Modulo Derecho Comercial 2017 3544a

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RESEÑA DEL ESCUDO

1.- En la parte superior, una banda en sable (negro), que significa disciplina y honestidad, tiene el mote o leyenda Nihil Intentatum: "Nada que no se Intente". 2.- Como blasones el cuartel central, coloreado de gule (rojo), fortaleza y osadía, evoca junto con la banda negra los colores del poncho gaucho y la tradición salteña. 3.- Otros dos cuarteles laterales el azur (azul), significan verdad y belleza. 4.- Al centro, JHS o anagrama de Jesús... 5.- ... con una paloma plateada que baja desde lo alto... 6.- ... portando en su pico un compás de oro como símbolo de sabiduría. 7.- A la izquierda, la estrella del sol del escudo de la Provincia de Salta. 8.- A la derecha, un castillo de oro, en recuerdo de Ávila, cuna de la patrona de la Universidad, Santa Teresa de Jesús.

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ÍNDICE PLANIFICACIÓN....................................................................................................................................................... 9 UNIDAD I................................................................................................................................................................. 17 El Comercio. El Derecho Comercial: orígenes y desenvolvimiento del comercio y del derecho comercial............. 17 1.1.- El Comercio...................................................................................................................................................... 17 1.2.- Concepciones del Derecho Comercial............................................................................................................. 26 1.3.- Ámbito Legislativo............................................................................................................................................ 33 1.4.- El Derecho Comercial como categoría histórica.............................................................................................. 34 1.5.- El Derecho Comercial a la Luz del Derecho de Empresa................................................................................ 36 1.6.- Especialidad del Derecho Comercial ............................................................................................................. 40 1.7.- Derecho Privado y su Unidad ..................................................................................................................... 41 UNIDAD II................................................................................................................................................................ 44 2.1.- Autonomía........................................................................................................................................................ 44 2. 2.- Relaciones del Derecho Comercial con las demás Ciencias ............................................................... 46 2.3.- Metodología del Derecho Comercial ............................................................................................................. 47 2.4.- Fuentes .......................................................................................................................................................... 50 2.5.- Ley 3. Mercantil...................................................................................................................................................... 50 4. 2.6.- Interpretación y Aplicación de la Ley Mercantil ................................................................................ 63 2.7.- Métodos de Interpretación ............................................................................................................................ 63 2.8.- Interpretación y Aplicación de la Ley Mercantil .............................................................................................. 64 2.9.- La Ley y su Manifestación Lingüística ........................................................................................................... 66 2.10.- Métodos de Interpretación ........................................................................................................................... 66 2.11.- Interpretación de Nuestro Derecho Comercial ............................................................................................. 67 UNIDAD III ............................................................................................................................................................. 73 Materia Comercial .................................................................................................................................................. 73 3.1.- Actos de Comercio .......................................................................................................................................... 73 3.2.- Sentido de la Expresión de Actos de Comercio ............................................................................................. 74 3.3.- Clasificación .................................................................................................................................................... 74 3.4.- Teoría de Rocco............................................................................................................................................... 74 3.5.- Otras Clasificaciones....................................................................................................................................... 76 3.6.- Los Actos de Comercio en el Código Argentino.............................................................................................. 78 3.7.- Alcance de “Acto de Comercio” ...................................................................................................................... 78 3.8.- Artículo 8º. Carácter de su Enumeración......................................................................................................... 78 3.9.- Análisis del Art. 8º............................................................................................................................................ 79 5. 10.Análisis Particularizado de estas Normas........................................................................................................................................................... 83 3.11.- Actos de Comercio por Su Forma. Inciso 4º.................................................................................................. 89 3.12.- Noción de Empresa. Inciso 5º........................................................................................................................ 89 3.13.- Seguros. Inciso 6º.......................................................................................................................................... 91 3.14.- Sociedades Anónimas................................................................................................................................... 91 3.15.-Comercio Marítimo. Inciso 7º.......................................................................................................................... 91 3.16.- Operaciones de los Factores y Empleados. Inciso 8º .................................................................................. 91 3.17.- Convenciones sobre salarios. Inciso 9º......................................................................................................... 92 3.18.- Fianza............................................................................................................................................................ 92 3.19.- Prenda............................................................................................................................................................ 92 3.20.- Otras Obligaciones rias...................................................................................................................... 92 3.21.- Actos Subjetivos. Actos Mixtos. Delitos y Cuasidelitos.................................................................................. 93 UNIDAD IV............................................................................................................................................................ 95 4.1.- ¿Quiénes pueden ser sujetos de las relaciones Jurídicas Mercantiles?......................................................... 95

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4.2.- Comerciante..................................................................................................................................................... 96 4.3.- Clasificación de los Comerciantes................................................................................................................... 97 4.4.- El Estado Comerciante................................................................................................................................... 100 4.5.- Estatuto del Comerciante............................................................................................................................... 100 4.6.- Adquisición, conservación y pérdida de la calidad de Comerciante.............................................................. 100 4.7.- La pérdida de la calidad de Comerciante....................................................................................................... 100 4.8.- Domicilio del Comerciante............................................................................................................................. 101 4.9.- Nombre Comercial......................................................................................................................................... 101 4.10.- Nacionalidad del Comerciante................................................................................................................... 102 4.11.- Capacidad Comercial .................................................................................................................................. 104 4.12.- Menores Autorizados................................................................................................................................... 104 4.13.- Mujer casada mayor de edad....................................................................................................................... 105 4.14.- Incompatibilidades y prohibiciones. Incapacidades para ejercer el Comercio ............................................ 108 4.15.- Incompatibilidades y prohibiciones.............................................................................................................. 108 4.16.- Clasificación................................................................................................................................................. 108 4.17.- Corporaciones eclesiásticas........................................................................................................................ 109 4.18.- Magistrados civiles y jueces........................................................................................................................ 110 4.19.- Interdictos y quebrados................................................................................................................................ 111 4.20.- Obligaciones comunes a los comerciantes.................................................................................................. 113 4.21.- Cuentas........................................................................................................................................................ 115 4.22.- Libro............................................................................................................................................................. 115 4.23.- Rendiciones de Cuentas.............................................................................................................................. 119 4.24.- Otros derechos de los Comerciantes........................................................................................................... 123 4.25.- Publicidad.................................................................................................................................................... 125 4.26.- El Balance o Estado de situación patrimonial. (Su lectura, su análisis e interpretación) ............................ 125 4.27.- El Balance.................................................................................................................................................... 129 4.28.- Estado de Resultados.................................................................................................................................. 135 4.29.- Análisis e interpretación del Balance........................................................................................................... 136 4.30.- Diagnóstico sobre la situación de la Sociedad............................................................................................ 142 UNIDAD V.............................................................................................................................................................. 144 5.1.- Corredores..................................................................................................................................................... 144 5.2.- Martilleros o Rematadores............................................................................................................................. 145 5.3.- Factores, Empleados y Dependientes........................................................................................................... 155 5.4.- Viajantes................................................................................................................................................... 158 5.5.- Estatutos Especiales. Agente de Bolsa...................................................................................................... 160 5.6.- Despachante de Aduana............................................................................................................................ 161 5.7.- Expedicionistas........................................................................................................................................... 162 UNIDAD VI............................................................................................................................................................. 164 6.1.- La Empresa.................................................................................................................................................... 164 6.2.- Noción Objetiva de Empresa......................................................................................................................... 168 6.3.- Concepción Subjetiva de la Empresa .......................................................................................................... 169 6.4.- Naturaleza Jurídica de la Empresa .............................................................................................................. 170 6.5.- Elementos de la Empresa ............................................................................................................................. 172 6.6.- Elementos Materiales e Inmateriales ........................................................................................................... 176 6.7.- Fondo de Comercio ...................................................................................................................................... 183 6.8.- Teorías Unitarias Subjetivas de la Empresa ................................................................................................ 187 6.9.- Teorías Objetivas: La empresa como Universalidad ................................................................................... 188 6.10.- Empresa en Sentido Económico ................................................................................................................ 188 6.11.- La Compraventa de Empresa .................................................................................................................... 193 6.12.- Principio de la Libertard de Competencia .................................................................................................. 193 6.13.- Teorías General de los signos distintivos .................................................................................................. 194 6.14.- Empresas del Estado ................................................................................................................................. 198 6.15.- El Empresario ............................................................................................................................................. 198 6.16.- El Derecho Comparado (a modo de reseña) ............................................................................................. 202 6.17.- La istración ....................................................................................................................................... 203 6. 18.- La Contabilidad ................................................................................................................................. 206 6.19.- a Ecuación Patrimonial .............................................................................................................................. 206

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UNIDAD VII............................................................................................................................................................ 212 El Dinero................................................................................................................................................................. 212 7. 1.- oncepto................................................................................................................................................. 212 7.2.- Dinero y Economía ....................................................................................................................................... 213 7.3.- Dinero y Derecho Público ............................................................................................................................. 214 7.4.- Son Cualidades Jurídicas Propias del Dinero ............................................................................................... 216 7.5.- El Dinero y la Teoría Metalista ...................................................................................................................... 218 7.6.- El Dinero en la Sociedad Moderna ............................................................................................................... 218 7.7.- Teorías Monetarias y Derechos Privados .................................................................................................... 219 7.8.- Especies de Moneda .................................................................................................................................... 219 7.9.- Funciones del Dinero ................................................................................................................................... 221 7.10.- Fórmula Fisher ........................................................................................................................................... 223 7.11.- El Banco ..................................................................................................................................................... 223 7.12.- Creación de Dinero por parte de los Bancos ............................................................................................. 232 7.13.- La Banca .................................................................................................................................................... 237 7.14.- La Banca Central ....................................................................................................................................... 237 7. 15.- La Bolsa ........................................................................................................................................... 240 7.16.- Comisión Nacional de Valores ................................................................................................................... 248 UNIDAD VIII........................................................................................................................................................... 251 8. 1.- Teoría General de los Contratos Comerciales-Generalidades .......................................................... 251 8.2.- Convención y Contrato ................................................................................................................................ 252 8.3.- Capacidad .................................................................................................................................................... 252 8.4.- Consentimiento ............................................................................................................................................. 260 8.5.- Contratos Preparatorios ............................................................................................................................... 263 8.6.- Formas Contractuales .................................................................................................................................. 268 8.7.- Prueba .......................................................................................................................................................... 268 8.8.- Resolución ................................................................................................................................................... 273 8.9.- Interpretación ............................................................................................................................................... 278 8.10.- Reglas de Interpretación de los Contratos ................................................................................................. 283 UNIDAD IX............................................................................................................................................................. 287 9.1.- Compraventa Mercantil ................................................................................................................................ 287 9. 2.- Instrumentos Públicos (979 a 1.011 del Código Civil) ........................................................................ 299 9.3.- Efectos del Contrato .................................................................................................................................... 299 9.4.- Requisitos de la Evicción (principio general) ............................................................................................... 306 UNIDAD X.............................................................................................................................................................. 10.1.- El Régimen de Transferencia de Fondo de Comercio (Ley 11.867) .......................................................... 10. 2.- Mandato ............................................................................................................................................. 10.3.- Comisión o Consignación ...........................................................................................................................

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UNIDAD XI............................................................................................................................................................. 348 11. 1.- Mutuo Comercial ............................................................................................................................... 348 11.2.- Depósito ..................................................................................................................................................... 360 11.3.- Contrato de Garage ................................................................................................................................... 371 11.4.- Contratos de Cajas de Seguridad ............................................................................................................... 376 11.5.- Contrato de Fianza .................................................................................................................................... 380 11.6.- Contrato de Prenda Comercial .................................................................................................................. 384 UNIDAD XII .......................................................................................................................................................... 396 12.1.- Contrato de Transporte .............................................................................................................................. 396 UNIDAD XIII .......................................................................................................................................................... 13.1.- El Seguro ................................................................................................................................................... 13.2.- Infraseguro .................................................................................................................................................. 13.3.- Sobreseguro: (art. 62 y 65 ap. 1) ................................................................................................................

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13.4.- Pluralidad de Seguros ................................................................................................................................ 424 13.5.- Seguro por Cuenta Ajena .......................................................................................................................... 425 13.6.- Sanción. Caducidad .................................................................................................................................... 436 13.7.- Agentes de Seguro ..................................................................................................................................... 436 13.8.- Prescripción en el Contrato de Seguro ....................................................................................................... 438 13. 9.- Seguro de Vida: Prescripción de la Acción ........................................................................................ 441 13.10.- Seguro de Accidente de Trabajo ............................................................................................................. 443 UNIDAD XIV........................................................................................................................................................... 446 14. 1.- Obligación del Asegurador ................................................................................................................. 446 14.2.- Efectos y Extinción del Contrato de Seguro ................................................................................................ 451 14.3.- Extinción del Contrato ................................................................................................................................ 452 14.4.- Seguro Flotante o de Abono ....................................................................................................................... 455 14.5.- Seguro de Incendio .................................................................................................................................... 456 14.6.- Seguros Agrícolas ...................................................................................................................................... 459 14.7.- Seguro de Responsabilidad Civil ............................................................................................................... 460 14.8.- Seguro de Transporte ................................................................................................................................ 464 14. 9.- Seguro de Robo ................................................................................................................................. 464 14.10.- Seguros de Personas .............................................................................................................................. 465 14.11.- Seguro de Accidentes Personales ........................................................................................................... 465 14.12.- Seguros sobre la Vida .............................................................................................................................. 466 14.13.- Beneficiario en el Seguro de Personal ...................................................................................................... 469 14.14.- Seguro Colectivo ...................................................................................................................................... 470 14.15.- Reaseguro ............................................................................................................................................... 470 UNIDAD XV .......................................................................................................................................................... 474 15. 1.- Contratos Innominados (Atípicos) ...................................................................................................... 474 15.2.- Contrato de Franquicia (Franchising) ........................................................................................................ 479 15.3.- Los Derechos Industriales y Comerciales.................................................................................................... 485 15.5.- Transferencia de Tecnología del Exterior (Ley 22.426/81) ........................................................................ 490 15.6.- Factoring .................................................................................................................................................... 490 15.7.- Underwriting ............................................................................................................................................... 495 15.8.- Ahorro Previo ............................................................................................................................................. 496 15.9.- Contratos Informáticos ................................................................................................................................ 499 15.10.- Tarjeta de Crédito .................................................................................................................................... 501 15.11.- El Derecho de la Distribución Comercial ................................................................................................. 505 15.12.- Contrato de Agencia ................................................................................................................................ 505 15.13.- Contrato de Distribución .......................................................................................................................... 507 15.14.- Contratos de Concesión Comercial ......................................................................................................... 510 15.15.- Concesión para la Venta de Automotores................................................................................................. 510 15.16.- Contratos de Colaboración Empresaria (Agrupamiento de colaboración; Uniones Transitorias de Empresas y t Venture)................................................................................... 515 15.17.- De las Agrupaciones de Colaboración (Agrupación de Colaboración Empresaria) ................................. 515 15.18.- Contrato de Leasing................................................................................................................................... 521

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CURRICULUM VITAE

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REFERENCIAS Actividad no obligatoria.

Actividad obligatoria.

Atención.

Audio.

Bibliografía.

Página web. Internet.

Video.

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PLANIFICACIÓN

AÑO LECTIVO 2017

PROGRAMA DE CÁTEDRA MODALIDAD NO PRESENCIAL UNIDAD ACADÉMICA: FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS CARRERA: ABOGACÍA CÁTEDRA: Derecho Comercial AÑO: 3º

RÉGIMEN: Anual

EQUIPO DOCENTE PROFESORES Prof. Raúl Aníbal Etcheverry -TitularProf. S. Graciela Junqueira -AdjuntaProf. María Laura Cosentino -Ayudante docente-

FUNDAMENTACIÓN

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La actualización y reformulación del Programa de la materia se ha fundado especialmente en la reciente unificación legislativa del derecho civil y comercial ocurrida en nuestro país a partir de la Ley 26.994, que sanciona el Código Civil y Comercial de la Nación. Aunque una lectura ligera del nuevo Código llevaría a pensar que ha desaparecido la materia comercial, el análisis de sus normas nos permitirá concluir lo contrario; subsiste un régimen legal diferenciado que implica la vigencia actual del Derecho Comercial bajo otras pautas y con mayor fortaleza. Es por ello que el abordaje de los contenidos propuestos en el presente proyecto curricular se realizará sobre la base de considerar a la empresa como eje de la materia comercial, al igual que sucedió en la doctrina italiana a partir del Código Civil de 1942. El programa se divide en dos partes. Una primera que tiene en cuenta la evolución histórica y las tendencias actuales del derecho comercial y empresarial con especial enfoque en el tema de la unificación legislativa y el tratamiento de aquellos microsistemas que han quedado vigentes y que se relacionan con la empresa, con su respectivo régimen de contratos. Por su parte, una segunda parte que adentra en los contratos regulados principalmente por el nuevo Código Civil y Comercial y que tienen una connotación mercantil, dejando los demás contratos para que sean tratados por el curso correspondiente a contratos en general. Así, en la primer parte se estudia todo lo relacionado con el nacimiento, origen y evolución del comercio y del derecho comercial, como rama del derecho privado argentino. Luego nos adentramos en el examen de la empresa con sus elementos subjetivos, materiales e inmateriales. Se profundiza el estudio del empresario y sus obligaciones y derechos así como de aquellas personas y organizaciones que colaboran, auxilian y se relacionan, en forma directa o indirecta, con el empresario. En la segunda parte de la materia se encara el estudio de los contratos comerciales, tal como han sido planteados en el Código Civil y Comercial y tratando de seguir el mismo orden que allí se plantea. Se hizo un detalle más exhaustivo de los temas a tratarse dentro del programa con el fin que el alumno tenga una guía a los efectos del estudio de los aspectos mínimos que se le exigirán en el transcurso del año.

OBJETIVOS 1.- Conocer los fundamentos científicos de la disciplina. 2.- Promover el correcto uso de los términos jurídicos propios de la asignatura. 3.- Valorar la importancia del Derecho Comercial y Empresarial en el seno de la actividad económica. 4.- Aprehender sistemáticamente el esquema principal del Derecho Comercial y Empresarial y comprender la estructura básica de sus normas tanto en el Código de Fondo como en la legislación especial. 5.- Propender a la reflexión sobre la problemática mercantil y empresarial buscando un espacio para generar soluciones creativas a las mismas. 6.- Analizar e interpretar la legislación mercantil a la luz de los principios que inspiran nuestro régimen jurídico. 7.- Incorporar los conceptos esenciales que componen el programa de la materia. 8.- Explicar mediante el empleo de la casuística las principales características del derecho mercantil contemporáneo vigentes luego de la unificación legislativa. 9.- Conocer los elementos fundamentales que se entrecruzan en las actividades económicas mercantiles. 10.- Lograr que el estudiante comprenda, interprete, analice y aplique los conceptos estudiados a situaciones simuladas o reales, con capacidad crítica y decidido compromiso por generar respuestas nuevas frente a los modelos tradicionales. 11.- Estimular y consolidar en el estudiante su espíritu crítico e investigativo, para que se anime a generar nuevas formas de entender y aplicar las instituciones explicadas en la parte general del derecho comercial y en particular frente a los cambios económicos mundiales que exigen una mentalidad abierta y receptiva al mejoramiento de las construcciones jurídicas vigentes.

