecto de un simple título social) con el fenómeno jurídico de la resolución unilateral de contrato, pero eso no es correctotzlel.

Por otro lado, carece de toda realidad la afi.rmación de PASCO ARAUCO, "Sobre la posesión precaria (...)", Op. Cit., p. 81, en el

sentido que el suscrito descartaría que el desalojo pueda ventilar la resolución de contrato, pues el comprador podría enrumbarse a la usucapión. Este es un típico argumento inventado para luego suponer que se le destruye. Eso es contrario a la ciencia y a la honestidad intelectual. Nunca hemos dicho que la resolución extrajudicial del contrato sea materia inviable en el desalojo por causa de la usucapión, sino por el simple hecho que el vendedor no es poseedor y, además, porque nadie puede valerse de su propia versión para estimar una demanda, por cuanto ello infringe la igualdad procesal de armas. Por lo demás, Pasco incurre en contradicción insalvable cuando considera que el propietario inscrito, por ese solo hecho, ya tiene a su favor el desalojo, con toda probabilidad de éxito (Ibíd., pp. 88-89), sin embargo, en forma contradictoria, no existe la misma lógica para el caso del comprador inscrito, pues allí sí procederia el desalojo amparado en una carta enviada por el vendedor. Curioso caso de incongrúencia que tiene una explicación: ¿quiénes son los que resuelven las compraventas sobre predios? Las constructoras, inmobiliarias y las entidades financieras en contratos de leasing; 1o que es muy del gusto de ciertos Estudios Jurídicos dedicados a esos temas. En suma, el problema no es ideológico, ni doctrinal, ni científico, sino de costo-beneficio. Así de simple y sencillo. f21el Así, se plantea el caso de un precario que ha permitido el de toda su familia en contra de las expresas órdenes del concedente. En tal caso, el contradictor dice que procede el "desalojo por resolución de contrato" (Ibíd., p. 82). El error es ostensible. El precario es título social, y no necesita "resolverse", pues basta la voluntad contraria del concedente de la posesión. Es algo así como el retiro de confianza, que ni siquiera necesita de un "incumplimiento".

20s

Guxruen GoNzar,Bs Bennóu

i'u) No es precario el contratante temporal cuyo plazo de contrato ha vencido, 1o que origina el deber de restituir el bienl2201. En tal caso, eI plazo de cumplimiento se vence, pero no la relación jurídica en su aspecto funcional, pues quedan pendientes todos los deberes de liquidación propios de la terminación del plazo, entre los que se encuentra, señaladamente, la propia obligación de restituciónt221]. El demandante deberá instar el desalojo por vencimiento de contrato; y si la parte se equivoca, entonces el juez puede encausar la pretensión para lograr que el proceso logre su objetivo.

[220]

Pasco (Ibid., p. 87) ni siquiera está seguro de que el contratante con plazo vencido sea precario o no: "En el caso del arrendatario con contrato vencido, no es precario porque el C claramen-

te 1o distingue, pero en todos los demás casos sí habría una suerte de precariedad por vencimiento del plazo". Qué más se

t22u

206

puede decir cuando se usa el condicional. Sobran comentarios. El art. l7O4 CC presupone esta doctrina, cuando indica que, a pesar del vencimiento del plazo contractual, el arrendamiento continúa bajo sus mismas estipulaciones. Es decir, la relación jurídica no está extinta en forma absoluta. ¿Cómo se pretende negar esta aflrmación? "Es una flgura excepcional", dice Pasco (Ibíd., p. 87), pero ello olvida que el arrendamiento es una institución "trans-típica" (palabras de Giovanni Battista Ferri), esto es, sus normas exceden su solo tipo contractual, pues están pensadas para la generalidad de-relaciones de uso y disfrute de las cosas. Lo mismo ocurre con la compraventa, respecto de los contratos de transferencia de bienes o derechos. Por tanto, es dificil suponer que esa norma sea aplicable al arrendamiento, pero no al comodato mutatis mutandis, en lo referente, por ejemplo, a la penalidad en caso de no devolverse el bien en el plazo convenido. Por su parte, el obstinado contradictor se opone a esta nueva doctrina con argumentos de poca monta: "nadie lo ha sostenido en la doctrina" o "el plazo es elplazo" (Ibíd., pp. 85-87). En realidad, la doctrina no ha profundizado mucho sobre el tema, y normalmente se limita a escribir pocas líneas para reafirmar que el contrato se extingue con el vencimiento del plazo. Eso es correcto dentro de ciertos límites, pues en los contratos de duración (cuya caracteristica es que elplazo permite cumplir el ñn o la causa del negocio) pueden presentarse situaciones patológicas, y de hecho

EL pRBcanto, EN oPtNIóN DEL AUToR

son frecuentes los casos en los que no se liquida la relación por efecto de la inacción de las partes o por la simple negativa de una de ellas. En tales circunstancias, el contrato está extinguido en su dimensión estática (el contrato está con plazo vencido, aunque siga ejecutándose), pero esa no es la única dimensión de una relación jurídica, pues se encuentra la perspectiva dinámica (el contrato sigue ejecutándose, y algunas obligaciones se encuentran pendientes de actuarse), por la que nacen los deberes de liquidación, cuando la relación se mantiene en la vida jurídica. Por tal motivo, la relación sigue sin agotarse, sin culminarse, es más, los deberes de liquidación, fundados en el contrato, se mantienen incumplidos. Justarnente, el demandante puede solicitar la restitución o devolución del bien por efecto del contrato, en cuanto no se cumple una de sus obligaciones, cuál es, la liquidación mediante la debida restitución. De la misma forma, el demandante podría pedir el pago de la cláusula penal y la indemnización que corresponda por virtud del contrato, cuya dimensión estática está agotada, pero no la dinámica. Si no fuera asi, entonces nos preguntamos: ¿si el contrato ya se extinguió, entonces el deber de restitución es extracontractual? ¿y el deber emanado de la cláusula penal es, también, extracontractual? En ambos casos, se llegan a callejones sin salida. La restitución se basa únicamente en el contrato, y ni qué decir de la penalidad, por lo que es necesario mantener la dimensión formal del contrato. La circunstancia que la doctrina le haya dedicado poca atención al tema no es motivo legítimo para descartar esta tesis, cuya racionalidad y eficacia práctica son evidentes. Por ejemplo, la doctrina argentina dice: "El artículo 584 del Código Civil establece la responsabilidad del deudor por la falta de restitución de la cosa (incumplimiento); de ello se deduce que aquel deberá conservarla hasta el cumpiimiento de la obligación asumida; así surge de lo expuesto en los,artículos 1154, 22lO y 2271 del Código Civil. tâ inclusión del deber de conservación entre el momento de formación de la obligación y la restitución, constituye un deber complementario y primordial. Es de suma importancia en el tratamiento del tema y con relación a los riesgos, aumentos, fmtos y mejoras de la cosa": GHERSI, Carlos Alberto. La responsabilidad por la restitución de la cosa, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires 1988, pp. 7O-7 l. Ee declr, a pesar que el contrato se extinguió sustancialmente por virtud del plazo, sln embargo, luego de ello sigue operando e[ debe¡ contractual de conserrración del arrendatario. Esto slgniñca que la doctrina ya tiene en mente la idea que aquí se plasma de modo expreso. Igual ocurre con la doctrina alemana: "Si el arrendatario no der,'uelve la cosa arrendada después de terminado el arrendamiento, el arrendador puede exigir en concepto de indemnizacion, aunque no medie culpa del arrendatario, el alquiler que hubiera 207

GuNT

seR Gouzeles BennóN

devengado por el tiempo del retraso en el supuesto de haber continuado el arrendamiento": ENNECCERUS, Ludwig.*Derecho de Obligaciones". En ENNECCERUS, Ludwig, KIpp, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Ciuil, Bosch Casa Editorial, Barcelona I97 l, traducción de Blas pérez González y José Alguer, Tomo lll-2", Primera Parte, p. 286. La doctrina contractual moderna empieza a preocuparse del tema, con el nombre de "obligaciones pos-contractualesr', lo que demuestra el acierto de nuestro planteamiento, que ya se estudia en entornos jurídicos cercanos, como el colombiano, pero que nos llevan gran ventaja en cuanto a seriedad y profundidad de la investigación. En tal sentido, puede citarse: "Es común concebir que extinguido el contrato, habrán fenecido la totalidad de las obligaciones. Sin embargo, debe reconocerse que hay eventos en los que a la extinción del contrato le sobreviven algunas obligaciones, ya por disponerlo la ley o por haberlo convenido las partes, las que podríamos llamar obligaciones poscontractuales": GAMBOA MORALES, Luis Carlos. "Extinción del contrato". En CASTRO DE CIFUENTES, Marcela (Coord.). Derecho de las Obligaciones, Editorial Temis, Bogotá 2OO9, Tomo l, p. 729 En buena cuenta, el plazo ñnal extingue la actuación de la relación obligacional en su fase de normalidad, pero hace nacer los derechos de llquidación que se mantienen hasta su agotamiento. Sin embargo, fijense en el argumento contrario de PASCO ARAUCO, "Sobre la posesión precaria (...)", Op. Cit., pp. 86-87 "Lo correcto es definir algo por lo que es, y no a partir de las consecuencias que genera. Un contrato cuyo plazo de ügencia llega a su fin; un contrato que es resuelto por una de las partes valiéndose de una cláusula resolutoria expresa; y un contrato a1 cual los sujetos contratantes le ponen fin de forma voluntaria, son todos supuestos en los cuales la relación jurídica se extingue, llega a su fin, desaparece, pero de ninguna manera ello significa que no se puedan demandar los montos dinerarios devengados". Sobre 1o primero ("no se puede definir por consecuencias"), se trata de un argumento dogmático, pero erróneo, y que muestra un absoluto desconocimiento de la ciencia y la filosofia. Por ejemplo, Einstein descubrió la teoría de la relatividad por pura deducción de los efectos que se observan en el universo actual, pues obviamente no 1o midió ni estuvo presente en su origen. Sin embargo, de acuerdo con Pasco, el señor Albert Einstein está profundamente "equivocado". Es obvio saber quién está en el error, y ni siquiera vale la pena gastar tinta en decirlo. Sobre lo segundo, el contradictor solo dice que "no es necesario que la relación jurídica subsista para poder hacer efectivo el cobro de la cláusula penal o de los demás derechos cuya ejecución queda pendiente" (Ibíd., p. 84). Sin embargo, no explica cómo .

208

Er- pnBceRro, EN oprNtoN DEL AUTOR

se puede exigir obligaciones contractuales que nacen luego de

la extinción del contrato, pues no se trata de "derechos cuya ejecución queda pendiente". En efecto, una cosa es la renta

pendiente de pago antes de la extinción del contrato, que no se pagó en su momento, pero otra cosa muy distinta es la cláusula penal que nace luego de la extinción. Sobre el particular, el opositor simplemente incurre en absoluto silencio. Fíjense en este otro argumento, sin mayor brillo, del opositor (Ibíd., p. 85): "Por ello, la ejecución de las prestaciones nacidas del contrato es una situación jurídica autónoma que se produce con independencia de la duración de aquel. Un contrato puede haber llegado a su fin, independientemente de si están pendientes de ejecución determinadas prestaciones'. Este razonamiento no tiene pies ni cabeza, pues la ejecución de las prestaciones se encuentra vinculada causalmente con el negocio. En todo caso, reiteramos que la frase del contradictor solo se queda en las prestaciones pendientes de ejecución durante el plazo del contrato, pero no dice nada respecto de las prestaciones que se devengan luego de la conclusión del plazo. ¿Son obligaciones contractuales o extracontractuales? El problema real se encuentra en este último ámbito: ¿cómo entendemos que un contrato "fenecido", y cuyas prestaciones fueron íntegramente ejecutadas hasta el plazo de vencimiento (por ejemplo: se pagó la renta por adelantado), resulta subsistiendo para la ejecución de las prestaciones sucesivas, luego de la culminación del plazo? ¿Es que recién en ese momento cobran vida? Proponemos un ejemplo adicional para redondear el tema: A y B celebran un contrato de arrendamiento, pero cuyo plazo de duración vence, sin que el arrendatario devuelva e1 bien. El contrato había establecido que la mora del deudor conlleva que toda pérdida del bien sea susceptible de resarcimiento, incluso por caso fortuito si el siniestro se-produce cuando el bien se encuentra en manos del arrendatario. Es una típica prestación de garantía, que solo se funda en la voluntad de las partes. Pues bien, si el contrato está extinguido por vencimiento del plazo, entonces la cláusula no puede regir. Sin embargo, es obvio que todos los autores están de acuerdo en que la prestación de garantía es aplicable en este caso, pues 1o contrario implicaría que estos pactos sean inservibles, pues solo rigen luego de la extinción del plazo del contrato (mora, indemnizaciones, garantías, penalidades, etc.). ¿Cómo explicamos esta situacion? Sin duda, se trata de un avance que empecemos a hablar de dos perspectivas diferentes, la estática y la dinámica en el ámbito de los contratos de duración, y que tiene su origen en las patologías que surgen por el incumplimiento. Por una parte, se extingue las prestaciones de actuación de la relación obligacional, sin embargo, por la otra, nacen los deberes de liquidación. 209

GuNturR GoNzeLos BeRnoN

v) No es precario el comprador de un bien,

aunque

el contrato se declare nulo. La razón es simple: el en4jenante ya entregó el bien, por 1o que perdió la posesión, y, €ni taies circunstancias, no puede invocar una posesión de la que carece. El comprador es un típico poseedor en concepto de dueño, que avarrza hacia la usucapión, 1o que es incompatible con la precariedad. vi) No es precario el trabajador que detenta un bien por cuenta de su principal, y que después de extinguido el vínculo jurídico no 1o restituye. Téngase en cuenta que el servidor de la posesión no es poseedor (art. 897 CC), ni siquiera precariot22'l. Sin

f2221

2to

El servidor de la posesión carece de tutela posesoria,

1o cual signiflca que su principal puede retirarlo del control del bien por acto de propia autoridad, en forma unilateral y sin previo aviso. Si el servidor rehúsa entregar el bien al primer requerimiento de su titular, entonces comete un acto de despojo, pues de la condición de no-poseedor pretende convertirse en poseedor (ilegítimo). En consecuencia, el afectado puede recurrir a la defensa posesoria extrajudicial (art. 92O CCl, o a la judicial mediante el interdicto de recobrar (art.921 CC). Esta hipótesis se denomina "abuso de confianza" por la doctrina argentina, y sus Tribunales han señalado en forma reiterada que procede el interdicto de recobrar cuando se produce la negativa de restituir el bien por parte del que, por ejemplo, realizó reparaciones en el mismo (típico servidor): TINTI, Pedro Leon. DefensasPoses_orias. Interdictos y Acciones Posesonas, Editorial'Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires 2004, P. 106. Por tanto, en este caso, no se necesita de la reivindicatoria, ni siquiera del desalojo por precario, como inútilmente argumenta PASCO ARAUCO, "Sobre la posesión precaria (...)", Op. Cit', p. 77. Este dice que bajo nuestra posición, "los servidores de ia posesión estarían mejor protegidos que los poseedores". En reálidad, no sabemos de dónde ha sacado esa conclusión, pues en múltiples ocasiones hemos señalado que el titular puede recuperar é1 bien por acto de propia autoridad, sin siquiera pasar poi el juzgado, por lo que le bastaría acudir alafuetza pública o alafierzá priváda, inclusive, con la constatación de un notario, para retomár la posesión directa (art.92O CC); y larazÓn de e1lo é" -ry simple: él servidor de la posesión carece de protección posesória, en tanto no es poseedor' Lógica pura y simple: el

Er, pRocaRlo, EN oPrNroN DEL AUToR

embargo, esta condición solo se tiene respecto de los bienes necesarios para llevar a cabo la prestación laboral, pero no para aquellos bienes que solo indirectamente facilitan, y no sirven, para la ejecució¡ del deber (ejemplo: casa del trabajador minero), en cuyo caso sí se trata de un poseedor inmediato (de la casa).

8. EL DESALOJO

POR PRECARIO

El nuevo desalojo por precario, según nuestra tesis, exigirá la comprobación por el juez de los siguientes elementos: DEMANDANTE: es poseedor mediato, pero con la especial característica que entregó el bien por causal de liberalidad, gracia, tolerancia, aquiescencia o benevolencia, por virtud de relaciones sociales, familiares, amicales, o en circunstancias análogas. Por tanto, en este contexto solo existe un títu1o social, o un título obligacional de restitución manifiestamente nulo (art. 22O CC), por lo que se entiende fenecido.

Si el demandante no es poseedor, o invoca exclusivamente el título de propiedad que ostenta, entonces la demanda de desalojo por ocupante precario debería ser infundada; pues el medio pertinente, para tales pretensiones, es la acción reivindicatoria, la declarativa del dominio, o eventualmente, las acciones contractuales (cumplimiento, resolución, rescisión, nulidad, etc.)t2231. verdadero poseedor no requiere una vía específica para lograr algo que ya tiene, esto es, la posesión. En todo caso, si el servidor consuma un despojo, entonces el afectado tiene suñciente defensa con los mecanismos extrajudiciales (recupero de posesión, ex art.920 CC) o judiciales mediante el interdicto (art. 921 CCl. [223] Nuevamente PASCO ARAUCO, "Sobre la posesión precaria (...)", Op. Cit., p. 75, se confunde cuando considera que el sujeto que recibe el bien en forma voluntaria por acto de liberalidad no se diferencia del usurpador, pues "las situaciones no

2tr

Guurupn GoNzer,Bs Bnnnón

Si el demandante entregó el bien en forma voluntaria con carácter temporal, pero en virtud de título jurídico (contrato de arrendamiento, comodato o cualquier otro son parecidas, son exactamente iguales". Realmente constituye un acto de ceguera pretender que dos cosas totalmente distintas sean igualadas de manera forzada. Uno ha tomado el bien a través de acto ilícito, por 1o que el actor puede recurrir al interdicto; mientras el otro goza de la posesión por licencia del dueño, esto es, no hay ilicitud, por lo que el demandante recurre al proceso de desalojo por precario. Si el propietario ha sido despojado, conforme parece ocurrir en el ejemplo que propone Pasco, entonces tampoco necesita el desalojo, pues cuenta con la tutela de los interdictos. En todo caso, lo que resulta inisible es pretender que el desalojo y el interdicto sean lo mismo, como si se pudiesen ejercer alternativamente, a gusto del cliente. Y más llamativo resulta que esta postura provenga de un positivista extremo, que rinde culto a la ley y se inclina ante el mandato del legislador. Pues bien, a un positivista convicto y confeso no se le debería escapar la orden emanada del art. 921 CC (para é1, el Derecho son conjunto de órdenes), que diferencia claramente entre el interdicto y las otras acciones posesorias. Por tanto, una y otra no pueden igualarse, ni cumplen la misma función. La doctrina peruana, de nivel, se ha dado cuenta que es imposible identificar ambas hipótesis: "Estos (los invadidos) no podrán recurrir al desalojo sino a los interdictos. Si bien ambos tienen un modelo sumarísimo y buscan la restitución del bien despojado, dicha restitución busca tutelar la posesión de hecho, sin tomar en cuenta el derecho a la posesión que tuviere": LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Ciuil, Gaceta Jurídica, Lima2Ol1, Tomo II, p.350. Distinto es el caso si el propietario nunca ha poseído, pues aquí no puede ejercer las acciones posesorias, por 1o que solo le queda exhibir las razones de la propiedad. Veamos lo que dice un gran jurista italiano sobre el particular: "Nuestro derecho conoce una posesión como requisito de legitimación pasiva de la acción de reivindicación, y una posesión como fundamento de la acción de reintegración. Los dos tipos de posesión pueden no coincidir": SACCO, Rodolfo. "Possesso (Diritto Privato)". En Enciclopedia del Diritto, Editore Giuffré, Milán 1985, Volumen XXXIV, p. 504. Es decir, la mejor doctrina tiene como premisa obvia que existen distintos tipos de posesión del demandado, unas permiten actuar la acción reivindicatoria, y otras, la posesoria. ¿De qué depende? Si el demandante tiene, o tuvo la posesión, o no la tuvo.

2t2

EL pnocanto, EN oPrNIóN DEL AUTOR

análogo), entonces la demanda de desalojo es procedente, pero por la causal de falta de pago, vencimiento de contrato, entre otras. Si la demanda menciona la ocupación precaria, entonces la pretensión deberá ser encausada por el juez, si fuese posible por razor,es de competencia

jurisdiccional.

DEMANDADO: es poseedor inmediato, pero con la característica que recibió el bien en forma graciosa, con mero título social; o cuando se trata de título jurídico, obligacional, pero afectado notoriamente de nulidad.

Asimismo, todos los terceros que ingresaron al bien, por obra y gracia del precario, sufren las mismas consecuencias, esto es, se encuentran sujetos al resultado del desalojotz2al. Así 1o indica la legislación procesal (arts. 587 y 593 Ct2zsl).

fzz4l

Í22sl

Por tanto, el caso planteado por PASCO ARAUCO, "Sobre la posesión precaria (...)", Op. Cit., p. 75, no se resuelve como é1 piensa. Si el precario permite el ingreso de una tercera persona, entonces, este no es poseedor autónomo (¡hay que estudiar los conceptos!), sino derivado, por lo que el desalojo 1o comprende también, y, por tal motivo, sufrirá el lanzamiento, sea que se incorpore al proceso, sea que no lo haga (art. 593 C). La preocupación del contradictor es injustificada, pues e[ tercero derivado sufre las mismas consecrrencias que su causante; y lo mismo podría ocurrir, no solo con el precario' sino con cualquier poseedor que cuente con un título jurídico, pues sus derivados o las personas que é1 hospeda sufren el desalojo. "La sentencia de desalojo no puede ejecutarse contra el demandado que no haya tenido oportunidad de intervenir en el proceso, sea por hallarse afectado de irregularidades el acto de notificación, sin embargo, esta exigencia no es extensiva a los terceros que ocupen el bien, sin ser demandados.(...) Ello es atendible porque el artículo 587 regula la oportunidad para la incorporación de estos terceros al debate. Uno de ellos es por obra del propio actor, quien tiene el deber de denunciar a estos, ajenos a la relación establecida entre é1 y la persona a quien cedió la posesión; la otra posibilidad de incorporación de los terceros ocupantes es cuando son noticiados por el propio auxiliar judicial encargado de notificar el isorio de la demanda": LE-

2t3

GuNrHaR Goxzelos B¡nnóN

También pueden ser demandados los sub-poseedores derivados del precario, pues, en tal caso, el demandante mantiene la posesión mediata, por 1o que se aplican los principios generales. Aquí, la situación es análoga a la que se presenta en el sub-arrendamiento, pues la norma civil permite expresamente la acción directa del arrendador contra ei sub-arrendatario (art. 1693 CC¡tzzo. OBJETO: El objeto del desalojo por precario 1o constituyen los bienes inmuebles o muebles registrados (art. 921 CC).

9.

MENOR INCIDENCIA DEL PRECARIO, MAYOR DE LA REIVINDICATORIA Es evidente que la nueva definición contempla un número de situaciones radicalmente menor de las que, actualmente, se iten como precario. Por tanto, los procesos de desalojo por precario verán reducida su incidencia, a cambio de un aumento de 1as demandas de reivindicación. Esta simple constatación demuestra que se está produciendo un abuso del instrumento procesal del desalojo, hasta el punto de que todo conflicto de propiedad pretende llevarse a cabo mediante esta vía. El desalojo se ha convertido en "acción real, posesoria y contractual".

A veces nuestra propuesta es criticada, precisamente, porque se dice que la reivindicatoriá es un proceso lato que dificultará el ejercicio del derecho de los propietarios.

12261

214

DESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Ciuil, Op. Cit., Tomo II, p. 368. El imaginativo contradictor dice que hemos sostenido 1o contrario, esto es, que los sub-poseedores no pueden ser demandados por el desalojo (PASCO ARAUCO, "Sobre la posesión precaria [...]", Op. Cit., p. 82), pero nuevamente se inventa un molino de viento para luchar contra é1, al mejor estilo del Quijote y sus locas andanzas.

EI- pRBceRIo,

DN oPINIóN DEL AUToR

Las objeciones se desvanecen de la siguiente forma:

il La propiedad se defiende por medio de

acciones reales, y no por acciones posesorias. No queda otra opción. La sumariedad no puede obtenerse de modo forzado, en desmedro de la justicia y la seguridad

jurídica.

ii) Hoy, existe un elevado porcentaje de desalojos

que

son declarados improcedentes, precisamente, por la indeterminación conceptual que existe en la materia. Esto implica que, en la práctica, los procesos demoran más, pues no solo se recorre la vía del desalojo, sino, que, luego del fracaso de este, también se necesita la reivindicatoria. Por tanto, se acude a dos procesos, en lugar de uno solo. Por tal motivo, sería recomendable que la jurisprudencia señale en forma expresa que la remisión a la acción reivindicatoria para la solución de los conflictos de la propiedad, no implica pérdida de la tutela judicial efectiva, pues siempre existe la posibilidad de recurrir a las medidas cautelares cuando se aprecie ia apariencia de derechotzz7l. En buena cuenta,

12271

Se ha criticado esta solución de la siguiente manera: "Si como dice Gonzales, el mismo resultado rápido y favorable que uno obtiene en el proceso de desalojo, podría ser obtenido también en un proceso plenario de reivindicación a través de la tutela cautelar, entonces para qué seguimos teniendo regulado el desalojo en nuestro sistema jurídico" (Ibíd., p.76). Esta aflrmación demuestra un profundo desconocimiento de las categorías procesales. El desalojo es proceso sumario por la limitación de cognición (posesión) y de prueba. La reivindicación es plenario por la amplia cognición (propiedad) y material probatorio que puede actuarse. En el primero se invoca la sola razón de la posesión, mientras que el segundo exige el planteamiento de las razones de la propiedad. Por tanto, es imposible refundir ambos procesos, máxime cuando uno no genera cosa juzgada sobre el dominio, pero el otro sí. En consecuencia, si el demandante es propietario, y nunca fue poseedor, entonces, quiérase o no, solo le queda exhibir su tÍtulo en Ia reivindicatoria. No hay otra alternativa. El sumario no puede reemplazar al plenario por puro placer o para aumentar la cuenta bancaria

2t5

GuNrHsR Goxzelos BRRnó¡¡

las providencias anteladas también proceden en los litigios dominicales, pues en la actualidad es inusual encontrar una cautelar posesoria en la reivindicatoria. ¿Cuál sería el momento preciso para el adelanto de opinión de la cautelar? Parece que ello, normalmente, podría ocurrir cuando se tenga a la mano la demanda y la contestación, pues, en ese momento, el juez puede evaluar y decidir sobre la fortaleza, debilidad o duda que le produce la pretensión del actor.

En suma, dentro de la acción reivindicatoria es perfectamente posible que se dicten medidas cautelares de puesta en posesión del bien a favor del demandante, siempre que se acredite la verosimilitud de su derecho, el peligro en la demora, la razonabilidad de la actuación y se proponga una contracautela adecuada y equitativa. Los males de la falta de celeridad del Poder Judicial no se remedian con interpretaciones erradas, sino con la aplicación estricta de las instituciones con justicia.

10. CONCLUSIONES SOBRE NUESTRA TESIS La sistemática civil es clara: el poseedor despojado acude al interdicto (art. 921 CC\, el poseedor mediato frente al inmediato, al desalojo (arts. 971, 921 CC, 985, 986 y 987 C), y el propietario, a la reivindicación o acción declarativa (art. 923 CC). Por eso, unas son acciones sumarias, y las otras, plenarias; por eso, unas no atribuyen cosa juzgada : sobre el dominio, las otras, sí.

El artículo 911 CC, en sentido literal, no encaja con el resto del ordenamiento jurídico (artículos 921 y 923 CC; 985, 986 y 987 C; Convención Americana de Derechos

de los Estudios que se dedican a defender a constructoras o 1n-

mobiliarias. Sin embargo, a pesar de la necesidad del plenario,

el Derecho ha ideado mecanismos para evitar que la lentitud del proceso consume injusticias de todo tipo, en tal sentido, la tutela cautelar busca atajar el litigio malicioso, pero no hace innecesario el desalojo, cuya f,nalidad y efectos son distintos. 216

Er

ppecRRto, EN opr\toN DEL AUToR

Humanos, sobre la iguaidad como elemento esencial del debido proceso; Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales, sobre el derecho humano a la vivienda adecuada), pues si el poseedor sin título puede ser lanzado por medio de una acción posesoria (desalojo), entonces, ¿cómo se explica que se conceda acción posesoria a quien no es poseedor y probablemente nunca lo fue? por tanto, es necesarío avanzar hacia una definición que pueda insertarse dentro de nuestro sistema constitucionar y civil. Un solo precepto legal no puede sobrevivir inalterado, si con ello se desmorona el edificio inspirado en la justicia y racionalidad del entero sistema jurídico . En tal sentido, si el concepto de precario solo tiene utilidad en cuanto sirve para lograr el desalojo, entonces se requiere complementar la visión civil con la procesal.

El desalojo es un proceso sumario que protege la situación jurídica del poseedor mediato, que exige la restitución del bien frente al inmediato (arts. 585, 586 y, fundamentalmente, el 587 C). Si el desalojo por causal de precario solo protege la posesión mediata, pues solo en esta última surge el deber de restitución, entonces el precario es necesariamente un poseedor inmediato. Con este punto de partida es que recién podemos entender el art. 911.

En tal contexto, el precario por falta de título alude a cualquier sujeto que recibe un bien por gracia o benevolencia del concedente (recuérdese que debemos mantenernos dentro de los límites de la posesión mediata e inmediata), y aunque no hay título jurídico, sí existe uno de carácter social; de esta forma se entiende que el precario será aquel que "carece de título" (art. 911 CC), pero que actúa con el permiso del titular. Por otro lado, el precario por "título fenecido" es el sujeto obligado a restituir - --. ,itulo obligacional notoriamente nulo, pero fundado en acto de voluntad reconocible en eI ámbito social, pero no jurídico, en cuyo caso se entiende que este ha fenecido.

El desalojo es acción posesoria (art. 921

CC),

y en

é1,

obviamente, no se ventilan las razones de la propiedad.

2t7

GuNruon GoNzelos Bannór.r

De esta forma evitamos todas las incongruencias denunciadas, esto es, se descarta que el proceso de desalojo ventile el tema de la propiedad, por 1o que se impiden las reivindicatorias encubiertas o anóma1as; se elimina la dualidad de los desalojos, pues en unos resulta decisiva Ia prueba del dominio (precario), y en otros no. Esta ultima situación genera desigualdad entre las partes procesales, pues en el desalojo por precario, el demandante puede invocar las razones del dominio, pero no el demandado cuando su título consista en hechos jurídicos, como la accesión o usucapión. En buena cuenta, la ordenación de los derechos reales vuelve a ganar en claridad, sistemática y justicia, pues se distingue nÍtidamente la regla de la propiedad, para 1o cual hay que exhibir un título de dominio; y la regla de la posesión, que defiende la sola posesión o la posesión mediata. Así, las cosas vuelven a su verdadero nivel: el poseedor despojado recurre a los interdictos; el poseedor mediato que requiere la devolución, acude a la acción posesoria de desalojo; y, finalmente, el propietario, que io goza de la posesión, solo puede invocar la regla de la propiedad por medio de una reivindicación o acción declarativa.

2t8

CAPÍTULO V EL POSEEDOR PRECARIO EN LA JURISPRUDENCIA PREVIA

1.

POSEEDOR PRECARIO: UNA TORRE DE BABEL El concepto judicial dice que el precario puede ser un invasor o cualquier sujeto sin título, aunque posea en concepto de dueño (art. 911 CC). Pues bien, esta tesis desarticula totalmente la ordenación jurídica de los derechos reales, basada en las reglas de la posesión y la propiedad, pues el desalojo se convierte en una "reivindicatoria encubierta", en tanto y en cuanto se necesita probar el derecho de propiedad del demandante frente al supuesto precario; sin embargo, ello se hace con limitación de cognición y de debate probatorio, 1o que es incompatible con la prueba del dominio. Además, el desalojo, por ser acción posesoria, no produce el efecto de clausurar el debate respecto a la propiedad, ni siquiera entre las mismas partes; y ello en virtud, reiteramos, de la anotada cognición limitada del proceso. Siendo así, el demandante de un desalojo puede vencer por efecto de la prueba preliminar de la propiedad, no obstante, luego podría terminar perdiendo una reivindicatoria o prescripción adquisitiva. Por tanto, la mayor incoherencia se encuentra en reconocer que eI demandante pueda invocar la propiedad a su favor (mediante título), pero se rechaza que el demandado haga lo propio, pues en ese caso se dice: "tiene expedita la vía pertinente". Nótese 1o absurdo del argumento, pues uno sí se vale del sumario para acreditar Ia propiedad; mientras al otro se le niega 221

GuNtuBR GoNzar,Bs Bennó¡¡

esa posibilidad y se le reenvía al plenariotz2sl. Si hubiese un mínimo de congruencia, entonces ninguno podría acudir

al sumario para decidir el dominio (solución correcta),

o

en todo caso ambos podrían hacerlo (solución que crearía desorden y una gran inseguridad por las limitaciones estructurales del proceso de desalojo, pero tendría cierta coherencia). En todo caso, 1o que sí resulta inaceptable es la tercera opción, precisamente aquella de la jurisprudencia nacional, por la cual el demandante tiene el dominio a su favor; mientras el demandado no puede invocar ias mismas razones cuando le falta un título meramente formal. De este modo se contraviene el principio de igualdad, que es uno de los cardinales del Derecho procesal.

t2281

Nótese tal error en esta ejecutoria de la Corte Suprema: "Séptimo.- Que, previamente, debemos señalar que en el proceso sumarísimo, por su propia naturaleza, los plazos procesales son más breves, las actuaciones procesales están reducidas en atención al fin que se propende mediante esta vía, de ta1 modo que el debate probatorio se encuentra limitado. Siendo

así, si el demandado por desalojo por ocupante precario en esta vía procesal, señala que no tiene la condición de tal, alegando haber adquirido la propiedad por prescripción adquisitiva de dominio, adjuntando medios probatorios y, eI solo hecho de itirlos desnaturalizana el proceso sumarísimo, abriendo un debate que necesita de un proceso más amplio, salvo que como prueba se adjunte la sentencia judicial o escritura pública que contenga la declaración de propietaqio por usucapión efectuada por notario público (sic). Como es claro, la presentación de tales documentos no generan mayor controversia por ser públicos, que crean certeza en el juez como culminación de un proceso judicial o de un procedimiento notarial que solo se han limitado a declarar un derecho ya existente" (Casación N' 5656-2007Lima, de 01 de diciembre de 2008). ¿Cómo puede explicarse que al demandado no se le permita probar la propiedad, a pesar de presentar medios probatorios con tal fin; mientras que el demandante sí puede hacerlo? Esta notoria injusticia conlleva que la parte demandada sea desalojada abruptamente en vía sumaria, a pesar de su condición posesoria, lo que implica üolación de las garantías judiciales (especificamente, la de igualdad) del art. 6o de la Convención Americana de Derechos Humanos, concordante con el art. 139 de la Constitución. 222

EI. posBBooR

PRECARIO EN LA JURISPRUDENCIA PREVIA

La situación resultaba alarmante, conforme el siguiente resumen:

i. Un grupo de sentencias dice que ei arrendatario

con plazo de contrato vencido es precario, pues "el título ha fenecido", como la Casación N" 4078 -2OO6-Lirna, de O3 de diciembre de 2OOV22et, o la N" 2165-2009Lima, de 72 de noviembre de 2OO9r230t' mientras otro grupo dice lo contrario, conforme la Casación N' 918-2OO2-Limat2311.

ii. Algunas

sentencias sostienen que el contratante con título manifiestamente ilegítimo (tesis de Héctor Lam.a More) es precario; pero la inmensa mayoría de las decisiones opina exactamente 1o contrario, por ejemplo, que basta cualquier acto jurídico, incluso nulo, para evitar la precariedad (Casación N' 1074-2004-La

122e1

«Décimo.Que, sin embargo, la naturaleza del proceso, como ya se ha dicho, es la del desalojo por ocupación precaria, esto es, cuando el demandado ejerce la posesión sin título alguno o cuando el poseído ha fenecido; siendo que, según las instancias, en este caso, el título del demandado ha fenecido con la resolución del contrato por incumplimiento de pago de arriendos, por parte del recurrente; por ende, en esta sede no se puede revertir los efectos de la declaración antes anotada".

«Undécimo.Que, de 1o expuesto en el considerando precedente es de tenerse en cuenta que con la-decisión adoptada por la demandante, los efectos del contratd de arrendamiento quedaron sin efecto, y de conformidad con lo señalado en el último párrafo del artículo 911 del Código Civil (Nota: es un error, pues la norma solo tiene un párrafo), la ocupación de los demandados deviene en precaria, interpretación que protege la posibilidad del pleno disfrute del derecho a la propiedad por el adquirente, reconocido y amparado por el artículo 70 de la Constitución de 1993, sin más trabas que las establecidas expresamente por la ley". [2:rl «¡'r',. vez concluido el plazo del contrato de arrendamiento, la condición del arrendatario no es la de un ocupante precario, ya que el contrato de arrendamiento -si antes no se ha solicitado la devoluciórr del inmueble- sigue ügente y bajo las condiciones en un inicio pactadas, siendo que en tal supuesto el arrendador puede sohcitár la devolución que debe hacerse valer a través de la vía legal correspondiente, según 1o prevé el artículo 1700 del Código Civif'

t230!

223

GuNruBR GoNzelos BeRRoN

Libertad, de 24 de mayo de 20O6, publicada el O4 de diciembre de 2006); o que ni siquiera se requiere título putativo o falso, pues resulta suficiente cualquier circunstancia, de mero corte social o familiar, que otorgue una remota apariencia de legitimidad. Otro caso en el que se negó la precariedad es la del poseedor que ha entablado una demanda de nulidad del título que ostenta el demandante, pues la compraventa se habría logrado a través de la falsificación del poder en su perjuicio, según la Casación N" 2854-2olo-Ucayali, de 24 de junio de 2O1Ir232t. iii. Existen sentencias en las que se reputa precario a quien invoca un título afectado de nulidad absoluta (Casación N" 2009-2002-Juliaca, de fecha 06 de julio de 2OO4, publicada en el diario oficial el 31 de enero de 2005t2331)' pero otras 1o niegan (Casación N" 10742OO4-La Libertad, de fecha 24 de mayo de 2006, publicada en el diario oficial el O4 de diciembre de 2006). En ambos casos, el debate se centró en un contrato de anticresis que constaba en instrumento privado, cuando el art. lO92 CC exige la escritura pública, bajo sanción de nulidad.

"Sexto.- Que, consiguientemente en el presente caso, resulta evidente que si bien los actores han_acreditado ser propietarios con derecho inscrito en los registrospúblicos del bien inmueble sublitis, sin embargo, tal derecho de propiedad es negado por el demandado quien incluso viene cuestionando en sede judicial la validez del título que escolta a la demanda, por lo que se incumple el tercer requisito del proceso de desalojo por causal de ocupación precaria aludido en el considerando precedente, toda vez que, al alegar el demandado derecho de propiedad y cuestionar judicialmente Tavalidez del título del demandante se da una especial circunstancia que justifica la posesión del denrandado sobre el bien inmueble materia de la demanda". 12331 La Corte razonó de la siguiente forma: "siendo nulo el contrato de anticresis, los demandados resultan ser precarios, de conformidad con el artículo 91 1 del Código Civil, que establece que la posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía feneció". [232]

224

Er- posBenr.;R pRECARTo EN LA 1V.

.IuRISpRUDENCIA pREVTA

Un grupo de sentencias dice que el poseedor carente de título es precario, esto es, a quien adolece de negocio jurídico justificativo de ia posesión, aunque sea nulo, como 1o indica la Casación N' 477-20o9-lcatrrnl); pero, otras muchas la desmienten, pues señalan que la posesión no es precaria cuando la ejerce la ex - conviviente del propietario, con quien tiene hljos, pese a que no cuenta con título jurídico alguno,

salvo el acta de conciliación por violencia familiar (Casación N' 3191-2010-Cusco, de 07 de junio de 2ol7t"si), pues basta, según una mención muy usual

[234]

[23s1

"Décimo.- (El) artículo 911 del Código Civil, establece que la posesión precaria es la que se ejerce sin titulo alguno o cuando el que se tenía ha fenecido. La norma acotada exige que se prueben dos condiciones copulativas: que la parte demandante sea Ia titular del bien cu¡za desocupación pretende; y que la parte emplazada ocupe el mismo sin título o e1 que tenía ha fenecido. El "título' a que se refiere la segunda condición copulativa es el que emana de un acto jurídico por el que se otorga al poseedor la propiedad, arrendamiento, usufructo, uso, comodato, superficie, anticresis, entre otros, del bien que detenta, por lo que reiteradas ejecutorias de la Corte Suprema de Justicia han establecido que la posesión precaria es la que se ejerce de facto, sin contar con título que justifique la posesión, entendiéndose como tal a la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que permita advertir la legitimidad de la posesión que detenta el ocupante". "Décimo Cuarto.- Que, en el caso cgncreto, conforme se tiene de la instrumental obrante a fojas tres, e1 bien materia de litis fue adquirido por el demandante por contrato de venta de fecha veintitrés de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro de la señora Concepción Delgado Sosa de Santos; es decir, con fecha anterior a la relación convivencial iniciada con la demandada Paula Quispe Cruz, por lo tanto, no podrÍa considerarse dicho inmueble como bien social o parte de la sociedad de gananciales hat,idas dentro de una convivencia, dado que fue adquirido antes de iniciar la unión cle hecho. Ahora, respecto de las mejoras que alude la recurrente haber hecho en e1 mencionado inmueble, se tiene que a nivel de todo el proceso, no se acreditó fehacientemente dicha situación (artículo 196 del Código Procesal Civil); por 1o que los argumentos de la recurrente, de considerar el bien sub-litis como parte de la sociedad de gananciales habidos durante su convivencia con el demandante, quedan enervados. 225

GuxruBR Gouzelrs Bennó¡l

de la jurisprudencia, "cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien", 1o que va más allá de la necesidad de título como negocio jurídico. En este tema familiar existen otras sentencias como

Casación N. 3j6_O2_Limar236r y la N" 3135_99_ Límatz'7t, en las que también se niega la precariedad. Por otro lado, la Corte Suprema aduce que no hay precario cuando el poseedor discute los derechos hereditarios que le corresponderían en una casa que fue otorgada en anticipo de herencia a otro de los hijos del causante, pues se encuentra pendiente una demanda judicial por "colación", por cuya virtud, la Sala Superior establece, en argumento confirmado

la

Décimo Quinto.- Que, respecto del acta de conciliación otorgado en el proceso de violencia familiar con fecha uno de diciembre de dos mil cuatro, seguido por la recurrente, por el cual el demandante le autorizó el ingreso, junto con sus menores hijos, al in-

mueble ubicado en la Calle Bolívar número novecientos setenta (hogar conyugal o de hechol, arazón de haberse reanudado sus relationes convivenciales con la demandada; constituye título suficiente para no ser considerada como ocupante precaria, ya su posesión en dicho inmueble como madre de los que ejercita -del actor. Por tanto, el título que invoca la demandada hijos pára poseer las dos habitaciones reclamadas no ha fenecido". f2361 «La posterior permanencia del (hijo) demandado en el inmueble, luego de surgir las desavenencias y discusiones familiares que refiére el actor en su demantla, no convierte en precario ál recurrente; no resultando pertinente en esta vía sumarísima determinar la naturaleza de las relaciones jurídicas existentes entre el propietario y los demás ocupantes del inmueble, y que antoitzartan el derecho de uso a favor del demandado". «la 12371 posesión ejercida por el hijo menor de edad sobre los bienes de propiedad del padre, nunca va a ser una posesión precaria, pués titulo posesorio es justamente su calidad de hi-io (..-) El "ü de acudir a los hijos con una pensión alimenticia, iolo hecho no exime al padre de la obligación de proporcionarles vivienda, pues este hecho debe tomado en cuenta a efectos de fijar la pensión, y no tiene efecto alguno en la calidad posesoria del hijo (. '.) De obtenerse el desalojo de la madre, que ejerce la tenencia del menor, se estaría obteniendo de forma indirecta el desalojo del hijo, quien no tiene la calidad de precario". 226

El posooooR

v.

Í2381

[23e1

pRECARIo EN LA JURISpRUDENCIA pREVtA

por el Tribunal Supremo, que "los demandados poseen un bien colacionable de su causante, situación que justifica su posesión de modo que mediante desalojo por ocupante precario no resulta posible su restitución" (Casación N" 4072-2O10-Cusco, de 09 de rnaÍzo de 2Ol2). Unas sentencias indican que es precario el comprador, incluso con inscripción registral, a quien el vendedor le resolvió el contrato de forma extrajudicial y unilateral, conforme la Casación N" 396-O4-Lima, de O7 de septiembre de 200512381 y la N" 27O5-2OlO-Lima, de 31 de mayo de 2O71l23el; mientras otras sostienen

"Décimo Tercero.- Que, la demandante sustenta su demanda precisamente en el hecho de que el contrato de compraventa que suscribió con el demandado, ha fenecido a consecuencia de haber operado la resolución del mismo por falta de pago de las cuotas acordadas, lo cual fue pactado expresamente en su cláusula cuarta, entonces es lógico y congruente concluir que era necesaria la cita, interpretación y análisis del artículo 1430 del Código Civil, que efectuaron las instancias de mérito, por ser pertinente dicha norma para efectos de establecer la vigencia del título que justifrca la posesión'. "Quinto.- Que, revisados los actuados, de fojas veintisiete a treinta y nueve, se advierte el contrato de compraventa sujeto a condición suspensiva, celebrado entre el demandante Lumiere Maritime Inc. a favor del demandado Fernando Zevallos Gonzales, verificándose en la cláusula cuarta, que las partes contratantes, de conformidad con el artículo 1583 del Código CiüI, pactaron que en caso de incumplimiento por parte del comprador de abonar dos o más cuotas mensuales consecutivas o no, otorgará la posibilidad al. vendedor, de resolver el contrato de compraventa de pleno derecho, y por ende, exigir la desocupación del inmueble, bastando para ello, la comunicación notarial al comprador conforme a lo pactado en la referida cláusula cuarta. Hecho que se produjo como consecuencia que el demandado no cumplió con pagar las últimas tres cuotas de la parte fraccionada del precio de venta, ni el saldo deudor como era su obligación contractual, 1o cual se acredita con las cartas notariales cursadas al demandante obrante a fojas cuarenta y dos, sesenta y cinco, ochenta y ocho, ciento once, ciento doce y ciento trece, conñgurándose así la causal de resolución de contrato contenida en la cláusula cuarta del contrato en mención. Siendo así, resulta aplicable al 227

GuNrsBR Goxzelos Bennór.¡

exactamente

1o

contrario, como la Casación N' 1144-

2005-Limatzaol.

vi. Una sentencia llegó a resolver un caso de doble venta mediante la vía del desalojo; por 1o cual se consideró precario al comprador que celebró el contrato en primer lugar, pero que no había inscrito su derecho (Casación N" 1352-2004, de 13 de septiembre de 20os).

vii.Una reciente sentencia de 1a Corte Suprema avala la posición de la Sala Superior, pues "no revisa hechos", en cuanto el demandado con título sobre las edificaciones, igual es precario (Casación N' 3747-2O1O-Tacna, de 14 de marzo de 2Ol1). Esta decisión es contradictoria con una sentencia anterior, en la cual se dijo que el autor de la edificación, no es precario (Casación N" 1311-20o9-Lambayeque, de 02 de noviembre de 2OO9).

No solo son incoherentes las definiciones de precario, sino también las del propio desalojo, al que se define como: "acción principal, inmobiliaria, posesoria, personal g de contenido real" (Casación N" 3741-2010-Tacna). Primero, es

presente caso el artículo 91 1 del Código Civil, al haber sido resuelto el contrato de compraventa sujeto a condición suspensiva y no habiendo objetado el demandado las comunicaciones que se le cursaron en tal sentido, por lo que tiene la condición de precario porque el título que tenía ha fenecido, de acuerdo con los artículos 1428 y 1429 del Código Civif . [2r0] «8, cuanto a la referencia al artículo 91 1 del Código Civil, se sostiene que el comprador que posee un inmueble no tiene la calidad de poseedor precario, pues la sola obligación de enajenar un inmueble hace al acreedor propietario del mismo, conforme al artículo citado, siendo que la posesión precaria debe entenderse para los poseedores temporales con título, como los casos del usufructuario, , superflciario y acreedor anticrético, no alcanzando la norma al caso sub-materia en donde las partes celebraron un contrato de compraventa en donde la restitución del inmueble corresponde ser accionada en la vía de la acción reivindicatoria".

228

EL pospooon

pRECARto EN

tA

JURISpRUDENCIA pREVIA

contradictorio que una pretendida acción sea real y personal en forma simultánea. Segundo, no se entiende cómo una acción es posesoria, cuando la propia Corte seguidamente exige la prueba del dominio en eI desalojo por precario (1o mismo hacen los "doctrinarios", como Pasco Arauco).

Por tanto, en la actualidad, el demandante no tiene seguridad alguna de obtener un resultado exitoso; y el demandado malicioso tiene todas las armas para complicar eI pleito hasta hacerlo de significado inciertot24ll. Sin embargo, los problemas también vienen por eI lado contrario. Así, no descartamos la hipótesis de demandantes aventureros, que, rápidamente, pueden inscribir un título de propiedad en el registro, incluso falsificado, o que inventan una causal de resolución contractual, con 1o que se encuentran en posibilidad de reclamar la posesión del bien mediante la figura sobredimensionada del precario (un caso paradigmático es la ya citada Casación N' 1352-2OO4, en la que se discutió el problema de la doble venta a través de ¡un desalojo por ocupante precario!).

Esta lamentable situación de la jurisprudencia es la que patrocinan Lama More y Pasco Araucot2azl; quienes,

En la práctica, como nadie sabe qué es precario, entonces resulta que el demandado puede complicar el asunto hasta que la demanda sea declarada improcedente, por lo que el propietario tiene que iniciar un segundo proceso judicial, lato, de reivindicación o mejor derecho. En el ámbito judicial ya se tiene noticia de este problema: "bastaría que cualquier demandado por desalojo por ocupación precaria presente un título cualquiera, otorgado por cualquier persona incluso ajena, incluso falsificado, para que la demanda sea declarada improcedente"; ABANTO TORRES, Jaime David. "La nulidad de oficio declarada por el juez en el Código Civil de 1984". En Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, Tomo 219, Lima, febrero 2012, p. 33. [2a2] Este señala que mi posición es "minoritaria": PASCO ARAUCO, Alan. "Sembrando la duda razonable en el juez sobre la precariedad del demandado". En Didlogo con la Jurispntdencia, GacetaJurídica, No l73,Lima, febrero 2013, p. 56), como si en el Derecho lo único importante fuese el número o el peso, y no las

[241]

229

GuNruBn GoxzelBs BaRnoN

probablemente, tampoco saben qué es precario, pues todo 1o dejan librado a la "discreción judicial", sin que se hayan tomado la molestia de establecer un catálogo de hipótesis de la precariedad, 1o que demuestra que no tienen claro ei concepto que ellos mismos postulant243l.

2.

CAUSA DE LA INCERTIDUMBRE El Código Civil de 1936 no definió el ocupante precario, pero sí lo }:rízo antes el Código de Procedimientos Civiles de 1911, cuyo artículo 970 se refería inequívocamente a esta figura, en cuanto hablaba del "precario que no pagaba pensión"tz44l, esto es, el poseedor gratuito que había recibido el bien por mera liberalidad del concedentetzasl.

f2431

f2141

f24sI

230

razones. En todo caso, si en el otro lado de la mesa están Larna More y Pasco Arauco, entonces yo preflero estar solo. Una curiosidad: Pasco se cree el "autor" de una tesis sobre el precario, cuando en realidad él se limita a seguir la errática jurisprudencia, que a su vez repite mecánicamente el art. 91 1 CC (Ibídem). Es evidente, pues, que él no ha formulado una propuesta diferente a la de las sentencias. Por tanto, el debate aquí planteado se hace, en realidad, con la junsprudencia de los tribunales, y no con é1, que nada aporta. Artículo 970 Código de Procedimientos Civiles de 1911: "Hay acción de desahucio para recuperar bienes sujetos a enflteusis, usufructo, uso o habitación en los casos de los artículos lOO2, 1006 y l174 del Código Civil, sin necesidad de juicio anterior en que se declare el comiso o la conclusión o pérdida de la enfiteusis o de las ser',¡idumbres mencionadas. Hay también acción de desahucio para recuperar bienes inmuebles que usa otra persona de modo precario y sin pagar pensión". Recientemente, sin embargo, luego de más de veinte años de 1a derogación del viejo Código adjetivo de 1911, ha aparecido un comentarista de la norma abrogada, que sostiene una postura fuera de contexto. Así, dice, sobre el entonces desahucio: "Claramente en este rubro se incluía a toda persona que estuviese en posesión de un bien sin pagar renta alguna (como sería el casó del usurpador), independientemente de la existencia de una mediación posesoria": PASCO ARAUCO, Alan. "Sobre la posesión precaria, el desalojo y los intolerantes". En Actualidad Jurídicá, Gaceta Juridica, Tomo 2l9,Lima, febrero 2012, p. 68.

EL posBr»oR

pREcARIo EN LA JURISpRUDENCIA PREVIA

Vamos a refutar de modo conslstente esta absurda y antl-

histórica interpretaclón: En primer lugar, es curioso que una persona que nunca ha estudiado esa norma pueda hacer afi.rmaciones tan rotundas sobre su contenido, ya que ni siquiera domina los artículos del Código de 1911, pues en su ensayo habla del inexistente art. 1970 (Ibíd., p. 67 , último párrafo).

En segundo lugar, es menester superar las interpretaciones antojadizas de las nornas del pasado, pues en tal caso la actitud correcta impone acudir a los propios comentaristas de las reglas sobre las que se quiere hablar. En efecto, uno de los más eminentes cMlistas durante la vigencia del Código de Procedimientos de 1911, menciona claramente cuál es la postura correcta en torno al precario: "Un poseedor que ha prescrito el inmueble, pero que la prescripción longissimi tempons no ha sido declarada en su favor, es incuestionable que posee sin título, por lo que puede ser lanzado, a pesar de ser propietario por usucapión treintenaria; y no obstante de que el propietario que perdió el inmueble a manos del prescribiente, si accionara mediante el juicio ordinario de reivindicación, vería enervado su dominio mediante la excepción suficientemente probada de prescripción. Asimismo, un propietario que no puede ofrecer los títulos por los que posee puede ser privado de la posesión en vía sumaria por aquel que se dice propietario en virtud de un título que no le serviría para reivindicar. Es obvio que una jurisprudencia que conduce a tales absurdos no debe subsistir": CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. "El concepto de ocupante precario". En Reuista de Jurispntdencia Pentana, N" 60-61, Lima, enero-febrero 1949, p. 8. En tercer lugar, el art. 970 del Código adjetivo derogado, jamás podía referirse al usurpador, conforme cree ingenuamente el contradictor, pues la norma habla de "precario", Y este tiene una definición uniforme en la historia del derecho y en los ordenamientos jurídicos modernos. Hasta en el Derecho inglés, por ejemplo, se reconoce una ñgura por la cual el poseedor actúa por licencia o permiso del dueño (RIDALL, J.G. Land Lau-t, I.exis Nexis rJK,7" edición, Londres 2003, p. 586), y lo mismo oculre en los sistemas jurídicos continentales, por tanto, se trata de un concepto casi universal. En tal contexto, ¿de dónde puede deducirse que un precario, cuyo contenido es el mismo en los últimos dos mil años, sea identiflcado con un usurpador? En cuarto lugar, es necesario conocer y comprender el contexto bajo el cual se dictaron las normas del pasado. En efecto, el Código de Enjuiciamientos de 1852 solo permitía el desahucio para algunos pocos casos en la relación de arrendamiento, por lo que et COaigo de Procedimientos de 19111o amplió para todos los 231

GuNrsen GoNzalps BennoN

Por tanto, el concepto de precario, bajo la vigencia del Código de 1911, era técnicamente irreprochabletza6l. Sin embargo, en algún momento, lavulgarización de los conceptos jurídicos -tal, como ocurre hoy- hizo que la jurisprudencia tambalease de forma lamentable. Es decir, en el pasado se incurrió en el mismo error que se repite el presente; y que consiste en leer normas, pero no estudiar Derecho, Filosofía, Moral o Historia.

poseedores mediatos (usufructo, enflteusis, uso, habitación, comodato y, obviamente, el precario). En tal sentido, el precario no es una "excepción" de la mediación posesoria, sino la ratiflcación de que los procesos de desahucio o desalojo están destinados a la restitución del bien en los casos de posesión mediata e inmediata. Para llegar a esta conclusión, hubiese bastado con leer las actas del Comité de Reforma Procesal que explica claramente las

modif,caciones: "Las leyes en vigencia (referencia al Código de Enjuiciamientos de 1852) solo permiten demandar el desahucio directamente en vÍa sumaria, en algunos casos de los articulos 1602 y 1606 del Código Ciül, que tratan de las causas por las que se rescinde y acaba la locación": COMITÉ DE REFORMA PROCESAL. Exposición de Motiuos del Código de Procedimientos Ciuiles, Casa Editora de Sanmartí, Lima 1912, p. 287. Luego agrega que: "el procedimiento sumario de desahucio se ha extendido en el proyecto a la desocupación de bienes sujetos a enfiteusis, usufructo, uso y habitación, en los casos de los artículos 1902, 1906 y ll74 del Código Civil (art. 970), atendiendo a la semejanza entre estos casos y los de rescisión y terminación del arrendamiento. No hay diferencia de natwraleza entre el derecho a recuperar bienes locados por fenecimiento del tiempo de la locación, y el de recuperar fincas enfitéuticas cuando concluya el periodo de duración de la enflteusis" (lbíd., p.29ll. [246] No sélarazón por 1a que se dice que el autor de este libro considera que el concepto de precario del Código de 1911 era "vulgar" (Así 1o dice: PASCO ARAUCO, "Sobre la posesión precaria [...]", Op. Cit., p. 67), cuando en realidad, siempre hemos sostenido que el art. 97O de dicho Código tuvo una definición correcta del instituto. La vulgaridad comenzó cuando un sector de la jurisprudencia de ese entonces, se ancló en el positivismo mÉrs lineal. La vulgaridad continúa con la doctrina de Pasco. Por tanto, el problema no fue la ley, sino la interpretación desviada que se Ie dio a partir de cierto momento. Es necesario pasar en forma previa por un curso acelerado de comprensión de lectura, por lo cual no extraña que ocupemos el último lugar en la prueba PISA. 232

EI posppooR

PRECARIO EN LA JURISPRUDENCIA PREVIA

Luego, el tema se complicó con la legislación especial de arrendamientos forzosos, emanada principalmente de

los gobiernos dictatoriales que se sucedieron a 1o largo del siglo XX, que estuvo inspirada en motivaciones de interés social, pero que vinieron acompañadas de inconsistencias teóricas. En tal sentido, en esas leyes se impidió que el propietario pudiese desalojar al inquiiino, salvo causas justificadas, entre las que se encontraba el singular hecho que el inmueble lo ocupase un tercero, y no el arrendatario, que era el único protegido por la legislación especial de vivienda. Este tercero fue denominado, erróneamente, como "precario", 1z esa es la causa de las confusiones que sufrimos hasta la actualidadt247l. Es obvio, pues, que el codificador de 1984 estaba contaminado con la jurisprudencia desorientada y con la legislación especial de arrendamiento, por 1o que la definición "legal" que pasó al art. 911 no guarda la debida coherencia con el resto del Código, ni con las normas procesales.

Por tanto, tenemos dos opciones para encontrar una salida:

fz47l

En todo caso, llama poderosamente la atención que PASCO ARAUCO. "La defensa del poseedo¡ precario en el proceso de desalojo". Dn Reuista Jurídica del Pen1, Tomo 119, Lima, enero 2011, pp. 288 ss., rechace el Derecho romano, a pesar de la continuada influencia que este tiene en el mundo jurídico moderno por su gran rigor y coherencia; sin embargo, sí se someta a las leyes de emergencia dictadas por dictaduras militares. Es decir, no le gusta la gloriosa historia juridica romana como marco jurídico común para empezar a entender y perfeccionar las normas actuales, y todo por el simple hecho de ser historia, pero, en una contradicción total, si alega a favor de su tesis del precario, la historia de los decretos-leyes. Luego de nuestra crítica formulada sobre este tema (por ejemplo: GONZALES BARRON, Gunther. La Posesión Precaria, Jurista Editores, Lima 2}ll, pp. 9O-91), el contradictor ha optado por el silencio [Véase: "Sobre la posesión precaria [...], Op. Cit., pp. 63-90, en donde no dice una sola palabra). 233

Guuruon GoxzelBs Bennón

La primera, se limita a mirar la norma legal de definición del precario, y sobre esa base dar una y mil vueltas para encontrar algo que nos ilumine. El positivismo imperante en nuestro país ha pretendido cerrar el debate de la posesión precaria mediante la simple lectura del art. 911 CC. El argumento se reduce a dura lex, sed lex, esto es, si la ley 1o dice, entonces no queda nada más que discutir. El problema, para ellos, es que el Derecho no se reduce a una norma aisladatzasl. La segunda alternativa busca mirar las cosas desde una perspectiva distinta; esto es, dirigirse a 1o alto del sistema jurídico; desde los principios que 1o subyacen. Si 1o anterior ya fracasó, entonces intentemos esta nueva posibilidad. Así, pues, la crítica situación actual hace que no podamos

lzael

234

«po. lo que se refiere a la teoría del Derecho, un repaso a las concepciones del Derecho más características del siglo XX permite, en mi opinión, concluir que ninguna de ellas puede dar cuenta satisfactoriamente de la dimensión argumentativa del Derecho. Dicho en forma extremadamente concisa: El formalismo (conceptual, legal o jurisprudencial) ha adolecido de una visión extremadamente simplif,cada de la interpretación y aplicación del Derecho y, por tanto, del razonamiento jurídico. El iusnaturalismo tiende a desatenderse del Derecho en cuanto fenómeno social e histórico, o bien a presentarlo en forma mixtificada, ideológica. Para el positivismo normativista (de autores como Kelsen o Hart), el Derecho -podríamos decir- es una realidad dada de antemano (las normas válidas)y que el teórico debe simplemente tratar de describir; y no una actividad, una praxis, configurada en parte por los propios procesos de argumentación jurídica. El positivismo sociológico (el realismo juridico) centró su atención en el discurso predictivo, no en el justificativo, seguramente como consecuencia de su fuerte relativismo axiológico y de la tendencia a ver el Derecho como mero instrumento al servicio de fines externos y carente de valor moral. Y las teorías críticas del Derecho (marxistas o no) han tropezado siempre con la dificultad (o imposibilidad) de hacer compatible el escepticismo jurídico con la asunción de un punto de vista comprometido (interno) necesario para dar cuenta del discurso juridico justificativo": ATIENZA, Manuel. "Argumentación y Constitución". En WAA. Derecho Procesal Constitucional, Ius et Veritas - Ediciones Legales, Lima2Ol1, pp. 58-59.

El posonooR

pRECARIo EN LA JURISpRUDENCTA pREVTA

continuar por ei primer camino. Es necesario destruir andado y corner.zar de nuevo.

1o

3. EL

CONCEPTO JURISPRUDENCIAL DE PRECA. RIO, ANTES DEL CUARTO PLENO CIVIL DE LA CORTE SUPREMA La jurisprudencia considera como precario a todo poseedor que no cuenta con título o cuyo título ha fenecido, con 1o que se reitera de forma mecánica el art. 911 CC. De esta forma, se dice que es precario un usurpador, pues no tiene título; o un usufructuario, en donde el plazo del título ha concluido; o un comprador que sufre la sucesiva resolución del vínculo negocial a través del acto unilateral de su vendedor por el cual se actúa la cláusula legal o convencional de resolución. La doctrina judicial señala que el precario es una modalidad de posesión en la que no se cuenta con legitimidad para mantenerse en el control u ocupación del bien, es decir, se ejerce de facto sin contar con el título justificativo de posesióntzn']. Por ejemplo, la Casación No 1437-99 de 16 de Í24e1

La confusión es antigua, y ya se presentaba en muchas sentencias del Máximo Tribunal durante la vigencia del Código de 1936, aunque no conformaba una corriente consolidada en un solo sentido, pues también existía un buen grupo de ejecutorias que se inclinaban por el concepto técnico de precario. Mediante Sentencia de O6 de septiembre de 1940 se insistió en el falso concepto de precario como aquel poseedor sin título. La controversia giró en torno a una demandada que poseia por virtud de una transacción, que se reputaba título suñciente para poseer: CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. "El concepto de ocupante precario", En Reusta de Jurisprudencia Pentana, N' 60-6 1, Lima, enero-febrero 1949, p.2l.El origen de la errata estaría en el art. 970 del Código de Procedimientos Civiles, por el cual se consideraba "precario" a quien ocupa un inmueble sin título alguno, y sin pagar pensión; y si bien la redacción de la norma alude claramente al "precario en concepto técnico", sin embargo, la simple literalidad terminó muchas veces imponiéndose. En el mismo trabajo de Castañeda se documenta esta situación (pp. 18-21). 235

GuNrHpR Go¡rznr-Bs Bannón

noviembre de 1999 definió la posesión precaria mediante la simple repetición del art. 911 CC, y además realizó una distinción con la posesión ilegítima ("la precaria se ejerce sin título, y la ilegítima con título defectuoso"tzsol): "Cuarto.- Que, el artículo 911" del Código Civil establece que la posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido, y en atención a lo expuesto en el considerando precedente, resulta evidente que el legislador ha hecho una diferenciación entre posesión ilegítima y posesión precaria, ya que en la primera existe un título que adolece de algún defecto formal o de fondo, y en la segunda no existe título alguno, por lo tanto la posesión ilegítima no puede equipararse con la posesión precaria".

Otras sentencias de la Corte Suprema están dentro de la misma tónica:

t'so1

236

-

"La precariedad no se determina únicamente por la falta de un título de propiedad o de arrendatario, sino que para ser considerado como tal debe darse la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien" (Casación N" 11.47 -2OOl-La Libertad).

-

"La ocupación precaria de un bien inmueble se configura con la posesión del mismo sin detentar

Alguien por ahí sostiene la cuadratura del circulo, esto es, que el poseedor sin título "puede no ser ilegítimo" (sic), o sea, increíblemente, sería legítimo. Así, SÁNCH EZ-P ALACIOS PAIVA, Manuel. El oanpante precario, Ediciones Legales, Lirna 2OO7, p. 95: "Mas quien no tiene título para poseer no necesariamente es un poseedor ilegítimo. Por ejemplo, quien se establece para vivir en un paraje de la Amazonía, en una zona desértica, o en la Laponia (sic), por cierto que no tiene título para hacerlo, no por eso se le puede considerar ilegítimo". Esta afirmación es totalmente errada, pues quien no tiene título, carece de todo derecho para ejercer la posesión. Ello se deduce del propio art. 906 CC, que considera poseedor ilegítimo de buena fe a quien conña en la legitimidad de su título; por tanto, el que no tiene título es necesariamente un poseedor ilegítimo de mala fe.

EI

pOSPBOOR PRECARIO EN LA JURISPRUDENCIA PREVIA

título alguno que justifique dicha posesión o el que se tenía ha fenecido; asimismo quien pretenda la restitución o entrega, en su caso, de un predio ocupado bajo dicha calidad, debe acreditar el derecho de propiedad o que 1o ejerce en su representación del titular o en todo caso la existencia de título válido y suficiente que otorgue derecho a la restitución del bien" (Casación N" 3656-2oo1-Piura)r2stl. "IJno de los supuestos de la posesión precaria es aquella que se ejerce sin título alguno, es decir, en este caso no existe siguiera uno inválido que justifique la posesión, simplemente no existe título de posesión; por esta razón, es que la desocupación del bien se hace más expedita en la vía sumaria del desalojo" (Casación N" 1801-2oo0-Moquegua)t2s2l. "Existe errónea interpretación en la aplicación del artículo 911 del Código Civil, para resolver el conflicto, si se tiene en cuenta que la precariedad no determina únicamente por la falta de un título de propietario o arrendatario, sino que para ser considerado como tal debe darse la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien" (Casación N' 2016-97-Líma). "La posesión precaria de un bien inmueble se configura con la posesión del mismo sin detentar título alguno que justifique dicha posesión, o cuando el

que se tenía, ha fenecido; asimismo, quien pretenda la restitución del predio ocupado bajo dicha calidad, debe acreditar el derecho de propiedad sobre el

Véase que el demandante en el proceso de desalojo por precario débe acreditar la propiedad o "cualquier título que le dé derecho a la restitución", o sea, podría ser un título posesorio. Cabe preguntarse, entonces: ¿el desalojo siwe para proteger la propiedad, la Posesión, o ambas? tzszl Nótese las absurdas consecuencias a las que se llega: el título nulo produce efectos (sic). Entonces el art. 911ya no se refiere a la *ialta de título' sino a la "falta de un papel cualquiera"'

t2s1l

237

Guxruen GoNzer.es Bennox

predio, o que 1o ejerce en representación del titular o, en todo caso, la inexistencia de título válido o suficiente que otorgue derecho a la restitución del bien y la inexistencia de título a favor del ocupante del inmueble" (Casación N" llO2-2OO3-Cono Norte).

-

"Décimo.- (E1) artículo 911 del Código Civil, establece que la posesión precaria es la que se ejerce sin titulo alguno o cuando el que se tenía ha fenecido. La norma acotada exige que se prueben dos condiciones copulativas: que la parte demandante sea la titular del bien cuya desocupación pretende, y que la parte ernplazada ocupe el mismo sin título o cuando el que tenía ha fenecido. El "título" a que se refiere la segunda condición copulativa es el que emana de un acto jurídico por el que se otorga al poseedor la propiedad, arrendamiento, usufructo, uso, comodato, superficie, anticresis, entre otros, del bien que detenta, por 1o que reiteradas ejecutorias de la Corte Suprema de Justicia han establecido que la posesión precaria es la que se ejerce de facto, sin contar con título que justifique la posesión, entendiéndose como tal a la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que permita advertir la legitimidad de la posesión que detenta el ocupante" (Casación N" 417-2OO9-Ica).

En resumen, para la jurisprudencia, el precario viene a ser cualquier sujeto que ocupatun bien sin título o con título fenecido, entendido como falta de documento que justifique de alguna manera la posesión que ejerce. Para tal efecto, se necesita que el demandante en el proceso de desalojo acredite la propiedad mediante algún instrumento en el que conste un negocio jurídico de finalidad adquisitiva.

238

EI,

poSBopOR PRECARIO EN LA JURISPRUDENCIA PREVIA

4.

ANÁLTSIS DE LA DOCTRTNA QUE SE MUESTRA CONFORME CON EL CONCEPTO JURISPRUDEN. CIAL DE PRECARIO, ANTES DEL CUARTO PLENO CIVIL DE LA CORTE SUPREMA La postura judicial sufre algunos matices en la doctrina, pero que no se alejan sustancialmente de ella. Así acontece, por ejemplo, con Lama More, para quien el precario es un "tipo de poseedor ilegítimo", específicamente de mala fe, por 1o cual se entiende incluido en ese concepto

al

usurPadort2s3l'

"no existe lugar a dudas que el precario actual carece de nexo obligacional con el titular del derecho del bien que posee (...) Considerando a la posesión ilegítima como aquella que se ejerce sin sujeción a derecho, es evidente que en esta se encuadra perfectamente la definición de posesión precaria establecida en el actual Código Civil peruano, pues, es contrario a derecho poseer un bien sin contar con título alguno, sea porque nunca se tuvo o porque el que se tenía ¡.rra6i[r'lzs+1.

Este autor considera, igual que la jurisprudencia, que el precario es un "tipo de poseedor ilegítimo" (específicamente de mala fe), por 1o cual se entiende incluido en ese concepto al usurpador (pues le falta título). Además esa conclusión vendría confirmada, según é1, por el hecho que nuestro país acoge la teoría posesoria de lhering, y no la de SavignYtzssl.

g la posesión prepara peruano, Tesis optar el grado de ciuil derecho caria en el Magister en Derecho Civil, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 2006, pp. 89-90. Posteriormente las mismas ideas han sido expuestas en la obra: La posesión g la posesión precana, Editorial Grijley, Lirna2006. t2s4l Ibíd., p.94. t2ssl Ibíd., pp. 89-90. t2s3l

T.AMA MORE, Héctor Enrique. La posesión

239

GuNrueR GoNzer-os Bnnno¡

Larna More solo se diferencia de la tesis judicial en un pequeño detalle, consistente en que el precario abarca, no solo al poseedor sin título o con uno fenecido, sino, además a quien exhibe un "título manifiestamente nulo"; y para definir su heroica creación no encuentra mejor argumento que definirlo como cuaiquier "documento pre-fabricado" (sic)tzsol. La idea es evitar que los demandados "fabriquen" un título y con ese simple hecho impidan una sentencia de mérito en el proceso de desalojotzszl.

El magistrado Lama considera que los defectos se solucionan con un parche. Esa es la razón por la cual las graves dudas que se presentan en la jurisprudencia sobre el concepto de precario, se pretenda solucionar con la simple idea que el art.911 CC es perfecto, pero que solo falta añadir dentro de su ámbito, los casos de "tÍtulos manifiestamente ilegítimos", que los define como aquellos "pre -fabricados'[2s8].

Sin perjuicio de la falta de técnica jurídica cuando se habla de "títulos pre-fabricados" (¿qué cosa significa?),

queda la obvia certeza de que este añadido nada cambia ni remedia la actual situación de zozobrajudicial. En primer lugar, la existencia de "títulos pre-fabricados"

no dice nada respecto de los propietarios que invocan

el desalojo contra poseedores autónomos en concepto de dueño,

Ibíd., p. 105. Por último, culmina su perorata diciendo que este concepto es muy útil y: "con ello brindan un mensaje positivo a la sociedad, advirtiendo que no será amparada la pretensión del demandado, en un proceso de desalojo por precario cuando éste 'fabrique'un título (...), evidentemente ilegitimo o maniflestamente nulo": Ibídem. t2s8l T.AMA MORE, Héctor. La posesión g la posesión precaria en el derecho ciuil peruano, Tesis para optar el grado de Magister en Derecho Civil, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 2006, p.105. t2s6l

[2s7]

240

El posoBooR

pRECARIo EN LA JURISpRUDENCTA pREvtA

esto es, no soluciona la existencia de una acción posesoria que se otorga a favor de quien no es poseedor.

En segundo lugar, los "títulos pre-fabricados" nada solucionan respecto de los contratos resueltos, nulos, anulables, o de los hechos jurídicos que interfieren en el caso, como la usucapión o accesión que invocan los demandados. En tercer lugar, esta propuesta no resuelve la desarticulación del sistema de derechos reales, en los que las acciones posesorias protegen al propietario, por 1o que las acciones reales devienen en innecesariastzsel. En cuarto lugar, Lama incurre en un error técnico, pues considera que el juez puede declarar de oficio la nulidad del "título manifiestamente ilegítimo", lo que contraviene las garantías procesales, en tanto el juez termina pronunciándose sobre un punto no controvertido, incluso, aun cuando se trate de tercero que no es parte del litigio. Hace tiempo el profesor Morales Hervias demostró convincentemente que el art. 22O CC permite que el juez "estime" la nulidad dentro

tzsel

Nótese la confusión conceptual en la que navega LAMA MORE,

Héctor. "La posesión precaria y la posesión ilegítima". En Dialo-

go con la Juisprudencia, Gaceta Jurídica, N" 28, Lima 200 1, p. 53: "se puede afirmar que con la mencionada regulación normativa, se ha pror:orcionado al propietario de un predio una me.ior

posibilidad de restituir la posesión:del mismo. vía la acción de desalojo, de quien lo conduce sin que le asista derecho alguno para continuar poseyendo". Luego agrega en el mismo artículo: "tampoco será precario, cuando la invalidez del título, que porta el poseedor no sea evidente y existan elementos que permitan apreciar que el poseedor en virtud de su título, pueda discutir el mejor derecho de propiedad o de posesión. En este caso. el mejor derecho. invocado por el ooseedor. corresponderá ser dilucidado en otro proceso" (Ibíd., p. 63). En la primera parte dice que el desalojo permite la defensa de la propiedad del demandante (sic), pero en la segunda parte señala que cuando la parte demandada invoque el dominio, entonces el tema debe ser reenviado a otro proceso. ¿En qué quedamos? Si el desalojo es acción real, pues tiene que serlo para ambas partes, y no solo en "algunas ocasiones". 241

Gu¡¡rsen Gouzalos BennóN

de los fundamentos de la decisión, pero jamás podrá emitir pronunciamiento definitivo sobre e11ot2601.

En conclusión, la tesis de Larna More se centra en el 7o/o de los casos conflictivos sobre el ocupante precario (1o que é1 llama "título pre-fabricado"), pero deja sin ninguna definición el restante 99o/o, sin perjuicio de los nuevos problemas que ocasionará la definición caso por caso de ese concepto.

En una posición cercana se encuentra el profesor Torres Vásquez, alJra cuando este no hable del "título manifiestamente nulo" como sinónimo de falta de título, por lo que su tesis queda encerrada en la literalidad del art. 911 CC. Para llegar a tal conclusión señala que el precario no es poseedor inmediato, ya que carece de título; asimismo agrega que la noción de "restitución" utilizada en el Código Procesal no debe ser entendida en sentido "restrictivo", por 1o cual -y en su concepto-, un usurpador podría ser objeto de un proceso de desalojo por precariot26ll. Posteriormente, el autor ha insistido sobre lo mismo en un manual: "El precario no tiene vínculo alguno con el propietario u otro titular de derecho real sobre el bien. Se es precario frente a quien tiene derecho a poseer. El que posee una res nullius o un bien abandonado por su propietario no es precario sino poseedor originario. El precario está expuesto a que el titular del derecho real le reclame el bien ..i en cualquier momento»12621 .

udeclaración" MORALES HERVIAS, Rómulo. "La inconsistente peruano de en el Civil Código de oflcio de la nulidad del contrato 1984". En Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, N' 219, Lima, febrero 2012, pp. 16-17. t2611 TORRES VÁSQUEZ, Anlbal "¿En qué consiste la posesión precaria?". En Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, Tomo 137, Lima, abril2005, pp. 48-57. t2621 TORRES VÁSQUEZ, Anibal. Derechos Reales, Idemsa, Lima 2006, Tomo I, p. 388. t2601

242

El posepooR

pRECARIo EN LA JURISpRUDENCIA pREVTA

En suma, en el desalojo por precario, según la interpretación judicial, el demandante debe acreditar el dominio; y el demandado debe necesariamente ocupar e1 bien sin título o con uno fenecido, pues si este exhibe algún título, cualquiera que fuese, incluso nulo, entonces la demanda sería declarada improcedente por no adecuarse a la hipótesis del art. 911 CC. Otro defensor de la tesis judicial es Mejorada Chauca, para quien el precario sería un "concepto procesal", en virtud del cual el juez puede decidir quien tiene "mejor derecho a poseer" a través de un proceso de desalojot263l. En realidad, 1o que se pretende es otorgar una facultad discrecional al juez a fin que evalúe en cada caso concreto qué sujeto está en mejor situación que otro respecto a la posesión. El problema de esta postura es que no se sustenta en principio o norma alguna (1o que de por sí basta para descartarla), pero además resulta contraria a la seguridad jurídica pues dota a la magistratura de una potestad casi omnímoda, ya que en virtud de su leal saber y entender, podría decidir "eI mejor derecho a poseer". A pesar de todo ello, existe un problema mayor que no puede resistir el embate de la crítica: si el proceso es un instrumento para el reconocimiento o protección de derechos subjetivos materiales o intereses legítimos, entonces el proceso de desalojo (o cualquier otro) existe para proteger una situación jurídica que le es pre-existente, y que constituye un derecho o interés.-tutelado por el ordenamiento. Por tanto, resulta dudoso, por decir lo menos, que el "proceso de desalojo" (que es, ya, un instrumento) sirve para defender una "noción procesal" (otro instrumento). Recuérdese que el proceso tutela derechos o situaciones humanas que se han valorado positivamente (intereses protegidos), y no "nociones procesales", pues una de las tareas primordiales de los ordenamientos es la de proveer una eficaz tutela de los derechos que en él son reconocidos

t2631

MEJORI\DA CHAUCA, Martín. "Precario, ¿y qué?". Dn Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, N" 151, Lima, junio 2006, pp. 57 ss. 243

GuNrueR Goxzelos BennóN

y garantizadost'unl; el proceso es un medio para lograrlo, pero solo eso: un medio.

Últimamente Pasco Arauco se ha plegado a este concepto de precario, aunque su argumento es de un simplismo alarmante y que puede reducirse en la siguiente frase: "la ley 1o dice (dura lex, sed lex). Nada más. Asi cierra su comentario, con un verdadero canto al positivismo más simplistatz6sl. Sin embargo, en las perspectivas de este tipo no se advierte que

la ley no está aislada, ni vive sola en el mundo jurídico;

pues también son leyes los artículos 921 y 923 CC, cuyos textos igualmente ¡deben respetarse! Ese es el problema del positivismo o formalismol'uul, ya que se encierra en el árbol

DI MAJO, Adolfo. La tutela ciuile dei diritti, Giuffré Editore, Milán 2003, p. 1. t26sl El alegado autor dice: "Solo queda reiterar nuestra conformidad con la manera en que la Corte Suprema resolvió la controversia y advertir, a los lectores en general (sic), que sean cautos con ciertas interpretaciones del artículo 91 1 CC, que por muy informadas que sean, terminan vaciando de contenido y volviendo inútil el proceso de desalojo, por cuanto constituyen argumentos más de lege ferenda (qué debería decir), que de lege lata (qué dice la norma)": PASCO ARAUCO, Alan. "La defensa del poseedor precario en el proceso de desalojo". En Reulsta Jurídica del Perú,Tomo 119, Lima, enero 2}ll, p. 295. El positivismo de esta cita enrojecería hasta al propio Kelsen, pues hace mucho tiempo que el Derecho dejó de ser un "conjunto de normas", conforme a la mediocfe definición tan usual que se escucha en las aulas de las facultades de Derecho. Por nuestra parte, cumplimos con advertir a los lectores contra todos los escritos inspirados en el legalismo puro y simple. ¿Para qué perder tiempo en leerlos? ¡Basta reüsar la norma jurídica! Por lo demás, la redacción de la ley, con toda seguridad, está mejor cuidada y pensada que el cuestionable ensayo antes citado. t2661 El contradictor es también un rendido cultor del pandectismo conceptualista (Ibíd., pp. 284 ss.), ya que se entretiene en distintas definiciones y abstracciones para demostrar que la posesión es un hecho; pero sin reparar que el autor de estas lineas ya habia llegado a la misma conclusión desde hace varios años, aunque basado en los fundamentos valorativos del sistema juridico, que son la esencia del Derecho, y no en las abstracciones cuya finalidad es solo instrumental y relativa. 12641

244

El poses»oR

pRECARTo EN LA JURTSpRUDENCTA pREVTA

de una norma, pero pierde de vista el bosque de los valores fundamentales, de la justicia, de la ordenación racional y sistemática o el contexto del sistema jurídic6t20zl.

En la práctica diaria de nuestros Tribunales, lamentablemente, hoy se hace pasar por precario a un invasor, a un sujeto con posesión antiquísima pero sin título, a un comprador con título supuestamente resuelto, a un contratante cuyo negocio jurídico fue declarado nulo, entre otros. Así pues, figuras tan disímiles se unifican dentro de la categoría omnicomprensiva de "precario judicial", pues en ella se terminan incluyendo poseedores 1egítimost26sl, ilegítimos, viciosos, con título temporal o definitivo, entre otras muy diversas hipótesis. La pregunta que flota en el ambiente es si una categoría así construida, realmente presta utilidad, o solamente es fuente de las mayores injusticias con la desarticulación de las acciones de protección de la propiedad y de la posesión.

Nuestra crítica frente a los males que conlleva el positivismo y sus allegados (formalismo, conceptualismo, economicismo), puede verse en la obra: GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán. Propiedad g Derechos Humanos. Superación del modelo liberal g codificado de propiedad, Jurista Editores, Lirna 2011, Capítulo 1". t2681 Supóngase que el propietario de un bien inmueble se lo encarga a un amigo para que 1o custodie en forma indefinida, y también 1o autoriza a usarlo. Es el típico caso de posesión graciosa o por liberalidad que en ningún caso podrÍa considerarse ilegítima, pues se funda en la propia voluntad del titular, pero cuya falta de título formal la hace precaria. t2671

245

CepÍtulo VI ANÁLISIS DEL CUARTO PLENO CIVIL DE LA CORTE SUPREMA

1.

BASE TEÓRICA DE LOS PLENOS CIVILES DE LA CORTE SUPREMA El Pleno Civil es una modalidad de precedente vinculante, que se incorporó en nuestro ordenamiento jurídico con el Código Procesal Civil de 1993, y cuya función es concordar la actividad de los tribunales inferiores mediante una regla jurisprudencial que ponga fin a las incertidumbres jurídicas. La ventaja de esta regla es que nace como fruto del razonamiento y la argumentación, por 1o cual, en teoría, llevará a conclusiones racionales y razonables, dentro dei eterno marco de la polémica o debate. En buena cuenta, mientras la ley privilegia el mandato de autoridad, muchas veces sin saber el fundamento o finalidad; por el contrario, en el precedente se otorga primacía al argumento razonado. Esta figura se entronca con la idea, hoy indiscutible,

de que la jurisprudencia se encueritra en un plano superior a la propia legislación.

En efecto, la Carta de las Naciones Unidas, luego de la segunda guerra mundial, supuso un cambio trascendental para el Derecho, pues a partir de ese momento el centro del sistema lo constituye el ser humano y su inalienable dignidad. Toda construcción jurídica se basa en esta idea, así como en el respeto de los derechos del hombre con tinte de generalidad y universaiidad, que no pueden ser desconocidos por otros hombres, grupos o eI Estado; y para ello se necesitan mecanismos efectivos de aseguramiento. En tal contexto, Ias Constituciones dejan de ser declaraciones 249

GuurHoR GoNznlns BannóN

líricas, que solo regulan los órganos del Estado, para convertirse en normas jurídicas, vinculantes, exigibles, cuya función primaria es reconocer la primacía del hombre y establecer un catálogo de derechos. Por tanto, si los derechos del hombre requieren de una tutela directa y efectiva, entonces se necesita de un magistrado dotado del poder de darle contenido al valor justicia. En tal contexto, el juez se yergue en el centro del sistema jurídico como el último garante de los derechos fundamentales del hombre[26e].

En el caso peruano, el Tribunal Constitucional ha revolucionado los enfoques e ideas tradicionales, antes centrado en la dogmática jurídica (teoría formalista del derecho), el positivismo (las normas, y nada más) o en el puro economicismo (degradación del hombre por la economía). Un ejemplo es la función social de la propiedad,

superadora del individualismo clásico, a pesar que nuestra Constitución está atravesada por la ideología neo-liberal de inicios de la década de los 90's y que emergió del llamado "Consenso de Washington", sin embargo, el Tribunal, por 1o menos en su mejor época, ha sabido concatenar las normas estrictamente liberales con algunas otras cláusulas constitucionales, tal vez puestas de pasada, pero que están allí, y que le dan soporte a una nueva visión. Así tenemos la primacía del hombre y su dignidad (art. 1"), la economía "social" de mercado y la configur4ción del Estado Peruano como "social". Todo ello sin perjuicio de la integración con el sistema internacional de los derechos humanos.

l26el

no puede ser reemplazado por entidades istrativas notarios, funcionarios, eti.) que responden, quiérase o no, a la búsqueda del.lucro, o a desigñios politicos enmarcados dentro de políticas públicas que no ntcesariamente piensan en la dignidad del hombre, o que carecen de magistrados dotados de un estatuto protector para su independencia, y que además no están seleccionados con la rigurosidad técnica que sea menester.

El

j:uez

o privadas (léase, entidades reguladoras,

250

ArvÁusrs oor- CueRro Ple¡¡o Crvrl oB r.R CoRre Supnprvre

Por tanto, el modo de ver el derecho, y hasta de sentirlo,

ha cambiado de forma radical, y para mejor. Hoy tenemos un derecho más adecuado a las necesidades de la vida, menos formalista, con mayor interés en la motivación y el razonamiento.

Por su parte, los modernos teóricos no dudan en colocar a ia jurisprudencia en eI nivel de fuente del derecho, y ello por la sencilla razón de que el juez no se limita a aplicar una ley, sino que le dota de sentido mediante un acto político de voluntad razonada; es decir, el derecho no se actúa con la sola ley, sino que la decisión judicial le da vida, la cambia, la reordena, la actúa. Por eso se ha dicho en forma metafórica que estamos en presencia de un "derecho dúctil" (Gustavo Zagrebelsky). Es menester recordar que existen sectores enteros del Derecho en donde prima la respuesta judicial, antes que la norma legal, normalmente congelada y petrificada en el tiempo, inmutable ante las nuevas necesidades, inconsistente para las nuevas corrientes, o reducida a ser una cláusula general. Es el caso, por ejemplo, de la responsabilidad civil, sujeta al Derecho de los jueces antes que al Derecho del legislador. En buena cuenta, y utilizando una frase que ya usa la doctrina, puede sostenerse que el Juez ha pasado a ocupar el lugar del Legislador. Este fenémeno se explica desde distintas perspectivas, pero una de ellas señala que la complejidad de la sociedad moderna exige un "derecho positivo estructuralmente variable" (Luhmann), ya que esa es la única forma por la cual podemos adecuar el derecho a los vertiginosos cambios de la realidad, que no puede ser ordenado por instrumentos rígidos, como la ley, sino por mecanismos flexibles, como la jurisprudencia, que acompañen continuamente el desarrollo de nuestras sociedades (Galgano).

El activismo judicial de la época reciente, encabezado por los Tribunales Constitucionales, da una idea clara que el Juez se encuentra hoy en un estadio superior al Legislador. Aquel da soluciones, este crea problemas; aquel debe ser flexible al caso concreto, este es riguroso y estricto; aquel

25t

GuxruBR GoNzalos Bennou

permite hacer justicia, este se revela como inequitativo. El ciudadano de a pie confía más en un Juez, por 1o menos dentro de la perspectiva teórica del Estado Constitucional de Derecho, pues 1o percibe humano y accesible, antes que en un Legislador, distante y frío. La jurisprudencia se impone, sobre todo, por la fuerza persuasiva de sus argumentos. No hay dudas que resulta más poderoso vincular a alguien por convicción, que por mera imposición. En tal sentido, es preferible "la f:uerza de la razót1" antes que "la razón de fuerzd'. Si se hiciera un símil con la conservación del orden en una sociedad, es claro que debe preferirse la legitimidad moral del Estado, antes que el simple uso de la fluerza, Ia amenaza o la coacción. Igual ocurre con las decisiones jurisprudenciales, ya que estas ganan en prestigio cuando su ratio decidendi se impone como evidencia argumentativa de racionalidad, lógica y justicia.

En tal sentido, la técnica de los Plenos es una opción válida para lograr el triunfo del Derecho.

2. LOS PLENOS CIVILES EN LA EXPERIENCIA El ingreso de los Plenos en nuestro sistema auguraba una reforma beneficiosa en el ámbito de aplicación del derecho, sin embargo, la verdad es que hasta el momento los resultados han sido modestos en cuanto a su incidencia en la práctica jurídica, y criticable§ en cuanto al contenido intrínseco de las decisiones. Por ejemplo, el primer Pleno es altamente cuestionable, pues identifica una transacción extrajudicial con otra judicial. El segundo no resuelve las cuestiones trascendentes de la usucapión, y se limita a reconocer que la coposesión puede llevar a una adquisición compartida de la propiedad. El tercero está referido a la indemnización en el divorcio por separación de hecho, 1o que ha terminado desprotegiendo a las víctimas, pues elluez fija oficiosamente un resarcimiento, sin prueba, por 1o cual el monto normalmente establecido resulta ínfimo. El cuarto, sobre el precario, ha significado 252

AnÁlrsrs

ool CueRro Plnxo

Crvrr, oB r-n ConrE SupREMA

que la Corte Suprema ratifique su doctrina tradicional, sin resolver problemas anteriores, pero creando otros nuevos. Ahora se anuncia el quinto, que ya viene demorado por más de un año, 1o que es curioso, pues el conflicto que enfrenta es sencillo y 1o podemos plantear de esta manera: ¿la falsificación de una asamblea de persona jurídica puede "convalidarse" en sesenta días? La respuesta obvia es negativa, pero pareciera que en la Corte Suprema no se ponen de acuerdo en este tema. El Sexto se refiere al valor de las liquidaciones unilaterales de deuda por parte de las entidades bancarias o financieras.

En suma, los Plenos no han cumplido, por 1o menos hasta el momento, ninguna de sus funciones, pues el

Máximo Tribunal no ha logrado liderar corrientes jurídicas novedosas, ni ha influido en la doctrina, pues los debates jurídicos sempiternos se mantienen, sin perjuicio que las decisiones y sus fundamentos han sido fuertemente criticadas. El Cuarto Pleno no es la excepción.

3.

LAS REGLAS VINCULANTES DEL CUARTO PLENO La Corte Suprema ha emitido el Cuarto Pleno Civil (Casación N' 2195-2011-Ucayali), en el cual se adopta la siguiente doctrina jurisprudencial que vincula a todos los tribunales del país:

1.-

Una persona tendrá la condición de precaria cuando

ocupe un inmueble ajeno, sin pago de renta g sin título para ello, o cuando dicho título no genere ningún efecto de protección para quien lo ostente, frente al reclamante, por haberse extinguido el mismo.

2.- Cuando se hace alusión a la carencia de título

o

al fenecimiento del mismo, no se estd refiriendo al documento que haga alusión exclusiua al título de propiedad, sino a cualquier acto jurídico que le autorice a la parte demandada a ejercer la posesión del bien, puesto que el derecho en disputa no sera la propiedad, sino el derecho a poseer. 253

Gu¡¡rHoR GoxzelBs Bennórq

3.- Interpretar el artículo 585" del Código Procesal Ciuil, en el sentido que por "restitución" del bien se debe

entender como entrega de la posesión que protege el artículo 911" del Código Ciuil, para garantizar al sujeto a quien corresponde dicho derecho a ejercer el pleno disfrute del mismo, independientemente si es que es propietario o no. Establecer, conforme al artículo 586' del Código Procesal Ciuil, que el sujeto que goza de legitimación para obrar actiua, no solo puede ser el propietario, sino también, el g todo aquel que se considere tener derecho a la restitución de un predio. Por otra parte, en lo que atañe a la legitimación para obrar pasiua se debe comprender dentro de esa situación a todo aquel que ocupa el bien sin acreditar su derecho a permanecer en el disfrute de la posesión, porque nunca lo tuuo o el que tenía feneció. 5.- Se consideran como supuestos de posesión precaria a los siguientes:

4.-

5.1

de resolución extmjudicial de un contrato, conforme a lo dispuesto por los artículos 1429" g 1430" del Código Ciuil. En estos casos se da el supuesto de posesión precaria por haber fenecido el título que habilitaba al demandado para seguir posegendo el inmueble. Para ello, bastará" que el Juez, que conoce el proqso de desalojo, uerifique el cumplimiento de la formalidad de resolución preuista por la leg o el contrato, sin decidir la uatidez de las condiciones por las que se dio esta resolución. Excepcionalmente, si el Juez aduierte que los hechos reuisten maAor complejidad, po' drd resoluer declarando la infundabilidad de la demanda, mas no así la improcedencia. .Los casos

5.2 Será caso de título de posesión fenecido, cuando se presente el supuesto preuisto por el artículo 1704' del Código Ciuil, puesto que con el reque' rimiento de la deuolución del inmueble se pone 254

ANÁr-rsrs

ool Cuenro

PLBNo

ClvIl oB LR CoRrB

Supneue

de manifiesto la uoluntad del arrendador de poner fin al contrato. No constituira un caso de título fenecido el supuesto contemplado por el artículo 1700" del Código Ciuil, dado que el solo uencimiento del contrato de arrendamiento no resuelue el contrato sino que, por imperio de la leg, se asume la continuación del mismo hasta que el arrendador le requiera la deuolución del bien. Dada esta condición, recién se puede asumir que el poseedor ha pasado a constituirse en poseedor precario por fenecimiento de su título. 5.3 S¿ en el tramite de un proceso de desalojo, el Juez aduierte la inualidez absoluta y euidente del título posesorio, conforme lo preué el artíanlo 220" del Código Ciuil, sólo analizará. dicha situación en la parte consideratiua de la sentencia -so' bre la nulidad manifiesta del negocio jurídico-, g declararó" fundada o infundada la demanda únicamente sobre el desalojo, dependiendo de cudl de los títulos de presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta. 5.4 La enajenación de un bien arrendado, cuAo con trato no estuuiera inscrito en registros públicos, conuierte en precario al arrendatario, respecto del nueuo dueño, saluo que el adquiriente se hubiere comprometido a respetarlo, conforme a lo dispuesto por el artíctílo 1708' del Código Ciuit.

5.5 Cuando el demandado afirme haber realizado edificaciones o modificaciones sobre el predio materia de desalojo - sea" de buena o mala fe -, no justifica que se declare la improcedencia de la demanda, bajo el sustento de que preuia' mente deben ser discutidos dichos derechos en otro proceso. Por el contrario, lo único que debe uerificarse es si el demandante tiene derecho o no a disfrutar de la posesión que inuoca, dejandose a saluo el derecho del demandado a reclamar en otro proceso lo que considere pertinente. 255

GuNrsBn GouzalBs Bennón

6.-

5.6 La mera alegación del demandadq en el sentido de haber adquirido el bien por usucapión, no basta para desestimar la pretensión de desalojo ni declarar la improcedencia de la demanda, correspondiendo al Juez del desalojo ualorar las pruebas en lc-s cuales sustenta el demandado su derecho inuocado, sin que ello implique que está" facultado para decidir sobre la usucapión. Siendo as| se limitará" a establecer si ha surgido en él la conuicción de declarar el derecho de poseer a fauor del demandante. De declararse fundada la demanda de desalojo por precario, en nada afecta lo que se uaAa a decidir en otro proceso donde se tramite la pretensión de usucapión, puesto que el usucapiente tendrd. expedito su derecho para solicitar la inejecución del mandato de desalojo o en todo caso para solicitar la deuolución det inmueble. En todos Ios casos descritos, el Juez del proceso no podrd. expedir una sentencia inhibitoria, sino que debera de pronunciarse sobre el fondo de la rnateria controuertida, en el sentido que corresponda, conforme a los hechos g la ualoración de las pruebas aportadas.

7.-

En lo que respecta a lo dispuesto por el artículo 6O1" del Código Procesal Ciuil, cuando ga ha prescrito el plazo para interponer la:pretensión interdictal, el accionante no podra optar por recurrir al desalojo para lograr la recuperación de su bien.

4. LA SENTENCIA DEL CUARTO PLENO SE APOYA EXCLUSIVAMENTE EN LA LETRA DEL ART. 911 CC Desde antiguo existe confusión en ia jurispnrdencia respecto a la definición de poseedor precario, pero ello se proceso de desalojo, pues si bien se le considera acción posesoria, sin embargo, se exige que el demandante acre256

t_

AxAlrsrs

»cl CueRto

PlBruo Cn,rt- op

u

CoR'm SupRBlra

dite título de propiedad o titulo de derecho real, por lo que finalmente, se termina convirtiéndola en acción de carácter realt2Tol, y no en acción posesoria. Recordemos: la acción real exige que el demandante pruebe la titularidad del derecho, mientras la acción posesoria exige que el actor sea poseedor (mediato) o poseedor despojado. Por tanto, seguimos preguntándole a 1a Corte Suprema y a su doctrina avalista que conteste 1o siguiente: ¿cómo un propietario que nunca ha poseído puede entablar una acción posesoria como el desalojo?

No obstante, el Pleno ha privilegiado el criterio literal del art. 911 CC para construir la noción de "precario" como poseedor "sin tÍtulo" a todo aquel que carece de causa justificativa para mantenerse en sl fig¡tzztl, lo que incluye

Como ejemplo puede citarse la siguiente ejecutoria: "El proceso de desalojo por ocupante precario es una acción principal, inmobiliaria, posesoi'ia, personal y de contenido real, que tiene por f,nalidad próxima el lanzamiento del demandado y consiguiente desalojo de personas y enseres, y como fin remoto la recuperación por parte del propietario de la posesión natural del bien objeto de lifls; en consecuencia, en el proceso de desalojo por ocupante precario, corresponderá al titular 49 la acción acreditar su condición de propietariq con la presentacíón del título respectivo que 1o avale como tal, ], eue la posesión que ejerza el demandado no provenga de título alguno o el qt}.e tenía hubiere fenecido' (Casación N' 3471-20 1O-Tacna, de 14 de trrarzo de 201 1 y publicada en el diario oficial el 01 de agosto de 2011). 12711 La Corte Suprema sustenta su ya breve fallo en apenas dos fundamentos esenciales: "54.- Siendo así, de la lectura del articulo en análisis queda claro que la flgura del precario se va a presentar cuando se esté poseyendo sin título alguno, esto es, sin la presencia y acreditacjón de ningún acto o hecho que justiñque el derecho al disfrul.e del derecho a poseer (sic) -dentro de lo cual, desde luego, se engloba al servidor de la posesión, a quien el poseedor real le encarga el cuidado de un bien, esto es por un acto de mera liberalidad y con carácter gratuito, y que si no se atiende el requerimiento del títular para la devolución del bien devendrá en precario-, es decir, en este primer caso, no necesariamente se requiere de la presencia de un acto jurídico que legitime la pose-

t2701

257

GuNrHoR GoNzer,ns BennóN

a los invasores, poseedores ad usucapionem en tránsito o consumada, o cualquier poseedor de hecho, como el que se encuentra en ocupación por virtud de título nulo o el que ha realízado construcciones en suelo ajeno; y, además, considera precario al poseedor con "título fenecido", que incluye a los arrendatarios con plazo vencido, a los arrendatarios con plazo en curso si el arrendador vende el bien a un tercero, a los compradores luego de una dudosa resolución extrajudicial de contrato, entre otros.

El simplismo interpretativo de la decisión es incompatible con 1o que podría exigirse a una sentencia del Máximo Tribunal, y peor todavía si se trata de una regia

jurisprudencial vinculante para los casos sucesivos. En fin, es preocupante observar que la sentencia prácticamente no tiene motivación, salvo la remisión autoritaria al art. 911, sin más, y sin tener en cuenta que una decisión de este tipo exige expresar razones, fundar las propias y combatir las opuestas, pero nada de eso aparece en ei texto. Por ejemplo, no se dice ni una sola palabra sobre la diferencia entre acciones posesorias y acciones reales (arts. 921 y 923 CC), que ubica al desalojo en la primera categoría; o en 1a necesidad de que el demandante y demandado del desalojo se encuentren en relación o vinculación jurídica (art. 587 C), 1o que descarta que el demandante del desalojo ca-

sión del demandado, lo que no exciuye también el caso aquel en que el uso del bien haya sido cedido a título gratuito sin existir de por medio el pago de una renta. 55.- El segundo supuesto que contempla la norna es que el título de posesión que ostentaba el demandado haya fenecido, sin precisai los motivos de tal fenecimiento, por lo que resulta lógico concebir que dicha extinción se puede deber a diversas causas, tanto intrínsecas o extrínsecas al mismo acto o hecho, ajenas o no a la voluntad de las partes involucradas; entendiéndose que el acto o el hecho existente, en el que el dernandado venía sustentando su posesión, al momento de la interposición de la demanda, ha váriado, debido a un acto que puede o no depender de la voluntad de las partes, variación que deja de justificar la posesión del demandado y, por ende, corresponde otorgársela al áemandante, por haber acreditado su derecho a tal disfrute".

258

AuÁr-rsrs oor- CuaRro

Plouo Crvrl no

r-R

CoRro SupRoua

rezca de la posesión; o sobre la prohibición de los desalojos forzados como elemento constitutivo del derecho humano a la vivienda adecuada (art. 16 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), pese a 1o cual, en nuestro país se permiten procesos sin igualdad de armas, en las que el demandante pueda invocar títulos de propiedad, pero el demandado, no.

Este grave defecto de motivación no ha sido advertido por ia doctrina superficial que comenta el Plenotz'zl, sin

contar con aquella francamente

obsecuentelzT3l.

Por 1o demás, un tema anecdótico es que la Corte Suprema sostenga alegremente que "la ley procesal españo1a ha expandido el criterio de precario", lo que obviamente no puede tomarse como un fundamento serio, sino como una trastada, pues obviamente la ley española no rige en el Perú; pero lo más grave es que tal aflrmación ni siquiera es ciertatz74l. En efecto, los propios autores españo-

Í2721

f2731

12741

Podemos citar los siguientes comentarios: HUERTA AYALA, Oscar. "Comentarios al Cuarto Pleno Casatorio Civil"; ARRIBAS, Guillermo. "Del precario romano al precario peruano"; ambos publicados en: Diálogo con la Jurísprudencia, Gaceta Jurídica, Ñ' 180, Lima, septiembre 2Ot3; así como: RAMIREZ JIMENEZ, Nelson. "Un pleno casatorio que se hizo esperar" y LOAYZA LAZO, Alberto. "No más pronunciamientos inhibitorios en el desalojo"; estos dos últimos publicados en Gaceta Ciuil g ProcesalCiuil, GacetaJurídica, N'3, Lima, septiembre 2013. "Finalmente, debo expresar mi saludo y reconocimiento (sic) a los jueces civiles de la Corte Suprema de Justicia de la República, por los acuerdos arribados en este Cuarto Pleno Casatorio Civil, que aun cuando podamos discrepar de alguno de sus puntos, constituye una útil herramienta para la unificación de la jurisprudencia en un tema realmente complejo y controvertido: el desalojo ¡, la posesión precaria; estoy seguro que el resultado de este esfuerzo verá sus frutos a la brevedad": LAMA MORE, Héctor. "Corte Suprema fija importante precedente vinculante sobre el precario". En Gaceta Ciuil g Procesal Ciuil, Ga' ceta Jurídica, No 3, Lima, septiembre 2013. El uso de falacias me hace recordar otra análoga que sostienen dos dogmáticos "enamorados" entre sí -pues, cada uno se echa

259

GuNruBn Goxzer,Bs BenRóu

les reconocen que el desalojo (o desahucio) se aplica a los casos de arrendamientot2Tsl, esto es, su finalidad es proteger loas recíprocamente- y de los italianos -que actúan en otro contexto social y jurídico-, pues parten de la premisa de afirmar la

importancia del crédito en la economía moderna -1o que nadie discute-, sin embargo, de este punto saltan a la insólita conclusión -sin ninguna relación con la premisa- referida a que los acreedores pueden cobrar sus deudas, pero con bienes de terceros ajenos ¡que no son deudores!, para cuyo efecto, el embargo inscrito prevalece sobre la transferencia de propiedad de fecha anterior. Es decir, para fundamentar una conclusión se destroza la relación de causalidad señalando que la tutela de los acreedores conlleva que la obligación se pague con bienes de personas extrañas, o sea, el fln -cobro del crédito- autoriza que se utilice cualquier medio posible, aunque sea irracional o absurdo, como que el cobro se haga contra cualquier persona, sea deudor o no. Esto signiflca itir una medida de "tutela del crédito", pero a costa de vulnerar un derecho fundamental (la propiedad), y, con ello, anular la coherencia del sistema patrimonial, pues cualquiera puede ser despojado de su patrimonio por obligaciones extrañas. Sin duda, para los "doctrinarios" Fort Ninamancco o Jimmy Ronquillo, si un acreedor realiza un asalto a mano armada contra su deudor o si 1o despoja del bien adeudado con violencia, se tratarían de "actos lícitos" pues lo que se persigue es "tutelar el crédito", y el fln justiflca los mel27sl

dios. *De esta manera el desahucio continúa siendo de fincas rústicas o urbanas y no de cualesquiera otros bienes que se puedan haber cedido en arrendamiento. Por otra parte, se observará que el juicio verbal se reserva para la_recuperación de la posesión cuando la demanda tiene su fundamento en la falta de pago de la renta o de cualesquiera otras cantidades por parte del arrendatario, o en la expiración del plazo contractualmente establecido": D|EZ PICAZO, Luis. Rtndamentos de Derecho Ciuil Patrimonial,T}i.omson Reuters - Civitas, Madrid 2OlO, Tomo IV, p. 290. De la misma forma, se ratifica que el desahucio (o desalojo) de

fincas urbanas o rurales se aplica en los contratos de arrendamiento con renta impaga o por expiración del plazo (MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional. Tomo lI: Proceso Ciuil, Tirant Lo Blanch, Valencia 2008, p. 389). No obstante, la misma ley española de enjuiciamientos civiles, del año 2OOO, concede una pretensión procesal -diferente al desalojo- a favor del propietario inscrito para recuperar la efectividad de ese derecho frente a quien perturbe o se oponga a su ejercicio (Ibíd., p. 393). Los alcances de esta acción son análogas a la interpreta260

ANÁr,lsrs

nol

CunRTo Pr,Bwo Crvtr,

oo

l¡

CoRrB SupRBlre

la posesión (mediata) frente a la inmediata, o la posesión frente a la tenencia, según el concreto sistema posesorio de cada ordenamiento jurídicor276t.

Si la regla jurisprudencial emanada del Pleno se basa en la literalidad del art. 911 CC, y nada más; pues, en ese caso, ¿para qué hubo necesidad de convocarlo?, ¿solo para

ción "multi-usos"que hace nuestra Corte en el desalojo por precario, empero, en España no confunden una cosa con la otra, ni la asimilan al desalojo, y, además, dicha figura procesal está vinculada con la normativa sustantiva española -lo que no ocurre en el Perú-, pues el titular inscrito cuenta con una posesión f,cticia creada por la ley, pero que de todos modos es posesión al fin y al cabo, por lo cual, sin recurrir a la reivindicatoria, se otorga al propietario una acción para "recuperar el ejercicio de la posesión (legal)". Por supuesto que la sentencia del Pleno no conoce, o por 1o menos no menciona, todas estas incidencias que diferencian notablemente el sistema jurídico español del peruano. 12761 Es increíble que en pleno siglo XXI, con la globalización e internet que pone una abundante información al alcance de la mano, sin embargo, algún autor peruano confiesa su desconocimiento sobre el Derecho de un país tan cercano al nuestro, como Argentina, respecto al medio jurídico por el cual se logra la restitución en los casos de arrendamiento (LAMA MORE, "Corte Suprema fija importante precedente [...]", Op. Cit., p. 27). Para responder su duda, basta recordar que los problemas jurídicos son homogéneos en todas nuestras sociedades, por 1o cual la concepción posesoria posesión mediata/inmediata se identifica con lá de pósesión/tenencia, en países como Argentina. Por tanto, allí el desalojo sirve para recuperar la posesión frente al detentador. Un texto elemental hubiese sido suficiente para encontrar la respuesta: "El desalojo es una acción personal que se otorga solo en contra del tenedor (...) La simple tenencia -al igual que la posesión- es una relación de hecho con la cosa, pero al tenedor esa relación le ha sido otorgada, generalmente, por otro a quien reconoce como propietario. Entre tenr:dor y propietario hay una causa jurídica que señala el fin de la tenencia y las facultades y obligaciones relacionadas con la cosa. La causa .iurídica más frecuentemente utilizada oara locación .v comodato" (TINTI, Pedro León. El juicio de desalojo, Editorial Advocatus, Córdoba 2006, p. 19). Es inaudito que con esta falencia se haya podido escribir un libro sobre la posesión. 261

GuNrseR Goxzelps Bannó¡l

repetir la ley?, y, si no había dudas, entonces, ¿para qué tanta discusión? t2771. Por el contrario, si la cuestión se ha revelado ampliamente controvertida, entonces se presupone que no basta el simple texto de la ley.

5. EL CUARTO

PLENO ESTABLECE QUE PL DES. ALOJO ES INSTRUMENTO MIXTO (ACCION REAL y AccrÓN PosEsoRIAf, PERO ESA CONCLUSIÓN DESARTICULA EL SISTEMA DE LOS DERECHOS REALES La pobre motivación del Pleno se hace más llamativa si tenemos en cuenta que el Tribunal Supremo no responde preguntas fundamentales: ¿Cómo el demandante con título de propiedad, pero que nunca ejerció la posesión, puede invocar una acción posesoria, como el desalojo? ¿Cómo una acción que se basa exclusivamente en el título de propiedad -desalojo por precario- se articula como acción posesoria? ¿Cómo es posible sostener que el desalojo por precario sirve para la defensa de otros derechos, pero no se identifica cuáles son? Según la Corte, el desalojo por precario permite que el actor sea un arrendador, por lo que se conserva su naturaleza de acción posesoríal"'t, sin embargo, también se habilita -cuando no hay título entre las partes- que el demandante invoque exclusivame-nte su título de propiedad;

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t2781

262

Esa misma falta de fundamentos se advierte en el artículo de LAMA MORE, "Corte Suprema f,ja importante precedente (...), Op. Cit., p.34, que se limita a resaltar la conclusión del Pleno ("Ol Pleno Casatorio reconoce que el desalojo por precario es una acción en el que -en la vía sumarísima- se controvierte en el derecho a la posesión del bien que está en poder del demandado"), pero no puede esbozar una mínima argumentación para llegar a dicha afirmación, salvo su reiterada afición a la letra del art. 911 CC. Así la doctrina extranjera, sin mucha discusión: TINTI, Pedro l,r,ón. Defensas posesorías. Interdictos g acciones posesorias, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires 2004, p.97.

AlÁr-lsls opr- Cuenro PleNo Crvu- oe

le CoRre SupRBue

en consecuencia, el desalojo es una mixtura de acción posesoria y acción real -multiusos-, con 1o que se desarticula totalmente el sistema patrimonial de los derechos reales (arts. 921 y 923 CC), basado claramente en dos mecanismos de protección: la invocación de la propiedad es acción real, y la de la posesión, es acción posesoria. Hoy, esa claridad se ha perdido.

En efecto, la sentencia se funda en la necesidad de proteger "el derecho a poseer" del demandante (59" fundamento), sin advertir que tal argumento genérico convierte el proceso de desalojo en acción real, pues el actor requiere acreditar un título jurídico que efectivamente le otorgue ese "derecho a poseer", cuando entre las partes enfrentadas no exista vinculo jurídico alguno, por 1o cual el precario, en su condición de poseedor actual, solo puede ser vencido por el propietario o el titular de derecho rea1t27e1. Por tanto, el desalojo se ubica, ahora y por arte de magia, al lado de la reivindicatoria, de la acción de mejor derecho de propiedad, de la tercería de propiedad y de otras acciones análogas. La doctrina nacional insiste en catalogar el desalojo como una acción posesoria, a pesar de itir que el actor debe

acreditar la

f27el

[2801

propiedad[z8o1, 1o

que constituye claramente un

No obstante, la sentencia es tan deficiente que ni siquiera tiene claridad cuando explica este punto, Así, en el 59'fundamento se dice: "(...) Quedando entendido que la probanza de la legitimidad para obrar activa estará referida al supuesto que alegue la parte actora (propietario, o que idóneamente considere tener derecho a la restitución del bien)".Nótese que la Corte señala que la demanda puede plantearla el propietario, el (que solo es un representante del propietario) y al "que considere tener derecho a la restitución", sin mencionar a qué derechos se reflere. "El Pleno Casatorio reconoce que el desalojo por precario es una acción en el que -en la vía sumarísima- se controüerte el derecho a la posesión del bien que está en posesión del demandado; deja claro que en este caso el derecho en disputa no será la propiedad, sino el derecho a poseer; esto resulta relevante pues el debate y la prueba de la propiedad del derecho posesorio 263

GuNrHBn Gouzelns BeRnox

ejemplo de esquizofrenia jurídica. Hasta el momento nadie explica como una acción posesoria -como efectivamente es el desalojo- exige en ciertos casos la prueba del dominio o de la titularidad del derecho real, ni tampoco se justifica como una acción posesoria le sirve a un sujeto que nunca

ha poseído.

De esta forma tenemos una acción posesoria que se otorga al demandante que no es poseedor, pues solo le basta exhibir un título jurídico, por lo que la acción pasa a ser real, pero ejercida en vía sumaria. Un ejemplo de esta incoherencia se configura con este supuesto: un sujeto con título inscrito en el registro, que ha adquirido el bien por virtud de contrato de compraventa celebrado el día de ayer, puede interponer con éxito una demanda de desalojo por precario contra un poseedor de cincuenta años de ocupación. Si tenemos en cuenta que en el desalojo solo se evalúa el formalismo de quien tiene que invocan las partes, debe ser directo y de rápida probanza; el sumarísimo aleja la complejidad del debate y de la prueba' (LAMA MORE, "Corte Suprema frja importante precedente [...]", Op. Cit., p. 34). Es dificil que en tan corto párrafo se encuentren tantas incongruencias: Primero, se dice que e1 desalojo solo discute "el derecho a la posesión", y no la propiedad, por 1o que se deduce que es acción posesoria, sin embargo, ese "derecho a Ia posesión" necesita la prueba de la propiedad, por tanto, 1ó que se discute en realidad es la propiedad (por eso, hay que probarla), y, obviamente, eso conlleva que se recupere la posesión. Para Larna, seguramente la reivindicatoria seria "acción posesoria", pues se pretende la posesión mediante la prueba de la propiedad, io que sigue el mismo esquema que el desalojo por precario sancionado por la Corte Suprema. Segundo, esa supuesta "acción posesoria", en la que sin embargo se necesita probar la propiedad, es concedida a no-poseedor. Esto simplemente no se entiende. ¿Acción posesoria para el que no posee? Con tal lógica, la reivindicatoria debería concederse al que no es propietario. Tercero, se dice que "el derecho posesorio debe ser de rápida probarrza", cuando en realidad la prueba versa sobre la propiedad, y esa circunstancia exige un proceso plenario, 1' no sumario. 264

ANÁusrs ¡¡pr- Cu..\Rrt) Ple¡lo Clvrt,

ou l¡ Conre

Supnpl¿,r

un título documental, aunque sea puro papel, entonces el verdadero titular resulta privado de la posesión a través de una acción sumaria. incompatible con la naturaleza y esencia del tema debatido. Si bien es cierto que el Pleno señala que el demandado puede acreditar la usucapión, sin embargo, esa opción es puramente teórica por la brevedad del plazo de contestación de demanda (cinco dias), que impide acopiar la compleja prueba de una prescripción adquisitiva consumada por muchos años, así como por la limitacion de los medios probatorios. Por tanto, la "igualdad" que otorga el Pleno al demandado es una farsa, pues en tan breve lapso ternporal no puede articularse una defensa aceptable, por 1o cual, las sentencias terminarán señalando que "el demandado no ha podido acreditar en forma suficiente la usucapión, por lo que la demctnda es fundada". Esta es la solución que promueve un sector de la doctrinarzsll, y que lamentablemente ha sido convalidada por la Corte. En suma, un propietario que no tiene posesión solo puede exhibir su título dominical para triunfar en la controversia, entonces, debe invocar 1a regla de la propiedad mediante la reivindicatoria (art. 923 CC). Esa es la opcion logica y racional de cualquier sistema jurídico. Por el contrario, la tesis del Pieno permite que un sujeto no-poseedor invoque la regla de la posesión a trar,és de una acción típicamente posesoria como el desalojo (art. 921 CC), pero sin tener la condición de poseedor. Otro caso que no va a tener explicación bajo la "lógica" de1 Pleno es el siguiente: supongamos que se celebra un contrato de arrendamiento, pero el arrendador no es dueño. ¿Procede el desalojo? La respuesta afirmativa se impone, ya que este proceso solo actúa y hace eficaz la posesión, pero no la propiedad. Por lo demás, es lógico que el arrendador recupere el bien, aunque no sea el dueño, pues el primero

pB1]

PASCO ARAUCO, Alan. "La defensa del poseedor precario en el proceso de desalojo". Etr Reuista Jurídica del Perú, Tomo 119, Lima, enero 2011, p.292.

265

Guurnon Gouzelos BennóN

se encuentra en mejor situación posesoria que el segundo, en tanto el inquilino solo posee por la decisión y voluntad del arrendador, en consecuencia, carece de relevancia que este no sea el propietario. Este argumento es decisivo para confirmar que basta la posesión (mediata) del actor para que se estime la demanda. Por tanto, es indiferente la exigencia de la propiedad del bien, pues se trata de materia no controvertida, pues e1 desalojo es acción posesoria, y no real.

La grave inconsistencia de convertir el desalojo en un medio de protección mixto, tanto de la propiedad como la posesión, trae como saldo la completa desarticulación de las acciones posesorias y dominicales, e incluso de las pretensiones de orden obligacional. Lamentablemente el tema sigue sin entendersetz82l.

[282]

«Bn Roma habia interdicta o reiuindicafio. Esto es, de un lado el proceso pretoriano donde solamente se verifica posesión, y del otro el examen judicial sobre el derecho a poseer. En el Perú existen interdictos, reivindicación y desalojo. En los interdictos solo se veriñca la posesión, en la reivindicación se investiga el derecho a poseer, y ¿en el desalojo? En el desalojo se realiza, un pre-examen del derecho a poseer sobre la base de ciertos elementos materiales que el demandado debe exhibir si quiere mantenerse en la posesión': MEJORADA CHAUCA, Martin. 'ta amplitud del precario'. En Gaceta Ciuitg ProcesalCiuil,GacetaJurídica, No 3, Lima, septiembre 2013,

p. 18. La tesis incurre en varios errores. Primero, en el Derecho

romano no existían solo dos mecanismos protectores, sino tres, por lo menos: interdictos, acción publiciana y reivindicatoria. Segundo, si la reivindicatoria protege el llamado "derecho a poseer", mientras que en el desalojo se hace un "pre-examen del derecho a poseeC, entonces la conclusión es que la reivindicatoria y el desatojo protegen lo mismo, pero este último en forma superñcial, por 1o que se conflrma que se ha convertido al humilde desalojo en una reivindicatoria encubierta, esto es, se trata de una curiosa acción real, que se decide en la via sumaria. Sin embargo, si se trata de acción real, que define derechos, entonces, ¿cómo puede aceptarse que un proceso ulterior puede resolver algo contrario a lo ya juzgado en el desalojo? Esto es 1o que lamentablemente no se responde en el citado artículo cuando se dice: "Ser precario no es tan malo después de todo, su calificación no implica una decisiÓn final sobre el derecho a poseer" (Ibíd., p. 19). 266

ANÁr-rsrs

oel

CueRro PleNo Crvn on lR CoRrB SupRptra

6. EL CUARTO PLENO INFRINGE NORMAS LEGALES EXPRESAS Dentro de la definición legal del precario (art. 911 CC) se encuentra aquel cuyo "título ha fenecido". ¿Qué significado tiene esta expresión? El Pleno ha entendido que ese vocablo incluye los siguientes casos: i) contratos con plazo vencido; y, ii) contratos de arrendamiento con plazo aún vigente, no obstante 1o cual, el arrendador vende o enajena el bien a un tercero. No obstante, esta regla jurisprudencial desconoce normas expresas. Vamos

a analizar cada una de las

hipótesis.

La primera se configura en los contratos con plazo vencido, por lo cual, según el Pleno, si luego del vencimiento se requiere la devolución del bien, entonces se produce el fenecimiento del título (art. 1704 CC), por 1o cual e1 arrendatario pasa a ser precario.

Sin embargo, tal conclusión es errada si tenemos en cuenta 1o siguiente: Ei Decreto Legislativo N' 709 liberalizó los arrendamientos de predios urbanos, por cuya virtud, los contratos celebrados a partir de su vigencia se regirían exclusivamente por el Código Civil; asimismo, estableció unas reglas procesales específicas para ei desalojo en caso de vencimiento de contrato, entre ellas, la tercera disposición final, luego modificada por la tercera disposición modificatoria del Código Procesal Civil, con eI siguiente tenor: "las pretensiones de restitución de inmuebles por uencimiento de plazo de contrato de arrendamiento, de que trata este Decreto Legislatiuo, se tramitan conforme a- lo dispuesto por el proceso de desalojo en el Código Procesal Ciuil". Es decir, la pretensión que corresponde a la hipótesis de los

arrendatarios cuyo lapso temporal ha culminado es el de vencinniento del contrato, y no la de precario, conforme señala con toda claridad la norma legal citada, y vigente. El autor intelectual de esta errata es el magistrado Lama More -quien asimila los arrendamientos vencidos con la precariedad-, pero desafortunadamente la Corte ha seguido 267

GuNTHBR Gouzer,Bs BennóN

su posición, con 1o cual se da la paradoja de que el Pleno acoge la interpretación literal de un precepto legal (art. 911 CC), pero obvia otro precepto legal contenido en el Decreto Legislativo 7O9, que es norma legal posterior. ¿Por qué? Nadie lo sabe, pero el asunto es gravísimo. Por 1o demás, la solución normativa expresada por el Decreto Legislativo N' 7O9 es correcta, pues ei vencimiento del plazo contractual no produce el "fenecimiento de título", en tanto el plazo es el horizonte temporal referido al cumplimiento de las obligaciones pactadas; pero ello no implica la cesación absoluta del vínculo cuando existen obligaciones pendientes de liquidarse (devolución del bien, penalidad convenida, indemnización por pérdida del bien o disfrute no consentido, etc.). En efecto, luego de vencido el plazo, quedan muchas cuestiones pendientes de ejecutar, especialmente los deberes de liquidación, que se justifican y explican únicamente por la existencia del contrato. Así, ¿por qué luego del vencimiento del plazo, el arrendador tiene el derecho de exigir la devolución del bien (art. 1681"10 CC)? La respuesta es sencilla: la mencionada obligación nace precisamente del contrato, que aún subsiste y no está fenecido. Otro tanto sucede con la penalidad para caso de incumplimiento, pues el arrendador tiene derecho a cobrar la cláusula incluso luego de la culminación del plazo (art. 1704" CC). ¿Cómo explicarlo? Si los efectos típicos del contrato siguen produciéndose luego de la culminación del plazo, entonces solo cabe itir que el:contrato se mantierie, y con ello la penalidad convenida en é1, así como el pago de la prestación idéntica a la renta y el deber de restitución. Esta posición no se basa solo en el argumento positivista del Código Civil (art. 170Oo: "continúa el arrendamiento"),

pues en realidad se trata de la solución correcta desde una perspectiva racionai para todos los títulos juridicos temporales, incluyendo el arrendamiento. Por tanto, si el arrendatario no cumple con restituir el bien, entonces el contrato se mantiene con fines de liquidarlo, 1o cual significa que el arrendatario sigue obligado a devolver el bien, a pagar la penalidad o la misma renta; y todo ello por 264

ANÁr-rsrs

pol CuaRto Pr,Brvo Clvrl pB la Conro SupRBue

efecto directo de la relación jurídica nacida del contrato. Una cosa es, por tanto, el vencimiento del plazo, que hace exigible algunos derechos, entre ellos los de liquidación; y otra cosa muy distinta es la extinción absoluta de la relación jurídica, que no se produce por el solo transcurso del plazo cuando aún se encuentran pendientes los deberes propios de liquidar el víncuio. Por el contrario, si el contrato hubiese "fenecido" (al estilo de Lama More), entonces resultaría imposible el cobro de la cláusula penal, o de la renta, pues el negocio en donde

aquella consta estaría extinto y fuera del mundo jurídico. En tal caso, el art. 1700" -concordante con el art. 1704 CC- sería una curiosidad jurídica, casi un absurdo, pero no 1o es. La misma solución se aplica a todos los títulos temporales en los cuales el plazo ha vencido. Por tanto, los arts. 17OO y 1704" CC, complementarios entre sí, no son una excepción, sino la aplicación concreta de una regla general implícita para todos los casos análogos. Por ejemplo, si el usufructuario o superficiario no devuelven la cosa en el plazo convenido, entonces el título jurídico se mantiene hasta agotar los deberes de liquidación; y en ningún caso se entenderá que el título ha fenecido. En caso contrario no se explicaría el derecho a exigir la restitución de la cosa, el pago de la renta o penalidades, o de indemnizar por responsabilidad contractual si se producen daños sobre el bien luego de la culminación del mencionado plazotzarl.

[283]

Por falta de claridad, la Corte Suprema considera que el art. 1700 CC es norma excepcional, por 1o que el vencimiento del plazo en cualquier negocio jurídico que dota de posesión sobre el bien, convierte automáticamente al poseedor en precario. Así, por ejemplo, la Casación N" lO22-95-Ayacucho: "El concepto de posesión precaria que establece el artículo 91 1 del Código Civil, comprendiendo en ella al que ejerce sin título alguno, o cuando el que se tenía ha fenecido, no se extiende a la posesión inmediata a título de arrendatario; Ia posesión precaria por fenecimiento del título debe entenderse, entre otros, a los poseedores temporales con título, en los casos del usufructuario, , superficiario y acreedor anticrético". 269

GuNruoR GoNzel-os BnnRot'r

En consecuencia, es equivocado sostener que un arrendatario con plazo contractual vencido sea precario, ni siquiera según la definición literal del art. 911" CC, en cuanto ei deudor no ha cumplido su prestación y, por tanto, la obligación no se ha extinguido, ni "fenecido". Igual sucede con todo otro poseedor inmediato en análoga circunstancia. En efecto, el cumplimiento es la ejecución de la prestación, y la prestación designa aqueilo que es debido, y mientras ella no se actúe, entonces la obligación subsistet2s4l. Esta es Ia solución de la tercera disposición final del Decreto Legislativo N" 7O9, modificado por la tercera disposición modificatoria del Código Procesal Civil, por cuya virtud, esta pretensión consiste en la restitución del inmueble por vencimiento del plazo del contrato de arrendamiento, pero no en la restitución por precario" Como consecuencia de la decisión del Pleno, además, se varia la competencia de los tribunales, pues la pretensión de restitución de inmueble por falta de pago o vencimiento de contrato sigue la suerte de la cuantía de la renta, por 1o cual en muchos casos la competencia le corresponde a los jueces de paz letrado, en primera instancia, y a los jueces especializados, en segunda y última instancia. Sin embargo, la conversíón forzada de esa pretensión en "desalojo por precario" hace que la competencia varíe y el proceso pueda llegar hasta la Corte Suprema. Alguien podría decir que esta segunda posibilidad favorece al demandado, pues el proceso se alarga, sin embargo, existen casos en los cuales la desviación de la jurisdicciÓn predeterminada por la ley, sí puede hacer que el demandado sea perjudicado ilícitamente. Lo veremos enseguida.

La segunda hipótesis cuestionable se presenta cuando se ha celebrado un contrato de arrendamiento, cuyo plazo se mantiene vigente, pero ei arrendador transfiere el bien a un nuevo propietario, por 1o que este puede desconocer

t2841

270

BIANCA, Massimo . Diritto Ciuile. IV. L'Obbligazione, Giuffré Editore, Mi1án 1990, p.261.

ANÁlrsrs opr, Cuenro Pr,oNo C¡vrr, oe r,R Conre SupRprvre

contrato de arrendamiento que no se encuentra inscrito en el registro (art. l7O8-2 CC). El Pleno ha catalogado a este arrendatario como "precario", sin embargo, si la Corte Suprema asume la interpretación literal del art. 911 CC, entonces, ¿cómo puede decirse que un inquilino con contrato visente sufra de "título fenecido"? e1

En efecto, si se considera que el nuevo propietario

es

un tercero, ajeno al contrato de arrendamiento (como se deduce del art. l7O9 CC, que impone el deber de resarcimiento al arrendador que vendió el bien), entonces é1 no puede dar por concluido un contrato en el que no es parte, pues los contratos solo vinculan a las partes y sus herederos (art. 1363 CC). Por tanto, el nuevo dueño no puede instar el desalojo por precario, pues el demandado tiene "título vigente", y solo le quedaría procurarse la posesión del bien a través de la acción reivindicatoria. Por el contrario, si se asume que el nuevo propietario ingresa a la reiación arrendaticia, por efecto de una especie de cesión legal de la posición contractual, entonces sí podría "dar por concluido el contrato" (art. l7O8-2 CC), empero, ello implicaría que el nuevo dueño sea arrendatario por cesión, en consecuencia, tendría que aplicarse la regla análoga al del vencimiento del plazo de contrato, por 1o cua1, según la tercera disposición final del Decreto Legislativo N' 709, modificada por la tercera disposición modificatoria del Código Procesal Civil, debería aplicarse la pretensión

de restitución de bienes inmr¡ebles por vencimiento de contrato (o en forma extensiva: por "conclusión de contrato"), y no por precario.

Además, existe un problema adicional que genera un fraude a la ley, en cualquiera de las dos hipótesis estudiadas: el Pleno convierte al arrendatario, luego de la venta del inmueble a un tercero, o luego dei vencimiento del contrato, en un "precario artificial", pero esta solución es dramática, y hasta inmoral, en el caso de los predios cuyas relaciones arrendaticias aún se rigen por el Decreto Ley 21938, Ley de inquilinato. 27t

GuurHoR GoNz¡l,Bs BRnRol

Ei tema exige un poco de historia. El Decreto Ley 21938 constituyó la norma que puso lln a una serie de disposiciones anteriores dispersas J¡ de distintas épocas, por cuya virtud, se reguló el arrendamiento cle predios urbanos para vivienda con un marcado tinte intervencionista, pues se prohibió que la renta provenga del libre acuerdo de las partes, a cambio de establecer una renta legal, que no podía ser aumentada; además, el contrato se prorrogaba indefinidamente si es que el arrendatario pagaba la renta controlada, y aun cuando no lo hiciera, si luego de iniciado el proceso judicial, ei inquilino regularízaba el pago, entonces el juez lo declaraba concluido. Es decir, se trató de un régimen arrendaticio con prérroga y renta legal, por el cual el contrato se extendía en forma indefinida. El fundamento de la norma, por más discutible que sea, era proteger a los arrendatarios frente a la falta de viviendas, en vista del escaso mercado inmobiliario de la época que permitía que los propietarios pudiesen elevar la renta indefinidamente. Sin embargo, el Decreto Legislativo N' 709 derogó el Decreto Ley N' 21938, bajo la perspectiva de liberalízar el mercado para que se construyan edificios con fines de vivienda. No obstante, 1a nueva norma mantuvo temporalmente en vigor la 21938 en forma ultra-activa para los predios en tuguriost"tl, asi como aquellos cuyo valor

f28sl

272

Art.

1O Dec. Leg.7O9.- Entiéndase por tugurio una o varias unidades de viviendas que no reúnan las condiciones básicas de habitabilidad por tener deflciencias en cuanto ai área vital, servicios de agua, desagüe y energía eléctrica, iluminación y ventilación naturales, e igualmente por estar deteriorada y no contar con posibilidades de ampliación y/o de remodelación y carecer de certificado de habitabilidad. Art. 1 1 Dec. I'eg. 709.- Las municipalidades distritales, en cuya jurisdicción están ubicados los predios referidos en el artículo anterior, los califlcarán como predios tugurizados en previo reconocimiento, de oficio o a petición del arrendador o del arrendatario. Las resoluciones que expidan podrán ser apeladas en segunda y última instancia ante la municipalidad provinciai correspondiente, con cuya resolución queda agotada la via istrativa. Contra estas resoluciones procede la acción contenciosa istrativa ante el Poder Judicial.

Ar¡Ár-rsrs

orl Cuenro PIBNo Clvli- oe la CoRru Srrpnnna

de auto-analúo al año 1991 no superase un determinado valor. según el art. 14 del Dec. Leg. 7O9, pero como todo en nuestro país, 1o temporal se hizo permanente, y así se han aprobado sucesivas prórrogas que han extendido los contratos hasta la actualidad, por lo menos en un caso concreto. Así, el art. 1" de la Ley 29975, publicada el 31 de diciembre de 2012, y en vigencia desde el 1" de enero de 2013, señala: "Prorrógase la uigencia d.el literal c) del artículo 14 del Decreto Legislatiuo N' 709 Leg de promoción a la inuersión priuada. en predios para arrendamiento, prorrogado por el Decreto de Urgencia N" 062-2011, hasta el 31 de diciembre de 2014", 1o que abarca los predios cuyo valor de auto-avalúo al año 1991 sea inferior a S/. 2,880 nuevos soles, y será aplicable siempre que el arrendatario no sea propietario de otra casa habitación (art. 2 Ley 29975). Pues bien, según Ia Corte Suprema, el nuevo propietario puede instar con éxito el desalojo por precario frente al arrendatario, pero no hizo ninguna excepcion cuando el predio se encuentra bajo el régimen del Decreto Ley 21938, lo que implica desconocer los alcances de la Ley 29975 que prorroga el título de arrendamiento de las personas de escasísimos recursos, por cuya virtud, que tales arrendatarios son "precarios", con título "fenecido", y los manda directamente a la calle. En un momento de boom inmobiliario, en el que el valor de los terrenos se ha multiplicado mucho en los últimos añost"ul, lamenta-

Art. 12 Dec. Leg. 7O9.- Los contratos de arrendamiento, sujetos al Decreto Ley N' 21938, existentes a la fecha de la publicación de la presente ley, que contengan las características expuestas en el artículo 10", continuarán excepcional y temporalmente regidos por dicho Decreto Ley N' 21938, hasta la dación del dis¡>ositivo a que se refiere el siguiente artículo. Art. 13 Dec. Leg. 709.- Dentro del término de ciento veinte (120) días, el Poder Ejecutivo expedirá la norma pertinente para la destugurización de las unidades de vivienda a que se refiere el articulo 10o. t286l El prestigioso economista Ricardo Lago ha señalado hace poco que en el Perú sí existe una burbuja inmobiliaria, pues no pue273

GuNrusR GoNzer.Bs B¡RnoN

blemente, tenemos una regla jurisprudencial que permite el lanzamiento de los pobres, en contravención de la ley y de los tratados de derechos humanos, pero, curiosamente, los grandes beneficiados con el Pleno son las constructoras e inmobiliarias. Por tanto, es imperativo que el Máximo Tribunal reconsidere esta decisión en el más breve plazo -lo mismo debieran hacer los patrocinadores de esta doctrina-, con el fin de hacerla compatible con el Decreto Legislativo N' 709 y la Ley N' 29975.

7. EL CUARTO

PLENO ES INCONSISTENTE EN LA SOLUCIÓN DE DIVERSAS HIPÓTESIS Vamos a analízar tres hipótesis resueltas por el Pleno, pero que generan perplejidad por la falta de coherencia. Primero (la accesiónf : según la jurisprudencia anterior, es precario quien no cuenta con título (acto jurídico) para fundar su posesión, o cuyo título ha sufrido el vencimiento del plazo; por tanto, los demandados que invocaban un hecho jurídico que aún no había sido comprobado judicialmente (usucapión, accesión)tzazl, entonces no podrían probarlo en el proceso de desalojo; por tanto, la demanda sería estimada invariablemente. Sin embargo, el Pleno modificó dicho criterio en el caso la usucapión, pues el demandado puede acreditar prima de

de ser real que el precio de los inmuebles se hayan duplicado en seis años y que no es sostenible un alza del 107o cada año. t2s7l Por ejemplo, la Casación N' 131 1-2009-Lambayeque, fechada el

22 de septiembre de 2009, y publicada el 30 de junio de 2010, se sostiene 1o siguiente: "Séptimo.- Que, además, este Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiteradas ocasiones que no tlene calidad de poseedor precario quien es dueño de la edificación construida sobre terreno ajeno, ya que siendo las ediflcaciones parte integrante del bien, cuando el actor no acredite la propiedad de la construcción levantada sobre el terreno cuya iestitución se pretende, la demanda de desalojo por ocupación precaria no puede ser amparada en sede judicial"'

274

ANÁr.lsrs »Br- CuaRro PIBNo

Clvtl oo le Conrp

SupRprvr¡

facie la posesión en concepto de propietario, además de la condición de pacífica, pública y continua, por el plazo legal, con 1o cual la demanda sería declarada infundada, sin perjuicio de que en un proceso plenario (reivindicatoria) se dilucide el derecho de propiedad. Esta solución no salva la desigualdad las partes del proceso, pues es difícil que en e1 estrecho margen de una apresurada contestación de cinco días se pueda arbitrar una defensa adecuada, sin embargo, al margen de la violación al debido proceso, parece irrazonable que los casos de accesión, que también constituye un hecho jurídico como la usucapiontzaal, reciban un tratamiento desigual. En efecto, un poseedor que ha realizado construcciones en suelo ajeno puede llegar a convertirse en propietario de todo el bien, por 1o cual no se entiende como el proceso de desalojo, en vía sumaria, puede terminar lanzando a quien sería titular del bien; por tanto, la coherencia imponía que se apiique la misma solución tanto al poseedor de la presunta usucapión, como al constructor.

[288]

En la accesión no es relevante ia voluntad, sino el resultado, pues el efecto legal se produce como consecuencia de la unión de dos cosas, sin tener en cuenta la voluntariedad de los autores. Por tanto, se trata de un hecho jurídico, excluido del alcance de los negocios, e incluso de los actos juridicos estrictos (humanos, pero en donde el fin de la voluntad es irrelevante): "En eso se distinguen los actos reales de que tratamos de los supuestos de hecho legales en los que solamente es supuesto de hecho de un efecto jurídico el resultado, sin que este se pueda imputar al acto de una persona. Como ejemplo contrapongamos, por una parte, el supuesto de hecho normativo de la especificación (par. 950) )', por otra, los de la unión o conmixtión (par. 946-948\. La unión o conmixtión como supuesto de hecho normativo de asignación de un bien no está vinculado al acto de una persona. Incluso aun cuando la unión o conmixtión se produzca por un hecho de la naturaleza se cumple el supuesto de hecho de los par. 946 y ss. Los supuestos de hecho de la unión o conmixtión por eso no deben incluirse en los actos jurídicos": FLUME, Werner. El negocio jurídico, Fundación Cultural del Notariado, Madrid 1998, traducción de José María Miquel González y Esther Gornez Calle, pp. 143-144. 275

GuNrHnn Gouzeles B¡nRox

Lo más llamativo es que ia reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema, en tema de reivindicatoria, señala que la demanda es improcedente hasta que se resuelva la accesión si es que el demandado había levantado edificaciones. En consecuencia, ni siquiera en un proceso plenario se podía Lanzar al demandado mientras no se dilucide la accesión, sin embargo, en forma contradictoria, la misma Corte establece ahora que el proceso sumario resulta suficiente para lograr la posesión del bien. Bs decir, 1o que no puede hacerse en el proceso lato, empero, sí se hace en el breve. No sabemos si el Tribunal ha sido consciente de su nuevo "criterio", 1o cual implicaría que también en la reivindicatoria se deba emitir pronunciamiento de fondo, aun cuando hubiese edificaciones del demandado, por 1o cual el tema de la accesión terminaría reenviándose a "otro proceso", pero con el constructor ya lanzado.