CONTENIDOS

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UNIDAD I: El derecho comercial y empresarial 1.- Orígenes y evolución del derecho comercial y empresarial a nivel internacional en las distintas etapas históricas, su contexto socio económico, su legislación y jurisdicción, sus caracteres: edad antigua, edad media, edad moderna y edad contemporánea. La unificación a nivel internacional. 2.- El derecho comercial y empresarial. Definiciones doctrinarias. Caracteres. Unidad del Derecho, movimientos del derecho. Autonomía: concepto y clases. UNIDAD II: El derecho civil, comercial y empresarial en argentina 1.- El derecho comercial en nuestro país. Antecedentes argentinos desde las Ordenanzas de Bilbao hasta las últimas reformas. Evolución legislativa y jurisdiccional. 2.- La unificación legislativa del derecho privado en la Argentina. Antecedentes nacionales: Congresos y proyectos de ley. 3.- Estructura y características del Código de Comercio Argentino y legislación complementaria. Comparación con el Código Civil y Comercial. Caracteres. 4.- Fuentes del derecho comercial: la ley. Usos y costumbres. Clase, requisitos, valor y prueba. Jurisprudencia. Nuevas fuentes del derecho nombradas por el Código Civil y Comercial. UNIDAD III: La empresa 1.- La empresa: Definición, características, elementos que la componen e importancia de la empresa. La empresa como otro extremo de la Relación de Consumo. Naturaleza jurídica: Noción objetiva, concepción subjetiva. El empresario, la empresa y la hacienda comercial. 2.- Elementos personales de la empresa: El comerciante, el empresario: persona física y jurídica.

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Análisis Ley de Sociedades. Obligaciones y cargas subsistentes: Contabilidad y Registro Público, Rendición de cuentas. Derechos del empresario: Libertad de comercio: disposiciones constitucionales. El derecho al nombre comercial. El domicilio. 3.- Agentes internos y externos: definición, clases. 3.1.- El factor o gerente, dependiente y viajante de comercio. 3.2.- Corredores (Ley 25.028), rematadores o martilleros (Ley 20.266); despachantes de aduana (Ley 22.415); es de casas de depósito; acarreadores, porteadores o empresarios de transportes. UNIDAD IV: La empresa y hacienda comercial 1.- Elementos materiales de la empresa. Localización espacial: establecimiento, sede, sucursal y filial. 2.- Elementos inmateriales de la empresa: 2.1.- Valor llave: concepto, aspectos que lo integran. 2.2.- Las marcas (Ley 22.362): finalidad de la marca, objeto, clases. Marca no registrable. Forma de obtención, requisitos, duración. Autoridad de aplicación. Registración, oposiciones, extensión, uso ilícito de marcas. 2.3.- Designaciones o nombre (Ley 22.362). Forma de adquisición, duración. Conflictos con registros en internet. 2.4.- La enseña. Concepto y clases. 2.5.- Dibujos o diseños industriales. (Decreto-Ley N° 6.673/63). Concepto, diferenciación. Formas de obtención. Duración. 2.6.- Patentes de invención. (Ley 24.481 y Decreto 548/95).-Objeto, requisitos, derecho a la patente, duración y efectos, patente de productos farmacéuticos. Transmisión. Modelos de utilidad: concepto. Autoridad de aplicación. 2.7.- Premios y Distinciones, Know How, Licencias. Contratos de licencia para el uso de patentes de invención, de modelos y similares: concepto y regulación legal. 3.- Fondo de comercio (Ley 11.867): concepto, elementos, negocios sobre fondos de comercio, procedimiento de transferencia. UNIDAD V: La empresa, su inclusión en el mercado económico y en el medio social 1.- Lealtad comercial. (Ley 22.802.). Bien jurídico protegido. La publicidad comparativa. Autoridad de aplicación, procedimiento en sede istrativa y judicial. 2.- Defensa de la competencia. (Ley 25.156.) El libre al mercado. Prácticas prohibidas. El abuso de la posición dominante. Control de concentraciones y fusiones. Mecanismo de control. Dumping, concepto. 3.- Mecanismos de protección. Autoridad de aplicación, procedimiento en sede istrativa y judicial. 4.- Responsabilidad Social de la Empresa (RSE). Concepto, dimensiones. Su implementación a nivel nacional y provincial. UNIDAD VI: Sistema financiero 1.- El dinero: concepto, funciones, clases de moneda, naturaleza jurídica. 2.- Organización del sistema financiero argentino. Antecedentes, regímenes. 3.- Derecho bancario, concepto y caracteres, El problema de la autonomía, fuentes. 4.- Ley de entidades financieras (Ley 21.526). Clases. Operaciones activas, pasivas y neutras. Tasas de Interés y comisiones. Liquidez y solvencia. El secreto bancario. 5.- Sistema de Seguro de Garantía de los depósitos. (Ley 24.485). Características. 6.- Autoridad de aplicación y control: Banco Central de la República Argentina, carta orgánica (Ley 24.144 y modificaciones en especial Ley 26.739). Organización, funciones y facultades.

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UNIDAD VII: Contratos bancarios 1.- Régimen general de la contratación bancaria en su carácter de profesional. Transparencia de las condiciones contractuales. Contratos bancarios con consumidores y s. 2.- Depósito bancario: concepto, clases. 3.- Cuenta corriente bancaria: concepto, naturaleza, modalidades, derechos y obligaciones de las partes. Servicio de cheques, resúmenes, cierre de la cuenta. Compensación. Ejecución y garantías. 4.- Préstamo: Concepto, su comparación con el contrato de mutuo. 5.- Descuento de documentos: concepto, naturaleza, función. 6.- Apertura de crédito: definición. 7.- Cajas de seguridad: concepto, naturaleza, función. Derechos y obligaciones de las partes. Responsabilidad bancaria. 8.- Custodia de Títulos: concepto, obligaciones de las partes. UNIDAD VIII: Sistema bursátil 1.- Mercado de capitales. Evolución histórica. Concepto, naturaleza y fines de cada institución. Utilidad e importancia. Funciones. Sistemas. 2.- Ley de Mercado de Capitales (Ley 26.831) Su importancia y la implicancia actual de la reforma. Principios y definiciones. Mercado, Emisoras, Agentes registrados. Otros agentes. Oferta pública. 2.1.- Títulos valores: concepto de acuerdo al Código Civil y Comercial, clases. 2.2.- Comisión Nacional de Valores: funciones, requisitos para cotizar, operaciones bursátiles. UNIDAD IX: Operaciones y contratos bursátiles 1.- Principios referidos a los contratos de mercado: secreto, transparencia. Operaciones de mercado: contado, a término, de futuro, por opciones, de pase, cauciones. 2.- Fondos comunes de inversión (Ley 24.083): concepto, naturaleza jurídica. Partes intervinientes: funciones y responsabilidad. Clases de fondos. Características. Reglamento de gestión. 3.- Contrato de Underwritting: concepto, naturaleza, clases, partes, sus obligaciones. UNIDAD X: Contrato de seguro 1.- Seguros: concepto. Origen y evolución. Fundamentos económicos y bases técnicas del seguro. Ley de entidades de seguro y su control (Ley 20.091). Control estatal: Superintendencia de seguros. Organización y atribuciones. Procedimientos y recursos. 2.- Ley de seguros (Ley 17418). El contrato de seguro: concepto. 2.1.- Sujetos: asegurador, tomador, beneficiario. Capacidad para contratar. 2. 2.- Elementos del contrato: El riesgo: concepto. Riesgos asegurables. Riesgos ficticios. Riesgo asegurado, delimitación. El estado del riesgo y su modificación. Información del estado de riesgo. Reticencia o falsa declaración. Prueba; El interés: concepto. El interés en las distintas ramas del seguro, momento en que debe existir. Transmisibilidad del interés. Concurrencia de intereses. Prima: concepto. Prima pura y prima bruta. 3.- Celebración del contrato: propuesta, consentimiento. Seguro por cuenta ajena. 3. 1.- Intervención de auxiliares. Agentes: categorías y facultades. 3.2.- Comienzo de la vigencia del contrato. Forma y prueba. Plazo indeterminado. Prórroga. 3.3.- La prestación del asegurador: modalidad, daño. Suma asegurada y valor del interés asegurable. Seguro pleno, sobreseguro, infraseguro, regla proporcional. Franquicia. Determinación de la indemnización. Procedimiento. Pericia. Mora del asegurador. 3.4.- Cargas del asegurado: concepto; sanciones por incumplimiento. Cargas de información y de conducta. Cargas durante la vigencia del contrato: antes del siniestro y posteriormente.

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Aviso: objeto y consecuencias del incumplimiento. Obligación del asegurado: pago de la prima; exigibilidad; pago por tercero. Lugar de pago. Mora. Reajuste de la prima. Disminución y agravación del riesgo. Desaparición y cambio de interés. 3.5.- Extinción, rescisión. Resolución unilateral con o sin causa. Prescripción. UNIDAD XI: Contratos de seguros en particular 1.- Distintas clases de seguros: sus diferencias. 2.- Seguro de daños patrimoniales. Seguro de incendio: características. Seguro de robo. Riesgos excluidos. Prueba del siniestro. Seguro de la agricultura: nociones; riesgos cubiertos, indemnización, duración. Seguro de transporte; concepto. Clasificación, delimitación, comienzo y fin de la cobertura, abandono, indemnización. Seguro de responsabilidad civil: concepto; riesgos cubiertos y excluidos. Pluralidad de damnificados. Privilegios del damnificado. Acción directa y citación en garantía. Defensas oponibles por el asegurador. 3.- Seguros de personas. Seguros sobre la vida: concepto, caracteres, modalidades, dolo o culpa grave. 4.- Reaseguro: concepto, naturaleza jurídica. Modalidades. Retrocesión. Obligaciones del asegurado y del reasegurado. Reaseguro y subrogación del asegurador. UNIDAD XII: Contrato de transporte 1.- Contrato de transporte: definición, clases, elementos tipificantes. Responsabilidad general del transportista. Transporte sucesivo o combinado. 2.- Transporte de personas: derechos y obligaciones de las partes, responsabilidad del transportista. Forma y prueba. 3.- Transporte de cosas: derechos y obligaciones de las partes y del destinatario. Responsabilidad del transportista. 4.- Forma y prueba: carta de porte, guía. Precio. 5.- Transporte multimodal de mercaderías. (Ley 24.921). Definiciones legales. Ámbito de aplicación. Forma y Prueba del contrato. Responsabilidad del operador y del expedidor. Aviso y constatación de daños. Ejercicio de pretensiones. 6.- Los Inco: definición, clases, contratación internacional. UNIDAD XIII: Contratos típicamente comerciales 1.- Contratos Cuenta corriente: concepto, naturaleza jurídica y caracteres. Cuenta simple o de gestión. Objeto, negociaciones sobre las que se puede recaer. Personas que pueden celebrar el contrato. Prueba, forma. Remesas: concepto. Efectos: esenciales y naturales.- Duración, terminación. Clausura parcial y definitiva, determinación del saldo: ejecutabilidad. Garantías del saldo. Prescripción. 2.- Contrato de Corretaje: definición, elementos tipificantes, derechos y obligaciones de las partes. Prohibiciones para el corredor. 3.- Contrato de Arbitraje: definición, forma, controversias excluidas, clases, competencia, efectos, cláusulas facultativas. Árbitros: designación, obligaciones, retribución. 4.- Prenda con registro. Concepto, origen. Antecedentes. Bienes susceptibles de prendar. Operaciones garantizables. 5.- Acreedores. Clases: fija y flotante. Ejecución judicial. UNIDAD XIV: Contratos financieros 1.-

Contrato de Factoraje: definición y antecedentes. Función económica, clases. Elementos tipificantes. Derechos y obligaciones de las partes. Notificación al deudor cedido.

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2.-

Contrato de Leasing (Ley 25.248). Definición y función económica, naturaleza. Elementos tipificantes. Modalidades en la elección del bien. Responsabilidad, acciones y garantías. Forma e inscripción. Derechos y obligaciones de las partes. Conclusión del contrato. 3.- Tarjetas de crédito (Ley 25.065). Definiciones legales. Función económica. Estructura del Sistema: Contratos y partes intervinientes. Sistemas abiertos y cerrados. 3.1.- Relaciones entre emisor y titular o . Contrato de emisión: Contenido. Forma. Perfeccionamiento. Solicitud de Emisión. Prórroga automática. Nulidades. Derechos y Obligaciones de las partes: Resumen mensual de operaciones: contenido y régimen de impugnación. Intereses. Preparación de la vía ejecutiva. 3.2.- Relaciones entre emisor y proveedor. Deberes y obligaciones de las partes. El contrato entre emisor y proveedor: Contenido. Forma. Derechos y Obligaciones de las partes. Preparación de la vía ejecutiva. 3.3.- Contratos conexos. Controversias e incumplimientos de las partes. Cláusulas de exoneración de responsabilidad. Autoridad de aplicación. Prescripción. Competencia. Orden público. 4.- Crédito documentario: definición y funcionalidad, modalidades, derechos y obligaciones de las partes. Documentos necesarios: la carta de crédito, el trust receipt, la letra de cambio.

UNIDAD XV: Contrato de fideicomiso 1.- Fideicomiso. Definición. Función económica. Caracteres. Contenido. Objeto. Plazo y condición. Forma.Extinción: Causales y efectos. 1.1.- Sujetos. Derechos y obligaciones. Responsabilidades. Rendición de cuentas, Cese y sustitución del fiduciario. Aceptación. Fraude. 1. 2.- Efectos. Propiedad fiduciaria. Efectos frente a terceros. Registración. Separación Patrimonial. Acción de los Acreedores. Liquidación. 2.- Fideicomisos Especiales. 2. 1.- Fideicomiso Financiero. Definición. Títulos valores y ofertas al público. Contenido. Certificados de participación y titules de deuda: Emisión, Clases, Asambleas de tenedores.2.2. Fideicomiso en Garantía. Definición. Facultades del fiduciario y del fiduciante. 2.2.- Fideicomiso. Testamentario. Reglas. Finalidad. 3.- Dominio Fiduciario: Definición. Excepciones a la normativa general. Facultades del titular. Irretroactividad: readquisición del dominio perfecto. Efectos. UNIDAD XVI: Contratos de distribución 1.- Contrato de distribución en sentido amplio: Definición. Función económica. Caracteres tipificantes comunes. Conclusión del contrato. 2.- Contrato de agencia: Definición. Función económica. Distinción con otras figuras. Forma. Plazo. Derechos y obligaciones de las partes. Garantía del Agente. Remuneración del Agente. Conclusión del contrato: causales, preaviso. Compensación por clientela. 3.- Contrato de concesión: Definición. Caracteres. Plazo. Derechos y obligaciones de las partes. Conclusión del contrato: causales. Aplicación de normas a otros contratos. 4.- Contrato de franquicia: Definición, clases. Partes. Plazo. Obligaciones y derechos de las partes. Responsabilidades. Cláusulas especiales. Conclusión del contrato: reglas. 5.- Centro de compras o Shopping Center. Definición, naturaleza jurídica, objeto. 6.- Sistemas de capitalización y ahorro para fines determinados (Resolución General 26/2004 IGPJ). Definición. Disposiciones Generales. Planes de Ahorro Previo por Círculos o Grupos Cerrados y Abiertos. Distintas modalidades. Planes de capitalización. UNIDAD XVII: Contratos asociativos

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1.- Definición. Función Económica. Disposiciones generales comunes. Nulidad. Forma. Contenido. Actuación. 2.- Negocio en Participación: Definición. Derechos y obligaciones de las partes. 3.- Agrupaciones de Colaboración: Definición. Finalidad. Forma y Contenido. Resoluciones. Dirección y istración. Derechos y obligaciones de las partes. Extinción, Resolución parcial no voluntaria del vínculo. 4.- Uniones Transitorias: Definición. Forma y Contenido. Derechos y Obligaciones de las partes.

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5.- Consorcios de Cooperación: Definición. Forma y Contenido. Derechos y obligaciones de las partes. Extinción. UNIDAD XVIII: Modernas formas de contratación con uso de informática y tecnología 1.- Internet: Breve historia y evolución. Importancia y funcionalidad en la práctica comercial moderna. Marco legal de las operaciones de comercio electrónico. Modalidades. Normas aplicables al comercio electrónico. 2.- Contratación electrónica: distintos contratos generados por el comercio electrónico. Cuestiones legales más comunes: a) Validez de los contratos electrónicos. b) Declaración de voluntad emitida automáticamente por una computadora c) Prueba. Principios generales y normativa procesal aplicable, c) Jurisdicción y ley aplicable. 3.- Contratos informáticos: la informática. Derecho informático, definición, tipos clases y características. El software. Regulación legal. Convenios internacionales de protección de los derechos. Diferentes tipos de contratos de utilización; 1. Compraventa de equipos informáticos; 2. Cesión de derechos intelectuales sobre programas; 3. Elaboración de un programa a medida; 4. Cesión del uso de equipos y programas; 5. Locación y leasing sobre equipos y programas; 6. Contratos conexos; 7. Contrato de mantenimiento; 8. Contrato de escrow. 4.- Firma digital: concepto y funcionalidad (Ley 25.506.) Presunción de autoría, de integridad y de remisión. Requisitos para su validez. Firma Manuscrita. Firma electrónica. Certificados Digitales. Certificador Licenciado. Funciones y Obligaciones. Autoridad de Aplicación. Equiparación de la firma digital y del documento digital a los efectos del Derecho Penal. Documento electrónico. Cuestiones en torno a su confidencialidad, seguridad, integridad y no repudio.

BIBLIOGRAFÍA BIBLIOGRAFÍA BÁSICA AUTOR

TITULO

EDITORIAL

HALPERIN, Isaac

Curso de Derecho Comercial. Tomos 1 y 2.

Depalma.

FONTANARROSA, Rodolfo

Derecho Comercial Argentino. Tomos 1 y 2.

Zavalía

FARINA, Juan M.

Contratos Comerciales Modernos.

Astrea

ETCHEVERRY, Raúl A.

Astrea

FRANCO, Horacio A.

Manual de Derecho Comercial, Parte General. Bolsas de Comercio y Mercados de Valores.

ROMERO, José I.

Curso de Derecho Comercial.

GUYENOT, Jean

Curso de Derecho Comercial. 2 Tomos

Egea

MARTORELL, Ernesto Eduardo

Tratado de los Contratos de Empresa. 3 Tomos.

Depalma

GOMEZ, Leo; GÓMEZ, Buquerin

Legislación Comercial Anotada.

Depalma

MUGUILLO, Roberto

Tarjeta de Crédito.

Astrea

HALPERIN, Isaac

Lecciones de Seguros.

Depalma

REDRESA, Emilio

Bolsas y Contratos Bursátiles.

Depalma

VILLEGAS, Carlos G.

Tratado Teórico- práctico del Derecho Bancario.

Abeledo Perrot

Abeledo-Perrot

LUGAR Y AÑO DE EDICIÓN

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ETCHEVERRY, Raúl A.

Derecho comercial y económico.

Astrea

FERNÁNDEZ; GÓMEZ, Leo

Tratado teórico práctico de derecho comercial.

Depalma

VÍTOLO, Daniel R.

Iniciación en el Estudio del Derecho Mercantil y de la Empresa Ad-Hoc. Capítulo sexto. Madrid Código de comercio comentado. Errepar

FERNÁNDEZ, Juan Carlos ETCHEVERRY, Raúl A.

Contratos - Parte especial.

Astrea

GHERSI, Carlos A.

Contratos civiles y comerciales - Parte Astrea general y especial.

LORENZETTI, L.

Tratado de los Contratos.

Rubinzal - Culzoni

MUIÑO, Orlando Manuel

Comentarios de DerechoComercial y Bancario.

Advocatus

LORENZETTI, Ricardo

DirectorCódigo Civil y Comercial de la Nación.

BIBLIOGRAFÍA COMPL EMENTARIA AUTOR

TITULO

EDITORIAL

MARZORATTI

Sistemas de distribución comercial.

ABATTI, Enrique Luis

Régimen de leasing Ley 25.248 Astrea complementada por decreto 1038/00.

SARRA, Andrea Vivian

Comercio electrónico y derecho.

Astrea

HOCSMAN, Heriberto Simón

Negocios en Internet.

Astrea

ZUNINO

Fondo de comercio. Régimen legal de su transferencia.

Astrea

OTAMENDI

Derecho de marcas.

Abeledo Perrot

MEILIJ, Gustavo Raul

Manual de seguros.