Si la Corte fuese coherente consigo mismo, todos los hechos jurídicos -preliminarmente comprobados- deberían ser títulos que paralicen el desalojo por precario. Nuevamente la zozobrajurisprudencial queda patentizada cuando tomamos nota que las decisiones se adoptan sin hilo conductor, casi para hacer una supuesta justicia en el caso concreto, dando aquÍ y quitando por allá. Habría que preguntar qué piensa la doctrina que avala esta jurisprudencia sobre tales vaivenes e incertidumbres. Segundo (la nulidad manifiesta de los negocios jurídicos): Un caso paradigmático se resolvió mediante la sentencia de la Corte Suprema de 24 de mayo de 2006 (Casación N" lO74-2OO4-La Libertad, publicada el O4 de diciembre de 2OO6), en tanto se consideró que un poseedor bajo contrato privado de anticresis no es precario, pues contaría con un título que justifica su posesión, aunque el art. lO92 CC establece que la anticresis debe constar en escritura pública bajo sanción de nulidad. Si bien la nulidad del negocio no implica que el ocupante sea precario, sin embargo, las consecuencias son las mismas, pues el poseedor igual se encontraba obligado a la devolución de1 bien (poseedor inmediato), por tanto, en virtud del efecto de 276

AlÁr-rsrs oeu CuaRro Plono Clvrl oe

la

CoRro Supneue

asimilación debe considerársele precario. En buena cuenta, se trata de un poseedor inmediato de hecho, derivado del mediato; y, efectivamente, el precario no es otra cosa que un típico poseedor inmediato de hecho. De la misma forma, el arrendatario nacido de título inválido es un "poseedor inmediato de hecho"[28el, al igual que el precario, por lo que deben asimilarse ambas figuras. Es decir, el arrendatario, en tales condiciones, es un precario cuyo "título ha fenecido" (art.911 CC). Nótese que si el arrendatario de un contrato válido debe restituir el bien a través del proceso de desalojo, entonces, con mayor razón debe hacerlo por la vía sumaria el supuesto arrendatario de un contrato inválido, sin embargo, como no hay negocio entonces no puede hacerse por los medios clásicos de falta de pago o vencimiento de contrato, sino por la causal de "precario", que actúa por asimilación, en tanto el inquilino válido es poseedor inmediato de iure, mientras que el inquilino inválido es poseedor inmediato de facto.

El actual criterio del Pleno acepta que ia nulidad manifiesta del título puede ser apreciada por el juez del desalojo, entonces en el caso antes planteado la solución sería distinta, pues se consideraría que e1 anticresista con título manifiestamente nulo es precario, por tanto, la demanda tendría que ser estimada. Sin embargo, esta postura no tiene relación con la literalidad del art. 911 CC, que habla solo dei poseedor sin título o del tituio fenecido. Un ejemplo [28e]

«El negocio jurídico en caso de nulidad no es reconocido por el Ordenamiento jurídico como regulación. Pero esto no significa

que también deba ser ignorado el nacimiento de una relación jurídica mediante el negocio jurídico, en la medida en que el negocio jurídico ha-va sido cumplido. Se ha hecho patente especiaimente en los contratos de sociedad y trabajo que ignorando el contrato inefi.caz no se consigue nada. (...) En este grupo de las llamadas relaciones contractuales de hecho en general no hay problema en aplicar aquellas normas que para integrar el acuerdo contractual regulan la ejecución del contrato. Es obvio, por ejemplo, que en principio y en caso de nulidad del contrato de trabajo pesa sobre el empresario el deber de protección del par. 618": ibíd., pp. 135-136. 277

Guururn GoNzer.rs BeRnox

más de empirismo, pues la sentencia parece decir que el precario es un "sentimiento" voluntarista de los que deciden, sin dosis alguna de racionalidad justificativa.

Tercero (resolución extrajudicial de contrato): El comprador de un inmueble, incluso con título inscrito en ei registro, puede ser desalojado por "precario", si el vendedor le resuelve el contrato en mérito de una cláusula resolutoria expresa que se concreta mediante una simple carta notarialtzeol. Esta hipótesis ha sido ratificada por el Pleno Casatorio bajo el argumento que un contrato resuelto es un "título fenecido", y nada 1¡¿5tzstl" Sin embargo, esa solución constituye un grave error: que enajenó y entregó un bien, ya dejó de ser vendedor e1 poseedor, en consecuencia, resulta inaudito que pretenda instar una acción posesoria para recuperar una posesión que no tiene. Por tanto, el vendedor tiene a su disposición t2e01

l2e1l

278

«Décimo Tercero.Que, la demandante sustenta su demanda precisamente en el hecho de que el contrato de compraventa, que suscribió con e1 demandado, ha fenecido a consecuencia de haber operado la resolución del mismo por falta de pago de las cuotas acordadas, 1o cual fue pactado expresamente en su cláusula cuarta, entonces es lógico y congruente concluir que era necesaria la cita, interpretación y análisis del artículo mil cuatrocientos treinta del Código Civil, que efectuaron las instancias de mérito, por ser pertinentg dicha noñna para efectos de establecer la vigencia del título qüe justifica la posesión" (Casación N'396-04-Lima, de 07 de septiembre de 2005). Anteriormente, la jurisprudencia no era uniforme dentro de este criterio. Así, puede citarse la sentencia recaída en la Casación N" 1144-2005-Lima: "En cuanto a la referencia al artículo 911 del Código Civil, se sostiene que el comprador que posee un inmueble no tiene la calidad de poseedor precario, pues la sola obligación de enajenar un inmueble hace al acreedor propietario del mismo, conforme al artículo citado, siendo que 1a posesión precaria debe entenderse para los poseedores temporales con título como los casos del usufructuario, , superficiario y acreedor anticrético, no alcanzando la norma al caso sub-materia en donde las partes celebraron un contrato de compraventa en donde la restitución del inmueble corresponde ser accionada en la vía de la acción reivindicatoria".

ANÁr,rsrs »or- CunRro

Ple¡o Crvrl oe la Conro

Supneue

la pretensión declarativa de ejecución de la resolución extrajudicial o la pretensión constitutiva de la resolución judicial, antes que una reivindicatoria dudosa -por la transferencia realizada-.

La resolución necesita dilucidar requisitos complejos, tales como la gravedad del incumplimientot2'2l, la falta de justificación del deudor -como la ausencia de culpat2e3l- y el cumplimiento de la prestación propia del acreedor -clean

hands o manos limpias-, lo que es incompatible con el proceso de desalojo, de carácter sumario y de cognición restringida. Por tanto, será necesario un proceso propio, y

fzszl «"1

incumplimiento que faculta para resolver ha de suponer la falta de obtención de la f,nalidad perseguida por las partes mediante el contrato; o la frustración de 1as legitimas expectativas de las partes, de sus aspiraciones o del ñn del contrato; o la quiebra de la finalidad económica del contrato; o la frustración del f,n práctico perseguido por el negocio o un interés atendible; o afectar al objeto principal del contrato; o ser de tal importancia en la economía del contrato que justifique la resolución": CLEMENTE MEORO, Mario. La resolución de los contratos por inatmplimiento: presupttestos, ekctos g resarcimiento del daño. Bosch, Barcelona, 2OO9, p.2I. No obstante, un sector doctrinal considera que en la cláusula resolutoria expresa no se requiere que el incumplimiento sea grave, sino específico, es decir, debe tratarse de la prestación determinada que las partes sujetaqon al régimen de resolución extrajudicial. Se entiende, en este cáso, que las partes han celebrado el negocio en el entendido que cierta prestación es esencial para ellas (quaestio uoluntaúis): SACCO, Rodolfo. "La resolución por incumplimiento". En LEON, Leysser (Coord.). Estudios sobre el contrato en general. Por los sesenta años del Código Ciuil italiano (1942-2002), ARA Editores, Lima 2003, p. 911. Sin embargo, no parece razonable dejar sin efecto un negocio por patologías minúsculas. f2e3l La resolución solo puede declararse cuando el incumplimiento es injustificado, 1o que podría ocurrir, generalmente, por un hecho de la propia víctima, tal como la falta de cooperación del acreedor o la tolerancia de este al incumplimiento, tal como ocurre cuando su comportamiento da a entender que persiste su interés en proseguir la relación contractual. ROPPO, Vincenzo. Il Contratfo, Giuffré Editore, Milán 2OOl, p. 959. 279

Guwtuen GoNzer-os BeRRox

no el desalojo, para constatar (sentencia de accertamento) la resolución negocial ya producida, y con ello ratificar la validez del mecanismo de tutela sustancial de carácter extintivo. Lo contrario es validar la potencial arbitrariedad del acreedor y permitir la desposesión sin adecuado control judicial, pues no se tienen en cuenta todas las razones esgrimidas por las partes. Curiosamente, la Corte Suprema había reconocido poco antes que la resolución extrajudicial por decisión unilateral del acreedor no es prueba suficiente, por tanto, la cuestión debe ventilarse en 1a vía judicial si es que existe negativa del deudor (Casación N' 1O51-2011-Limal2e41). No obstante, ahora la propia Corte dice 1o contrario en el precedente sobre desalojo, pues se le da valor sacrosanto a una simple carta

[2e4]

«En consecuencia, si bien es cierto que el Código Civil reconoce las modalidades de resolución extrajudicial del contrato en sus artículos 1429 y 1430, ello no significa que la sola presentación de una carta notarial en la que se hace valer la cláusula resolutoria imputando e1 incumplimiento de una obligación, impiique

deducir, sin itir prueba en contrario, que dicho incumplimiento ya se encuentre acreditado o comprobado, por cuanto ello supondría que el acreedor tiene la potestad para proveerse en forma unilateral de un título fehaciente en beneficio propio y en perjuicio de la otra parte, 1o que es contrario al principio de igualdad que rige las relaciones jurídicas privadas, ya que se tendrían por ciertas las afirmaciQnes hechas por el acreedor en la carta notarial de resolución de contrato, aun cuando el deudor alegue lo contrario. Como señala Gonzales BarrÓn, la palabra del acreedor no es prueba suficiente para dar por acreditada la resolución del contrato, sin más trámite; por lo que Ia resolución extrajudicial implica únicamente que los efectos se producen son necesidad de proceso, ya que de existir una situación controvertida o conflictiva, en la que el deudor cuestiona la causal resolutoria expresanclo haber cumpiido la obligación que el acreedor alega que incumplió, como en el caso de autos, entonces se hace necesario que el órgano jurisdiccional dilucide dicha cuestión controvertida a fin de establecer los derechos de ambas partes" (29" considerando). Este excelente fundamento expresado en la ejecutoria del 22 de mayo de 2012, empero, queda en entredicho con el Pleno del 13 de agosto de 2Ol2,lo que implica que en tres meses se varió de criterio. 280

AxÁr,rsrs

oel Cuenro Pr,Bxo Crvrr- oo le CoRre Supnpue

notarial del acreedor[2es], incluso en contradicción con una inscripción registral que se presume cierta (art. 2013 CC). En tal caso, se rompe la igualdad pues la palabra de una de las partes se toma como verdadera, mientras que la otra ni siquiera puede expresarsetze6l.

8. EL CUARTO PLENO SE OLVIDÓ DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS

8.1 DERECHO HUMANO

A LA VIVIENDA

ADE-

CUADA

A nivel normativo, la

derogada Constitución de l97g consagró por primeravez en nuestra historia constitucional, el derecho fundamental a la vivienda decorosa; con 1o cual se reconoció que el ser humano tiene necesidades vitales que el Estado debe coadyuvar a que se realicen; entre ellas la vida, la alimentación, la salud y, cómo no, la vivienda. Si

Léase este fundamento: "operada la resolución de pleno derecho a instancia del acreedor, el contrato queda sin efecto de modo automático, extinguiéndose todos los derechos de la parte infiel que nacieron de dicho contrato" (LAMA MORE, "Corte Suprema ñja importante precedente [...], Op. Cit., p. 36). Es increíble que un magistrado dé por sentado que la versión de una parte es más creíble que la otra, pues ello rompe 1a igualdad. Por otro lado, ¿dónde queda el derecho de tütela jurisdiccional del deudor?, ¿o es que este ya quedó sentenciado por una carta notarial? Curiosa forma de (mal) entender la función jurisdiccional. f2e6l «A veces se sostiene que las partes convinieron en la resolución extrajudicial y, por ello, deben someterse a las consecuencias de su propio pacto. En efecto, los contratantes autorizaron la resolución del contrato sin necesidad de juicio, pero no autorizaron a que la declaración del vendedor sea suf,ciente prueba y constancia del incumplimiento, su gravedad, ausencia de justificación y cumplimiento o garantía de la prestación recíproca. En otras palabras, la cláusula no convierte al acreedor en juez, ni árbitro": GONZALES BARRON, Gunther. Estudio Preliminar del Derecho Registral Pentano, Ediciones Legales, Llma, enero 2011, pp. 276-277. Nuestra tesis ha sido acogida en la jurisprudencia antes citada (Casación N' 1051-2O11-Lima). t2es1

281

GuNruoR Goxzer,os BennóN

el hombre carece de vivienda entonces su vida se convierte en indigna, por cuanto carece de albergue, descanso, intimidad, resguardo de su ser individual y familiar, etc. Sin embargo, esa norma fue atacada por los neo-liberales como ejemplo de concesiones a los socialistas y comunistas que participaron en ia Asamblea Constituyente de 1978, por 1o que debía eliminarse. En efecto, la actual Constitución de 1993 eliminó todo rastro del derecho a la vivienda, en el entendido que de esa forma el Estado Peruano se liberaba de sus obligaciones sociales, a efecto de centrarse en desarrollar la inversión, mejorar las condiciones de negocios, facilitar la entrada de capitales extranjeros; aun cuando los peruanos no tuviesen vivienda. No obstante, la intención de la Asamblea de 1993 no se logró, felizmente. El Perú es Estado Parte de una serie de Tratados de derechos humanos que contemplan el derecho a la vivienda, por 1o que este igual tiene rango constitucional por virtud de la famosa cuarta disposición transitoria y final de la Constitución, que incorpora todos los instrumentos de derechos humanos. Por último, también hubiera bastado invocar la cláusula del bien común (art. 70 Constitución), que permite la intervención del legislador ordinario sobre el derecho de propiedad, ya sea para moldearlo, configurarlo, reglamentarlo, restringirlo y también extinguirlo cuando se produzcan hipótesis que atentan contra el interés general. Si e1 bien común propende que la riqueza alcance a todos mediante polÍticas redistributivas y de justicia social, entonces resulta evidente que también debe propenderse a cubrir la necesidad de vivienda.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 ya reconoce el derecho a la vivienda en su art. 25.1: "Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la uiuienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios". Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) de 1966, reitera una dispo282

ANÁr,rsrs

oel

CueRro Plaxo

Crvr oe le CoRre

SupRpue

sición en similares términos[2e7]. Así, el art. 11.1 del Pacto dice: "Los Estados Partes en e1 presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y uiuienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán las medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento". Por tanto, la supresión nominal que realizó la Constitución de 1993 no tuvo efecto práctico alguno, pues los tratados de derechos humanos igual obligan al Perú y tienen rango constitucional.

El derecho a la vivienda es de aquellos denominados de "segunda generación", esto es, los que en un primer

momento fueron considerados programáticos y no-exigibles; pero sobre los que hoy la comunidad internacional tiene el convencimiento de que se tratan de derechos subjetivos propiamente dichos, pero con eficacia progresiva que debe ir cumpliendo el Estado de acuerdo con el deber concreto y específico de atenderlos en el menor tiempo posible, con igualdad de condiciones, y con la cláusula de "no regresividad". El Comité de derechos económicos, sociales y culturales de la ONU aprobó la Observación general N'3 en 1990, respecto al art. 2.I del Pacto que obliga a adoptar medidas "pata lograr progresivamente (...) .la plena efectividad de los derechos". El Comité señalo que el Pacto establece claras obligaciones de los Estados para lograr la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, e impone el deber de actuar 1o más expedita y eficazrnente posible para conseguir ese objetivo. En buena cuenta, los Estados no pueden aplazar en forma indefinida los esfuerzos hacia la realización de esos derechos sobre la base de la limitación

r2e7l

LÓPEZ RAMÓN, Fernando. "Sobre el derecho subjetivo a la vivienda". Bn id. (Coordinadorl. Construgendo el derecho a la uiuienda, Marcial Pons, Madrid 2010, p. I 1.

283

GuNrHpR GolzRles Bannóru

de recursos. No obstante, en los Principios de Limburgo y en las Directrices de Maastrich, se establece con claridad que algunas de las obligaciones son de cumplimiento inmediato, tales como la no-discriminación o de no retirar la protección jurídica que ya se hubiese otorgadolzeal.

En diciembre de 7991,, el Comité aprobó la Observación general No 4, por el cual se aconseja a los Estados Parte a no interpretar el derecho a la vivienda adecuada en sentido restrictivo, como el "mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o (...) como una comodidad. Debe considerarse más bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte" (párr.7)r2"1. Basándose en esa interpretación amplia, el Comité enuncia siete aspectos del derecho a la vivienda adecuada que determina su "conformidad" con el Pacto (párr. 8)t:oot'

i) la seguridad jurídica de la tenencia, con inclusión de la protección legal contra el desalojo forzadot3o1l, ii) la disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura, iii) los gastos soportables,

ONU, Comisión de Derechos Humanos. Infonne del Relator Especial sobre una uiuienda adecuada, como parte del derecho a un niuel de uida adecaado, Sr. Miloon Kothai, E I CN.4 I 2OO2 I 59, p. 14, l" de marzo de 2002. Izeel C)NU, Comisión de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre la uiuienda adeanada, como elemento integrante del derecho a un niuel de uida adeanado, Sr. Miloon Kothari, El CN.4/2001151,25 de enero de 2001, p. 8. t3ool lbíd., p. 9. 13011 Nótese la importancia que se otorga a la prohibición de los desalojos forzosos, lo que motivó que el Comité de la ONU aprobase mediante la Observación general N' 7, del ¡rño 1997,la definición de tal flgura como: "el hecho de sacar a personas, familias y/o comunidades de los hogares y/o las tierras que ocupan, en forma permanente o provisional, sin ofrecerles medios apropiados de protección legal o de otra índole ni permitirles su a ellos" (pár-r. 4): Ibíd., p. 9. t2e8l

284

AruÁlrsrs

pel Cuenro

PIBNo Crvrr. oe

m ConrE

SupREMA

iv) la habitabilidad,

v) la asequibilidad para los grupos en situación

de

desventaja,

vi) el lugar, vii)la adecuación cultural.

El derecho a la vivienda se define para fines operativos, según los informes de la ONU, como: "el derecho de todo hombre, mujer, joven y niño a tener un hogar y una comunidad seguros en que puedan vivir en paz y dignidad"l3ozl. El Relator Temático de ia ONU explica que se trata de una definición muy amplia pues la vivienda tiene una importancia decisiva para los seres humanos y es compatible con el carácter indivisible de los derechos humanos. Antes, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó mediante Resolución N' 43/181 de 1988, la Estrategia Mundial de la Vivienda hasta el año 20O0, en la cual se afirma que: "[Jna vivienda adecuada significa (...) disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea, espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación adecuadas, una infraestructura básica adecuada y una situación adecuada en relación con el trabajo y los servicios básicos. Todo ello a un costo razoÍrable"Í303l "

El hombre necesita como elemento vital la vivienda y la tierra para solventar sus necesidades más elementales de descanso, intimidad y hasta felicidad como individuo con mundo interno, inseparable a é1, y también dentro de un contexto sociai pues sirve de albergue a la familia. La tierra es, muchas veces, la adquisición de toda una vida de trabajo y esfuerzo, que otorga paz, trarrquilidad y permite

[302]

[3031

Ibíd., p. 5. El propio Relator ite que la definición se inspira en la Campaña Nacional India de promoción de los derechos en materia de vivienda, la Coalición Internacional Hábitat y el Comité de derechos económicos, sociales y culturales. Ibíd., p. 14. 285

GuNrHon Gouzelos BRRnoN

que se cumplan en la práctica, otros derechos humanos que le corresponden a la persona y su dignidad intrínseca. El derecho a la vivienda se basa en la tenencia efectiva de la unidad inmobiliaria que sirve de ámbito material de la vida del ser humano, sustento de paz y tranquilidad individual y familiar. La falta de vivienda adecuada no solo atenta contra la dignidad del hombre, sino que impide a los perjudicados el goce de muchos de sus otros derechos humanos, tanto civiles como políticos, o los económicos y sociales. La Organizacíón de las Naciones Unidas advierte que la inobservancia del derecho a la vivienda se debe, entre otras causas, a la especulación con la vivienda, las mega-compras con fines de inversión y rápido retorno, los proyectos de desarrollo de infraestructura a gran escalat30al. Mientras la humanidad está tratando de hacer efectivo el a la vivienda de los más pobres, otros siguen bajo la perspectiva de impulsar la especulación del suelo como único mecanismo de desarrollo y riqueza (para algunos). En tal sentido se dice que: "de acuerdo con el derecho internacional relativo a los derechos humanos, toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada como componente del derecho a un nivel de vida adecuado. El derecho a una vivienda adecuada incluye, entre otras cosas, el derecho a la protección contra la injerencia arbitraria o ilegal en su vida privada, familia, hogar y el derecho a la seguridad jurídica de la tenencia"t30sl. Nótese que se habla de segu-

ONU, Consejo de Derechos Humanos. Informe de la Relatora Especial sobre una uiuienda adecuada como elemento integrante del derecho a un niuel de uida adeanado, Sra. Raquel Rolnik, g sobre el derecho de no discriminación, A1631275, 13 de agosto de 2008, p. 6. t30sl ONU, Consejo de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre una uiuienda adecuada como parte del derecho a un niuel de uida adecuado, Sr. Miloon Kothari, aplicación de la Resolución 60/ 251 de la Asamblea General de 15 de marzo de 2006, Anexo I: Principios basicos g directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el desarrollo, AIHRC l4l 18, 5 de febrero de 2OO7, p. 18. t3041

286

ANÁr-lsrs

pel

CuaRro Plsuo Crvrl oe

le CoRrp SupRorr¡a

ridad de la tenencia, esto es, de la posesión de la vivienda, como elemento ciave del derecho humano, y flo por el solo efecto de una inscripción. En el Perú seguimos encerrados en categorías conceptuales creadas en el siglo XIX, de "protección dei tráÍico", de "movilizar la riq:ueza territorial", de "asegurar a los terceros adquirentes", pero nos hemos olvidado de los hechos, de la realidad vital, de la protección de1 hombre, y no solo del patrimonio como instrumento de especulación y lucro fácil para trasnacionales, capitalistas y financieros. El derecho humano a la vivienda es un ejemplo de triunfo de la categoría del ser humano por encima de la fácil tutela de los latifundios y de las empresas. Por tanto, cabe rect:azar el positivismo legalista que pretende mantener el statu quo para beneficio de los privilegiados.

La posesión, la ocupación de la tierra, tiene un valor por sí mismo, pues está vinculado a las necesidades esenciales del hombre, y que por tal razón merece protección.

En la actualidad, el derecho a la vivienda puede exi-

girse judicialmente en los siguientes ámbitos mínimos[306]'

a) Protección de las personas vulnerables para que no queden sin techo, debido a una medida arbitraria o discriminatoria; b) Garantía del derecho a una vivienda adecuada, incluida la prestación no-áiscriminatoria de servicios cívicos, y asegurar que no haya una politica de regresión en el derecho a la vivienda. Aquí, Por ejemplo, se advierte un grave problema de discriminación racial o de migrantes respecto al a la vivienda alquilada;

t3061

ONU, Comisión de Derechos Humanos. Informe del Relator Especiat sobreuna uiuienda adecuada, como parte del derecho aun niuel de uida adecuado, Sr. Miloott Kothari, E I CN.4 I 2OO2 I 59 , l" de marzo de 2002, p. 13. 287

GuNrsBR GoNzer-os BaRRolv

c) Prohibición de desalojos forzosos masivos,

salvo en casos excepcionales, y siempre con preaviso razonable, audiencias antes del desalojo, derecho al debido proceso y reconocimiento del derecho a la vivienda en otro lugar.

En un informe más reciente se da cuenta de una serie de decisiones jurisdiccionales de distintos Tribunales del mundo, en los cuales se invoca el derecho humano a la vivienda adecuadat3oTl. Enseguida los mencionaremos en forma breve. La protección contra los desalojos forzosos es un importante motivo de litigio, y en el cual se empieza a tomar en cuenta el derecho a la vivienda. Así, el Tribunal Supremo de Bangladesh con fecha 29 de julio de 2OOl, determinó, en la causa ASl( c. Bangladesh, que antes de llevarse a cabo el desalojo masivo, era necesario que el Gobierno formulase un plan de reasentamiento, disponga el desalojo gradual y tenga en cuenta la capacidad de los perjudicados para encontrar alojamiento en otro sitio; sin perjuicio de notificar el desalojo con la debida antelación.

Otro caso importante es la decisión del Tribunal Constitucional de Sudáfrica en la causa Ayuntamiento de Port Elizabeth c. ocupa"ntes uarios, en la cual el Tribunal se negó a emitir la sentencia de desahucio respecto de 68 personas que ocupaban tierras de propiedad privada. El Tribunal tomó en cuenta tres consideracicines: las circunstancias por las cuales los ocupantes tomaron la tierra y construyeron las estructuras, el período en que habian residido en la tierra, y la disponibilidad de otras tierras ocupadas. Por tanto, llegó a la conclusión que el ayuntamiento no se

13071

ONU, Consejo de Derechos Humanos. Informe de la Sra. Raquel Rolnik, Relatora Especial sobre una uiuienda adeanada como elemento integrante del derecho a un niuel de uida adeanado, y sobre el derecho de no discriminación a este respecto, Al63 1275,

13 de agosto de 2008, pp. 17-19; cuyos datos, de gran importancia, seguimos en el texto principal.

288

ANÁt-rsrs oeL Cuenro

Plrto Crvrl oe l¡ Conro Supneue

había esforzado por tomar en cuenta los problemas de los ocupantes.

El Comité Europeo de Derechos Sociales ha

emitido

varias decisiones en las que concluyó que distintos desalojos habían constituido violaciones a la Carta Social Europea, específicamente de los derechos a la vivienda y a la prohibición de discriminación de los grupos de rumanos asentados en Buigaria, Grecia e Italia. El Tribunal Sr,rpremo de los Estados Unidos (Ciudad de Cleburne c. Cleburne Liuing Center Inc, 473, US 432 <1985>) derogó un estatuto municipal que prohibía el establecimiento de una residencia para personas con discapacidad intelectual por considerarlo discriminatorio. Por su parte, los Tribunales Federales de los Estados Unidos han aplicado reiteradamente la Ley sobre Viviendas Justas, que prohíbe

la discriminación.

La Corte Constitucional de Colombia ha emitido diversas sentencias relativas a la situación de miles de deudores morosos amenazados con la e-iecución de su vivienda; por lo que declaró que el plan de reajuste de los pagos de las hipotecas era abusivo y constituía una violación del derecho constitucional a la vivienda (Sentencia C-388 /99, de 27 de mayo de 7999; Sentencia C-7OO199, de 16 de septiembre de 1999; Sentencia C-747-99 de O6 de octubre de 1999; Sentencia C-955/O0 de 26 de julio-de 2000). En la misma línea, los tribunales superiores ciel Brasil han protegido los derechos de los compradores de viviendas frente a tasas de interés injustificadas y abusivas. El Tribunal Constitucional de Sudáfrica (Gobierno de la República de Sudlifrica g otros c. Irene Grootboom g otros, 4 de octubre de 2000) aplicó el principio de razonabilidad, por el cual determinó que el plan de vivienda del Gobierno no era razanable, y por tal motivo era inconstitucional, en tanto no tenía en cuenta la situación de los sectores más vulnerables.

289

GuNrHon GoxzelBs BennóN

Asimismo, tenemos el caso de un grupo de desplazados que estaban bajo la amenaza de un desalojo masivo, por 1o que la Corte Constitucional de Colombia declaró que el incumplimiento generalizado de la ley por parte del Gobierno de Colombia, constituía un "estado de cosas inconstitucional" y le exigió que adoptara medidas istrativas y financieras para suministrar alojamiento inmediato a las familias desplazadas, se abstuviera de aplicar medidas coercitivas para el retorno o reasentamiento de personás, Y les garantizara un regreso seguro a sus lugares de origen (Sentencia T-O251O4, de 22 de enero de 2OOfl.

En conclusión, y respecto a estas sentencias innovadoras puede decirse que: "la jurisprudencia del derecho comparado pone de relieve la vinculación entre el derecho a una vivienda adecuada y otros derechos humanos, como los derechos a la intimidad, la vida familiar y el hogar, el derecho a la propiedad, el derecho a la libertad de movimiento y resiclencia, y el derecho a no ser objeto de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Además, el derecho a una vivienda adecuada también ha sido protegido en el ámbito nacional mediante su relación con los derechos del consumidor o la legislación relativa al ordenamiento zonal"l3o8l.

El derecho efectivo a la vivienda digna, con control

judicial incluido, empieza a reconocerse en algunos casos. Puede mencionarse los casos de Francia y Escocia (Home-

less Act). La experiencia española también puede relatarse' España reconoce expresamente en su Constitución de 1978 el derecho humano a la vivienda adecuada, cuya competencia corresponde a las Comunidades Autónomas. En tal sentido, ellas vienen aprobando las leyes que desarrollan y actúan este derecho. Aquí cabe resaltar la ley catalana de 2OO7 sobre derecho a la vivienda, o la ley de Andalucía. Esta última reconoce que el individuo pueda acudir ante

t3081

290

Ibíd., p.20.

AlÁllsrs oel CuaRro Pr.BNo Crvl- oe la CoRre

SupRBl¡R

los Tribunales para reclamar al ayuntamiento que elabore un plan de viviendasl3oe]. [30e]

Pero, el anteproyecto de ley de vivienda presentado por el Gobierno del País Vasco a1 Parlamento el 2l de enero de 20 1 1 va mucho más allá. En efecto, se trata de una propuesta consensuada entre un centenar de entidades sociales y empresariales vascas que flrmaron un "Pacto Social por la Viüenda", 1o que de alguna manera otorga grandes posibilidades que la ley se apmebe flnalmente. ¿En qué consiste el anteproyecto vasco? Vamos a detallarlo (Diario El País, Madrid, 22 de enero de 201 1, p. 3O): a) Toda persona en la comunidad tiene derecho a una unidad inmobiliaria en alquiler dentro del mercado protegido, o a una prestación económica para que el beneficiario pueda arrendarlo en el mercado libre. Para ello se requiere estar empadronado en el Pais Vasco, carecer de una vivienda digna y estar inscrito más de cuatro años en el registro oficial Etxebide. Los sujetos comprendidos son aquellos que tengan una familia de tres o más y sus ingresos anuales sean inferiores a 15,000 euros anuales; luego en el segundo año abarcará a las familias de dos cuyos ingresos anuales sean inferiores a 12,000 euros anuales, y para el tercer año el sujeto individual con menos de 9000 euros anuales. Si la istración incumple, entonces el afectado puede recurrir al juez para que haga efectivo el derecho indiüdual a Ia vivienda. b) Se regula la declaración istrativa de vivienda deshabitada, para las que no tengan uso por dos años continuos. Los ayuntamientos podrán exigir un canon anual de 10 euros por cada metro cuadrado útil, cuyos ingresos se destinarán a patrimonio municipal del suelo, o a imponer el alquiler forzoso al propietario, una figura que ya existe en Cataluña. c) Otra novedad es la expropiación.forzosa de las viviendas de protección oficial si los beneflciados han mejorado sustancialmente sus ingresos. d) Las viviendas protegidas no costarán 1o mismo y, por tanto, se establecen distintos tramos de acuerdo al ingreso. Un catedrático de economía de la Universidad Pompeu Fabra, hace las siguientes apreciaciones sobre esta propuesta (GARCIA MONTALVO, José. "Expropiaciones deseables". En Diario El País, Madrid, 22 de enero de 2011, p. 3O): "Las técnicas más controvertidas de estas leyes son las relacionadas con la posibilidad de expropiación forzosa de las viviendas que incumplen su función social (vacías, sobreocupadas, infraviviendas o que incumplan el deber de conservación). De hecho, en el País Vasco ya se han expropiado viviendas de protección oflcial (VPO) vacías o alquiladas irregularmente a partir de una adicional de la Ley del Suelo vasca. La definición de vivienda vacía siem-

29r

GuNrsBn Gouzelos BaRnóN

A LA VIVIENDA ADECUADA Y DESALOJO POR PRECARIO El concepto de precario judicial se ha expandido tanto que abarca múltiples hipótesis, tales como los poseedores 8.2 DERECHO HUMANO

autónomos en concepto de dueño, los compradores a quienes se les resolvió el contrato por efecto de una simple carta, los poseedores que ya consumaron a su favor el plazo de la usucapión, entre otros. En la inmensa mayoría de los

casos, estamos en presencia de ocupantes que disfrutan el bien en condición de vivienda, por 1o que corresponde analizar la hipótesis a la luz del derecho humano a la vivienda adecuada, cuyo contenido protegido -véase acápite precedente- comprende la prohibición de los desalojos forzosos "cuando estos violan el debido proceso". En tal contexto, si el desalojo por precario es un proceso de tutela de la propiedad -como lo reconoce en la práctica con el precedente judicial-, entonces, tanto el demandante, como el demandado, estarían habilitados para exponer, alegar y probar sus razones sobre la propiedad del bien. Así 1o impone el principio de igualdad de armas (derecho procesal fundamental, consistente en Ia igualdad que preside las relaciones de las partes en el proceso). Por ejemplo, el demandado

pre genera un problema práctico. El anteproyecto vasco señala que una vivienda está deshabitadasuando está desocupada por más de dos años de forma continuada, siempre que no esté en

situación excepcional (segunda residencia, traslado de domici-

lio por motivo laboral, etc.). En las viviendas deshabitadas se establece un canon que se fija en 10 euros por metro cuadrado útil. También se establece el alquiler forzoso para viviendas de-

claradas deshabitadas en ámbitos de acreditada demanda que se mantengan desocupadas un año desde la declaración. La expropiación de viviendas de protección oficial se produce por diversas causas (como las señaladas más arriba). Pero el apartado más innovador e interesante es la posibilidad de expropiación si sobreviene una situación de mayor capacidad económica (ingresos duplican los máximos para tener una VPO durante tres años). Una idea similar se quiere aplicar en el Reino Unido. El proyecto vasco de 2008 ya establecía la posibilidad de expropiación de una VPO por la compra de una vivienda libre" 292

A¡Álrsrs or¡- Cuenro Pr,BNo Crvll op

m ConrE

SupREMA

podría considerar que las construcciones realizadas 1o han convertido en propietario, o que la posesión en concepto de dueño ha consumado la usucapión, y eso también debería controvertirse en los procesos de desalojo. Sin embargo, eso simplemente no ocurre o se hace en forma desigual, por lo que en tales hipótesis, normalmente, se declara fundada la demanda, y la pretensión que tuviese el demandado (por usucapión o accesión) se reenvía a "otro proceso más lato".

Si bien es cierto que en el caso del demandado como presunto poseedor ad usucapionem, cabe comprobar tal condición, sin embargo, la situación en la que se coloca al demandado es claramente desigual en relación con la del actor, pues aquel necesita preparar su defensa, con la consiguiente presentación de pruebas difíciles y complejas, en apenas cinco días, 1o que dificulta o en la práctica imposibilita que dicha oposición pueda tener éxito. En el caso del constructor, peor aún, la defensa no lleva a nada, pues el Pleno Casatorio ha decidido que, en tal caso, la demanda se estima siempre. Por tanto, el desalojo por precario permite, hoy por hoy, que el demandante exhiba la prueba del dominio, pero esa misma prerrogativa no se le reconoce al demandado. Siendo así, el demandante que falsificó un título de propiedad, puede gozar del rápido desalojo frente a un poseedor con medio siglo de ocupación, pues a este le dirán que hoy se vaya del inmueble, y que, en todo caso, "reclame después". Este es un clamoroso ejemplo de injusticia, por el cual no solo se desconocen los derechos adquiridos de quienes ya son propietarios por la posesión, sino, también se violan las garantías procesales de carácter fundamental, previstas en la Constitución de 1993 y en la Convención Americana sobre Derechos Humanost3lol.

t3101

Un ejemplo recurrente ayuda a entender nuestra posición. Así, el propietario plantea una demanda de desalojo por precario basado en título de propiedad; mientras el demandado invocaba la posesión por veinte años y exhibía un certificado municipal (Casación

293

Gu¡¡rHsR GoNzeles Bennów

N'417-2009-Ica, de fecha 22 de septiembre de 2009). Fíjense con mucho cuidado que dice la doctrina (menor) sobre el tema: "En casos como el que nos plantea la sentencia objeto de comentario, en el que se acredita el derecho que Ie asiste a una de las partes y la ausencia de título justiflcativo a favor de la otra, el desalojo termina siendo un mecanismo expeditivo -si bien no inmediato, por lo menos no tan lento ni engorroso- para que las personas con derecho al bien accedan al mismo. En todo caso, si el demandado es capaz de probar que üene poseyendo el inmueble por más de 20 años --conforme alegó en su contestación de demanda- tiene expedita la vía del proceso de conocimiento para demandar que se le declare propietario del inmueble por prescripción adquisitiva (...). Pero ello no podría ser materia de pronunciamiento en un proceso de desalojo, el cual es de carácter sumario y cognición limitada" (PASCO ARAUCO, Alan. "La defensa del poseedor precario en el proceso de desalojo', OP. Cit., pp. 294-295). En este breve párrafo descubrimos un gran número de incoherencias que desnudan la falacia del argumento: a) El propio Pasco reconoce que el desalojo es un proceso de carácter sumario y cognición limitada, sin embargo, en forma contradictoria ite que en este proceso se discuta Ia existencia del derecho de propiedad. ¿Cómo entendemos dos aflrmaciones contrarias? Es limitado o amplio. b) El desalojo es una acción posesoria (por su carácter sumario y de cognición limitado), pero se permite que 1o inste un sujeto que no es poseedor. ¿Qué hacemos con esta contradicción? c) Pero, la mayor incoherencia se encuentra en reconocer que el demandante pueda invocar la propiedad a su favor (mediante título), pero se rechaza que el demandado haga lo propio, pues en ese caso se dice: "tiene expedita la vía del proceso de conocimiento". Nótese lo absurdo del argumento, pues uno sí se vale del sumarig para acreditar la propiedad; mientras al otro se le niega esa posibilidad, y se le reenvía al plenario. Si hubiese un mínimo de congruencia,,entonces ninguno podría acudir al sumario para decidir el dominio (solución-correcta), o en todo caso ambos podrían hacerlo isolución que crearía desorden y una gran inseguridad por ias limitaciones estructurales del proceso de desalojo). En todo caso, es inaceptable la tercera opción, esto es, plenario para uno, pero sumario para el otro; pues de ese modo se contraviené el principio de igualdad, que es uno de los cardinales del Derecho procesal. En efecto, según la jurisprudencia y cierta doctrina, el diseño del desalojo po,r precario permite que el demandante pruebe la propiedad, pero no permite ló propio para el demandado cuando invoca un heóho jurídicó como la usucapión. Por tanto, en las sentencias de este tipo se infringe claramente el derecho fundamental al 294

ANÁr.rsls oBL CueRto PLBNo

Clvll oB LR CoRrp

SupRBIr¡e

En tal contexto, debe indicarse que el concepto judicial de precario (extra-large) provoca desalojos indebidos, violatorios del debido proceso, pues infringe la indispensable igualdad de armast3l1l, que es principio fundamental y de derechos humanos; por tanto, se termina afectando el derecho a la vivienda adecuada, consagrado en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (de 1966).

El Estado Peruano, por tanto, infringe el citado Pacto, así como la Convención Americanat3l2l, cuando el Poder Judicial ordena este tipo de desalojos, en los que escucha a una de las partes, pero se cierra la defensa frente a la otra. Esta situación exige adecuar la noción de precario a

[3111

l37zl

debido proceso; y lo peor, se llega a decisiones radicalmente injustai, pues un poseedor consolidado termina desalojado pór virtud de un proceso sumario que solo está conf,gurado para ventilar la posesión. "Esencialmente, todo proceso supone la presencia de dos sujetos (carácter dual del concepto de parte) que mantienen posiciones antagónicas respecto de una misma cuestión (pretensión y resistencia). Parece claro que, como ya se dijo, si ello no oculre se está ante un simple procedimiento y no ante un proceso pues si la razón de ser del proceso es erradicar la fiterza ilegítima de una sociedad dada y, con ello, igualar jurídicamente las diferencias naturales que irremediablemente separan a los hombres, es consustanóial a la idea lógica de proceso en el que el proceso se efectúe en pie de perfecta igualdad. (...) E! el campo áel proceso, iguatdad significa paridad de oportunidades g de auiiencia; de tal modo, las normaq que regulan la actividad de una de las partes antagónicas no pueden constituir, respecto de la otra, una situación de ventaja o de privilegio, ni el jwez puede dejar de lado un tratamiento similar a ambos contenáientes. La consecuencia natural de este principio es la regla d,e la bitateralidad o contradicción: cada parte tiene el irrestricto d.erecho de ser oída respecto de lo afirmado y confirmado por la otra" (ALVARADO VELLOSO, Adolfo. "La imparciali{1d judicial y el sistema inquisitivo de juzgamiento". En MONTERO AROCA, iua.n [Coord.l. Proceso ciuil e ideología. Editorial San MarcosEgacal-Tirant lo Blanch, Lima 2OO9, pp.227-2281. El art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dice que: "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las d.ebid"as gárantías g áentro de un plazo razonable, por un juez o tñbunat óompetente, independiente e imparcial (...)".

295

GunruBR GoNzRr.Bs

BARRóN

sus justos límites, y que lo hagan compatible con las obligaciones internacionales del Estado Peruano en materia de derechos humanos. Mientras tanto, el proceso de desalojo,

tal como hoy se encuentra configurado, no cubre los estándares del sistema interamericano de protección de los derechos humanost313l.

En resumen: la única solución posible es que el tema se controvierta en una acción plenaria (reivindicatoria), en la que todas las razones de las partes, st-ls alegaciones y pruebas, puedan ser tomadas en cuenta de la misma forma, y con respeto al principio de igualdad para ambas partes. 9.

¿EL PRECARIO ES DETENTADOR? Recientemente se ha sostenido que el poseedor precario

CS

[313]

un simple detentador, pero no poseedor[314]. No obstante En este contexto, puede citarse la anecdótica sentencia en la cual se señala que el desalojo por precario es un mecanismo para hacer efectiva "Ia protección constitucional de la propiedad"; o sea, ya no solo actúa la regla de la propiedad en forma indebida, sino algo más: se le transfo[na en proceso cuasi-constitucional. Pero, existe un problema con esta tesis: La sobre-tutela de un "supuesto" propietario (por el debate restringido) termina afectando otro derecho fundamental: el debido proceso del demandado, quien se encuentra rápidamente desposeído a pesar de sus alegatos sobre el mismo dominio que invoca el actor, pero que no es oído. La sentencia alegada dice: "Undécimo.- Que, de lo expuesto en el considerando precedente es de teherse en cuenta que con la

decisión adoptada por la demandante los efectos del contrato de arrendamiento quedaron sin efecto J¡ de conformidad con 1o señalado en el último párrafo del artículo 91 1 del Código Civil (Nota: es un error, pues solo existe un párrafo en ese artículo), la ocupación de los demandados deviene en precaria, interpretación que protege la posibilidad del pieno disfrute del derecho a la propiedad por el adquirente, reconocido y amparado por el artículo 70 de la Constitución Política de mil novecientos noventa y tres, sin más trabas que las establecidas expresamente por la ley" (Casación N" 2165-2OO9-Lima, de 12 de noviembre de 2009). 13141 MORALES HERVIAS, Rómulo. "EI Precario; ¿es poseedor o tenedor (detentador). A propósito del Cuarto Pleno Casatorio Civil". En Diálogo con la Junsprudencia, Gaceta Jurídica, N' I80, Lima, septiembre 2Ol3,pp. 13-26. 296

ANÁr-rsrs pBr- Cuenro Pr-BNo Clvn,

on le CoRre Supnsl,re

el esfuerzo teórico desplegado para tal efecto, en realidad no puede compartirse tal postura. En primer lugar, basta señalar que un detentador, como el servidor de la posesión (art. 897 CC) carece de protección posesoria, por una obvia cuestión lógica: la posesión solo se reconoce con la finalidad de otorgar protección posesoria (art. 921 CC), mientras que e1 no-poseedor (detentador) no goza de ella. Si las dos situaciones jurídicas (posesión y detentación) permitiesen la protección posesoria judicial (de los interdictos, según art. 927 CC) o la extrqjudicial (art. 92O CC), entonces, ¿cuál sería la diferencia entre ambas? por tanto, nadie puede discutir que un no-poseedor no tiene la tutela de la posesión pues el art. 603 C señala claramente que el interdicto de recobrar procede cuando el poseedor es despojado sin proceso previo, por tanto, el no-poseedor (detentador) sí puede ser despojado sin proceso previo, y, en tal caso, no cabe acudir al interdicto de recobrar, y, siendo así, carece de protección posesoria. Pues bien, si el "tolerado" (concepto del profesor Morales para referirse al precario) fuese un detentador, entonces podría ser lanzado alegremente a la calle, por medios extrajudiciales, y sin reclamo alguno de su parte, en tanto no sería poseedor.

Sin embargo, una postura de este tipo no es aceptable, pues daría lugar a la siguiente paradoja: ¿para qué discutimos sobre el proceso judicial de desalojo por precario, si los precarios son detentadores, y ellos pueden ser

lanzados sin proceso? El resultado sería que todos los miles de procesos judiciales por ocupación precaria que se ventilan en los tribunales no tendrían sentido, pues el propietario podría arrojar al precario-detentador a la calle, sin más, y este no podría plantear un interdicto de recobrar (art. 603 CC)t:tst.

[31s]

Ios no-poseedores carecen de protección posesoria, por lo que el poseedor puede recuperar el ejercicio de su posesión mediante acto unilateral, incluso contra la voluntad del mero tolerado. Algunos ejemplos que aciaran el panorama son los siguientes: una 257

GuuruBR Got{zeI,es Bennó¡r

En segundo lugar, no es posible olvidar que el art. 911 CC señala claramente que el precario es "poseedor" y no "detentador", máxime cuando la postura contraria

pretende modificar la condición jurídica establecida por la ley con el débil (en realidad, inexistente) argumento que se centra en las opiniones de autores italianos y portugueses, que por muy respetables que sean, están comentando sus códigos, y no el nuestro, que es radicalmente diferente en cuanto a la teoría posesoria, conforme 1o veremos después. En buena cuenta, ¿la ley italiana o portuguesa es criterio interpretativo de la ley peruana, cuando aquellas tienen una premisa posesoria distinta a la nuestra? En tercer lugar, el contradictor sostiene que el "tolerado" (precario) es detentador, pero esta construcción teórica cae desde su propia base, si tenemos en cuenta que el Derecho italianot3161 acoge una teoría posesoria diversa, con diferente

empresa cesa al gerente general o despide a un vigilantg (detentad-ores-servidores, según el art. 897 CC), y se les quita las llaves o el al local de la empresa sin pedirles permiso. Pues bien, ¿alguna vez se ha visto una demanda de desalojo por precario para que un gerente o vigilante entregue la oficina y computadoias? Pbr supuesto que no, pues los meros tolerados carecen de la posesión (art. 904 CC), y basta que el actual representante de la émpresa cambie la chapa de la puerta, contrate nueva seguridad o pór último llame a la policía para que constate su ingreso a una pósesión que le corresponde y quellunca salió de su esfera. Por supuesto que esta conclusión no se modifica por el art. 588 C, poi el cual se permite que el poseedor demande por desalojo al iervidor, pues tal hipótesis es sobre-abundante y superflua, en tanto efectivamente nada prohíbe que la empresa -con exceso de celo y precauciones- interponga tal demanda contra su vigrlante, péró ello no sea necesario (art. 603 C, por el cual solo cabe "áespojo" contra el poseedor, Y no contra el servidor)' Es decir, uná "facultad" del poseedor para entablar un innecesario proceso de desalojo, no es obligatorio. En todo caso, la realidad ütal demuestra que la citada hipótesis normativa es absurda, y ningún poseedorhace uso de esa "facultad", que no es¡recesaria (¿irñagiáan que el dueño del restaurante demande por desalojo al cócinero para que abandone sus instalaciones?). t3161 El art. ll44 del Código Civil italiano dice: "Los actos ejecutados con la tolerancia ajená no pueden servir de fundamento a la ad-

298

Ar.rÁr,rsrs

opl

CuRRro Pleuo Clvlt- oo

le

CoRrB SupRBue

terminología, de tal suerte que el "poseedor tolerado" peruano (art. 911 CC) se identifica con el "detentador tolerado" italiano, pues ambos cuentan con protección posesoria. En

quisición de la posesión", y la jurisprudencia reciente de la Corte de Casación considera que esta norrna se reflere al "mero tolerado" (C Ol lBl94, C 90 I 4631): "los actos de tolerancia son aquellos que, implicando un elemento de transitoriedad y discontinuidad, comportan un goce de modesto alcance, el cual incide mu1'débilmente sobre el ejercicio del derecho o de la posesión ajena": CIAN, Giorgio (Dir .) . Commentarío Breue ol Codice Ciuile, CEDAM, Padua 2OO9, p. 1160. La jurisprudencia del Máximo Tribunal agrega (C O814327, 07 I 13443, C 03/ 178761: "[a. larga duración del goce puede integrar un elemento presuntivo a favor de la exclusión de la simple tolerancia" (Ibídem). Para los tribunales es claro que la norma se refiere exclusivamente a los actos de "mera tolerancia", que tienen escasa magnitud, por lo que, incluso, carecen de tutela posesoria (C 87 15746, C 8615008, C 79 l9l9l (Ibid., p. 11a5). Para la Corte peninsular, dicho precepto no comprende la hipótesis que nosotros hemos denominado "poseedor tolerado". Sin embargo, el profesor Mora-les Hervias se basa en cierto sector de la doctrina italiana que plantea la siguiente discusión: ¿el "tolerado" es detentador, o no? Obviamente, si se trata de la hipótesis del "mero tolerado" (ocupante por breve tiempo o esporádico) ni siquiera llega a tener un control mínimo del bien que le asegure la detentación, no obstante, la doctrina (PATTI, Salvatore. Profili della toleranza nel üritto priuato, Eugenio Jovene, Nápoles 1976, pp. 33-35) ha señalado que un ocupante de diez o más años puede sér un "tolerado', a quien se le niegue la usucapión, por ejemplo, en cuanto el propietario logre acreditar el acto inicial de tolerancia. En buena cuenta, Patti quiere incluir en su norma a lo que nosotros hemos llamado "poseedor tolerado", lo que resulta técnicamente lsible, pues el autor italiano no identiflca ambas hipótesis, sino que se limita a señalar que en el art, 1144 CC Ita comprende los dos casos. ¿Eso justiflca la posición de Morales Hervias? De ninguna manera, pues en Italia se consagra un sistema posesorio diverso, por 1o cual el "detentado/' italiano equivale al "poseedor inmediato" peruano; por tanto, la polémica -bajo la perÁpectiva de la doctrina de Patti- carece de sentido, pues se limita a una distinción terminológica. Tan es cierto 1o que decimos que el detentador italiano tiene protección posesoria, por lo que se trata de un poseedor encubierto, ÍazÓrr por la cual los alemanes, y después no§otros, lo hemos denominado "poseedor inmediato". En buena cuenta, el "detentador tolerado' de Patti es el "poseedor tolerado" peruano, y ambos son iguales -al margen de la discrepancia merámente terminológica- pues tienen protección posesoria. 299

GuNrHon GoxzalBs B¡nnóN

buena cuenta, ¿un "detentador" con protección de poseedor no es, sustancialmente, un poseedor? La respuesta es obviamente afirmativa, por 1o cual carece de sentido fomentar una discusión cuando las figuras jurídicas son análogas, pero con diverso nomen iuris. Por tanto, si importamos las categorías hay que hacerlo en su totalidad, por tanto, si asumimos la condición del precario como "detentadortolerado" (a Ia italiana) entonces debemos reconocer que este goza de protección posesoriatrtrl, y, siendo así, ¿qué ganamos diciendo que no es poseedor si en la práctica es poseedor, pues tiene la protección de tal? Por tanto, este es un típico caso de debate sobre conceptos dogmáticos, pero con el que nada se cambiat3l8l.

Los italianos consideran que el precario goza de la acción de reintegración, esto es, tiene el derecho que se le reponga en el goce de Ia cosa si ocurre despojo de parte del tercero o del propio concedente, por lo que, en buena cuenta, se le otorga protección posesoria. Asi lo explica, con citas precisas, la monograf'ra de FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata., Editorial Dykinson, Madrid 2OO2, p.2I2. t3181 La posesión mediata e inmediata se explica con el caso típico del arrendamiento, pues el arrendador, que se enrumba a la usucapión, debe mantener la posesión (mediata), mientras que el arrendatario se reputa poseedor (inmediato), con el objeto de dotarle de protección posesoria, pues ciertamente sería contradictorio que un no-poseedor goce de tutela posesoria. En el Derecho romano, por el contrario, el arrendatario no tenía protección posesoria, pues el único poseedor era el arrendador. Sin embargo, en el Derecho moderno se tiende decididamente a dotar de tutela a los arrendatarios, por 1o cual se les considera poseedores (inmediatos), como en el CC Peruano, que en ese punto se inspira en el Derecho alemán; sin embargo, existen otros ordenamientos que siguen considerando a los arrendatarios como detentadores (no poseedores), pero igual le otorgan protección de poseedores. En ta1 caso, la categoría de "poseedor inmediato', en un sistema jurídico, se identiflca con la de "detentador en interés propio" en otro sistema. Eso es 1o que pasa exactamente en el caso debatido, pues el "precario" (en el CC Peruano) es poseedor, rnientras que en otro ordenamiento es detentador (en el CC Italiano), sin embargo, con protección de poseedor, por lo cual, en la práctica -y como ya lo ha advertido la doctrina-, el poseedor inmediato se termina igualando con los detentadores (Ibíd., p. 226). En con[317]

300

AxÁr-ls¡s

oel CueRto Plpt¡o Clvlt- oB r.a Conre SupRoua

Por lo demás, el sustento de los autores portugueses es todavía más débil, pues estos ni siquiera se ponen de acuerdo sobre el concepto del "tolerado" que aparece en su Código Civil, por tanto, ese Derecho no puede tomarse como ejemplo o inspiraciónl31el. En cuarto lugar, es necesario tomar precauciones frente a conceptos claramente diferentes, pero que pueden llevar a fáciles confusiones: el "poseedor tolerado" y el "mero tolerado".

clusión, la discusión es estéril, pues la diferencia terminológica se salda con equivalencia conceptual entre el "poseedor tolerado" y el "detentador tolerado". t31e1 El art. 1253"-2 del Código Civil Portugués señala que son considerados detentadores o poseedores precarios "los que simplemente se aprovechan de la tolerancia del titular del derecho'. Nótese la pobrisima técnica del legislador ibérico -lo que no justifica las exageradas loas que se le procura-, pues dice que un "detentador" es "poseedor (precario)", lo que claramente es una incongruencia, en tanto si el detentador es poseedor entonces no es detentador. Por 1o demás, ni siquiera los autores portugueses saben qué signiflca su norma; para unos comprende solo al "mero tolerado", y para otros tanto a este como al "poseedor tolerado". Por ejemplo, Pires de Lima y Antunes Varela (Cit. DE FRANqA PITAO, José António. Posse e Usucapid,o, A1medina, Coimbra 2OO7, p. 33) opinan que el art. 1253"-2 CC Port se refiere solo al "mero tolerado": "El aprovechamiento de la tolerancia del titular del derecho se traduce ya en actos de intromisión excepcional en el ámbito de este derecho (atravesar predio ajeno, utilizar en provecho propio cierta agua ajena, etc.)'. Por su parte, hay opiniones contrarias: "Esta disposición debe ser interpretada en términos amplios, en orden a poder traspasar de las simples relaciones de simpatia y liberalidad entre vecinos, abarcando todos los casos en que el ejercicio de poderes sobre la cosa resulta de una autorización expresa o tácita, emanada del propietario" (LEITAO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais, Almedina, Coimbra 2OO9, p. 126). Habría que preguntarle a este último autor, que se sustenta en puras consideraciones positivistas, si una persona que ocupa un bien por cinco minutos puede identificarse o igualarse con otro que mantiene el disfrute por diez o más años. En suma, no hay razón para trasplantar al Perú el debate de los portugueses, basado en las deficiencias de su propio Código, y que carece de importancia en nuestro país. 301

GuNT

r¡eR Goxzar-Bs BeRRoN

El "poseedor tolerado" se identifica con el precario, que en nuestro sistema es poseedor -pero que en el sistema italiano recibe el nombre de "detentador tolerado", aunque con protección posesoria, por 1o que es prácticamente 1o mismo-, por 1o cual se requiere del proceso de desalojo para lanzarlo de su situación actual -protegida por interdictos-; en cambio, el "mero tolerado" es la nada posesoria -no poseedor-, por tanto, puede ser lanzado impunemente sin reclamo alguno. ¿Cuál es la diferencia entre uno y otro? Muy simple: La brevedad, fugacidad o la discontinuidad del "mero tolerado" frente a la estabilidad del "poseedor tolerado". Enseguida probaremos nuestras afirmaciones. El "mero tolerado" se presenta en la siguiente hipótesis: A es poseedor de un libro y B se lo requiere amistosamente para fotocopiarlo y devolvérselo inmediatamente, a 1o que el primero accede. B no es poseedor, pues el o con el bien es solo esporádico, provisional, para un fin breve y específico, por 1o que A conserva la posesión. Precisamente esa es la razón del art. 9O4 CC, por cuya virtud, el poseedor mantiene su condición aunque el ejercicio de la misma esté impedido por circunstancias pasajeras. ¿Y cuál es esa circunstancia pasajera? Si el poseedor presta el bien para sacar fotocopias, o si tratándose de un vehículo lo cede para dar una vuelta, o en el caso de un inmueble si se permite que un amigo se hospede hasta el día siguiente por 1o avanzado de la noche, o si el vecino a'utoriza a pasar por su jardín para ganar tiempo, entre muchos otros casos análogos, entonces el sujeto que permite esos actos de intrusión de mínima magnitud, conserva la posesión; mientras el intruso con autorización es un "mero tolerado", que en ningún momento llega a controlar o decidir el destino del bien. Por tanto, es evidente que en tales casos, B nunca es poseedor, pues A mantiene la posesión cuando está impedido de ejercerla por breve tiempo o por actos esporádicos (art. 904 CC). La pregunta es si el desalojo por precario está pensado para situaciones intrascendentes en la realidad sociológica, por lo que la respuesta obvia es 302

ANÁr,lsrs

nrl

CueRro PleNo Crvu- oe I,a CoRrB SupRBua

negativa. Los poseedores demandados ante los tribunales no son los "meros tolerados".

El "poseedor tolerado" se presenta en hipótesis radicalmente diferentes: A cede el bien para que B use y disfrute de é1 poÍ razoraes de amistad, familiaridad o simple benevolencia, por tiempo indefinido, y hasta que A decida poner fin a la situación en forma unilateral. Imaginemos el caso de un ex esposo que sigue ocupando el bien de propiedad de su anterior cónyuge, y se mantiene por cinco o diez años. Nadie podría decir que una persona que se encuentra en la ocupación por tanto tiempo, sin recibir órdenes, con pleno disfrute de la cosa, es un simple detentador y, se Ie puede lartzar a la calle sin proceso judicial. Otros ejemplos: el padre que deja a su hijo en ocupación indefinida de un inmueble, y así transcurren décadas, ¿es mero detentador? Eso implicaría aceptar una postura contraria a la realidad, pues tal hijo o ex cónyuge son claramente poseedores (tolerados), pues controlan el bien, usan y disfrutan a su gusto, no reciben órdenes del tolerante; por tanto, su situación jurídica tipifica claramente como posesión, según el art. 896 CC. El"mero tolerado" no es "poseedor tolerado", sin perjuicio de que se puedan producir algunas confusiones en casos extremos, 1o que no es nuevo en el Derecho. Por ejemplo, A presta su inmueble a B para que se aloje por dos noches, por 1o que se inicia como "mero tolerado", pero este permanece por díez años con la aquiáscencia o licencia tácita de A. En tal caso, el mero tolerado inicial (art. 9O4 CC) ha pasado a convertirse en poseedor tolerado (art. 896 CC). Ahora bien, si el apreciado opositor se hubiese referido en su artículo al "mero tolerado", entonces su construcción teórica carecería de toda relevancia, pues dicho sujeto no tiene protección posesoria, por 1o que no se necesita del desalojo, ni de los tribunales, ni de los abogados para recuperar el ejercicio posesorio; por lo que bastaría un lanzamiento extrqjudicial por acto de propia autoridad del poseedor, que nunca ha perdido su condición. 303

GuNruBn Go¡rzeLps BnRnoN

En conclusión, el "poseedor tolerado" peruano es poseedor precario (art. 911 CC), que solo puede ser lanzado por virtud del proceso de desalojo; en cambio, el ,,mero tolerado" (art. 904 CC) no cuenta con ninguna defensa para mantenerse, por lo que el poseedor puede lanzarlo extrqjudicialmente con total impunidad (art. 603 C), por tanto, si el precario es detentador -como sostiene el contradictor-, entonces, ¿para qué discutimos el concepto de "precario,, que deben asumir los tribunales, si los precarios pueden ser lanzados a la calle sin proceso?; en todo caso, el debate es superfluo, pues el "poseedor tolerado" d.e nuestro sistema jurídico no se diferencia del "detentador tolerado" italiano, pues, al margen de la disquisición terminológica y dogmática -que de nada sirve, para estos efectos-, ambos cuentan con protección posesoria, 1o cual termina identificándolos, siempre que se trate -reiteramos- del "detentador tolerado", y no del "mero tolerado, que es la nada en el ámbito posesorio. 10. LA DEUDA PENDIENTE DEL CUARTO PLENO La Corte Suprema tuvo la ocasión histórica de precisar la ordenación y el sistema que gobierna los derechos reales mediante el Cuarto Pleno Casatorio. Lamentablemente, se prefirió la interpretación literal que lleva a la tesis del precario "multi-usos", que sirve para discutir la prescripción adquisitiva, acción declarativa, reivindicación, interdicto de recobrar,':resolución unilateral de contrato; en buena cuenta, una acción posesoria defiende a los no-poseedores; o de la acción dominical, con merma de la igualdad, que permite que ei demandado no puede aducir las razones del dominio; e, incluso, ahora se dice la barbaridad de que "el demandado debe generar duda razonable para no ser desalojado", con 1o que se extrapola conceptos del Derecho penal, totalmente inaplicables al Derecho civil, pues, en este, los indicios, máximas de experiencia o presunciones inclinan 1.a balanza para uno u otro lado, pero jamás se dicta una sentencia civil por la "duda razorlable". 304

AnÁusrs oBr- Cuento Pr.BNo Crvlt- DE LA CoRTE

SupREMA

Era la hora para dejar de usar frases huecas, pero, además, hubiera sido imprescindible que los jueces tengan en cuenta que cierta "doctrina" se basa en una ideología crematística: ¡más dinero para los Estudios dedicados a sacar adelante proyectos inmobiliarios en el menor tiempo posible, sea con fe pública registral basada en títulos falsos, con prescripciones notariales inconstitucionales o con desalojos express! El Poder Judicial tenía que estar en guardia frente a "posiciones doctrinales" que responden, no a concepciones jurídicas bien pensadas y razonadas, sino a intereses económicos particulares. En todo caso, la ratificación de la doctrina jurisprudencial por parte de la Corte Suprema exigÍa responder una a una las críticas formuladas, pero lamentablemente la deuda quedó sin saldarse. En efecto, los cuestionamientos que debieron explicarse, sí o sí, son: ¿Cómo el demandante con título de propiedad, pero que nunca ejerció la posesión, puede invocar una acción posesoria, como el desaloJo? ¿Cómo una acción que se basa exclusivamente en el título de propiedad se articula como acción posesoria? ¿Cómo una acción que se basa exclusivamente en el título de propiedad no es la reivindicatoria? Esperábamos la contestación razonada y razonable de estas tres interrogantes decisivas, pero como vimos, nada de eso se respondió.

Asimismo, vale reiterar una advertencia anterior, en el sentido que no vaya a ser que'los que se limitaron a plegarse a pie juntillas, que no han aportado nada en el camino, que han repetido las sentencias como grabadoras, vayan a creerse que "triunfaron" en el debate. En realidad, 1o que ha ocurrido es que la Corte se ha encerrado en sí misma, reafirmando lo que siempre dijo, sin oír razones. En tal caso, valdría lanzar una reflexión final, ¿y para decir 1o mismo de siempre era necesario un Pleno?

305

GuNruBn GoNzRr,ss Bennó¡¡

11. NO OBSTANTE, NUESTRA TESIS DEL PRECARIO ESTÁ AVANZANDO El Pleno señala que no procede el desalojo cuando ha transcurrido el plazo de un año desde la consumación del despojo posesorio. El fundamento es simple, pues una vez cumplido dicho plazo, el poseedor despojado no puede recurrir al interdicto en la vía sumaria, por 1o cual el poseedor actual queda consolidado, y solo puede perder su condición mediante un proceso plenario de conocimiento (art. 601 C). Bajo las premisas de la propia Corte Suprema, si el precario es aquel que no tiene título, entonces habría que preguntarse, ¿qué título tiene un invasor por el solo hecho de haber completado un año? Si esta hipótesis del Pleno se interpretase literalmente, entonces al final la Corte Suprema habría terminado acogiendo nuestra tesis: los no-poseedores (pues, luego del plazo anual del despojo ya no existe protección posesoria) carecen de acciones posesorias, y solo les queda recurrir a los procesos plenarios. En buena cuenta, las reglas jurisprudenciales de1 Pleno son tan inconsistentes que en primer lugar adoptan la tesis literal del art. 911, pero inmediatamente sostienen que un poseedor anual -sin título- no es precario. Obviamente estamos de acuerdo con esta última hipótesis, pero, ¿resulta coherente con 1o anterior? Por tanto, bien vistas las cosas, si el poseedor anual no es precario, entonces el propietario -que no es poseedor- solo puede acudir a la reivindicatoria, por 1o que en un buen porcentqje de casos, la tesis vencedora sería finalmente la nuestra. En tal contexto, los demandados solo deberían invocar la posesión anual para descartar la pretensión del actor, aunque obviamente el presupuesto para ello es que el demandado haya despojado al anterior poseedor, y luego haya transcurrido más de un año, con 1o cual se pierde la protección del interdicto.

En todo caso, el triunfo de 6-4 es relativo, máxime

cuando el fundamento del voto mayoritario no existe o 306

es

ANÁllsrs

ool

CueRro Pr-exo Clvrl oB r.R CoRrB Supneve

una falacia, y si bien el voto minoritario transita hacia la posición correcta, sin embargo, su eclecticismo hace que se pierda

lo

avanzadot3zol.

12. CONCLUSIONES SOBRE EL CUARTO PLENO Según el Cuarto Pleno, el desalojo no produce el efecto de clausurar el debate respecto de la propiedad, ni siquiera entre las mismas partes, por virtud de la cognición limitada del proceso y por tratarse de una acción posesoria. Siendo así, el actor del desalojo puede ganar por efecto de la prueba sumaria de propiedad, pero luego perder una reivindicatoria o una prescripción adquisitiva, con prueba ampiia de propiedad y de alegaciones. Es decir, el Derecho peruano termina reconociendo dos instrumentos de protección de 1a propiedad, uno sumario y otro plenario. El resultado es un auténtico caos. Lamentablemente, la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria (de Lama More y demás), sin darse cuenta, han creado dos procesos cuyo

[320]

"Precedente judicial vinculante del voto minoritario: (...) 2.1 Precario sin título: La ocupación sin título se configura en dos casos: a) cuando el titular del derecho entrega gratuitamente a otro la posesión de un inmueble, sea por un acto de liberalidad, amistad, parentesco o guiado por motivos humanitarios, sin exigir contraprestación para sí ni fijarse plazo para su devolución o determinarse el uso específi_co del bien. En tal contexto, el titular del derecho puede -a su'arbitrio y en cualquier momento- requerir la restitución de la posesión a cargo del beneficiario. La 'restitución'importa que el titular haya previamente 'entregado', pues ese es el presupuesto exigido por el Código Procesal Civil para configurar el derecho a solicitar el desalojo por ocupación precaria; b) cuando se ejerce en ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justiflque e1 uso y disfrute del bien. Las circunstancias Justificantes'de la posesión deben presentarse de forma clara y contundente, y suficientemente probadas en los actos postulatorios". Nótese que el inciso al comienza bien, pero todo se desnaturaliza con el b), hasta el punto que lo convierte en innecesario. ¿Para qué sirve individualizar la hipótesis de la concesión graciosa del bien si es que la ausencia de "circunstancias justificantes" ya la subsume y la vuelve superflua? 307

GururuoR Gouzelps BeRno¡¡

tema debatido es la propiedad. El problema es que el vencedor de uno, puede ser derrotado en el segundo. Pues bien, la tesis criticada solo logra la desarticulación completa del sistema de los derechos reales, que se basa en las reglas de la posesión y la propiedad, pues el desalojo se convierte, por arte mágico, en una "reivindicatoria encubierta", en tanto y en cuanto se necesita probar el derecho de propiedad del demandante frente al supuesto precario; sin embargo, ello se hace con limitación de la cognición y del debate probatorio, 1o que es incompatible con la prueba del dominio.

En tal sentido, la práctica de nuestros Tribunales hace pasar por precario a un invasor, o a un sujeto con posesión antiquísima pero sin título formal, o un comprador con título supuestamente resuelto, a un contratante cuyo negocio jurídico se pretende declarar nulo, pero que no consta con evidencia plena, a un arrendatario con plazo vencido, a un poseedor que ha superado el plazo anual, entre otros. Así, pues, figuras tan disímiles se unifican dentro de la categoría omnicomprensiva de "precario judicial", pues en ella se incluyen poseedores legítimos[32u, ilegítimos, compradores en un caso de doble venta, usucapientes o constructores, poseedores viciosos, poseedores con título temporal o definitivo, familiares, divorciados con hijos, entre otras muy diversas hipótesis. La pregunta que flota en el ambiente es si una categoría tan extendida, presta realmente alguna utilidad, o solamente es fuente de las mayores injusticias por la incoherencia en relación con las acciones de protección de la propiedad y de la posesión.

t"tl

Supóngase que el propietario de un bien inmueble se 1o encarga a un amigo para que 1o custodie en forma indefinida, y también lo autoriza a usarlo. Es el típico caso de posesión graciosa o por

liberalidad que en ningún caso podría considerarse ilegítima, pues se funda en la propia voluntad del titular, pero cuya falta de título formal la hace precaria. 308

ANÁlrsls opr, CuRnro Plor,¡o Crvrr- oB

la

CoRre Supnevn

El Cuarto Pleno no solo permite confundir ia naturaleza de las acciones, sino que infringe normas expresas de nuestro ordenamiento jurídico (Decreto Legislativo TO9 y Ley 29975) y permite fraudes e inmoralidades, pues se utiliza el desalojo por precario para lar,zar a la calle a ios

arrendatarios más pobres, que aún tienen protección por la vigencia ultra-activa del Decreto Ley 21938, sin embargo, todo ello se olvida para beneficio de constructoras en pleno boom inmobiliario, por lo que seguramente tendremos el aplauso fácil de tales sectores o de los funcionarios afiliados a la jerarquía.

También son criticables las inconsistencias por las cuales se llama precario al constructor en suelo ajeno (¡podría ser el propietario!), al comprador con resolución extrajudicial (¿dónde queda la igualdad si una simple carta notarial del acreedor es decisiva para el desalojo, pero la versión unilateral del deudor no vale nada?) o en los casos de títulos afectados por nulidad que no ha sido declarado judicialmente (¿cómo queda la literalidad del 911 CC que define el precario con las únicas hipótesis de ausencia de título o título fenecido?). Por último, la decisión contraviene la Convención Internacional de derechos económicos sociales y culturales, que tiene valor de norma constitucional, en la cual se reconoce el derecho humano a la vivienda adecuada, que prohíbe los desalojos forzosos con infracción al debido proceso (¿hay igualdad procesal si un propietario de papel, con pura inscripción, puede lanzar a un poseedor con cincuenta años de posesión, y que este debe defenderse en cinco días, o cuando se hace 1o propio con un constructor de buena fe e incluso frente a un propietario del suelo de mala fe?).

Este Pleno debería ser revertido a la brevedad, aunque el solo hecho de haber reconocido que el poseedor anual no puede ser desalojado en vía sumaria, sino en proceso de conocimiento (art. 601 C), es un primer paso que lleva a sostener que, efectivamente, un no-poseedor no puede acudir a las acciones posesorias. Por tanto, la solución

GuNrHoR GoNzer,os Bennó¡¡

para los demandados pasa por invocar en la contestación, y acreditarlo, que cuentan con más de un año de posesión, sin vínculo contractual alguno con el actor, en cuyo caso no procede el desalojo, 1o que es lógico, pues el reclamante sin posesión no puede acudir a las acciones posesorias, como es el caso del desalojo. En suma, la conciusión es que, a pesar de todo, nuestra tesis de precario sigue avanzando.

310

CapÍrulo VII BREVES NOTAS SOBRE LA POSESIÓN PRECARIA EN EL DERECHO ROMANO

1.

INTRODUCCIÓN El objetivo de este libro se centra en la necesidad de recrear del artículo 911 CC bajo la perspectiva civil, procesal y de derechos humanos, 1o que conlleva definir al precario como aquel poseedor que recibe un bien por concesión graciosa, liberalidad o mera tolerancia, sin estar obligado a pagar renta y con la obligación de restituirlo al concedente con el primer requerimiento que este Ie haga. También ingresa en el concepto, y por efecto de asimilación, la nulidad de los títulos obligacionales que habían otorgado la posesión inmediata.

Esta perspectiva, radicaimente distinta a la sostenida por nuestra jurisprudencia y doctrina, fue contestada en su momento a través de un artículol3zzl. Por tal motivo, considero conveniente formular una réplica que aclare definitivamente la cuestión y exponga nuestra posición final sobre el tema.

2.

EL FÁCIL ARGUMENTO DE CRITICAR EL DERECHO ROMANO Uno de los argumentos recurrentes para descalificar una determinada posición jurídica, es sostener que esta "se basa, en el derecho romarto" y, por tanto, la remisión

t322I

MEJORADA CHAUCA, Martín. ..Precario y ¡qué!". En Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, N' 151, Junio 2006, pp.57-60. 313

GuNruoR Goxzar,Bs Bennó¡r

un "ordenamiento caduco o fenecido". En tal sentido, nuestro ocasional contradictor no pierde el tiempo para apuntalar su tesis a través de los cuestionamientos a la historia. Así puede leerse 1o siguiente: se hace a

"Las raíces de la posesión son parte de su atractivo, pues enfrenta al estudioso con la tentación de buscar respuestas en un ordenamiento difunto, del cual se pueden decir muchas cosas casi sin resistencia, e incluso asumir como verdades absolutas las construcciones espectrales de fallecidos pretores Y juristas"tazgl.

Realmente es muy difícil compartir un párrafo como el citado, pues la historia, mal que nos pese, es "maestra de la vida" (Cicerón), y resulta imposible que podamos entender nuestro presente y la proyección hacia el futuro, sin comprender las raíces de donde provenimos. Por tal motivo, y como punto previo de partida, debe quedar descartado el simplismo de negar la tesis contraria por el solo hecho de "sostenerse en la historia".

Así pues, Mejorada sostiene que el precario romano es una figura inservible, ya que: "resulta dudoso, por decir 1o menos, un utensilio tan antiguo como las pirámides de Egipto"tszrl. Esta afirmación, con todo io cuestionable qué es, sin embargo, podría ser coherente en el discurso de los analistas económicos del derecho, para quienes la historia no sirve, y menos si se trata del derecho romano. Esa situación, lamentablemente, deviegre en incoherencia en el caso del autor criticado, pues é1 reiteradamente se confiesa ser un seguidor de Ihering, y considera que el Código Civil acoge su postura sobre la posesiónt32sl. Siendo así, resulta

Ibíd., pp. 57-58. Ibíd., p. 58. [32s] En su propio artículo reiteradamente sostiene y ampara sus puntos de vista exclusivamente en 1a lectura (equivocada) de ihering. Entre otras frases sostiene: "Por lo tanto, alejándonos del Derecho romano, pero de la mano con von Ihering, puedo decir que la posesión no se limita a la apariencia de la propie-

t3231 t3241

3t4

BnovBs NorAS soBRE LA posESIóN

PRECARIA

e¡¡ BI- DrRocuo Rolr¡exo

inexplicable la aversión que tiene Mejorada hacia la posesión romarla, ya que es de sobra conocido que ihering no creó una teoría posesoria autÓnoma, sino que se limitÓ a interpretar (en forma personal) las fuentes romanas y construir una ordenación sistemática sobre su base. Esta situación se encuentra históricamente demostrada y no merece ningún reparot326]. Por tanto, si la doctrina posesoria de Ihering es la misma romana (por 1o menos según el propio jurista), entonces no

se entiende cómo Mejorada reniega de la posesión romana sin que le inspire el mismo reclrazo la tesis del germano. Téngase en cuenta que ¡Ihering se limita a estudiar, interpretar y establecer el Derecho roma¡61[:zzl.

3.

SOBRE LA POSESIÓN EN EL DERECHO ROMANO La sociedad romana arcaica se fundó sobre la base de las familias, y bajo el mando del pater, quien contaba con la soberanía doméstica en cuanto a los hijos, mujer, esclavos y cosas. En principio era un poder unitario, casi absoluto, denominado mancipium, pero con el tiempo se fue escindiendo en poderes distintos sobre las personas y las cosas. Aquí entra en juego el dominillm, o propiedad-

dad sino que comprende la aparierrcia de cualquier otro derecho patrimonial sobre los bienes" (Ibíd., p. 59). t3261 "Porque tanto Savigny como Ihering formularon sus opiniones con subordinación al ordenamiento jurídico romano' No nos dice cómo piensan ellos la posesión o cómo la ven en la realidad social. Tratan de explicar unos textos en donde se la configura": HERNÁNDEZ GlL, Antonio. Obras Completas. Tomo ll: La posesión como institución prídica g social, Espasa-Ca1pe, Madrid 1987, p. 56. tazzl ¿Podría no ser romanista el autor (Ihering) rle la monumental óbra: "Espíritu del derecho romano en las etapas de su desarrollo"? Esta obra, de varios tomos, empezó a publicarse en 1852: WIEACKER, Franz. Historia del Derecho Priuado de la Edad Mo' d.erna, Editorial Comares, Granada 2000, traducción de Francisco Fernández Jardón, P. 4O9. 315

GuNrHrR GoNzar-os

BRRRor,r

soberanía, referido a la dominación y disposición económica del hombre sobre los objetos de1 mundo exterior. Es claro entonces la relevancia manifiesta de la propiedad individual sobre la colectivat3z81.

Al lado de la propiedad privada encontramos el ager publicus, que son las tierras pertenecientes al Populus Romanus (Pueblo Romano), y que se origina por la conquista de los pueblos enemigos. Una gran parte del ager publicus venía concedido a los ciudadanos (ager occupatorius), primero solo a los patricios y luego extendido a los plebeyos, en forma precaria y revocable. La concesión a solo unas familias fue el origen de los posteriores conflictos sociales que azotaron Romat32el. Luego aparecen otras modalidades de distribución de la tierra, especialmente aquella mediante 1a cual el ager publicus es transferido por los cuestores, también en forma revocable, pero con la protección de los interdictos frente a la amenaza de los terceros, a cambio del pago de un uectigal a título de reconocimiento. Esta figura se denomínó ager quaestoriusr33ot. En consecuencia, grandes extensiones territoriales de las afueras de la Ciudad de Roma, tomadas como botín de GROSSO, Giuseppe. Lezioni di Stona del Dirítto Romano, Giappichelli Editore, Torino 1965, pp. 131-133. f3zsl y^ pésima distribución de la riqueza es una constante histórica de los conflictos sociales. Esa situación dio lugar a nuestra reforma agraria de la década de los 60's, y actualmente se presenta en muchos otros países, como es el caso de Brasil: "La reforma agraria es hoy uno de los problemas principales de Brasil, pero su realización está ligada a los otros graves problemas todavía abiertos en aquel país, desde la participación en las estructuras supranacionales de Suramérica al injustísimo reparto de la riq1Jezfr. en el seno mismo de Brasil, de la violencia en las ciudades y en el campo a la connivencia (que a menudo deriva en colTupción) entre políticos, jueces, policía y latifundistas": LOSANO, 13281

t3301

316

Mario. Función social de la propiedad g latifuttdios ocupados. Los Sin Tierra de Brasil, Dykinson, Madrid 2006, p. 14. GROSSO, Giuseppe. Lezioni di Storia del Diritto Romano, Op. Cit., pp. 134-135.

BRBvos NorAS soBRE LA posESIóN pRECARIA

rt¡

er- DBRBcHo Roue¡lo

guerra, se encontraban otorgadas por el Estado (si cabe utilizar ese término) a favor de particulares, en forma graciosa y libremente revocable. La palabra possidere (poseer) proviene de la voz sedere (sentarse), lo que alude claramente el significado que tenía esta voz: e1 poseedor era quien se sentaba sobre la cosa, se instalaba en ella, la ocupaba físicamente. El jurista clásico Labeón 1o dice claramente en D.41.2.pr: "posesión viene de sede, como quien dice posición, porque quien tiene la cosa, naturalmente se instala efl ella"t¡¡rl. Esta última afirmación, categórica, se explica por cuanto la posesión es un fenómeno de hecho, independiente de que exista, o t1o, un título del que se derive ei derecho a detentar la cosal33zl.

El término possessio, con su significado de "asentamiento", en un principio designaba el asentamiento de un particular en un terreno público (ager publicus), sobre el que no cabe dominio privado, ya que este le corresponde al Pueblo Romanot333l. Muchos autores consideran que la idea jurídica de posesión nace de esta peculiar concesión del suelo púbiico. Sin embargo, no debe olvidarse que también en el ámbito de las tierras privadas existía un antiguo concepto de usus, como dominación de la cosa que asegura su goce, y que posibilita la usucapión, conforme se indica ya en las XII Tab1ast3341, que constituye el primer monumento legislativo de Occidente (año 45O antes de Cristo)t::sl.

HINESTROZA, Fernando. Apuntes de derecho romano, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2005, p. 35. 13321 GTJZMAN BRITO, Alejandro. Derecho Priuad"o Romano, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1997 , Tomo I, p. 479. t3331 D'ORS, Alvaro. Derecho Priuado Romano, EUNSA, Pamplona 1997, p. 195. 341 G RO S S O, G iu sep p e . S chemi giuridici e s o ciet d. nella st o ria del diitto priuato romano, Giappichelli Editore, Turin 1970, pp. 158-159. [33s] La primitiva organización romana respondió al modelo griego de polis, y muy probablemente la ciudadanía originaria se restringía a los de las gentes patnciaeo quirítes. El orden que t3311

t3

317

GuNruBR GoxzelBs Bennox

Sin embargo, es menester señalar que originalmente el usus y la possessio no eran términos sinónimos. El primero no procuraba vent4ja alguna en el proceso de reivindicación, y su único efecto era la usucapión. Por el contrario, el segundo se configuraba con el estado de hecho similar o prácticamente igual al uso, pero relativo a la tierra pública; y que a partir de cierta época vino tutelado por los interdictos. A pesar de su afinidad, el usus era el ejercicio de hecho de la propiedad o de otro poder jurídicamente reconocido por parte de quien no sabía si era o no el efectivo titular de la cosa; mientras la possessio era un señorío sobre terreno público del que se sabía perfectamente que no se podía ser titular. Posteriormente, el usus fue absorbido por la possessio, término que finalmente se impuso, con 1o cual el ejercicio de hecho sobre las cosas privadas vino también tutelado por medio de los interdictos, sin perjuicio de mantener su antigua eficacia de conducir a la usucapión. No obstante, en el caso de la possesslo del ager publicus nunca se permitió la adquisición por usucapióntr:ot. En suma, 1o concreto es que puede haber un propietario que posea; como uno que no lo haga; pero igualmente un ladrón puede ser poseedor, no obstante su falta de dere-

regulaba las relaciones interfamiliares de aquella comunidad fue denominado por los juristas romanos como ius quiritium. Por su parte, la plebe no formaba parte de esta organización. Esta clase tenía sus propias tradiciones, creencias y divinidades, así como sus jefes políticos, por lo que se facilitó el conflicto con la sociedad romana. La Ley de las XII Tablas se promulga en un ambiente de constantes luchas entre patricios y plebeyos, con el fln de lograr la igualdad. Así, en el año 450 a.c. aparece las XII Tablas; el 449 se aprueba la lex Valeria Horatia que reconoció el tribunado de Ia plebe; en eI445 tenemos el plebiscito Canuleyo que proclamó la validez de los matrimonios entre patricios y plebeyos. Por tanto, se trató claramente de una gpoca de grave trisis: RASCON GARCÍA, César y GARCIA GOIIZALEZ, José María. Leg de las XII Tablas. Estudio Preliminar, Traducción g Obseruaciones, Editorial Tecnos, Madrid 1996, pp. XVIII-XX. t3361 PUGLIESE, Giovanni. Istituzioni di Diitto Romano, Giappichelli Editore, Turín 199I, p. 135. 318

BRBvos NorAS soBRE LA posESróN

pRECARTA

oN

rr- DeRBcHo Rouaxo

cho. Por ello, no llama la atención la categórica afirmación de Ulpiano en D.41.2.72.1: "la posesión no tiene nada en común con la propiedad"t337l. Nótese que esta frase calza perfectamente con la relación que se produce entre los concesionarios de las tierras públicas y el concedente Pueblo Romano; o con ei sujeto que usa la cosa enrumbándose hacia la usucapión, frente al propietario que mantiene el dominio.

4.

SOBRE LA POSESIÓN PRECARIA EN EL DERE. CHO ROMANO El Pretor protegía la ocupación de las tierras públicas mediante un interdicto prohibitorio que servia para retener 1a posesión (uti possidetis). Ello fue el punto de partida para un amplio desarroilo de medios de defensa que actuaban en situaciones similares. Luego de toda una evolución tenemos interdictos no solo para inmuebles, sino para muebles (interdicto utrubi); para los que se presenten como propietarios aunque luego se pruebe que no 1o eran; para los concesionarios de tierras públicas en calidad de uectigales; para los concesionarios de la posesión de un inmueble gratuita y revocable a discreción del propietario (precario); a los acreedores pignoraticios para retener la prenda; los depositarios con devolución condicionada a un

hecho futuro (secuestro)tr:al.

De esta forma, el precario TiCio, que goza de la posesión gracias al concedente Cayo, cuenta con el interdicto uti possidetis para recuperar el bien de cualquier tercero extraño que 1o haya expulsado o haya ingresado clandestinamente a su casa. Sin embargo, el mismo Ticio no puede oponer el interdicto a Cayotirsl, quien puede recuperar el

[3371

HINESTROZA, Fernando. Apuntes de derecho romano, Op. Cit.,

p. 36. [3381

D'ORS, Alvaro. Derecho Privado Romano, Op. Cit., pp. 195-196.

[33e]

Ibíd., p. i97. 319

GuNrupR GoNzer,os Bennox

bien por medio del interdicto quod precario. Recuérdese que el precario que se resiste a la entrega del bien, luego del primer requerimiento del concedente, se convierte en poseedor vicioso con respecto a estel34ol. Sin duda, el interdicto quod precario es un claro antecedente del desalojo por precario, ya que ambos son mecanismos de protección de la posesión y cumplen la misma finalidad específica.

El precario, durante toda la época clásica del Derecho romano, es una posición posesoria otorgada gratuitamente y esencialmente revocable. Su origen se encuentra en la sociedad romana, dentro de la cual tenemos a 1as gens, las familiás, y los vínculos entre ¿¡¡fo¿st:+rl. El precario o

[3ro] «B1

interdictumde precario se otorgaba para obtener la restitución de una cosa dada en precalio, si el concesionario no 1o restituía ante el requerimiento del 'óoncedente . El precarium dans podía

ejercer entonces el mencionado interdicto que no tenía limitación de tiempo, tanto para lograr la devolución de 1a cosa, como el pago de los daños sufridos por la negativa a restituir la cosa': ARGUELLO, Luis Rodolfo. Manual de Derecho Romano. Histona e Instituciones, Editorial Astrea, Buenos Aires 1996, p. 217. [3a1] Durante los primeros siglos y a lo largo de la República, la familia romana era patriarcal. El paterfamilias era el titular de los derechos y el representante de todas las personas sometidas a su potestad. Pero, además la familia cumplía un rol político, pues se trataba de una organización semejante a una comunidad política, con finalidad de ordeq al interior y de defensa al exterior. Por su parte, la gens era un grupo formado por un conjunto de familias vinculadas entre sí por antepasados comunes. Durante los primeros siglos, y junto a la religión estatal, existe un notable desarrollo de la religión familiar y gentilicia. Más discutible es la existencia de un interés económico resultante del cultivo de tierras propias de \a gens y de la autoridad de un supuesto pater gentis. Durante el transcurso de la República se produce un progresivo debilitamiento de la gens a favor de las familias. Precisamente, de las gens dependían los denominados clientes, que eran personas libres que colaboraban dentro de esa comunidad con personas concretas -los denominados patronos-, a cambio de protección. La relación de patronos-clientes estaba regulada en distintos ámbitos del derecho (quebrantamiento del servicio, ayudas reciprocas, posibilidad de utilizar el nombre gentilicio), y dio lugar a la figura del precario. Estas 320

BRpvBs NorAS soBRE LA posESIóN pRECARIA eN

Bl DonBcHo

Rouer.¡o

precarista solía ser un cliente que pedía a su patrono el fan or o la liberalidad de que le conceda el pleno y gratuito disfrute de un fundo, para la subsistencia de é1 1, su familia (precarium viene de preces = ruego). Esta concesión podía revocarse en cualquier momento; aunque de hecho la relación se mantenía por un tiempo extenso, incluso durante generaciones[302). Ahora bien, los romanos intuitivamente advirtieron que no todas las detentaciones sobre las cosas materiales, podían conllevar los mismos efectos; por tanto, no todas podían ser catalogadas como possessio. Nuevamente acudimos a otro

jurista clásico, Paulo, quien fue el primero en distinguir la possessio ciuilis y la possessio naturalis. La primera se

funda en una justa causa, que sea apta para adquirir por tradición o usucapiónl'n'], en suma, "era la posesión que se fundamentaba en actos jurídicos"t344l. Mientras tanto, la segunda era la simple reiación de hecho. De esta forma se distinguía la posesión, que requería de corpus y animo domini, de aquella detentación que se realizaba en nombre 4ienot'n'], cuyo ejemplo típico es el arrendatario. Éste último no era propiamente poseedor, por lo que no gozaba de la protección de los interdictos, y ciertamente tampoco podía adquirir por usucapión.

La posesión propiamente dicha, o civil, es la que conducía directamente a la usucapión. ¿Cuál es la razón de ello?:

Í3421 [3431

[344]

[34s]

interesantes ideas son un resumen de la parte pertinente que corresponde a la obra de: FERNÁNDEZ Dtr BUJÁN, Antonio. Derecho hiblico Romano, Editorial Civitas, Madrid 2000, pp. 63-65. D'ORS, Alvaro. Derecho Priuado Romqno, Op. Cit., p. 196. HINESTROZA, Fernando. Apuntes de derecho romano, Op. Cit,, p. 37. ROLIM, Luiz Antonio. Instituiqóes de Direito Romano, Editora Revista Dos Tribunais, Sao Paolo 2003, p. 204. HINESTROZA, Fernando. Apuntes de derecho romano, Op. Cit., p. 37. 321

GuNrHen Goxzel-es Bannóu

"El ius ciuile no conoce la possessio, que es hija de la práctica social; no la conoce ni la protege, porque cae fuera del campo de los derechos. Pero el ius ciuile se sirve de esta señoría socialmente sancionada, tomándola en consideración a los efectos de la adquisición de la propiedad por usucapión. Más aún, toda la teoría de la posesión es elaborada por los juristas con miras a este fin»t3461.

un

Desde una perspectiva sustancial, la posesiÓn no era acto, o un hecho, es decir, no tenía la condición de

título, pues corresPonde a la acción del sujeto; por lo que la possessio cesa o se interrumpe si ocurre 1o propio con la acciónl3a7l. Los juristas romanos tuvieron que exceptuar la teoria de Paulo sobre la posesión civil y la natural, con respecto

al precario, ya que este fue considerado poseedor, pero solo con la protección interdictal, pero sin fines de usucapión. Esta solución, anómala en abstracto, se justifica ampliamente desde la perspectiva sociológica y econÓmica, pues de esa forma se otorgÓ tuteia a un especial tipo de detentador que en la práctica actuaba como titular del derecho, por 1o que se le aseguraba un disfrute pacífico de la cosa' En efecto, el precario gozaba de una posesión en nombre propio, por 1o que venía a menos la posesión del concedente, en la práctica casi inexistente' que solo se retenía con fines de usucaPiónt348l. Posteriormente, durante la étrioca justinianea, el precario se consideró un contrato real innominado, próximo al arrendamiento, y que se extingue por la muerte del concedentet34el. Sin embargo, siempre mantuvo Sr]S carac-

IGLESIAS, Juan. Derecho Romano, Editorial Ariel, Barcelona t999, p. 194. t3471 Ibídem. t3a8l ALBANESE, Bernardo. Le situazione possessone nel diritto pnuato romano, Palumbo, Palermo 1985, p. 90' l34el D'ORS, Alvaro. Derecho Priuado Romano, Op' Cit., p. 196'

t3461

322

BRevBs NorAS soBRtr LA posESIóN pRECARIA eu

el Dnnpcso

Roue¡¡o

terísticas esenciales: concesión de la posesión, gratuidad y

libre revocación. De la figura del precario derivaron en la Edad Media distintas modalidades de concesiones agrariasl:sol, que tüvieron fácil asiento en la nueva economía feudal, basada en las relaciones entre el Señor y ios siervos; de carácter no solo económica referida al disfrute de la tierra, sino con un necesario vínculo político de lealtad y dependencia frente al Señor, a cambio de colaboración y apoyo recíproco.

5. ERRORES EN LA COMPRENSIÓN DEL PRECARIO ROMANO Habíamos señalado que Mejorada Chauca ha impugnado la noción romana de precario, aludiendo que ni siquiera se sabe a qué cosa aludían los juristas romanos. Sin embargo, su argumentación incurre en dos errores fundamentales:

Primero, sostiene que el precario comprende seis distintas hipótesis, entre las que incluye la del acreedor prendario que tiene derecho a la entrega de1 bien ante ei incumplimiento del deudor, la del vendedor frente al comprador que ha recibido la posesión y no la propiedad, la del ausente frente al mandatario que defiende sus intereses frente a terceros, etc., y en las cuales supuestamente no existe liberalidad, ni revocabilidad como caracterÍstica típica del precario. Segundo, como consecuencia de 1o anterior, el contradictor sostiene que la noción de precario no está claramente delimitada en las propias fuentes romanas Y, Por tanto, ni siquiera un experto podría emitir sentencias categóricas sobre e1 temat3s11"

[3so] [3s11

Ibídem. MEJORADA CHAUCA, Martín. "Precario' ¿Y qué?", Op. Cit., p. 58. 323

GuNrHeR GoNzelBs BnnRóN

Una vez más debemos lamentar que ambas premisas no sean correctas. Sobre el particular debemos indicar que Ihering sostiene que solamente en los casos del precario contractual no existen las características típicas de la precariedad, pero ello se justifica en atención a que en estas hipótesis aparecen negocios combinados (o "mixtos" según la doctrina actual) en donde aparece una prenda con el añadido de una cláusula de precario, o una compraventa con el convenio de precario, o un mandato en el que se combinó una concesión de precario. Textualmente, el jurista germano dice: "Nuestras fuentes citan dos casos en que el precario se presentaba unido a un acto jurídico concluido entre dos partes, es decir, en su función contractual»l3szl. La frase del jurista germano no ite dudas y es obvio que se refiere a un convenio de precario al que se une un acto juridico distinto. Por tal razón es evidente que las conclusiones de Ihering no alcanzan al precario en estricto, sino al precariocontractual, esto es a la figura rnezclada con otros negocios jurídicos, y en el que obviamente el instituto del precario queda de snaturalízado.

En efecto, según Ihering el precario podÍa ir unido con una prenda, en donde la posesión la retiene el deudor, pero a título de precario, con 1o cual el acreedor puede solicitar en cualquier momento la devolución dei bien, e incluso oontar con un interdicto a su favor. El citado jurista dice 1o siguiente sobre esta hipótesis: "Tratándose de bienes inmuebles, el acreedor podia dejar sin peligro, provisionalmente, la posesión al deudor; pero no dejaba de ofrecer importancia para su posición jurídica la manera como 1o hacía. Si no había hecho ninguna reserva, no podía procurarse la posesión más que por medio

t3s2l

324

IHERING, Rudolf. La posesión, Editorial Reus, Madrid 1926, traducción de Adolfo Posada, p. 578. Luego agrega una tercera hipótesis (la del mandato), no prevista en las fuentes romanas, aunque é1 la deduzca por mera intuición.

BRBr¡es NorAS soBRE LA posEstoN pRECARIA eN

rl

DeRecHo Ror'¡:,r.,

de la in rem actio y por la fiducia; además había en este caso la particularidad de la usureceptio lucrativa (Gayo II, 60), es deci¡ de la prescripción extintiva adquirida por el transcurso de un año. Obviaba el acreedor estas dos dificultades arrendando el fundo al deudor o dándoselo en precario. Se recomendaba el primer medio cuando se había prestado el capital por muchos años y se había convenido el pago de intereses periódicos; la renta ocupaba aquí el lugar de los intereses del capital. Cuando el préstamo se había hecho por un tiempo más corto, y el capital y los intereses no debÍan pagarse hasta el día del vencimiento, se recurría al precario. En ambos casos el acreedor se hallaba en situación de poder procurarse inmediatamente la posesión el día del vencimign¡6rr[3ssl.

Este párrafo comenta que, en situaciones normales, el acreedor debe instar una acción real para obtener la posesión o utilizar la fiducia en garantía (el acreedor se convierte en propietario), aunque en este último caso existe e1 riesgo de que el uso que mantiene el deudor le permita recuperar el dominio en virtud a ia usureceptio (modalidad primitiva de usucapión)t:s+t. Para evitar esta posibilidad, y

t3s31

l3s4l

Ibíd., pp. 578-579. Textualmente GAYO (G.2,60) dice: "Como la transmisión de garantía puede ser con un acreedor, en.derecho de prenda, o con un amigo, para que nuestras cosas e§tén seguras en su poder, en el caso de que se haya acordado la transmisión de garantía con un amigo, evidentemente, la recepción por el uso compete siempre; si, en ca.mbio, ha sido con el acreedor, compete siempre que se haya pagado el dinero; cuando no se ha pagado compete únicamente si el deudor no la recibió del acreedor en arrendamiento ni se la pidió para poseerla en precario; sólo entonces compete la usucapión lucrativa": ORTIZ MARQUEZ, Julio. Comentario a las Instituciones de Gago, Ediciones Tercer Mundo - Universidad Libre de Colombia, Bogotá 1968, p. 188. La explicación de un moderno romanista es la siguiente: "La usureceptio, usucapión aplicable solo en casos particularísimos, realizaba el propio efecto en ventaja de quien conocía bien que poseía una cosa ajena (sin embargo, como ya se dijo, no puede hablarse de falta de bona fides dada las circunstancias que se hará mención enseguida). Ella tenia lugar en dos casos: en rela325

GuurHoR Goxzer.Bs BeRRoN

además para procurarse la inmediata toma de posesión del inmueble, el acreedor puede dejarle el bien a1 deudor a título de arrendamiento, o constituirlo en precario. Es obvio, pues, que Ihering no se refiere al precario en sí, sino al negocio combinado, rnezclado o mixto de prenda-precario, cuya función era lograr un determinado fin práctico (obtener una rápida recuperación del bien)t3ss1.

ción al contrato de fiducia, o expraediatura. En el primer caso, si la fiducia era stm amico, el fiduciante que hubiese obtenido del fiduciario (llegado a ser propietario solo por favorecer al fiduciante) la posesión de la cosa objeto de la fiducia, readquiría siempre el dominio de ella mediante el normal transcurso del tiempo (un año para los muebles, un bienio para los inmuebles); si la fiducia era atm creditore, el flduciante que hubiese obtenido del fiduciario (llegado a ser propietario, pero solo con fines de garantía) la posesión de la cosa objeto de la flducia, readquiría el dominio de élla mediante el normal transcurso del tiempo, solo si había extinguido la propia deuda; si la deuda no había sido extinguida, la usureceptio tenía lugar (con ventaja para el f,duciante, y donde es que Gayo habla de lucratiuausus capio), solamente si eliducianté no hábía reobtenido la posesión de la cosa objeto de la fiducia a titulo de precario o de arrendamiento. En el segundo caso, si tulÍr pra.es, cuyo praedium, puesto en garantía en las relaciones del Estado Romano, hubiese sido vendido (por incumplimiento de las obligaciones asumidas por el mismo praesl, hubiese retornado de cualquier modo en posesión del praedium, se tenía a su favor la readquisición con usureceptio después del normal transcurso del bienio": ALBANESE, Bernardo. Le situozioni pos' sessone nel diritto priuato romano,.Op. Cit., p. 107. t3ssl MEJORT{DA CHAUCA, "Precario, ¡y qué!", op. Cit., p. 58 sostiene: "Así tenemos que respecto del precarium el Derecho romano reconoció la acción de defensa de la posesión en las siguientes situaciones: i) la del acreedor frente al deudor prendario para acceder al bien ante el incumplimiento de la obligación gatantizada". Nuestra pregunta es: ¿Cuándo dijo eso Ihering? Compárese la interpretación de Mejorada con la opinión real de lhering, inserta en el texto principal. No existe punto de comparación entre una y otra, pueJ el aulor germano en ningún momento asimila las dos hipétesis, sino que se limita a indicar que la constitución en precario podía facilitarle las cosas al acreedor prendario, siempre que ámbas ñguras se den simultáneamente, 1o cual no tenía po.qüe suceder así, ya que ambas situaciones jurídicas eran totalmeñte autónomas con sus propios requisitos y efectos. 326

BRevrs NorAS soBRE LA posESróN

pRECARIA

eN

rl DBnrcHo Rotteto

Un ejemplo más: Mejorada dice que es precaria la situación en la cual se halla: "el vendedor frente al comprador que ha recibido la posesión del bien, pero aún no la propiedad»t3s6l. En realidad las fuentes romanas dicen otra cosa: "Lo que se uende con el conaenio de que el comprador lo tenga en precario hasta que se pague el precio total, puede recuperarlo el uendedor si el comprador ha dejado de pegar": D.43.26.2O. Fíjese que una cosa es la compraventa, y otra cosa muy distinta es la compraventa con el convenio de precario, en el que no se entrega el bien al comprador, pues de ser así se haría propietario en forma inmediata, sino que la entrega del bien se hace por un títuio distinto (que las fuentes llaman "convenio"), eue es el de "precario". De esta forma, el vendedor no ha realizado una tradición traslativa de ia propiedad, sino que ha concedido en forma graciosa la posesión. Esta ficción permite que el vendedor pueda recuperar fácilmente la posesión a través del interdicto correspondiente y, además, se evita la transmisión de dominio a favor del comprador hasta que cancele el precio, con 1o cual se logra reconocer jurídicamente una figura análoga a nuestra moderna "compraventa con reserva de propiedad".

El problema de la doctrina nacional es que pretende

tomar como ejemplos de "precario" aquellos casos que en realidad son negocios de distinto tipo (compraventa, prenda, mandato), pero a los que se le adiciona un pacto de precario. Aquí el error se encuentra en-una equivocada lectura de Ihering, pues el autor germano tiene muy en claro la función combinada que cumple el precario en estos negocios, y por eso los agrupa bajo la expresiva denominación de: "función contractual del precario"[3s71. Es obvio que estas "mezclas" representan negocios mixtos[3s8l, con efectos

[3s6] [3s7] [3s8]

Ibíd., p. 58 IHERING, Rudolf. LaPosesión, Op. Cit., p. 578. CARRESI, Franco. Il Contratto, Giuffré Editore, Milán 1987, Tomo I, pp. 313-314. 327

Gumuon Goxzelrs

BaRRoN

exóticos o anómalos, pero que no representan la figura del precario, entendida en sentido propio o estrictot3sel.

Las propias fuentes romanas son categóricas: D.43.26.\: Precario es lo que se concede en uso al que lo solicita con "preces" (ruegos), y por tanto tiempo cuanto lo tolere el concedente. (1) Clase de liberalidad esta que proviene del derecho de gentes. (2) Se distingue de la donación en que el que dona da para no recibir nada y el que concede en precario da como para recibir tan pronto quiera poner fin al precario. (3) Se parece al comodato, pues el que presta el uso de una cosa lo hace para que el

[3se]

328

Para terminar de aclarar el tema, bien podemos util2ar el siguiente ejemplo: supongamos que se mezclan dos contratos para cumplir un fln común (contrato mixto), como puede acontecer en el arrendamiento con opción de compra (arrendamiento flnanciero). Pues bien, a nadie se le ocurre analizar este contrato desde la perspectiva aislada del arrendamiento o de la opción, ya que en ese caso la finalidad del negocio se desnaturaliza. Así, la opción de compra en forma individual no explica en forma convincente el fenómeno, pues el negocio tiene como función (también) que el accipiens goce J" disfrute del bien, ya que sin este elemento el otro no sirve. Por tanto, no podemos estudiar el contrato de arrendamiento financiero (negocio mixto) a través del arrendamiento ordinario (negocio simple). Empero, aqui nuestro contradictor ha sacado conclusiones del precario (hipótesis simple) a través del estudio:de contratos que combinan el acto de concesión en precario con otros negocios, con 1o cual conforman otro negocio -mixto-. distinto del precario (hipótesis compleja) ("La causa es un criterio normativo para la calif,cación de la mixtura y del coligamento de los contratos en virtud del principio de unidad estructural que define el negocio juridico (y el contrato en particular) como una totalidad autónoma de relaciones internas. Dentro de este conjunto organizado no hay término o elemento suelto, cada término está en relación con otro o en relación con la totalidad que lo constituye. Una unidad estructural implica una coherencia": MORALES HERVIAS, Rómulo. "Contratos coligados". Bn Í4. Estudios sobre Teoría General del Contrato, Grijley, Lima 2006, p. 355. Siendo ello así, ¿cómo puede estudiarse el precario a través de figuras distintas como la compraventa-precario o la prenda-precario?

BRBvns NorAS soBRE LA posEsroN

pRECARTA

eN

pl

DBRecHo Rouaxo

que la reciba no adquiera la propiedad, sino para dejarle usar de la cosa comodada. D.43.26.2: Dice el pretor: "Restituirás al demandante aque-

lla cosa objeto de la demanda que has recibido de él en precario o has dejado dolosamente de tener en tu poder". (1) Este interdicto es restitutorio. (2) Es de justicia natural, pues el precario se pueda revocar cuando se quiera, ya que

es naturalmente justo que uses de mi liberalidad por el tiempo que yo quiero y que pueda revocarla al mudar mi voluntad. Así pues, cuando se nos ha solicitado un precario, no sólo podemos ejercitar este interdicto, sino también 1a acción de palabras prescritas que nace de la buena fe. (3) Se entiende que tiene en precario el que está en posesión de una cosa o derecho a causa tan sólo de que solicitó y consiguió que se le dejara poseer o usar. Es evidente, pues, que el precario romano es un poseedor que recibe el bien por concesión graciosa (liberalidad) o tolerancia, que no paga renta y que está sujeto a la revocación libre del concedente. No obstante, Mejorada llega a sostener 1o siguiente: "En definitiva, no son la revocabilidad o fragilidad de la posesión los emblemas del precarium rornarto como han dicho algunos curiosos, características que solo se presentan en los casos iv) y v), sino la provisionalidad y licitud como elementos determinantes»t3601.

Urta vez más el error proviene de una mala lectura de Ihering, ya que este comenta las hipótesis de precario contractual, en donde existen dos tnegocios combinados, y por 1o cual las características estrictas del precario son afectadas por el negocio al cual se une. Por ejemplo: si el precario se une al contrato de compraventa o a la prenda, entonces el negocio complejo que surge ya no puede ser considerado una liberalidad (¿cómo se explicaria el precio

t3601

MEJORADA CHAUCA, "Precario, ¡y qué!", op. Cit., p. 58. Habría que decir que la lectura de esta opinión es la que causa curiosidad, pues demuestra un desconocimiento del Derecho romano. 329

Guxrson GoxzelBs BennóN

en la compraventa? ¿cómo se explicaría la obligación de devolver el préstamo en la prenda?), ni tampoco puede considerarse que el concedente tiene la potestad de libre revocación justamente por faltar el ánimo liberal. Solamente para los casos de precario contractual, Ihering sostiene: "la noción de liberalitas no reviste la menor exactitud en cuanto al precarium cotlvenido con ocasión de una relación contractual...»f3611. Luego agrega:

"El vendedor no le hace un favor al comprador cuando le entrega la cosa antes del pago; éste ha sido convenido por @trato, y el comprador tiene, pues, derecho a la posesión. Precisamente por esto no puede privársele de la posesión hasta el advenimiento de la circunstancia que confiere al vendedor el derecho de reclamar de nuevo la cosa (...) La pretendida revocabilidad voluntaria del precarium no resultaba, según esto, fundada en este caso: era absolutamente incomoatible con el fin del contrato y hubiera hecho imposible las relaciones. Pues bien: lo que es cierto en este caso, debe haberlo sido igualmente en Roma para el caso de la dación en Prenda"tsozl. Nótese la clarísima postura del jurista germano (véase los resaltados), por la cual los elementos de liberalidad y

revocabilidad no se presentan en el precario-contractual, esto es, en la conjunción de dos negocios: compraventaprecario, o, prenda-precario, por cuanto en este tipo de negocios mixtos la compraventa o la prenda absorbe o subsume al precario, quien obviamente cumple una función auxiliar o instrumental, en uno para evitar que el comprador sea propietario, en el otro para otorgar al acreedor un remedio efectivo de recuperación de la cosa (interdicto de precario). Ihering, nuevamente aclara su tesis: "En todo caso, no ofrece duda, según todo 1o que precede, que el dogma actual de la revocabilidad del precarium es inexacto;

t36u t3621

330

IHERING, Rudolf. LaPosesión, Op.Cit., p. 584. Ibíd., pp. 585-586.

BnovBs NorAS soBRE LA posESIóN pREcARIA Bx BL DeRecHo RoN¡e|¡o

es preciso restrinqirlo al precario liberal; no tiene ninguna

aplicación al precario

contractual"[3631.

De aquí se advierte que la liberalidad y revocabilidad no son características del precario-contractual, y claro qué no 1o son, pues allí el precario no es precario, es un simple pacto añadido a un contrato principal al cual se subsume conformando un complejo negocial. En tal caso, es evidente que la función económica de la compraventa y de la prenda resultan preponderantes (¿para qué se compra un bien, para tenerlo como precario o para adquirir finalmente la propiedad? ¿para qué se da en prenda un bien, para tenerlo como precario o para asegurar el cumplimiento de una obligación?); por tal motivo, las características del precario quedan desvirtuadas por la

función económica del negocio preponderante, razÓn por la que el precario (cláusula añadida con efecto secundario) pierde sus notas de revocabilidad y liberalidad. En cambio, el propio Ihering ite que esas notas típicas sí se encuentran en el precario liberal, QUe corresponde de forma estricta con la figura del precario, pues los otros son negocios mixtos o combinados en donde el elemento fundamental es la venta o la prenda. La modalidad de precario contractual se explica claramente por razot:res de utilidad práctica; pero ello no quita que se trate de una desviación del régimen común. Ambas figuras, por tanto, no se sgperponen. Así la mejor doctrina: "La justificación que da Ulpiano es que el precario recae sobre la prenda, Y flo se ruega la propiedad, sino la posesión, para terminar reconociendo que aceptar este precario es utilísimo porque cada día los pignorantes ruegan a los pignoratarios permitirles tener en precario la cosa pignorada, por lo cual debe subsistir la figura. Es evidente el embarazo deljurista frente al fenómeno. Para

t3631

Ibíd., p. 587. 331

GuNruBn Goxzer.es B,qnnóN

las cosas vendidas no aparece una justificación expresa, pero ella es la siguiente: aunque haya habido tradición de las cosas al comprador, pudieron pactar las partes que no se hiciera dueño éste en tanto no se pagare el precio y que tuviese entretanto las cosas como precarista; en consecuencia, estrictamente no hay ahí precario de cosa ProPid'13641.

La equivocación de Mejorada se encuentra en haber confundido el precario con las distintas hipótesis de precario contractual, cuando estas no son más que negocios distintos (compraventa, prenda) a los que se le combina el precario; pero como en todos los negocio coqjuntos el análisis de uno solo de sus elementos (en este caso el precario) no hace sino desnaturalizar completamente la figura (que no se refiere solo aI precario, y allí el error, sino a la compraventa-precario o a la prenda-precario). En resumen, ¿es posible itir conclusiones válidas sobre el precario, cuando en realidad se analizan las figuras diversas de compraventa-precario o de prenda-precario? La respuesta es evidentemente negativa. Por 1o demás, la definición de precario es uniforme entre los romanistas, entre las cuales podemos citar la de Schulz: "se dice que el precario era la concesión de una cosa a título gratuito y con carácter revocable a voluntad del constituyente"r36sl. Por su parte, Dbrs señala que el precario es una posesión esencialmente revocable, ya que la concesión se había otorgado poi liberalidad, esto es, por ruegos ("preces", de donde deriva el término) del precariol366l.

[3641

[36s1

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BRBvBs NorAS soBRE LA PosESIóN PRECAzuA sN eL DBnpcuo Rouexo

6.

CONCLUSIONES La opinión de Mejorada sobre el precario romano debe descartarse, no solo porque se origina en una errada lectura de Ihering, sino además porque desconoce las fuentes romanas, cuyo texto literal ya hemos transcrito. En suma, el precario, en su versión típica, se caractetiza por las notas de liberalidad y revocabilidad.

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350

ANEXOS

SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA DICTADA EN EL CUARTO PLENO CIVIL Casación N" 2195-20 11-Ucayali Demandantes Jorge Enrique Correa Panduro; César Arturo Correa Panduro y Luis Miguel Correa Panduro. Demandados Mirna Lizbeth Panduro Abarca v Euclides Vara Turco. Materia Desalojo por ocupación precaria Vía procedimental Proceso Sumarísimo Sumario:

I.- Introducción. II.- Materia del recurso.

III.- Fundamentos del recurso IV.- De la convocatoria al Pleno Casátorio.

V.-

Consideraciones.

A.- De la contravención al derecho a un debido proceso. a. 1.- El debido proceso: Aspecto formal y sustancial. a.2.- De la motivación de las resoluciones. a.3.- De la causal de casación. B.- De la posesión y otras figuras afines. b.1.- La Posesión. b.2.- Clases de posesión. b.2.1.- Posesión mediata e inmediata. b.2.2.- Posesión legítima e ilegítima. b.2.3.- Servidor de la posesión C.- Del ocupante precario. c. 1.- Consideraciones previas. 353

GuNrHpR GoNzar,Bs Bannóru

c.2.- Del ocupante precario en sede nacional. c.3.- Supuestos de posesión precaria. D.- Naturalezala sentencia a dictarse.

VI.- Conclusiones. VII.-Fallo.

Sentencia dictada por el Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Clviles de la Corte Suprema de Justicia de la República Casación N'

2 195-2O 1

l-UcaYali

En la ciudad de Lima, Perú, a los trece días del mes de agosto de dos mil doce, los señores jueces supremos, reunidos en sesión de Pleno Casatorio, por mayoría, han expedido la siguiente sentencia, de acuerdo a 1o dispuesto por el articulo 400 del Código Procesal Civil. Vista que fue la causa en audiencia pública del Pleno Casatorio de fecha veintinueve de diciembre del año dos mil once; oídos que fueron los informes orales de los abogados de ambas partes, así como de los amians anriae invitados; discutida y deliberada que fue la causa:

I. 1.

2.

354

INTRODUCCIÓN A fojas 62 corre la demanda interpuesta por Luis Arturo Correa Linares, apoderado de Luis Miguel Correa Panduro; Jorge Enrique Correa Panduro y César Arturo Correa Panduro, la misma que la dirige contra Mirna Lisbeth Panduro Abarca y Euclides Vara Turco. : El petitorio de la demanda está dirigido a que se ordene el desalojo por ocupación precaria del inmueble ubicado en el Jirón Tarapacá N" 663 y 665 de la ciudad de Pucallpa. El accionante manifiesta que sus poderdantes son propietarios del inmueble materia de reclamo, cuya titularidad tienen inscrita en los Registros Públicos de la ciudad de Pucallpa, siendo que la numeración del bien fue otorgada por la Municipalidad provincial de Coronel Portillo, el cual está signado como la fracción lote. 1-A, Mz. 86, del plano regulador de la ciudad de Pucallpa, que colre en la Ficha 1619D, Partida Electrónica DDDD2031, y la Ficha 16189, Partida Electrónica DDDD2050.

ANBxos

3.

Finalmente, el actor señala que, como sus poderdantes han adquirido el bien inmueble, los demandados tienen la condición de precarios, dado que antes fue una casa familiar. 4. Mediante resolución del uno de junio de 2010 (obrante a fojas 67 del principal), se declara inisible la demanda, ordenándose que se precise el petitorio de la misma, siendo subsanada oportunamente (a fojas 71). 5. itida a trámite la demanda, por resolución de fojas 73, se corre traslado a los emplazados, siendo contestada a fojas 185 por Mirna Lizbeth Panduro Abarca y Euclides Vara Turco, quienes deducen la excepción de Falta de Legitimación para Obrar de los demandantes, señalando que estos han dejado de ser propietarios del inmueble materia de reclamo, por cuanto, a la fecha de interposición de la demanda, los demandados poseen el bien por más de cuarenta años. Posesión que se realiza se forma pacífica, pública y como propietarios, por lo tanto ha operado la prescripción adquisitiva del inmueble. Por otro lado, indican que los poderdantes del demandante no han poseído nunca el inmueble, el cual perteneció a los padres de la codemandada y de su hermana, quien es madre de los poderdantes. 6.- A fojas 192 se declara inisible la contestación de la demanda, siendo subsanada por los emplazados a fojas 197 y 298, respectivamente, por 1o que mediante resolución número cuatro, del 5 de junio de 20 10, se tiene por deducida la excepción y por contestada la demanda, señalándose fecha para la audiencia única, de acuerdo a ley. 7.- La citada audiencia se lleva a cab
GuNrHeR Goxzer-es Bennón

que la demanda se sustentó en artículos 1699, 17OO y 1704 del Código Civil, referidos a la conclusión del arrendamiento y que el juez resolvió aplicando dichas normas, incluyendo el artículo 7697 del mismo Código (que no fue invocado por el accionante), con el fin de dilucidar el fondo de la controversia. Asimismo, que la parte accionante absolvió fuera de tiempo el traslado de la excepción deducida, absolución que tampoco se les notiflcó. Finalmente, argumentan que se debió hacer referencia al proceso de usucapión que sobre el mismo inmueble siguen ante el mismo juzgado, el cual también debió acumularse al proceso de desalojo. 1O.- La Sala Superior especializada en lo Civil y afrnes de Ucayali, mediante sentencia de vista del 8 de abril de 2071, confi.rma la alzada en todos sus extremos, precisando que la demanda debe ampararse conforme a 1o resuelto por el a quo, acotando que los demandantes han acreditado haber obtenido la titularidad sobre el bien materia de redamo, al haberlo recibido en anticipo de legítima de parte de la señora Nancy Panduro Abarca, y que en lo que concierne a la posesión a título de propietarios por usucapión que alegan los demandados, se observa que los documentos que se adjuntan, varios de ellos aparecen a nombre de terceros, por lo que no habiéndose desvirtuado la precariedad de la posesión resulta viable el desalojo. Dicha resolución es la que viene en Recurso de Casación por la demandada Mirna Lizbeth Panduro Abarca conforme se procede a describir seguidamente.

U.

MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación, interpuesto a fojas seiscientos veintitrés, por doña Mirna Lizbeth Panduro Abarca, contra la sentencia de vista, de fojas seiscientos diez a seiscientos once, expedida el B de abril de 2oll, por la Sala especializada en lo Civil y afines de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, que resuelve confirmar la sentencia apelada que declara fundada la demanda de desalojo por ocupación precaria.

III.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO Por resolución del 8 de setiembre de 2}ll, expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, se declaró procedente el recurso de casación por la causal de infracción normativa de naturaleza procesal -referida al 356

ANexos

inciso 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil y al inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado-, prevista en e1 artículo 386 del Código Procesal Civil, al haberse satisfecho los requisitos de fondo regulados por los incisos 2, 3 y 4 del artículo 388 del mismo cuerpo legal, por los fundamentos siguientes: Infracción normativa de naturaleza procesal: Para sustentar esta denuncia, la recurrente sostiene dos argumentos: al La infracción del inciso 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil, puesto que la demanda de desalojo por ocupación precaria se planteó usando nonnas referidas a la conclusión del arrendamiento, no obstante ello, la sentencia de primera instancia lejos de corregir ese error, incrementó un artículo más, el 1697 del Código Civil, referido a las causales de resolución del arrendamiento, resultando claro que se ha hecho uso indebido de una norma de derecho material, puesto que el caso versa sobre desalojo por ocupación precaria. Incluso que, sobre este punto, la resolución impugnada no hace ninguna referencia, pese a que fue advertido en el recurso de apelación, por tal motivo la sentencia no se encuentra debidamente motivada conforme lo dispone el artículo 122, inciso 3, del Código Procesal Civil. Finalmente, señala la recurrente, que si bien en la demanda se invocan articulos ajenos al petitorio, el jrez, en aplicacion del principio iura nouit cttria, dispuesto por el Artículo VII del Título preliminar del Codigo Civil, debió aplicar los artículos 2, numeral 16, de la Constitución Politica y 896;923 y 950 del referido Código Civil. b) La infracción del inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, dado que durante el desarrollo del proceso no se ha respetado el derecho de las partes, pues no se han cumplido los plazos respecto a la deducción de la excepción de falta de legitimación para obrar, pese a haber sido advertida esta omisión por la recurrente; así corno tampoco se les corrió traslado del escrito de absolución de la citada excepción. Omisiones que, pese a haber sido denunciadas, ninguna de las dos instancias han resuelto este punto de la controversia, lo que atenta contra el derecho al debido proceso previsto en la norma mencionada, toda vez que las resoluciones judiciales deben pronunciarse sobre todos los puntos controvertidos, conforme señala el articulo 122, inciso 4, del Código Procesal Civil. 357

GuNrHoR GoNzelos BeRRoN

IV. DE LA CONVOCATORIA AL PLENO CASATORIO 1. Mediante resolución del 5 de diciembre de 2011, la Sala Civil

2.

V. 1.

2.

A. 3.

358

Permanente convocó a los integrantes de las salas civiles, Permanente y Transitoria, de la Corte Suprema de Justicia de la República, al Pleno Casatorio, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 400 del Código Procesal CiüI, con el objeto de fijar precedente judicial en atención al caso materia de autos. Interviniendo como Juez Ponente el señor César Castañeda Serrano. A través de sendas resoluciones, del veinte de diciembre de dos mil once, se aceptó la intervención, en calidad de amicus curiae, de los señores abogados especialistas en materia civil: Fernando Bustamante Zegarca; Martín Mejorada Chauca, Luis Guillermo Vargas Fernández; Jorge Avendaño Yaldez y Alberto Loayza Lazo, quienes hicieron uso de la palabra el día de la vista de la causa para abordar los temas que se les habla planteado previamente.

CONSIDERACIONES Habiéndose invocado vicios in procedendo como única causal casatoria, es menester realízar el estudio de dicha causal, no solo atendiendo a sus efectos, sino también como un paso previo al análisis que se realizará de algunas instituciones jurídicas, con fines de sustentar el acuerdo del pleno casatorio. El asunto a dilucidarse en este proceso se centra en esclarecer si se ha incurrido en un errado razonarniento al momento de fundamentar la segunda sentencia de mérito, que confirma la de primera instancia, la cual declaró fundada la demanda de desalojo por ocupación precaria. Para tal cometido se hace necesario tener como puntos de debate o análisis las institucionés jurídicas vinculadas a la posesión y los títulos legitimantes para alegar tal derecho. Esto en lo que concierne al ámbito del derecho sustancial, en tanto que como cuestión procesal se abordará el debido proceso, la tutela jurisdiccional efectiva y la motivación de las resoluciones judiciales. De la contravención al derecho a un debido Proceso Conforme a lo alegado por la recurrente, se acusa que en la sentencia de vista se ha incurrido en contravención al debido proceso por contener una indebida motivación, al no haberse resuelto sobre todos los extremos materia del recurso de apelación.

ANpxos

4.

b-

6.

fzl

Como un acto previo a emitir pronunciamiento sobre la denuncia casatoria anotada, se ha visto por conveniente recapitular algunas ideas sobre lo que se entiende por el debido proceso y la motivación de las resoluciones judiciales. a.1.- El debido proceso: aspecto formal y sustancial Se llega a sostener que la garantía constitucional del debido proceso se remonta al siglo XIII, cuand o en !215, la Carta Magna del rey Juan Sin Tierra otorgó a los nobles ingleses la garantía de que "ningún hombre libre podrá ser apresado, puesto en prisión ni desposeído de sus bienes, costumbres y libertades, sino en virtud del juicio de sus pares, según la ley del país". En nuestro medio, esta garantía constitucional está reconocida en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución Política del Estado, y que tiene correlato en el Artículo I del Títu1o Preliminar del Código Procesal Civil. De su inicial concepto, como garantía procesal de la libertad (procedural limitation), el debido proceso ganó profundidad y extensión desde fines del siglo XIX, hasta llegar a constituirse en una garantía de fondo (general limitation), garantía sustantiva y patrón de justiciafll reconocida en los principales pactos y tratados internacionales, entre los que cabe destacar los artículos 8 y 10 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. A nivel doctrinario, se ha señalado que el derecho al debido proceso tiene dos vertientes; la primera referida al orden procesal, que incluye las garantías mínimas que el sujeto de derecho tiene al ser parte en un proceso. En esta fase se pueden encontrar el derecho aljuez natural, el derecho a probar, el derecho a impugnar, el derecho a la doble instancia, el derecho a ser oído, el derecho a la defensa, entre otros. En tanto que el aspecto sustantivo está referido al derecho a exigir una decisión justatzl.

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GuNrHrn GoNzar.es Bennót

7.

8.

9.

t4l t51

360

a.2.- De la motivación de las resoluciones El tema de la motivación de las sentencias y de las resoluciones en general, como es sabido, no ha tenido una alongada práctica en el mundo jurídico, sino que la misma ha sido una conquista de 1a ciudadanía casi a finales del siglo XVIIL Si bien es cierto que en nuestra tradición jurídico castellana tenemos antecedentes históricos en cuanto a la exigencia de la motivación de las sentencias, esa no fue una práctica de todos los ordenamientos jurídicos europeos. En efecto, la obligación de motivación de las sentencias es el resultado de una larga y conflictiva evolución histórical31, puesto que los reinos europeos, fieles a los principios del ius commune, no tenían por función motivar sus sentencias, dado que la actividad de juzgar era una tarea reservada a la nobleza, por 1o que el fundamento y respaldo de la actividad de un juez se encontraba en su prestigio social, además que tal comportamiento se debía, también, a la Decretal Slcuf I[obisde Inocencio III dictada el año 7199, de cuyo texto los comentaristas dedujeron el principio de derecho común según el cual iudex non tenetur exprimere causam in sentenciaÍal . Tal comportamiento judicial, empero, no fue de ordinario proceder en todos los reinos europeos, dado que en algunos de ellos se hacían excepciones a tal regla, como en el reino de Aragón, por el origen contractual de su monarquía, donde sí se llegó a obligar a los jueces y tribunales a motivar sus sentenciasttl: por lo que, en la España tardo medieval coexistieron dos regímenes totalmente diferenciados, por un lado el Castellano que no contemplaba la obligación legal de motivar las sentencias y por el otro, el Aragonés que sí lo exigía, hasta que se dio la unificación normati'vá en el siglo XVIII, iniciada

Nos remitimos para todo lo dicho a: COLOMER HERNÁNDEZ. lgnacio. La motiuación de las sentencias: Sus exigerrcias con^stitucionales g legales. Tirant 1o Blanch, Valencia, 2003, p. 60 y ss.; GARRIGA, Carlos y LORENTE, Marta. "El juez y la ley: La motivación de las sentencias (Castilla, 1489-España, 1855)". En: Anuario de la Facultad de Derecho de la Uniuersidad Autónoma de Madrid. N" 1, 1997, p. 97 y ss, e IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. Io motiuación de las sentencias, imperatiuo constitucional. Centro de estudios políticos y constitucionales, Madrid. 2003, pássim. cfr. coLoMER HERNÁNDEZ. Ob. cit., p. 64. Cfr. GARRIGAy LORENTE. Ob. cit., p. 101,

Aruexos

con la Real Cédu1a de|23 de junio de 1778, dictada por Carlos III, lo que se tradujo en la generalización de la prohibición de justificar las sentencia a todo el territorio españoll6l. 1O. Sea como fuere antes, el punto es que, posteriormente, con la llegada de la Revolución sa, se introduce definitivamente la obligatoriedad de fundamentar las sentencias, y se hace a través cle la Ley del 24 de agosto de 1790, con la clara intención de someter la actuación del juez a la ley, a diferencia de la antigua forma de actuar del antiguo Régimen, dado que el no motivar constituía un elemento esencial para un ejercicio arbitrario del poder por parte de los juecestzl. 11. Bien se dice que cuando se empezé a exigir la motivación de las sentencias, se perseguían tres funciones esenciales: la primera, tutelar el interés público, porque se concebía la posibilidad de anular la sentencia por notoria injusticia; la segunda, era el permitir a las partes y a 1a sociedad en general que pudiesen apreciar la justicia de la sentencia redactada,

t6t

Cfr. COLOMER. Ob. cit., p.69. Por su lado Tomás-Javier Aliste señala que en el reino de Aragón las normas que exigían la motivación de las decisiones judiciales eran explícitas, mientras que en reino de Castilla ello emergía de los textos legales, por io que no se podría aflrmar de manera categórica que en dicho reino no era una deber el que se justiflquen las decisiones judi ciales. Asimismo, este autor llega a sostener que la real intención de Carlos III fue la de erradicar el carácter perjudicial de una praxis motivadora, cuyo entendimiento se reducía a plasmar en la sentencia un mero resumen de

1o

obrado en autos, no teniendo otro fundamento que

el interesado engrose de la fortuna de..los escribanos, los cuales por esta vía encontrában una fuente más para incrementar los aranceles cobrados a los litigantes. Cfr. ALISTE SANTOS, Tomás-Javier. La motiuación de las resoluciones

17l

judiciales. Marcial Pons, Madrid,2OI1, pp. 100, 101 y iO6. Cfr. COLOMER. Ob. cit., pp. 65-66. Bien se dice respecto a la discrecionalidad, como un concepto diferente a la arbitrariedad, que "(...) es muy importante recordar que la presencia creciente de discrecionalidad ni proporciona inmunidad no es equivalente a una toma de decisiones arbitrada, por el contrario, su existencia, correlatrva, al cambio de funciones operado por muchos sistemas jurídicos es, anles que nada, un desalio para la existencia de controles jurídicos y sociales críticos e inescindible de la exigencia de mayores cuotas de responsabilidad por quienes son titulares de un poder de_ decisión". Clr. ANON, José María. "Notas sobre la discrecionalidad ción". En: Doxa. N's 15-16, 1994, p.9O2.

y

legitima-

361

GuNrHrn GoNzer-Bs BannóN

con e1 objeto que los destinatarios pudieren aprehender y valorar lo ajustado a Derecho de esta, a efectos de ponderar una posible impugnación de la misma, y la tercera, el expresarse en la sentencia la causa determinante de la decisión, resolvía el problema de saber entre las varias acciones o excepciones formuladas cuáles habían sido acogidas por el juez para condenar o absolverlsl. 12. Nuestro ordenamiento legal no ha sido ajeno a tal exigencia, puesto que desde los albores de nuestra República, en la Constitución de 1828, ya se estipulaba en su arliculo 122 que los juicios civiles deberían ser públicos, los jueces deliberarían en secreto, pero las sentencias serían motivadas y se pronunciaban en audiencia pública. Garantía esta que se ha mantenido incólume hasta nuestros días. Es más, ha tenido un mayor espectro de aplicación, como toda garantía dentro de un Estado Constitucional y Social de Derecho, por 1o que el inciso 5 del artículo 139 de nuestra actual Constitución prescribe que es un principio de la función jurisdiccional la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentanlel. 13. En esa misma corriente garantista se encuentran el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y el artículo I22 del Código Procesal Civil, textos normativos que señalan los requisitos esenciales para la validez de toda resolución judicial, prescribiendo que su incumplimiento acarrea la nulidad de la misma, habida cuenta que por mandato constitucional, la argumentación jurídica,- constitutiva de la motivación de una resolución judicial, tendrá necesariamente forma

t8l tel

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Cfr. COLOMER. Ob. cit., p. 65. Se dice que: "Entendida como instrumento para asilar la arbitrariedad del poder, la motivación adquiere, además, una particular importancia merced a la evaluación que ha conocido el Estado de Derecho en el constitucionalismo, un modelo de Estado que encuentra su legitimidad (externa) en la protección de los individuos y sus derechos, y que, al consagrar esos derechos en el nivel jurídico más alto, la Constitución, condiciona también la legitimidad (interna) de los actos del poder a la protección de esos derechos. La motivación cobra entonces una dimensión político-jurídica garantista, de tutela de los derechos". Cfr. GASCON ABELLAN, Marina. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de laprueba.2" edición, Marcial Pons, Barcelona, 2OOa, p. 192.

ANpxos

escrita y su contenido será tanto de naturaleza jurídica como fálica inherentes al caso materia de la decisión. 14. Ahora bien, en doctrina se suele mencionar que la función de la motivación tiene una dimensión endoprocesal y otra extraprocesal. Se dará la primera, cuando esté encaminada a permitir un control técnico jurídico de la decisión judicial, que sucesivamente desarrollarán los litigantes (control privado) y los órganos jurisdiccionales superiores (control institucional); en tanto que la segunda engloba el conjunto de funciones que cumple la motivación fuera del ámbito del proceso, dado que hace referencia a las consecuencias e impacto que el dictado de una resolución jurisdiccional tiene a nivel socialt'ol, puesto que, como dice Igartua Salaverría, ni las partes, ni sus abogados, ni los jueces que examinan los recursos agotan el destino de las motivaciones de las sentencias, dado que estas también van dirigidas al públicotl1]. En suma, motivar signif,ca expresar las razones por las que ha sido dictada una decisión. Por 1o que, siendo obligación de los jueces dictar decisiones que sean conformes al derecho, se debe presumir que el motivo por el que ha sido dictada una determinada decisión, envez de otra distinta, consiste en que el juez que la ha dictado de tal modo, considera que la misma es conforme con el derecho. Por tanto, cuando el Derecho establece que el juez que dicta una decisión debe de motivarla, 1o que le está exigiendo es que indique el motivo por el que él considera que dicha decisión es conforme al Derechotlzl. 15. También, tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial, se considera que la motivación de las sentencias cumple múltiples finalidades, así por ejemplo: a) Permite el control de la actividad jurisdiccional por parte de la opinión pública, cumpliendo de este modo con el requisito de publicidad esperado; b) Hace patente el sometimiento del juez al imperio de la ley; c) Logra el convencimiento de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión judicial, eliminando la sensación de arbitrariedad y estableciendo su razonabilidad, al conocer el

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cfr. coLoMER. ob. cit., p. 124. [11] cfr. IGARTUA SALAVERRÍA. ob. cít., p.24. [12] Cfr. HERNÁNDEZ MARÍN, Rafael. Las obligaciones bd-sícas de los jueces. Marcial Pons, Barcelona, 2005, p. 145. 363

GuNrueR Gouzalrs

BARRóN

porqué concreto de su contenido; d) Permite la efectividad de los recursos por las partes; y e) Garantiza la posibilidad de control de la resolución judicial por los tribunales superiores que conozcan de los correspondientes recursos[l3]. 16. Con igual criterio, se suele distinguir entre motivación formal y motivación sustancial. Entendiéndose por la primera a aquella que está constituida por enunciados colocados topográficamente en Ia parte que la sentencia dedica a la motivación; en tanto qtte la segunda (la sustancial), se compone de enunciados cuyo contenido asume, directa o indirectamente, una función justificatoria de lo que se haya decidido. Estando a lo dicho, la existencia de la motivación formal exige la presencia de enunciados, en tanto que la existencia de la motivación sustancial se basa en los significados de los enunciados formuladosllal. 17. Finalmente, se ha expresado que no se trata de exigir a los órganos jurisdiccionales una argumentación extensa, exhaustiva o pormenortzada que vaya respondiendo, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, ni impedir la fundamentación concisa o escueta que en cada caso estimen suficiente quienes ejercen la potestad jurisdiccional, ya que la exigencia de motivación no implica necesariamente una contestación judicial expresa a todas y cada una de las alegaciones de las Partestlsl. a.3) De la causal de casación 18. Ingresando específicamente al fundamento del recurso de Casación, la recurrente denuncia que la demanda de desalojo se ha planteado invocando normas referidas a la conclusión del arrendamiento y que el a quo, lejos de corregir ello, ha aplicado, además, el artículo 1697 del Código Civil, referido a las causales de resolución del arrendamiento. Siendo así,

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[14]

[1

sl

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Cfr. CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial ekctiua. Derechos y garantías procesales deriuados del artículo 24.1 de la constitución. Bosch, Barcelona, 1994, p. 2O5. y PICO I JUNOY, Joan. tras garantías constitucionales del proceso. Bosch, Barcelona, 1997, p. 64. En sede nacional resulta ilustrativo 1o desarrollado sobre la motivación por HURTADO REYES, Martín. La casación ciuil..., p. 187 y ss. Cfr. IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. El ra-z,onamiento en las resoluciones judiciales. Palestra-Temis, Lima-Bogotá, 2OO9, pp. 28 y 29.

cfr. PICÓ I JUNOY. Ob. cit., p. 61.

ANBxos

a criterio de la impugnante, el tribunal ad quem, también ha incurrido en el mismo error al no haber resuelto sobre este punto que fue materia de apelación, por lo que estaría indebidamente motivada. 19. En lo que concierne a este extremo de la denuncia casatoria, es menester precisar que en ninguna de las sentencias de mérito se hace alusión alguna -expresa o implícitamente- a los artículos del Código Civil referidos al contrato de arrendamiento que menciona la recurrente, con 1o cual, formalmente, no se puede señalar que dichas normas hayan servido de sustento jurídico a los jueces de mérito para resolver sobre el fondo de la litis, dado que han sido otras normas sustantivas y procesales las que se han invocado para amparar la demanda, con 1o cual queda sin mayor sustento 1o denunciado en el recurso de casación. Es más, conforme a lo alegado, se estaría propiamente ante un caso de aplicación indebida de nornas legales más que en uno de motivación indebida, razón adicional para no dar cabida a la denuncia casatoria. 2O. Sin perjuicio de 1o ya apuntado, y siguiendo a lo descrito en el escrito que contiene el recurso de casación, pareciera que la recurrente hubiera entendido que el a quo ha aplicado normas referidas al contrato de arrendamiento -y a la conclusión del mismo por la causal de resolución, al momento de plasmar su razonamiento, en el considerando tercerotl6l-, cuando

[16] El citado considerando tercero, en realidad es el fundamento basilar de la sentencia de primera instancia, por 1o que, pese a su alongada extensión, conviene consignarlo, el cual se transcribe literalmente como sigue: "Tercero: Que, la esencia del proceso de desalojo por ocupación precaria no consiste en determinar o resolver en definitiva el derecho de propiedad, sino la validez de la restitución de la posesión con base en cualquier título válido y suficiente que la justiñque, frente a la ausencia o fenecimiento del que tuvo la parte ocupante; título o ausencia o fenecimiento del mismo que por su naturaleza, debe ser elemento de probanza y dilucidación; para que prospere esta acción es necesaria la existencia de tres presupuestos indispensables: a) Que los actores acrediten plenamente ser titulares del dominio del bien inmueble, cuya desocupación solicitan; b) que se acredite la ausencia de una relación contractual de arrendamiento entre los demandantes; y c) que para ser considerado precario debe darse la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso o disfrute del bien, por parte de la demandada. Respecto al acápite a) de las pruebas aportadas por los demandantes como son la escritura pública de anticipo de legÍtima otorgada por Nancy Panduro Abarca a favor de ellos, y la copia literal de la Partida N" 00002050, se acredita que los demandantes son los

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GuuruoR GoNzar,os BeRRotl

se menciona cuáles serían los requisitos o supuestos para que prospere una demanda de desalojo. Empero, ello no es así, habida cuenta que siguiendo el razonamiento del magistrado de primera instancia, se ha indicado que para que la posesión de los demandados no se configure como precaria tendrían que haber estado en alguno de los supuestos señalados en el citado considerando tercero. Pero de modo alguno se puede arribar a la conclusión de que se aplicaron las normas de la resolución de un contrato de arrendamiento, y menos que la Sala Superior haya sostenido la existencia de una relación contractual de arrendamiento entre las partes. Incluso, el tribunal superior es más específlco, cuando alude a casaciones que se refieren a la figura del poseedor precario puntualmente. Por Io tanto, como ya se anotó, este extremo del recurso deviene en inamparable. 21. Siguiendo la línea expositiva de la recurrente, queda por determinar si es que era procedente o no la acumulación de los procesos de desalojo con el de usucapión, que los demandados estaban siguiendo ante el mismo juzgado. Al respecto se debe precisar que no resultaba viable dicha acumulación, en primer lugar -desde un plano netamente formalista-, porque titulares del dominio, situación que no ha sido objetada por los demandados; en cuanto a la letra b) ambas partes no han relerido tener relación contractual de arrendamiento; y por último la letra c) respecto a este punto los demandados refieren que "(...) son poseedores desde hace cüarenta altos y que la posesión la realízan de forma pacíflca, continua, pública y como propietaria, por lo que ha ganado la propiedad del referido inmueble por efectos de la prescripción adquisitiva de dominio (...)" (81c.), por 1o que es menester aclarar que en este proceso no se deflnirá el derecho de propiedad como 1o reclaman los de-

mandantes; estos presentan entre otros documentos, varios recibos de agua a nombre de Balbina Abarca de Panduro, recibos de luz a nombie de Balbino Abarca de Panduro, diversos autoavalúos a nombre de Teófllo Panduro Ruiz y Abarca Sarmiento Balbina para acreditar que viene poseyendo los inmuebles reclamados; empero, estos documentos acrediian que terceras personas ajenas a los demandados fueron los que pagaron los derechos mencionados, y si bien acreditan con otros documéntos como recibos de pago de teléfono y apertura de establecimiento otorgada por la Municipalidad Provincial de coronel Portillo estar en poseiión del bien, esto no constituye circunstancia alguna que justiflque el uso o disfrute del mismo, pues los demandados no con lnquitinos ni arrendatarios de los propietarios, ejerciendo por ende la posesión de fado, resolviéndose de esta manera el punto controvertido in el sentido de que los demandados no cuentan con algún título para que ejerzan Ia posesión del inmueble materia de litis'.