Depalma

PAULANTONIO, Martín Esteban

Régimen legal de la Tarjetade Crédito.

Rubiznal

EMERY, Miguel Angel

Propiedad Intelectual. Ley 11723.

UNIDAD I

Astrea

LUGAR Y ANO DE EDICIÓN

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GUÍA DE ESTUDIO A lo largo de esta unidad el alumno debe percibir las vinculaciones y relaciones existentes entre: - el comercio y el derecho comercial, - entre la realidad económica y la evolución del derecho mercantil, denotando las distinciones, puesto que no estamos en presencia de conceptos idénticos sino interrelacionados. La intención es acercarse a definiciones o nociones que delimiten el comercio, el derecho comercial y respecto a éste, su especial característica de “categoría histórica”. Es de consulta obligatoria el Código de Comercio Argentino, sus antecedentes legislativos y fuentes, la conceptualización del derecho comercial moderno. Los estudiantes deberán investigar y profundizar en todo lo relativo a los antecedentes históricos donde, por razones obvias, dado a su perfecto tratamiento in extenso en cualquier obra que se consulte, no merece por nuestra parte más, que la indicación de que necesariamente deben acudir a los Manuales y libros citados en la bibliografía.

EL COMERCIO. EL DERECHO COMERCIAL: ORÍGENES Y DESENVOLVIMIENTO DEL COMERCIO Y DEL DERECHO COMERCIAL Cabe puntualizar que, aún cuando el Derecho Comercial se ha constituido y desarrollado sobre la base de las necesidades económicas, ello no implica que ambas materias hayan tenido una evolución paralela y coincidente.

1.1.- EL COMERCIO En la concepción del Derecho Romano correspondía al “derecho de comprar y vender” referido a todos los medios puestos por la ley civil a disposición de los ciudadanos. Posteriormente los economistas utilizaron el término para designar los fenómenos de la circulación y distribución de los bienes, excluyendo la producción. Para Siburu el comercio es “toda actividad de mediación entre la oferta y la demanda, tendiente a facilitar y promover el cambio con propósito de lucro” , considerado éste como propósito tendiente a obtener ganancias sobre la diferencia de los valores de cambio o cambiabilidad1. Una definición aproximada del concepto de comercio podría ser la siguiente: Es toda aquella actividad de mediación entre la oferta y la demanda hecha con el propósito de lucro y destinada a realizar, promover y facilitar el cambio de bienes elaborados o no. También puede definirse, como toda actividad relacionada con la referida elaboración de bienes, luego de recibir materia pura de los centros de Producción. 1

Para este autor, es importante remarcar que las industrias en general no constituyen comercio porque en ellas, el industrial que elabora materia prima no tiene en cuenta el valor de cambio sino la utilidad y por ello Siburu, excluye del comercio la pesca, la caza, la agricultura, la ganadería y la minería. Se crítica así a Siburu el no haber comprendido todo el concepto de comercio y que, por ejemplo, al comerciante también le interesa mejorar el producto recibido -art. 8º inc. 1º del Código de Comercio.

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En esta definición se incluye en el concepto de comercio, la industria manufacturera o fabril, apartándose de la idea económica de comercio y dando un concepto jurídico: la noción económica de comercio no sirve para delimitar el ámbito de la materia comercial -o por lo menos no alcanza-, por lo que se ha dicho que la Ciencia del Derecho Comercial debe operar, no sobre la noción económica, sino sobre la noción jurídica de comercio, la que, indudablemente, sólo puede ser inducida del conjunto de las normas que determinan el campo de la materia comercial. Será así comercio todo supuesto de hecho al que la ley califica de mercantil (concepto o sentido jurídico). Aparece claro que, según las épocas, el Derecho comercial ha tenido un campo de aplicación más restringido o más extenso que el delimitado por la noción económica del comercio, lo que justifica la afirmación anterior de que la noción jurídica de la materia de comercio constituye un problema de derecho positivo. Obsérvese que, aún cuando en la Antigüedad no se conoció un derecho mercantil, eran corrientes numerosas transacciones cuyo carácter comercial es innegable. Refiriéndose ya al Derecho Mercantil algunos autores dicen que es el ordenamiento jurídico de las Instituciones del comercio lo que no debe traducirse como una idea de Código, ley o conjunto de leyes que sólo serviría para referirse al Derecho Positivo. El Derecho Comercial no es sólo eso sino que va más allá, lo podemos definir: Como la rama del derecho que estudia los principios reguladores del ordenamiento de las instituciones y de las relaciones jurídicas que se refieren al comercio. Es decir, toda actividad que media entre la oferta y la demanda, hecha con propósito de lucro y destinada a realizar, promover y facilitar el cambio de los bienes. El Derecho Comercial nace como un derecho de excepción que se creó siguiendo una realidad que, en definitiva, fue quien lo elaboró. Presenta criterios predominantes que son: - la seguridad en las transacciones; - la rapidez y celeridad en los actos comerciales para cuyos criterios juegan importante rol todas las disposiciones legales que se han ido dictando o adecuando, a modo de facilitar tales particularidades que son las que, en definitiva, marcan un criterio diferenciador y distintivo de otras ramas del Derecho, como el Derecho Civil, por ejemplo. Vulgarmente se entiende por comercio toda actividad diaria que desempeña el lechero, el carnicero, el panadero, etc.. Esta acepción de comercio tiene una estrecha vinculación con el Derecho Mercantil o Comercial. Ahora bien, según autores como Obarrio, la palabra comercio tiene dos acepciones: a.- Una amplia: donde se traduce toda idea de comunicación entre los hombre (así, por ej. si la causa de la vinculación es afectiva se dice que existe un comercio espiritual. La causa está dada por los valores del espíritu); b.- Una restringida: concreta o vulgar donde la acepción de comercio es aquella que presenta toda actividad humana que se traduce en relaciones que tienen

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por objeto los bienes constitutivos o integrantes del patrimonio de las cosas, (cuando la adquisición o trasmisión de esos bienes se hace con el propósito de especulación o de tráfico el comercio, asume el signo distintivo que le señala su misión fecunda de cumplir o colaborar al progreso de la actividad humana). Así entendido el comercio, en su idea primaria de trueque, de los excedentes de la riqueza o de la producción, ha sido practicado desde los comienzos de la Humanidad cuando el hombre, luego de satisfacer sus propias necesidades en los bienes provenientes de la caza, de la pesca o de cualquier otra forma de producción, colocaba el sobrante a cambio de otros bienes que eran igualmente de suma necesidad. Esto es lo que se ha dado en llamar la economía de consumo practicada por todos los pueblos primitivos. A ella sucedió la economía de mercado o economía de producción, caracterizada por Zavala Rodríguez como aquella que tiene por fin producir, recoger, cosechar, para satisfacer las necesidades propias y colocar el excedente mediante la venta, la circulación y la distribución de la riqueza. Esta economía de producción sufre una variante con la intermediación que facilita las relaciones entre productor y consumidor ya que muchas veces no podían relacionarse directamente. Antes de referirnos a la reseña suscrita del desarrollo del comercio y del derecho comercial cabe señalar que el legislador observa la realidad social y allí donde ve conductas sociales que por su trascendencia interesa regular, dicta normas jurídicas. Es por ello que el derecho es un correlato jurídico de situaciones de hecho. Refiriéndose el derecho comercial esencialmente a la actividad económica (tanto que algunos autores afirman que el Derecho Comercial es la organización jurídica de la economía nacional), entonces, el derecho comercial es correlato jurídico de la realidad económica y por ello, la importancia que debe darse al análisis de la realidad (en este caso la realidad económica) del momento en que se dictó la norma (o bien que se la modificó o adecuó), porque ello nos va a permitir comprender el cuerpo normativo que ha regulado o regula esa realidad.

ACTIVIDAD Nº 1 a.- Elabore el siguiente glosario: - Comercio: - Derecho Comercial: - Trueque: - Economía de Consumo: - Economía de Mercado:

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Así, refiriéndonos a la Antigüedad, el derecho comercial también se vio imbuido de ese correlato jurídico de la realidad económica de los pueblos de la antigüedad. A medida que los pueblos se fueron desarrollando, paralelamente el comercio creció a través del sistema de las economías de intercambio: Fenicios prestaron predilección a la actividad comercial, como algunos otros pueblos de la época pero no debemos olvidar que las fuerzas económicas que imperaban en la mayoría de los pueblos antiguos eran la rapiña de la guerra y la esclavitud en la paz, como negación de la propiedad y la libertad, debido a que hacían un culto de la guerra y del delito. ANTIGÜEDAD Grecia encontramos un comercio marítimo de gran envergadura con los pueblos fundados en las orillas del Mediterráneo. Roma florecen notablemente los negocios y la riqueza, el comercio no es sólo marítimo sino que se realiza con pueblos de la península y con las Galias, es decir, con Europa Continental.2 Como correlato jurídico vemos que el derecho que rige estas actividades económicas no constituye una disciplina autónoma como es ahora sino que existe un Derecho “Común” que rige tanto la actividad civil como la comercial (el derecho quiritario). En Roma es donde el comercio adquiere mayor importancia, surgiendo así, una importante economía dineraria, se realiza un tráfico marítimo de trascendencia y surgen ciertas asociaciones o agrupaciones profesionales de mercaderes. Todos estos fenómenos como el hecho de existir sujetos dedicados al comercio (marítimo o terrestre) y la necesidad de regular o resolver estas relaciones, crea la necesidad de ciertas instituciones jurídicas nuevas o la aplicación y transformación de las propias instituciones civiles. A pesar de ello, no surge un derecho especial para el comercio, distinto y separado del “ius civile”. Se puede decir que por las especiales características del Derecho Romano, se hizo innecesaria la aparición de un derecho especial para el comercio. Características que son: a.- Su naturaleza esencialmente dinámica; b.- sus extraordinarias condiciones de acomodación y flexibilidad ante las nuevas exigencias sociales c.- Y fundamentalmente, su especial y peculiar sistema de aplicación por el pretor. De esto se infiere que para que aparezca el Derecho Mercantil como derecho especial, no basta la existencia de una intensa actividad económica sino que es necesario además, que el Derecho común no sirva para regular satisfactoriamente las exigencias que de ella nacen. Recién en la Edad Media se produce este fenómeno cuando la actividad profesional de una clase de ciudadanos: los comerciantes, y sus exigencias impuestas por su 2

Se practica el comercio considerándolo como una actividad indigna cuyo ejercicio menoscaba la dignidad humana, prefiriéndose lograr los bienes mediante el saqueo o el reparto del botín de guerra. Aristóteles pretendía que el trabajo industrial, el tráfico, fuera por ley de la Naturaleza impuesto exclusivamente a los esclavos, considerando al mismo como una actividad vil y despreciable. De igual modo discurrieron Platón y Jenofontes.

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explotación profesional, no fueron satisfechas adecuadamente con las disposiciones de la ley civil.

C.1.-

EDAD MEDIA (E.M.) (La larga y oscura noche de la Historia)

A.- Gran golpe al comercio a causa de la guerra que produce la desaparición de ciudades, bienes y personas. B.- Aparición del Feudalismo cuya estructura ahogaba toda iniciativa personal. C.- S.XII (fines de la E.M.) reaparecen las ciudades esto trae un especial significado económico. Desarrollo del Comercio C.2.- Naciente actividad industrial (artesanado) D.- La ciudad se encuentra en un centro de consumo, de cambio y producción. E.- En las Ferias y mercados se fomentan el comercio nacional e internacional. F.- Se constituyen corporaciones de comerciantes que recopilan usos y costumbres de la época. F. 1.- Esta Recopilación se conoce con el nombre de LEGISLACION ESTATUTARIA (emanadas de resoluciones de asambleas y de los fallos de fueros especiales). G.- Aparecen las primeras cofradías: “guildes”, que poco a poco se hicieron asociaciones profesionales. G.1.- En el S. XVIII se las denomina corporaciones. G.2.- Pasan de voluntarias a obligatorias al punto de

impedir el ejercicio del oficio a quien no fuera autorizado por ellas G.3.- Adquiere gran poder. G.4.- Controlar las Ferias. G. 5.- Participar en los cargos municipales, adquirir privilegios y franquicias.

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G. 6.- Cuentan con estatutos internos que regulan la incorporación, los ascensos: aprendices, oficiales y maestros. H.- El Mercado queda regulado. H. 1.- Se producía la cantidad y calidad necesarias. H.2.- No existía la posibilidad de producir de más. I.- El Comercio marítimo tuvo gran desarrollo. I. 1.- Surge el consulado del mar (Recopilación de origen catalán): ordenamiento jurídico que comprendía los usos y costumbres que regían las operaciones comerciales de los puertos del Mediterráneo. I.2.- Los Roles de Oleón (de origen francés) que reglaba el Comercio marítimo en todos los países de Europa Occidental.

Es así como la creciente actividad económica que se realiza en las ciudades tropieza con un ordenamiento jurídico que se acomoda mal a las nuevas necesidades (derecho Justiniano rígido y mal conocido, leyes populares germánicas toscas y formalistas, derecho canónico hostil a la práctica del comercio y de sus instituciones). Fue trascendental también la desaparición del pretor como órgano de aplicación del Derecho Romano que privó al vigente en esa época, de elasticidad que había hecho innecesaria la aparición de un Derecho especial en la época romana. Por ello los comerciantes se separaron del Derecho Romano canónico común y crearon sus propias normas las que, de consuetudinarias, se convirtieron en estatutarias y, finalmente, se convirtieron en manifestación del Derecho legislado. Las características de este derecho vigente en la Edad Media (hasta la Revolución sa) fueron: - ser un derecho especial - tendencia generalizadora (para quienes no eran comerciantes) - predominantemente era un derecho destinado a regular a los comerciantes en el ejercicio de su tráfico. A partir del siglo XI comienza una era de prosperidad en Europa Central, aumenta la riqueza agrícola, crece la población, se logra la paz y se evidencia un alto nivel entre los detentadores del poder regional. Se produce el fenómeno de la migración del hombre de campo que se va asentando en las ciudades (obsérvese que esto se repetirá mucho más adelante, con el advenimiento de la industrialización). Así la aglomeración de personas va dando nacimiento a los burgos (ciudades), y sus habitantes se van convirtiendo en burgueses. El mercader es una figura nueva que resalta entre las que viven en las ciudades, acumula riquezas y éstas le dan poder. Poder que le permitirá que exija y cree un nuevo derecho que regule su actividad. Logra con el tiempo lo que se conoce como “Ley mercatoria” basada en usos, costumbres y normas que regulan la actividad de grandes y pequeños mercaderes: el Estatuto del Comerciante que tiene un neto matiz subjetivo y profesional. Con los mercaderes se produce un notable desarrollo de la economía mobiliaria, por eso el nuevo derecho no se ocupa de inmuebles ni de actividades agrícolas, se basa en el intercambio y en la intermediación de cosas muebles, rasgos que perduran todavía en nuestra legislación (por ej. el contrato de compraventa mercantil del Código de Comercio). El comercio evoluciona con los mercaderes y con los artesanos que se asocian en corporaciones para defender sus derechos.

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Durante los siglos XIV, XVIII y XIX surge el sistema capitalista gracias a la ideología política que triunfa con la Revolución sa (sin el cambio político que ésta determina el capitalismo industrial hubiera sido imposible). A mediados del S. XVIII y comienzos del S. XIX, se produce una profunda trasformación económica, aparece el capitalismo industrial y financiero, continuador del anterior capitalismo comercial. Esto produce una honda trasformación en el derecho mercantil de la época al que corresponde regular la nueva realidad económica. Como correlato jurídico, con la formación de las grandes monarquías, el derecho comercial de los estatutos corporativos y de las costumbres recopiladas, cede paso a un nuevo Derecho Mercantil de los Edictos y Ordenanzas Reales, esto coincide con la formación de los estados nacionales. Más adelante aparecen los códigos que, desde principios del s. XIX se extienden hasta nuestros días. En vez de regular en torno a la figura del comerciante se vuelve la mente a la actividad que esas personas realizan. Esos actos (luego llamados de comercio) son los que interesan al legislador que desea formular una norma genérica que abarque, no ya a determinados individuos (cuyo encasillamiento podría ser difícil), sino a determinados negocios jurídicos o actos. El Derecho Comercial Estatutario ha considerado muchos institutos que son actuales figuras jurídicas ordenadas y conocidas por el Derecho Comercial, entre ellas: - La comanda: asociación entre un capitalista oculto y un comerciante que usaba su solo nombre, el cual otorgaba al capitalista una proporción de las cualidades

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que producía su negociación (se pretende encontrar en esta figura el origen de las actuales sociedades en comandita). - La compañía: es el antecedente de la sociedad colectiva, en ésta ya se conoció la noción de responsabilidad solidaria (no conocida por la societas de los romanos) y también previo la razón social. Tenía propósito de lucro. - La letra de cambio: la supremacía de su origen se disputa entre árabes y chinos; comenzó a utilizarse en la Edad Media para evitar el transporte de la moneda de pago internacional y consistía en el encargo de una persona a otra para que pague a un tercero o a la orden de éste, una suma de dinero (desconociéndose en esta época los efectos de las cláusulas que autorizan el endoso, el descuento, etc.).

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ACTIVIDAD Nº 2 a.- Complete el siguiente cuadro: EVOLUCION DEL COMERCIO CONCEPCION FENICIOS

GRECIA

ROMA

b.- Enumere las principales características del Derecho Comercial en la Edad Media.

1.2.- CONCEPCIONES DEL DERECHO COMERCIAL El Derecho Comercial nace para cubrir las deficiencias del Derecho Romano y del Canónico pero es necesario distinguir entre: - La Legislación comercial: jurídica o de derecho positivo; y

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- La Jurisdicción comercial: que hace al poder de istrar justicia por parte de los jueces. Estas dos figuras existieron en la Edad Media pero no se aplicaban a las personas que no pertenecían a las corporaciones de comerciantes y los Jueces Consulares intervenían en las contiendas entre comerciantes, siempre que tuvieran relación con su activida d profesional. Para ello era necesario calificar los aspectos y operaciones comerciales, naciendo así el germen de lo que se conoce como “acto de comercio” . Luego, la legislación Estatutaria, que era eminentemente subjetiva, porque estaba elaborada alreded or del sujeto, de la persona del comerciante, contempló algunas situaciones (ya que no todas las operaciones comerciales se llevaban a cabo entre comerciante de las corporaciones). Se amplió la competencia de los Jueces Consulares, pudiendo actuar en las c ontiendas entre un comerciante y un no comerciante, siempre que se tratara de operaciones comerciales, es decir, que tuvieran alguna atinencia con la actividad comercial. La Legislación Estatutaria dio el primer paso de la concepción subjetiva del comercio a la concepción objetiva: hasta allí llega su avance.

1.2.1.- Concepción subjetiva del derecho comercial Según esta concepción: El Derecho Comercial es el que rige los actos realizados por los comerciantes. Es un Derecho creado para una clase especial profesional de individuos: los comerciantes. Por lo tanto se dice que es un Derecho de y para los comerciantes. Esta concepción fue considerada como privilegio otorgado a ciertas personas y contra ella arremete la Revolución sa que considera que el Derecho Comercial no es subjetivismo puro. Si tenemos en cuenta que comerciante es aquel que realiza una determinada actividad, inscripto en el Registro correspondiente y que tiene una calidad que es la de ser comerciante, se puede observar que la concepción subjetiva se apoya en el elemento objetivo que es la actividad comercial (el ejemplo lo ofrece el Código Alemán que a pesar de su orientación subjetiva acude en su art. 1º a la objetividad). La Ordenanza sa de Colbert consagró la concepción subjetiva. Es un hecho generalmente itido que el Derecho Mercantil surge como ordenamiento especial en la época medieval, porque la caída del Imperio Romano se presenta como un conjunto de factores económicos, políticos y sociales además de jurídicos, que actuando conjuntamente, determinan la aparición de un Derecho especial para la actividad profesional de una clase de ciudadanos: los comerciantes. La especialidad de la actividad de estos sujetos y las crecientes exigencias impuestas por su explotación profesional no eran satisfechas adecuadamente con las fórmulas elementales de la ley civil, surgiendo así -como dijimos- el Derecho Mercantil medieval que, frente al derecho romano-conónico, se caracterizó por ser popular, libre de tecnicismo de la glosa y de las abstracciones lógicas de los sistemas. Derecho siempre abierto a la fuerza renovadora de los usos, creados por los mismos comerciantes, a medida que se iban necesitando nuevos cauces jurídicos para desarrollar la actividad económica, cada día más compleja.