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ANpxos

la normativa procesal no ite la posibilidad de acumular pretensiones que se tramitan en distintas vías procedimentales -ello desde el solo aspecto formal-. Empero, este tribunal considera que nada impide que ante situaciones especiales puedan acumularse determinados casos, tramitables en vías de cognición diferentes, siempre y cuando el juzgado justifique los motivos por los que resulta atendible dicha acumulación y no se afecte el derecho a la defensa de las partes. Así, por ejemplo, se afectaría el derecho de defensa si se dispone la acumulación de la prescripción adquisitiva, con el ya iniciado proceso de desalojo por ocupación precaria -que por tramitarse en la vía sumarísima, resulta más breve-, con una reconvención cuya pretensión sea prescripción adquisitiva que, por corresponderle el procedimiento denominado abreviado, los plazos de su trámite son mucho más latos y la posibilidad de defensa de las partes resulta más amplia. En segundo lugar (en este caso concreto), porque los demandados nunca solicitaron tal acumulación, ni tampoco reconvinieron, sino que se limitaron a señalar que estaban siguiendo un proceso de usucapión ante el mismo juzgado (Expediente N" 00407-2O1O-O-2402-JR-CI-01) y que se debía tener en cuenta que la demanda era improcedente porque ya habían adquirido eI bien por prescripción adquisitiva; y en tercer lugar, porque en ambas instancias de mérito si se ha hecho alusión a la usucapión alegada, señalándose expresamente, en la sentencia apelada, que en este proceso de desalojo no se estaba discutiendo la titularidad de la propiedad, sino cuál de las partes tenía un título que la legitimara para ejercer el derecho a poseer el bien y que cualquier discusión sobre la propiedad se tenía que ventilar en el proceso más lato. Esta apreciación resulta jurídicamente correcta, por cuanto en un proceso de desalojo, por su naturaleza sumaria, dada la simplicidad de su objeto (verificar el derecho a poseer), no es factible ingresar a realízar un análisis pleno respecto de la validez de títulos o a la formas de adquisición de la propiedad, los que deben ser debatidos mediante la realízación de actos procesales plenos, de trámite más amplio, sino que tan solo se analiza cuál de las partes tiene un título que la habilite a poseer. Por lo tanto, este aspecto de la denuncia casatoria

22.

tampoco tiene asidero. Dn lo tocante al segundo argumento -que para efectos didácticos corre bajo el literal b) del Capítulo III precedente-, se367

GuNrseR Gor,rzer-Bs BaRRor';

ñalan que no se habría respetado el derecho de las partes, al no haberse cumplido con los plazos señalados para la absolución de la excepción deducida, con lo cual se habría violado el debido proceso contemplado por el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del trstado, así como tampoco se les habría notificado con el escrito de dicha absolución, razón por la cual también se les habría privado de su derecho al debido proceso. 23. Sobre ello se debe señalar que no basta con que se denuncie que se ha violado el debido proceso, sino que es menester se precise cuál de los derechos que componen este derecho complejo (continente) se han vulnerado, esto es: qué actos procesales se ha visto impedida de realizar la parte que alega esa vulneración y de qué manera se le ha causado algún perjuicio, puesto que para alegar nulidades no basta con que se haya infringido alguna formalidad prevista por ley, sino que además se debe haber causado agravio con ello, de lo contrario, al no existir agravio no hay nulidad que declarar (por eso en la doctrina sa se dice muy gráficamente pas de nullité sans griet). Por ello, se sostiene que la finalidad de las nulidades procesales es la de asegurar la garantía constitucional de la defensa en juicioltzl. 24. A}:ora bien, la recurrente sostiene que el ad quem no ha advertido que el juez rie primera instancia dio por absuelto el traslado de la excepción deducida, cuando la misma era extemporánea. Al respecto, es necesario remitimos a los autos para verificar, en primer lugar, si es que aconteció tal hecho y, en segundo lugar, si es que con ello se ha violado algun derecho de la reclamante. 25. Como se puede advertir de los actuados, a fojas trescientos dos obra la resolución número cuatro, del 5 de junio de 2010 -siendo lo correcto que debió consignar el mes de julio de dicho año, puesto que el escrito de subsanación de omisiones de la contestación de la demanda está fechado con el dos de julio, como consta a fojas doscientos noventa y seis del principal-, la cual, además de tener por contestada la demanda, corre traslado de la excepción de falta de legitimación para obrar de los demandantes, que fuera deducida juntamente

[17] Cfr. MAURINO, Alberto. Nulidades procesales.2" reimpresión de la 2" edición actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 37. 368

ANBxos

con la contestación, la que es notificada al demandante apoderado Luis Correa Linares en su casilla procesal el viernes 9 de julio (fojas trescientos doce) y es absuelta mediante escrito del miércoles 14 de julio de 20 12 (fojas cuatrocientos sesenta y seis), esto es, dentro de los tres días de pTazo que ie dio el juzgado para absolver dicho trasiado, con lo cual se verifi.ca que la denuncia de la recurrente no tiene sustento alguno. 26. Es cierto que en la resolución número cinco, del 15 de julio de 20lO, el juez señala que la fecha se absolución del traslado fue el 15 de julio de 2012, pero ello no se ajusta a los actuados, como se ha señalado en el numeral precedente, obedeciendo tal hecho a un error intrascendente del a quo, lo que de por sí no es causal de nulidad, puesto que este hecho tampoco fue alegado por la demandada ni ante el mismo juez de primera instancia, cuando se realizó la audiencia única, ni tampoco en sus alegatos previos a la sentencia. Ergo, es manifiesta la ausencia de sustento real de la denuncia casatoria de la recurrente, tanto más si es que cuando se declaró infundada la excepción que dedujera, ni ella ni su conviviente apelaron de dicha decisión, así como tampoco alegaron la existencia de alguna invalidez procesal. Por el contrario manifestaron su plena conformidad con la decisión del juzgador, de desestimar la excepción que dedujeron, tal como se observa del acta de fojas cuatrocientos noventa y siete del principal. 27. Respecto a que no se le habría corrido traslado del escrito de absolución de la excepción deducida, también se debe señalar que estando a la estructura sumaria del presente proceso, y a diferencia de los otros procedimientos más latos, en el caso bajo análisis se busca resolver una litis dentro de los plazos más cortos y con \a realiiación de actos procesales que resulten indispensables para garantizar el derecho de defensa, en aplicacion de los principios de economía y sus subprincipios de celeridad y concentración procesal, por 1o que disponer el traslado sin límite de todas las absoluciones o escritos atentarla contra los principios aludidos y la tutela jurisdiccional oportuna. 28. Estando a ello, conforme a las reglas del artículo 554 del Código Procesal Civil, urâvez contestada la demanda, se procede a fijar fecha para la audiencia única, en la cual se resuelven las excepciones y cuestiones probatorias deducidas, no señalándose que se deba de notificar a la parte excepcionante con la absolución del traslado de las excepciones que hubiere

GuNTHBR Gor'rzRles BennoN

formulado la parte excepcionada, ello se debe a la simple razón de que estando a la sumariedad del procedimiento, es la audiencia única el momento preciso donde se llevan a cabo todas las actuaciones procesales pertinentes, se ejercen todas las defensas pertinentes y se emite sentencia inmediatamente o, en todo caso, dentro de un plazo fijado por ley. 29. Sobre este punto, a mayor abundancia, resulta necesario exponer que tampoco la excepcionante alegó, en el acto de la audiencia única, que se había incurrido en 1o que considera causal de invalidez procesal (no habérsele corrido traslado del citado escrito presentado por la parte demandante absolviendo el traslado de la excepción), por 1o que, al no haber demostrado que se le causó perjuicio alguno con ello, no se hace atendible la supuesta invalidez argüida. Es más, con su silencio convalidó cualquier eventual agravio que pudo habérsele irrogado, pues recién alegó esta supuesta infracción en su recurso de apelación y menos aún resulta oportuno alegar dicho vicio en casación, cuando estuvo en oportunidad de alegarlo en la misma audiencia única aludida. En consecuencia, este extremo de su recurso también deviene en inamparable. En suma, la causal de contravención al debido proceso no resulta amparable, con sustento en las razones precedentemente expuestas, por lo que debe ser desestimada. B. De la posesión y otras instituciones afines Como quiera que en el presente caso constituye materia de controversia únicamente el interés invocado por las partes a disfrutar de la posesión inmediata, conforme al derecho y a los hechos invocados por la demagdante y contradicho por la parte demandada, consideramos necesario abordar someramente algunas cuestiones relacionadas con la figura jurídica de la posesión y otras instituciones afines, para luego adentramos al tema de la posesión precaria. b.1.- La poseslón 3O. Como referente legislativo básico en nuestro ordenamiento civil tenemos que el artículo 896 define lo que es la posesión, conforme al texto siguiente: "Articulo 896.- La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad"' Al respecto, como bien comenta Jorge Eugenio Castañeda, la posesión es el poder o señorío de hecho que el hombre ejerce 370

ANexos

de una manera efectiva e independiente sobre 1as cosas, con el fin de utilizarlas económicamente; poder que jurídicamente se protege con la prescindencia de la cuestion de saber si corresponde o no a la existencia de un derecho. Más adelante acota que se trata de un poder de hecho, del ejercicio pleno o no de las facultades inherentes a la propiedad, es decir el ttsere, e\ fruere y el consumerelrgl. 31. En el siglo decimonónico Francisco García Calderón señalaba que la posesión era la tenencia o goce de una cosa o de un derecho, con el ánimo de conservarlo para sí. No debiendo confundirse la posesión con la propiedad, puesto que esta consiste en el derecho de disponer de las cosas a su arbitrio y la posesión en la mera tenencia, que muchas veces no está acomPañada del dominiotlel. 32. Es ya sabido que sobre la posesión existen las dos teorías clásicas, cuyos exponentes fueron Savigny e lhering, para el primero la posesión es el poder que tiene una persona de disponer fisicamente de una cosa, acompañado de la intención de tenerla para sí (animus domini, animus rem sibi habendi). Sin el elemento volitivo, 1a posesión es simple detentación, la intención es simplemente un fenómeno psíquico, sin repercusión en la vida jurídica. Esta posesión es 1o que se ha pasado a denominar la teoría subjetivista de la posesión. Por su lado, Ihering consideraba la posesión como una relación de hecho, establecida entre la persona y la cosa para su utilización económica. No negaba la influencia de la voluntad en la constitución de la posesión, pero encontraba que su acción no era más preponderante que en cualquier relación jurídic2tzol.

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El autor sigue la deflnición del tratadista argentino Daniel Ovejero. Cfr. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Los derechos reales.4" edición, tomo I, P. L Villanueva, Lima, 1973, pp.93,94 y 95. Cfr. GARCÍA CALDERON, Francisco. Diccionario de la legislación peruana. Tomo II, edición facsimilar de la segunda edición de 1879, Grijley, Lima, 2003, p. 1559. cASTAÑEDA, J. E. Ob. cit., p. 96, también DLEZ-PL3AZO, Luís. Fundamentos de Derecho Ciuil Patrimonial, uolumentercero. Las relaciones jurídico-reales, eI registro de la propiedad, la posesión. 4" edición, Civitas, Madrid, 1995, pp. 548-549.

cfr.

377

GuNrsBR GoNzalos B¡.Rnorv

33. En palabras de Alvarez-Caperochipi, las discrepancias entre estas dos posiciones se afincan fundamentalmente en el aná-

lisis del ánimus; mientras que Savigny, en consonancia con su visión de la posesión como imagen de la propiedad, considera que el ánimus consiste en un anintus domini, esto es en una voluntad de señorío pleno sobre Ia cosa, Ihering, desde su perspectiva de la realidad de la posesión, consideraba que bastaba un puro animus possidendi; 1o cual implica afirmar no solo el valor jurídico de la apariencia, sino también la supremacía (o mejor la realidad) de la aparienci¿Í211. En atención a etlo, el citado autor opina que lo decisivo en la posesión es ser una apariencia socialmente significativa, que exterioriza (manifiesta) formalmente la propiedad, y a la que se le liga la adquisición, ejercicio y prueba de la propiedad (traditio, usucapión, tesoro, frutos, etc.). Es el reconocimiento social de la voluntad inmediata (ejecutiva) decisoria sobre una cosa, es una atribución primaria fundada en la propia complejidad de la fijación de la titularidad plena. No hay que partir de la posesión con una visión individualista (como voluntad preferente), sino desde una visión global que considera el derecho como generador o tutelador de apariencias significativast22l.

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34.- Por todo ello, la posesión cumple una función de legitimación, en virtud de la cual determinados comportamientos sobre las cosas permiten que una persona sea considerada como titular de un derecho sobre ella y pueda ejercitar, en el tráfico jurídico, las facultades derivadas de aquel, así como que los terceros pueden confiar en dicha apariencia. b.2- Clases de posesión Nuestro ordenamiento civil contiene una clasif,cación de los tipos de posesión y sus efectos, tal como se puede verificar de 1o regulado por los artículos 905 a 91 1 del Código Civil, siendo que la posesión puede ser mediata o inmediata; legítima o ilegítima, esta última se subclasifica de buena o mala fe, y finalmente la posesión precaria, la que ha suscitado ardorosos debates, tanto en los ámbitos doctrinarios como jurispru-

[21] Cfr. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José A. Curso de derechos reales. Propiedadg poseslón. Tomo I, Civitas, Madrid, 1986, p. 84. Í221 Ibídem, p. 86.

372

Aruexos

36.

37.

dencial, a nivel nacional en cuanto a su conceptualización y alcances, sobre 1o que más adelante nos ocuparemos. La materialización de la posesión se refleja también en la forma de organizar y entender la concurrencia de posesiones, por ello el Derecho alemán concibe la posesión mediata y la inmediata que se disponen superpuestas en concurrencia vertical sobre la cosa, encontrándose en la base la posesión inmediata, que aporta el elemento corporal sobre el que se edifica la pirámide posesoria. En otros términos, el poseedor superior es poseedor por intermediación del sujeto que tiene la cosa, si se prefiere, este comunica a aquel el corpus necesario para elevarlo a la categoría de poseedortz¡l. b.2.1.- Posesión mediata e inmediata Dl artículo 905 del Codigo Civil regula 1o concerniente a la posesión mediata e inmediata, señalando que es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un título, mientras que le corresponderá la posesión mediata a quien confirió el títu1o.

38. Conforme expresa Hernández Gil, la posesión inmediata

es

la que se ostenta o tiene a través de otra posesión correspondiente a persona distinta con la que el poseedor mediato mantiene una relación de donde surge la dualidad (o pluralidad) posesoria, por 1o que el poseedor mediato "ostenta" o "tiene" y no "ejerce", porque en la posesión mediata predomina la nota de la atribución o el reconocimiento antes que la del "ejercicio" propiamente dicho. El poseedor mediato no posee por sí solo, requiere el concurso (no para compartir, sino para superponerse) de un mediador posesorio, que es el poseedor inmediato. Hay una yu¡taposición vertical y hasta, en cierto sentido, jerárquica de posesiones. Aunque el poseedor inmediato tiene unos poderes directos sobre la cosa (de ahí que sea inmediato), su posición jurídica dentro de la mediación posesoria, viene determinada por otro u otros poseedores (mediatos¡tz+1.

[23]

124l

Cfr. JIMENEZ HORWITZ Margarita. "La concurrencia de posesiones en conceptos diferentes sobre una misma cosa: especial referencia al artículo 463 del Código Civil". En: Anuario de Derecho Ciuil. Tomo LIl, Madrid, 1999, p. 613. cfr. HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., p. 111. 373

GururHon Go¡.¡zer.Bs BannoN

39.

Lo que específi.camente se confi.gura como posesión inmediata no puede darse por sí sola, fuera de la mediación; cuando falta esta, la inmediatividad no es un grado de la posesión, sino simplemente la única forma de poseer. Si para que haya un poseedor inmediato se requiere de un mediato, también e1 poseedor mediato requiere del inmediato, no siendo concebible una posesión como mediata sin otra inmediatat2sl. b.2.2.- Posesión legítima e ilegítima 4O. De lo regulado por los artículos 906 a 910 del Código Civil, emerge que la posesión es legítima cuando existe correspondencia entre el poder ejercido y el derecho alegado, será ilegítima cuando deja de existir esa correspondencia. 41. Se ha llegado a sostener que la posesión es legítima cuando el ejercicio de dicho derecho sea de acuerdo a las disposiciones del ordenamiento civil, en tanto que será ilegítima cuando se tenga sin título o por un título nulo o que ha sido adquirido por un modo insuficiente para adquirir los derechos reales, o cuando se adquiere de1 que no tenía derecho a poseer la cosa o no lo tenía para transmitirla. Es posesión legítima en cuanto no se declare la nulidad del título que la produce si se ha adquirido el bien de quien no es su dueño. b.2.3.- Sen¡idor de la posesión 42. Otro aspecto de relevancia que se debe abordar es el referido al servidor de la posesión que viene regulado por el artículo 897 del Código Civil, el mismo que no se concibe como poseedor porque ejerce el poder posesorio de otra persona en relación de dependencia o subordin_ación, dado que actúa por orden, no por poder; no es representante, sino instrumento de la posesión, toda vez que no está en un plano de igualdad con el poseedor sino que está subordinado a este, por 1o que, al no ser poseedor, está privado de las acciones e interdictos Posesorios12el.

43. En suma, el servidor de la posesión no participa en la posesión ni esta se desplaza hacia é1. El poder efectivo que ejerce

[2s] Ibídem, p. 111, vide, tambiérlDÍEZ-PICAZO. Sistema..., p. lo7. Í261 Cfr. RAMÍREZ CRIJZ, Eugenio María. Tratado de derechos reales. Tomo 1, 3" edición, Rodhas, Lima, 2OO7, p. 4O4, también D|EZ-PICAZO. Ob.

cit., p.671.

374

ANnxos

sobre la cosa ni es posesorio en cuanto ejercido por é1 ni incorpora una representación del que ostenta la posesión, toda vez que esta queda por entero en el otro, en el único poseedor, en el que imparte las instruccionest2Tl. C.- Del ocupante precario 1) Consideraciones previas 44. Mucho se ha escrito sobre lo que debemos de entender por la figura del ocupante precario y a pesar de ello nos encontramos ante una realidad con posturas divergentes tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial, sea a nivel nacional como en el Derecho comparado. No ubicándose una def,nición, desde la perspectiva sustantiva, que permita cubrir todas las circunstancias fácticas que se presentan en nuestra realidad y que son planteadas a la jurisdicción, por los s del servicio, para su justa solución. Una de esas posturas se ha decantado, por considerar que el concepto de precario solamente puede corresponder a la idea romana que al respecto se tuvo, en el sentido de que el origen del precario consistía en el acto por el cual una persona cedía a otra, a petición o ruego de esta, el uso y disfrute de cierto bien sin remuneración ni estipendio alguno, pero con la facultad de darle por terminado en cualquier momento[28l. 45. Solo a manera de referente en la legislación comparada, y siguiendo 1o dicho por Guadalupe Cano, en España el artículo 1750 del Código Civil de dicho país ha suscitado dos posiciones distintas a nivel doctrinario y jurisprudencial respecto al precario. Una primera tendencia conceptúa al precario como un contrato, pues sostienen que existen reminiscencias del antiguo concepto romano del preúario, por la cual el comodante cede a ruego del comodatario y convienen en entregar la cosa por espíritu de liberalidad, gratuitamente, con la obligación de devolverla cuando la reclame el comodante. Por el contrario, el otro sector estima que dicho artículo no contempla la flgura de un precario de origen contractual, sino de una simple situación posesoria que autoriza a disfrutar o usar un

I27l [281

cfr. HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., pp. 123-124. Clr. CANO MORLANO, Guadalupe. Estudio sobre la figura del precario. Edersa, Madrid, 1999, p. 243. Tambtén FERRER MARTIN. Daniel. "EI precario y el juicio de desahucio por juicio de precario" . En: Reuista de Derecho Priuado. Tomo XXXVI, Madrid, enero-diciembre, 1952, p. 303'

375

Guxrgrn GoNzar,ss

BRRRorr-

inmueble ajeno gratuitamente, bien por mera liberalidad o simple toleranciatzel del titular de la posesión real. 46" Sobre ello, Daniel Ferrer Martín nos dice que existe un doble concepto de precario, uno restringido, coincidente con el fijado en el Derecho romano, que considera precario el disfrute gratuito de una cosa ajena, por tolerancia de su dueño, y otro amplio, que además del anterior, ite en el precario todos los supuestos de ocupación, tenencia o disfrute de un inmueble sin título, ya porque no se ha tenido nunca, bien por extinción del que se tenía, o con título inefi.caz frente al del propietario, cuyos casos, a excepción del último, en definitiva, quedan resumidos en el primero, puesto que la ocupación sin título y sin pago de renta equivale al disfrute por tolerancia del dueñot3ol. 47. La misma jurisprudencia española ha ido basculando, desde una concepción restrictiva del precario, a una más amplia, sin encontrar aún una posición definitiva, que permita dar una solución a dichos conflictos.

lzel Latour señala que liberalidad y tolerancia no son términos o expresiones idénticas. Liberalidad, gramaticalmente, equivale a virtud moral 1o que tiene sin esperar recompensa, ai paso que tolerancia vale tanto como acción y efecto de tolerar, de sufrir, 11evar con paciencia, y, en última instancia, disimular o permitir algunas cosas sin consentidas expresamente. Lo primero equivale a un obrar, un hacer, algo positivo, en suma. Lo segundo, a mera abstención, un no obrar o no hacer, simple pasividad en suma. Por tal razón, sigue precisando el autor citado, que el precario sea, por esencia, revocabie a voluntad del precario dans -en doctrina se denomina corno precario dans al sujeto que concede el uso o posesión de la cosa, bien mediante un acto de liberalidad o concesión graciosa, bien porque tolera los actos de ocupación del precarista o la posesión de quien, por cualquier motivo ha visto desaparecer el título que 1o legitimaba, permitiendo de este modo el uso y disfrute gratuito de un inmueble ajeno que puede ser libremente revocado-, no autoriza a catalogar este institución dentro de la órbita contractual. La revocación en el precario dans equivale a la negación de su propia liberalidad o tolerancia. Cfr. LATOUR BROTONS, Juan. "El precario". En: Reuisfa de'. Derecln Priuado. Tomo XLIII, Madrid, 1959, pp. lO74 y 1075. Vide, también: CANO MORIANO. Ob. cit., p. 110. [30] Cfr. FERRER MARTÍN, Daniel. "El precario y el juicio de desahucio por causa de Precario'. En: Reuista de Derecho Priuado. Tomo XXXVI, Madrid. 1952, p. 305.

del que da generosamente

376

ANexos

Justamente sobre ello, Moreno Mocholi nos dice que el concepto romano de precario ha sido paulatinamente ampliado por la jurisprudencia hasta comprender no solo la detentación por tolerancia, sino todos aquellos casos en los que el demandado no se apoya en ningún título y su posesión presentan caracteres de abusivat3ll. 48. Siendo así, hoy en día la jurisprudencia española viene siendo uniforme al considerar como posesión precaria a aquella ocupación de un inmueble ajeno sin pago de renta ni merced y sin títu1o para ello, o cuando el que se invoca es ineficaz frente al poseedor real a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarlo o sea poseedor jurídic6t:21.

49.

De acuerdo a

1o

señalado, se puede decir que en lo que respec-

ta a la doctrina y jurisprudencia española, se asume que la figura del precario supone una situación posesoria, razón por la cual esta calif,cación jurídica del precario es consecuencia del concepto que se tiene de la institución en estos últimos tiempos, cuya esencia radica, como antes, en la gratuidad, pero no nace ya con carácter exclusivo de la concesión del poseedor real, sino también de la ocupación sin título de un inmueblet33l. No es ya el contrato que confiere una tenencia, sino una detentación que si bien es cierto algunas veces tiene su origen en un contrato, pero otras no; lo que ha determi-

[31] Para esto nos remitimos al prolijo estudio realizad,o sobre ei precario por: MORENO MOCHOLI, Manuel. El precario. Estudio ltistórico-crítico, aplicado al derecho español con ensaAq de estntcturación g sistematización de fuentes. 2" edición, EdicioneS Universidad de Navarra S.A., Pamplona, 1976, pp. 355-356. En esa misma línea de análisis se encuentra Guadalupe Cano en su Ob. cit., p. 85 y ss.

[32] [33]

Cfr. CANO MORIANO. Ob. cit., p. 90. Manuel de laPlaza indicaba que el precario supone una situación posesoria, que, a pesar de su inestabilidad, ha de ser mantenida, mient¡as no se obtenga el vencimiento del poseedor en el proceso de destitución; la utilización gratuitia. de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nr¡s hallemos en la tenencia del mismo; y a la

falta de título que justiñque el goce de la posesión, bien porque nos dé una situación de preferencia respecto a un poseedor de peor derecho. Cfr. DE LA PLAZA, Manuel. Derecho Procesal Ciuil espanol. Yol. lI, 2" edición corregida, aumentada y puesta el día, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1945. pp. 354-355.

377

GuNruBR Goxzalos BeRBott

nado que se desplace el eje característico de la institución de la causa al efecto, cifrando en este -tenencia, detentación, posesión en suma- la esencia de la misma y prescindiendo de la causa originadora, que unas veces será el contrato y otra el vicio en la Posesiónt3al. c.2) Del ocupante precario en sede nacional 50. Teniendo en cuenta la situación descrita, la Corte Suprema de Justicia de la Republica, máximo órgano para la resolución definitiva de conflictos, no puede resultar ajena frente a la necesidad de darle un contenido preciso al caso del ocupante precario en sede nacional. Con mayor razón si nos encontramos ante una legislación no muy precisa, a cuya interpretación no contribuye con mucha precisión la doctrina anteriormente expuesta, al otorgarle un concepto variado, impreciso y, en no muy pocas oportunidades, contradictorio, deviniendo en insuficiente para cubrir todos los supuestos planteados por las partes, generando una jurisprudencia igualmente imprecisa. Esta situación genera inseguridad jurídica en nuestra sociedad, debilidad que es aprovechada por quienes' sin justificación jurídica, vienen disfrutando de la posesión de un gran número de predios, provocando un preocupante problema social (con implicancias económicas), que devienen en conflictos, cuya necesaria solución definitiva, por la jurisdicción civil, generan un alto costo tanto a nuestra sociedad como al Estado, los cuales deben destinar un alto porcentaje de su presupuesto para atender la solución de dichos conflictos, los que, por experiencia jurisdiccional, se puede afirmar que integra un preocupante y elevado porcentaje, entre los conflictos que se tramitan en el Poder Judicial; recargando aún más la actividad de los jueces, efecto que se incrementa, debido a que las indecisiones anteriormente expuestas, generan inseguridad, trasladando falta de predictibilidad en las decisiones judiciales, debilidades de las cuales buscan aprovecharse, como ya se ha dicho, personas inescrupulosas, pretendiendo ostentar la posesión de un inmueble, por un tiempo prolongado, sin sustento jurídico alguno. Ello se agrava más, cuando observamos que hay una alta incidencia de procesos cuyas pretensiones se declaran improcedentes, bajo i" co.r"ep"ión de que en el desalojo por ocupación precaria,

[34]

378

cfr.

FERRER MARTÍN. ob. cit., p. 308.

Aupxos

basta que se presente cualquier aspecto vinculado a la propiedad o cualquier circunstancie que se alegue no puede ser controvertida y decidida en el proceso sumario de desalojo, para que la jurisdiccion la acoja como razón para rechazar la demanda, considerando que previamente tal situación debe ser discutida previamente en un proceso de trámite más lato, lo cual, desde luego viene afectando el derecho a una tutela jurisdiccional efectiva, porque con una sentencia que declara improcedente 1a demanda, mal puede considerarse que está propendiéndose a la protección del derecho sustantivo afectado y menos que se está dando solución al conflicto. Dentro de esta concepción, para ejercer el derecho a poseer resulta necesario que se discuta previamente, en otro proceso más lato, la defensa expuesta por el demandado, con la cual pretende justificar su posesión. 51. Siendo este el diagnóstico, y aprovechando la oportunidad que se presenta para resolverse la controversia sometida a análisis, este Colegiado ha considerado que es impostergable la necesidad de solucionar estos conflictos en forma predecible, precisa y oportuna. Por tal motivo, resulta pertinente efectuar una interpretación del artículo 911 de nuestro Código Civil, otorgándole un contenido que permita establecer por este alto Tribunal, de una manera clara y uniforme, la conceptualización de la figura jurídica del precario, que priorice la efectividad del derecho a la tutela jurisdiccional. Entendiéndose, dentro de una concepción general y básica, que cuando dicho artículo en análisis hace alusión a la carencia de título o al fenecimiento del mismo, no se está reflriendo al documento que haga alusión exclusiva al título de propiedad, sino a cualquier acto jurídico o circunstancia que hayan expuesto, tanto la parte demandante, como Ia demandada, en el contenido de los fundamentos tácticos tanto de la pretensión, como de su contradicción y que le autorice a ejercer el pleno disfrute del derecho a la posesiónt3sl; hechos o actos cuya probanza pueden realizarla a través de cualquiera de los medios probatorios que nuestro ordenamiento procesal ite; entendiéndose que el derecho en disputa no será la propiedad sino el derecho a poseer. [3sl Posición que coincide con la expuesta por el amicus curiae, Dr. Martín Mejorada Chauca, tanto en la vista de la causa, como en sus artículos publicados.

379

GuNruBn GoNzer-os BennoN

52. Como se ha mencionado, a nivel de la doctrina comparada

53.

54.

55.

380

se cuenta, principalmente, con dos posiciones sobre 1o que debemos de entender por precario, por tal razón, se hace imperativo que en sede nacional, cualquier toma de postura se haga a partir del texto normativo contenido en el artículo 91 1 del Código Civil, el cual señala que: La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido". Al respecto resulta interesante lo definido por el Diccionario de la Real Academia, cuando señala, en cuanto al término de Derecho, que se concibe como precario lo que se tiene sin título, por tolerancia o por inadvertencia del dueño. De lo señalado, surgen dos características básicas, la primera, referida a la necesidad de una tenencia, de una posesión de hecho o material de la cosa ajena y, la segunda, a ia ausencia de título jurídico de esa posesión. Pero la ausencia de título puede encontrar su justificación en la tolerancia o en la inadvertencia del dueño. Siendo así, de la lectura del artículo en análisis queda claro que la figura del precario se va a presentar cuando se esté poseyendo sin título alguno; esto es, sin la presencia y acreditación de ningún acto o hecho que justiflque el derecho al disfrute del derecho a poseer -dentro de 1o cual, desde luego, se engloba al servidor de la posesión, a quien el poseedor real le encarga el cuidado de un bien, esto es por un acto de mera liberalidad y con carácter gratuito, y que si no atiende el requerimiento del titular para la devolución del bien devendrá en precario-, es decir, en este primer caso, no necesariamente se requiere de la presencia de un acto jurídico que legitime la posesión del demandado, 1o que'no excluye también el caso aquel en que el uso del bien haya sido cedido a título gratuito, sin existir de por medio el pago de una renta. El segundo supuesto que contempla Ia norma es que el título de posesión que ostentaba el demandado haya fenecido, sin precisar los motivos de tal fenecimiento, por 1o que resulta lógico concebir que dicha extinción se puede deber a diversas causas, tanto intrínsecas o extrínsecas al mism,f, acto o hecho, ajenas o no a la voluntad de las partes involucradas; entendiéndose que el acto o el hecho existente, en el que el demandado venía sustentando su posesion, al momento de la interposición de la demanda ha variado, debido a un acto que puede o no depender de la voluntad de las partes, variación

Aruexos

que deja de justificar la posesión del demandado y, por ende, corresponde otorgársela al demandante, por haber acreditado su derecho a tal disfrute. 56 En efecto, la no existencia de un título o el fenecimiento del que se tenía -con el cual justificaba su posesión el demandado- se puede establecer como consecuencia de la valoración de las pruebas presentadas, de dicha valoración es que surge en el juez la convicción de la no existencia de título o que el acto jurídico que lo originó contiene algún vicio que Io invalida, como es una nulidad maniflesta prevista por alguna de las causales del artículo 219 del Codigo Civil, o en todo caso, cuando siendo válido el negocio jurídico, este ha dejado se surtir efectos por alguna causal de resolución o rescisión, pero sin que el juez del desalojo se encuentre autorizado para declarar la invalidez, nulidad, ineficacia, etc. de dicho acto jurídico, por cuanto ello corresponde al juez donde se discuta tal situación. 57 Igualmente resulta necesario interpretar de una manera concordada el sentido del artículo 585 del Codigo Procesal Civil, puesto que su primer párrafo, al ser aplicable a todo tipo de causales de desalojo, hace alusión a la restitución del bien, 1o que debemos entender como entrega de la posesión que protege el artículo 91 1 del Código Civil, para garantizar al sujeto, a quien corresponde dicho derecho, a ejercer el pleno disfrute del mismo, independientemente, de si el derecho de propiedad se encuentra previamente declarado o no, puesto que en este proceso no se puede discutir -por su sumariedad- sobre dicho extremo, sino tan solo si es que se tiene derecho a la restitución del bien. .: 58. Como quiera que el legislador ha precisado que esta pretensión restitutoria de la posesión debe ser tramitada bajo las reglas del procedimiento sumarísimo, debe interpretarse que tal indicación implica que este específico conflicto de intereses no contiene una naturaleza compleja, dado que para la protección del derecho en análisis la controversia debe circunscribirse sustancialmente a la alegación y probanza del derecho al disfrute de la posesión inmediata, independientemente de la determinación de la propiedad o de la validez o vigencia (en sí) del título, con el cual se defiende el disfrute de dicho derecho, 1o cual será materia de análisis y decisión en los otros procesos pertinentes, los cuales, a pesar de alegarse mantener conexión con el derecho al disfrute del dere381

GuNrunn Gouzelos BaRnon

cho a poseer, para su satisfacción se exige la acreditación de supuestos diferentest36l, en algunos casos más complejos de tutelarse y de allí la exigencia del cumplimiento de vías procedimentales más amplias. 59. Dentro de esta línea de interpretación corresponde establecer, concordantemente, en cuanto al artículo 586 del Código Procesal Civil, que el sujeto que goza de legitimación para obrar activa no solo puede ser el propietario, sino también, el y todo aquel que considere tener derecho a la restitución de un predio, con 1o cual se colige que el desalojo por ocupación precaria no exige de modo alguno que deba ser incoado únicamente por quien ostenta la propiedad del bien, dado que además de este, se encuentran legitimados los otros sujetos mencionados, quienes resultan tener calidad para solicitar la entrega en posesión del inmueble, con 1o cual cobra fuerza 1o dicho respecto al articulo 585, en cuanto a que el término "restitución" se debe entender en un sentido amplio y no restringido. Quedando entendido que la probanza de la legitimidad para obrar activa estará referida al supuesto que alegue la parte actora (propietario, o que idóneamente considere tener derecho a 1a restitución del bien). 6O. En esa misma línea de ideas, en 1o que atañe a la legitimación para obrar pasiva; para mantener la sistematicidad, resulta concordante interpretar conjuntamente el citado artículo 586 con el artículo 911 de1 Código Civil, por 1o que se debe comprender dentro de esa situación a todo aquel que ocupa el bien sin acreditar su derecho a permanecer en el disfrute de la posesión inmediata o que, en todo caso, en la realidad se han producido la desaparición de los actos o hechos, jurídicamente regulados y protegidos, generando como efecto la pérdida del derecho a poseer. 61. Estando a lo señalado, esta Corte Suprema acoge un concepto amplio del precario -a efectos de englobar todas las

[36] Ferrer apunta que no puede ser motivo del juicio de desahucio el resolverse incidentalmente cuestiones que tiendan a destruir el dominio y la posesión en que por el momento aparece el demandante, como ocurrirÍa al pedir la nulidad de las escrituras de la adquisición, ni tampoco pueden decidirse cuestiones de dominio o mejor derecho de poseer, ya que solo debe atenderse al estado posesorio, sin prejuzgar cuestiones de propiedad. cfr. FERRER MARTÍN. Ob. cit., p. 311.

382

ANexos

variables, que en la casuística se viene planteando a la jurisdicción, de tal manera que se atiendan estas variables y se reduzcan ostensiblemente los casos de improcedencia-, no limitándose únicamente al caso que el propietario cede la posesión de un inmueble para que otro la use y se la der,'uelva cuando lo reclame, sino también cuando existe una situación de tolerancia de la posesión de hecho sin título (hecho o acto alguno) que la ampare, o cuando sobreviene un cambio de la causa, por cesar la vigencia de un acto jurídico o variar los efectos de los actos o hechos antes existentes, situación que justificaban, al demandado al ejercicio del disfrute del derecho a poseer. En consecuencia, se presentará esta fi.gura en cualquier situación en la que falte un título (acto o hecho), o este haya fenecido, en la cual deberá fundarse o justiflcarse la condición de precario con el bien, situación que se imputa al demandado y que habilita al reclamante -sea a título de propietario, poseedor mediato, , comodante, etc.- pedir y obtener el disfrute del derecho a poseer. Por ello, una persona tendrá la condición de precaria cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago de renta y sin título para ello, o cuando dicho título, según las pmebas presentadas en el desalojo, no genere ningún efecto de protección para quien ostente la posesión inmediata, frente al reclamante. 62. ALrora bien, estando a lo conceptualizado, y sin que se pretenda hacer una relación con carácter de númerus clausus, consideramos necesario, que, aplicando los criterios anteriormente expuestos y tomando como base los casos recurrentes ante la Jurisdicción Civil y que se han venido conociendo y decidiendo en forma contradictoriS, en algunos casos por esta Corte Suprema y sobre todo por Ios demás órganos jurisdiccionales de grados inferiores, establecer criterios para poder discernir aquellos casos que confi.gurarían o no supuestos de ocupantes precarios: c.3) Supuestos de posesión precaria 63. Teniendo en cuenta 1o dicho, siempre a título de númerus clausus, a continuación se plantea un conjunto de casos, que se han evidenciado como los más recurrentes en los procesos de desalojo que se tramitan en los diferentes Órganos jurisdiccionales, y que configurarían supuestos de ocupación precaria: i) En 1os casos de resolución extrajudicial de un contrato, conforme a 1o dispuesto por los artículos 1429 y 1430 383

GuNruBn Gouzelos BaRRon

ii)

iii)

384

del Código Civil. En estos se da el supuesto de posesión precaria por haber fenecido el título que habilitaba al demandado para seguir poseyendo el inmueble. Para esto, bastará que el juez, que conoce del proceso de desalojo, verifi.que el cumplimiento de la formalidad de resolución prevista por la ley o el contrato, sin decidir la validez de las condiciones por las que se dio esa resolución. Siendo así, no es necesario exigir la previa resolución judicial del contrato, puesto que la terminación del mismo se acordó en los términos contractuales suscritos por las partes o se realizó bajo las reglas del artículo 1429 ya citado. Si el juez advierte, como consecuencia de la valoración correspondiente, que los hechos revisten mayor complejidad y que no resultan convincentes los fundamentos tácticos y las pruebas del demandante o del demandado deberá dictar sentencia declarando la fundabilidad o infundabilidad de la pretensión. La declaración de improcedencia de la demanda la efectuará excepcionalmente y sustentándola únicamente en la falta o deflciencia de un presupuesto para la validez de la relación jurídica procesal, mas no por cuestión de fondo. También constituirá un caso de título de posesión fenecido, cuando se presente el supuesto previsto por el artículo 1704 del Código Civil, puesto que con el requerimiento de la conclusión del contrato y devolución del inmueble se pone de manifiesto la voluntad del arrendador de poner fin al contrato. Dicha comunicación debe ser indubitable, de lo contrario, dará lugar a que la demanda de desalojo por precario se declare infundada. Por el contrario, no constituirá un cáso de título fenecido el supuesto contemplado por el artículo 1700 del Codigo Civil, puesto que el solo vencimiento del contrato de arrendamiento no resuelve ei contrato sino que, por imperio de la ley, se asume la continuación del mismo hasta que el arrendador le requiera la devolución del bien. Solo en el caso de existencia de requerimiento, recién se puede asumir que el poseedor ha pasado a constituirse en poseedor precario por fenecimiento de su título. Si en el trámite de un proceso de desalojo, el juez de la causa, del análisis de los hechos y de la valoración de los medios probatorios aportados por las partes, advierte la invalidez absoluta y evidente del títu1o posesorio,

ANoxos

conforme 1o prevé el artículo 22O del Codigo Civil, solo analizará dicha situación en la parte considerativa de la sentencia, al exponer las razones que justifican su decisión, y declarará fundada o infundada la demanda de desalojo por ocupación precaria, dependiendo de cuálde los títulos presentados por las partes para sustentar su derecho, a ejercer la posesión inmediata, es el que adolece de nulidad manifiesta. iv) La enajenación de un bien arrendado, cuyo contrato no estuviera inscrito en los registros públicos, convierte en precario ai arrendatario, respecto del nuevo dueño, salvo que el adquiriente se hubiere comprometido a respetarlo, conforme a 1o dispuesto por el artículo 1708 del Código Civil. En este caso, para que proceda la demanda de desalojo por precario, se deberá exigir que el demandante haya requerido, en forma previa a 1a demanda, mediante documento de fecha cierta, la devolución del inmueble o, en todo caso, que en el contrato de compraventa haya manifestado que no continuará el arrendamiento. En este último supuesto, tal decisión debe ponerse en conocimiento del demandado, a partir del momento en que se celebró el contrato de compraventa, acto después del cual el ocupante devendrá en precario. v) En los casos en los que el demandado afirme haber realizado edificaciones o modificaciones sobre el predio materia de desalojo -sea de buena o mala fe-, no justifica que se declare la improcedencia de la demanda, bajo el sustento de que previamente deben ser discutidos dichos derechos en otro proceso. Por el contrario, lo único que debe verificarse es si el demañdante tiene derecho o no a disfrutar de la posesión que invoca, dejándose a salvo el derecho del demandado a reclamar, lo que considere pertinente, por causa de las edificaciones o modificaciones del predio, utilizando el procedimiento pertinente. vi) La mera alegación del demandado, en el sentido de haber adquirido el bien por usucapión, no basta para destruir la pretensión de desalojo y declarar la improcedencia de la demanda, correspondiendo al juez del desalojo valorar las pruebas en las cuales sustenta el demandado su derecho invocado, sin que ello implique que está facultado para decidir sobre la usucapión; por lo tanto, se limitará a establecer si, de la valoración de las pruebas, surge en 385

Gurlrnen GoNzer,os BannóN

la convicción de si corresponde o no declarar el derecho de poseer a favor del demandante o del demandado. Es decir, el juez no debe ingresar a verificar si es que la parte demandada adquirió o no el bien por usucapión, sino que debe limitarse a verificar si del análisis de los hechos y de la valoración de las pruebas presentadas por la parte emplazada surge en él la convicción de la existencia de 1o que viene considerándose como un título suficiente, que enerve el derecho que esgrime el demandante. Este hecho (de declararse fundada la demanda de desalojo por precario), en nada afecta 1o que se vaya a decidir en el otro proceso donde se verifique la pretensión de usucapión. De ampararse, mediante resolución definitiva, la demanda de prescripción adquisitiva, el usucapiente tendrá expedito su derecho para solicitar la inejecución del mandato de desalojo o en todo caso para solicitar la devolución de1 inmueble. 64. En todos los casos anteriormente descritos, el juez del proceso no podrá expedir una sentencia inhibitoria, sino, por el contrario, deberá de pronunciarse sobre el fondo de la materia controvertida, en el sentido que corresponda, conforme a los hechos y la valoración de las pruebas aportadas. 65. En lo que concierne a lo dispuesto por el artículo 601 del Código Procesal Civil, que permite abrir el debate de la posesión en un proceso plenario, cuando ya ha prescrito el plazo para interponer la pretensión interdicta, evidencia, sin duda que el accionante no podrá optar por recurrir al desalojo para lograr la recuperación de su bien, puesto que, al haber sido negligente en la defensa de su posesión durante el plazo de un año, mal puede pretender usaf un procedimiento sumario para recuperar su bien, dado que el despojo presupone que ha sido el mismo accionante quien padeció ese acto de desposesión ilegítima. D.- De la naturaleza d.e la presente sentencia 66. Resulta necesario que este Pleno Casatorio precise cuáles son los alcances de la cosa juzgada aplicable a las sentencias definitivas, que pongan fin a este tipo de procesos. Correspondiendo precisar, sin afectar la sistematicidad de nuestro Código Procesal Civil, que toda sentencia que pone fin a todo proceso, entre ellos, el de desalojo por ocupación precaria, en cuanto se convierte en definitiva, adquiere todos los efectos de la cosa juzgada y por 1o tanto la única posibilidad de ser é1

386

ANexos

revisada es mediante el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, dentro de los presupuestos que exige el mismo. 67. Lo expuesto anteriormente no descarta ni contraviene la posición pacífrca existente en la doctrina procesal, respecto a que toda sentencia surte los efectos de cosa j:uzgada únicamente, en cuanto al ámbito de la pretensión procesal, cuyo contenido hubiere sido materia de conocimiento, debate, prueba y decisión en la jurisdicciónt37l. Así, interpuesta nueva demanda en la que la nueva pretensión consignada, se sustente en hechos con contenido y efectos diferentes a los planteados en el proceso anterior, no estaremos frente a identidad de pretensiones, presupuesto que se exige para que se produzca la cosa juzgada. Así por ejemplo, si en el caso de la usucapión de la resolución o nulidad del acto o titulo, situaciones en las cuales sustentó la parte ganadora (o perdedora) su derecho a poseer, hubieren variado con posterioridad a la demanda y sentencia de desalojo, por la expedición de una sentencia expedida por el órgano jurisdiccional, en el cual se decidió la usucapión, resolución, nulidad de acto jurídico, etc. no existe impedimento alguno, para que quien obtuvo una sentencia favorable, alegando estos hechos nuevos y diferentes a los alegados en la oportunidad anterior, insistan en 1a interposición de una demanda nueva en la que se discuta y decida el desalojo por ocupación precaria, si es que se exponen como fundamentos fácticos estos nuevos hechos y se ofrecen las correspondientes pruebas. 68. Estando a lo señalado, y a la alta incidencia de declaraciones de improcedencia de las demandas de desalojo por precario, resulta necesario que los jueces de toda la Republica, teniendo en cuenta los criterios estableciáos en la presente sentencia, en estricto respeto del derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva, eviten emitir sentencias inhibitorias, recomendándosele resuelvan sobre el fondo, pronunciándose por la fundabilidad o no de la pretensión planteada. 69. La tutela jurisdiccional efectiva, consagrada tanto en el artículo 139.3 de la Constitución Política como el Artículo I del

f371 En esto se sigue la idea propuesta por Sonia Calaza.

Cfr. CALAZA LOPEZ, Sonia. "La cobertura actual de la cosa juzgada". Reuista Jurídica de la Uniuersidad Autónoma de Madid. N' 20, 2009-II, p. 88.

En

387

GUNTHBR GoNzer-es Bennón

Título Preliminar del Código Procesal Civil, debemos entenderla como la observancia tanto al derecho de a los órganos jurisdiccionales, como a merecer un pronunciamiento sobre el fondo, según eI sentido que a justicia corresponda, así como a la eficacia de 1o decidido en la sentencia, dentro de una concepción garantista que comprende todo lo concerniente al derecho a accionar, a probar, a la defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, y a la obtención de una resolución fundada en derecho.

VI.

CONCLUSIONES Estando a las consideraciones expuestas, estimamos que el recurso de casación es infundado al haberse dictado la sentencia de vista de acuerdo a Derecho, por lo que: 1. No hay contravención al debido proceso conforme ha alegado el recurrente, consiguientemente la resolución impugnada no adolece de motivación aparente o defectuosa. 2. Por otro lado, todo lo analizado representa una evidente utilidad desde el punto de vista de la uniformidad en la aplicación e interpretación de las normas jurídicas, por cuanto se ha venido observando una serie de interpretaciones sobre lo que debe entenderse respecto a la categoría del ocupante precario, por lo que no uniformizar dichos criterios implicaría dejar subsistentes interpretaciones contradictorias, susceptibles de reproducirse en casos posteriores, con evidente peligro para la igualdad, la seguridad y certidumbre jurídic¿5l3al. 3. Este Pleno Casatorio considera necesario precisar que la correcta interpretación del artículo 911 del Codigo Civil, así corno de tos artículos 586 y 586 del Código Procesal Civil debe hacerse en el sentido que se ha dejado sentado en los numerales precedentes. Reiterándose que los mismos no son númerus clausus, sino que se han establecido en atención a los casos recurrentes que se presentan en la judicatura y que han suscitado mayores discrepancias en los diferentes niveles judiciales.

[38] Cfr. GUZMÁN FLUJÁ, Vicente C. El recurso de casación ciuil (control de hecho y de d"erecho). Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 104 y 110'

388

Auoxos

VII. F'ALLO Por tales rázones, el Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la República, de conformidad con lo normado por el artículo 400 del Código Procesal Civil: a) Declara, por unanimidad, INFUNDADO el recurso de Casación interpuesto por doña Mirna Lizbeth Panduro Abarca; en consecuencia NO CASARON la resolución de vista, obrante de fojas seiscientos diez a seiscientos once, su fecha ocho de abril de dos mil once, expedida por la Sala Especializada en 1o Civil y afines de la Corte Superior de Ucayali; b) Por mayoría ESTABLECE como doctrina jurisprudencial vinculante lo siguiente: 1. Una persona tendrá la condición de precaria cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago de renta y sin título para ello, o cuando dicho título no genere ningún efecto de protección para quien

2.

3.

4.

5.

1o ostente, frente al reclamante, por haberse extinguido el mismo. Cuando se hace alusión a la carencia de título o al fenecimiento del mismo, no se está refiriendo al documento que haga alusión exclusiva al título de propiedad, sino a cualquier acto jurídico que le autorice a la parte demandada a ejercer la posesión del bien, puesto que el derecho en disputa no será la propiedad sino el derecho a poseer. Interpretar el artículo 585 del Código Procesal Civil, en el sentido que por "restitución" del bien se debe entender como entrega de la posesión que protege el artículo 911 del Código Civil, para garantizar al sujeto a quien corresponde dicho derecho a ejercer el pleno disfrute del mismo, independientemente si es_que es propietario o no. Establecer, conforme al artículo 586 del Codigo Procesal Civil, que el sujeto que goza de legitimación para obrar activa no solo puede ser el propietario, sino también, el y todo aquel que se considere tener derecho a la restitución de un predio. Por otra parte, en lo que atañe a la legitimación para obrar pasiva se debe comprender dentro de esa situación a todo aquel que ocupa el bien sin acreditar su derecho a permanecer en el disfrute de la posesión, porque nunca lo tuvo o el que tenía feneció. Se consideran como supuestos de posesión precaria a los siguientes: 5.1 Los casos de resolución extrajudicial de un contrato, conforme a 1o dispuesto por los artículos 1429 y 1430 del

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GuNrHBn GoNznr-ps BennóN

Código Civil. En estos casos se da el supuesto de posesión precaria por haber fenecido el título que habilitaba al demandado para seguir poseyendo el inmueble. Para ello, bastará que el juez, que conoce del proceso de desalojo, verifique el cumplimiento de la formalidad de resolución prevista por la ley o el contrato, sin decidir la validez de las condiciones por las que se dio esa resolución. Excepcionalmente, si el juez advierte que los hechos revisten mayor complejidad, podrá resolver declarando la infundabilidad de la demanda, mas no así la improcedencia. 5.2 Será caso de título de posesión fenecido, cuando se presente el supuesto previsto por el artículo l7O4 del Código Civil, puesto que con el requerimiento de la devolución del inmueble se pone de manifiesto la voluntad del arrendador de poner fin al contrato. No constituirá un caso de título fenecido el supuesto contemplado por el artículo 1700 del Código Civil, dado que el solo vencimiento del contrato de arrendamiento no resuelve el contrato sino que, por imperio de la ley, se asume la continuación del mismo hasta que el arrendador le requiera la devolución del bien. Dada esta condición, recién se puede asumir que el poseedor ha pasado a constituirse en poseedor precario por fenecimiento de su título. 5.3 Si en el trámite de un proceso de desalojo, el juez advierte la invalidez absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo prevé el artículo 22O del Código Civil, solo analizará dicha situación en la parte considerativa de la sentencia -sobre la nulidad manifiesta del negocio jurídico-, y declarará fundada o infundada la demanda únicamente sobre el desa§o, dependiendo de cuál de los títulos presentados por lás partes es el que adolece de nulidad manifiesta. 5.4 La enajenación de un bien arrendado, cuyo contrato no estuviera inscrito en los registros públicos, convierte en precario al arrendatario, respecto del nuevo dueño, salvo que el adquiriente se hubiere comprometido a respetarlo, conforme a lo dispuesto por el artículo 1708 del Código Civil. 5.5 Cuando el demandado afirme haber realizado edificaciones o modificaciones sobre el predio materia de desalojo -sea de buena o mala fe-, no justifica que se declare la improcedencia de la demanda, bajo el sustento de que previamente deben ser discutidos dichos derechos en otro 390

A¡iexos

C)

proceso. Por el contrario, lo único que debe verificarse es sr el demandante tiene derecho o no a disfrutar de la posesión que invoca, dejándose a salvo el derecho del demandado a reclamar en otro proceso 1o que considere pertinente. 5.6 La mera alegación del demandado, en el sentido de haber adquirido el bien por usucapión, no basta para desestimar la pretensión de desalojo ni declarar la improcedencia de la demanda, correspondiendo al juez del desalojo valorar las pruebas en las cuales sustenta el demandado su derecho invocado, sin que ello implique que está facultado para decidir sobre la usucapión. Siendo así, se limitará a establecer si ha surgido en é1 la convicción de declarar el derecho de poseer a favor del demandante. De declararse fundada la demanda de desalojo por precario, en nada afecta 1o que se vaya a decidir en otro proceso donde se tramite la pretensión de usucapión, puesto que el usucapiente tendrá expedito su derecho para solicitar la inejecución del mandato de desalojo o en todo caso para solicitar la devolución del inmueble. 6. En todos los casos descritos, el juez del proceso no podrá expedir una sentencia inhibitoria, sino que deberá de pronunciarse sobre el fondo de la materia controvertida, en el sentido que corresponda, conforme a los hechos y la valoración de las pruebas aportadas. 7. En 1o que concierne a lo dispuesto por el artículo 601 del Código Procesal Civil, cuando ya ha prescrito el plazo para interponer la pretensión interdictal, el accionante no podrá optar por recurrir al desalojo para lograr la recuperación de su bien. Ordenaron la publicación de la p¡esente sentencia en el diario oficial El Pentano, teniendo efectos vinculantes para todos los órganos jurisdiccionales de la República a partir del día siguiente de su difusión. SS.

RAMIRO DE VALDIVIA CANO ANA MARÍA ARANDA RODRÍGUEZ EVANGELINA HUAMANÍ LLAMAS ANDRÉS CAROAJULCA BUSTAMANTE RICARDO VINATEA MEDINA CESAR CASTAÑEDA SERRANO Leslie Sotelo Zegarra Secretaría de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República

391

GuursoR GoNzelps Benr¡oN

Le

SpcnpranrA euo suscRrBE cERTrrrcA euE, ADEnú{s DE Los voro STNGULAR DE Los sEñoREs JUECES supREMos Ra¡¡mo DE VALDTVTA Ce¡vo y AnpnÉs C¿noa¡ulce Busrenrerrn Jups pp ra Ser,e Crvll PpnuewENTE DE ¡,e Conrp Supnpue oo Jusrrcra, coNsrDERANDos PRECEDENTES, EL

ES COMO SIGUE:

Consideramos necesario elucidar algunas razones adicionales a las que contiene la presente sentencia.

I.

DEONTOLOGÍA DE LA INSTITUCTÓTV ¿UNÍDICA DE LA PRTCARIEDAD 1.- Cada agrupación social es el tapiz en el que se entretejen los dos clásicos elementos complementarios: Por un lado: Las personas y grupos, de ese cuerpo social; sujetos istrados o gobernados y a quienes les es inherente una dignidad esencial y permanente - los mandantes, en una comunidad democrática. Y por otro, la magistratura: los medios o instituciones ordenados al fin de istrar o gobernar en una comu-que, nidad democrática, son los mandatarios- cuyos funciones son, a su vez, encargadas a personas: magistrados, es o gobernantes, que constituyen la autoridad. 2.- En este tapiz, es notable el criterio deontológico y primario de toda la magistratura: istrar justicia es buscar el bien de grupo; cuyo criterio se halla en la base del principio de convergencia en el bien común; advirtiendo que "Summum ius summa iniuria"; como lo recordó el señor V. Rodolfo Walde en reciente mensaje. Pues bien, la razón última y vinculante en cada acto de la magistratura es la de servir a los mandantes y demás del cuerpo social; y no el servirse de ellos. El bien común, -el que las personas buscan y pueden conseguir formando la comunidad social,- es expresión del bien moral. Es garantía del bien personal, : familiar y comunitario. 3.- Tal es el espíritu que anima la convocatoria a este Pleno Casatorior sobre la ocupación precaria. El magistrado está sometido a la búsqueda permanente del bien común, que constituye su tarea diaria. Debe arbitrar con los medios más adecuados para

I IV Pleno Casatorio Civil del 29 de diciembre de 2011, sobre desalojo

por ocupación precaria, casación N"2 195-2011. El suscrito, Dr:. Ramiro de Valdivia Cano, tuvo el honor de dirigir este certamen casatorio por cuanto fui convocado a suceder al Sr. Dr. Luis Felipe Almenara Bryson, Presidente de la Sala Civil Permanente, hasta noviembre del 2O).1, ya

que é1 fue merecidamente elegido miembro del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, por la Sala Plena de la Corte Suprema. En cuanto al señor Presidente de la Sala CMI Transitoria, el Sr. Dr. Victor Ticona Postigo,

392

ANaxos

alcanzar ese objetivo, respetando en todo momento la capacidad de iniciativa de los (personas o grupos) de la sociedad, en cuanto puedan tealizar por sí mismos. A su vez, todos estos y no- magistrados, están - magistrados en la obligación de contribuir, con su esfuerzo y su aporte y según propias sus capacidades, al logro de los fines sociales; en tanto no son meros receptores o beneficiarios pasivos; son creadores de aquello que reciben. Corresponde, por tanto, al magistrado, el deber de preocuparse por asegurar, mediante resoluciones justas, que los individuos, en la búsqueda legítima del bien particular, sirvan también al bien común. l,a bilateralidad de este precepto implica que, por su parte, los de la comunidad, -señaladamente en el uso y disfmte de los bienes que otorga el derecho de propiedad,deben tener en cuenta el servicio a los demás, en el marco de la justicia, que brota de la dimensión social de la propiedad. 4-- El primer principio (correspondiente al magistrado) se denomina de la subsidiariedad; el segundo (que incluye a todos los de la comunidad) es el de la participación. La vitalidad de estos principios emerge en cada una de las etapas de la historia del Derecho que se propone revisitar: En esa visita, la trascendencia del Derecho Romano a lo largo de la historia universal y su influencia en el quehacer jurídico peruano son fácilmente advertibles. Más aún cuando se analiza instituciones tan actuales como la de la precariedad y el mismo perfil del Precario habere, entre otras interdicciones que nacieron en la Roma clásica. Son innumerables las instituciones que fueron asumidas y perennizadas en el Derecho de los pueblos de Occidente y continúan ampliando su radio de inculturación. 5.- Así es como el IV Plenario CivilCasatorio (2011) de la Corte Suprema ha debatido a 1o largo de nueve meses acerca de las connotaciones de la institución jurídica del desalojo del inmueble ocupado por el precario y la proficua polémica a que dio origenparte de longevos conceptos del Derecho Romano. No es superfluo recordar que en el instituto del precarium, del Derecho Romano clásico, el precarista solía ser un "diente que impetraba a su paincansable promotor de la realización del Pleno Casatorio, no pudo estar presente el día de la Vista de la Causa debido al sentido deceso de su señor padre. El alejamiento formal de tan probos como distinguidos Jueces Supremos y eminentes estudiosos del Derecho Civil no nos privó de su acertado consejo y acompañamiento a 1o largo de los ocho meses que duraron los debates. A ambos, les reitero mi profundo afecto y agradecimiento

393

GuNrHnR Gorszeles BeRRoN

trono el favor de otorgarle el disfrute pleno y gratuito de un fundo de propiedad de aquel, como un recurso para mantenerse él y su familia. Ulpiano definía al precario de la siguiente forma: "Precarium est quod precibus petenti utendum conceditur tamdi quam diu i qui concessit patitur." Aunque el patrono, el precario dans, podÍa revocar tal concesión en cualquier momento, lo cierto es que la concesión se convertía usualmente en vitalicia o era de larga duración en el tiempo. No era infrecuente que se prolongase durante generaciones para la utilización con ese fin del legado sinendi modo o para otros fines.

II.

HISTORIAL DEL PRECARIUM 6.- Debe indicarse que en el Derecho Romano el contrato de precario era concebido como aquel contrato por el que una persona concedía a otra el uso gratuito de una cosa con la facultad de revocárselo a su propio arbitrio. Por el contrato de precario, el patrono concedía la cosa in genere, a título de tolerancia, sin determinación del tiempo, finalidad ni modo. 7.- Dn la fase romana post- clásica el precarium deviene en un contrato innominado, afincado entre los derechos reales, que acaba por la muerte de su otorgante, pero mantiene su característica básica de ser una nítida posición posesoria esencialmente revocable; revocabilidad que viene determinada por el juego de la cláusula de posesión viciosa en el interdicto posesorio. 8.- Del precario derivan en la Edad Media distintas modalidades de concesiones de derechos reales vinculados al agro. Tal como 1o ocurrido en las antiguas provincias romanas en las cuales, los terratenientes locales solían constituir sus ejércitos privados; al modo en el que los magnates-de la metrópoli mantenían como patrones, sus gfl.rpos de "cliente§" a los que brindaba a cambio, protección legal. Cuando alguien se interesaba en establecer una relación patrón- cliente, impetraba el patrocinium del magnate y 1o formalizaba realizando el acto de Comendación, encomendándose o confiándose al cuidado de su patrón. Bl encomendado permanecía libre, obteniendo vestido y alimento en pago de sus servicios --cualquiera que ellos fueren. Si el hombre era de alguna clase alta, era llamado "Fidelis", i.e. hombre fiel. En el período Carolingio, el término "Vassus" -que primigeniamente derLotaba a un hombre de modestas circunstancias- había adquirido el signifrcado de hombre que prestaba servicios militares a su patrón o señor. Ser "Vassus" o vasallo no era ignominioso. Era el nuevo nombre de un status ganado por el acto de encomienda personal. 394

ANexos

9.- El patrón romano solía conservar para sí el título de propiedad del inmueble concedido, pero otorgaba al cliente el uso temporal de ella, junto con todos los beneficios de él derivados, por todo el tiempo que se mantuviese la relación -con frecuencia, de por vida. Los magistrados carolingios adoptaron esta vieja práctica de la época clásica, para esta clase de tenencia utilizando el clásico término romano, Precarium, y a veces, el nuevo: Beneficium, para describir la relación establecida entre la tierra temporalmente otorgada a un vasallo en contraprestación por sus servicios. Hacia el año 1000, el acto de convertirse en vasallo, usualmente, tenía la connotación de recibir el beneficio. El beneflciario, inclusive, podia rehusarse a prestar el servicio fiel o el deber de lealtad - a menos que estuviese satisfecho con la tierra que se le ofrecía.

DEL PRECARIUM CONTEMPORÁNEO _ LA OCUPACIÓN PIDGIN 1O.- En el Derecho actual todavía persiste una reminiscencia de la antigua noción de precario, pero su acepción ha devenido muy distinta de la que rigió en Roma, pues no se configura el precario como un contrato, sino que se concibe como una situación de hecho o, incluso, ilegítima; o como posesión concedida o tolerada. 11.- Si en el pasado, la institución juridica dio lugar a controversia y a eclosión social, hoy en día su misma definición crea resistencias, dudas y jurisprudencia contradictoria. Sus expresiones sociales son aún menos pacíficas, tanto a lo largo de sociedades desarrolladas como en las sub desarrolladas. Entre ellas se abre paso el postulado del principio del destino universal de los bienes. 12.- Entre las manifestaciones de evolución más notorias se puede hacer referencia a la suscitada en la Ciudad Eterna, la cuna del Derecho Romano, que ha prohijado las versiones tercermundistas de la ocupación precaria. Roma ya le ha puesto un apelativo: la ocupación pidgin (Pidgin Cities). to que en Glasgow se conoce como Pop Up cities. En todo caso se trata de la ocupación no regulada o ilegal de espacios en la ciudad por parte de desposeídos y, hoy en día, la posesión inmediata que ejercen de facto, parias e inmigrantes: Y no está lejos de convertirse en una vía de renovación de los barrios en la ciudad, en una forma alambicada de Derecho Real. En un tipo de asentamiento, la ocupación pidgin, que favorece la proliferación de nuevas formas de ciudadanía. 13.- Pidgin deriva de la incorrecta pronunciación que los chinos hacían del vocablo inglés business. La necesidad primero y la

III.

39s

GuNrHpR GoNzer,os BennóN

costumbre, después, dejaron establecido que los ingleses deberían decir "pidgin" en lugar de business, cuando querían comerciar con los chinos -cambiando su propio lenguaje para hacerse comprender. Para comerciar y hablar pidgin hubo que aceptar el error lingüístico, estar dispuesto a equivocarse deliberadamente, y a no querer corregir ni corregirse, ni determinar las cosas, sino dejarse llevar por 1o imprevisible. No sólo por lo conveniente que resultaba el comercio chino, sino porque no se avizoraba alternativa a la tolerancia y aceptación del error. 14.- En la Roma del s.XXI, el envejecimiento de la población y la subsecuente migración internacional han alcanzado niveles inéditos, produciendo fenómenos urbanos imprevistos y los consiguientes problemas socio- jurídicos a los que no escapan los Derechos Reales. La ocupación pidgin de espacios rebeldes con vocación pública es la que está emergiendo de los grupos de inmigrantes y de su interacción con los barrios ya consolidados de la capital italiana. Tal como ha ocurrido en el interior del IV Pleno Casatorio, para entender la ocupación pidgin y a su colega, la ocupación precaria, hay que liberarse del miedo a equivocarse a errar deliberadamente, a preferir la justicia y a estar disponibles para ponderar las nuevas interacciones. 15.- No obstante, el esquema básico aún no es sustituido: En los interdictos prohibitorios para retener la posesión prevalece el que está actualmente asentado en el inmueble. Es el mismo interdicto "uti possidetis" en cu.ya fórmula romana clásica se asienta la cláusula consabida que estableció que sólo puede prevalecer el que no lesiona la posición del contrario por un acto de violencia o con un vicio de su posesión. Aunque esta cláusula aún tiene un efecto relativo: cuando el poseedor cen nvicio, no deriva su posesión del adversario (ab altero), sino de otra persona cualquiera, entonces tal defectuosa derivación no le impediría prevalecer en el interdicto contra su adversario. 16.- En la ocupación precaria peruana está latente la propia red de espacios rebeldes con vocación pública, paralela a las prácticas informales de las ocupaciones pidgin de Roma. No sólo se trata de precarios en la clásica acepción o en la que da el art. 911 del Código Civil2. La metodología de ocupación ya permite elaborar mapas de liberación de espacios abandonados de la ciudad

'?

Código Civil - Posesión precaria Artículo 911.- La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenla ha fenecido.