1.2.2.- Concepción objetiva del derecho comercial Esta concepción objetiva es la llamada concepción de los “actos de comercio” y la que ha predominado en general a partir de la sanción del Código de Comercio Francés de 1.807, seguido por nuestro Código y la mayoría de las legislaciones del mundo con mayores o menores variantes.

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Su característica es la de considerar al Derecho Comercial como aquel que rige las relaciones jurídicas de aquellos que realizan actos de comercio, sean o no comerciantes. Una objeción que se hace a esta concepción es el hecho de que los objetivistas no han podido dar hasta la fecha una idea clara y definida de lo que es acto de comercio.

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ACTIVIDAD Nº 3 a.- Reseñe brevemente los antecedentes históricos del Derecho Comercial. b.- Enumere las características principales de la Edad Media que contribuyeron al Derecho del Comercio. c.- Señale la importancia del Derecho Comercial Estatutario. d.- Realice una breve descripción de las concepciones objetivas y subjetivas.

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1.2.3.- Otras concepciones a.- La doctrina del Derecho de los actos en masa: Nace en Alemania a principios de este siglo como reacción al objetivismo. Esta doctrina considera que el Derecho Civil regula los actos aislados y el Derecho Comercial: Los actos masivos realizados en forma repetida y homogénea. Esta concepción excluye de la comercialidad a todos aquellos actos (como el cambio) que no cumplen las tres condiciones citadas: masivos, repetidos, homogéneos. Algunos autores asignan a esta teoría un cierto carácter subjetivo porque dicen que para realizarlos en masa es necesario que el sujeto ejecutor de los actos, tenga una organización más o menos adecuada como para poder llevar cada uno de estos actos en forma masiva. El sujeto tiene que ser un sujeto especial, por lo cual esta teoría está vinculada de alguna manera a la teoría de la empresa y principalmente a la teoría subjetiva. b.- Teoría de la empresa: Nace en Europa. Se sostiene que es necesario acudir a la Economía para definir al Derecho Comercial, concibiendo a éste como: El Derecho de las empresas, la unión de los factores de la producción (capital, bienes materiales e inmateriales destinados a la economía). La empresa, para esta teoría, es comercial cuando tiene forma y organización comercial. La empresa no es sujeto, no la debemos confundir con la persona física del comerciante; tampoco es objeto. Es la forma como organiza el sujeto su actividad (es decir que esta teoría introduce un nuevo elemento distinto del sujeto y del objeto que está fuera de los roles que constituyen la relación jurídica pero también se le imputa a sus sostenedores la idea de que la empresa no puede ir más allá de lo comercial, no definiendo qué es el comercio3. Pareciera que esta concepción ha sido incorporada veladamente a nuestra legislación con el art. 1º de la ley 19.550 al señalar que: “Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada, se obliguen a efectuar aportes para la producción o intermediación de bienes y servicios, participando de las ganancias y pérdidas”. c.- Doctrina de las relaciones económicas: para esta teoría el Derecho Comercial es: El ordenamiento jurídico de todas las relaciones económicas, desde al producción al consumo, en las que está incluido el acto comercial. Por ello sostienen que el Derecho Comercial debe ir más allá del acto de comercio proponiendo para tal fin, la unificación de los Códigos Civil y Comercial y también la igualdad de las obligaciones, excepto los actos que sean exclusivos del derecho civil, como el matrimonio. d.- Teoría de la Categoría Histórica: (enunciada por Ascarelli y seguida por Halperín) sostiene que el Derecho Comercial no es una categoría dogmática del Derecho Privado que se constituye como tal por su propia naturaleza, por su método de investigación, sino que constituye:

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Vuelven al punto de partida de la concepción objetiva, Teoría a la que quieren impugnar.

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Un fenómeno cuya existencia, permanencia y evolución se encuentra señalada por la historia o por los hechos históricos4. e.- Doctrina delimitativa y reguladora: Doctrina enmarcada dentro de la concepción objetiva y que señala que: El acto de comercio es todo supuesto de hecho que la ley califica de mercantil aunque no lo sea. (Cabe advertir que el legislador puede carecer del elemento regulador que le indica qué es comercio). Esta teoría se traduce en una enumeración hecha en las leyes, de todos los actos de comercio que queda librada a la discreción (e inclusive a la arbitrariedad) del legislador (por esta circunstancia hay quienes no la consideran aconsejable). Recomiendo a los alumnos la profundización de estas teorías o doctrinas y que tomen posición respecto a cuál es la que consideran más adecuada. Es aconsejable leer la opinión del Dr. Siburu en cuanto al Derecho de las Relaciones Económicas, entendiendo que las ciencias se dividen en las de la naturaleza y las sociales. Estas últimas estudian al hombre en sí, como ser sociable, estimando que el hecho social es un hecho genérico que específicamente recibe diversos nombres asumiendo las formas de fenómenos políticos, morales, religiosos, etc. y estudiado por diversas ramas. Dice este autor que la Economía estudia al fenómeno económico dividido en: a.fenómeno de la producción; b.- fenómeno de la distribución; c.- fenómeno de circulación; d.- fenómeno de consumo. Estos cuatro fenómenos comprenden todo el proceso de circulación de la riqueza desde su nacimiento hasta su extinción (sin entender ésta como desaparición). Los fenómenos económicos son sociales y también están regulados en el Derecho. El Derecho Económico se divide así en cuatro ramas: A.- Derecho económico de la producción: considera al individuo en sí mismo como una fuerza económica y moral (legislando la jornada de trabajo, el trabajo de las mujeres y los menores, etc.). B.- Derecho económico de la distribución: considera al individuo como un ente social, con deberes y derechos para sus semejantes (estudia los problemas que plantea el socialismo con respecto a la propiedad, al capital, etc.). C.- Derecho económico de la circulación: este derecho no estudia al hombre en cuanto productor sino que se refiere a la riqueza y a la actividad humana vinculada a ella. Está formado por figuras jurídicas que dan lugar al cambio en sus diversos aspectos y para ello necesita de los Bancos, Seguros, Transportes, estrechamente vinculados y que posibilitan la circulación de la riqueza. D.- Derecho económico de consumo: estudia el uso y aprovechamiento de la riqueza tratado a través de figuras jurídicas como el abuso del derecho, el lucro, etc.

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Ello es cierto en la medida que el Derecho Comercial se ha ido elaborando a medida que la historia iba mostrando una serie de hechos y actividades que fueron tomadas y ordenadas jurídicamente por el Derecho Comercial, pero es cierto también, que con todas las ramas del Derecho ha ocurrido lo mismo y son pocas las instituciones que se han hecho en el gabinete con independencia de la vida real. A pesar de lo expuesto, nos queda sin saber en qué consiste el derecho comercial. Es un producto de la Historia, pero ¿qué clase de producto?

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Es claro pues que para este autor, el derecho económico de la circulación es el Derecho Comercial y el comercio se concibe alrededor de la teoría económica. El acto de cambio presupone la concurrencia de dos o más voluntades que se exteriorizan a través de la oferta y la demanda; cuando éstas coinciden se da el cambio. El lugar de coincidencia de la oferta y la demanda se llama “mercado”, en sentido amplio (material: espacio físico; ideal: en caso de que oferta y demanda no coincidan en el espacio, por ej. telefónicamente). Es así que, para que haya cambio, se necesitan dos circunstancias: la oferta y la demanda que deben encontrarse en el mercado, es decir, deben coincidir.

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ACTIVIDAD Nº 4 a.- Explique brevemente las concepciones objetivas y subjetivas del Derecho Comercial. b.- Elabore un cuadro sinóptico con las otras concepciones del Derecho Comercial.

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1.3.- ÁMBITO LEGISLATIVO Históricamente vemos que: - Código Español de 1.823: (época de Fernando VII) El libro II contiene las reglas sustantivas de los contratos de comercio, compraventa comercial, fianza, permuta, préstamo, desarrollo que estaba justificado en cuanto no había una codificación civil pero que significaba una novedad de gran importancia. - Código Alemán de 1.861: mantiene el sistema objetivo. Al sancionarse un nuevo Código en 1.897, enuncia en su Libro III los actos de comercio que denomina básicos, pero que tienen una única consecuencia, cual es atribuir a quienes los realizan “en forma habitual y organizada y con fines de lucro, la calidad de comerciantes”. Distingue entre: a.- comerciantes forzosos (los que en forma habitual y organizada realizan los actos de comercio básicos); b.- comerciantes por matrícula (aquellos que realizan otra actividad que exija una organización comercial, teniendo obligación de inscribirse en el Registro); c.- comerciantes facultativos (son las empresas ganaderas en donde la matriculación es optativa). La importancia que se le reconoce a este Código Alemán de 1.897 (H.G.B.) es la de marcar una reacción, iniciándose la noción de organización como base del sistema en el Derecho Comercial, que luego se verá plasmado en el Código Italiano de 1.942. - Cód. de Comercio Italiano de 1.882: llamado “Código Albertino” (por ser la iniciativa del Rey Carlos Alberto), asume la plena entusiasta convicción de la teoría del “acto de comercio” como fundamento del sistema. Tiene cuatro libros y en el Primero enuncia los actos de comercio, se nota en él, la influencia del Código Francés, pero enormemente ensanchado su contenido por la incorporación de un verdadero régimen sustantivo que comprendía la parte general de contratos y obligaciones y contratos en especial. De manera deliberada este Código hace del acto de comercio el eje común de los tres ámbitos: a.- determina la calidad de comerciante; b.- determina la jurisdicción comercial; c.- determina las reglas sustantivas a aplicar. Este código significa por un lado, la más clara y acabada consagración del sistema instaurado por la ley sa y por el otro, la última manifestación, pues el Código Alemán de 1897 (H.G.B.) marca una nueva dirección hacia la organización, hacia la noción de “empresa”. Respecto al sistema predominantemente objetivo se formulan críticas de cierta entidad e importancia. A pesar de la afirmación de la doctrina posrevolucionaria sa, lo cierto es que el Código Francés continuaba siendo predominantemente subjetivo. Pero los Códigos posteriores al francés (y entre ellos el argentino vigente), consagraron un sistema más objetivo que aquel que le sirvió de modelo. La crítica se centra en que: - es imposible reducir a unidad los actos ocasionales y aquellos que presuponen una actividad profesional. - los actos que los legisladores enunciaban como especiales de la mercantilidad, por obra de la evolución económica, se habían convertido ya en generales, es decir, en comunes y -por lo tanto- civiles.

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Si observamos con un poco de detenimiento la realidad económica en los pueblos de la Antigüedad, vemos que el Derecho es el correlato jurídico de esta realidad económica. 1º.- Las normas jurídicas son creadas para regular conductas humanas. El legislador observa la realidad social y allí donde ve conductas sociales que por su trascedencia interesa regular, dicta las normas jurídicas; por ello el derecho es el correlato jurídico de situaciones de hecho. 2º.- El Derecho Comercial se refiere esencialmente a la actividad económica (algunos autores han llegado a decir que el Derecho Comercial es la organización jurídica de la economía nacional). Entonces, el Derecho Comercial es el correlato jurídico de la realidad (en nuestro caso de la realidad económica), conociendo la realidad económica del momento en que se dictó la norma, nos permite comprender el cuerpo normativo que ha regulado o que regula esa realidad.

1.4.- EL DERECHO COMERCIAL COMO CATEGORÍA HISTÓRICA El Derecho comercial como disciplina autónoma no ha existido siempre sino que, por el contrario, su aparición se produce en un momento histórico determinado, nace como rama del Derecho Privado al lado del Derecho Civil, por circunstancias y exigencias históricas. Por ello afirmamos la historicidad del Derecho Mercantil que surge como Derecho especial para cubrir o satisfacer concretas exigencias de la realidad económica. Exigencias que, a partir de un momento determinado, no fueron debidamente atendidas por el Derecho Civil. Esta tendencia tiene en virtud de esto: 1.- Una tendencia de ampliación o extensión del Derecho Mercantil: nacido para el comercio se extiende a la industria; nacido para regular el tráfico de los bienes muebles, se extiende a los inmuebles; originariamente se excluye a la agricultura, hoy tiende a abarcarla cuando se explota en forma de empresa. 2.- Una tendencia a la generalización y objetivación de su contenido como efecto de la creciente utilización de ciertas instituciones, que fueron exclusivas de los comerciantes por quienes no lo son (letra de cambio, pagaré, cheque, etc.). 3.- Una tendencia reciente (consecuencia del fenómeno enunciado en el anterior párrafo) a reducir el ámbito del Derecho Mercantil, porque la generalización de ciertas instituciones, aconseja sacarlas del contenido de este derecho especial, para someterlas al Derecho Civil. Momento del Código Unico de las Obligaciones5. Entonces, siguiendo una investigación histórica del Derecho Comercial vemos: - que la concepción subjetiva ha retornado al Código Alemán manteniendo sus críticas; - la objetiva se mantiene en la casi totalidad de las legislaciones del mundo civilizado; - la teoría de los actos en masa está receptada por el Código Comercial de Honduras del año 1.950.6 5

Así vemos la relatividad de su contenido que no corresponde exactamente con el de las diversas etapas de su evolución. Ello mismo explica el constante desfasaje entre el derecho mercantil vivo en la realidad económica actual y el presente en nuestro viejo y atrasado Código de Comercio. 6 En la Exposición de Motivos, agregada al Código antes de su sanción se decía que el Derecho Comercial era el que regía los actos en masa realizados por empresas, tenía además algo de

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- La concepción de “empresa” que es la que está en boga luego de la Primera Guerra Mundial, está legislativamente aceptada por el Código Italiano de 1.942 que unificó el régimen de las obligaciones civiles y comerciales y el régimen de casi todos los contratos7. Incorpora la teoría de la empresa porque ocurre que el Derecho Comercial, en su faz positiva, ha ido elaborando una serie de normas acomodadas a los principios de la seguridad, rapidez y buena fe en las relaciones, que servían para el trato comercial, pero que, revestían tanta importancia y ofrecían tanta bondad en su aplicación, que fueron extendiéndose paulatinamente para ser aplicadas a las relaciones que ya no eran comerciales sino civiles. Es decir que las normas comerciales, comenzaron a extenderse en un proceso que se ha designado como “generalización del Derecho Mercantil” (la conveniencia y bondad de sus normas hizo que los civilistas las llevaran a la legislación civil). Concepto y contenido del Derecho Mercantil actual: para aproximarnos a este concepto necesariamente debemos distinguir entre el Derecho presente en el Código (nuestro Código de Comercio) y el realmente vivo en la realidad del tráfico mercantil. Así, en el Código de Comercio: Es el ordenamiento destinado a regular los actos de comercio; y también a los comerciantes que adquieren calidad de tal, cuando ejercitan actos de comercio naturales de un modo profesional. El Derecho Mercantil presente en nuestra realidad económica: La generalización ha producido una “comercialización del Derecho Civil”. Efectos: - emigración de normas e instituciones mercantiles al Código Civil; - ciertos contratos civiles que son desplazados por sus homónimos mercantiles; - cierta tendencia a la unificación de las obligaciones. Todo esto enfatiza la afirmación de que el Derecho Comercial es ESPECIAL por razón de la MATERIA. El contenido del actual Derecho Mercantil moderno se estructura en torno a tres elementos esenciales: 1.- El empresario; 2.- La empresa; 3.- La actividad externa (actividad económica realizada por medio de una empresa). Elementos de la realidad económica que para algunos autores explican la especialidad del Derecho Comercial, y con énfasis ponen el acento distintivo en la EMPRESA como elemento coadyuvante tanto del contenido, cuanto del avance del derecho mercantil. subjetivo por cuanto la necesidad de ejecutar actos masivamente implicaba otra necesidad, la de que hubiera alguna organización capaz de realizar masivamente los actos. El Código de México que también se había adherido a esta concepción, se apartó de ella para volver a la objetiva. 7 Excepción hecha de algunos contratos típicamente comerciales todos los demás están sometidos a un mismo régimen legal.

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Más allá de que aceptemos o no que la idea de “empresa” es la que marca la nota distintiva del actual derecho mercantil, lo cierto es que ha ido marcando connotaciones específicas que, le van dando al derecho mercantil un signo diferente y dinámico. Se entiende por empresario mercantil a la persona física o jurídica que en nombre propio ejercita ORGANIZADA y PROFESIONALMENTE una actividad económica dirigida a la producción o a la mediación de bienes o de servicios para el mercado. Entendemos por empresa (segundo elemento de la realidad económica que explica la especialidad y el fundamento del derecho mercantil) a: La “organización de capital y de trabajo destinada a la producción o mediación de bienes o de servicios para el mercado”. Es el medio del que se vale instrumentalmente para realizar una determinada actividad económica. Ahora bien, el régimen jurídico de la empresa corresponde a varias disciplinas y especialmente al derecho laboral, fiscal, mercantil y civil. El tercer elemento que justifica la especialización del Derecho Mer cantil y delimita su contenido es la actividad económica realizada por medio de la empresa. Esta actividad es realizada profesionalmente, concretándose a través de un conjunto de actos y en la estipulación de negocios jurídicos. Pero, aún cuando en esta idea de empresa podemos ver hoy el centro de importancia de la actividad mercantil que se traslada -como es obvio-, a la regulación jurídica, el Derecho Comercial, no es “todo” el derecho mercantil. Podrá ser una de las partes más importantes y actuales pero no su totalidad. Así, se define el DERECHO COMERCIAL como: Conjunto de normas jurídicas que regula la actividad de los que tienen calidad de comerciantes, su estatuto y de quienes, sin ser comerciantes, realizan algunos de los actos que el legislador llama “actos de comercio”. De ello surge que la MATERIA COMERCIAL son todos los supuestos de hecho que la ley considera “mercantil” , por lo que delimitar cuáles son estos hechos o actos es un problema de derecho positivo. Conjunto de normas jurídicas propio de los empresarios y de su estatuto, así como de la actividad externa que éstos realizan por medio de una empresa (con lo que vemos que vuelve a ser un ordenamiento especial de sujetos y de actos o actividades profesionales, como lo fue en su origen).

1.5.- EL DERECHO COMERCIAL A LA LUZ DEL DERECHO DE EMPRESA Como característica de la sociedad moderna o contemporánea podemos decir que la nueva realidad tecnológica y las relaciones humanas que se forman en torno suyo, generan el fenómeno del aglutinamiento de medios (hombres y bienes) en

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función organizativa. En esa realidad es sin duda la EMPRESA, protagonista del Derecho Comercial moderno. Haciendo una comparación con los antecedentes del derecho mercantil vemos que: 1º.- La Concepción subjetiva: Surgida en la Edad Media, es un conjunto de normas adjetivas y sustantivas que rigen las relaciones de los comerciantes entre sí, por causa y ocasión del comercio. En esta concepción se tiene en cuenta solamente la calidad del sujeto; rige solamente para quienes tiene calidad de comerciantes. Es un derecho profesional. Se la critica como concepción simplista. Los comerciantes son inscriptos y clasificados. Cada comerciante posee un fondo y lo explota públicamente sometiéndose al derecho comercial. Hay personas que no son comerciantes a pesar de lo cual realizan excepcionalmente determinadas operaciones jurídicas, propias de los comerciantes; con esto se destruye el argumento central de esta concepción. 2º.- Concepción objetiva: Es la que reseñamos como surgida en Francia con el Código Francés, luego de la abolición de las corporaciones. Busca conciliar el principio de la igualdad civil proclamado por la Revolución sa. Se concilia con la teoría del acto de comercio. Aquí los comentaristas del Código de Comercio Francés de 1807, dicen que rige no, a una categoría especial de sujetos, sino una categoría de actos. Para esta concepción el Derecho Comercial es la ciencia jurídica que se ocupa, bajo determinados aspectos, de ciertas actividades que se considera (por distintas razones) que no deben ser materia civil. Será materia mercantil todo hecho al que la ley considera mercantil (sujetos, objetos, relaciones, negocios). El contenido del acto de comercio depende de las circunstancias históricas, por eso, conceptuar al acto de comercio es un problema de derecho positivo. Serán actos de comercio las actividades económicas, simples o complejas (según los casos) que se manifiestan en operaciones y su enumeración entendida como de orden público, es demostrativa.

ACTIVIDAD Nº 5 a.- Relacione este Derecho Mercantil con el Civil. b.- Grafique el contenido del actual Derecho Mercantil. c.- Elabore el siguiente glosario: - Empresario. - Empresa. - Actividad Económica.

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- Derecho Mercantil.

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Concepción del derecho comercial como derecho de empresa: el liberalismo trajo al capitalismo y éste permitió la concentración de grandes capitales en organizaciones que centraron la atención de los legisladores. La característica es la producción en masa y el desarrollo del mercado. La empresa en cuanto actividad económica del empresario, organizada y profesionalmente dirigida al mercado, es una noción que surgió a la vida económica moderna sin esperar que el Derecho legislado le ofrezca una construcción jurídica apropiada8. Ahora bien, aún cuando es la protagonista cabe señalar que el Derecho Mercantil no es sólo y únicamente el derecho de la empresa. De la idea del derecho que regula los actos de producción en masa, se dirige a la organización que es capaz de realizar tal producción: la empresa. Dicen algunos autores que mirando la realidad económica sometida al Derecho Mercantil se ve la presencia constante de la empresa, a la que definen como la “aportación de capital y trabajo para la obtención de una ganancia limitada”. El derecho mercantil sería el ordenamiento profesional de las empresas, teniendo como destino regularlas. En consecuencia, se le critica que si la empresa es capital y trabajo y esto último está regulado por el Derecho Laboral, el Derecho Mercantil no abarca a toda la empresa. Esquematicamente: El Derecho Comercial nace y subsiste como Derecho Especial frente al Derecho Común. HISTORICA porqueEs CATEGORIA -- no existió siempre como rama autónoma.su aparición como rama autónoma surge en un mometo histórico, por necesidad. nEs Relativo: por su conexión con los factores económicos que se transforman permanentemente. -

Ampliación del ámbito del Derecho Mercantil: primero regía sólo para comerciantes; luego abarca la industria; nació sólo para muebles, posteriormente se amplió a los inmuebles, (NO en el supuesto de la compraventa, cuidado con ese detalle de importancia) pero por prohiTendencias bición expresa de las disposiciones del Código en ese contrato -etc. - Generalización y objetivación (utilización de instituciones antes, exclusivas del comercio: letras de cambio, pagarés, cheques, etc.). - Reducir el ámbito: por la generalización de algunas instituciones se aconseja llevarlas al Derecho Civil.

1.6.- ESPECIALIDAD DEL DERECHO COMERCIAL 8

Otro ejemplo de que el derecho ve lo que ocurre en la realidad y legisla de conformidad a esa observación previa que es la que motiva los cambios y adecuaciones de la legislación, acomodándose a las nuevas necesidades.

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Distinción entre derecho singular o especial (no basada en el Derecho Romano que sólo itía el ius singulare). El Derecho Especial no contradice el Derecho común sino que aparta ciertas categorías de personas, cosas y actos de la esfera de la regla general. El Derecho (como la vida a la que está destinado) está en perpetuo movimiento. Un derecho especial nace o surge cuando las peculiaridades técnicas de las relaciones regulables, exigen la implantación de princip ios jurídicos distintos de los imperantes sobre las relaciones comunes. Estos principios nacen para ser aplicados a determinadas materias, pero muchas veces la fuerza de las cosas provoca su expansión y de tal modo, comienzan a regir fuera de su campo prim itivo, atendiéndose hasta convertirse en normas generales9. El derecho especial es una categoría histórica y no una categoría dogmática , por lo que se justifica la imposibilidad de definirlo sobre la base a la materia regulada y la necesidad de contentars e con descripciones o enumeraciones más o menos aproximadas. Según las épocas, el Derecho Comercial ha tenido un campo de aplicación más restringido o más extenso que el delimitado por la noción económica del comercio. Se justifica así, la afirmación de q ue la determinación de la noción jurídica de la “materia de comercio” constituye un problema de derecho positivo. Causas generales, que dieron nacimiento al Derecho Comercial y líneas generales de su evolución: En sentido estricto ECONOMIA es aseguramien to de la alimentación humana, en un sentido más general es el conjunto de trabajos destinados a la producción y al consumo de bienes propios para satisfacer las necesidades del hombre. Partiendo de ello, cabe hablar de “economías individuales”, que son pos ible únicamente en condiciones geográficas muy favorables. Sólo en épocas históricas muy primitivas o en algunos pueblos de organización embrionaria, constituye la familia un núcleo de producción y consumidor de la producción. No bien se expanden las comun idades aparece el “trueque” que es la forma más antigua de comercio, la más natural y espontánea. Comercio es la actividad del hombre en cuanto ser gregario. El Derecho: Regulación de la vida social: Ni histórica ni biológicamente puede concebirse al hombre fuera de una comunidad más o menos organizada. La convivencia con sus semejantes le impone la necesidad de sujetar su conducta al imperio de múltiples normas inspiradas en motivos diversos y tendientes a finalidades diversas, pero que tienen en común todas ellas, el hecho de ser: Un producto de la vida social destinado a regir determinados modos de actuación. Las normas jurídicas son normas de conducta, impuestas por el estado, con carácter necesario para regir las relaciones de los hombres en su vida social. El conjunto de normas jurídicas recibe el nombre de “ordenamiento jurídico”, de allí el carácter meramente INSTRUMENTAL del ordenamiento jurídico que no es un fin 9

Según Ascarelli el Derecho especial muere en el instante de su mayor triunfo, cuando adquiere la categoría de derecho común.

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en sí mismo, sino un medio para la obtención de un fin y un PRODUCTO SOCIAL NECESARIO. En cuanto las relaciones sociales de los hombres quedan sometidas al imperio de una norma jurídica se convierten en relaciones jurídicas que son, sustancialmente, relaciones sociales. La Economía Política parte de la premisa de la naturaleza económica del ser humano y sobre la observación objetiva de las necesidades humanas y de su satisfacción desarrolla el estudio de los fenómenos económicos, señalando sus causas e indicando a su vez, las direcciones hacia las que se orientan las modificaciones, previsibles en las relaciones económicas. La Economía es una ciencia del ser, y el economista que pretende dirigir los fenómenos económicos (sin observar, escribir y prever) se sale del terreno de su ciencia para entrar en el de la política. La Ciencia del Derecho también es DESCRIPTIVA y por ello puede ser incluida dentro de las ciencias del ser, pero hay una diferencia en cuanto a los objetos de la Economía y el Derecho: - El objeto de la ciencia económica es el fenómeno económico; una conducta humana traducida en diversas manifestaciones y consecuencias y con el fin de conseguir satisfacer determinadas necesidades. - El objeto del estudio de la ciencia jurídica es el fenómeno jurídico: la Norma Jurídica. La Norma de conducta impuesta por el Estado a la que debe someterse el hombre en su actuación externa, los fenómenos jurídicos y económicos están entre sí en una relación de norma regente a norma regida, entre lo que debe ser y lo que es10. Entonces, la influencia del Derecho y Economía es recíproca.

1.7.- DERECHO PRIVADO Y SU UNIDAD El Derecho Privado es una sola e inmensa institución. Ahora bien, la limitación de las fuerzas humanas obliga a fraccionarlo para su estudio en una serie de ramas singulares, ello a veces hace perder la “visión de conjunto”, sustituyéndose la ciencia del Derecho por las ciencias del Derecho. Desde un punto de vista sistemático y didáctico esta división es aceptable, pero autonomía no es independencia (conocer el Derecho desde el análisis de una de sus ramas es como pretender conocer el cuerpo humano desde el examen de uno solo de sus órganos).

El Derecho en general se lo ve como una tradicional bipartición: Dº Público Dº Privado 10

Dº Civil

De ahí que ciertos fenómenos económicos que en un régimen de ausencia de restricciones legales se producirían bajo formas determinadas, resultan profundamente perturbados o modificados por la influencia de ciertas normas que presionan sobre ellas y, a la inversa, ciertas actividades económicas pueden exigir la intervención del Estado.

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Derecho (ordenamiento común de las relaciones jurídicas privadas)

Dº Comercial

especiales regulan categorías determinadas por distintas relaciones

La “descomposición del Derecho” es necesaria pero induce a errores, la realidad del derecho no está en sus partes singulares sino en el todo (unidad). El derecho “vivo” es una inmensa realidad.

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ACTIVIDAD Nº 6 a.- Explique el concepto de ordenamiento jurídico. b.- Desarrolle sintéticamente el tema de la especialidad del Derecho Comercial. c.- Explique la siguiente sentencia: “El Derecho Especial es una categoría histórica y no dogmática”.

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UNIDAD II 2.1.- AUTONOMÍA Este tema debe ser visto desde distintos puntos: AUTONOMÍA

Científica y Didáctica

Jurídica (*)

Legislativa (*)

Se nos plantean ciertos interrogantes: ¿el contenido específico de esta rama (Derecho Comercial) del derecho es suficiente para darle autonomía?, ¿los institutos particulares que la integran pueden ser agrupados y sistematizados en una unidad orgánica?(*). Las respuestas deben ser realizadas desde distintos aspectos: - como fenómeno de la realidad, - como conveniencia y - atendiendo las particularidades de nuestro país. Resulta evidente que en la actualidad se dan los tres tipos de autonomía puesto que: - Se estudia al Derecho Comercial como materia específica dentro de los programas de estudio. - Hay una legislación propia de la materia y - Esta materia tienen principios y normativas que le son propias. Es más, se afirma con énfasis que, aun cuando se unificara la legislación civil y la comercial, las particularidades específicas de esta última, harían necesario mantener la autonomía científica y didáctica. Esto nos introduce en el tema del Código único de las Obligaciones, respecto a lo cual cabe recordar que el tema se introdujo en Italia en 1.888 con Vivante, perdurando la discusión hasta nuestros días. En nuestro país: el Primer Congreso de Derecho Comercial realizado en Buenos Aires en 1.940, obtuvo un pronunciamiento a favor de la unificación (algunos proponían el Código único de las relaciones económicas). En el Segundo Congreso de Derecho Comercial, realizado también en Buenos Aires esta vez en 1.953, se pronunciaron a favor del dualismo entre Código Civil y Código de Comercio (éste destinado al derecho de las empresas). En el Congreso de 1.969 se propugna nuevamente la unificación. La tesis más moderna habla de una unificación en materia de obligaciones y contratos (autores como Satanovsky, Malagarriga, Zavala Rodríguez).

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En otros países vemos: En Suiza se dicta en 1.911 la ley federal complementaria del Código Civil referida al derecho de las obligaciones, abarcando ésta la materia civil y la materia comercial. La ley de 1.936 incluye un sistema general para obligaciones y contratos pero existen algunas disposiciones aplicables únicamente a los comerciantes. En Holanda los antecedentes históricos demuestran falta de distinciones, sin embargo, se siguió al Cód. Francés. Se han ido suprimiendo diferencias y todo hace pensar en una próxima unificación. En Francia, luego de la Segunda Guerra Mundial, el Gobierno Provisorio resolvió proceder a una revisión del Código Civil y de Comercio. Las comisiones estuvieron de acuerdo en suprimir la dualidad de códigos y consagrar la unificación legislativa del derecho privado, pero no parece claro que este propósito, en cuanto tienda a la unificación formal y sustancial, pueda alcanzar al método seguido por aquellas, pues utiliza un “criterio mixto de comercialidad objetiva y subjetiva”. Distinto es el tema de la autonomía de la ciencia del derecho comercial: La ciencia del derecho comercial abarca o implica un fenómeno económicotécnico que tiene una particularidad que necesariamente se refleja sobre los criterios y método de investigación, presuponiendo particulares conocimientos y aptitudes. Existe una profunda diferencia entre las relaciones económico-privadas referidas a la producción y el cambio y las relaciones económico-privadas, atinentes a las instituciones de la vida civil, al goce de los bienes o al cambio no productivo. Se trata más que nada de una diferencia de posición más que de estructura y de carácter, puesto que se trata de un fenómeno estático frente a un fenómeno dinámico. FENOMENO ECONOMICO (Particularidades)

Criterios

InvestigaciónMétodos de

presupone conocimientos y aptitudes particulares Las relaciones económicas privadas referentes a la producción y al cambio (el sustento del derecho mercantil, aquellas que se plasman en los incisos del art. 8 del Cód. de Comercio y dan lugar a los actos de comercio, ejs.: operaciones bancarias, mutuo comercial, compraventa mercantil, seguros, etc.) NO SON IGUALES a las relaciones económicas privadas atinentes a las instituciones de la vida civil (es decir, lo relativo al matrimonio sociedad conyugal, alimentos, tutela, curatela, divorcio, régimen de bienes en el matrimonio y liquidación de sociedad conyugal, por ej.), al goce de los bienes (todo el ámbito de los derechos reales, dominio, condominio, etc. y sus reglamentaciones pertinentes) y al cambio no productivo (donación, transmisiones hereditarias). Se enfrentan así como disímiles las

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relaciones propias del ámbito del derecho mercantil a las relaciones propias del ámbito del derecho civil que, consecuentemente, generan distintas reglamentaciones acordes con diferentes realidades. En resumen sería: relaciones económicas privadas Relaciones económicasreferentes cambio a la producción privadas y el IGUALES ANO SON atinentes a las instituciones de la vida civil, al goce de los bienes al cambio no productivo

No hay una diferencia de estructura ni de caracteres (se trata de normas jurídicas formalmente iguales) pero sí, hay una diferencia de posición. Por un lado, está el aspecto estático (derecho civil) y por otro al aspecto dinámico (derecho comercial). en fenómenos de INTERMEDIACION funcional

relaciones económicas privadas deben estudiarse en su po-

sición

ESTA ES LA MISION DE LA CIENCIA DEL DERECHO COMERCIAL.

Es así que, aun cuando se produjera una nivelación en la posición de la norma, no se podría producir una nivelación en el contenido de la reglamentación. Piénsese en la diferencia notable -no desde el punto de vista formal, como dijimos- entre: - una normativa referida a las instituciones del derecho civil como el matrimonio, el régimen alimentario, los deberes de la curatela o de la patria potestad, que traducen relaciones económicas privadas atinentes a las instituciones; o bien la reglamentación relativa al dominio, los interdictos posesorios y acciones reales, por ej. que hacen al goce de los bienes o al cambio no productivo, es decir, donde no está presente el espíritu de lucro. Por ejemplo, cuando doy poder a mi hermano que está en Europa para que me venda un inmueble de mi propiedad evitando así mi traslado. - Y por otro lado, la normativa referida al régimen del cheque, los pagarés, los contratos bancarios, los seguros, etc. - En un lado se prioriza la seguridad en el intercambio, la facilitación para la rápida circulación de los bienes y la riqueza, de allí que se hable del “elemento estático” (derecho civil) y del “elemento dinámico” (derecho comercial) que denota la diferencia de posición de las normas a la que nos referíamos precedentemente. Aunque se produjera una nivelación en la posición de la norma, por ej. con la unificación de la legislación civil y comercial, no puede darse una nivelación en el contenido de la reglamentación, porque se trata de fenómenos y realidades distintas11. 11

Aparece como indispensable la “diferencia” que se manifiesta por ejemplo en plazos de prescripción más cortos en materia mercantil, mayores recaudos formales en materia civil que tiende a la seguridad, etc.

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2.2.- RELACIONES DEL DERECHO COMERCIAL CON LAS DEMÁS CIENCIAS Aun cuando itamos que existe una autonomía de la Ciencia del Derecho Comercial vemos cómo en la práctica, no es completa ni integral porque el Derecho Comercial está íntimamente ligado o vinculado con otras ramas del Derecho y sus respectivas Ciencias. a.- Ciencia del Derecho: La teoría general del Derecho o jurisprudencia general, de la que toma los principios generales del Derecho en materia de interpretación e integración y donde se toman pautas legislativas. b.- Con el Derecho Civil: tiene las más íntimas y numerosas relaciones (ver el art. 1º del Título Preliminar y el art. 207 del Cód. de Comercio). Estas relaciones se dan esencialmente con el derecho de las “obligaciones” (referirse a la reforma de 1.968). c.- Con el Derecho istrativo: el Estado moderno interviene cada vez más para fomentar el comercio, para proteger los intereses profesionales de los comerciantes, para garantizar los intereses generales del público, para regular el movimiento general de la Economía nacional. Existe una tendencia de los Estados modernos a intervenir en la organización y explotación de la riqueza con fines de interés social. Las normas que dicte el Estado para regular, controlar, el ejercicio de la actividad comercial, corresponde a la esfera del Derecho istrativo aplicado a la actividad comercial de los particulares. d.- Con el Derecho Penal: cuando asegura el cumplimiento de lealtad y honradez, normas que tienen carácter punitorio y pertenecen a relaciones de derecho penal. e.- Con el Derecho Fiscal: las vinculaciones son por demás evidentes en cuanto es el derecho tributario el que establece regímenes de tributos para la actividad mercantil en sus distintos aspectos, gravando y desgravando actividades o bien el ejercicio de determinadas profesiones relacionadas a la actividad comercial. f.- El desarrollo mundial con el Derecho Internacional: del comercio ha llevado al crecimiento y complejidad de las relaciones comerciales internacionales (aparecen documentos cambiarios, transporte internacional, etc). g.- Con el Derecho Procesal: en cuanto éste determina las normas adjetivas que deberán ser utilizadas en determinadas circunstancias para que la norma sustantiva pueda ser de aplicación. h.- Con el Derecho del Trabajo: el Código de Comercio no olvidemos, trae todo un capítulo para el contrato de trabajo entre comerciantes y dependientes (factores, empleados, obreros). i.- Con las Ciencias que podemos llamar “no jurídicas” mencionado entre ellas a la Contabilidad, la técnica bancaria y de seguros, la técnica de transportes, etc.

2.3.- METODOLOGÍA DEL DERECHO COMERCIAL Método puede ser conceptualizado como un: “Conjunto de procedimientos adecuados para obtener un fin”. Hay métodos de: 1.- Investigación: se aplican directamente al objeto 2.- Sistematización: organizan conocimientos adquiridos, construyen sistemas 3.- Demostración 4.- Exposición: “mostrar”, facilitar la adquisición del saber.

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La elección del método se determina por la naturaleza del objeto al que se aplica y por el fin propuesto.

Ciencia del Dº Comercial

HECHO JURIDICO MERCANTIL (supuestos de hecho) (Objeto)

serán mercantiles en cuanto son sometidos a la regulación de las normas jurídicas comerciales. La total aprehensión mercantil requiere cuatro niveles u órdenes de indagaciones: 1.- Investigación técnico-económica: Vivante dice que hay que conocer a fondo la estructura técnica y la función jurídica del instituto objeto de estudio. Pero hay que tener cuidado porque es una Ciencia Jurídica no una técnica istrativa; esto es simplemente la fase previa. 2.- Investigación histórica y comparativa: Comparación en el tiempo y en el espacio, pero no debe ser un mero catálogo de disposiciones de derecho extranjero sino un verdadero estudio comparativo que puede realizarse con criterio: - técnico económico - sistemático. .- Investigación exegética: Implica desentrañar el contenido de las normas jurídicas mercantiles. Su objeto es la ley o la norma jurídica, el texto legal. Se realiza primero una interpretación gramatical (la humildad del método gramatical no desmerece su gran importancia; las escuelas civilistas y parte de las comercialista sa del siglo XIX tuvieron brillantes resultados). Pero este procedimiento por sí solo, es insuficiente porque deja sin solución las lagunas. .- Investigación sistemática y dogmática: en donde las lagunas son llenadas con procedimientos de inducción.