396

ArvBxos

-en particular los bienes abandonados debido a la especulación inmobiliaria, aquellos adquiridos por las mafi.as, o el patrimonio hereditario o público vacantes o en tela de juicio. Roma posee muchos de estos inmuebles urbanos vacantes que han sido abandonados o dejados desiertos por las costumbres individualistas del consumismo en los nuevos estilos de vida urbanos occidentales; o por las crisis de las antiguas industrias. 17.- En el Perú, la situación se agrava por las derivaciones de la intensa presión del mercado inmobiliario; pero, tanto como en Roma, el auge de la ocupación precaria columbra un cambio socio jurídico más profundo que la simple renovación fisica de espacios abandonados. Este fenómeno de "neo liberación" de espacios abandonados resulta siendo una clave interesante para interpretar las nuevas realidades sociales -supuestamente libradas al devaneo de las fuerzas del mercado. 18.- Las ocupaciones de inmuebles vacíos realizada por familias de todo el mundo avarrza con más energía cuando los movimientos de lucha por el derecho a la vivienda, abrieran su lucha a familias inmigrantes, del extranjero o de las zonas más deprimidas del propio país, de extrema pobreza y de necesidad habitacional. En Roma, muchas de estas familias inmigrantes vivían en asentamientos informales, incluso debajo de puentes y autopistas, otras, víctimas de la recesión europea, habían perdido el trabajo y pasaban de una situación de bienestar a una de precariedad no prevista y a un destino incierto. Va en aumento el número de inmigrantes que luchan por sus derechos en primera persona. 19.- La incertidumbre legal y la endeble predictibilidad en sede judicial o istrativa contribuyen a que la nueva configuración eche mano al aforismo me_dieval "beati possessores" que aludía a la ventaja de los posesoreis inmediatos demandados frente a los demandantes, sobre cuyos hombros se atribuye la carga de la prueba. A tal difrcultad de probanza se le encuentra similitud con la denominación de "probatio diabolica', que parece provenir de los "juicios del alma", - aquellas piezas judiciales del medioevo, representadas escénicamente en forma plástica en las que el Diablo, que pretende reivindicar la titularidad del Derecho Real para el Infierno, siempre acaba perdiendo, por defecto de prueba, ante el Ángel. 2O.- Es en este nuevo desarrollo de los Derechos Reales en que el IV Pleno Casatorio Civil ha llegado mucho más allá de los paradigmas señalados por el Derecho Romano. Ha logrado remontarse al reconocimiento de la vigencia de la dignidad como fi.n 397

GuNruoR GoNzeles Bannóu

supremo de la sociedad y de1 Estado y en la constante busqueda del Bien común; entendido el Bien común como el conjunto de aquellas condiciones de la vida social, con que las personas, las familias y los grupos o asociaciones pueden lograr, con mayor plenitud y facilidad, su propia perfección. (cf. Compendio de la Doctrina Social de la lglesia). 2L.- El intercambio de criterios entre jueces altamente calificados conduce a pergeñar que, al tratar cualquier ítem vinculado al Derecho Real, es imposible ignorar que el bien común exige facilitar a cada hombre (varón o mujer) todo lo necesario para que pueda acceder a una vida verdaderamente humana. Por ello y para ello se origina y se configura la sociedad, con su ordenamiento estructural (político, económico, jurídico, cultural). Por su naturaTeza, el bien común está determinado esencialmente por la dignidad de todo ser humano: desde su fecundación. Mientras sus exigencias particulares derivan de las condiciones propias de cada época y lugar es obligación del Estado y de la sociedad adecuarse para satisfacer tales exigencias. 22.- Al atender a las exigencias del hombre en lo concerniente a los Derechos Reales se debe partir del enlace intrínseco que los vincula con el principio antropológico y con el del orden natural. Porque el bien común exige tener en cuenta la realidad completa de la persona, de manera que sus contenidos no pueden establecerse de manera arbitraria. 23.- No podría ofrecer soluciones jurídicas, valederas quien no fuese capaz de conocer realmente los genuinos contenidos del bien común, quien no tuviese un adecuado conocimiento de cuáles son las exigencias para ese logro y partiese de una concepción antropológica deficiente, que olvidase_o negase alguno de los elementos que integran el ser personal del hombre. 24.- Ello implica la reiteración del deber de la judicatura de promover que todos los seres humanos puedan concretar la posibilidad de disfmtar del bienestar necesario para su desarrollo integral. Por eso, la aplicación de los postulados de la justicia social en el uso de los bienes es el punto de partida de todo el ordenamiento ético-social. Y los que, de una y mil formas, ha tratado de asentarse a lo largo de la historia. Tales postulados exigen, a su vez, la práctica de otro pilar del Derecho: Los bienes - sean intelectuales o materiales- están destinados a todos. 25.- Es así que, ante la formulación de la ponencia, no se puede menos que volver a visitar el antiguo principio jurídico de solidaridad; la invocación al compromiso personal y comunitario 398

Auexos

con la opción preferencial por la dignidad de todos los seres humanos. 26.- Cada persona está llamada a alcanzar altísimas f,nalidades concordantes con su dignidad; pero, no podría prescindir de los bienes para responder a las necesidades. Especialmente a aquellas, sin cuya satisfacción su misma existencia física se torna inviable. Estas son las que devienen en indispensables para alimentarse y crecer material y espiritualmente; para comunicarse, y para constituirse en familias y grupos sociales -entre otras exigencias básicas. 27.- Del repaso de los hitos históricos se tiene que concluir que la aplicación del principio del destino universal de los bienes es el punto de partida de todo el ordenamiento ético-social. 28.- Es de tal trascendencia este principio que una comunidad humana se hunde en la depresión y la atrofia cuando se niega -a alguno, a muchos o a algunos de los seres humanos que la integran- la posibilidad de disfrutar del bienestar necesario para su desarrollo integral. 29.- El postulado del destino universal de los bienes es un derecho natural, inherente a la naturaleza del hombre. Su vigores, además, de la mayor necesidad si es que una comunidad se propone la salvaguarda de la justicia social y la soiidaridad humana. No se pretenda ubicar este postulado en los catálogos del Derecho Positivo o en los de un determinado contexto histórico; más bien, en los anales de la lucha por la consolidación de la dignidad humana como supremo fin de la sociedad y del Estado. En ellos se reflejan con nitidez las frecuencias y las vibraciones de la sociedad. Y las del presente manifiestan un dantesco espectáculo de desigualdades materiales. La magig del irable crecimiento macroeconómico actual sólo hace más clamorosa la miseria de importantes segmentos sociales. iOtra razón adicional para invocar la exigencia del destino universal de los bienes!3 Por las razones expuestas, en esta sentencia dictada por el Pleno de magistrados de la Salas Civiles de la Corte Suprema de

3

MATERIAL BIBLIOGNi(UCO CONSTILTADO:

-

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2OO9

ROMAN MANRIQUE, Benjamín. DERECHO ROMANO. Texto Universitario. Universidad Católica de Santa María. Arequipa, 1970.

399

GuuruBR GoNzer.Bs Bennon

Justicia de la República; en atención a los fundamentos alegados en este voto; y, de conformidad con Ia norma prevista en los artículos 143 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 400 del Código Procesal Civil: el Juez que suscribe se adhiere al voto en mayoría que: a) Declara INFUNDADO en recurso de casación interpuesto por doña Mima Lizbeth Panduro Abarca y, en consecuencia, NO CASA la sentencia de vista que corre de fojas 610 a 611. S. RAMIRO DE VALDTVIA CANO ANDRÉS CAROAJULCA BUSTAMANTE

Leslie Sotelo Zegarra Secretaria de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República

PÁGINAS WEB CONSULTADAS

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I. INTRODUCCIÓN il. CONCEPTO DE POSESIÓN SERVIDOR TV. CLASIFICACIÓN DE POSESIÓN V. POSESIÓN PRECARIA \rI. TITI'LO VII. ACUMI'LACIÓN

DE LA POSESIÓN

VIII. DEFENSA POSESORIA

I.

INTRODUCCIóN 1. El presente pleno casatorio ha sido desarrollado no sólo en atención a las decisiones dispares que reiteradamente han llegado a la Corte Suprema de Justicia de la República, sino y sobre todo, dado el gran impacto que ha producido en nuestra sociedad la ocupación de bienes inmuebles. 2. Se considera que es necesario que esta sede casatoria brinde las pautas adecuadas a fin que las instancias de mérito, puedan decidir con criterio uniforme en los casos en que se está frente a una ocupación precaria, evitando la inseguridad jurídica de quienes ostentan algún derecho sobre determinados bienes. Nuestro ordenamiento procesal civil ha diseñado una vía expeditiva para conocer el proceso de desalojo por ocupación precaria, que es la vía procedimental sumarísima, que muestra un trámite célere, a fin de lograr la pronta restitución de cualquier bien. 3. Comprendiendo esta situación, la labor de la Corte Suprema de Justicia de la Republica no puede ser ajena al perjuicio que se genera tanto en las titularidades sobre los bienes como en el normal desarrollo del tráfico jurídico de éstos, que se ve afectado por quienes no ostentan ni título ni causa jurídica alguna que los ampare en la ocupación de los inmuebles, encareciendo su transferencia al trasladar los costes económicos que supone esta situación anómala, dado que si los derechos no son percibidos como claramente definidos, entonces es más costoso contratar sobre ellosl.

'

BULLARD GONZALEZ, Alfredo. Los sistemas de transferencia de propiedad g la propied.ad inconclusa. En: Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales. Lima: Palestra Editores. Primera Reimpresión. Octubre de 2009. p 183.

40t

Gurr¡rHoR GoNzer,Bs Bannox

4. La trascendencia de este pleno casatorio se puede apreciar en la decisión adoptada en mayoría, la cual recoge el desarrollo jurisprudencia de varias décadas de nuestra institución, las posiciones doctrinarias e interpretación normativa que los jueces han venido considerando, y permite presentar de una manera clara las reglas que serán de observancia obligatoria para toda la judicatura, quienes son los encargados de impartir justicia en el caso concreto, en un tema de gran impacto social entre nosotros como es el desalojo por ocupación precaria.

il.

CONCEFTO DE POSESIóN 5. La posesión, como la tenemos regulada entre nosotros, responde a la concepción objetiva de ella, tributaria de thering, que es la asumida por los diferentes tratadistas nacionales, y que ha establecido que la posesión nace del o del hombre con la tierra; exterioriza un estado de hecho2, y ha sido conforme a esta concepción que fue desarrollada en el Segundo Pleno Casatorio Civil, en su considerando 25, precisándose que (...) 1a posesión cumple una función de legitimación, en virtud de la cual determinados comportamientos sobre las cosas permiten que una persona sea considerada como titular de un derecho sobre ella y pueda ejercitar en el tráfico jurídico las facultades derivadas de aquél, así como que los terneros pueden confiar en dicha apariencia (..). 6. Sobre el particular, cabe precisar que la posesión se encuentra taxativamente regulada en el artículo 896 del Codigo Civil, el cual establece que es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad, y ello es importante para señalar que la posesión entre nosotros no depende de la voluntad del sujeto sino del ejercicio de hecho del sujeto sobre el bien; por ello es que, quien aparece en la realidad táctica como el que ejerce el derecho de uso del bien es a quien se considera el poseedor del mismo; razón por la cual, en nuestro sistema no existen ni posesiones abstractas ni posesiones frctas. 7. Es importante tener en cuenta que la posesión lejos de ser en todo caso un mero estar nutrido de ventajas o renuncias, ha de ser considerada también, desde el punto de vista jurídico, como instrumento de reforma y del cambio social3, dado que si bien el

'? 3

CASTAÑEDA Jorge Eugenio. Instituciones del Derecho Ciuil. Los Dere' chos Reales. Urna: Comisión a del Fondo Editorial de San

Marcos. Tomo I, 1965. p 9. HERNANDEZ GlL, Antonio. La función social de la posesiÓn. Madrid: Alíanza Editorial. 1969. P 67.

402

Ar'¡Bxos

ejercicio del derecho de posesión compete a su titular, éste debe realizarse en armonía al sustrato económico y social en el cual se desenl'r.relve el sujeto de derecho.

III.

SERVIDOR DE LA POSESIÓN 8. Sin perjuicio de 1o antes señalado, queda absolutamente claro que el servidor de la posesión no es un poseedor, conforme 1o establece el artículo 897 del Código Civil, cuando señala que, no es poseedor quien, encontrándose en relación de dependencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre de éste y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas; y ello es así en razón que el servidor de la posesión ejerce la misma en nombre de otro, que le tiene. Su estatuto es puramente negativo; nos dice sólo quien no es poseedor. Mientras las cosas estén en manos del servidor de la posesión se han de considerar a todos los efectos jurídicos como si estuvieran en las manos del poseedora. 9. Fue siguiendo la línea legislativa antes señalada que, en el Segundo Pleno Casatorio, en su considerando 35, se precisó que (...) el seruidor de la posesión no participe en la posesión ni ésta se desplaza hacia é1. El poder efectiuo que ejerce sobre la cosa ni es posesorio en cuanto ejercido por él ni incorpora una representación del que ostenta la posesión, toda uez que ésta queda por entero en el otro, en el único poseedor, en el que imparte las Instntcciones. Ello implica que en este caso, a pesar del ejercicio de hecho del uso del bien, éste no lo realiza para sí mismo, sino pare otro, quien es el titular del ejercicio del derecho de posesión, de quien depende, y de quien recibe órdenes e instrucciones pero no como un representante sino como un dependiente.

IV. CLASIFICACIONES

DE POSESIóN

4.1. POSEEDOR MEDIATO E INMEDIATO 10. Nuestro cuerpo normativo civil en el artículo 905 establece que Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un título. Corresponde la posesión mediata a quien confirió el título. En efecto, el poseedor mediato posee por medio del poseedor inmediato, que es la persona que por estar ligada con una relación jurídica. a aquél se halla en una posesión directa con la cosas. DIEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLON. Sislema de Derecho Ciuil Madrid: Tecnos. Sexta Edición. Voi. III. 1997. p lO9. DIEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLON. Op., cit., 107.

403

Gu¡¡rHeR GoNzar.Bs BeRnoN

11. Este desarrollo normativo, fue reseñado también en el Segundo Pleno Casatorio Civil en su considerando 33, estableciendo (..) conforme a 1o expresado por Hernández Gil, la posesión inmediata es la que se ostenta o tiene a través de otra posesión correspondiente a persona distinta con la que el poseedor mediato mantiene una relación de donde surge la dualidad (o pluralidad) posesoria, por 1o que el, poseedor mediato "ostenta" o "tiene' y no "ejerce", porque en la posesión mediata predomina la nota de la atribución o el reconocimiento antes que la del "ejercicio" propiamente dicho. El poseedor mediato no posee por sí solo, requiere el concurso (no para compartir, sino para superponerse) de un mediador posesorio, que es el poseedor inmediato. Hay una ¡ruxtaposición vertical y hasta, en cierto sentido, jerárquica de posesiones. Aunque el poseedor inmediato tiene unos poderes directos sobre la cosa (de ahí que sea inmediato), su posición jurídica dentro de la mediación posesoria, viene determinada por otro u otros poseedores (mediatos). 12. Asimismo, el citado pleno Casatorio precisó en el considerando 34 que (...) lo que específicamente se configura como posesión inmediata no puede darse por sí sola, fuera de la mediación; cuando falta ésta, la inmediatividad no es un grado de la posesión, sino simplemente la única manera de poseer. Si para que haya un poseedor inmediato se requiere de un mediato, también el poseedor mediato requiere del inmediato, no siendo concebible una posesión como mediata sin otra inmediata. 13. Sobre el particular, cabe precisar que es a partir de esta norna que se puede apreciar que el legislador lutiliza el término "titulo", que ha sido interpretado de diversas maneras y que se desarrollará más adelante.

4.2. POSESIÓN LEGITIMA E ILEGITTMA 14. Si bien, nuestro Código Civil no ha estatuido una segunda clasificación de la posesión, ésta se puede interpretar a partir de lo establecido en el artículo 906 de nuestra norma sustancial, la cual establece que La posesión ilegitima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título. De esta manera, la posesión legítima es la que se conforma con el derecho mientras que la ilegítima es la contraria al derecho6. Siendo ello así, en esta

6

AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. La posesión ilegitima o precaria. En: Themis Revista de Derecho, editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontiflcia Universidad Católica del Perú. N'4, Segunda Época. 1986. p. 59.

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ANBxos

norna, además de referirse nuevamente a la expresión "Título", se establece la existencia de la posesión ilegítima de buena fe, y en la norma siguiente, articulo 907, consigna hasta cuándo puede señalarse que existe esta buena fe; es por ello que, también podemos interpretar a contrario, que existe una posesión Ilegítima de mala fe, cuando no cumple con los requisitos antes precisados, y que adicionalmente, como contrapartida del concepto de posesión ilegítima, también puede interpretarse a contrario, la existencia de una posesión legítima, que vendría ser la ejercida conforme al derecho vigente.

V.

POSESIÓN PRECARIA

5. 1. ANTECEDENTPS LEGISLATTVOS 15. Aparte de una clasificación taxativa de posesión, mediata

e inmediata, y otra que puede ser establecida vía interpretación normativa, conforme 1o hemos señalado precedentemente, legítima e ilegitima; nuestro Código Civil ha establecido en el artículo 911 del Codigo Civil, otro supuesto de posesión, que no tiene antecedentes legislativos en nuestros dos cuerpos normativos civiles anteriores, Código Civil de 1852 y Código Civil de 1936. 16. El artículo 911 del Cédigo Civil de 1984 establece que La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido. Siendo, Lucrecia Maish Von Humboldt quien la consideró en el artículo 80 de su proyecto y así ha sido recogida por el artículo 9117. 17. La posesión precaria es la que ha suscitado una serie de disquisiciones, debates y posiciones contrapuestas, pues su definición no es pacifica; sin embargo, lo que si debe quedar claramente establecido, es que la possión precaria se encuadra en lo que el Código Civil de 1984 establece como posesión ilegitima, porque es la que se ejerce sin título o porque su titulo ha fenecido. 18. Siendo el1o así, la posesión precaria, es un supuesto específico de posesión ilegítima, que ha logrado su consagración legislativa en el artículo 911 del Código Civil, luego de un largo desarrollo jurisprudencial, como lo veremos en el punto siguiente.

?

ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Ciuil Pentano de 1984. Lirr,al. Normas Legales. Segunda Edición. Tomo III Derechos Rea-

les. Diciembre 2071" p 123.

405

GuNrsBn GoNzeles Benno¡r

5.1. EL CONCEPTO DE PRECARTO EN EL CODIGO DE PROCEDIMIENTOS CTVILES DE I9L2 19. Si bien la posesión precaria, como lo hemos señalado precedentemente, no tiene antecedentes en los cuerpos normativos civiles; si lo tiene en la norma procesal anterior, concretamente en el Código de Procedimientos Civiles de 1912, que en su artículo 970, señala que Hay acción de desahucio para recuperar bienes sujetos en los casos de los artículos lOO2, 1006 y ll74 del Código Civil, sin necesidad de juicio anterior en que se declare el comiso o la conclusión o pérdida de la enfiteusis o de las servidumbres mencionadas. Hay también acción de desahucio para recuperar bienes inmuebles que usa otra persona de modo precario y sin pagar pensión. 20. Es a partir de la interpretación de la norma antes reseñada, por parte de la judicatura nacional, que empieza a desarrollarse jurisprudencialmente el concepto de precario, y que por cierto, produjo una dispar jurisprudencia, al punto que, como lo hemos precisado, la Dra. Lucrecia Maish Von Humboldt, consideró necesario plasmarla legislativamente para así encontrar la unificación de la interpretación de este concepto, que desde sus inicios, en sede nacional, ha sido fruto del desarrollo jurisprudencial de más de 80 años, y que este pleno casatorio acertadamente ha desarrollado para unificar criterios.

5.2. JURISPRUDENCIA DEL USO PRECARIO ANTES DEL CÓDIGO CIVIL DE 1984 21. Es en base al artículo 97O del Código de Procedimientos Civiles de 1912, que se comenzó a elaborar la jurisprudencia del uso precario, pero debe tenerse erf cuenta que en aquel momento, se encontraba aún vigente el Código Civil de 1852, que en su artículo 452 establecía que Posesión es la tenencia o goce de una cosa o de un derecho, con el ánimo de conservarlo para sí. En esta norma podemos apreciar de manera contundente la influencia de Friedrich Karl von Savigny, para quien resultaba fundamental el ánimo de poseer, por lo que nuestro primer cuerpo normativo civil se alineaba en torno a la posición subjetiva de la posesión. 22. El Código de Procedimientos Civiles de 1912, mientras estuvo vigente el Codigo Civil de 1852, desarrolló la siguiente jurisprudencia:

406

Awsxos

El ocupante sin título puede ser desahuciado por el que posee el bien como propietario.- A.J. 1919. Pag. 688. Quien no prueba que oanpa eI inmueble como arrendatario se encuentra en la condición de ocupante precario.- Procede el desahucio.-A.J. 1934, pag. 178.- R. de T. 1934, pag. 368.- Reu. J. P 1968, pag. 7645'g. El que oanpa el bien por concesión graciosa del propietario, es ocupante precario. Procede el desahucio. A.J. 1915, pdg. 208510. En esta última jurisprudencia puede notarse como es que, como lo señala Savigny, es la voluntad de quien concede la posesión, el signo distintivo de ésta. 23. Nuestra evolución normativa en el Código Civil de 1936, consagra legislativamente el artículo 824, el cual establece que es poseedor el que ejerce de hecho los poderes inherentes a la propiedad o uno o más de ellos. Es a partir de esta norma que nuestro sistema se adscribe a la corriente objetiva de la posesión, cuyo referente fue Rudolf von Ihering, al considerar que es el ejercicio de hecho y no el ánimo de poseer, el signo distintivo de la posesión. 24. El Código de Procedimientos Civiles de \912, mientras estuvo vigente el Código Civil de 1936, desarrolló la siguiente jurisprudencia: Procede el desahucio por oanpación precaria contra el que ocupa un inmueble sin título alguno A, ddemá"s, anteriormente fue uencido en un juicio de reiuindicación del mismo bien.- Reu. Juríd. 1961, N" 1, pdg. 3111. Si el demandado no pnteba que paga merced conductiua, se enatentra en la condición de ocupante precario, contra quien procede el desahucio.- "El Peruano", 5 Nou. de 1952.- A.J. 1966, pag. -

11g12. Es ocupante precario el que ocupa una casa-habitación, que estuuo alquilada a otra persona, sín mediar contrato de arrendamiento, ni pagar merced conductiua.- A.J. 1947, pdg. 243.- Rey. del F. 1959, N" 3, pdg. 71813.

8 , 10 11 1-)

13

GUZMAN FERRER, Cultural Ct¡zco SA Ibíd. Ibíd. GUZMAN FERRER, GUZMAN FERRER, Ibíd.

Fernando. Código de Procedimientos Civiles. Lima: Editores. Cuarta Edición. 19a2. p lOO2. Fernando. Op., cit., p 1001. Fernando. Op., cit., p 1002.

407

GuNruoR Gofrzar,Bs Bannóu

Es precario el que ocupa un inmueble sin título ninguno g sin pagar merced conductiua, aunque inuoque a su fauor la donación del mismo, si ésta no consta de escritura pública.- Reu. J. P 1962,

pá9. 331; 1967, pá9.94114. 25. En la jurisprudencia reseñada, se hace evidente que ya no es la sola voluntad la que distingue el ejercicio de la posesión, sino que es el ejercido de hecho, y un elemento adicional, que resulta importante en la concepción de precario que hoy tenemos regulada, el "Titulo", concepto que desarrollaremos a continuación.

VI. TÍTULO 26. El tema en debate en la posesión precaria, el sustento del mismo, se centra particularmente para nosotros, en 1o que entendemos por "Título", ! palro. ello nos vamos a referir a una sede de definiciones, empezando por la que establece el lenguaje español en e1 Diccionario de la Lengua Españolals, el cual utilizamos una gran mayoría de peruanos, y en donde el título puede entenderse tanto como la causa, razón o motivo de algo, así como el documento jurídico que otorga un derecho. 27 . En el lenguaje jurídico, Títulot6 17 puede entenderse como causa, razón o motivo jurídico, y lo apreciamos cuando nuestro 14 GUZMAN FERRER, Fernando. Op., cit. pp 1002 a 1003. 1s Título: (Del lat. titulus). m. Palabra o frase con que se da a conocer el nombre o asunto de una obra o de cada una de las partes o divisiones de un escrito. / / 2. Renornbre o distintivo con que se conoce a alguien por sus cualidades o sus acciones. / / 3. Causa, razón, motivo o pretexto. / / 4. Documento jurídico en el que se otorga un derecho o se establece una obligación (...). Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.

España: Mateu Cromo Mes Gráñcas S,A. Vigésimo Segunda Edición. Tomo 10. 2001. p 1483. 16 Título: Origen. Causa. Razón. Motivo, Pretexto // Instrumento o diploma que acredita la tegitimidad de una profesión I / Otigen o fundamento jurídico de un derecho, potestad u obligaciÓn, y demostración lehaciente del misma I I Por ejemplo, los testimonios de las escrituras públicas de dominio debidamente inscritas en ios Registros Públicos, constituyen título de propiedad legítimo para su dueño. //Documento en el cual consta una obligación de carácter mercantil . I /Para Capitant es causa o fundamento jurídico de un derecho, por ejemplo: acto a título oneroso o a título gratuito; justo titulo, título de nobleza. En otra acepciirn, según el mismo autor, dicese del documento escrito redactado con el fln de consignar un acto jurídico o un acto material que puede producir efectos jurídicos (...). FLORES POLO, Pedro. Diccionario de Términos Jurídicos. Urna: Marsol Editores S.A. Voiumen 4. 1987, pp. 344 a 345. 17 Título: Palabra o frase que da a conocer aigo. Renombre adquirido por acciones especiales. / Origen, causa, razÓn. / Pretexto, excusa. / Instru-

408

ANoxos

ordenamiento entiende que e1 titulo es el fundamento jurídico por el que se alega algo, ergo, la justificación jurídica del mismo invocada por el sujeto de derecho, no sólo es el documento, que es otra de las acepciones de titulo; 1o cual debemos tener como premisa, para una adecuada interpretacion del artículo 91 1 del Codigo Civi1, y que deberá ser analizado por los magistrados cuando les corresponda impartir justicia en el caso a resolver, a propósito de las pretensiones de desalojo por ocupación precaria, teniendo como base a las categorias generales que presentamos a continuación. 6.1. HECHO JURÍDICO 28. Todo hecho no es relevante para el derecho, para ello se requiere que éste haya sido apreciado por nuestro ordenamiento jurídico, y en razón de ello la juridicidad de un hecho se plantea, (...) generalmente en relación estrecha con la existencia de una norma18.

29. De esta manera el modelo del hecho jurídico en sentido estricto se da, con seguridad, en todos los casos en los cuales se toman en consideración solamente eventos naturales o, bien se toman, indiferentemente, eventos naturales y comportamientos humanosle. Siendo ello así, debemos tener en cuenta que un hecho jurídico es un acaecimiento, la producción de un evento, algo que sucede pero que tiene consecuencias jurídicas.

JUÚDICO EN SENTIDO ESTRICTO 30. Corresponde precisar que en el acto jurídico en sentido estricto sería necesario, como también suficiente, que se quiera ejecutar el comportamiento como tal. Sería relevante la mera 6.2.

AC,TO

mento, documento, diplome que acredite determinados estudios, la legalidad de la profesión o la de un nombramiento. / En términos legislativos, una de las principales divisiones de los cuerpos legales; que suele seguir a los libros en importancia y atender a los capítulos (v.). / Fundamento de un derecho u obligación. / Documento que prueba una relación juri díca. I Demostración autentica del derecho con que se posee. / Dignidad nobiliaria./ Persona que la ()stente. /Documento que acredita una deuda pública o valor mercantil CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Nuevo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Buenos Aires: Heliasta. Vigésimo Novena Edición. Tomo VIII. 2006. p. ll2. te BIGLIAZZI GERI, Lina, Umberto BRECIA y otros. Derecho Civil. Universidad Externado de Colombia. Tomo I, Volumen 2 Hechos y Actos Jurídicos. Traducción Fernando Hinestrosa. p. 563. te BIGL|AZZI GERI, Lina, Umberto BRECIA y otros. Op., cit., p 575.

409

GuNruBn Gonzeles BennóN

voluntariedad del acto y no el fi.n jurídico ("el propósito), para el cual se le ejecuta2o. El acto jurídico en sentido estricto tiene como base a la voluntad de realizar el mismo, pero es independiente dei efecto jurídico que se busca. 31. No todos los actos jurídicos son negocios jurídicos, desde que aquellos producen sus efectos con independencia de 1o que las partes buscan.

6.3. NEGOCIO JURÍDICO 32. Los negocios jurídicos están caracterízados por el propósito (en el sentido de que para el derecho es relevante, a más del evento y le voluntariedad del comportamiento, el fin práctico que el sujeto pretende2r. 33. Un negocio jurídico constituye la autorregulación de intereses de las partes, que se produce no solo por la mera voluntariedad del comportamiento de éstos para celebrarlos, sino que además de plasmarse en cuanto tal, buscan un propósito, que es el efecto recogido por el ordenamiento jurídico. 34. De esta manera, los actos jurídicos en sentido estricto tienen lugar cuando no hay negocio. Se trata de actos voluntarios no hechos- (que producen efectos jurídicos) y hay negocio cuando el autor o autores declaran su voluntad, a efectos de autorregular sus propios intereses, con le consecuencia de crear (modificar o extinguir) o regular relaciones jurídicas22. 35. En atención a 1o expuesto, consideramos que los jueces de mérito deben propender a realizar un meditado análisis de las categorías jurídicas previamente reseñadas, para establecer si la posesión que ejerce la parte demandada en un proceso de desalojo por ocupación precaria, se sustehta en un titulo posesorio o si éste ha fenecido. Ello no implica un pronunciamiento sobre la prevalencia o ineficacia del mismo, salvo que se trate de nulidades manifiestas o que dentro del mismo proceso pueda determinarse la falta de idoneidad del título, sin desnattralizar la vía procedimental sumarísima.

20 BIGLIAZZI GERI, Lina, Umberto BRECIA y otros. Op., cit., p. 578. 2t BIGLIAZZI GERI, Lina, Umberto BRECIA y otros. Op., cit., p. 572 a 573. Juan. Acto Jurídico Negocial. Lima: Gaceta Jurí" ESPINOZA ESPINOZA, 41. 2008. de Abril dica. P.

410

ANexos

VII. ACUMULACION 36. Las nornas de acumulación de pretensiones, la verdadera acumulación, asÍ como de reunión de sujetos procesales, desarrollada a través del instituto del litisconsorcio, se encuentran previstas a partir de los artículos 83 y siguientes del Codigo Procesal Civil. 37. La acumulación de pretensiones, es en suma la reunión de pretensiones sobre la base de la conexidad de estas, conforme lo establece el artículo 84 del Codigo Procesal Civil, pues se requiere de un factor de relación entre las distintas pretensiones para que éstas puedan ser reunidas o acumuladas23. 38. De esta manera, la conexidad se aprecia en la misma estructura de la pretensión, tanto en su objeto, el pedido concreto de aplicación, como la causa de pedir de ésta, que estará constituida por los fundamentos que cada sujeto procesal sustenta en base a su pedido. 39. En el caso del proceso de desalojo por ocupación precaria, teniendo en cuenta que el objeto del proceso se centra en determinar respecto a la parte demandada, la existencia de título que justifique la posesión o su ausencia, o si teniendo titulo éste ha fenecido; corresponde a 1a judicatura rechazar de plano todo pedido de acumulación que pretenda ser deducida en autos por parte del demandado, más aún cuando nos encontramos en un proceso cuya tramitación se realiza en la vía sumarísima, que está destinado a atender asuntos que no requieren de mayor complejidad, por ende no están previstas mayores actuaciones procesales, razón por la cual este instituto procesal debe ser rechazado al pretenderse incluir en el objeto del proceso de desalojo por ocupación precaria, controversias ajenas a lo que hemos ¡eseñado precedentemente.

VIII. DEFENSA POSESORIA 40. El derecho a la posesión, también puede ser objeto de tutela a través de las llamadas defensas posesorias, nos referimos a los interdictos de recobrar así como a los interdictos de retener; vencido el plazo de prescripción de un año, luego de producido el hecho que fundamenta la demanda, previsto en el artículo 60 1 del código Procesal civil, sin haberse ejercitado la acción interdictal, el poseedor tiene expedito su derecho para promover las acciones posesorias. 23 MATHEUS LOPEZ, Carlos. Parte, Tercero, Aanmulación e Interuención Procesal. Urna: Palestra. 2001 . p 67.

4r1

Guurnsn Goxznr,ss

BARRóN

41. Estimamos, que luego de vencido el plazo antes señalado, quien ha sido despojado, podrá iniciar otro proceso, Incluyendo el desalojo por ocupación precaria, teniendo en cuenta que ahora deberá acreditar como parte demandante, su derecho a poseer en tanto que deberá establecerse en el proceso si el demandado tiene título o no, o si su titulo ha fenecido, para justificar la posesión que ostenta. 42. Se considera pertinente mencionar, que quién promueve un proceso de desalojo por ocupación precaria debe estar premunido de alguna de las calidades previstas en el artículo 586 del Código Procesal Civil, es decir demostrar que tiene derecho a la restitución del bien, y como se ha referido con anterioridad, alegar que la parte demandada carece de título justiñcativo de la posesión que exhibe. 43. Negar 1o anterior, es decir, sostener que no es viable promover un proceso de desalojo en estos casos, darla lugar a limitar de manera inconstitucional el derecho de acción de los justiciables, en su contenido de a la tutela jurisdiccional efectiva, vulnerándose el numeral 3 del artículo 139 de la Constitución, desnaturalizando la esencia de un Estado Constitucional de Derecho como es el caso del Perú; asimismo, se estaría implicando el articulo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil, el cual establece de manera taxativa que Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso, norna que constituye el desarrollo legal de la previsión constitucional antes precisada. 44. En esa misma linea de pensamiento, reiterada jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional, sostiene que uno de los contenidos del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, es el derecho de a los órganos jurisdiccionales, conforme lo ha establecido en el fundamento jurídico 08 de la STC 7632005- AA/TC, el cual precisa que cuando el ordenamiento reconoce el derecho de todo justiciable de poder acceder a la jurisdicción, como manifestación de la tutela judicial efectiva, no quiere ello decir que la judicatura prima facie, se sienta en la obligación de estimar favorablemente toda pretensión formulada, sino que simplemente, se sienta la obligación de acogerla y brindarte una sensata como razonada ponderación en tomo a su procedencia o legitimidad. No es, pues, que el resultado favorable esté asegurado con solo tentarse un petitorio a través de la demanda, sino tan solo la posibilidad de que el órgano encargado de la istra-

4t2

ANnxos

ción de Justicia pueda hacer del mismo un elemento de análisis con miras a la expedición de un procedimiento cualquiera que sea su resultado. s. ARANDA RODRIGUEZ Leslie Sotelo Zegarra Secretaria de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República

413

Guxrupn GoNznles Benpox

Le SpcnprmrA euE suscRrBE cERTrFrcA euE EL voro EN rumonÍe oe Los sENoREs JUEcES supREMos Por,¡ oe Mren; Ver,cÁnl Saloeña; Mmawpa Mol¡we v Cnaws ZaperBn Es coMo srcuE: Quienes suscriben este voto en minoría expresamente hacen constar que concuerdan con la parte resolutiva de la sentencia del presente Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la República en cuanto declara infundado el recurso de casación interpuesto por doña Mima Lisbeth Panduro Abarca consecuentemente no casa la resolución de vista obrante de fojas 610 al 611 de fecha 0B de abril de 201 1 expedida por la Sala Especializada en 1o Civil y Afines de la Corte Superior de Justicia de Ucayali y 1o determinado en el literal a) del Fallo; en tanto que no concordamos con los puntos que establecen doctrina jurisprudencial vinculante ni con las consideraciones pertinentes que la sustentan, conforme a los siguientes fundamentos:

I. A.

CUESTIONESPRELIMINARES

El procedimiento predeterminado por ley.Nuestra Constitución reconoce este derecho fundamental en el artículo 139 inciso 3 en cuanto dispone: Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por ley, ni sometida a procedimientos distintos de los previamente establecidos".

A su turno, nuestro Codigo Procesal establece normas

que

determinan expresamente la vía procedimental para los asuntos o litigios, dependiendo de la naturaleza de la pretensión o su cuantía, pero al mismo tiempo contiene normas flexibles que permiten al Juez adecuar la vía procedimental, siempre que considere atendible su empleo. El proceso judicial, en principio, es unitario; constituye un conjunto de actos que se realizan durante la ejecución de la funcion jurisdiccional del Estado; no obstante, atendiendo a la finalidad de la pretensión que constituye su objeto o a la complejidad o urgencia de tutela del derecho material, los procesos contenciosos se clasifican en: a) Proceso de declaración o de conocimiento; b) Proceso de ejecución y c) Proceso cautelar. Para Lino Enrique Palaciorel proceso de declaración, llamado también de conocimiento o de cognición, persigue que el órgano

1

Cfr.: PALACIO, Uno Enrique. Derecho Procesal Ciuil, Tomo edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990; pp. 304 y SS.

4t4

I.

Segunda

Awexos

jurisdiccional declare la existencia o inexistencia de un derecho (o derechos) sustantivo (una relación jurídica sustancial o una relación jurídica) invocada en la demanda por el actor; persigue, por tanto, eliminar la incertidumbre que obstaculiza o traba el ejercicio regular de aquel derecho sustantivo, o la efectividad o consecuencia de aquellas relaciones o situaciones jurídicas, brindando la seguridad jurídica que no existe o existe precariamente en las relaciones humanas, con relevancia para el derecho. Como sostiene Monroy Gá|vez2,la intervención de un Juez en un proceso de conocimiento es más o menos amplia, dependiendo de la naturaleza del conflicto de intereses y de la opción del legislador de conceder más o menos posibilidades de actuación al Juez y a las partes, siendo que esta variación determina precisamente la existencia de distintas clases de procesos de conocimiento: a los más amplios se les denomina de conocimiento propiamente dichos, a aquellos en los que los plazos se han reducido se les conoce como abreviados, y a los procesos en los que el debate se reduce a la prueba de uno o dos hechos específicos reciben el nombre de sumaísimos. En el proceso de ejecución no se discute la existencia o Inexistencia de un derecho; por el contrario, existe un derecho cierto o presumiblemente cierto contenido en los llamados títulos de ejecución, sean estos de nattralezajudicial (sentencia o laudo arbitral firme) o extrajudicial (como la letra de cambio o el pagaré), a los cuales la ley concede la ejecución f.orzada, sin que sea necesaria la previa declaración positiva de certeza. Finalmente, el proceso cautelar tiene por finalidad obtener de la prestación jurisdiccional que se adopten medidas para conservar o preservar la situación de hecho o de derecho mientras el órgano jurisdiccional dicte sentencia final, previniendo así los posibles daños que se pudieran causar debido a la demora en la composición del litigio. Agrega en este punto Lino Enrique Palacio, citando a Liebman, que: "La función que el juez cumple en esta clase de procesos no es ajena, desde luego, a todo conocimiento. No se trata, sin embargo, de un conocimiento sobre el fondo de las cuestiones planteadas, sino de un conocirniento periférico o superficial tendiente a formular un pronunciamiento de simple

2

Cfr.: MONROY GALVEZ, Juan Teoría General del Proceso. Primera edición. Palestra Editores S.A.C., Lima,2OO7; p.273.

4t5

GuNrsBn Goxzer-es BennóN

probabilidad acerca de la existencia del derecho que se discute en el proceso principal3.

B.

El proceso de conocimiento o de cognición.-

Nuestro Código Procesal Civil vigente adoptó la precitada clasificación de los procesos contenciosos en conocimiento, de ejecución y cautelar. Particularmente, respecto del proceso de conocimiento previó una sub clasificación, atendiendo a la necesidad, complejidad y urgencia de las materias sometidas a la jurisdicción, de tal manera que dicho proceso comprende: b.1) el proceso de conocimiento propiamente dicho; b.2) el proceso abreviado; y, b.3) el proceso sumarísimo.

b.1. El proceso de conocimiento propiamente dicho: Se distingue por ser el más completo, así como por la amplitud de los plazos previstos para cada una de las actuaciones procesales, concediendo un amplio margen para la acreditación de los hechos alegados por 1as partes, en atención a la naturaleza compleja de las pretensiones que se discuten o a su alta estimación patrimonial. Según el articulo 475 del Código Procesal Civil, modificado por Ley 29057, acceden al proceso de conocimiento los asuntos contenciosos que: 1) No tengan una vía procedimental, no estén atribuidos por ley a otros órganos jurisdiccionales y, además, cuando por su naturaleza o complejidad de la pretensión, el Juez considere atendible su tramitación; 2l la estimación patrimonial del petitorio sea mayor de mil Unidades de Referencia Procesal; 3) son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto, y siempre que el Juez considere atendible su procedencia; 4) el demandante considere que la cuestión debatida sólo fuese de derecho; y, 5) los : demás que la ley señale. b.2. El proceso abreviado: Se caracteríza, precisamente, por la abreviación o reducción de los plazos, así como de las actuaciones procesales , err razórr a la menor complejidad de las causas tramitadas en esta vía o su reducido valor económico. Acceden al proceso abreviado, según lo dispuesto en el artículo 486 del mismo cuerpo normativo, también modificado por l*y 29057, los siguientes asuntos contenciosos: 1) Retracto; 2) título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación cle áreas o linderos; 3) responsabilidad civil de los Jueces; 4) expropiación;

3

PALACIO, Uno Enrique. Ob. Cit.; p. 308.

4t6

Ar.¡Bxos

5) tercería; 6) impugnación de acto o resolución istrativa; 7) la pretensión cuyo petitorio tenga una estimación patrimonial mayor de cien y hasta mil unidades de Referencia procesal; B) los que no tienen una vía procedimental propia, son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto o, por Ia naturaleza d.e la pretensión, el Juez considere atendible su empleo; y, 9) los demás que la ley señale.

b.3. El proceso sumarísimo: Es el proceso de cognición re_ ducido a su mínima expresión, tanto en 1o que se refi.ere en actuaciones procesales como a plazos, de forma tal que, inmediatamente después de concluir la etapa postulatoria, el juez se encuentra habilitado a sanear el proceso, f,jar puntos controvertidos, itir y actuar pruebas y emitir sentencia en un solo acto. Su existencia y regulación obedece a la necesidad de tutela urgente y a la escasa complejidad de las materias sometidas a jurisdicción, por tanto, está prohibido en esta vía: reconvenir, informar sobre hechos y ofrecer medios probatorios en segunda instancia, entre otros. En atención a 1o normado en el artículo 546 del acotado Codigo procesal, igualmente modificado por Ley 29057, se tramitan en la vía del proceso sumarísimo los siguientes asuntos contenciosos: 1) Alimentos; 2) separación convencional y divorcio ulterior; 3) interdicción; 4) desalojo; 5) interdictos; 6) Ios que no tienen una vía procedimental propia, son Inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto o, porque debido a la urgencia de tutela jurisdiccional, el Juez considere atendible su empleo; 7) aquellos cuya estimación patrimonial no sea mayor de cien Unidades de Referencia Procesal; y, 8) los demás que la ley señale. C. El desalojo como proceso sumarísimo.Entre otras pretensiones, el Código áe Procedimientos Civiles regulaba el llamado juicio de desahucio dentro del juicio de menor cuantía. Se asignaban como características de esta vía la reducción del término probatorio y la abreviación de los trámites para actuar las pruebas; la contestación, formulación de excepciones y reconvención debían proponerse sólo en el acto de comparendo, expidiéndose sentencia por el juez dentro de los diez días posteriores a su celebración. Entendemos que el hecho de que el legislador hubiera regulado deljuicio de desahucio dentro del proceso de menor cuantía encontraba su razón de ser en la finalidad concreta que perseguía: recuperar el uso del bien por quien lo entregó, ya sea en virtud de un contrato de locación conducción, o en virtud a un usufmcto, o

4t7

GuNruBn GoNznr,es BennóN

por simple acto de liberalidad transitoria o de amistad, revocable a voluntad de quien lo entregó. La falta de entrega o devolución del bien por la persona obligada o requerida a hacerlo habilitaba recurrir a esta vía procesal para concretar su recuperacióna. Las circunstancias que justificaron la regulación del juicio de desahucio dentro del llamado juicio de menor cuantía no han variado sustancialmente; por el contrario, se reaflrmaron con la promulgación del actual Código Procesal Civil, que considera al proceso de desalojo dentro del proceso sumarísimo, caracterizado por incorporar en un solo acto (audiencia única) las principales actuaciones procesales, como son la conciliación, la resolución de excepciones, el saneamiento, la fijación de puntos controvertidos, la resolución de cuestiones probatorias, la actuación de pruebas y la emisión de la sentencia final. Como en el caso regulado en el Código de Procedimientos Civiles, el legislador entendió que la única controversia planteada por quien entre las partes -y no otra- era la restitución del bien lo había entregado. Nótese que la variación del texto del segundo párrafo del artículo 970 del Código de Procedimientos derogado, con el texto de los artículos 585 y 586 del Código Procesal vigente se circunscribe a la sustitución de los términos "recuperar" por "restituir", que en puridad tienen significados sinónimos, como explicaremos más adelante, así como también expondremos los fundamentos por los cuales en este proceso no puede resolverse otra cuestión distinta a la simple recuperación o restitución del bien. Sin embargo, para un mejor entendimiento del tema, creemos necesario desarrollar los aspectos referidos a la precariedad a través de su devenir histórico, legislativo y jurisprudencial, para así poder tener una visión completa de lo que entendemos y debe entenderse acerca del desalojo por la causal de ocupación precaria.

il.

EL PRECARIO

A. En el derecho romano.En su primera fase evolutiva, la figura del precario se desenr,rrelve en el seno de la "clientela"s y la organización social de

a Cfr.: s

PINO CARPIO, Remigio. Nociones de Derecho Procesal g Comento

del Código de Procedimientos Ciuiles, Tomo IV. Tipografia Peruana S.A., Lima, 1965; p. 43. Extranjeros voluntariamente sometidos al ejército beligerante o acogidos en Roma bajo protección de la gens o siervos manumitidos.

418

ANexos

la "gens". Así, se presentaba como la concesión que el patrono hacía de determinadas extensiones de terreno que estaban bajo su posesión directa, sin que se requiera del cliente canon o tributo como pago o contraprestación por 1o que recibía del patrono, aunque el transferente reservaba su potestad revocatoria, la cual podía darse en cualquier momento. Precisamente la palabra precarium proviene de preces que significa "ruego", pues el patrono daba la concesión o permiso para ocupar las tierras a ruego del cliente. Como refiere Aníbal Torres Vásquez respecto del precario, citando a Albaladejo, "específi.camente se designa con este nombre a la posesión concedida a otro por alguien con reserva del derecho de revocada a su voluntad6. Entonces tenemos que, para el derecho romano, la precariedad se distingue por tres característicasT 1) la concesión o permiso que daba el patrono para la ocupación de sus tierras; 2) la liberalidad que implicaba el acto, al no exigirse contraprestación alguna, 1o que no quiere decir que el precario no debiera fidelidad al patrono o realizara ciertos servicios a su favor; y 3) su revocabilidad, por la que se deja sin efecto la declaración de voluntad que permitía al precario el ejercicio de la posesión. En su segunda fase, hace presencia la jurisdicción del pretor y, con ella, el surgimiento de especiales defensas para gatantizat la institución del precario, que había alcanzado gran importancia debido al desarrollo del comercio y las ciudades. Estas defensas se desenvolvían en dos vías: a) La defensa a favor del concedente o precario dans; y, b) la otorgada a favor del precarista. Son dos las defensas que se le reconocen a favor del concedente: i) el interdicto de precario y ii) la defensa indirecta. El interdicto de precario se ejercita par4recobrar la posesión automática de aquél que se niega a reintegrar la posesión cedida8. De otro lado, en cuanto a la defensa indirecta, ésta se ejercía a través del pretor-, según la cual de la autodefensa -sin intervención (...) puede el concedente ocupar, por su propia autoridad, la cosa cedida reintegrándose en la posesión material de ella, para 1o cual

6

I. IDEMSA, Lima, 2006; p. 388. Cfr.: VTORO¡¡O MOCHOLI, Miguel. El precario. Segunda edición, Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, España, 1976; p. 6045. ..Pero hay que tener en cuenta que se concedía no sólo al prirnítivo precario dans, sino a cualquiera adquirieras posterior. Y en este caso no es acertado considerar el interdicto como recuperatorio, porque el que reclame no habla tenido nunca la cosa." IbÍdem, p' 75.

ToRRES vÁSQUEz, Aníbal. Derechos Reales, Tomo

419

GuNrHsn Go¡zer,Bs BeRRow

cabe utilizar la violencia, siempre que no sea mediante la fuerza armada (...).e Por su parte, la defensa del precarista descansaba básicamente en los llamados interdictos retinendae possessionis y recuperandae possessionis, que se ejercitaban ya sea para retener la posesión o para recuperarlalo. Entre los primeros encontramos al interdicto uti possidetis, que impedía la perturbación violenta de la posesión; y así también tenemos el interdicto utrubi, destinado a retener la posesión de las cosas muebles. Entre los interdictos de recobrar citamos al interdicto unde vi, para repeler el despojo

violento que se produjera sin armas, y finalmente el interdicto de vi armata para efectos de repeler el despojo valiéndose de las arnas, sólo en el caso que éstas se hubieran empleado para despojarlo. Por su particularidad, este último interdicto no sólo podía ejercitarse contra el precario dans, sino también contra terceros.

B. En el derecho moderno.Señala Miguel Moreno Mocholítr que son dos los periodos que pueden distinguirse en esta etapa: 1) el periodo previo a la Codificación, que abarca una serie de disposiciones propias del Medioevo, pasando por las Ordenanzas Reales de Castilla hasta la Novísima Recopilación, en las que la figura del precario se diluye en figuras de tipo señorial en 1os que predomina la sumisión y el vasallaje; y,2l asi también se distingue el periodo de la Codificación, en donde se delinea la figura de 1o que hoy conocemos como precario, como triunfo de la Revolución sa y subsecuente calda de las monarquías, y que supuso la abolición radical de las normas señoriales heredadas de la edad media (superioridad del señor frente al siervo), situando a ambos protagonistas en un mismo plano. No obstante, los códigos modernos no regularon expresamente la figura del precario o lo redujeron al papel de una modalidad contractual derivada del comodato. En el Código Napoleónico la entrega en uso de un inmueble se reguló a través de la figura del comodato, en el que igualmente se dejaba a salvo la facultad del comodante a exigir la devolución del bien y la obligación del comodatario de devolverlo, y que en

MOCHOLI, Miguel. Ob. cit; p. 86. Cfr. VALENCIA ZEA, Arturo. La posesión Editorial Temis Librería, Bogotá, 1983; pp.258-262. 1r Cfr.: MORENO MOCHOLI, Miguel. Ob. cit. pp.28a-289.

MORENO 'q 10

420

ANexos

este caso el incumplimiento tomaba en precario al ocupante. Colin y Capitant, sin embargo, distinguen la figura del precario de la posesión precaria, que ejercía el colono, depositario y usufructuario, quienes poseen a nombre del arrendador, depositante y nudo propietario, respectivamente, reconociendo inclusive tal precariedad en los concesionarios del dominio público12.

C. En el derecho comparado.Como bien refiere Gonzales Barrón13, los principales Códigos Occidentales no regulan de forma específica la posesión precaria y más bien se ha querido incorporar esta fi.gura en el contrato de comodato a través de la concesión en uso de un inmueble con carácter revocable. El Código Civil Italiano considera que el precario se origina por licencia del concedente, y tiene carácter revocable. En el Código Civil Español se regula al comodato como el préstamo en uso de un bien no fungible a título gratuito. El comodante no puede reclamar la cosa prestada sino después de concluido el uso para que la prestó. Sin embargo, si antes de estos plazos tuviere el comodante urgente necesidad de ella, podrá reclamar la restitución. El Código de Portugal también se refiere al comodato con similares características del Codigo Español (incluida la revocación en cualquier momento). El Código de Austria ha precisado que sólo en el caso de indeterminación en el plazo de comodato se configura un préstamo precario. El Código Alemán sigue la misma tónica de los Códigos comentados. En este lado del continente, el Código Civil Argentino regula igualmente la figura del precario dentro del comodato, señalando que el mismo se configura cuando no se pacta su duración ni el uso que se le dará a la cosa, en cuyo caso el comodante puede solicitar la restitución de la cosa cuando quisiera.

12 Ibídem; pp.290-291.

t3 GONZÁLES BARRON, Gunther. Los vaivenes jurisprudenciales sobre el precario. En: http://www.derechoycambiosocial.com/ revistaO22 / precario3_sus_vaivenes. pdf.

p.

8.

421

GuNrseR Gor.¡zelos BennoN

En el mismo sentido, en el Código Chileno entiende por precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitución, constituyéndolo Igualmente la tenencia de las cosas ajenas sin contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueñora. Para el Código de Colombia, el comodato se toma en precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la cosa prestada en cualquier momento. Así también constituye precario la tenencia de una cosa ajena sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño. Gonzales Barrón, luego de analizar referencialmente los Códigos ltaliano, Español, Argentino y Chileno, llega a la conclusión que la figura del precario en el derecho romano ha perdurado hasta el derecho moderno, con algunas variantes, y en tal sentido, (...) está claro que antes y ahora el precario es un poseedor que goza de la posesión en virtud a una liberalidad, por tolerancia o simple licencia del concedente, y que está obligado a devolver el bien al primer requerimiento. 1s

III.

PRECARIO Y COMODATO Pudiera afirmarse que la precariedad es una modalidad del comodato16, en cuanto ambos se caracterizan por ser actos gratuitos, cuya finalidad o destino es el goce o disfrute de la cosa ajena

la

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Chite ha entendi-

do le mera tolerancia como la exclusiva indulgencia, condescendencia, permiso, aceptación, isión, favor o gracía"; así también considera que la ignorancia no debe darse con respecto a la tenencia en si sino respecto de su califlcación jurídica, pera bayal habla de considerar el grado de instrucción de quien demandq pues el Diccionario de la Real Academia deflne el término ignorancia como la falte de imanación y noticias. Finalmente, la tenencia de una cosa ajena sin previo contrato no sólo considera la carencia de estos actos jurídicos, sino de todo titulo o antecedente que justiflque la tenencia. (Cfr.: LECAROS SANCHEZ, José Miguel. Algunas consideraciones sobre el precario en le jurisprudencia. En: Revista Jurídica de la Universidad Bernardo O'Higgins ArsBoni et Aequi, Año 4, N'8, Santiago de Chile, 2008; p. 93-94.1 1s Gonzales Barrón, Gunther. L,os vaivenes jurisprudenciales sobre el precario; Ob. cit.; p. 9. 16 Así se reconocía en los Códigos Civiles de 1852 y 1936, el mismo que se conflguraba cuando no se ha señalado elplazo ni se ha determinado

el uso que se dará al bien cedido en comodato. Al respecto, José León &vendieran sostenÍa que "el llamado precario es una sub-especie del comodato, no siendo pues un contrato distinto, a diferencia del antiguo contrato de precario del derecho romano" (contratos en el Derecho civil Peruano, Tomo II. Lima, 1975; P.64l..

422

ANoxos

sin pago o contraprestación. Es cierto que aquellas son sus similitudes, pero en realidad pueden darse sutiles diferencias entre uno y otro. La primera de ellas es que, a diferencia del comodato, cuyo plazo de duración puede ser determinado o indeterminado, ya por convención de ambas partes o por el cese de la situación que dio origen a la relación jurídica entre aquellas, el plazo de la precariedad es ciertamente indeterminado y está sujeto a la voluntad del dueño o propietario, quien con el solo ejercicio de su facultad revocatoria determina su conclusión. La segunda y más significativa de las diferencias se configura con respecto al destino específico que se le atribuye al bien cedido. En el comodato este destino se encuentra definido, es decir, se encuentra establecido el uso concreto y determinado que se-le dará al bien inmueble. En la precariedad, la entrega del bien tiene como destino genérico su ocupación, sin que el dueño o propietario asigne al ocupante un uso o destino específico. Así 1o ha establecido el Tribunal Supremo Español en su Sentencia del 02 de octubre del 2008, cuando al resolver la controversia suscitada entre el propietario del inmueble y quien fuera su nuera, ahora divorciada de su hijo, que se niega a desocupar e1 citado bien, estableció en su segundo considerando pautas para la distinción entre las figuras del comodato y del precario, siendo las principales: A. Cuando se aprecie la existencia de un contrato entre el titular cedente de la vivienda y los cesionarios, y, €rr particular, de un comodato, se han de aplicar los efectos propios de ese contrato; pero en el caso de que no exista, la situación de 1os cesionarios en el uso del inmueble es la propia de un precarista. B. En concreto, en los casos en que la vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal álguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar si fue cedida para un uso concreto y determinado, que, ciertamente, puede consistir en la utilización por el cónyuge y la familia del hijo del concedente como hogar cony'ugal o familiar, si bien con la precisión de que dicho uso ha de ser siempre y en todo caso especifico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, y de que la relación jurídica ha de constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes. C. Cuando cesa el uso, lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia con5rugal, y el concedente no reclama la devolución del inmueble, la situación del es la de un precarista. 423

GuNrueR GoNzales BannoN

Esta sentencia no solo establece estas pautas sino que además nos ilustra el hecho concreto de que un comodato puede tomarse en precario, 1o que ocurre cuando el destino o la finalidad concreta para el cual se ha cedido la cosa, ha desaparecido. En el caso resuelto por el Tribunal Supremo de España, la Sala estableció que si bien el inmueble fue cedido por el padre (propietario) al hijo para que éste lo ocupe conjuntamente con su familia como inmueble con¡rugal, sin embargo, al desaparecer la causa o finalidad para la cual se había cedido el inmueble que tuvo -loconvivencia lugar al concretarse el divorcio del hijo y romperse la

conyugal- la situación de quien fuera nuera del propietario,

e

incluso la de su propio hijo, se torna en precarista, toda vez que "(...) al cesar la convivencia con5rugal desaparece el uso concreto y determinado al que eventualmente pudiera considerarse que fue destinada la vivienda cedida." Por tanto, establece como doctrina jurisprudencial la siguiente: "La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijacion de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial." En tal sentido, sobrevenida la ruptura de la sociedad conJrugal, la vivienda pasa a ser ocupada por la ex esposa del hijo por mera tolerancia del propietario, quien puede requerir su devolución en cualquier momento. Por cierto, aún cuando se trate de una doctrina jurisprudencial, la misma no puede ser entendida como solución única para todos los casos posibles. Resulta de suma importancia advertir las particularidades que importan a cadacaso concreto y analizar las relaciones que existen entre la parte que pretende la restitución de la posesión del inmueble y quien lo detenta efectivamente, a fin de determinar si estamos ante un precario, un comodato u otro derecho posesorio. Por ejemplo, en el caso donde la madre cedió a su hijo en uso un inmueble de su propiedad, para ser usado como vivienda familiar conjuntamente con la esposa de éste, no obstante 1o cual sobrevino el resquebrajamiento de la relación con5rugal, la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia del2l de octubre del2010, estableció que existía comodato en la posesión que detentaba la nuera, en razón de que la suegra del bien- acompañó al hijo al Juzgado el día del -propietaria juicio de divorcio, conoció lo que allí se pactó y estuvo de acuerdo 424

Ar,¡Bxos

con ello, consistiendo en el convenio por el cual ambos cónyuges pactaron que la custodia del hijo común se llevarla a cabo en la vivienda familiar, y que se ejercería en forma compartida y alternada por los padres (el padre los fi.nes de semana y el resto la madre), hasta que el menor alcanzara independencia económica. Por tanto, habiéndose destinado un uso concreto al bien por un tiempo limitado, existe comodatorT. Cabe agregar que la sentencia del02 de octubre del2008 unificó la jurisprudencia española dispersa hasta ese momento, partiendo del análisis de la sentencia dictada por el mismo Tribunal Supremo el26 de diciembre del 2005, en el que no solo se trató un caso similar de posesión del bien posterior a la ruptura del vínculo matrimonial, sino también se abordó el tema del comodato y la precariedad en los siguientes términos: "Ciertamente cuando nos encontramos ante una posesión concedida a título gratuito y revocable puede suceder una de estas dos posibilidades: 1" Que exista una auténtica relación contractual que justifica la posesión; deben aplicarse los efectos que el Código civil atribuye al comodato, de manera que deberá aplicarse el artículo 1750 del Código Civil, sin olvidar las limitaciones que establece el artículo 1749 del Código Civil cuando se pactó un uso concreto y determinado, en este caso, la utilización por la familia del hijo del conceciente. Pero hay que tener en cuenta que la relación contractual debe constar de forma clara, aunque puede deducirse también de los actos tácitos de las partes. Pero si cuando cesa este uso, el concedente no reclama la devolucion del inmueble dado en comodato, la situación del es la de un precarista. 2" Que se trate de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso nos hallamos ante un simple precario, que la sentencia de 30 de octubre de 1986 define como el [..] disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño. Por lo tanto, cuando exista un contrato, que debe probarse por 17 Ctr.: ALONSO SAURA María Pilar y Francisco CARRILO VINADER. "Comentarios a la jurisprudencia sobre los efectos frente a terceros de la atribrrción dei uso de la vivienda en procesos de familia. Especial consideración del desanudo por precario. En: Revista Jurídica Región de Murcia, N' 40, Fundación Mariano Ruiz-Funes, Murcia, España, 2010;

pp.106-107.

425

GuNruoR GortzRr-ss BaRRoN

cualquiera de los medios aceptados en derecho, se aplicarán los efectos de este contrato; a falta de prueba del mismo, nos hallaremos ante un precario.' Veremos más adelante que este razonamiento postulado por el Tribunal Supremo de España respecto de la conversión de la f,gura de comodatario en precario nos ay'udará a interpretar los alcances del artículo 91 1 del Código Civil, particularmente en cuanto a al extremo que concibe la precariedad como fenecimiento del título para poseer.

IV.

EL PRECARIO EN NUESTRO ORDENAMIENTO CIVIL A. El Código de Procedimientos Civiles.La figura del precario aparece específ,camente regulada por primera vez en el artículo 97O del derogado Código de Procedimientos Civiles de 1912, referido a la acción de desahucio con el siguiente texto: Articulo 97O.- Hay acción de desahucio para recuperar bienes sujetos a enfiteusis, usufructo, uso o habitación en los casos de los artículos 1902, 1906 y ll74 del Código Civilr8, sin necesidad de juicio anterior en que se declare el comiso o la conclusión o pérdida de la enfiteusis o de las servidumbres mencionadas. Hay también acción de desahucio oara recuperar bienes Inmuebles gue usa otra persona de modo precario ]¡ sin pagar oensión (el resaltado y subrayado es nuestro) Remigio Pino Carpio sostiene que la precariedad a la que alude la segunda parte de este artículo se refiere "(...) a la tenencia sin título, proveniente de un acto de liberalidad o de amistad de su propietario y por tanto revocable en cualquier momento, razórt por la que el tenedor no tiene ningún derecho para continuar su uso. Si ésta no fuera la estricta interpretación del caso en cuestión, no se explicaría la existencia de la segunda parte del numeral, pues bastarían 1os arte. 952, 953 y la primera parte del que estudiamos para cubrir todos los casos en que, conforme a los citados numerales procede el desahucio".le 18 Se referÍa al Código Civil de 1852.

te

PINO CARPIO, Remigio. Nociones de Derecho Procesal y Conrento del Código de Procedimientos Civiles, Tomo IV. Tipografia Penrana SA, Urna, 1965; p. 91. El mismo autor refería, como ejemplo, que no procedÍa plantear una demanda de desahucio por precario por quien habla adquirido un bien arrendado, sosteniendo que: "(...) en nuestros estratos judiciales, es de todos los dias ver cómo se invoca como causal para

426

ANexos

Similar interpretacion ha dado Francisco Velasco Gallo, para quien la precariedad a la que se refiere la norma procesal es la que ejerce el ocupante "(...) que sin título y reconociendo la propiedad de otro, se introduce en un bien ajeno sin pagar pensión2o. Por su parte, la jurisprudencia2l recaida en el juicio de desahucio por precario se encargarla de perfilar aún más este concepto. Así se afirmó por ejemplo que: "El concepto de uso precario a que se refiere la segunda parte del art.97O del C. de P. C- es de ocupante sin título ninguno, con asentimiento tácito del dueño, sin pagar merced conductiva". Igualmente se ha dicho que: "E1 uso precario a que se refiere la segunda parte del art. 970 del C- de P. C. supone la preexistencia de un uso idóneo, del que deriva precisamente la precariedad. En consecuencia, si no ha habido transmisión de aquél derecho, sino más bien desposesión clandestina o de facto, no es la acción de desahucio por ocupación precaria la que debe hacerse valer". En el mismo sentido se ha dicho que: "El que ocupa el bien por concesión graciosa de1 propietario es ocupante precario. Procede el desahucio, y así también: "En los casos de desahucio por ocupación precaria, sin pagar pensión, no es el demandante quien debe acreditar este hecho, sino el demandado quien debe probar la existencia del vinculo contractual o de otra nal:uraleza que justifique la ocupación del bien". A su turno el artículo 971 del mismo Código de Procedimientos refería que la acción para la recuperación de bien ocupado en precario correspondía al propietario, a los depositarios judiciales y a los es de los bienes ajenos. Así también' como el desahucio la tenencia precaria, sin m-ás que por el hecho de que el actor, que ha comprado el predio loado alega no tener vincule:* con el

2l

locatarib que fue del vendedor. Respecto del demandado, asimismo se ve que éste, ánte la causal de tenencia precaria invocada por el actor como derivada de la compra que ha efectuado, opone la simulación de la venta. Como veremos ál estudiar el art. 97O,la causal de tenencia precaria no puede generarle por la compra del predio iocado; y tratándose de la simulacióñ alegada por el demandado, no puede ventilarse en el juicio de desahucio, ianto porque se trata de una acción que debe seguirse en la vía ordinaria, cuando porque es extraña al juicio especial que nos ocupa (Ibídem; P.441. VELASbO GAL,O, Francisco. Derecho Procesal Civil. Juicios Especiales y Procedimientos No Contenciosos. Imprenta de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1976; p. 124. Véáse diversa jurisprudencia sobre la noción de precariedad a la luz del código de Procedimientos civiles en: GUZMAN FERRER, Fernando. cÓdigo áe procedimientos Civiles, Tomo II. Editorial Científica S.R.L., Urna, 1986; pp. 999-1OO2.

427

GuNrupR GoNzer,es BeRnóx

única pretensión que podía oponer el demandado dentro del proceso encontrábamos al pago de mejoras regulado en el artículo 974, no pudiendo resolverse cuestiones distintas a la materia que constituye su objeto, que no es otro que recuperar la posesión inmediata de la cosa por quien lo entregó; aún cuando el emplazado alegue detentar derecho de propiedad o de posesión sobre el inmueble, toda vez que tales derechos debían ventilarse en los juicios de reivindicación, mejor derecho de propiedad o de posesión o a través de los Interdictos, entre otros22. Finalizado el juicio de desahucio, la parte vencida podía contradecir la sentencia en la vía ordinaria, según lo informa el artículo 973, en concordancia con el artículo 1083, alegando únicamente cuestiones de puro derecho, sin que proceda la restitución de la cosa (en caso de ampararse la demanda), sino únicamente el pago de una indemn2ación a su favor23. Teniendo en cuenta estas premisas básicas derivadas del desarrollo doctrinario y jurisprudencial, podemos afirmar que el derogado ordenamiento procesal reconocía al precario como la concesión expresa que hacía el propietario o el que hacía stls veces, respecto de un inmueble, para que determinada persona lo ocupe, y que se caracteriza por ser gratuito y revocable. B. El Código Civil de 1936. A diferencia del Código de Procedimientos Civiles de 1912, el Código Civil de 1936 no hizo mención al precario en sí, salvo en la figura del "comodato precario regulado en el art. 1594, que señalaba:

Artículo Lí94.-Cuando no se ha determinado el objeto del uso ni su duración, ni aquél resulte determinado por la costumbre, puede el comodante, a su arbitrio, pedir que se le deuuelua la cosa prestada. José León Barandiarán consideraba que la figura del precario regulada en este articulo era, en efecto, una sub-especie de comodato, todavez que "(...) se ha entregado la cosa para que la 22 Cfr.: PINO CARPIO, Remigio. Ob.Cit.; p. 43-44. 23 El mismo Pino Carpio sellara que: "El actor que ha triunfado en el Juicio de Desahucio o en el Aviso de Despedida, sólo ha recuperado el uso de la cosa que le es propia o el uso a que tiene derecho, por

1o

que, con ello,

no ha arrebatado al demandado nada de su patrimonio. De aqui que sería írrito el que, si el locatario triunfa en la acción contradictoria, se dispusiera la restitución de la cosa, la que sólo cabe respecto de bienes patrimoniales." Ibídem; p. 95. 428

AuBxos

use ciertamente el comodatario, y no en forma indeflnida (si no, no se estaría dentro de la configuración estmctural del comodato); pero no se ha especificado nada, como ocurre en el comodato ordinario, ya bien sobre la fijación de un plazo de subsistencia del contrato, ya bien acerca del uso de la cosa". Agrega el maestro Sanmarquino que: "De ahí que lo característico de este tipo de comodato precario, estriba en esa incerteza en cuanto a la subsistencia de la posesión de la cosa por el comodatario, pues el comodante puede ad nutum determinar en cualquier momento su término. Ello se explica por la naturaleza gratuita de la ventaja recayente en el tenedor, y porque hay que entender que las partes, sobre todo el comodatario, entendieron que al no precisarse ni tiempo ni objeto del uso, han querido someter la relación jurídica creada a esa resolución por voluntad absolutamente unilateral del comodante. Éste, en su caso, comunicará su determinación al comodatario. Y el comodatario queda obligado de inmediato (a) la devolución de la cosa.2a Es de destacar que la figura normada en el artículo 1594 del Código Civil de 1936 se encontraría, por su sola ubicación en el ordenamiento, sujeta a las obligaciones que vinculan al comodante y comodatario, previstas en los artículos 1592 y 1595 del mismo Código derogado, entre otras normas reguladoras de la relación contractual establecida entre las partes. Sin embargo, el precario constituye una situación de hecho no sujeta a pacto y que, por tanto, no genera una relación jurídica, salvo la obligación de quien detenta en precario de devolver el bien una vez que sea requerida su restitución. Por tanto, al no tener origen en un contrato, no resultaría acertado considerar que la precariedad desarrollada en la doctrina encuentre su símil en el comodato C. Et Código Civil de 1984: Para reafirmar el hecho de que el comodato precario es distinto a la figura del precario en si, el Código Civil de 1984 incorporó en eI articulo 1,737 :una redacción similar del artículo 1594 del Código Civil de 1936, aunque con diferencias significativas2s, 24 LEON BARANDIARIAN, José. Contratos en el Derecho Ciuil Peruano, Tomo II. Imprenta de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1975; pp. 64-65. 2s Articulo L737".- Comodato indeterminado. Cuando no se ha determinado la duración del contrato, el comodatario está obligado a restituir 429

Gur¡rHBn Gouzales BennóN

e independientemente incorporó la figura de la posesión precaria

con el siguiente texto:

1'.- Posesión precaria. La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno

Artículo

91

o

cuando el que se tenla ha fenecido. La redacción de este artículo corresponde a Lucrecia Maisch Von Humboldt y, en atención a lo referido por la citada jurista, obedeció a la necesidad de superar las polémicas doctrinarias y unifi.car la jurisprudencia contradictoria existente hasta ese momento en nuestros tribunales respecto de la figura del precario26. Pero cabe preguntamos, ¿cuál era esa jurisprudencia contradictoria dictada en materia de precariedad? Estimamos que fue aquella que comenzó a considerar al precario como la simple tenencia sin título, sin incidir en la aquiescencia del propietario, depositario o del bien, según era el espíritu del código de Procedimientos Civiles, sino considerando circunstancias en las que no mediaba entrega alguna del inmueble entre el propietario o titular del derecho y el ocupante. Ejemplos de esa jurisprudencia la encontramos en los siguientes fallos2T: "Procede desalojo por ocupación precaria contra el que ocupa un inmueble sin título alguno". Asimismo: "Procede el desahucio por ocupación precaria contra quien ha ocupado el inmueble sin consentimiento del dueño". Continúa señalando la jurisprudencia que: "Es ocupante precario el que ocupa una casa-habitación que estuvo alquilada a otra persona, sin mediar contrato de arrendamiento, ni pagar merced conductiva". Finalmente: "Carece de título y es ocupante precario el marido que continúa ocupando el inmueble después de haber cesado en la istración de los bienes propioS de su esposa, por autoriza-

el bien cuando el comodante lo solicite." Nótese aquí que el legislador del código civil de 1964, a diferencia del legislador del código.civil de 1g36, úñicamente consideró lafatta de acuerdo respecto de la duración del cántrato para efectos de tomar el llamado comodato precario en el moderno comodato indeterminado. Para el Código derogado, el comodato precario no se configuraba solo con la falta de acuerdo respecto de la duiación del contrato, sino también respecto del destino u objeto de uso del bien. cfr.: MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Pro' y Bxposición de Motiaecto para un nueuo Libro cuarto del código ciuil uos. Eáitorial Desarrollo S.A., Lima, 1983; p. 71' Véase en: GUZMAN FERRER, Femando. Ob. Cit.; pp. 1002-1013'

430

ANoxos

ción judicial concedida a ésta para istrarlos directamente." Y así entre otras muchas ejecutorias que desviaron la concepción de precario concebida en el Código de Procedimientos derogado. Pero regresando al análisis de la norma en comento, debemos referir que el texto propuesto por la destacada jurista fue el siguiente: "La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenia ha caducado." Al incorporarse el texto propuesto al Código Civil, ei legisiador únicamente optó por variar el término "caducado" por fenecido'. Coincidimos con Julio Martín Wong Abad28 cuando sostiene que la redacción del artículo 911 del Codigo Civil vigente, lejos de concluir el debate 1o inicia, toda vez que sus alcances no fueron de ningún modo esclarecidos en la Exposicion de Motivos. Su redacción genérica ha conducido a las Salas Civiles del Supremo Tribunal, así como a los órganos jurisdiccionales de todas las instancias, a realizar interpretaciones de lo más variadas respecto a lo que éstas entienden como precariedad. Decimos que adolece de una redacción genérica cuando sostiene que la posesión precaria es la que se ejerce sin título, definición que hasta cierto punto puede estimarse correcta, en cuanto se entiende que quien posee 1o hace sin contar con un contrato u otro acto jurídico que le otorgue determinados derechos sobre el inmueble, pero no se especifica el origen de su ocupación, esto es, de quien la ha obtenido. Autores como Héctor Lama More sostienen que la redacción propuesta por el Codigo Civil vigente se aparta de modo claro y conciuyente de la concepción tradicional de la precariedad expuesta en la doctrina y el derecho comparado2e. Larna More sostiene que ello se debe básicamente al hecho de que la posesión precaria, según la propia redacción normativa, la ejerce sólo aquél que posee sin título. Permítasenos disentir de esta opinión. No cualquiera que posee sin título es precario, sino que para ser tal debí reunir determinadas características que, si bien no se precisan textualmente en la norma en comento, devienen precisamente de la interpretación histórica, doctrinaria, sistemática y teleológica de 1a institución 28 WONG ABAD, Julio Martín . El Precario y el Juicio de Desahucio por Precano. Tesis para optar el Grado de Bachiller en Derecho. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1988. 2e Cfr.: LAMA MORE, Héctor. La posesióng la posesiÓn precana. Editora Jurídica Grijiey, Lima, pp. 147 y ss.

431

GuwtHoR GoNzer-ps Bennó¡l

del precario. Creemos firmemente que la labor del juez no se reduce a la mera aplicación de la norma, menos aún se circunscribe a su interpretación literal. No porque el texto de la ley no indique expresamente en qué casos se produce el supuesto especíñco que regula, debemos concluir inexorablemente que aquella es completa, suficiente por sí misma e inmutable. Establecer en el proceso la voluntad objetiva de la norma jurídica requiere de métodos o criterios de interpretación; y los criterios pertinentes para cada caso deben ser empleados de la manera más armónica y certera. Todo enunciado normativo requiere de una interpretación; por tanto, no es cierto que cuando el texto de la norma es claro no requiere de actividad interpretativa. Por ello el paradigma que se sustenta en el clásico brocardo: in claris non fit interpretatio, ha quedado sin vigencia. Dentro de los criterios que la doctrina propone y que el Juez debe considerar en su labor interpretativa, puede mencionarse al gramatical (denominado también literal), al lógico-conceptual (argumentos a priori, a contrario, a fortiori, generali sensu, striatolege, ad absurdum), al sistemático, al histórico (precedentes Inmediatos y remotos, proceso de elaboración de normas, exposición de motivos y debates legislativos), al teleológico y al axiológico, entre otros. El Juez, en un Estado Constitucional de Derecho3o, debe recusar y apartarse de las posiciones extremas del positivismo jurídico a ultranza o dogmatismo3l, y debe también rechazar las

3l

Con acierto dice Manuel Aragón Reyes "... el problema de la vinculación de los jueces a la ley ha de abordarse desde una perspectiva que podríamos llamar moderna, esto es, la propia de una Estado Constitucional de Derecho, y esa perspectiva no es otra que'la doble sumisión de los jueces a la constitución y a la ley...* La Vina-Llación del Juez a \a Leg, Madrid, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid 1 (19971, t997, p. 180. El imperio de la Constitución y de la ley es uno de los pilares esenciales

de un Estado de Derecho, llámese Estado Constitucional de Derecho o Estado Democrático y Social de Derecho; empero la legalidad surge como una respuesta a la arbitrariedad y el absolutismo del antiguo régimen y así nos lo recuerda Miguel Rodríguez-Pillero y Bravo-Ferrer cuando precisa: "El principio de legalidad se construye históricamente como oposición a la arbitrariedad y la subjetividad de las decisiones del príncipe, como sistema de ejercicio de poder objetivo, igualitario y previsible y como elemento clave para legitimar el poder, para organizarlo y delimitado..." Constitución, Legalidad y Seguridad Jurídica, en: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de

Madrid 1 (1997l., p. 157.

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ANexos

posiciones extremas corrosivas de 1a Escuela del Derecho Libre, porque el Juez de nuestros tiempos no debe ser la boca de la ley pero tampoco debe atribuirse 1as facultades propias del legislador. ElJuez es ante todo recreador del derecho. pues su sentencia objetiva y materialmente justa recrea el derecho, vivif,ca los valores y fines de éste, concreta el sistema de valores que acoge la Constitución, primordialmente el valor justicia, que el valor supremo del derecho. Por las razones expuestas, estimamos que la norma contenida en el artículo 91 1 del Código Civil no puede ser aplicada de forma aislada y literal, sino que corresponde realizar respecto de ella una interpretacion historica, doctrinaria, y sobre todo, sistemática y teleológica, es decir, atendiendo a su conexión con la totalidad del ordenamiento jurídico y a la finalidad objetiva que persigue. Y para ello, es necesario referimos a continuación a la regulación del proceso de desalojo desarrollada por el Código Procesal Civil de 1993.

V.

EL PROCESO DE DESALOJO POR OCUPACIÓN PRECARIA Como indicáramos anteriormente, el juicio de desahucio regulado en el Código de Procedimientos Civiles no difería sustancialmente del proceso de desalojo que vino a regular el Código Procesal vigente. Mientras que el primero perseguia la "recuperación" del bien entregado por el propietario o por quien hacia sus veces, el segundo persigue la "restitución" del mismo bien. Se ha definido al verbo recuperar como: "Volver a tomar o adquirir 1o que se había perdido." Por su parte, se conceptúa a la restitución como la "[d]evolución de una cosa a quien la tenla antes" y así también como el "[r]establecimiento o vuelta de una cosa al estado que tenía antes. : l,os artículos pertinentes del Código Procesal vigente son claros y elocuentes. Veamos:

Procedimiento32.

Artículo 585.-La restitución de un predio se tramita con arreglo a 1o dispuesto para el proceso sumarísimo y las precisiones indicadas en este Subcapítulo. [El subrayado es nuestro] Procede a decisión del derrrandante, el acumular la pretensión de pago de arriendo cuando el desalojo se fundamenta en dicha causal. Si no opta por la acumulación, el demandante podrá hacer 32 Artículo modificado por Ley 29057 , publicada el 29.06.07

433

GuNrHeR Goir¡zales BeRRoN

efectivo el cobro de los arriendos en el proceso ejecutivo de acuerdo a su naturaleza. Cuando el demandante opte por la acumulación del pago de arriendos al desalojo, queda exceptuado el requisito previsto en el inciso 3) del artículo 85 de este Código.

Sujetos activo y pasivo en el desalojo. Artículo 586.- Pueden demandar el propietario, el arrendador, el y todo aquel que, salvo lo dispuesto en el Artículo 598, considere tener derecho a la restitución de un predio. Pueden ser demandados: el arrendatario, el sub-arrendatario, el orecario o cualquier otra persona a quien le es exieible la restitución. [El subrayado es nuestro] Tercero con titulo o sin é1.Artículo 587.- Si el predio es ocupado por un tercero ajeno a la relación establecida entre el demandante ]¡ la persona a quien éste le cedió la posesión el demandante debe denunciarlo en su demanda. El denunciado será notificado con la demanda y podrá participar en el proceso. [El subrayado es nuestro] Si al momento de la notificacion del isorio se advierte la presencia de tercero, quien 1o notifique 1o instruirá del proceso iniciado, su derecho a participar en él y el efecto que va a producirle la sentencia. El tercero puede actuar como litisconsorte voluntario del demandado desde la audiencia única. Si durante la audiencia se advierte que el tercero carece de título posesorio, el Juez aplicará lo dispuesto por ei Artículo 107. Por eso, procede el desalojo --€ft general- contra el arrendatario que no paga la renta, o por haberse vencido o resuelto el contrato que los vinculaba, o cuando se requiera a quien ocupa el bien precariamente, entre otros supuestos, en donde media la entrega fisica del bien por su titular. Entonces cabe preguntamos: ¿es viable plantear un proceso de desalojo por causal de ocupante precario, entendiendo como precariedad a la simple posesión sin título, sin atender ra la nattraleza de su origen? Estimamos que no. Desde que el proceso de desalojo persigue esencialmente la restitución del bien que su derecho o quien haga sus veces- entregó dueño -o titularaldel ocupante, de una interpretación sistemática en su momento y teológica del artículo 911 del Código Civil con los artículos del 434

ANoxos

Código Procesal Civil enumerados ut supra, asÍ como también del desarrolio histórico de las normas que regulan el comodato precario, hasta llegar a su concepción actual contenida en el artículo 7737 del acotado Código Civil, se concluye que el presupuesto para que se configure la precariedad importa que el titular haya entregado al ocupante la posesión del inmueble, generando como único deber del ocupante devolver o restituir la posesión cuando le sea requerida, asistiendo al citado titular el derecho para exigir, judicial o extrajudicialmente, dicha restitución. De esta forma, nuestra normatividad vigente continúa con la sistemática y lógica concebida por el Codigo de Procedimientos Civiles (artículo 97Ol en cuanto regulaba que el desahucio por precario perseguía la "recuperación" del bien, denominada ahora como "restitución, entendiéndose por recuperación o restitución el reintegro o retomo del bien al titular. Asimismo, estando a su propia naturaleza, y teniendo en cuenta que los plazos establecidos para la realización de los actos procesales se reducen a su mínima expresión, es claro que en dicho proceso de desalojo no pueden debatirse cuestiones relativas a la validez o nulidad del título en el cual se sustenta el derecho del demandante o quien solicite la restitución. Tampoco puede pretenderse que, por medio de esta vía, se declare la existencia o constitución de otros derechos, como seria el mejor derecho de propiedad, la adquisicion de propiedad por prescripción adquisitiva33, u otros derechos reales que el demandado, estime, detenta sobre el bien, más aún si conforme a 1o normado en el inc. 1 del art. 559 del C.P.C. está prohibida la reconvención, y porque para ello se requiere de mayor amplitud en los plazos y actos procesales que permitan el debate probatorio, además de que las citadas pretensiones cuentan con vías proqesales especiflcas más latas que debe ejercitar oportunamente el interesado.

33 No puede adquirir en propiedad quien reconoce que detenta la posesión en nombre de otro. Asilo ha establecido la jurisprudencia cuando señala: "La posesión puede ser en nombre propio (possessio pro suo) o en nombre ajeno (possessio alieno nomine). La primera es la que se ejercita como propietario, anlmusdomini, y conduce a 1a prescripción

adquisitiva de dominio, también denominada Usucapión. La posesión en nombre ajeno reconoce el dominio de otra persona, como es la posesión del arrendatario, del depositario, del usufructuario, del guardador o guardián, etc." (Casación N" 2|O5-2OO4 La Libertad).

435

GuNrHeR Gor,¡zet-es Bannóx

CoBRECTA TNTERPRETACTÓN DEL ARTÍCUIO grr DEL CODIGO CIVIL. Partimos de considerar que el artículo 91 1 del Código Civil regula dos supuestos en que se configura la precariedad: cuando quien ocupa el inmueble carece de título, o cuando el titulo del ocupante ha fenecido. a) La ocupación sin título -que es la precariedad propiamente dicha o como se conoce en la doctrina más autorizada- se configura cuando el titular del derecho concede o entrega gratuitamente a otro la posesión de un inmueble, sea por un acto de liberalidad, amistad, parentesco o guiado por motivos humanitarios, sin exigir contraprestación ni fijarse plazo para su devolución o determinarse el uso específico del bien. Entre el titular y el poseedor se genera una relación de hecho en el que el titular puede -a su arbitrio y en cualquier momento-, requerir la restitución de la posesión que detentaba. La "restitución' importa que el titular haya a su vez "entregado", pues ese es el presupuesto exigido por el Código Procesal Civil para configurar el derecho a solicitar el desalojo por la vía sumarísima. Por tanto, y para este supuesto específico, es improcedente el desalojo de aquél que ocupa sin asentimiento del titular del derecho (propietario, arrendador, , entre otros), en cuyo caso se debe recurrir a la vía más lata para definir el derecho controvertido (reivindicación, mejor derecho de posesión, interdictos, entre otros)3a. Dentro de la llamada posesión sin título encontramos, además, a aquella que se ejerce sin justiñcación alguna. Así 1o ha entendido y desarrollado la jurisprudencia al considerar a la posesión precaria como "la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfmte del bien" (Casación N" 1147-2001 La Libertad). Del mismo modo se ha dicho que la posesión precaria se configura cuando no existe título o inclusive cuando "no existe siquiera uno inválido que justifique la posesión" (Casación N' 1801-2000 Moquegua). Recientemente, la Casación 417 -2OO9 lea ha establecido que la posesión precaria "es la que se ejerce de facto, sin contar con título que justifique la posesión, entendiéndose como tal a la ausencia absoluta de cualquier cir-

vr. LA

3a Como ocurre, por ejemplo, en el caso del poseedor sin titulo que pretende ser desalojado por el nuevo propietario del inmueble, de quien no recibió la posesión, alegando la existencia de precariedad' En tales casos, es improcedente demandar el desalojo en la vía sumarísima, siendo 1o correcto recurrir a

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1a

reivindicación.

Arexos

cunstancia que permita advertir la legitimidad de la posesión que detenta el ocupante' (Casación N' 417 -2OO9 lcal. Entonces, contrario sensu, si quien ingresó al inmueble lo hizo premunido de un título (aún cuando éste no hubiera sido otorgado por el titular del derecho) o lo hizo existiendo de por medio circunstancias que justificaban este accionar, ciertamente no se configura la precariedad. Las circunstancias 'Justificantes" de la posesión deben presentarse de forma clara y contundente, y ser suficientemente probadas en los actos postulatorios. No basta alegar, por ejemplo, que se ingresó al inmueble porque el mismo fue objeto de compra venta, cuya entrega debía formalizarse por el vendedor, pero que nunca se concretó con su entrega fisica, si es que no existen pruebas que acrediten fehacientemente tal circunstancia. b) Nuestro ordenamiento civil agrega el supuesto de Ia ocupación precaria por fenecimiento del título' por lo que cabría preguntamos en qué supuesto se ubica nuestro legislador para justificar esta premisa. Evidentemente se trataría de lo que denominaremos una "precariedad sobreviniente", porque en puridad la misma no existió sino que se configuró con posterioridad al fenecimiento del título. Sosteníamos que la precariedad se caracteriza por el hecho haber existido de por medio la entrega efectiva que hace el tide tular del bien que se va a ocupar, sin que exista ningún título que vincule a las partes. En los casos de precariedad sobreviniente se parte del presupuesto de que existe una entrega efectiva de la posesión del bien por quien es su titular, pero mediando un título que faculta a ejercer tal posesión con la condición de devolverlo (contrato de arrendamiento, anticresig, usufructo, depósito, entre otros). Este es el caso típico de la posesión mediata inmediata. Al respecto nuestro Código Civil señala:

y la posesión

Artícuto 9O5,- Posesión inmediata g mediata. Es poseedor inmediato el poseedor temporal en uirtud a un tituto. Corresponde la posesión mediata a quien confirió el título. Entonces, es poseedor mediato el propietario, el comodante, el arrendatario (respecto del sub arrendatario), o quien instituye el usufructo o el depósito, entre otros. Es poseedor inmediato quien ejerce la posesión directa y efectiva de la cosa en virtud a un título conferido, tales como serían el arrendatario, comodatario,

usufructuario, etc. 437

GuNrunR Goxzelos BannoN

El poseedor inmediato reconoce como verdadero titular del derecho de posesión al poseedor mediato, quien se 1o transfi.rió temporalmente en virtud de un título35. No se trata, pues, de dos derechos de posesión independiente, sino de uno solo, así como tampoco puede haLrlarse de coposesión, pues el poseedor mediato ejerce su derecho a través del poseedor inmediato y no de forma conjunta con aquéI. Como refiere Gunther Gonzáles Barrón: "El reconocimiento legal de una posesión mediata se basa en la espiritualización del concepto de poder de hecho; pues aunque existe un fenómeno de mediación entre el poseedor mediato y el bien, esta relación aparece como un poder de hecho actual, y no como la expectativa de un poder futuro. Según Wolff, la entrega en concepto de arrendamiento, comodato, prenda, etc., no representa una renuncia al poder o señorío, sino una atenuaciÓn de éste, y la devolucion del bien al poseedor mediato no significa la constitución de un nuevo poder o señorío, sino conflrmación de uno ya existente. Por otro lado, el poder del poseedor inmediato es de carácter derivado (deriva de quien le entregó el bien, aunque éste no sea el titular del derecho) y limitado en relación al contenido del derecho superior (...)tu En tales casos, si el título que se tenía para ocupar el inmueble feneció, el propietario se encuentra facultado a demandar la restitución vía desalojo del bien. En este punto, sin embargo, debemos establecer ciertas restricciones que devienen no sólo de la correcta interpretación de las normas procesales sino principalmente de la naturaleza misma de la vía sumarísima en la que se desenvuelve el proceso de desalojo. Hemos venido reiterando e insistiendo que dada la restricción de los plazos y abreviación.extrema de los actos procesales que caracterizan a esta vía, se hace imposible debatir o absolver cuestionamientos relacionados con la validez del título 3s La jurisprudencia ha sido ciara al señalar que si no existe titulo que acredite la transferencia temporai de la posesión, no se conf,gura la posesión inmediata. Así se sostiene que: "El artículo 905 del código civil al deñnir la condición de poseedor inmediato establece como requisito necesario que posea con un título, situación esta que no se ha dado en autos, pues Se ignora la naturaleza y clase de ese título y su existencia; y dada eita situación mal puede considerarse que exista un pose:edor que haya dado el titulo (...). L" doctrina es unánime al considerar que cuando alguien posee un bien sin título para sí por sí, excluye la existencia del poseedor mediato." (Casación N' 1040-1999 Huaura). 36 GONZÁLES BARRON, Gunther. Derechos Reales. Jurista Editores, Lima, 2005; pp. 282-283.

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del demandante o de los presuntos derechos que alegue el ocupante haber adquirido de un tercero ajeno al actor o por el simple transcurso del tiempo. Por ello, consideramos que en el supuesto que se demande el desalojo por la causal de ocupación precaria alegándose el fenecimiento del título que autorizaba 7a posesión del ocupante, el actor sólo podrá alegar su derecho a la restitución posesoria acreditando la existencia de resolución judicial flrme que declare el fenecimiento del título que detentaba el ocupante (nulidad, resolución o rescisión, entre otros) . Circunstancias excepcionales.- Por excepción, y únicamente debido a su estrecha vinculación, tanto en su desarrollo histórico como doctrinario, se exceptúa de tal requerimiento (esto es, de la previa obtención de una decisión judicial firme sobre la vigencia del título que autoriza la posesion del ocupante) al caso del comodato precario (denominado actualmente comodato indeterminado), en.el que, al no haberse fijado elplazo para la devolución del bien, el mismo puede ser requerido por el comodante en cualquier momento, presupuesto que se puede cumplir ya sea mediante su requerimiento con carta notarial o documento de fecha cierta o con la sola interposición de la demanda. También por excepción, se itirá el desalojo por causal de fenecimiento del titulo (en los casos que exista obligación de restituir la posesión del bien, como en el arrendamiento, en el usufructo, entre otros) cuando se produzca la resolución contractual sustentada en cláusula resolutoria pactada expresamente por las partes, en cuyo caso será necesaria la remisión de carta notarial u otro medio por el que se comunique a la otra parte que se quiere hacer valer dicha cláusula resolutoria. Si no existiera tal cláusu1a, la resolución del contrato no podrá discutirse en la vía del proceso sumarísimo sino que deberá ser declarada previamente en la vía del proceso de conocimiento, cuyo resultado -de ser favorabledará lugar a la restitución de las prestaciones, incluyendo precisamente la devolución del bien, sin que sea necesario interponer nueva demanda solicitando el desalojo por ocupación precaria. De otro lado, en el caso que se produzca el vencimiento del contrato de arrendamiento debe precisarse que este constituye acorde a lo estipulado por los artículos 1700 y 1704 del Código Procesal Civil el título que permite a las partes esto es al arrendador solicitar la devolución del bien por vencimiento del plazo estipulado en el mismo así como el cobro de la penalidad convenida o una prestación igual a la renta y al arrendatario continuar en el arrendamiento bajo sus mismas estipulaciones hasta que el arrendador 439

GuNtrpn GoNz¡r,es BeRnou

solicite su devolución la cual puede pedir en cualquier momento siendo por tanto la causal a invocar para demandar la restitución del bien la de desalojo por vencimiento del plazo del contrato y no la de desalojo por ocupación precaria todavez que como ya se ha anotado el vencimiento del plazo del contrato y la restitución del mismo no convierten en precario al arrendatario pues este permanece en el bien en el entendido que continua el arrendamiento bajo sus mismas estipulaciones estando obligado por el contrato a pagar la penalidad si esta fue convenida o una prestación igual a la renta exigencias que no se requiere a quien tiene la calidad de ocupante precario pues conforme a lo normado por el artículo 91 1 del Código Civil éste ejerce la posesión sin contar con titulo que justif,que la misma y por ende no se obliga a cumplir los pagos antes descritos. Caso especial: Resolución de contrato de compraventa cuando el vendedor hizo entrega el bien inmueble al comprador.- En la compra venta, el propietario, en su calidad de titular del derecho de propiedad y posesión, asume la obligación de con otros que aseguran su transferir tal derecho -conjuntamente la misma que se cumple o satisface medominio- al comprador, diante la entrega física del bien. La resolucion de la compra venta no genera, per se, la obligación de devolver el inmueble al enajenante, pues el transferente no conserva el derecho de posesión para sí, sino que lo pierde tJr,avez producida la transferencia. En tal sentido, podría considerarse que la resolución de un contrato de compra venta de inmueble no encaja dentro del supuesto de precariedad sobreviniente por fenecimiento del título para poseer, corno ocurre por ejemplo cuando un contrato de usufructo fenece al vencerse el plazo previsto para su validez y, por tanto, se genera la obligación de devolver la posesión al:usufructuante. No podemos negar, sin embargo, que üflavez resuelto el contrato de compra venta de un inmueble cuya entrega fisica se hizo efectiva, el posesionario perdió todo derecho adquirido sobre el mismo y que la consecuencia lógica inmediata seria la restitución de la posesión a quien la entregó. Pero ¿basta que el efecto de la resolución, circunscrito a la restitución de las prestaciones, permita al propietario obtener la devolución del bien? Recordemos que la resolución de un contrato puede configurarse por dos vías: judicial y extrajudicialmente. No existen dudas respecto a los efectos coercitivos de una sentencia expedida en sede judicial que declara la resolución de un contrato, toda vez que la restitucion del inmueble enajenado (y de las demás 440

Axrxos

prestaciones) se veriflca en vía de ejecución, en cumplimiento del artículo 1372 del Código Civil37, sin perjuicio de 1o normado en el artículo 590 del Codigo Procesal Civil38. Sin embargo, cuando la resolución opera extrajudicialmente de pleno derecho, al haberse pactado en cláusula especifica (cláusula resolutoria, según 1o establecido en el articule 1430 del Codigo Civil) y al no existir mecanismos idóneos que permitan al propietario recuperar la posesión del inmueble (salvo que lo hiciera por la vía de hecho, lo que está proscrito por ley), resulta atendible que se recurra a una vía expeditiva en sede judicial que permita restituir la posesión a su legitimo titular, por ello estimamos que, excepcionalmente, se puede acudir al proceso de desalojo por ocupación precaria para obtener tal cometido. En este punto, coincidimos con Lama More cuando sostiene que: "Tratándose de un bien entregado al comprador como resultado de una compra-venta en la que existe cláusuia resolutoria expresa, es evidente que tal contrato quedará sin efecto, si el vendedor, beneflciario de la cláusula resolutoria, hace uso de ella. En tal caso, el comprador, que venía conduciendo el bien a titulo de propietario, perderá automáticamente la titularidad del derecho y devendrá, de pleno derecho en poseedor precario, enrazón de haber fenecido el título que tenía.3e

La rescisión se declara judicialmente, pero los efectos de ia sentencia se retrotraen al momento de la celebración del contrato. La resolución se invoca judicial o extrajudicialmente. En ambos casos, los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causal que la motiva. Por razón de la resolución, Ias partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se encontraran al momento Indicado en el párrafo anterior, y si ello no fuera posible deben-reembolsarse en dinero el valor

Artículo 1372:

que tenían en dicho momento. En los casos previstos en los dos primeros párrafos de este ArtÍculo, cabe pacto en contrario. No se perjudican los derechos adquiridos de buena Articulo 59O.- Se puede ejecutar el lanzamiento en un proceso de conocimiento o abreviado, siempre que la restitución se haya demandado acumulativamente, sin perjuicio de 1o establecido en el tercer párrafo del

Articuio LAMII MORE, Flector. La posesión g la posesión precaria en el derecho ciuil pentano. El nueuo concepto del precario y la utilidad de su actual regulación en el derecho ciuil pentano. Tesis para optar el grado de Magister con mención en Derecho Civil. Pontiflcia Universidad Católica del Perú, Facultad de Derecho y Ciencias Po1íticas, Escuela de Graduados. http: / /tesis.pu.edu.pe/repositodo/ bltstream/handle / \234 587 89 / 99 / LAMA_MORE_H ECTOR_PO SESION_Po S ESION_ PRECARIApdlzsequenoe:

1

.

447

Gu¡¡rseR GoxzalBs BaRnor,r

No ocurre lo mismo con respecto a la resolución extrajudicial

del contrato de compra venta cláusula resolutoria-- sustentada en el incumplimiento de-sin las prestaciones a que se refiere el artículo 1429 del Código Civil, pues el mismo puede ser objeto de empleo abusivo por parte del transferente del bien, quien podría alegar el incumplimiento de alguna prestación a cargo del comprador, aún cuando la misma no sea válida o carezca de todo fundamento, para efectos de generar la resolución extrajudicial. En el supuesto de resolución extrajudicial sustentada en cláusula expresa existe cuando menos eI acuerdo o pacto entre las partes a fin de establecer que el contrato puede resolverse; pero en la resolución extrajudicial sin pacto de resolución, una de las partes quedará siempre al arbitrio de la otra, y para determinar en ese caso si se confi.gura o no el incumplimiento contractual -y por tanto, el fenecimiento del título-, debe examinarse previamente si se han cumplido con los presupuestos necesarios para que opere la resolución, lo cual, estimamos, debe ser discutido en una vía más lata.

VII. IMPROCEDENCIA DEL DESALOJO CUANDO SE ACCEDE

A LA POSESIÓN EN FORMA CLANDESTINA O VIOLENTA. LAS ACCIONES POSESORIAS Y LOS INTERDICTOS. Cabe preguntarnos si la posesión tomada ocultamente o por ta fuerza puede recuperarse a través de un proceso de desalojo por ocupación precaria. Para absolver este punto debemos caracterizar brevemente esta clase de posesión.

a) Posesión clandestina.- Se accede a esta posesión de manera oculta, es decir, carece del requisito de publicidad en el uso normal del bien. Néstor Jorge Musto sostiene que la posesión es clandestina "cuando se toma furtiva tt ocultamente4o". La posesión clandestina u oculta dejará de serio cuando el poseedor dé uso concreto al bien conforme a su naturalezay destino, es decir, desde que realice actos de manifestación de su posesiónat. Agrega Musto que, inclusive, el sólo conocimiento que tome el propietario (o quien tenga derecho sobre el inmueble) respecto de la ocupación que detenta el poseedor furtivo, toma en pública esta posesión.42

40 MUSTO, Néstor Jorge. Derechos Reales, Tomo I. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 2000; p. l9l-192. al Cfr.: TORRES VASQUEZ, Aníbal. O1). at.: p. 359. a2 Sostiene al respecto: No todo desconocimiento del propietario o poseedor anterior convierte a la del agente en clandestina, pues no es necesario

442

At'tPxOs

b) Posesión violenta (usurpación).- Es un acto a través del cual se toma por la vía de hecho la posesión que detenta otro, ya sea empleando la violencia fisica o la intimidación. La acción se ejerce contra otra persona para privarla de su posesión, ya sea empleando la fuerza (violencia material o vis absoluta) o la coacción (violencia moral o vis compulsiva). En la posesión oculta o clandestina, el tercero ingresa al bien en ausencia del poseedor y evita realizar actos de conocimiento público o, cuando menos, que puedan ser conocidos por quien detenta la posesión. En cambio, en la posesión violenta se ejercen actos directos contra el poseedor del bien, que llegan inclusive a ser de conocimiento público. En principio, y como venimos refiriendo a 1o largo de nuestros fundamentos, solo aquél que "entrega" tiene derecho a "recuperar" un bien o a obtener su "restitución". Ni en la posesión clandestina ni en la posesión violenta existe entrega del bien por su titular; la primera se mantiene oculta y la segunda despoja de la posesión a quien la detenta. Por tanto, ni en uno ni otro caso se configura precariedad. Si no hubo entrega por parte del titular del derecho de posesión, y por el contrario se accedió a la ocupación del inmueble por otras vías, queda expedito el derecho del interesado para obtener la desocupación del bien ejercitando las acciones pertinentes distintas a la asignada para el desalojo por precario. ¿CuáIes serian estas acciones en caso de configurarse la toma de posesión en forma clandestina o violenta? Son puntualmente dos: las acciones posesorias y los interdictos, y específrcamente para el caso del despojo violento, el interdicto de recobrar. Señalábamos que la posesión clandestina no genera ningún derecho y carece de toda eficacia. Una vez tomada en pública o puesta en conocimiento del propietario o poseedor legítimo, éste se encuentra autorizado a emplear laS acciones posesorias para efectos de recuperar la posesión del inmueble. Estas acciones se reconocen a quienes tienen derecho a la posesión, es decir, a quienes son titulares de ese derecho por así designarlo el ordenamiento juridico y que, en tal virtud, pueden solicitar que se los instale en la posesión o se les restituya su ejercicio. La acción posesoria por excelencia es la que persigue la determinación del mejor derecho de posesión. que el usurpado tenga conocimiento concreto de la usurpación sino que basta que haya tenido la posibilidad de conocerla y, a su vez, los actos aunque no sean públicos, no producen este vicio si han sido conocidos por e1 poseedor." Ibídem.

443

Gur{THoR GoNz¡r-Bs BannoN

Sin embargo, para resolver la controversia posesoria derivada del despojo violento nuestro ordenamiento procesal prevé el llamado interdicto de recobraras, que no es más que un proceso sumarísimo destinado a reponer el estado de la posesión al momento anterior de producirse el despojo, sin que se discuta quien detenta el mejor derecho de posesión o de propiedad, lo que deberá hacerse valer por los interesados en la vía correspondiente. Como vemos, el interdicto es un proceso rápido cuya f,nalidad inmediata es la de proteger al poseedor que se ve perturbado en el ejercicio de su derecho, constituyendo cosa juzgada sólo respecto del hecho de la posesión y el acto del despojo, pero no con relación al derecho de posesión o de propiedad que las partes pretendan reclamar, 1o que deberá ser materia de proceso de conocimientoaa. Igualmente, queda habilitada la acción penal para denunciar el delito de usurpación a que se refiere el artículo 2O2" del Código Penal, específicamente el supuesto regulado en su inciso 2, corrforme a lo cual será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años el que, por violencia, amenaza, engarto o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real. En tal caso, el despojado o agraviado queda facultado para solicitar al Juez la ministración provisional la posesión, siempre que exista motivo razonable para sostener que se ha cometido el delito y que el derecho del agraviado está suf,cientemente acreditado. Vencidos los plazos para ejercer a la acción interdictal, la recuperación del inmueble por el desposeído debe hacerse valer en la vía de conocimiento, tal como así lo establece el articulo 60 1 del Código Procesal Civil.as

a3 Independientemente de la defensa posesoria extrajudicial, que se ejercita por via de hecho inmediatamente después de sufrir 1a desposesión,

4

conforme

1o

autoriza el artículo 921 del Código CM.

Cfr; TORRES VASQUEZ, Aníbal. Ob. Cit.; p.452. as Artículo 601..-La pretensión interdicta prescribe al año de iniciado el hecho que fundamenta la demanda. Sin embargo, vencido este plazo, el demandante puede ejercer su derecho a la posesión en un proceso de conocimiento.

444

ANBxos

VIII. IMPROCEDENCIA DEL DESALOJO POR OCUPACIÓN PRECARIA CUANDO EL DEMANDANTE NO ACREDITA SER PROPIETARIO DE LAS CONSTRUCCIONES. Por la accesión, en general, un bien se adhiere artificial o naturalmente a otro, de tal forma que no pueden separarse sin que implique una afectación o disminución de tipo económico o patrimonial. Dentro de la llamada accesión artificial encontramos a la edificación levantada sobre terreno ajeno con materiales que pertenecen a otro. En estos casos no opera el principio que atribuye al propietario del suelo el dominio de todo lo que se une o adhiere a él (superficies solo cedit). Gunther Gonzáles Barrón sostiene que, en estos casos, no opera el principio de que lo rio sigue la suerte del principal, sino que la solución jurídica se funda en la ficción de que uno de los bienes conserva su identidad y el otro la pierde, atribuyéndose definitivamente el objeto resultante a uno de los propietarios originarios.*6 Sucede en la mayoría de los casos en que el propietario de un terreno o el del mismo 1o entrega para su uso en precario o en virtud a un contrato de arrendamiento, y el ocupante construye sobre el inmueble entregado (ya sea una casa sobre un terreno, o dos cuartos sobre un primer piso que ya estaba construido). Luego sobreviene el requerimiento para la devolución del bien (sea extrajudicial o judicial) y el ocupante se niega a restituirlo alegando la propiedad de las construcciones. ¿Procede en este caso demandar el desalojo por la vía sumarísima? La respuesta es negativa. La ley ha otorgado al propietario del terreno el mecanismo idóneo para obtener Ia restitución del bien, y no es otro que el de la accesión industrial o de edificaciones, que se rige por lo regulado en los artículos 941. 942 y 943 del Codigo Civil. La jurisprudencia es abundante en el sentido de que el dueño del terreno no puede demandar el desalojo del ocupante del mismo .cuando éste acredita la propiedad de las construcciones que se han adherido. Así se sostiene que: - "Resulta improcedente la demanda de desalojo de un terreno si el demandante acredita ser propietario del terreno, pero no de la edificación existente, entonces su título es deficiente." (Casación N' 1780-1999 Callao).

'6

Cfr.: GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos Reales. Primera edición, Jurista Editores S.R.L., Lima, 2005; pp. 636-639.

445

GuNrsen Gowzelrs BannóN

-

"Si los demandantes son propietarios del terreno pero no de

la edificación, previamente debe definirse la situación de la propiedad de ésta, en el proceso que corresponda, por 1o que no es pertinente aplicar a la edificación 1o dispuesto en los arts. 917 y 923, no siendo posible proceder al desalojo de sólo el terreno." (Casación N" 1830-1999 Cono Norte). - "(...) [P]ara que se configure el supuesto contemplado en el articulo novecientos once del Código Civil, la accionante debe acreditar ser propietaria no sólo del predio, sino también de 1o edificado en é1; por cuanto el terreno y la edificación constituyen una sola unidad inmobiliaria, razón por la cual las sentencias de mérito no se encuentran arregladas a derecho, por cuanto al existir duda razonable respecto de la titularidad de 1o edificado sobre el mencionado bien, no puede ordenarse la desocupación del mismo, prescindiendo de lo construido." (Casación N' 338-2006 Lima; y en el mismo sentido, Casación N" 394-2OOS Cono Norte). Nótese que en la jurisprudencia detallada opera un común denominador: la carga de la prueba respecto de la propiedad o titularidad tanto del terreno como de las construcciones corresponde a la parte demandante. Y no puede ser de otra forma, pues de ser contrario al varesultaría contrario a toda lógica -además en posesión precaria un lor justicia- que habiéndose entregado terreno luego se pida la restitución no sólo de éste sino además de unas construcciones que antes no existían. Al interponer la demanda de desalojo por ocupación precaria, el demandante debe acreditar la titularidad del bien in loto. No resulta justificada la inversión de la carga de la prueba para efectos de pretender que el demandado acredi'te que el demandante no es propietario de las construcciones que ocupa. En todo caso, el demandado puede aportar elementos probatorios idóneos y suficientes para efectos de establecer que realizó construcciones adicionales distintas a las ya existentes al momento en que le fue entregado el bien. En tal supuesto, si el demandado acredita las citadas constmcciones adicionales, el juez de la causa deberá declarar la improcedencia de la demanda por no ser lavia pertinente para acceder a la posesión de construcciones realizadas con materiales ajenos. Por tanto, empleando una vía más lata, las partes podrán debatir y probar si las construcciones ya se encontraban en el inmueble antes de ser entregadas al poseedor, o si fueron edifica446

ANrxos

das con materiales de propiedad del ocupante, y si las mismas se levantaron mediando buena o mala fe.

IX. FACULTAD DEL JUDZ PARA PRONUNCIARSE SOBRE LA

V¡ú.IDDZ DE LA RELACIóN JURÍDICA PROCESAL EN LOS PROCESOS DE DESALOJO POR OCUPACIÓN PRECARIA El Código Procesal Civil sistemáticamente impone al Juez utilizar tres filtros o diques en el decurso del proceso para verifi.car la existencia y desarrollo válido de la relación jurídica procesal, así como para elaborar y emitir juicios de isibilidad y de procedibilidad sobre la demanda y la pretensión en las oportunidades correspondientes; dichos flltros son: 1) la calificación de la demanda, en el que el Juez examina si ésta cumple con los requisitos de forma o extrínsecos requeridos para su interposicion, pudiendo ejercer la facultad de rechazarla liminarmente si se encuentra incursa en cualquiera de las causales específicas contenidas en el artículo 427 del Código Procesal Civil; 2) la resolución de excepciones, en el que el Juez absuelve la denuncia respecto a la carencia o defecto de los presupuestos procesales, o la falta manifiesta de las condiciones de la acción; 3) el saneamiento del proceso en el que el Juez examina todos los demás presupuestos procesales y condiciones de la acción que no hayan sido cuestionados vía excepción, así como que no existan otras causales de nulidad insubsanables que afecten el debido proceso; todo ello sin perjuicio que el hez al efectuar el juicio de fundabilidad en la sentencia respectiva pueda pronunciarse excepcionalmente sobre la validez del proceso, en atención a 1o normado en la parte final del artículo 121 del Código Procesal citado. Estos filtros persiguen tres flnalidades: a) procuran que el proceso se constituya y desarrolle válidamente, veriñcando que no haya falta manifi.esta de las dos condiciones de la acción (legitimidad e interés para obrar) para que el Juez al expedir sentencia, en la estación procesal correspondiente, elabore y emita un juicio de fundabilidad, resolviendo de esta manera el fondo del conflicto de intereses; bf para que, en el caso que el Juez constate un defecto u omisión subsanable, ordene inmediatamente que sea subsanada por el litigante a que corresponda tal actividad, según el caso específico; y c) si el Juez verifica en cualquiera de estos tres f,ltros principales la existencia de un defecto u omisión de carácter insubsanable, procederá a declarar la nulidad de todo lo actuado y dar por concluido el proceso o, en su caso, declarar improcedente la demanda. 447

GuNrHon Gowzeles Bennón

Como se tiene dicho, en estos tres filtros procede verificar por el Juez el cumplimiento de los presupuestos procesales y de las condiciones para el ejercicio válido de la acción. Los presupuestos procesales son los requisitos necesarios e imprescindibles para la constitución y desarrollo válido de la relación jurídica procesal. Estos requisitos no solamente deben estar presentes al momento de iniciarse el proceso sino también durante su desarro11o y hasta su total agotamiento, pues de sobrevenir la ausencia o deficiencia de uno de estos presupuestos, el proceso deviene en inválido y es susceptible de ser cuestionado y nulificado. Para nuestro sistema procesal civil, puede afirmarse casi pacíficamente que los presupuestos procesales son tres: la competencia del Juez (salvo competencia territorial), la capacidad procesal de las partes y los requisitos esenciales de la demanda. Por su parte, las condiciones para el eJercicio válido de la acción son los requisitos necesarios para un pronunciamiento válido sobre el fondo de la pretensión y, estas condiciones son dos: la legitimidad para obrar y el interés para obrar (o interés procesal); requisitos que deben ser examinados por el Juez desde el inicio del proceso, durante su desarrollo y aún al expedir sentencia. Puntualmente, la legitimidad para obrar debe considerarse como laantorización del ordenamiento jurídico para proponer una pretensión procesal o para contradecirla, sea que tal autorización provenga de ser titular del derecho u obligación o bien que provenga de la facultad expresa concedida por una norma jurídica. De otro lado, el interés para obrar es el estado de necesidad de tutela jurisdiccional, concreto y actual, en que se encuentra una persona luego de haber agotado lQs medios pertinentes para obtener la satisfacción de su pretensión material o porque el ordenamiento jurídico le indica la vía judicial corno 1a única idónea para obtener una sentencia favorable a su pretensión. Hemos señalado en el proceso de desalojo por ocupación precaria, la legitimidad para obrar, tanto activa como pasiva' se rige por lo dispuesto en el artículo 586 del Código Procesal Civii, en su interpretación sistemática y teleológica con el artículo 91 1 del Código Civil. Por tanto, goza de legitimidad para obrar activa aquél que tiene derecho a la restitución del predio, siempre que haya hecho entrega de la posesión fisica al ocupante; asimismo, goza de legitimidad para obrar pasiva aquél a quien le es exigible la restitución, ya sea por requerirlo el titular del derecho o por fenecimiento del titulo que tenla para poseer. 448

A¡¡Bxos

La configuración de la legitimidad, tanto activa como pasiva, debe ser verificada por el Juez del proceso liminarmente en los actos postulatorios. También puede ser denunciada por la parte demandada mediante el empleo de las defensas de forma (excepción). En todo caso, el Juez puede advertirlo en el saneamiento del proceso o, excepcionalmente, al expedir sentencia pronunciándose en definitiva sobre Tavalidez de la relación jurídica procesal. En el supuesto de desalojo por ocupación precaria sustentada en el fenecimiento del título, el Juez de la causa se encuentra facultado a declarar in limine la improcedencia de la demanda por falta de interés para obrar de la demandante (artículo 427 inciso 2 del Código Procesal Civil) cuando advierta que esta parte no adjunta resolución firme y definitiva que acredite indubitablemente la nulidad, anulabilidad, rescisión o resolución del acto jurídico que justificaba 1a posesión del demandado. Exceptuará de este requerimiento tratándose de un contrato de comodato o de un contrato de compra venta resuelto extrajudicialmente en virtud a cláusula resolutoria expresa.

X.

JUICIO DE FUNDABILIDAD DEL RECURSO DE CASACIóN: Con relación al caso concreto, es menester señalar que los suscritos concuerdan en su totalidad con los fundamentos 18 a 29 contenidos en el numeral a.3) del acápite A del punto V del voto en mayoría, en virtud de los cuales se ha declarado infundado el recurso de casación interpuesto por la demandada Mima Lizbeth Panduro Abarca contra la sentencia de vista de fojas seiscientos diez a seiscientos once, su fecha ocho de abrii del dos mil once, que, conf,rmando la sentencia apelada de fojas quinientos veintiséis y siguientes, su fecha quince de setiembre de1 dos mil diez, declaró fundada la demandada de desalojo por ocupación precaria interpuesta por Jorge Enrique Correa Panduro y otros, ordenándose el lanzamiento de los demandados, con lo demás que contiene.

XI.

RESOLUCIÓN: Por las razones expuestas, los suscritos participantes en Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la República, presentes en la vista de la causa, de conformidad con la norma prevista en el artículo 400 del Código Procesal Civil, votamos en el siguiente sentido: Primero.- Declaramos INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la demandada Mima Lízbeth Panduro Abarca mediante escrito de fojas seiscientos veintitrés; en consecuencia, NO CA449

GuurHeR Gottznr-os BennóN

SARON la sentencia de vista de fojas seiscientos diez a seiscientos once, su fecha ocho de abril del dos mil once. Segundo.- Asimismo, DECLARAMOS que constituye precedente Judicial vinculante, las siguientes reglas: 1. Para una correcta conflguración del poseedor precario y 1os supuestos en que proceda el desalojo por esa causal, se debe hacer una interpretación sistemática, teleológica e histórica de las nonnas contenidas en el artículo 911 del Código Civil y los artículos 585, 586 y 587 del Código Procesal Civil, en el marco de un Estado constitucional de Derecho. 2. En este contexto, la posesión precaria tiene lugar en dos supuestos: 2.1. Precario sin título: La ocupación sin título se configura en dos casos: a) cuando el titular del derecho entrega gratuitamente a otro la posesión de un inmueble, sea por un acto de liberalidad, amistad, parentesco o guiado por motivos humanitarios, sin exigir contraprestación para sí ni fljarse plazo para su devolución o determinarse el uso específlco del bien. En tal contexto, el titular del derecho puede -a su arbitrio y en cualquier momento- requerir la restitución de la posesión a cargo del beneficiario. La "restitución" importa que el titular haya previamente "entregado", pues ese es el presupuesto exigido por el Código Procesal Civil para configurar el derecho a solicitar el desalojo por ocupación precaria; b) cuando se ejerce en ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien. Las circunstancias justificantes" de la posesión deben presentarse de forma clara y contundente, y ser suficientemente probadas en los actos postulatorios. 2.2. Ptecario con titulo fenecldo: Se configura en dos casos: a) La ocupación que se ejerce con un título fenecido puede ser caracterizada como una "precariedad:sobreviniente" en la medida que la entrega efectiva del bien por su titular se sustenta en un contrato o acto jurídico por el cual se entrega la posesión, pero este fue dejado sin efecto o validez con posterioridad a la ocupación del adquiriente. El fenecimiento del título no puede extenderse a cualquier acto jurídico por el solo cumplimiento del plazo f,jado para su vigencia o por configurarse causal resolutoria por incumplimiento de obligaciones a que se reflere el artículo 1429 del Código Civil, entre otros supuestos, sino que tal fenecimiento debe ser declarado por la vía judicial mediante decisión firme y definitiva, como sucede en los casos en que se hubiese amparado la demanda de nulidad de los contratos de arrendamiento, de anticresis, de usufructo, de uso, o la resolución de los mismos contratos, entre otros. Tal exigencia se sustenta en la naturaleza del proceso su450

ANBxos

marísimo, que impide que se debata la vigencia o validez del documento que autoriza la posesión; b) Excepcionalmente y concordando con la doctrina nacional y extranjera, tratándose del comodato precario regulado en el artículo 1737 del Código Civil, en el caso que no se hubiera pactado e\ plazo para el uso del bien materia de comodato (pero si se fijó el destino), y ante el simple requerimiento judicial o extrajudicial del comodante para la restitución del bien, se entiende que el titulo que tenía el comodatario para poseer ha fenecido y, por consiguiente, el comodatario precario deviene en ocupante precario. También se exceptúa del requerimiento de declaración judicial previa, a la resolución extrajudicial del contrato sustentada en cláusula resolutoria a que se refiere el artículo 1430 del Código Civil, cuando preexiste la obligación de devolver el bien, e igualmente, en el caso de la resolución de un contrato de compra venta. 3. No procede alegarse ni discutirse en el proceso de desalojo por ocupación precaria el mejor derecho de propiedad, 1a resolución de un contrato, la prescripción adquisitiva de dominio, la accesión industrial, el despojo violento o clandestino u otros supuestos análogos, todavez que el proceso de desalojo es uno de carácter sumarísimo donde se requiere la tutela urgente y tiene limitaciones en la actividad y debate probatorio, por lo que tales hipótesis deben hacerse valer en la vía procesal que correspondiera; aún más si en el caso del despojo violento o clandestino nuestro sistema jurídico prevé tutela a través del interdicto de recobrar, cuya vía procesal también es sumarísima, además de las medidas cautelares más eflcaces que nuestro sistema procesal regula. 4. Una vez prescrito el plazo para promover la acción interdictal, el interesado no podrá optar por recurrir al proceso de desalojo por ocupación precaria para lograr la restitución de la posesión, sino que debe recurrir a la vía del proceso de conocimiento para efectos de determinar su derecho, tal como 1o dispone el artículo 601 del Código Procesal Civil. 5. Tampoco es procedente alegar y discutir en el proceso de desalojo por precario la validez del título que invoca el poseedor si este consta por documento de fecha cierta que pueda justificar, de modo razonable, la posesión; en consecuencia, Ia demanda de desalojo por ocupación precaria deberá ser declarada fundada si el documento que opone el demandado no es de fecha cierta. 6. EI juez al calificar la demanda y, en todo caso, al sanear el proceso, declarará la improcedencia de la misma si advierte inequívocamente los supuestos referidos en los numerales preceden-

tes3y4. 451

GuNruBn Gouzelos Bennóru

7. Tratándose de un bien inmueble arrendado que ha sido transferido a un nuevo propietario, se aplicará 1o dispuesto en el artículo 1708 del Código Civil. 8. El vencimiento del plazo del contrato de arrendamiento no convierte al arrendatario en precario pues si bien no se contempla en nuestra legislación civil la renovación tácita del contrato también lo es que la ley prevé la continuación del arrendamiento bajo sus mismas estipulaciones hasta que el arrendador solicite su devolución la cual puede pedir en cualquier momento acorde a lo estipulado por el artículo 1700 del Código Civil facultando la Ley al arrendador a exigir la devolución del bien y a cobrar la penalidad convenida o en su defecto una prestación igual a la renta del periodo precedente hasta su devolución de conformidad a lo establecido por el artículo l7O4 del Código acotado no importando el cobro de 1os mismos la continuación del arrendamiento cuando el plazo de este ha vencido o se ha cursado el aviso de conclusión del arrendamiento. SS. HÉCTOR PONCE DE MIER

ANA MARGA VALCÁRCEL SALDAÑA FRANCISCO MIRANDA MOLINA JUAN CHAVES ZAPATER

Leslie Sotelo Zegarca Secretada de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República

973a64-!

452

SENTENCIA FUNDADA (CON PONENCTA DEL AUTOR, RESPECTO DE UN DEMANDADO QUE CARECE DE TÍTULO PARA POSEER) . TEXTO COMPLETO Expediente Demandante

t2413-20L2 Mery Giovanna Malliza Carrión (apoderada de Jaime Carlos Malliza Carrión y Karina Seña Antónl

Demandado

María Domatila Urteaga Briones

Materia

Villalobos Desalojo por precario

de

RESOLUCIÓU TIÚUBRO CINCO Lima, veintiséis de agosto de dos mil trece.-

VISTOS: En Audiencia Pública de fecha veintiséis de agosto de dos mil trece, viene en grado de apelación la sentenclatll contenida en Ia resolución número diez, de fecha dieciséis de abril del dos mil trece, que declara fundada la demanda. Interviene como Ponente el Señor Juez Superior Gonzales Barrón; y CONSIDERANDO: ANTECEDENTES: Primero: En el presente caso, la parte demandante formula demanda de desalojo por precario respecto del bien inmueble

l1l

Ver fojas 305 a 308 de autos.

453

GuNrsen GoxzRr,Bs

BRRnon

situado en el Jirón Alonso de Rincón N"s 1300, 1306, 1308 (Mz. 20 Lote 14), del distrito de Lima, conforme aparece en el Asiento 00017 de la Partida N" PO2067556 de la Zona Registral N" IX Sede Lima, de la Oficina Registral de Lima y Callao, que sus poderdantes Jaime Carlos Malliza Carrión y Karina Seña Antón, adquirieron de buena fe al Banco Continental por la suma de U$ 48,000.00 dólares americanos. Segundo: El a-quo ha declarado fundada la demanda, por lo que es menester determinar si tal decisión se ajusta a derecho. Tercero: La demandada, mediante escrito de apelacióntzl, sustenta su impugnación alegando que el A-quo no ha merituado los antecedentes anteriores a la compraventa del inmueble materia de litis, puesto que lo heredó de su hermano Francisco Urteaga Briones, quien estuvo casado con Rebeca Natividad Yasuda Quiroz quien figuraba como propietaria del mencionado inmueble ante los Registros Públicos de Lima por 1o que posee justo título; finalmente afirma que los supuestos dueños nunca han tomado posesión del bien, ya que ella habita en el predio por más de cuarenta años, es decir, desde que el inmueble materia de litis fue construido. Cuarto: Que, expuesto el agravio, conviene señalar que el artículo 364' del Código Procesal Civil, establece que el recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les produzca agravio, con el propósito que sea anulada o revocada, total o parcialmente. Quinto: La controversia en este proceso se centra en determinar si la demandada se encuentra dentro de la categoría jurídica de "precario"; en cuyo caso, se imporre ordenar la desocupación del bien discutido mediante la via del desalojo. PRIMERA PARTE: POSICIÓN PERSONAL DEL PONENTE MECANISMOS DE TUTELA JURÍDICA Sexto: Todos los derechos subjetivos tienen mecanismos de protección para el reconocimiento y efectividad del conjunto de facultades, poderes o prerrogativas que otorga. En el caso de la propiedad, el mecanismo típico de defensa, pero no único, es la reivindicatoria (artículo 923 CC), por cuya virtud, el propietario pretende la comprobación de su derecho y, en consecuencia, que

Pl 454

Ver de fojas 318 a 320 de autos.

ANBxos

se le ponga en posesión de la cosa. Por el contrario, la posesión tiene a los interdictos como mecanismo de tutela típico (artículo 921 CCl, cuya función es la protección de la posesión actual o de la anterior que ha sido objeto de despojo dentro del año anterior. El desalojo por precario también es un mecanismo de protección posesoria, pero de la poseslón mediata, conforme se demostrará enseguida. Sin un medio de protección, los derechos serían meramente ilusorios, programáticos, sin fuerza; en buena cuenta, quedarían vaciados de efectividad. PREMISAS PARA DEFINIR EL CONCEP|O DE "POSEEDOR PRECARIO"

Séptimo: El artículo 9i1 del Codigo Civil señala que es precario todo aquel que posee un bien sin título o cuando su título ha fenecido; lo que normalmente ha sido interpretado de forma literal, en el sentido que dentro de la definición se incluye a los invasores, a los poseedores ad usucapionem, a los compradores con título putativo, a los compradores con título dudosamente resuelto en sede extrajudicial, a los arrendatarios cuyo plazo de contrato ha vencido, a los constructores de buena fe, etc.; pero ello, ha generado una grave dosis de incertidumbre, pues la jurisprudencia construyó un concepto empírico, basado exclusivamente en la noñna, pero sin vincularla con el resto del sistema jurídico. En efecto, la materia ha dado lugar a una copiosa jurisprudencia, pero contradictoria, en la que, a título de resumen, se dice que es precario: el arrendatario con plazo de contrato vencido, pues "el título ha fenecido" (Casación N' 4078-2OO6'Lima, de 03 de diciembre de 2OO7t3t, o la N" 2165-2OO9-Lima, de 12 de noviembre de 2OO9l4l (pero otras dicen lo contrario, confor-

t3l

t4l

"Décimo.- Que, sin embargo, la naturaleza del proceso, como ya se ha dicho, es la del desalojo por ocupación precaria, esto es, cuando el demandado ejerce la posesión sin ltulo alguno o cuando el poseído ha fenecido; siendo que, según las instáncias, en este caso, el título del demandado ha fenecido con la resolución del contrato por incumpli-

miento de pago de arriendos, por parte del recurrente; por ende, en esta sede no se puede revertir los efectos de la declaración antes anotada". "Undécimo.- Que, de lo expuesto en el considerando precedente es de tenerse en cuenta que con la decisión adoptada por la demandante, los efectos del contrato de arrendamiento quedaron sin efecto, y de conformidad con lo sefialado en el último párrafo del artÍculo 911 del Código Civil (Nota: es un error, pues la norma solo tiene un párrafo), la ocupa-

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Gur¡rHoR Gorvzelps BennoN

me la Casación N" 918-2002-Limatsl), el contratante con título manifiestamente ilegítimo (aunque la inmensa mayoría de las decisiones opina exactamente 1o contrario, por ejemplo, que basta cualquier acto jurídico, incluso nulo, para evitar la precariedad, como la Casación N' 1074-2OO4-La Libertad, de 24 de mayo de 2006, publicada el O4 de diciembre de 2006; o que ni siquiera se requiere título putativo o falso, pues resulta suficiente cualquier circunstancia, de mero corte social o familiar, que otorgue una remota apariencia de legitimidad. Otro caso en el que se negó la precariedad es la del poseedor que ha entablado una demanda de nulidad del título que ostenta el demandante, pues la compraventa se habría logrado a través de la falsificación del poder en su perjuicio, según la Casación N" 2854-201O-Ucayali, de 24 de junio de 2O 11lel), el sujeto que exhibe un título afectado de nulidad absoluta, como la Casación N" 2009-2002-Juliaca, de fecha 06 de julio de 2OO4, publicada en el diario oficial el 31 de enero de 2005t71 (pero otras lo niegan; tal la Casación N" lO74-2OO4-La Libertad, de fecha 24 de mayo de 2006, publicada en el diario

tsl

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l7l

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ción de los demandados deviene en precaria, interpretación que protege la posibilidad del pleno disfrute del derecho a la propiedad por el adquirente, reconocido y amparado por el artículo 7O de la Constitución de 1993, sin más trabas que las establecidas expresamente por la le/. "lJna vez concluido el plazo del contrato de arrendamiento, la condición del arrendatario no es la de un ocupante precario, ya que el contrato de arrendamiento -si antes no se ha solicitado la devolución del inmueble- sigue vigente y bajo las condiciones en un inicio pactadas, siendo que en tal supuesto el arrendador puede solicitar la devolución que debe hacerse valer a través de la vía legal correspondiente, según 1o prevé el artículo 1700 del Código Ci3ril". "Sexto.- Que, consiguientemente en el presente caso, resulta evidente que si bien los actores han acreditado ser propietarios con derecho inscrito en los registros públicos del bien inmueble sublitis, sin embargo, tal derecho de propiedad es negado por el demandado quien incluso viene cuestionando en sede judicial la validez del título que escolta a la demanda, por lo que se incumple el tercer requisito del proceso de desalojo por causal de ocupación precaria aludido en el considerando precedente, lodavez que, al alegar el demandado derecho de prrepis¿r¿ y cuestionar judicialmente la validez del título del demandante se da una especial circunstancia que justifica la posesión del demandado sobre el bien inmueble materia de la demanda". La Corte razonó de la siguiente forma: "siendo nulo el contrato de anticresis, los demandados resultan ser precarios, de conformidad con el artículo 91 1 del Código Civil, que establece que ln posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía feneció'.

Awrxos

oficial el 04 de diciembre de 2006), el comprador, incluso cotl inscripción registral, a quien el vendedor le resolvió el contrato de forma extrajudicial y unilateral, conforme la Casación N" 396-04-Lima, de 07 de septiembre de 2005l8l y la N" 27O5-2O1OLima, de 31 de mayo de 2O1 ltel (otras sostienen exactamente 1o contrario, como la Casación N' 1144-2}O5-Limat'ol), el compra-

t8l

"Décimo Tercero.- Que, la demandante sustenta su demanda precisamente en el hecho de que el contrato de compraventa que suscribió con el demandado ha fenecido a consecuencia de haber operado la resolución del mismo por falta de pago de las cuotas acordadas, 1o cual fue pactado expresamente en su cláusula cuarta, entonces es lógico y congruente concluir que era necesaria la cita, interpretación y análisis del artÍculo 1430 del Código Civil, que efectuaron las instancias de mérito, por ser pertinente dicha norma para efectos de establecer la vigencia del título que justifica la posesión'.

tel

"Quinto.- Que, revisados 1os actuados, de fojas veintisiete a treinta y nueve, se advierte el contrato de compraventa sujeto a condición suspensiva, celebrado entre el demandante Lumiere Maritime Inc. a favor del demandado Fernando Zevallos Gonzales, verificá¡dose en la cláusula cuarta, que las partes contratantes, de conformidad con el artículo 1583 del Código Civil, pactaron que en caso de incumplimiento por pa¡te del comprador de abonar dos o más cuotas mensuales consecutivas o no, otorgará la posibilidad al vendedor, de resolver el contrato de com-

[101

praventa de pleno derecho, y por ende, exigir la desocupación del inmueble, bastando para ello, la comunicación notarial al comprador conforme a lo pactado en la referida cláusula cuarta. Hecho que se produjo como consecuencia que el demandado no cumplió con pagar las últimas tres cuotas de la parte fraccionada del precio de venta, ni el saldo deudor como era su obligación contractual, 1o cual se acredita con las cartas notariales cursadas al demandante obrante a fojas cuarenta y dos, sesenta y cinco, ochenta y ocho, ciento once, ciento doce y ciento trece, conflgurándose así la causal de resolución de co_ntrato contenida en la cláusula cuarta del contrato en mención. Siendo ásÍ, resulta aplicable al presente caso el a¡tículo 911 del Código Civil, al haber sido resuelto el contrato de compraventa sujeto a condición suspensiva y no habiendo objetado el demandado las comunicaciones que se le cursaron en tal sentido, por lo que tiene la condición de precario porque el título que tenÍa ha fenecido, de acuerdo con los a¡ticulos 1428y 1429 del Código Civil". "En cuanto a la referencia al artículo 911 del Código Civil, se sostiene que el comprador que posee un inmueble no tiene la calidad de poseedor precario, pur)s la sola obligación de enajenaer un inmueble hace al acreedor propietario del mismo, conforme al artículo citado, siendo que la posesión precaria debe entenderse para los poseedores temporales con tÍtulo, como los casos del usufructuario, , superflciario y acrr'edor anticrético, no alcanzando la norma al caso sub-materia en donde las partes celebraron un contrato de compraventa en donde la restitución del irrmueble corresponde ser accionada en la vía de la acción reivindicatoria".

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GuNtHeR Gor'¡zales Bennox

dor no inscrito en el caso de doble venta, como la Casación No 1352-2004, de 13 de septiembre de 2005, el demandado que ha edificado de buena fe, según la Casación N' 3741-20lO-Tacna, de 14 de marzo de2O1 1 (que se encuentra en contradicción con la Casación N" 13ll-2099-Lambayeque, de 02 de noviembre de 2OO9l.

Es decir, hoy nadie sabe a qué atenerse en el tema del precario. Hoy, una determinada hipótesis obtiene una sentencia favorable, pero mañana, no. Octavo: Por tanto, tenemos dos opciones para encontrar una salida: La primera, se limita a mirar la norma legal de definición del precario, y sobre esa base dar una y mil'"'ueltas para encontrar algo que nos ilumine. El positivismo imperante en nuestro país ha pretendido cerrar el debate de la posesión precaria mediante la simple lectura del artículo 91 1 CC. El argumento se reduce a dura lex, sed lex, esto es, si la ley lo dice, entonces no queda nada más que discutirt11l.

[11] En tal sentido, vale recordar

1o siguiente: "Por lo que se refiere a la teoría del Derecho, un repaso a las concepciones del Derecho más características del siglo XX permite, en mi opinión, concluir que ninguna de ellas puede dar cuenta satisfactoriamente de la dimensión argumentativa del Derecho. Dicho en forma extremadamente concisa: El formalismo (conceptual, legal o jurisprudencial) ha adolecido de una visión extremadamente simpliñcada de la interpretación y aplicación del Derecho y, por tanto, del razonamiento jurídico. El iusnaturalismo tiende a desatenderse del Derechq en cuanto fenómeno social e histórico, o bien a presentarlo en forma mixtiflcada, ideológica. Para el positivismo normativista (de autores como Kelsen o Hart), el Derecho -podríamos decir- es una realidad dada de antemano (las normas válidas) y que el teórico debe simplemente tratar de describir; y no una actividad, una praxis, conflgurada en parte por los propios procesos de argumentación jurídica. El positivismo sociológico (el realismo jurÍdico) centró su atención en el discurso predictivo, no en el justificativo, seguramente como consecuencia de su fuerte relativismo axiológico y de la tendencia a ver el Derecho como mero instrumento al servicio de fines externos y carente de valor moral. Y las teorÍas críticas Cel Derecho (marxistas o no) han tropezado siempre con la diñcultad (o imposibilidad) de hacer compatible el escepticismo jurídico con la asunción de un punto de vista comprometido (interno) necesario para dar cuenta del discurso jurídico justiflcativo": ATIENZA, Manuel. "Argumentación y Constitución". En WAA. Derecho Procesal Constitucional, Ius et Veritas - Ediciones Legales, Lima 2Ol1, pp. 58-59.

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A¡¡exos

La segunda alternativa busca mirar las cosas desde una perspectiva distinta; esto es, entender el Derecho como un sistema ordenado por principios. Noveno: Para avanzar hacia una solución, debemos recordar, previamente, dos cuestiones: i) las acciones de defensa de la propiedad no se confunden con las acciones posesorias; ii) el concepto de precario tiene exclusiva utilidad en el ámbito procesal, pues habilita la vía sumaria del desalojo. Ambas premisas serán tratadas en el próximo acápite EL DESALOJO NO PROTEGE LA PROPIEDAD, SINO LA POSESIÓN Décimo: En el ámbito de los derechos reales, las normas y principios se construyen alrededor de la idea de propiedad o de la posesión. Esa es la base de la ordenación jurídica que regula la asignación, uso y circulación de los bienes que conforman la riqueza material. La propiedad es la atribucion definitiva que el ordenamiento reconoce sobre los bienes, con la finalidad de obtener su goce y disfrute; mientras tanto, la posesión es la atribución provisional o interina, que otorga protección para esa misma fi.nalidad, pero hasta que un tercero exhiba un título mejor. Por ejemplo, el poseedor puede repeler los ataques de cualquier sujeto que pretenda despojarlo, hasta del titular, por la vía de los interdictos, sin embargo, su protección cesa cuando se enfrenta al propietario en un proceso en el cual se discute el dominio. En resumen, el poseedor es, metafóricamente, un "cuasi-propietario", pues se opone a todos los terceros, excepto contra quien pueda invocar eficazmente la regla de la propiedad. ¿Y cómo se invoca esta regla? La propiedad es una atribución definitiva, 1o que exige que este derecho se dilucide a través de un proceso amplio, sin límites de pruebas ni de cognición, que produzca cosa juzgada entre las partes. Ese mecanismo es la reivindicación o la acción declarativa de dominio, que en nuestro país a veces se identifica con el llamado "mejor derecho de propiedad" (artículo 923 CC). Por el contrario, la posesión se protege a través de un medio simplificado (artículo 921 CC), pues el carácter de atribución provisional soporta que la posesión se dilucide por medio de un proceso sumario y limitado, en cuanto la materia controvertida es simple y sencilla; máxime, cuando este tipo de procesos no genera cosa juzgada. 459

GunrHoR GoNzeles BaRnon

En resumen, si el demandante solo cuenta con título de propiedad, sin posesión, entonces debe acudirse a la reivindicatoria o a la acción declarativa. Por su parte, si el demandante tenía la posesión, pero fue despojado, sin importar las razones del dominio, entonces puede acudir al interdicto posesorio. Undécimo: Las situaciones jurídicas consolidadas y definitivas requieren de procesos plenarios; mientras que las situaciones interinas, de más fácil solución, se conforman con procesos sumarios, más breves y expeditivos; por tanto, la estructura técnica del desalojo calza perfectamente con la protección de la posesión. Los artículos 92 7 y 923 permiten deducir que la regla de posesión la se actúa en proceso sumario (interdicto y acciones posesorias); mientras que la reivindicatoria requiere de proceso plenario. Si el desalojo es proceso sumario, entonces se trata de una acción posesoria. En tal contexto, el artículo 586 del Codigo Procesal Civil (C) señala que el precario es uno de aquellos sujetos obligados a la restitución del bien; y la palabra "restitución" significa que la persona ha recibido voluntariamente la posesión y luego de un tiempo debe proceder a la devolución. El artículo 587 C es todavía más enfático, pues establece que el demandante y demandado se encuentran vinculados por una

relación, en cuya virtud, el primero "cedió" la posesión al segundo. Pues bien, si en el proceso de desalojo una parte entregó el bien y luego la otra se encuentra obligada a la "restitución", precisamente a través de este mecanismo procesal, entonces se concluye que ambos sujetos se encuentran vinculados por una relación de posesión mediata e inme{iata (artículo 905 CC). En esta condición se encuentran los arreridatarios, comodatarios, depositarios, usufructuarios, entre otros. DEFINICIÓN DE PRECARIO Duodécimo: En consecuencia, si el desalojo sirve para proteger a los poseedores mediatos que pretenden la restitucion del bien frente a los poseedores inmediatos (artículos 585, 586 y 587 C), entonces la conclusión es que el precario, uno de los sujetos demandados en el desalojo, es un poseedor inrnediato. Sin embargo, el poseedor precario, además de poseedor inmediato, es aquel que no cuenta con título o el que tenía ha fenecido. Con esta definición se logra concordar el artículo 911 CC y las normas procesales citadas en el párrafo anterior. 460

ANexos

Analicemos cada una de las dos hipótesis del 911, esto es, la falta de título y el título fenecido. En primer lugar, si el precario es poseedor inmediato, entonces ha recibido el bien en forma voluntaria, pero con el deber de restitución; sin embargo, esa entrega se realiza sin un título jurídico, conforme lo exige el artículo 911, por tanto, este supuesto acontece cuando el poseedor se encuentra a extramuros (fuera) del derecho, pues posee por gracia, liberalidad, tolerancia o aquiescencia del concedente de la posesión; por tal motivo, solo cuenta con título social, es decir, con permiso para poseer, pero fundado en "pacto de caballeros" o en relaciones familiares, amicales o simplemente sociales. En segundo lugar, si el precario es poseedor inmediato, entonces ha recibido el bien en forma voluntaria, p€ro con el deber de restitución; sin embargo, esa entrega se realiza por un título fenecido, conforme lo exige el artículo 91 1, por tanto, este supuesto acontece cuando el poseedor contaba con un negocio jurídico que ha sido anulado, y, siendo así, feneció. Por el contrario, si el título es válido, entonces el desalojo es pertinente, pero por las causales propias de la relación jurídica, tales como el vencimiento del plazo contractual, la falta de pago, la voluntad del nuevo propietario-arrendador o por cualquier otra causa legal de cesación del vínculo. Décimo Tercero: En consecuencia, es precario todo poseedor inmediato que recibió el bien en forma temporal por acto

voluntario realizado por el concedente o poseedor mediato,

cuya finalidad es proporcionar el goce por liberalidad, gracia o benevolencia, esto es, sin título. Sus notas distintivas son que el precario se origina por licencla social o, excepcionalmente, por título jurídico de carácter obligatorio, pero que ha fenecido por nulidad maniñesta. El precario es un poseedor inmediato, temporal, gratuito y que obtuvo el disfrute por acto de voluntad del poseedor mediato, pero que no constituye un título jurídico. Esta definición tiene la ventaja de hacer compatible los artículos 911, 921y 923 CC, así como lc,s artículos 585, 586 y 587 C. A ello se suma la hipótesis espr:cífrca de títulos jur:ídicos temporales, de finalidad obligacional, que sufren de causal de nulidad, por lo que se entienden fenecidos.