ACTIVIDAD Nº 7 a.- Explique la factibilidad de un Código único de las Obligaciones. b.- Justifique lo autónomo de la ciencia del Derecho Comercial. c.- Describa brevemente la Metodología del Derecho Comercial.

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2.4.- FUENTES En lo que hace el tema de las fuentes cabe puntualizar que nos interesan aquellas normas dictadas expresamente para la materia comercial, puesto que las demás disposiciones establecidas para regir relaciones de Derecho Privado, conservan su carácter jurídico propio, aún cuando en ocasiones sean aplicadas a la materia comercial. Cabe señalar que el carácter civil o mercantil de la norma jurídica no depende de su eventual aplicación al caso concreto sino del destino que originaria y fundamentalmente se le impuso. Así, el estudio de los modos de manifestarse las normas jurídicas lleva al planteo del problema de las fuentes del Derecho. Fuente formal o lógica del Derecho: en cuanto al modo de manifestarse externamente el precepto jurídico. Se aplica al Derecho Mercantil y en cuanto tal, son los preceptos jurídicos mercantiles. Son:

2.5.- LEY MERCANTIL Pensamiento jurídico deliberado y consciente, expresado por órganos adecuados que representan la voluntad preponderante de una multitud asociada. La ley entendida como “pronunciamiento solemne del Derecho”, la expresión racional del mismo. Es conjuntamente: voluntad

Pensamiento comprende

porque acto de imperio

determinación

lógica

La podemos conceptualizar como: Norma jurídica emanada de órganos competentes del Estado y destinada a regular la materia mercantil, esto es, todos aquellos supuestos de hecho a los que la ley considera mercantil, en cuanto ha sido dictada con la finalidad de regular principal y directamente dicha materia mercantil. Podemos distinguir distintas categorías: a.- las que regulan exclusivamente la materia mercantil aplicables únicamente a negocios comerciales y no susceptibles de aplicación a relaciones civiles (por ej. letras de cambio, negocios marítimos, prenda mercantil, venta de cosa ajena en el Código de Comercio). b.- las que regulan principal y directamente, pero no exclusivamente materia mercantil y de aplicación analógica a la materia civil. Leyes mercantiles y leyes civiles: Debe remarcarse que las leyes civiles conservan tal carácter aunque se apliquen a negocios mercantiles. La ley civil no rige como ley comercial o en función de ley comercial, sino como de derecho civil verdadero y propio, aplicable en razón de su naturaleza de elemento integrador de la unidad del Derecho Privado, y dado que el ordenamiento jurídico no ite lagunas en su sistema. Es así que, siguiendo a autores como Fontanarrosa, itimos que la remisión que el Código de Comercio hace al Código Civil o al derecho civil, no significa conferir a

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éste la jerarquía de fuente del derecho comercial, sino proveer a la función integradora de las lagunas del derecho comercial mediante la determinación de las normas subsidiarias aplicables12. Leyes comerciales en particular: consideramos mercantiles, por su referencia directa y principal a la materia comercial. No sólo el Código de Comercio sino también las leyes especiales que regulan tal materia. Es el Código de Comercio el núcleo fundamental de la legislación mercantil, en él figuran normas básicas que delimitan la materia comercial (arts. 5, 6, 7, 8 etc.) y a las que se refieren luego, en detalle, las demás normas reguladoras. Dentro de él deben considerarse comprendidas todas aquellas leyes especiales que por expresa voluntad legislativa se declaran incorporadas al mismo 13 . Por lógica, deben considerarse parte integrante del código de comercio las leyes derogatorias o modificatorias de algunas de sus disposiciones14. Entre las leyes especiales reguladoras de la materia comercial pueden mencionarse, por su importancia, leyes como la 111 sobre patentes de invención, 3975 sobre marcas de fábrica, de comercio y agricultura, la 11.867 de transmisión de establecimientos comerciales e industriales y tantas otras. La naturaleza comercial se determina -repetimos- esencialmente, sobre base del CONTENIDO y de la NATURALEZA de la relación regulada y no por el nombre o la ubicación de aquélla. Por ello es que, ciertas normas contenidas en el Código Civil son, en realidad, verdaderas leyes comerciales, por referirse directa y principalmente a materias mercantiles. NO CONFUNDIR: esas normas son mercantiles por referirse en forma directa a la materia comercial aunque pueda no ser exclusivamente; pero no es lo mismo que las normas de derecho civil que se aplican “subsidiariamente” a materias mercantiles, ante la falta de precepto expreso o implícito de la ley comercial. Este tema relativo a la principal fuente del Dº Comercial que es la ley, nos obliga a referirnos suscintamente al Código de Comercio. Sin entrar al análisis de los antecedentes legislativos y las fuentes tomadas en cuenta para su redacción (tema que, por su rápida ubicación al estar referido únicamente a datos de recopilación histórica y que dejamos librado a la consulta exclusiva de los alumnos). Vemos con mediana claridad que, dada su antigua data, se ha visto superado por las circunstancias y, dada la celeridad que caracteriza a la materia mercantil, las modificaciones, inclusiones y leyes especiales, han hecho que la compilación en un cuerpo único de fácil y consulta, principal de las ventajas que caracterizan a la codificación, precisamente en este caso sea lo contrario puesto que nuestro código resulta de muy difícil consulta y tan sólo denota la necesidad de una reforma

12

Esta aclaración no es tan intrascendente si se tiene en cuenta que para resolver un caso debe agotarse todo medio de interpretación de las leyes mercantiles verdaderas y propias, recurriéndose a la analogía donde sea posible, y aplicarse las leyes civiles sólo con carácter subsidiario. 13 Por ej. ley 9643 de warrants, 12.962 de prenda agraria, ley 16478 sobre viajantes de comercio, 17.418 sobre seguros. 14 Entran aquí importantes disposiciones como las relativas o sociedades comerciales ley 19.550, la 19.551 de Concursos y quiebras, los decretos 4776, 4777 y 5965 ratificados todos por ley 16.478 relativos al régimen jurídico del cheque, al de los libros de comercio, a la facultad de resolución de los contratos comerciales, a las consecuencias de la falta de entrega oportuna de la cosa vendida, a los intereses y al de la letra de cambio y pagaré, etc..

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integral adecuadora, porque tiene su estructura prácticamente rota y se hace necesario evitar seguir con los parches y tratar de armonizarlo en su integralidad15.

ACTIVIDAD Nº 8 a.- Complete el siguiente cuadro sobre las fuentes del Derecho. FUENTES FORMALES

LEYES

b.- Especifique el valor como fuente de las leyes civiles. c.- Grafique la estructura del Código de Comercio.

15

Recuerdo una frase del Dr. Mosset de Españés quien, refiriéndose al Código Civil en una conferencia nos decía que, la reforma de 1.968 se le aparecía como un reloj de péndulo al que se le incluía el cuarzo y prácticamente quedaba destruido el sistema en determinado momento, porque no

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coordinaban ambos sistemas. De la estructura anterior del código prácticamente no quedaba nada y sí, había mucha necesidad de forzar la tarea interpretativa surgiendo aquello de que, ley posterior deroga anterior, etc. por existir muchas disonancias y normas contradictorias; en el caso del Código Comercial podemos ver que prácticamente nada queda del antiguo código y ello evidencia que en la materia, el avance de la realidad supera los tiempos necesarios, para obtener las reformas en la codificación, en cuyo caso sería tal vez necesario que tan sólo se tratará de compilaciones de leyes especiales sin que se incluyeran artículos ni títulos sino sólo en lo que respecta a la parte general. En lo demás, una reunión de las leyes específicas de cada tema, abierta al agregado de la nueva legislación, piénsese en la cantidad de contratos innominados que son los más en la vida actual y que carecen de reglamentación pero que sería interesante y conveniente incluir dicha reglamentación en leyes especiales.

La segunda fuente en orden de importancia en materia comercial son los USOS Y COSTUMBRES respecto a los cuales hay una discrepancia doctrinaria relativa al orden de prelación en que debe colocárselos y a lo que me referiré más adelante. El Derecho Comercial se originó en usos y costumbres profesionales. La doctrina distingue entre usos y costumbres y algunos autores añaden las prácticas comerciales. Nuestra ley no distingue entre usos y costumbres empleando la expresión “usos” en sentido genérico. Genéricamente, se entiende por USOS: La observancia de una línea de conducta sin conciencia de su obligatoriedad porque cuando esa regla se observa con conciencia de obligatoriedad, entonces se constituye la COSTUMBRE. La costumbre es fuente del derecho comercial y se la puede definir como: La observancia constante y uniforme de ciertas normas de conducta por parte de una generalidad de personas con el convencimiento de que constituye una necesidad jurídica. De esta definición deducimos que la costumbre tiene las siguientes características: - uniforme: es decir, una práctica no contradicha - general: observada por un número considerable de afectados - constante: no se trata de actos accidentales. Ello no significa la existencia de una antigüedad o un número considerable de tiempo o años, porque ello repugna a la rápida evolución del derecho comercial que ha visto crearse importantísimas costumbres en el transcurso del tiempo. - convicción de obligatoriedad: es decir, el entendimiento o creencia de que la norma no puede ser violada impunemente. Según la doctrina se distinguen dos clases de costumbres o usos: 1º.- Los usos interpretativos o de tráfico: aquellos que tienen una función meramente auxiliar. Sirven como elementos para interpretar la ley y la voluntad deficiente de las partes del contrato. 2º.- Los usos legales o de Derecho: son normas objetivas, es decir, se refieren expresamente a la ley y se aplican con ella. Es importante esta distinción, porque para algunos autores, consiste en que los primeros, son las partes quienes deben alegarlos y probarlos y en los segundos, los usos integran el Derecho: los jueces deben conocerlos y aplicarlos de oficio, como si se tratara de una norma escrita mencionada por el legislador. 3º.- La costumbre jurídica en sentido estricto: (Derecho consuetudinario) constituye una norma jurídica autónoma cuya fuerza vinculatoria no deriva de la ley sino que nace y actúa a la par de la ley.

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Otra clasificación doctrinaria divide a los usos en: A.- Usos según la ley: (secundum legem) esta clase de usos no ofrece problemas puesto que han sido receptados por la ley. B.- Usos contra la ley: (contra legem) este tipo de costumbre tuvo valor jurídico antes de la reforma de la ley 17.711 ya que el art. 17 del Código Civil decía:

Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes. El uso, costumbre o práctica no pueden crear derecho sino cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente”. Se ite la costumbre en defecto de ley para llenar vacíos legislativos. Esto es criticado por autores como Halperín porque opina que ello puede dar lugar a costumbres contrarias a la ley16. C.- Usos que van más allá de la ley: (preatem legem) llenan los vacíos legislativos. Se presume que el ordenamiento jurídico es completo y los jueces están obligados a fallar en todos los casos (art. 15 del Código Civil), pero como el Derecho Positivo es elaborado por los hombres y como toda obra humana no es perfecta, no pueden preveerse todos los casos que se presentan y sí, aparecen las llamadas “lagunas del Derecho” que deben ser resueltas por la interpretación judicial, en cuyo caso puede aceptarse la costumbre como la solución al caso no previsto. No parece en nuestro Derecho estar itida la costumbre como fuente autónoma del Derecho, autores como Fontanarrosa y Halperín no la consideran tal. En el primitivo Código de Comercio la costumbre, sí era itida como fuente autónoma, por lo menos en el espíritu de los legisladores. A pesar de ello, la cátedra reconoce jerarquía de fuente del Derecho Comercial a la costumbre y también funciones integrativas e integradoras. Al entender de Gómez Leo los usos y costumbres sí son fuente del Derecho Comercial porque: 1.- el art. 17 del Código Civil es un precepto de carácter general sobre la aplicación de las disposiciones del mismo, que no puede tener la virtud de destruir el espíritu del Código de Comercio, favorable a la adopción de los usos y costumbres mercantiles. 2.- La aplicación supletoria del Código Civil sólo procede por los términos del artículo, respecto a los actos, situaciones e instituciones no legislados o reglamentados por el Código de Comercio. Es decir que, tratándose de lo legislado (por ej. mandato, comisiones, sociedades, fianza, seguros, compra venta, documentos cambiarios, etc.), se aplicarán las disposiciones del Código de Comercio en su letra y en su espíritu (que resultarán frecuentemente de los principios que regulan o gobiernan la materia mercantil de que se trate) y en su defecto, se recurrirá a los principios de leyes análogas, entre los cuales no se puede incluir al Código Civil por tratarse de una legislación que se aparta -a veces, sustancialmenta, de la comercial, lo que determina su aplicación en 16

El ejemplo utilizado por algunos en el sentido de este tipo de costumbre es el del cheque que, de instrumento de pago se ha convertido en instrumento de crédito y para algunos, siendo contrario a la ley, debería tratarse de eliminar tal costumbre. La realidad actual exige lo que hay que hacer es modificar la legislación para adecuarla precisamente a esa realidad.

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último término. Esta interpretación no es legal sino lógica pues el legislador, no incluye en el Código de Comercio determinados preceptos contenidos en la ley civil, y debe interpretarse esa actitud como “intencional” con el propósito de eliminársela de la ley comercial, de la materia mercantil, por ser incompatible con ella y no como omisión a suplir con un derecho inspirado en distinto criterio y que puede conducir a desvirtuar las instituciones comerciales y a dificultar, y hasta impedir, determinadas transacciones. Así opinan: Castillo, Díaz de Guijarro, Zavala Rodríguez, Satanowsky y Cermesone quienes sostienen que: Los usos y costumbres predominan sobre el derecho civil en las relaciones mercantiles y que los jueces no pueden aplicar la ley civil prescindiendo de las costumbres arraigadas en el comercio. Obarrio se opone argumentando que el Derecho Comercial es un derecho de excepción frente al Derecho Civil que es común. También opina que la aplicación subsidiaria del Código Civil en virtud del art. 17, quita fuerza legal a los usos y costumbres, quedando reducidos a una regla facultativa para determinar el sentido de las palabras en los contratos o interpretarlos. Supresión del primer párrafo del art. 17 C.C.: Esta supresión del párrafo que decía “las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes” implica que procede: a.- la aplicación del uso y costumbre praeter legem (función supletoria ——— laguna legislativa) b.- la aplicación secundum legem cuando la norma objetiva se refiere a ellos (función integradora) c.- la aplicación contra legem cuando se oponga a una ley supletoria o dispositiva pues, si las convenciones particulares pueden derogar esas normas, la supresión de ese párrafo no es inconveniente para afirmar que también lo pueden hacer los usos y costumbres. Esta postura la iten Messineo y Spota (este último aún antes de la reforma de 1.968). No así Halperín, quien entiende que la Reforma al art. 17 no ha variado el texto, aún cuando reconoce, al criticar la reforma, que la actual redacción permite una interpretación como la señalada. Según Etecheverry los usos son prácticas habituales o habitualmente seguidas en una profesión o tarea. Al ser repetidas se incorporan al uso escrito (contratos-tipo) o al uso oral (costumbres). Cuando el uso o la costumbre tienen connotación jurídica son fuente del Derecho Comercial. Según Alterini, Del Carril y Gagliardo constituyen la fuente del Derecho más antiguo ya que nacen antes que las normas escritas (Ver: tomo 56 págs. 801/811, fallo del 24-12-74). En este tema hay que tener presente que la posibilitad de considerar o no a los usos como fuente del Derecho, debe plantearse con relación a cada derecho positivo, teniendo en cuenta que en los países de derecho codificado, la isión de los usos y costumbres como fuente formal de derecho (como modo de manifestarse la norma jurídica) depende, esencialmente, de las disposiciones legales que los itan o que limiten su campo de aplicación.

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Allende (ver La Ley tomo correspondiente al 12-5-76 nota titulada “El Derecho Consetudinario”) sigue a Ulpiano que asimila la costumbre a la ley y da la definición de Borassi:

“La costumbre consiste en la observación constante y uniforme de un cierto comportamiento por los de una comunidad social, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica”. A esta opinión Etcheverry indica que no debe agregarse a la definición la faz subjetiva porque dicha “necesidad jurídica” puede o no, darse según las diversas circunstancias de tiempo y de lugar. En estricto rigor científico debe distinguirse costumbre por una parte, de los llamados “usos convencionales o usos del comercio, o del tráfico” llamados también usos interpretativos; y por otra, los usos legales. La diferencia entre unos y otros consiste en que: - A los usos les falta el elemento s ociológico, la convicción de quienes los practican, de que sea necesaria su observación u observancia como derecho. No alcanzan a tener una fuerza coactiva y su cumplimiento queda librado a la conveniencia e interés de los sujetos, o bien, a alguna disposi ción legal que a ellos se refiera. La necesidad de aplicación del uso no deriva de su propia fuerza interna sino de una norma legal que la establece. - En tanto la costumbre jurídica obliga a su comportamiento en función de su propia fuerza interna que infunde a los individuos el sentimiento de su necesaria vigencia. Doctrinariamente se ite a la costumbre como fuente del Derecho y no se conoce tal calidad para los usos. Esquematizando las clasificaciones de la costumbre tenemos: a.- INTERPRETATIVAS o CONTRACTUALES, llamadas “de hecho”, aplicadas para establecer la verdadera voluntad de las partes (la parte que la invoca debe probarla). COSTUMBRES b.- LEGALES o DE DERECHO: normas objetivas supletorias de la ley (integran el Derecho, el juez debe conocerlas y aplicarlas de oficio).

a.- GENERAL: de todos los ramos de negocios o de todo el COSTUMBRES b.- ESPECIAL o LOCAL: de cierto ramo de negocios o de dpaís, prevalece sobre la especial o local. eterminada región o ciudad. Costumbre ante la convención y la ley: Los usos y costumbres pueden ser derogados por las convenciones y a su vez, derogar la ley (art. II Título Preliminar que adopta el principio de la interpretación de

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los contratos y del alcance de los hechos que aconseja tener en cuenta la voluntad presunta de las partes que debe deducirse de lo expresamente manifestado y de sus actividades. Art. 218 inc. 4º Código Comercial). Así como las convenciones pueden dejar sin efecto las leyes cuando no se afecte el orden o la moral públicos (art. 21 C.C.), a fortiori pueden derogar los usos y costumbres y cuando las partes expresamente o implícitamente se atienen a ellos, deben aplicarse aunque resulten derogatorios de disposiciones no imperativas de la ley, si ello conduce a un grado más elevado de seguridad en el goce de los derechos. Valor interpretativo de los usos y costumbres: El art. V del Título Preliminar atribuye expresamente a los usos y costumbres mercantiles valor interpretativo respecto de las convenciones, las cuales pueden dejarlos sin efecto en forma expresa, pero en caso de silencio u oscuridad se las complementa e integra de conformidad con ellos. Esto se complementa con disposiciones generales como el art. II Título Preliminar, art. 218 inc. 6º, 219, 220 y situaciones especiales: arts. 99 (corretaje), 238, 242 inc. 2º, 256, 257, 271, 274 (mandato y comisiones); 456 y 461 (compraventa) 573 (depósito). Orden de aplicación: Según Halperín en la aplicación deben tenerse en cuenta las siguientes reglas: a.- se aplican aún cuando las partes hayan ignorado su existencia al tiempo de actuar. b.- constituyen derecho supletorio por lo que las partes pueden apartar su aplicación. c.- las costumbres no pueden prevalecer sobre las normas de orden público. d.- los usos locales o especiales (profesionales) prevalecen sobre los generales (Gómez Leo dice lo contrario). Prueba de los usos y costumbres: El determinar si deben o no probarse es una cuestión de orden procesal. Comprende tanto los usos civiles como los comerciales; según Gómez Leo sólo deben probarse cuando no son de pública notoriedad. El juez, conociéndolos, puede invocarlos de oficio para fundar sus decisiones. Puede, para mejor proveer, decretar medidas de prueba. Medios: los más corrientes para probar la existencia de la costumbre son los testigos e informes de las instituciones especializadas en la materia de que se trate (por ej. bolsas de comercio, de cereales, sindicatos profesionales, etc.) No se trata -en realidad- de probar hechos sino la existencia de una norma consuetudinaria. No son de estricta aplicación las normas que rigen la producción de la prueba respecto a los hechos (en algunos países se publican recopilaciones de determinadas plazas por las Cámaras de Comercio respectivas, en nuestro país sucede con la Bolsa de Comercio de Rosario). Puede requerirse también prueba confesional, prueba pericial, que en este caso significaría el carácter de testimonio calificado y que, como tal, podría producirse como declaración testimonial. El reconocimiento judicial de la existencia de la costumbre en sentencia anterior no tiene carácter absoluto, (sólo reforzará la eficacia probatoria de los medios utilizados en el nuevo juicio), no sólo por la relatividad de la cosa juzgada sino también porque la contraparte quizás no pudo rendir contraprueba eficaz (por ej., si

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ha sido negligente, etc.) o porque la costumbre pudo haber variado o haber sido abandonada. Usos y costumbres extranjeros: se aplican lo mismo que los usos y costumbres nacionales. Deben probarse. Usos y costumbres contradictorios: Cuando se invocan usos y costumbres contradictorios, sean de distintos ramos del comercio, de diferentes lugares, o de nuestro país y uno extranjero, habrá de atenerse en la interpretación de las cláusulas del contrato, a la voluntad presunta de

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las partes (art. II), teniendo muy en cuenta las cláusulas en su conjunto, la naturaleza del negocio y demás circunstancias de tiempo, lugar, nacionalidad, etc. En cuanto a la forma del contrato o ejecución podemos decir que prevalecen las costumbres del lugar de su celebración o de ejecución del contrato según el caso, no pudiéndose determinar reglas a priori por ser cuestión librada a la amplia apreciación judicial del magistrado. En oposición de costumbres del lugar del oferente con los del lugar del aceptante, han de prevalecer los de aquéllos porque es de suponer que aquél habrá empleado las palabras ateniéndose a aquéllos. Casos dudosos: en caso de duda se optará por los que resulten menos onerosos para el deudor (art. 218 inc. 7º Código de Comercio).