Décimo Cuarto: Es evidente que esta definición contempla un número de situaciones radicalmente menor de las que, nor467

GuNruBR GoNzalps Bennó¡¡

malmente, se iten como precario. Por tanto, los procesos de desalojo por precario deben ver reducida su incidencia, a cambio de un aumento de 1as demandas de reivindicación. Esta simple constatación demuestra que se está produciendo un abuso del instmmento procesal del desalojo, hasta el punto de que todo conflicto de propiedad pretende llevarse a cabo mediante esta vía. El desalojo se ha convertido en acción real, posesoria y contractual, al mismo tiempo. Esto implica una grave desnaturatízación de las instituciones, que produce soluciones injustas e inseguridad jurídica. A veces, nuestra propuesta es criticada, precisamente, porque se dice que la reivindicatoria es un proceso lato que dificultará el ejercicio del derecho de los propietarios. Las objeciones se desvanecen de la siguiente forma: La propiedad se defiende por medio de acciones reales, y no por acciones posesorias. No queda otra opción. Lo sumario no puede obtenerse de modo forzado, en desmedro de la justicia y la seguridad jurídica. Hoy, existe un elevado porcentaje de desalojos que son declarados improcedentes, precisamente, por la indeterminación conceptual que existe en la materia. Esto implica que, en la práctica, los procesos demoran más, pues no solo se recorre la vía del desalojo, sino, que, luego del fracaso de este, también se necesita la reivindicatoria. Por tanto, se acude a dos procesos, en lugar de uno solo. Por tal motivo, debe quedar claramente sentado que la remisión a la acción reivindicatoria, no implica pérdida de 1a tr-rtela judicial efectiva, pues siempre existe la 1>osibilidad de recurrir a las medidas cautelares cuando se aprecie la apariencia de
ANBxos

dad de la actuación y se proponga una contracautela adecuada y equitativa. HIPÓTESIS DE PRECARIO Décimo Quinto: El concepto de ocupante precario, como poseedor inmediato, comprende las siguientes hipótesis de la realidad sociológica: vi) Situaciones posesorias nacidas en el contexto de relaciones sociales, amicales o familiares. El caso típico es el pariente que le presta el bien a otro, por simple gracia o liberalidad, en forma indeterminada o por un periodo de tiempo, sin ninguna obligación subyacente; por mero favor o deber moralll2l. Estos casos calzan perfectamente con el artículo 911, en el sentido que el "poseedor carece de título", pues tales ocupantes precarios no se fundan en título jurídico, sino en "relaciones de cortesía o amistad"[13l.

[12]

[131

Así, la sentencia del Tribunal Supremo Español de 30 de noviembre de 1964: "es normal y frecuente que los padres de familia, al casarse los hijos, les entreguen una vivienda para que vayan a habitar en ella, y esta cesión del uso y disfrute de la misma, sin exigencia de pago de renta, constituye técnicamente un verdadero precario, que cesará cuando quiera ponerle fln el cedente": Cit. BELLO JANEIRO, Domingo. El Precario. Estudio teórico y prdctico, Editorial Comares, Granada 1997, p. 63. Sin embargo, un cierto sector pretende cuestionar esta afirmación (PASCO ARAUCO, "Sobre la posesión precaria, el desalojo y los intolerantes", En Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, Tomo 219, febrero 2012, pp.69-70l señalando que, en tales casos, el precario es un comoclatario, por lo que sí «:uenta con título jurÍdico, entonces no sería un precario. Vamos a refutar tal afirr4ación: En primer lugar, es conocido que el précario no se funda en un víncu1o jirrídico, sino social. Así, por ejemplo: GUZMÁN BRITO, Alejandro. Der,zcho Priuado Romano, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1997' Tomo I, p. 511. En segundo lugar, unos ejemplos alrrdarán a entender la diferencia entre título jurídico y título social. Primero: si una persona le pide a otra, por simple favor, que la traslade en su automóvil a casa (autostop), o que la recomienden para la obtención de un crédito (artículo 1904 CC), ¿acaso existe contrato de transporte o de flanza? Segundo: si un padre le c'iice a su hija y respectivo esposo, que residan en la casa paterna, ¿existe, acaso, contrato de comodal.o? En ambos casos, la rr:spuesta es negativa. No existe contrato, ni vinculo jurídico, pues nadie quiso entrar al mundo del derecho, sino circunscribir la relación al ámbito social o familiar. La circunstancia de que existan títulos jurídicos gratuitos no autoriza a pensar que cualquier relación gratuita sea juríáica. Lo relevante es la intención de obligarse o la juridicidad,

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Guxrnen Goruzales BaRRol¡

vii)

Situaciones posesorias nacidas de relaciones jurídicas cuya finalidad directa no es la posesión. Es el caso de los socios que se vinculan por un negocio jurídico de sociedad, pero en el que uno de ellos le cede 1a posesión (precaria) al otro con la finalidad de realizar ciertas labores conexas del negocio. Es obvio que las partes comparten una relación jurídica, pero en ella la posesión solo resulta ria o incidental. Debe asimilarse a la "posesión carente de título", pues el contrato

conforme el término tan caro para Michelle Giorgianni; y en los ejemplos señalados, no hay esa intención. La mejor doctrina ratifica esta conclusión: "en las relaciones de cortesía, io que prima faciae se presenta como una relación contractual (porque existe acuerdo sobre una materia patrimoniai), no lo es porque falta la intención de vincularse jurídicamente": ROPPO, Vincenzo. El Contrato, traducción de Nélvar Carreteros Torres, Gaceta Jurídica, Lima 2OO9, p. 62. El resultado pretendido por las partes debe estar dirigido a conseguir un determinado efecto en el derecho, en caso contrario, es simple relación social o afectiva. Así, la doctrina alemana: "La experiencia de los que obran jurÍdico-negocialmente a menudo no son conscientes de en qué ñguras jurídicas incluye el ordenamiento jurídico su reglamentación negocial, sin duda ha contribuido de forma esenciai a la opinión de que en las declaraciones de voluntad negociales la voluntad solamente se dirige a un resultado económico o social, y no a uno jurídico, que solamente existe una intención "empírica', o como quiera que de otra manera se haya formulado. Para la determinación de1 contenido de una declaración de voluntad siempre hay que preguntarse a qué resultado material, por regla general económica, se dirige la declaración de voluntad. Pero solamente existe -aparte de los casos patológicos de error, etc.- un acto juridico negocial, una declaración de voluntad. cuando es voluntad del declarante que el resultado material pretendido debe valer, es decir, debe valer como Derecho" (FLUME, Werner. El negocio jurídico, Fundación Cultural del Notariado, Madrid 1998, traducción de José María MiquelGonzález y otros, pp. 82-83). En consecuencia, el "pacto de caballeros" o las "relaciones de cortesía u hospitalidad" o los "deberes morales o familiares" no constituyen un contrato, por lo que se tratan de supuestos típicos de precariedad, cuando el ocupante 1o hace por liberalidad, licencia o tolerancia del concedente de la posesión. En tercer lugar, los propios alemanes reconocen que existen poseedores inmediatos de origen extracontractual (Cit. FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata, Editorial Dykinson, Madrid 2002, p. 86), esto es, los que recibieron el bien por acto voluntaric del concedente, pero sin que medie contrato erlguno. Eir tal sentido, es falso cuando dice que: "la doctrina es uniforme (sic) en considerar que la relación que da lugar a la mediación posesoria siempre es una relación jurídica" (Pasco Arauco, Op. Cit., p.Tll.Hasta en los sistemas del Common Laut se conoce a los precarios, pues se reconoce una ñgr-rra por la cual el poseedor actúa por licencia o permiso del dueño: RIDALL, J.G. Land Laut,7" edición, Lexis Nexis UK, Londres 2003, p. 586).

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ANoxos

de sociedad no autorizala posesión, sino que es la causa rndirecta de ella, pero si permite fundar la precariedad. viii) Situaciones posesorias nacidas de deberes morales de apoyo o auxilio, pero no cuando existen deberes legales, como ocurre con las obligaciones de habitación del padre con los hijos, que incluye a la ex cónyuge. Un caso así se discutió en la Casación N" 319l-2O10-Cusco, en la que acertadamente se sostuvo que la poseedora no era precaria, por lo que el desalojo se declaró infundadotlal. Otro caso interesante, jurisprudencial, es el de un poseedor que entró en ocupación pues el propietario le prometio informalmente que le donaría el inmueble. ¿Que relación jurídica existe en este caso? Ninguna, en cuanto nunca se otorgó la donación, por 1o que la posesión se encontraba desprovista de toda juridicidad, sin embargo, no puede negarse que el poseedor actúa por cesión voluntaria del titular, por 1o que se trata de un evidente precario, pues su situación se origina en la voluntad graciosa

I14l Por lo demás, es usual que, a1 interior de la relación familiar, el propietario del bien, que también posee, solicite la desocupación al pariente no-titular, quien se resiste a ello. En tal circunstancia, debe entenderse que el rebelde, por efecto de su negativa a seguir las instrucciones, muta su condición jurídica, y pasa de servidor o mero alojado a poseedor. Es el caso del padre e hijo que habitan conjuntamente la misma casa; pues, si bien en principio se encuentran en relación de poseedor y servidor, sin embargo, luego el segundo se convierte en poseedor autónomo por rechazo al padre. Se produciría, entonces, una coposesión. También cabe que luego de la rebeldía, el padre manifleste su aquiescencia o mera tolerancia al hijo, y este 1o acepte, con 1o cual

se convertirÍa en precario. Aquí surgiria una diflcultad dogmática en cuanto padre e hijo ocupan 1a casa, pero uno es concedente-poseedor mediato y el otro es precario-poseedor inmediato, 1o que da origen a una co-posesión anómala: el padre es mediato, en parte, y directo, en parte; mientras el hijo es inmediato, en parte. En la jurisprudencia peruana se presentó el caso de un padre, titular

exclusivo de un inmueble, que demanda a su ex - esposa (por divorcio judicial) e hijos mayores de edad, para que desocupen el inmueble a través de la vÍa del desaiojo por precario. Los hechos denotan que el padre abandonó err su momento el hogar con¡rugal, produciéndose luego la crisis y rompimiento del vínculo matrimonial; a pesar de 1o cual, la ex - esposa y los hijos continuaron en ocupación del bien por muchos años. El abandono prolongado del padre hace que pierda la posesión, por 1o que no cabe acudir al desalojo por precario, que es acción posesoria, por 1o que no está habilitado a quienes carecen de la posesión. La Corte Suprema, mediante Casación N' 1558-2011-Lima, de 05 de mayo de 2012, anuló la sentencia de vista sin resolver el tema de fondo.

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GuNrspR

ix)

x)

Goxzllrs

Bannon

del concedente; pese a ello, no posee con animus domini, en consecuencia, le está vedada la usucapión, conforme reconoció con buen criterio la Corte Suprema, en la Casación N" 4675-201O-Lima, de 01de diciembre de 2011t1s]. Situaciones posesorias nacidas en forma general de la aquiescencia. Desde siempre la figura del precario se ha caracterizado por la cesión graciosa, liberal y por mera tolerancia o licencia del concedente de la posesión. Un ejemplo: el invasor que ingresa a poseer en contra de la voluntad del propietario, pero, llegado un punto, este empieza a otorgarle un permiso tácito, pero sin ningún carácter vinculante o jurídico, por 1o que se trata de una uposesión carente de títu1o"l16l, pero consentida, precaria. Situaciones posesorias nacidas de contratos cuya finalidad es la entrega y restituclón del bien, con carácter obligacional, pero que resultan notoriamente nulostl7l. Estos casos se subsumen en el artículo 911, en cuanto se trata de "poseedor con título fenecido (nulo)". Vale acotar que se ha criticado nuestra añrmación en el sentido que el desalojo

[15] "Sexto.- En el presente caso, se tiene del propio dicho del actor, en la demanda (fs. 297-306), el inmueble le fue entregado en forma voluntaria por el propietario con fecha veintitrés de junio del año mil novecientos noventa para que 1o ocupe; inmueble que manifiesta le iba a ser donado, reconociendo de esta manera la existencia del titular del inmueble cuya prescripción se pretende, y que le fue entregado en base a la confianza depositada en el accionante para que 1o poseyera en resguardo de dicho bien; siendo así, y habiéndose electuado un reconocimiento expreso del derecho del dueño, no puede pretender usucapir el inmueble al no haberse conducido como propietario del mismo, sino como una persona que se encargó de cuidarlo (...)". [16] En tal caso, obviamente, el precario reconoce una posición jurídica superior a la suya, por lo que ya no puede adquirir por usucapión o aduerse possession: WONNACOTT, Mark. Posse ssion of Land, Cambridge University Press, Cambridge 2006, p. 135. u7l Si el contrato es de transmisión de bien, y no de restitución, entonces no puede considerarse que el adquirente frustrado sea precario, pues el vendedor ya otorgó un título de posesión deflnitivo, no temporal, por 1o que dejó de poseer. Si el negocio jurídico se declara nulo, entonces se destruyen los efectos del título, pero la posesión continúa en manos del comprador, que por la característica de su ánimo, es un poseedor en concepto de dueño que puede recurrir a la usucapión. Desdt' siempre es conocido que un poseedor ad usucc'pionem no es precari,>. Ambas posiciones son incompatibles: IGLESIAS, Juan. Derecho Romano, Editorial Ariel, Barcelona 1999, p. \97 .

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no puede esclarecer la nulidad de los negocios jurídicos, por cuanto se trata de una materia compleja que resulta incompatible con el sumario[181. La crítica es injustificada, desde una perspectiva general, pues el artículo 22O CC permite que el juez, en cualquier tipo de proceso, incluso el desalojo por precario, invoque la nulidad como acto previo para resolver un litigio, siempre que la causal sea evidente y notoria. En consecuencia, el juez del desalojo podría apreciar la nulidad del contrato y, por consiguiente, declarar que el poseedor es precario por "título fenecido". El profesor Morales Hervias ya justiflcó plenamente que el juez puede invocar la nulidad dentro de los fundamentos de la decisión, pero sin declararla ni pronunciarse sobre ello en la parte resolutiva, pues esta última circunstancia implicaría violación de las garantías procesalestlei. Por supuesto, que en la mayoría de los casos no podrá considerarse que el demandado es precario por nulidad del título, sin embargo, en algunas hipótesis de manifiesta invalidez, sí podrá estimarse por virtud del mencionado artículo 22O CC. En buena cuenta, todos los que posean por virtud de un título obligacional de restitución, pero afectado de nulidad evidente, serán precarios, pues igual se encuentran obligados a devolver el bien por virtud de su voluntad manifestada en el contrato, aunque este luego se anule, pues se entenderá que el título es social; en cambio, se excluye a todos aquellos que posean en concepto de dueño, o de otro derecho real, pues, en tal caso, se enrumban a la usucapión. CASOS EXCLUIDOS DEL CONCEPTO DE PRECARIO Décimo Sexto: La presente definición conlleva que se descar.: te una serie de hipótesis:

[18] PASCO ARAUCo, op. cit., p. 82. [1e] "lngenuamente se ha interpretado que el juez puede o debe "declarar" de oficio ia nulidad del contrato en la misma sentencia sin mayor detalle adicional. Es decir, el segundo párrafo del artículo 220 del CC se ha interpretado falazlrlente sin tomar en cuenta el contenido real de este poderjurídico y sin darse cuenta que esta interpretación quebranta los principios procesales de iniciativa de parte y de contradicción. Es necesario cambiar el modo de interpretar la norma en estudio. Es fundamental hacer una interpretación correctora y en particular una interpretación s:stemátic€r y una interpretación adecuadora": MORALES HERVIAS, Fiómulo. "La inconsistente "declar¿rción" de oflcio de la nulidad del contrato en el Código Civil peruano de 1984". En Actualidad Jurídica, Gaceta JurÍdica, N' 219, Lima, febrero 2012, p. 23.

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No es precario el poseedor en concepto de dueño o autónomo, pues la inexistencia de título entre demandante y demandado (no hay relación de posesión mediata e inmediata), sumado a la circunstancia de que el actor no es poseedor, hace que el primero solo pueda exigir Ia entrega del bien cuando acredite ser propietario, lo que implica el ejercicio de la acción reivindicatoria (plenaria)1201; mientras que en el desaiojo, por su carácter sumario, no se controvierte Ia propiedad. Por 1o demás, téngase en cuenta que en el caso propuesto, el demandante carece de la posesión, por lo que no puede recurrir a las acciones posesorias, como el desalojol2ll.

Veamos cómo se desinforma a los menos avisados: "como consecuen-

cia de la tesis de Gonzales, los usurpadores se encuentran en mejor posición que aquellos que sí entraron de forma legítima al bien, pero que luego ya no quieren desalojarlo (sic), en Ia medida que contra estos sí podrá interponerse el desalojo, pero contra aquellos no" (PASCO ARAUCO, Op. Cit., p.76\.En realidad, los usurpadores quedan sujetos al interdicto de recobrar (artículo 921 CCl, e incluso a las acciones

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penales, por 1o que no necesita el desalojo. Por lo demás, ya hemos argumentado respecto de la insólita equiparación, nunca antes vista en doctrina, pero sostenida por el opositor, entre el interdicto y e1 desalojo. Otra falacia: "entonces, habría que preguntarnos, ¿el solo dicho del demandado, alegando estar en posesión del bien por el tiempo necesario para adquirir la propiedad del mismo por usucapión, es razón suflciente para que el desalojo no proceda? La respuesta, naturalmente es, no" (PASCO ARAUCO, Op. Cit., p. 88). El problema del opositor está mal planteado, pues sigue callando en todos los idiomas la siguiente objeción decisiva: ¿cómo se explica que

un no poseedor invoque una acción posesoria? Esta importante

cuestión lleva a rechazar el desalojo cuando el actor invoca la regla de propiedad, por 1o que, en tal hipótesis, la discusión sobre ¿qué puede hacer el demandado, alegar también uñ títu1o o no?, carece de todo sentido. En efecto, si el demandante no puede plantear el desalojo, entonces no sabemos para qué discutimos las acciones que podrÍa emprender un demandado. Por 1o demás, en el caso concreto que se discute (Casación No 417-2OO9-lca, de fecha 22 de septiembre de 2OO9l, se cometió una gran injusticia, cuando se apoyó un demandante con título formal, sin nada más, y se olvidó que el poseedor 1o era en concepto de dueño por mucho tiempo. No se trata de menospreciar el argumento del demandado, cuando en realidad este :xhibió un c:rtificado de posesión. En todo caso, el conflicto, con la constancia de posesión o sin ella, debió reenviarse a la reivindicatoria, pues el actor nunca fue poseedor, por 1o que no le corresponde invocar o plantear acciones posesorias (artículo 921 CCl. Por el contrario, si el actor hubiese sido un poseedor despojado, pero eso no se desprende de la sentencia, entonces tendría abierta la puerta del interdicto. Un_amplio aná1isis de esta sentencia se encuentra en: GONZALES BARRON, Gunther. la Posesión Precaria, Jurista Editores, Lima 201 1, pp. 95- 100.

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propietario vendedor de un bien que no cumple con realizar la entrega, a pesar de su obligación contractual. La razón es muy simpie: el comprador no es poseedor, aún. El mecanismo de tutela para el comprador no es el "desalojo por precario", sino la demanda de cumplimiento de contrato. No es precario el contratante que mantiene la posesión del bien luego que el contrato ha sido resuelto en forma extrajudicial y unilateral. Si el vendedorya entregó el bien, entonces, carece de la posesión y, por ende, no puede ejercer acciones posesorias, como el desalojotz2l. Por tanto, solo corresponde la pretensión declarativa de resolución de contrato, en la que se constate 1o ocurrido en sede extrajudicial, y se ordene la restitución de las prestaciones, entre ellas, la entrega del bien. Sobre el particular, se ha pretendido confundir la voluntad revocatoria del concedente de la posesión con el fenómeno jurídico de la resolución unilateral de contrato, pero eso no es correcto[z3]. No es precario el contratante temporal cuyo plazo de contrato ha vencido, 1o que origina el deber jurídico de restituir el bienl'nl, pero basado en una causa legal de la relación jurídica. En tal caso, e\ plazo de cumplimiento se vence, pero no la No es precario el

Esa es la raz6n principal por la que el instrumento del desaloJo no es pertinente en tal hipótesis, pues el demandante no cuenta con la posesión, por lo que mal podría ejercitar las acciones posesorias. Por otro lado, si un vendedor declara mediante carta notarial que el contrato está resuelto, entonces el juez del desalojo no tiene por qué creerle a pie juntillas. Si bien el Código Civil permite la cláusula resolutoria expresa (artículo 1430 CC), sin embargo, no permite que la versión de una de las partes se imponga sobre la ótra. ¿Por qué le creo aI vendedor y no al comprador? En ta1 caso, ia controversia debe plantearse en un proceso plenario, salvo que se pretenda romper 1a igualdad de las partes, con el subsiguiente sometimiento de uno hacia la versión dei otro. Así, se plantea el caso de un precario que ha permitido el de toda su familia en contra de 1as expresas órdenes del concedente. En tal caso, el contradictor dice que procede el "desalojo por resolución de contrato" (lbíd., p.82l.El error es ostensible. El precario es tÍtulo social, y no nece sita "resclverse", pues basta ia voluntad contraria del con.:edente de la posesión. Es algo así como el retiro de conflanza, que ni siquiera necesita de un "incumplimiento'. Pasr:o (Ibíd., p. 87) ni siquiera está seguro de que el contratante con plazo vencido sea precario o no: "En el caso del arrendatario con contrato vencido, no es precario porque el C claramente lo distingue, pero en todos los demás casos sí habría una suerte de precariedad por vencimiento del plazo". Qué más se puede decir cuando se usa el condicional.

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relación jurídica en su aspecto funcional, pues quedan pendientes todos los deberes de liquidación propios de la terminación del plazo, entre los que se encuentra, señaladamente, la propia obligacion de restituciónt2sl. El demandante deberá instar el desalojo por vencimiento de contrato; y si la parte se equivoca, entonces el juez puede encausar la pretensión en la etapa postulatoria para lograr que el proceso logre su objetivo.

lzsl El artículo l7O4 CC presupone esta doctrina, cuando indica que,

a

pesar del vencimiento del plazo contractual, el arrendamiento continúa bajo sus mismas estipulaciones. Es decir, ia relación jurídica no está extinta en forma absoluta. ¿Cómo se pretende negar esta afirmación?

"Es una figura excepcional", dice Pasco (lbíd., p.87), pero ello olvida que el arrendamiento es una institución "trans-típica" (palabras de Giovanni Battista Ferri), esto es, sus normas exceden su solo tipo contractual, pues están pensadas para la generalidad de relaciones de uso y disfrute de las cosas. Lo mismo ocurre con la compraventa, respecto de los contratos de transferencia de bienes o derechos. Por tanto, es dificil suponer que esa norma sea aplicable al arrendamiento, pero no al comodato mutatis mutandis, en 1o referente, por ejemplo, a la penalidad en caso de no devolverse el bien en el plazo convenido. Por su parte, el obstinado contradictor se opone a esta doctrina con argumentos de poca monta: "nadie 1o ha sostenido en la doctrina" o "el plazo es el plazo" (lbíd., pp. 85-87). En realidad, la doctrina no ha profundizado mucho sobre el tema, y normalmente se limita a escribir po-

cas líneas para reaflrmar que el contrato se extingue con el vencimiento del plazo. Eso es correcto dentro de ciertos límites, pues en los contratos de duración (cuya caracterÍstica es que el plazo permite cumplir el fln o la causa del negocio) pueden presentarse situaciones patológicas, y de hecho son tiecuentes los casos en los que no se liquida la relación por efecto de la inacción de las partes o por la simple negativa de una de ellas. En tales circunstancias, el contrato está extinguido en cuanto a los deberes de actuación, pero no respecto de los deberes de liquidación, pues la relación se mantiene en la'vida jurídica. Por tal motivo, es posible que la relación siga, sin agotarse, sin culminarse, pues los deberes de liquidación, fundados en el contrato, se mantienen incumplidos.

Justamente, el demandante puede solicitar la restitución o devolución del bien por efecto del contrato, en cuanto no se cumple una de sus obligaciones, cuál es, la liquidación mediante la debida restitución. De la

misma forma, el demandante podría pedir el pago de la cláusula penal y la indemnización que corresponda por virtud del contrato, cuya dimensión sustancial está agotada, pero no la formal. Si no fuera así, entonces nos preguntamos: ¿si el contrato ya se extinguió, entonces el deber de restitución es extracontractual? ¿y el deber emanado de la cláusula penal es, también, extracontractual? En ambos casos, se llegan a callejones sin salida. La restitución se basa únicamente en el contrato, y ni qué decir de la penalidad, por lo que es necesario mantener la dimensión formal del contrato. La circunstancia que la doctrina le haya dedicado poca atención al tema no es motivo legítimo para descartar esta tesis, cuya racionalidad y eflcacia práctica son evidentes.

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Por ejemplo, la doctrina argentina dice: "El artículo 584 del Código Civil establece la responsabilidad del deudor por la falta de restitución de la cosa (incumplimiento); de ello se deduce que aquel deberá conservarla hasta el cumplimiento de la obligación asumida; así surge de 1o expuesto en los artículos lI54,22lO y 227 I del Código Civil. La inclusión del deber de conserwación entre el momento de formación de la obligación y Ia restitución, constituye un deber compiementario y primordial. Es de suma importancia en el tratamiento del tema y con relación a los riesgos, aumentos, frutos y mejoras de la cosa": GHERSI, Carlos Alberto. La responsabilidad por la restitución de la cosa, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires 1988, pp. 7O-71. Es decir, a Pesar que el

contrato se errtinguió sustancialmente por virtud del plazo, sin embargo, luego de ello sigue operando el deber contractual de conservación del arrendatario. Esto significa que la doctrina ya tiene en mente la idea que aqui se plasma de modo expreso. Igual ocurre con la doctrina alemana antigua: "Si el arrendatario no devuelve la cosa arrendada después de terminado el arrendamiento,

el arrendador puede exigir en concepto de indemnización, aunque no medie culpa dél arrendatario, el alquiler que hubiera devengado por el tiempo dei retraso en el supuesto de haber continuado ei arrendamiento": ENNECCERUS, Ludwig. "Derecho de Obligaciones". Bn ENNEC-

CERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Ciuil, traducción de José Alguer y Blas Pétez Gonzále2, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1971, Tomo III-2", Primera Parte, p.286. La doctrina contractual más moderna empieza a preocuparse del tema, con el nombre de ttobligaciones Poscontractuales", lo que demuestra el acierto de este planteamiento, que ya se estudia en entornos jurídicos cercanos, como el colombiano, pero que nos lleva gran ventaja en cuanto a seriedad y profundidad. En tal sentido, puede citarse: "Es común concebir que-extinguido el contrato, habrán fenecido la totalidad de las obligaciones. Sin embargo, debe reconocerse que hay eventos en los que a la extinción del contrato le sobreviven algunas obligaciones, ya por disponerlo la ley o por haberlo convenido las partes, ]1! 9Y" poáríámos llamar obligaciones poscontractuales": GAMBOA MORALES, Luis Carlos. "Extinción del contrato". En CASTRO DE CIFUENTES, Marcela (Coordinadoral. Derecho de laÉ Obligaciones, Editorial Temis, Bogotá 2009, Tomo I, p.729.

En-buena cuenta, el plazo final extingue la actuación de la relación obligacional en su fase de normalidad, Pero hace nacer los derechoi de liquidación que se mantienen hasta su agotamiento' Proponemoi un ejemplo adicional para redondear el tema: A y B celebran un contrato de arrendamiento, pero cuyo plazo de duración ven-

ce, sin que el arrendatario der,rrelva el bien. El contrato había establecido que la mora de1 deudor conlleva que toda pérdida del bien sea sus,:eptible de resarcimiento, incluso por caso fortuito si el siniestro se produce cuando el bien se encuentra en manos del arrendatario. Es u.rá típi"u. prestación de garantía, que solo se funda en la voluntad de las paites. Pues bien, si ei contrato está extinguido por vencimiento del plazo, entonces la cláusula no podrÍa regir. Sin embargo,. es obvio que

iodos los autores están de acuerdo en que la prestación de garantÍa es aplicable en este caso, pues lo contrario implicaría que gs-to: pactos séan inservibles, pues solo rigen luego de la extinción del plazo del

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No es precario el comprador de un bien, aunque el contrato se declare nulo. La razor, es simple: el enajenante ya entregó el bien, por lo que perdió la posesión, y, eD tales circunstancias, no puede invocar una posesión de la que carece. El comprador es un típico poseedor en concepto de dueño, que avafiza hacia la usucapión, 1o que es incompatible con la precariedad. No es precario el trabajador que detenta un bien por cuenta de su principal, y que después de extinguido el vínculo jurídico no lo restituye. Téngase en cuenta que el servidor de la posesión no es poseedor (artículo 897 CC), ni siquiera precariot261. Sin embargo, esta condición solo se tiene respecto de

contrato (mora, indemnizaciones, garantÍas, penaiidades, etc.). ¿Cómo explicamos esta situación? Sin duda, se trata de un avance que empecemos a hablar de dos perspectivas dilerentes, la formal y la sustancial en el ámbito de los contratos de duración, y que tiene su origen en las patologías que surgen por ei incumplimiento. Por una parte, se extinguen las prestaciones de actuación de la relación obligacional, sln embargo, por la otra, nacen los deberes de liquidación. Í261 El servidor de la posesión carece de tutela posesoria, lo cual signiflca que su principal puede retirarlo del control del bien por acto de propia autoridad, en forma unilateral y sin previo aviso. Si el servidor rehusa entregar el bien al primer requerimiento de su titular, entonces comete un acto de despojo, pues de la condición de no-poseedor pretende convertirse en poseedor (ilegÍtimo). En consecuencia, el afectado puede recurrir a la d,:fensa posesoria extrajudicial (ar'.Ículo 920 C'J), o a la judicial mediar te el interdicto de recobrar (artÍculo 92I CCl. E;sta hipótesis se denomrna "abuso de conflanza" por la do«:trina argent: na, y sus Tribunales har. señalado en forma reit,:rada qut: procede e1 :nterdicto de recobrar cuando se produce la negativa de restituir e1 bien por parte del que, por ejemplo, reabzó reparacion:s en el rrrismo (tÍpico servidor): TINTI, Pedro lx:ón. Defensas Posesonar;. Interdic'.os g Acciones Posesonas, Editorial Abaco de Rodoifo Depalma, Buenos Aires 2004, p. 106" Por tanto, en este caso, no se necesita de la reivindicatoria, ni siquiera del desalojo por precario, como inutilmente argumenta PASCO ARAUCO (Op. Cit., p. 77). Este dice que bajo nuestra posición, "los servidores de 1a posesión estarían mejor protegidos que los poseedores". En realidad, no sabemos de dónde se ha sacado esa conclusión, pues en múltiples ocasrones hemos señalado qrre el titular puede recuperar el bien por acto ([e propia autoridad, sin siquiera pasar por e\ juzgado, por lo que ie bastarÍa acudir a 1a fuerz:l pública o a la fuerze privada, inclusive, con la constatación de un notario, para retomar la posesión directa (artículo 92O CCI; y larazón de ello es muy simple: e, servidor de la posesión carece de protección pcsesoria, on tanto no ,ls posee-

dor. Lógica pura y simple: el verdadero poseedor no requiere una vía específica para lograr algo que ya tiene, esto es, la posesión.

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los bienes necesarios para llevar a cabo la prestación laboral, y no para aquellos bienes que solo indirectamente facilitan, y no sirven, para la ejecución del deber (ejemplo: casa del trabajador minero). EL DESALOJO POR PRECARIO Y SU INACEFTABLE CONFUSIÓN CON LA RETVINDICATORIA Décimo Séptimo: El desalojo no produce el efecto de clausurar el debate respecto de la propiedad, ni siquiera entre las mismas partes, por virtud de la cognicion limitada del proceso y por tratarse de una acción posesoria. Siendo asi, el actor del desalojo

puede ganar por efecto de la prueba sumaria de propiedad, pero luego perder una reivindicatoria o una prescripción adquisitiva, con prueba amplia de propiedad y de alegaciones. Es decir, el Derecho peruano terminaría reconociendo dos instrumentos de protección de la propiedad, uno sumario y otro plenario. La pregunta es: ¿para qué sirve, entonces, el primer proceso? EI resultado es un auténtico caos. En nuestro país, la jurisprudencia mayoritaria, sin darse cuenta, ha creado dos procesos cuyo tema debatido es la propiedad. El problema es que el vencedor de uno, puede ser derrotado en el segundo. Por otro lado, la práctica de nuestros Tribunales hace pasar por precario al invasor, o al sujeto con posesión antiquísima, pero sin título formal, o al comprador con título supuestamente resuelto, o al contratante cuyo negocio jurídico se pretende declarar nulo, pero que no consta c:on evidencia plena, al que no inscribió en la d:ble venta, al arrendatario con plazo vetlcido, al poseedor que ha superado el plazo anual, entre otros. .Así, pues, figuras tan dis: miles se urtifrcan d,3ntro de la categoría omni-comprensiva de "precario judicral". pues en ella sá incluyen poseedores legítimos[27], ilegítimos, compradores en doble venta, usucapientes o constructores, poseedores viciosos, poseedores con título tempo-

En todo caso, si el servidor consuma un despojo, entonces el afectado tiene suflciente delensa con los mecanismos extrajudiciales (defensa pos:soria, ex arlículo 92O CC\ o judiciales mediar:te el interdicto (artícuk,92 1 CC). l27l Supóngase eue rll propietrlrio de un bien inmueble se 1o encarga aun amigo para que [o custodie en forma indeflnida, y también 1o autoriza a u¡;arlo. Es el tí¡rico caso de posesiÓn graciosa o pcr liberalidad que en ningún caso podría considerarse ilegítima, pues se funda en 1a propia voluntad del titular, pero cuya faita de título formal la hace precaria.

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ral o definitivo, familiares, divorciados con o sin hijos, entre otras muy diversas hipótesis. La pregunta que flota en el ambiente es si una categoría así, tan extendida, presta realmente utilidad, o solamente es fuente de las mayores injusticias por la incoherencia en relación con las acciones de protección de la propiedad y de la posesión. La conclusión que se impone es la necesidad de poner fin a esta torre de babel. Décimo Octavo: La sistemática civil es clara: el poseedor despojado acude al interdicto (artículo 921 CCl, el poseedor mediato frente al inmediato, al desalojo (artículos 911,921 CC; 985, 986 y 987 C), y el propietario, a la reivindicación o acción declarativa (artículo 923 CC). Por eso, unas son acciones sumarias, y las otras, plenarias; por eso, unas no atribuyen cosa juzgada sobre el dominio, las otras, sí. De este modo, todos los problemas de indeterminación, inseguridad e injusticia, quedarían solucionados de un solo golpe. Los demandantes sabrían exactamente cuál es el instrumento de protección referido a su concreta situación jurídica; e igual los demandados. SEGUNDA PARTE: DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE. Décimo noveno.- En vista de la polémica surgida sobre la definición de precario, lo que se resume en el séptimo considerando, la Corte Suprema ha emitido el Cuarto Pleno Casatorio (C)asación N' 2195-201 1-Uc,ayali), en el cual se inrponen c:iertos criterios vinculantes, que no es el momento de cuestionarlos o calificarlos. En tal sentido, se dispone como doctrina jurisprudencial: 1. Una persona tendrá la condiciórr de precaria cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago de renta y sin título para ello, o cuando dicho título no genere ningún efecto de protección para quien 1o ostente, frente al reclamante, por haberse extinguido el mismo. 2. Cuando se hace alusión a la carencia de título o al fenecimiento del mismo, no se está refiriendo al documento que haga alusiórL exclusiva al título de propiedad, sino a cualquier acto jurídico que le autorice a la parte demandada a ejercer la posesión del bien, puesto que el derecho en disputa no será la propiedad, sino el derecho a poseer. 3. Interpretar el artículo 585" del Código Procesal Civil, en el sentido que por "restitución" del bien se debe entender como 474

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entrega de la posesión que protege el artículo 911'del Código Civil, para garantizar al sujeto a quien corresponde dicho derecho a ejercer el pleno disfrute del mismo, independientemente si es que es propietario o no. Establecer, conforme al artículo 586" del Código Procesal Civil, que el sujeto que goza de legitimación para obrar activa, no solo puede ser el propietario, sino también, el y todo aquel que se considere tener derecho a la restitución de un predio. Por otra parte, en 1o que atañe a la legitimacion para obrar pasiva se debe comprender dentro de esa situación a todo aquel que ocupa el bien sin acreditar su derecho a permanecer en el disfrute de la posesión, porque nunca lo tuvo o el que tenía feneció. Se consideran como supuestos de posesión precaria a los siguientes: 5.1 Los casos de resolución extrajudicial de un contrato, conforme a 1o dispuesto por los artículos 1429" y 1430' del Código Civil. En estos casos se da el supuesto de posesión precaria por haber fenecido el título que habilitaba al demandado para seguir poseyendo el inmueble. Para ello, bastará que el Juez, que conoce el proceso de desalojo, verifique el cumplimiento de la formalidad de resolución prevista por la ley o el contrato, sin decidir la validez de las condiciones por las que se dio esta resolución, Excepcionalmente, si el Juez advierte que los hechos revisten mayor complejidad, llodrá resolver declarando la infundabilidad de la demanda, más no asi la improcedencia. 5.2 Será caso de título de poses!ón fenecido, cuando se presente el supuesto previsto por el artículo l7O4' del Codigo Civil, puesto que con el requerimiento de la devolución del inmueble se pone de manifiesto la voluntad del arrendador de poner fin al contrato. No constituirá un caso de título fenecido el supuesto contemplado por el artículo 1700' del Código Civil, dado que el solo vencimiento del contrato de arrendamiento no resuelve el contrato sino que, por imperio de la ley, se asume la continuación del mismo hasta que el arrendador le requiera la devolución del bien. Dada esta condición, recién se puede asumir que el poseedor ha pasado a constituirse en poseedor precario por fenecimiento de su título. 475

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Si en el trámite de un proceso de desalojo, el Juez advierte la invalidez absoluta y evidente del título posesorio, conforme 1o prevé el artículo 22O" del Codigo Civil, sólo analizará dicha situación en la parte considerativa de la sentencia - sobre la nulidad manifiesta del negocio jurídico-, y declarará fundada o infundada la demanda únicamente sobre el desalojo, dependiendo de cuál de los títulos de presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta. 5-4 La enajenación de un bien arrendado, cuyo contrato no estuviera inscrito en registros públicos, convierte en precario al arrendatario, respecto del nuevo dueño, salvo que el adquiriente se hubiere comprometido a respetarlo, conforme a lo dispuesto por el artículo 1708" del

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Código Civil. 5.5. Cuando el demandado afirme haber realizado edificaciones o modificaciones sobre el predio materia de desalojo - sea de buena o mala fe -, no justifica que se declare la improcedencia de la demanda, bajo el sustento de que previamente deben ser discutidos dichos derechos en otro proceso. Por el contrario, lo único que debe verificarse es si el demandante tiene derecho o no a disfrutar de la posesión que invoca, dejándose a salvo el derecho del demandado a reclamar en otro proceso 1o que considere pertinente. 5.6 La mera alegación del demandado, en el sentido de haber adquirido el bien por usucapión, no basta para desestimar la pretensión de desalojo ni declarar la improcedencia de la demanda, correspondiendo al Juez del desalojo valorar las pruebas en las cüales sustenta el demandado su derecho invocado, sin que ello implique que está facultado para decidir sobre la usucapión. Siendo así, se limitará a establecer si ha surgido en é1la co:rvicción de decl¿lrar el derecho de poseer a favor del denrandante. De rleclararse fundada l¿t demanda de desalojo por precari<1, en nada afecta 1o que se vaya a decidir en otro proceso donde se tramite la pretensión de usrtcapión, puesto que el usucapiente tendrá expedito su derecho para solicitar la inejecución del mandato de desalojo o en todo caso para solicitar la devolucion del inmueble. En todos los casos descritos, el Juez del proceso no podrá expedir una sentencia inhibitoria, sino que cleberá de pro-

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nunciarse sobre el fondo de la materia controvertida, en el sentido que corresponda, conforme a los hechos y la valoración de las pruebas aportadas. 7. En lo que respecta a lo dispuesto por el artículo 601'del Código Procesal Civil, cuando ya ha prescrito el plazo para interponer la pretensión interdictal, el accionante no podrá optar por recurrir al desalojo para lograr la recuperación de su bien. Vigésimo: En buena cuenta, el ponente no modiflca su criterio, que es personalísimo, y que aparece sustentado en los considerandos, sexto al décimo octavo, sino que se limita a cumplir el precedente. TERCERA PARTE: CASO CONCRETO ANÁLISIS DEL TEMA DE FONDO Vigésimo primero: En el presente caso, la parte actora funda su pretensión exclusivamente en que el inmueble ubicado en Jirón Alonso de Rincón N" 1300, 1306 y 1308 (Mz. 20, Tote l4l del Cercado de Lima, pertenece a sus poderdantes Jaime Carlos Malliza Carrión y Karina Seña Antón, quienes 1o adquirieron de buena fe al Banco Continental por la suma de US 48,000.00 dÓlares americanos, conforme aparece en el Asiento 17 de la Partida PO2O67556 del Registro de Predios de Lima. Asimismo, afirma que le ha solicitado en reiteradas oportunidades a la demandada para que desocupe el bien, lo cual no cumple hasta la fecha. Vigésimo segundo: En buena cuenta, la parte actora señala expresamente que la demanda se sustenta solo en el título de propiedad, que se encuentra acreditado con el Asiento 17 de la Partida PO2O67556 del Registro de Predios de Lima (fojas 09), pues en ningún momento afirma halrer contado con la posesión del inmueble. Por su parte, la demandada no aporta título alguno para poseer el bien materia de litis, pues argumenta en su escrito de apelaci,:n (fojas 3,8 a 32C) haber sido demandada por Flor Mira Tenoric Mera sob:e reivindicación ante el 40" Juzgado Civil de Lima p,:ro que soLcitó que se declare "inejecutable el proceso por cuanto ya existe otro mandato judicial sotrre lanzamiento". En cuanto a esta afirmación, cabe señalar que la sentencia que declara fundada la demanda (fojas 4l a 44) fue confirmada por la Corte Suprenra (fojas 45 a 471y que se declaró improcedente el recurso de casación, en consecuencia, la demandada María Domatila Urteaga Briones debÍa restituir el bien inmueble. 477

GuNruBR Go¡¡zelps BaRnoN

Es más, Flor Mira Tenorio Mera es la anterior propietaria del inmueble (fojas 93 a 108), por lo cual los sucesivos titulares, hasta llegar al demandante, se benefician de tal cosa juzgada, pues las sentencias firmes vinculan a las partes, terceros y a quienes de ellas derivan sus derechos (artículo 123' del Código Procesal Civil), por tanto, el demandante es beneficiado por dicho proceso de reivindicación; y siendo ello así, la cuestión de la propiedad, a favor del actor, ya se encuentra resuelta en forma def,nitiva, por 1o cual la demandada carece de título para poseer, por tanto, la presente cuestión fáctica se subsume en el acápite 1) de la decisión jurisprudencial vinculante, desarrollado en el décimo noveno considerando, por ausencia de causa justificativa para retener la posesión, por 1o que la demanda es fundada. Vigésimo tercero: Por otro lado, la demandada señala, en el escrito de contestación, que el1a "tiene la calidad de hermana del verdadero propietario del inmueble, don Francisco Urteaga Briones, casado con Rebeca Natividad Yasuda Quiroz, propietaria del inmueble de Jirón Alonso de Rincón N" 1300, Asentamiento Humano El Planeta, Cercado de Lima" (fojas 134), y luego explica una serie de vicisitudes por las cuales el antiguo propietario del bien, Alex Yasuda Quiró2, se habría hecho declarar único heredero del bien, el cual transfirió a terceros, con preterición del cónyuge de Rebeca Natividad Yasuda Q:uiró2, quien ha interpuesto demanda de petición de herencia, sin embargo, sea lo que se resuelva en dicho proceso, - en el cual, dicho sea de paso, solo se declara el derecho respecto al heredero que se excluye, pero no con relación a terceros- lo concreto, es que la prerrogativa le correspondería hipotéticamente a Francisco Urteaga Briones, el heredero, pero no a su hermana, quien carece de todo título justificativo de posesión, máxime cuando ya existe un proceso de reivindicación que ordena a'Fa. demandada que entregue el bien (fojas 41 a47l,lo que debe cumplirse por efecto del artículo 4' dela tey Orgánica del Poder Judicial. Lo anteriormente expuesto desbarata el argumento de la demandada, puesto que no acreditan título alguno que le permita poseer el bien discutido. COSTAS Y COSTOS: Vigésimo cuarto: No obstante la estimaci
Axexos

Por tales fundamentos, la Primera Sala Civil de Lima, istrando justicia a nombre del Pueblo; RESUELVE: CONFIRMAR la sentencia contenida en la resolución número DIEZ, de fecha dieciséis de abril del dos mil trece, que declara fundada la demanda, en consecuencia, se ordena a la demandada que desocupe y entregue el bien ubicado en Jirón Alonso de Rincón N's 1300, 1306, 1308 (Mz. 20 Lote 14), del Cercado de Lima;y REVOCARLA en el extremo que condena a las costas y costos del proceso, y REFORMIfuVDOIe se dispone su expresa exoneración En los seguidos por Mery Giovanna Malliza Carrión (apoderada de Jaime Carlos Malliza Carrión y Karina Seña Antón) contra María Domatila Urteaga Briones de Villalobos, sobre desalojo por precario. ROMtrRO DÍAZ ARIAS LAZARTE GONZALES BARRÓN l,os que suscriben se adhieren al presente voto por los fundamentos expresados en los considerandos 19" a 24o, con exclusión del 20". ROMERO DIAZ ARIAS LAZARTE

479

SENTENCIA FUNDADA (CON PONENCTA DEL AUTOR, RtsPtcTo DE uN DEMANDADO QUt PRESENTA tÍrur,o DE pRopIEDAD DE BIEN No IDENTTFIcADo y ctryA pREsUNTA usucAPrÓn ye pup DESCARTADA EN OTRO PROCESO) - PARTE PERTINENTE -

PRIMERA SALA CIVIL 59828-2008 Lima, 26 de agosto de 2013 (...)

Vigésimo primero: En el presente caso, la parte actora funda su pretensión exclusivamente en lo siguiente: "(...) interponemos demanda de desahucio por ocupación precaria, en contra de Bernardina Peláez de Sánchez, para que desocupe nuestra propiedad inmueble ubicado en Jirón Miguel Grau N's 106, 1 lO, ll2 y lO7 , Distrito de Carabayllo, por estar ocupándolo sin tener trato ni contrato con nosotros, es decir de modo precario" (escrito de demanda, a fojas 03). Asimismo, por escrito presentado el26 de abril de 1991 (fojas 101 y vuelta), 1a parte demandante afirma que son propietarios del inmueble materia de autos según consta de la copia de la Ficha N" 340541 otorgada por el Registro de Propiedad Inmueble de Lim¡r y que se i.e otorgó por Prescripción mediante Resolución Judicial del 05 de mayo de 1981 por el Décimo Juzgado Civil de Lima y confirmada por la sentencia del 17 de septiembre de 7982, expedida por la Corte Superior de Justicia de Lima, lo que en efecto se constata con la copia literal del registro, de fojas 100. Vigésimo segundo: En buena cuenta, la parte actora señala expresamente que la demanda se sustenta solo en el título de 481

GuNrueR GoNzer,os Bennór.¡

propiedad, pues en ningún momento afirma haber contado con la posesión del inmueble. Por otro lado, la demandada no aporta título para poseer, pues el testamento de 12 de junio de 1BB9 que se invoca (fojas 64 a 66) habla de un predio ubicado en "la Chacra Huerta denominada de Bazán, en el mismo Valle (de Carabayllo), cerca de Puente de Piedra", pero ello no permite identificar que se trate del mismo inmueble que es materia de la presente demanda; además, la usucapión, que se alega, ha sido desvirtuada por sentencia del 6" Juzgado Civil del Cono Norte (fojas 233 a 2381. En consecuencia, la situación de la demandada se subsume en el acápite 1) de la doctrina jurisprudencial vinculante, que se detalla en el décimo noveno considerando, esto es, el demandado carece de título justificativo para poseer, por lo que la demanda es fundada. Vigésimo tercero: Por otra parte, los otros argumentos de la demandada no son atendibles. En primer lugar, no ha operado la "prescripción extintiva de la ejecutoria", por el transcurso de diez años, pues la sentencia de primera instancia estuvo pendiente de absolución del grado por veinte años, lo que implica que no se ha producido ejecutoria, pues el proceso se encontraba en trámite, por 1o cual no cabe que se inicie el cómputo de la prescripción. En segundo lugar, la demandada señala que el juez A-quo no resolvió la tacha formulada, a fojas 101 y lO2,lo cual es falso, pues el juez la decide en la parte considerativa, rechazándola, 1o que es suficiente para entender que se ha emitido pronunciamiento, de conformidad con el artículo 1086' del Codigo de Procedimientos Civiles, pues el proceso se inició en el año 1990, por tanto, no existe irregularidad alguna. Bs más, la tacha fue planteada por la parte demandante, y no pbr la demandada, y aquella no apeló el rechazo, por lo que se trata de un extremo consentido, que ni siquiera merecería análisis en esta instancia de revisión. cosTAs Y cosTos Vigésimo cuarto: No obstante la estimación de la pretensión, la parte demandada ha tenido motivos atendibles para litigar, en atención alazozobra que existe en los tribunales respecto al concepto de poseedor precario, conforme se explica en e1 considerando séptimo de la presente resolución; por tal motivo, se le exonera de las costas y costos del proceso. Por tales fundamentos, la Primera Sala Civil de Lima, istrando justicia a nombre del Pueblo; 482

ANexos

RESUELVE: CONFIRMAR la sentencia contenida en la resolución número veintiuno, de fecha veintinueve de junio de mil novecientos noventa y tres, que declara fundada la demanda, en consecuencia, se ordena a la demandada que desocupe y entregue el bien inmueble, descrito en el instrumento registral de fojas cien, a la parte demandante; y REVOCARLA en el extremo que condena a las costas del proceso, y REFORMANDOLA se dispone su expresa exoneración. En los seguidos por Eusebio Ernesto Figueroa Ramos y otros contra Bernardina Peláez de Sánchez, sobre desalojo por precario. ROMERO DÍAZ ARIAS LAZARTE GONZALES BARRÓN

483

SENTENCIA FITNDADA (CON PONENCIA DEL AUTOR, RESPECTO DE UN DTMANDADO QUE ES TÍprco pREcARIo, QUt PosEE PoR GRACIA o LIBERALIDAD DEL CONCTDENTEI - PARTE PERTINE1TTI PRIMERA SALA CIVIL EXP. 19993-2012 Lima, 19 de noviembre de 2013 (...)

Vigéslmo primero: En el presente caso, la parte actora funda su pretensión exclusivamente en la propiedad del inmueble ubicado en Jirón Tacna N" 1425, Dpto. 101, Urbanización Fundo Orbea, Magdalena del Mar, que 1o adquirió con fecha 07 de rlrarzo de 2OO7, conforme aparece de la Partida N" 11848386, Asiento C00002, del Registro de Predios de Lima (fojas 03). Asimismo, afirma que ha solicitado en reiteradas oportunidades a la demandada que desocupe el bien, lo cual no cumple hasta la fecha, pues se mantiene en posesión aprovechando la relación de parentesco, en tanto la demandada es madre de la propietaria. Vlgésimo segundo: En buena cuenta, la parte actora señala expresamente que la demanda se sustenta solo en el título de propiedad, que se encuentra acreditado con la Partida N' 11848386 del Registro de Predios de Lima (fojas 08), pues en ningún momento afi.rrna haber contado con la posesión del inmueble. Por su parte, la demandada no aporta título alguno para poseer el bien materia de litis, pues solo argumenta en su escrito de contestación (fojas 135 a 139) que el inmueble se inscribió en registros públicos a nombre de su hija a pesar que la demandada aportó el dinero para la adquisición; por último, agrega que la de485

GuNruBn GoNzelps Bennón

mandante nunca ocupó dicho inmueble ya que reside desde hace varios años en el extranjero. Textualmente, la demandada dice: "el demandante (apoderado) valiéndose de la calidad de cónyuge de mi hija mediante argucias y engaños influyó en mi hija para que le otorgara ese poder y así pretender desalojarme del inmueble del cual estoy ejerciendo posesión pacífica desde el año 2OOT , en compañía de mi hija Carol Rodríguez Del Valle", y que "este inmueble fue comprado con los ahorros de toda mi vida para habitar allí (...) pero mi hija María Luisa Deza Del Valle (...) pretende despojarme de mi inmueble por el simple afán de ambición del Sr. Jhonny Mario Tarazona Ponte, que ha influido negativamente poniéndola en mi contra. Y que si bien es cierto que el inmueble no está registrado a mi nombre, me pertenece por haber sido comprado con mi dinero (...)", sin embargo, tales afirmaciones de la demandada son meramente subjetivas, sin prueba alguna, máxime si el inmueble se adquirió con hipoteca (fojas 08), 1o cual indica que la demandada no pudo pagar el precio; y, en todo caso, los ahorros que exhibe (fojas 132 a 133) no pueden relacionarse directamente con la compra; por el contrario, la demandante sí ha acreditado la propiedad del inmueble materia de litis, lo que constituye el primer presupuesto del desalojo por precario. Vigésimo tercero: Por lo demás, la resolución apelada incurre un notorio error cuando señala que la demandante tiene "oblien gación alimenticia' con la demandada (su madre), por lo que esa circunstancia implicaría "título posesorio". Por el contrario, este Tribunal considera que la obligación alimentaria se otorga a pedido del acreedor en estado de necesidad, y aquí nadie lo ha pedido en la vía pertinente; además, esa obligació! se materialíza en una renta pecuniaria y no en la posesión de un bien específico; por tanto, el argumento del A-quo no tiene relación alguna con la pretensión materia de este proceso. En suma, la demandada es una típica precaria, que posee por gracia, liberalidad o tolerancia del titular, por mera relación amical, familiar o social, por lo que se concluye que esta carece de título jurídico posesorio, en consecuencia, se configura el segundo presupuesto del desalojo por precario. Vigésimo cuarto: Por lo expuesto, se concluye que Ia demandada se encuentra incursa en la hipótesis 1) del precedente vinculante indicada en el décimo noveno considerando, por lo cual tiene la condición jurídica de precario; en consecuencia, corresponde estimar la demanda y ordenar la desocupación del inmueble. 486

Aupxos

COSTAS Y COSTOS:

Vigésimo quinto: No obstante la estimación de la pretensión, la parte demandada ha tenido motivos atendibles para litigar, en atención alazozobra que existe en los tribunales respecto al concepto de poseedor precario, conforme se explica en el considerando séptimo de la presente resolución; por tal motivo, se le exonera de las costas y costos del proceso. Por tales fundamentos, la Primera Sala Civil de Lima, istrando justicia a nombre del Pueblo; RESUELVE: REVOCAR la sentencia contenida en la resolución número DIEZ, de fecha veintiocho de mayo de dos mil trece, que declara improcedente la demanda; y REFORMÁNDOLA se la declara F'UNDADA, en consecuencia, se ordena a la demandada que desocupe y entregue el bien ubicado en Jirón Tacna N" 1425, Dpto. 101, Urbantzación Fundo Orbea, Magdalena del Mar, sin costas ni costos. En los seguidos por Jhonny Mario Tarazona Ponte (apoderado de Maria Luisa Deza Del Valle) contra Carmen Rosa Del Valle Olórtegui d,e Deza, sobre Desalojo por precario. ROMERO DÍAZ ARIAS LAZARTE GONZALES BARRÓN

487

SENTENCIA FUNDADA (CON PONENCIA DEL AUTOR, RTSPECTO DE UN DEMANDADO euE Es tÍprco pREcARro, QUE ocuPA EL BIEN poR GRACIA O LIBERALIDAD DEL CONCTDENTEI - PARTT

PERTINENTE

-

PRIMERA SALA CIVIL EXP.30142-20,09 Lima, 20 de noviembre de 2013 (...)

Vigésimo primero: En el presente caso, la parte actora funda su pretensión exclusivamente en que el demandante Julio Tapia Conde es co-propietario del inmueble ubicado en Jirón San Pedro N' 247, Distrito de Surquillo, Lima, inscrito en la Partida N' 11038421 del Registro de Predios de Lima, (fojas 10). Asimismo, afirma haber solicitado en reiteradas oportunidades a la demandada que desocupe el bien, 1o cual no cumple hasta la fecha. Vlgésimo segundo: En buena cuenta, la parte actora señala expresamente que la demanda se sustenta solo en el título de propiedad, que se encuentra acreditado con la Partida N' 71038421 del Registro de Predios de Lima (fojas 10). Por su parte, la demandada no aporta título alguno para poseer el bien materia de litis, pues se limita a argumentar en su escrito de contestación (fojas 2OT a 210) que el inmueble que aparece en la Partida N" 11038421 no coincide con el inmueble demandado, 1o que es falso, pues existe coincidencia con el título inscrito (Calle San Pedro N' 247, Surquillo, a fojas 10), asimismo alega que el demandante no indica el número de departamento o interior que es materia de desalojo, lo que es irrelevante pues si 489

GuurHpR GoNzal-es Bennór.r

el actor es co-titular de todo el predio, entonces se incluyen las secciones o interiores. Vigésimo tercero: Por otro lado, la demandada, en la Carta notarial enviada al demandante, señala textualmente 1o siguiente " 7. Es fatso que la suscrita tenga con Ud. una relaciÓn de arrend"amiento, porque no hemos celebrado contrato de arrendamiento alguno, uerbal ni por escrito. Esta inexistente relaciÓn jurídica es una ex profesa coartada iurídica prefabricada por su persona a fin d"e crear un ficticio contrato indeterminado que al darlo por terminado con la carta de referencia, tiene el ilícito propÓsito de d"espojarme del inmueble de la materia g transferirlo a terceras personas, alegando una supuesta condición de inquilina que no tengo; 2. A Ud. le consta que oanpo el inmueble desde el año 1990 con la anuencia de su Sr. Padre el causante don Juan Tapia habida cuenta que él me crió desde mi nacimiento en el inmueble matriz del cual es parte integrante el bien mencionado en su carta notarial de la referencia', es decir, la propia demandada reconoce no tener título alguno para poseer 1o que hace irrelevante 1o que maniñeste el actor; por el contrario, la parte demandante sí h" d"mostrado en el presente proceso tener el bien inscrito a su nombre, acreditando su propiedad, mientras la demandada carece de título; por tanto, en este caso concurren los dos presupuestos del desalojo por precario. Vigésimo cuarto: Por 1o demás, la demandada es una típica precaria, pues ocupa el bien por tolerancia, licencia o aquiescenci" aet titular, por mérito de una relación amical, familiar o social. Vigésimo quinto: Por 1o expuesto, se concluye que la demandada se encuentra incursa en la hipótesis 1) del precedente vinculante indicado en el considerando décimo noveno, por 1o cual tiene la condición jurídica de precario; en consecuencia, corresponde estimar la demanda y ordenar la desocupación del inmueble' COSTAS Y COSTOS: Vigésimo sexto: No obstante la estimación de la pretensión, la parte demandada ha tenido motivos atendibles para litigar, en atánción ala zozobra que existe en los tribunales respecto al concepto de poseedor precario, conforme se explica en el con:;iderando séptimo de la presente resoluciÓn; por tal motivo, se le exonera de las costas y costos del Proceso. Por tales fundamentos, la Primera Sala Civil de Lima, istrando justicia a nombre del Pueblo;

490

A¡¡exos

RESUEL1IE: REVOCAR la sentencia contenida en la resolución número VEINTE, de fecha catorce de agosto de dos mil trece, que declara improcedente la demanda; y REFOR}IÁWOO¡,A se la declara FUNDADA; en consecuencia, se ordena a la demandada Ana Domitila Tapia Cuya Vda. de Ayala que desocupe y entregue el bien ubicado en Jirón San Pedro N' 247 ,Interior O3 del distrito de Surquillo, Lima, sin costas ni costos. En los seguidos por Julio Tapia Conde contra Ana Tapia Cuya, sobre Desalojo por precario. ROMERO DÍAZ ARIAS LAZARTE GONZALES BARRÓN

491

SENTENCTA FUNDADA (CON PONENCTA DEL AUTOR, RTSPECTO DE UN DEMANDADO QUE NIEGA LA OCT'PACIÓN DEL INMUEBLE, PERO EN EL PROCESO ST ACREDITA SU POSESIÓN

-

PARTE PERTIIVENTE.

PRIMERA SALA CIVIL E,]KP.

962L-20LL

Lima, 15 de enero de 2014 (...)

Vigésimo séptimo: En el presente caso, el demandante funda su pretensión exclusivamente en la co-propiedad del inmueble situado en la Avenida Arica N" 874 del distrito de Breña, Lima, según aparece en la Partida N" 72789345 del Registro de Predios de Lima, que lo adquirio por su condición de heredero de la causante Josefa Graciela Esther Cauvi Slovenich viuda de Nosiglia (fojas 07); asimismo, el actoi señala que el demandado viene ocupando el inmueble sin tener u ostentar ningún contrato de arrendamiento, y que ingresó a él de manera ilegal, mientras se desempeñaba como guardián de su anterior inquilino don Ricardo Augusto Sanz Ocola, con quien sí había un contrato de arrendamiento, y a quien en el año 2005 demandaron por desalojo; en tal contexto, agrega, el demandado se aprovechó de ello, quedándose en el inmueble. Vigéslmo octavo: En buena cuenta, el demandante señala expresamente que la demanda se sustenta en el título de propiedad, que se encuentra acreditado con el Partida N" 12189345 del Registro de Predios de Lima (fojas 07). 493

GuNrr¡Bn Goxzelps Blnnó¡¡

Por su parte, la parte demandada alega, en su escrito de contestaciónl1l y de apelaciónlzl, que la ocupante del inmueble es María Pachas de Grimaldo desde el año 1991, ya que el bien materia de litis le fue entregado por los Hermanos Nosiglia, lo cual, afirma, se puede corroborar con los 25 recibos de alquiler por el inmueble adjuntos a su escrito de contestación de demanda (fojas 36 a 441, con los cuales prueba que él no está ocupando dicho bien, pues realmente habita en 7a Mz. 154 l,ote 39, Asentamiento Humano San Martín del Distrito de Los Olivos (fojas 112). Vigésimo noveno: Sin embargo, en autos consta que el actor manifiesta, en el punto cinco de su escritol3l del 15 de noviembre de 20 11, que: "(...) por mis relaciones laborales con doña María Pactns de Grimaldo, es que en forma esporá"dica me encuentro habitando et referido inmueble en cuestionamiento Aa que mi uerdadero domicilio estd ubicado en la Mz. 154 Lote 39 AA.HH San MarTín del Distrito de Los Oliuos (...)";1o que se ratifica con la copia de su propio DNI (fojas 35), que el mismo emplazado adjunta, en la cual señala como su domicilio la Avenida Arica N' 874, Breña, que es precisamente el inmueble materia de desalojo. En suma, está acreditado que el demandado ocupa el inmueble sub-litis, 1o que se reafirma con su interés por proponer excepciones y apelar cinco resoluciones, además de la sentencia; todo ello con el propósito de dilatar el lanzamiento, 1o cual comprueba que el demandado ocupa el inmueble, sin título, pues é1 mismo reconoce que se encuentra "habitando" el predio por sus "relaciones" con la ex inquilina (escrito de fojas 185 a 187). Trigéslmo: De lo expuesto, se concluye que la parte demandada carece de título válido para poseer; por tanto, la cuestión fáctica se subsume en el acápite 1) de_la decisión jurisprudencial vinculante, desarrollada en el vigésimo quinto considerando, esto es, ausencia de causa justificativa para retener la posesión, por lo que la demanda es fundada. COSTAS Y COSTOS: Trigésimo primero: No obstante la estimación de la pretensión, la parte demandada ha tenido motivos atendibles para litigar, en atención ala zozobra que existe en los tribunales respecto

tu tzl t31 494

Ver fojas 24 a 29 de autos. Ver fojas 278 a 287 de autos. Ver fojas 185 a 187 de autos.

ANnxos

al concepto de poseedor precario, conforme se explica en el considerando décimo de la presente resolución; por tal motivo, se le exonera de las costas y costos del proceso. Por tales fundamentos, ia Primera Sala Civil de Lima, con la potestad que emana del Pueblo y istrando justicia a nombre de la Nación; SE RESUELVE:

(...) CONFIRMAR la Sentencia emitida mediante resolución número VEINTITRÉS, del veintiuno de junio de dos mil trece, corriente de fojas 248 a 256, que declara FUNDADA la demanda, en consecuencia, se ordena al demandado que desocupe y entregue el bien ubicado la Avenida Arica N" 874, Breña, inscrito en la Partida N" 12189345 del Registro de Predios de Lima; y, REVOCARLA en el extremo que condena a las costas y costos del proceso, y REFORMÁNDOLA se dispone su expresa exoneración En los seguidos por Guillermo Leoncio Lanfranco Nosiglia contra Remigio Jara Vidal, sobre desalojo por precario. ROMERO DÍAZ ARIAS LAZARTE GONZALES BARRÓN

495

SENTENCIA INFUNDADA (CON PONENCIA DEL AUTOR, RESPECTO Dt UN DEMANDADO QUE ACREDITA EN T'ORMA PRELIMINAR LA POSTBLE USUCAPIÓN) . PARTE PERTINENTE -

PRIMERA SALA CIVIL EXP. 11378-2012 Lima, 22 de octubre de 2013 (...)

Vigésimo primero: En el presente caso, el demandante funda su pretensión exclusivamente en que la demandada se encuentra ocupando su propiedad ubicada en el Jirón Salitral N' 206, distrito del Rímac, Lima, el cual forma parte de una Finca Urbana situada en el ángulo que forman la tercera cuadra de Virú (antes Barraganes) N" 386-398, y la segunda cuadra de Salitral (antes Boquerón) con los N' 200 al M2 del distrito del Rímac, Lima, cuyos linderos y medidas perimétricas están inscritas en la Partida N" 07023869 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima a efectos que se ordene la restitución de dicho inmueble que es ocupado por la parte contraria sin título ni derecho alguno. Vigésimo segundo: Para tal efecto, la actora sustenta su pretensión de la siguiente forma: "Que, soy propietario del inmueble el cual está constituido por un¿r Finca Urbana en el ángulo que forman la tercera cuadra de Viru (antes Barraganes) N' 386-398 y la segunda cuadra de salitral (antes Boquerón) con los N" 200 a|242, del Distrito del Rímac, provincia y departamento de Lima, cuyos linderos y medidas perimétricas corren inscritas en la Partida N" 07023869, 497

Guursen GoNzar.Bs BenRon

del Registro de Propiedad inmueble de Lima" (punto primero del escrito de demanda) "Que, el demandado viene ocupando el inmueble ubicado en Jirón Salitral N" 206, distrito del Rímac, provincia y Departamento de Lima, el mismo que es parte del inmueble descrito anteriormente, siendo que el demandado no ostenta título alguno que justifique su posesión es decir es un ocupante precario, desconociendo la forma cómo es que el demandado hizo ingreso a mi propiedad" (punto segundo de su escrito de demanda) Vigésimo tercero: En buena cuenta, el propio actor reconoce que la demandada tiene en posesión el bien inmueble sin ningún vinculo contractual, por 1o cual implícitamente ite que la posesión no tiene relación de dependencia o vinculación, por tanto, la ocupación se hace en concepto de dueño (animus dominfl. Por otro lado, la demandada acredita que posee el mismo inmueble hace casi sesenta años, pues presenta la partida de matrimonio que señala como domicilio el inmueble ubicado en Jirón Virú N' 348, Rímac (fojas 78), así como el pago actual de los servicios públicos domiciliarios, como agua, cuyo titular es la demandada, y respecto del inmueble materia de este proceso (fojas 75 y 76),lo que se corrobora por la propia afirmación de1 actor en el sentido que "desconoce Ia forma como ingresó la demandada", lo cual implica que se trata de una posesión muy antigua, de la que se ha perdido memoria. Ahora bien, es cierto que la numeración del inmueble ocupado en el año 1954 (Jirón Virú N" 348, a fojas 78) no coincide con el actual, sin embargo, debe tenerse en cuenta la antigüedad del hecho, y la posible alteración de numeración, así como, que el propio actor reconoce la antigua posesión de la demandada, por lo cual en su escrito de demanda indica que desmnoce la fecha de su ingreso al bien; en todo caso, tal duda deberá ser despejada en un proceso plenario, y no sumarísimo como el presente. Por lo demás, queda claro que la demandada era poseedora en el año 1994 en virtud de la partida de defunción de su cónyuge (fojas 79), que inclica que domicilia en el inmueble demandado: Jirón Salitral N" 206, Rímac; en consecuencia, la posesión está comprobada desde esa l'echa, lo que implica que se extiende desde hace más de díez años. Vigésimo cuarto: En tal condici
AN¿xos

los derechos deben dilucidarse en una vía procedimental más lata. Vigésimo gulnto: En consecuencia, la demanda de desalojo es infundada, dejándose a salvo el derecho del actor para reivindicar el bien, si fuese el caso y tiene el derecho. RESPECTO A LAS EXCEPCIÓN DE FALTA DE OSCURIDAD Y AMBIGÜEDAD EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA: Vigésimo se:¡to: Mediante escrito de fojas 191, la demandada apela la resolución número diez, en el extremo que desestima la excepción de oscuridad y ambigüedad en el modo de proponer la demanda, afirmando que la demanda no cumple con los requisitos de determinación y claridad del petitorio; sin embargo, al respecto debe indicarse que la exposición de la parte actora en la demanda es clara, tanto sobre los fundamentos de la pretensión, como sobre el inmueble reclamado; por tanto, se trata de un desalojo por ocupante precario, y en tal contexto, no hay oscuridad o ambigüedad alguna, por lo que se confirma el rechazo de la excepción. COSTAS Y COSTOS Vigésimo séptimo: No obstante el rechazo de la pretensión, el demandante ha tenido motivos atendibles para litigar, en atención a la zozobra que existe en los tribunales respecto al concepto de poseedor precario, conforme se explica en el considerando séptimo de la presente resolución; por tal motivo, se le exonera de las costas y costos del proceso. Por tales fundamentos, y istrando justicia a nombre del Pueblo; SE RESUELVE: CONFIRMAR el auto contenido en la resolución número DIE,Z, de fecha nueve de mayo de dos mil doce, que declara infundada la excepción de oscuridad lrambigüedad al interponer la demanda. REVOCAR la sentencia emitida mediante resolución número ONCE de fecha nueve de mayo de dos mil doce, que declara fundada la demanda, y, REFORMANDOLA, se la deciara INFUNDADA, sin costas ni costos, p'3ro dejándose a salvo el derecho del actor parzt que 1o hag.a valer en una vía más lata. En los seguidos por Edinson Noé Núñez Cubas contra Sara Victoúa L6pez Chávez viuda de Yong, sobre desalojo por precario. ARIAS LAZARTE GONZALES BARRÓN ROMERO ZUMAETA 499

Este libro se terminó de imprimir en Lima, en los talleres gráficos de Jurista Editores, en el mes de febrero de 2014.

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