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ACTIVIDAD Nº 9 a.- Defina los siguientes términos: - Ley: - Usos: - Costumbres: - Convenciones: b.- Establezca las relaciones entre ellos. c.- Explique las distintas posturas respecto a considerar los usos y costumbres como fuentes del Derecho Comercial. d.- ¿Cuáles son los medios de prueba de los usos y costumbres?

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Otras fuentes: Si bien algunos autores sólo iten la ley y los usos como fuentes del Derecho Comercial, otros le agregan: a.- La jurisprudencia: algunos autores la mencionan como fuente de Derecho y otros van más lejos diciendo que en todos los casos los jueces crean Derecho. Es evidente que es fuente del Derecho autónoma(17). b.- Los principios generales: Están mencionados en el art. 16 del Código Civil: “Cuando una cuestión civil no pueda resolverse ni por el espíritu de la ley ni por las palabras se atenderá a los principios de leyes análogas, y si la cuestión fuese dudosa se resolverá por los principios generales del derecho teniendo en cuenta las circunstancias del caso”. Son uno de los elementos a los cuales debe recurrir el juez cuando la ley está oscura o dudosa. Estos principios a veces están codificados y transformados en leyes positivas y muchos de ellos están en la Institución (ej. garantías como las de trabajar, enseñar, aprender; el principio de que nadie puede ser juzgado sino por su juez natural, etc.). En tal caso es más fácil encontrarlos. Cuando no están codificados la cosa se hace más difícil, lo primero que hay que hacer es preguntarse ¿a qué principios generales se refiere el Código de Comercio?; se refiere a los principios de Derecho Natural o a los de Derecho Positivo? En nuestro país en este último caso serían primordiales los de la Constitución. Fontanarrosa se refiere a los principios de Derecho Positivo, pero hay un criterio que comparto en el sentido de que el legislador ha querido referirse a un orden todavía más general que el que puede resultar de la legislación positiva del país, es decir, a los principios del Derecho Natural. Principios éstos que tienen una raigambre ética y en muchos casos de tipo religioso y que, en general, dominan en la legislación de todos los países y están contenidos ínsitamente en ellas. c.- La equidad: Muchas veces se confunden los principios generales con la equidad. Citada por el art. 218 del Código de Comercio inc. 3º y en el 515 del C. C.. En el primero para sentar una regla de interpretación de los contratos y en el segundo para definir las obligaciones naturales de equidad; es el derecho de cada caso particular. La doctrina jurídica, por su propia naturaleza, está referida a la generalidad y de allí, que su aplicación al caso particular pueda dar lugar a una injusticia. Así, funciona la equidad, para evitar si se quiere, apartándose del sentido estricto de la ley, la aplicación que sería injusta. La solución implica un verdadero reparto de justicia. Siguiendo a Fontanarrosa diremos que la equidad no es fuente formal del Derecho Comercial pues no constituye un modo de exteriorización de la norma jurídica mercantil sino un criterio de estimación del juez, variable de caso a caso para la solución de un problema concreto. En todo caso podemos decir que la sentencia será la fuente de la norma y la equidad su fundamento. d.- La analogía: Los jueces están obligados a juzgar en todos los casos sometidos a su decisión sin que puedan eximirse de hacerlo so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes. Pero siendo las leyes -como toda obra humana- imperfectas, no pueden prever todas las circunstancias ante la variedad de casos posibles. Ello hace que a veces, un juez frente a un caso concreto no pueda invocar a un texto legal que expresa o implícitamente lo subsuma. En tal emergencia deberá recurrir a los principios de leyes análogas (art. 16 C.C.).

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Para que la aplicación analógica sea lícita se requieren tres condiciones: 1º.- Que no exista disposición legal aplicable directamente por interpretación extensiva. 2º.- Que el caso sea sustancialmente semejante a casos reglados por alguna disposición legal 3º.- Que la disciplina legal del caso previsto esté determinada por aquellos elementos sobre la base de los cuales se puede afirmar que éste se asemeja sustancialmente al supuesto sometido a resolución. Si falta la primera condición debe aplicarse la norma que prevee el caso, si faltan las dos últimas, debe recurrirse a los principios generales del Derecho. Orden de prelación de los preceptos aplicables en materia mercantil: 1.- Cuando la solución del caso concreto está expresamente previsto por la ley mercantil, se rige por ésta, pudiendo ser interpretada en forma extensiva o restrictiva y quedando a cargo del intérprete la tarea de precisar el alcance en cada caso. 2.- Los usos y costumbres integran el contenido de la norma mercantil por lo que, cuando la ley se refiere a ellos, el juez debe investigar su existencia y aplicarlos como si se tratara de la ley misma. La interpretación de los usos ha de ser extensiva o restrictiva según lo precise el intérprete. 3.- Si por los medios citados no se obtiene la solución es dable acudir a la analogía. 4.- Si todavía no se llegara a resolver el caso, se debe recurrir a los principios generales del Derecho y como estos principios tienen su jerarquía, hay que empezar por los atenientes a la institución jurídica a que se refiere el caso, en este supuesto, en el Derecho Comercial y sólo después habría que recurrirse al Derecho Civil, a sus principios generales. En última instancia, a los principios generalísimos del Ordenamiento Jurídico vigente. Dejo librada a la investigación o razonamiento de los alumnos el orden de prelación en el supuesto de que no se entendiera -como nosotros- que el Derecho Comercial es un Derecho Especial de igual jerarquía que el Civil frente al Derecho Privado en general; es decir, cómo sería el orden de prelación si entendiéramos o para los que entienden que el Derecho Comercial es una rama que se apartó del Derecho Civil.

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ACTIVIDAD Nº 10 a.- Grafique el orden de prelación de los preceptos aplicables en materia mercantil. b.- Emita su opinión respecto a dicho orden.

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2.6.- INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY MERCANTIL En la práctica, tanto los jueces como los abogados se encuentran frente a la labor de interpretar las partes quienes hacen decir a la ley lo que más conviene a sus intereses. Entonces el juez tendrá que examinar cuál es la interpretación que corresponde y el abogado tendrá que preveer la posible interpretación del juez. Los criterios de interpretación son similares a los criterios de investigación, sólo difieren en el objeto, pues mientras el investigador busca el concepto, el intérprete busca la aplicación de los conceptos, por eso su área es más restringida.

2.7.- MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN Método exegético: En primer lugar tiene por objeto desentrañar el culto literal de la ley gramaticalmente hablando. En segundo lugar determina ese sentido dentro del contexto de la norma. El sentido particular se ve más precisado al estudiar el sentido general. Interpretación extensiva: Son los casos a los que la ley no se refiere pero que están dentro del espíritu de la ley, así pueden encuadrarse dentro de una norma, casos que a primera vista no lo estarían. No debe ser confundida con la analogía. Mediante la interpretación extensiva el intérprete descubre que la proposición se justifica de su redacción aparentemente limitativa. Enuncia un sujeto cuyo contenido objetivo excede los límites de su formulación verbal. La interpretación extensiva no agrega a la ley nada que no esté contenido ya en su espíritu. Interpretación restrictiva: Cuando la ley parece comprender estos casos pero en realidad no los comprende. En este supuesto el intérprete descubre que ciertos casos aparentemente previstos en la proposición jurídica, no corresponden en realidad al contenido objetivo del juicio que ella enuncia. Método dogmático: La escuela dogmática demostró que no había que irse tanto al texto de la ley, sin apartarse de la voluntad del legislador, de la intención. Por inducción se llegaba al principio general que inspiraba la norma, una vez llegado a este principio, solucionaban todo lo que no estaba interesado en la ley por deducción. Al igual que el método exegético se refiere al sentido objetivo del Derecho, es decir, cómo está plasmado, tomando como elemento los datos y principios que ellos derivan. Método de interpretación auténtica: Trata de investigar en la intención del legislador. Este método tuvo auge pero en la actualidad es muy poco utilizado, pues resulta entre sus inconvenientes serios, el de tratar de encontrar la voluntad del legislador en los trabajos previos a la promulgación de la ley (o sea en los debates parlamentarios), ya que la ley no es el producto de una voluntad sino de varias (fundándose esto en los sistemas colegiados). Otro problema es que el legislador legisla para el futuro y puede no tener en cuenta muchos casos que en su época no se presentan, en cuyo caso esa voluntad no se la encontrará. 64

Método de la libre investigación científica: Este método no tiende a la ley como la anterior. Considera al Derecho Comercial como producto de las circunstancias, pero no trata de aplicar la ley vieja a situaciones nuevas, sino que recurre a otros elementos externos, a la ley como fuente del Derecho, para ello es de suma importancia la jurisprudencia. En nuestro país la interpretación se realiza siguiendo el método exegético y dogmático.

2.8.- INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY MERCANTIL Depuración del Texto Legal: Aplicar la ley esclarecer su texto

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ACTIVIDAD Nº 11 a.- ¿Qué significa interpretar la ley?

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2.9.- LA LEY Y SU MANIFESTACIÓN LINGÜÍSTICA No hay una exacta correspondencia entre la palabra y la idea, entre el significante y lo significado, entre las categorías gramaticales y la Psicológica.

2.10.- MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN Interpretación jurídica: Teleológica.

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2.11.- INTERPRETACIÓN DE NUESTRO DERECHO COMERCIAL 1.- No hay un precepto jurídico que lo disponga. 2.- La ley especial excepcionalmente habrá de ser interpretaNO RESTRICTIVO da de acuerdo con su particular “RATIO” (razón) y sobre la base de ella,el intérprete la aplicará restrictivamente o extensivamente y aún, analógicamente. INTERPRETACION ABROGATORIA: Interpretación restrictiva llevada al máximo es decir la eliminación total del contenido del precepto. A.- Dos preceptos de igual jerarquía se contradicen: entonces, neutralizarlos.

REGLAS B.Si un precepto rio es contrario al principal: tenerse como no escrito. (Ej. 3354 C. Civil interpretado al 3591 régimen de la Legítima derogado, Ley 17711). 68

ACTIVIDAD Nº 12 a.- Exlique el criterio adoptado por Fontanarrosa respecto a los métodos interpretativos. b.- Esquematice los distintos resultados de la interpretación.

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La jurisdicción: Si rememoramos los antecedentes históricos vemos que: El señor delegó en los mercaderes y artesanos la jurisdicción especial, con jueces que al principio eran comerciantes; éstos daban rápidas definiciones a las controversias por causa del comercio, ya que las otras, seguían correspondiendo a la justicia común. Aplicaban la lex mercatorum a sus pares, apartándose de un rígido y formal Derecho Civil renaciente de la tradición romana, pero no apto para regular el explosivo desarrollo de tráfico mobiliario, así los juicios, las ejecuciones y los embargos, son sumarios. Se llama “Cónsules” a los jueces que se ocupan de estos pleitos, no son letrados sino, gentes del oficio. Aplican en sus sentencias los principios que informan el Derecho Mercantil: la buena fe, la costumbre, la equidad, el respeto mutuo y la observancia de las reglas de las ferias y los estatutos de las corporaciones. El cónsul debía prestar juramento de que se aplicarían las normas y las costumbres de la corporación; los juramentos se redactaban por escrito y compilaban ordenadamente, llamándose estatutos. Las normas jurídicas de los estatutos son la base del actual Derecho Comercial. Todas estas reglas legales deben ser obligatoriamente aplicadas por los tribunales consulares. Entonces podemos afirmar, reiterando: No hay duda de que el origen de las normas jurídicas mercantiles se encuentra en las reglas de las corporaciones, los estatutos de las ciudades y las costumbres mercantiles; las reglas más antiguas son las de las ciudades italianas. Los jueces especiales se manejan al principio según los usos y costumbres; luego con estatutos, que poco a poco serán recopilaciones de normas agrupadas. Con la formación de las grandes monarquías, el Derecho Comercial de los estatutos corporativos y las costumbres recopiladas, cede paso a un nuevo Derecho Comercial: de los Edictos y Ordenanzas Reales. Comenzará en Francia y pasa a los demás centros de Europa. Este fenómeno coincide con la formación de Estados Nacionales más amplios que las comarcas feudales. En la actualidad la jurisdicción mercantil no tiene el carácter de excepcional y comprensiva únicamente para una determinada clase social o profesión (los comerciantes), sino que se relaciona con el concepto de “acto de comercio” y quedan sometidos a la jurisdicción mercantil, todos aquellos actos que el Código ha enumerado como comerciales. En provincias como Salta no existe mayor problema en cuanto a la jurisdicción comercial por cuanto tanto en primera como en segunda instancia, (Juzgados de Primera Instancia y Cámaras de Aplicaciones) son Civiles y Comerciales, es decir que tienen competencia y conocen, tanto en los casos civiles, como en los comerciales. Así no existen tantos problemas de incompetencias como los que se generan en la Capital Federal y Provincia de Buenos Aires donde la jurisdicción está separada en los juzgados de grado y en los tribunales de Alzada (Juzgados Civiles y Juzgados Comerciales, y Cámaras Civiles y Cámaras Comerciales). Existiendo un único Código de Procedimientos Civil y Comercial, tan sólo se justifica el desdoblamiento cuando el número de casos y de justiciables así lo aconseje por cuestiones de número, pero no parece aconsejable separar las jurisdicciones

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salvo por el hecho, que se verifica casi siempre, de que en alguna medida los jueces civiles y comerciales parecen ser más civiles que comerciales y, estando imbuidos de mentalidad civilística, a veces omiten o se olvidan de aplicar los principios propios de la materia mercantil. El arbitraje: nacido para resolver los conflictos entre comerciantes, es un procedimiento auspiciado por la doctrina. Halperin considera que está condicionada su aplicación ventajosa a una correcta regulación de la que se carece en nuestro país. Aplicado en los tiempos más remotos, pareciera que en principio se lo consideró caído en desuso, pero en la actualidad ha retomado gran auge y se propicia doctrinariamente su aplicación. Debe el alumno analizar su utilización por ej. en la Bolsa y jurisprudencia al respecto.

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ACTIVIDAD Nº 13 a.- Esquematice el Derecho Histórico de la jurisdicción. b.- ¿Qué ocurre en nuestra Provincia respecto a la Jurisdicción Comercial?

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ACTIVIDAD Nº 14 Elabore un mapa conceptual donde se evidencia las relaciones del derecho comercial con otras disciplinas jurídicas, su metodología, sus fuentes y sus principios generales.

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UNIDAD III MATERIA COMERCIAL La materia comercial está constituida por todo supuesto o hecho que la ley declare mercantil. El Supuesto comprende desde los sujetos, objetos, relaciones y negocios, sometidos a la disciplina del Derecho Comercial. Sujetos de las relaciones mercantiles pueden ser los comerciantes y los no comerciantes que ocasionalmente realizan actos de comercio; y Objeto de ella pueden ser todas aquellas prestaciones convenidas en los negocios y operaciones comerciales a los que se denomina “actos de comercio” y la reiteración de los actos de comercio en forma profesional confiere a quien los realiza, la calidad de comerciante (art. 1º del Cód. de Comercio). Fontanarrosa dice que han sido numerosas las tentativas de lograr una definición unitaria y general del acto de comercio sobre la base de conceptos extraídos de la Economía Política, pero todas aquellas han resultado infructuosas. Tanto los sostenedores de la teoría de comprar para revender, como los puntos de vista de intermediación en el cambio, como los de la teoría de la circulación, y los partidarios de la concepción de los actos de comercio profesionales, h an tratado de elaborar su teoría pero ninguna resultó eficaz, porque según Fontanarrosa: El contenido jurídico del Derecho Comercial no ha coincidido nunca con el concepto económico del comercio.

3.1.- ACTOS DE COMERCIO Sobre este tema se afirma que existe un criterio de discrecionalidad. Así, algunos autores afirman que los actos de comercio no tienen otra razón que el arbitrio del legislador que los ha creado. Lyon, Can y Renault aseveran que son simplemente actos sustraídos del derecho civil por razones de utilidad práctica. Para Rocco todo acto que realice o facilite una intermediación en el cambio, es acto de comercio.17 El criterio legislativo se ha movido dentro de dos opciones: 1.- dar una definición; 2.- dar una enumeración (criterio seguido por nuestro Código). Régimen Legal: - El art. 8º, que según la opinión mayoritaria se trata de actos de comercio objetivos; - El art. 5º ap. 2º que amplía el número de los actos de comercio por la intervención de un comerciante como parte. Fuera del Código algunas leyes establecen la mercantilidad, por ej.: warrants, prenda agraria, constitución de S.R.L., etc..

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Esta definición pretende agrupar bajo un solo concepto diversas categorías de actos esencialmente heterogéneos, por otro lado, incluye actos de intermediación que no son mercantiles -por ej. 2º párrafo del art. 5 del Cód. de Comercio y hay actos de comercio que se refieren a supuestos que no realizan ni facilitan el cambio.

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3.2.- SENTIDO DE LA EXPRESIÓN DE ACTOS DE COMERCIO Acto de comercio será actividad simple o compleja según los casos que se manifiesten actos u operaciones. Enumeración legal: Es de orden público desde que ella sirve para DELIMITAR EL AMBITO DE APLICACION DEL DERECHO MERCANTIL. La determinación de la materia de comercio es de orden público y por ende, queda sustraída al efecto derogatorio o modificatorio de la autonomía de la voluntad. Para otros autores la enumeración sería meramente enunciativa, avalando su postura en la expresión “declara” contenida en el art. 8º, y otros en la redacción del inc. 11. Según Fontanarrosa es enunciativa porque dentro de cada género o categoría es posible ampliar de acuerdo a los criterios analógicos comunes.

3.3.- CLASIFICACIÓN A.- De acuerdo a los preceptos de cada legislación positiva, según el art. 5º ap. 1º y art. 8º del Cód. de Com., los actos de comercio pueden ser: a.1.- Naturales: Según la naturaleza mercantil establecida por la economía. Por ej. los actos de interposición en el cambio de mercaderías, los actos de interposición en el cambio de dinero. a.2.- Por conexión: Por su vinculación con el ejercicio del comercio. Su naturaleza no es intrínsecamente mercantil, de ordinario son civiles, pero vinculados a un acto mercantil o al ejercicio del comercio. Se distinguen dos grupos: I.- cuya vinculación hay que demostrar. (mandato, comisión, mutuo, fianza, prenda). II.- cuya vinculación es presumida por la ley (art. 5º ap. 2º y 8º inc. 8 Cód. Com. seguros S.A. ciertas categorías de empresas). a.3.- Por disposición de la ley (diversos motivos)

3.4.- TEORÍA DE ROCCO La obra de este autor se la reconoce como el máximo esfuerzo para llegar a un concepto unitario acerca del acto mercantil. Define al acto de comercio como: Todo lo que realiza o facilita la interposición en el cambio Rocco elabora su definición de la siguiente manera: comienza afirmando que no se puede definir al Derecho Mercantil como el Derecho que regula las relaciones comerciales, ello por dos razones: a.- Porque sería una remisión a un concepto económico discutido y antiguo; b.- porque el concepto de comercio no comprende todas las relaciones que constituyen el contenido del Derecho Comercial.

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Considera que los legisladores se han limitado a enumerar los casos a los cuales se aplica nuestra disciplina y han evitado definir el acto de comercio porque les resulta imposible, afirmando que tal imposibilidad proviene de un análisis superficial en los diferentes actos enumerados o enunciados por la ley mercantil. Critica la clasificación clásica de los actos de comercio en subjetivos y objetivos (subjetivos los que realiza el comerciante y objetivos los que se consideran mercantiles con abstracción de la persona del comerciante) porque entiende que tal división se mueve en un circuito vicioso y faltaría un concepto unitario de lo que es acto de comercio objetivo. Expresa Rocco que, luego de analizar las veinticuatro clases de actos de comercio señaladas en el Código Italiano, se observa que existen actos de comercio por su naturaleza intrínseca, y otros que lo son por su conexión con los primeros. A los primeros los clasifica en cuatro grupos: Primer grupo: a.- Compra de mercaderías para revenderlas o alquilarlas y su reventa o alquiler. Estos actos configuran una interposición en el cambio de bienes. b.- Compra y venta de inmuebles que no son para el adquirente sino para revender. Se trata de una actividad intermediaria en la circulación de bienes. Segundo grupo: Operaciones de la banca, en los cuales el banquero se interpone en el cambio de dinero. Tercer grupo: Se incluyen todas las empresas enumeradas en el Código Italiano de 1.883: - empresa de suministro, caracterizada por la prestación de servicios, para lo cual se organiza y utiliza el trabajo ajeno; - empresa de obras y modificaciones: en las que la comercialidad no está en la compra de materiales sino en el trabajo que realiza la empresa utilizando el trabajo ajeno; - empresa fabril o manufacturera: cuya comercialidad para Rocco no está en la compra para revender sino en el empleo de trabajo ajeno, o sea, una función intermediadora entre los trabajos y el público. - empresa de espectáculos públicos: editora, librera, de transporte de personas o de cosas, de comisiones, de oficinas de negocios; todas ellas -dice Rocco- son intermediadoras entre el trabajo ajeno y el público. Cuarto grupo: En este grupo estudia Rocco los seguros. Sostiene que hay una serie de acontecimientos que crean riesgos para los seres humanos y para cubrir estos riesgos se crean los seguros mediante los cuales, el riesgo personal de cada asegurado se transfiere a la comunidad de asegurados, con lo cual, las empresas de seguros actúan como intermediarias en el riesgo. En cuanto a los actos conexos Rocco dice que su comercialidad accede de una relación ria que los enlaza con una actividad mercantil, que por sí mismos

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carecen de carácter civil o comercial y son comerciales cuando se relacionan con un acto mercantil fundamental. La ley los trata de diferentes maneras: a.- Para ciertos actos en cada caso debe probarse la conexión en la medición. b.- Para otros casos la ley declara la presunción genérica de comercialidad. c.- En otros supuestos la ley toma la conexión como base para declarar la comercialidad, sin itir prueba en contrario. d.- Lo expuesto surge la definición de los actos de comercio para Rocco, pudiendo agregarse que para este autor el lucro no es la esencia de los actos de comercio. Considera que realizan actos de comercio el Estado Nacional o Provincial, los municipios, los entes autárquicos que no exigen fines de lucro. También las cooperativas que deben evitar la especulación pero que dentro de su concepción, forman parte de la intermediación en el cambio. Crítica a la teoría de Rocco: Si bien es cierto que esta teoría tiene aciertos importantes, las fundadas críticas que de ella nacen llevan a considerar fracasada su finalidad. Fontanarrosa y Satanovsky dicen que deja de lado los actos declarados mercantiles por la ley, en razón a su conexión con el comercio, por ej. cheque, letra de cambio, etc.. Fontanarrosa también y en la que Rocco encuentra la intermediación en el campo del trabajo y en la que Rocco encuentra la nota de comercialidad en las empresas y dice, que la intermedidación de trabajo también se realiza fuera del campo del derecho comercial, por ej.: el agricultor que utiliza trabajo ajeno para cosechar cereal, el profesional que organiza su estudio en forma de empresa, sin que en ninguno de estos dos casos se realice actividad comercial. También se le critica que reúne todos los actos extraños a su definición en un grupo que denomina “por conexión” cuando en realidad, se trata de actos autónomamente comerciales, como los papeles de comercio, las sociedades comerciales, etc.. Siburu tiene una posición muy similar a la de Rocco.

3.5.- OTRAS CLASIFICACIONES a.- La clasificación más difundida es la de actos objetivos y actos subjetivos. - ACTOS OBJETIVOS: actos que adquieren su carácter comercial por una declaración imperativa de la ley, son comerciales por fuerza legal aún contra voluntad de quien los ejecuta. - ACTOS SUBJETIVOS: son los que realiza un comerciante por simple presunción de la ley. b.- Distinción entre actos de comercio por su forma, por su objeto y por su causa: - ACTOS DE COMERCIO POR SU FORMA: cuando se trata de ciertos mecanismos jurídicos propios de los comerciantes: pagaré, letra de cambio, sociedades comerciales. - ACTOS DE COMERCIO POR SU OBJETO: son aquellos que no pueden ser cumplidos sino por un comerciante (comerciales por su esencia misma): operaciones de cambio, bolsa, corretaje, etc.. - ACTOS DE COMERCIO POR SU CAUSA: contratos que se realizan con propósitos de especulación comercial (compraventa, depósito, mandato, mutuo, etc.).

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ACTIVIDAD Nº 15 a.- Grafique los componentes del acto de comercio. b.- Elabore una definición de Acto de Comercio. c.- Complete el siguiente cuadro: ACTOS DE COMERCIO: Definición Objetivos

Subjetivos

Formas

Objeto

d.- Enumere las críticas a la teoría de Rocco.

3.6.- LOS ACTOS DE COMERCIO EN EL CÓDIGO ARGENTINO Nuestro Código de Comercio no adoptó un sistema de inspiración dogmática. En la enumeración compleja del art. 8 incluye actos, operaciones y hasta organizaciones (in c. 5º). No se puede afirmar, por consiguiente, que se trate exclusivamente de un sistema objetivo, sobre todo si atendemos la norma del art. 7º (cuando el acto es comercial para una sola de las partes). Cabe afirmar que estamos en presencia de un sistema “preponderantemente objetivo” (al decir de Garrones) o “predominantemente objetivo” ( según Halperín) que resulta de los actos incluidos en el art. 8º y de la noción de comerciante del art. 1º. Es que en la materia no se dan legislaciones puramente objetivas o puramente subjetivas, lo que produce la gran dificultad de la dogmática para dar una noción fundamental que inspira las enumeraciones legales y para la clasificación

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racional de los actos incluidos.

3.7.- ALCANCE DE “ACTO DE COMERCIO” La expresión “acto de comercio” utilizada por el art. 8 no está empleada con un alcance estrictamente técnico (sea en el amplio sentido que le da el Código Civil a “acto jurídico” o en el menos amplio que la dogmática moderna emplea de “negocio jurídico”). La expresión en la citada norma está utilizada con el alcance de “negocio comercial complejo”.18

3.8.- ARTÍCULO 8º. CARÁCTER DE SU ENUMERACIÓN La mayoría de las legislaciones ha preferido realizar una enumeración acerca de cuáles actos deben considerarse comerciales, preferencia que se justifica porque la función de la ley no es formular teorías sino regular las acciones de la vida práctica. Nuestro Código no se apartó de la tendencia. En los arts. 8º, 5º y 7º estructura el sistema de las normas delimitativas de la materia comercial, y el art. 452 tiene importancia por caracterizar en forma negativa, lo que no es acto de comercio. Aún cuando no existe en el Código una definición de lo que es acto de comercio, existe un criterio general que domina la materia sin agotarla asentando el principio de la interposición en el cambio. En lo que hace al carácter de la enumeración del art. 8º la tendencia general está inclinada hacia el carácter meramente enunciativo de la misma, pudiendo incluirse otros actos por analogía, siempre que se lo haga dentro de cada categoría de los actos declarados comerciales por la ley, no pudiendo -en cambio-, crearse nuevas categorías. Dice Halperín que la enumeración del art. 8º debe considerarse enunciativa en el sentido que cabe la extensión analógica de los actos enunciados, en razón de: 1.- la expresión “en general” que se emplea en el encabezamiento del art. 8º tiene un único alcance: que existen actos no enumerados, que no se agota en este elenco (se llama así a un conjunto de actos enumerados) la materia comercial; 2.- la razón de la norma legal y de las inclusiones en su enumeración, esto es, los fines perseguidos por el legislador dentro y para el sistema de derecho privado adoptado en el país. Los fundamentos jurídicos y los fines perseguidos con la inclusión, no pueden referirse únicamente al “acto de comercio” numerado porque el legislador, no entendió agotar los practicados en el país en el momento de la sanción, ni paralizar ni entorpecer la evolución del comercio, dejando de lado las necesidades de su normación adecuada. Juzgando enunciativa la enumeración, el criterio o método para extender su aplicación será un criterio analógico que tenga en cuenta ese fin perseguido por el

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Algunos de los enumerados engloban varios actos jurídicos e incluso, hasta una organización económica y su actuación, por ej. inciso 1º implica la industrialización en sentido amplio, para darle otra forma al bien adquirido; en el inc. 3º las operaciones que engloba significan contratos y los actos de ejecución que alcanzan, para algunos de ellos, notable complejidad; en el inc. 5º referido a las empresas con los objetos que enumera, teniendo presente que se entiende por tal, la organización de bienes y servicios para la producción de bienes o servicios con un propósito económico, etc..

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legislador, según las necesidades del comercio a la época de aplicación de la ley, y no de su sanción.19 Siburu expone los siguientes argumentos en apoyo del carácter enunciativo de la enumeración del art. 8º: - aunque la ley comercial sea de excepción respecto a la civil debe prevalecer el texto del art. 8º (esta afirmación no resulta aplicable a la tesis itida por la cátedra respecto a la no especialidad del derecho comercial respecto al civil, pero con mayor énfasis corresponde la aplicación del art. 8º); - la enumeración ejemplificativa es la más conveniente; permite agregar nuevas formas comerciales a las existentes; - el art. 8º no niega carácter mercantil a los actos no enumerados; - la expresión “en general” del art. 8º revela una generalización de actos singulares.

3.9.- ANÁLISIS DEL ART. 8º Inciso 1º: se trata de la adquisición de cosas muebles o de derechos sobre ellas a título oneroso con fines de lucro, para venderlas en el mismo estado, o bien dándole forma de mayor o menor valor (incorporando así el concepto de industria), es el acto típicamente comercial. Inciso 2º: se trata de la transmisión de cosas que el comerciante compró. Inciso 3º: trata de las operaciones de cambio, banco, corretaje y remate. Cambio: se refiere al cambio “trayecticio”, cambio de una moneda por otra, o sea el cambio que hacen los Bancos (que se interponen entre los ahorristas y los que necesitan dinero). Corretaje: también es cambio, acerca de una persona que quiere comprar y otra que quiere vender. Remate: no judicial, se refiere al que se hace privada o particularmente, por ej. cuando un comerciante no puede vender un stock de mercaderías y lo vende por remate, tampoco entran los remates istrativos o aduaneros. De esto surge que los primeros incisos se refieren al cambio de mercaderías, a una intermediación en el cambio de mercaderías, y el tercer inciso se refiere a una interposición en el cambio: así lo entienden algunos autores, otros, -como Fontanarrosa- dicen que sólo la operación de cambio de dinero estaría comprendida en este concepto y al corretaje y al remate los lleva a otra categoría. Inciso 4º: Trata sobre la negociación de papeles de comercio endosables al portador. La doctrina los considera como actos de comercio que no son típicamente de cambio. Halperín los llama “actos por su forma” y Fontanarrosa los llama “actos por disposición de la ley”. Inciso 5º: surge la figura de la empresa, la solución no es la misma cuando la actividad es realizada en forma individual. El inciso se refiere a la actividad organizada. 19

Esta solución es la propiciada por la generalidad de la doctrina y consagrada en la práctica por la jurisprudencia.

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Inciso 6º: Se refiere a los seguros y a las sociedades anónimas sea cual fuere su objeto. Para la mayoría de los comentaristas los seguros no son actos de interposición en el cambio, pero para Rocco sí. Inciso 7º: Está referido a los fletamientos, construc-ción, compra venta de buques, aparejo, provisiones, y todo lo relativo a comercio marítimo. Este inciso va más allá de lo comercial, abarca actos no comerciales como la navegación de placer. Inciso 8º: Trata de las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comerciante del comercio de quien depende. Inciso 9º: Trata de las convenciones de los dependientes y de otros empleados de los comerciantes. Este inciso perdió vigencia puesto que ahora el tema forma parte del Derecho Laboral. Inciso 10º: Las cartas de crédito, fianzas, prendas y demás rios de una operación comercial. Se refiere a los actos comerciales por riedad. Inciso 11º: Habla de los demás actos especialmente legislados en este Código. Esto nos da la pauta de que no es una enumeración taxativa la del Código, pudiendo estos actos ser legislados por otras leyes que también son comerciales. El art. 8 del Código se cumplementa con el art. 7º y con el inc. 2º del art. 5º. El 7º dice: “Si un acto es comercial para una de las partes todos los contrayentes quedan, por razón de él, sujetos a la ley mercantil, excepto las disposiciones relativas a las personas de los comerciantes y salvo que de la disposición de dicha ley resulte que no se refiere sino al contratante para quien tenga el acto carácter comercial”. Art. 5º inc. 2º: “Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo prueba en contrario”. Pareciera de la redacción de la norma que tiene carácter subjetivo pero en realidad no es así, se presume que los actos de los comerciantes son actos de comercio en base a una presunción legal, salvo prueba en contrario, pues la presunción legal que existe es que hay una conexión entre el acto y el comercio, y la prueba que se tiene que producir es que el acto no está vinculado con el negocio del comerciante, con lo cual se vuelve a una concepción objetiva. Art. 452 Cód. Comercio: explica cuáles no son actos de comercio diciendo: “No se consideran mercantiles:

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1º.- la compra de bienes raíces y bienes rios. Sin embargo, serán comerciales las compras de cosas rias al comercio para prepararlo o para facilitarlo, aunque sean rias a un bien raíz; 2º.- los objetos destinados al consumo del comprador, o de la persona por cuyo encargo se haga la adquisición; 3º.- las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de su cosecha, ganados, etc; 4º.- las que hacen los propietarios y cualquiera clase de persona de frutos y efectos que perciban por razón de renta, donación, salario, en volumen o cualquier título remunerativo gratuito; 5º.- la reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que es para su consumo particular. Sin embargo, si fuere mayor cantidad la que vende que la que hubiese consumido, se presume que éste, la compra con ánimo de revender y se reputan mercantiles la compra y la venta”

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ACTIVIDAD Nº 16 a.- ¿Cuál es el concepto de Acto de Comercio que enuncia el Código Argentino? b.- Complete las siguientes columnas: Son actos de Comercio

No son actos de Comercio

c.- Elija tres incisos del art. 8 del C.C. y ejemplifíquelos.

3.10.- ANÁLISIS PARTICULARIZADO DE ESTAS NORMAS El art. 8º es una de las disposiciones fundamentales para fijar el ámbito de la materia mercantil por lo que resulta importante su análisis cuidadoso. Respecto al inciso 1º: a.- por adquisición se debe entender la incorporación al patrimonio por cualquiera de los modos de contratación que lleven a ese resultado: compra, permuta, etc.. b.- con el requisito del título oneroso quedan excluidas las adquisiciones a título gratuito (por donación aún cuando sea con cargo, por herencia), y las adquisiciones originarias (prescripción adquisitiva, accesión, ocupación) ya que el título oneroso implica necesariamente una adquisición derivada. Excluye también las adquisiciones provenientes de delitos y cuasidelitos, y las hechas con el trabajo corporal e intelectual; c.- la expresión “cosa” ha sido entendida en el amplísimo sentido de bien (como es utilizado a veces en el Código por Vélez, aún a pesar de lo dicho en el art. 2311 C.C.);

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d.- la especificación de “mueble” elimina del ámbito del derecho comercial argentino la adquisición o enajenación de inmuebles, corroborado con lo dispuesto por el art. 452 del Código Comercial, inc. 1º, incluso cuando se efectúe con propósito de lucro, especulación profesionalmente, o en forma de empresa. Es evidente que ello está reñido con la realidad económica moderna, y el Derecho Comercial hemos dicho que se funda en la observación de la realidad; pero no queda otra vía que intentar una reforma. Mientras ello no se haga, debemos atenernos a la normativa legal que es clara, específica y concordante. Ahora bien, la limitación se refiere concretamente a la adquisición y enajenación de inmuebles. Esta adquisición así entendida comprende: - establecimiento de comercio e industriales, “fondos de comercio; - elementos inmateriales del fondo de comercio; - electricidad; - trabajo humano (habiéndose entendido que la expresión “cosa” en el sentido del art. 8º, abarca el trabajo humano; que la contratación de los servicios de una persona a quien se le paga para lucrar con ellos configura un acto de comercio L.L. 156-324 con nota de F.M. -E.D. 57-546; J.A. 1974-24-175-, que la adquisición a título oneroso de los resultados del trabajo humano de enseñar, para lucrar con su enajenación, es decir, con su transmisión a otra persona, constituye acto de comercio -J.A. 1972-15-252-, igual respecto al contrato entre un artista y una empresa de producciones televisivas -E.D. 57645; J.A. 24-1974-175; o entre un artista y una empresa filmadora; o entre un cantor y una confitería -L.L. 34-36-); - las demoliciones (compra de cosa inmueble adquirida como cosa mueble futura). - Respecto a la hipoteca cabe señalar que, como garantía, no es más que un rio de la obligación a la que accede y, cuando se otorga para garantizar una operación, deuda, o documentos comerciales, no puede modificar el fuero correspondiente a éstas. Para reconocer carácter comercial al mutuo garantizado con hipoteca es necesario que la afectación del dinero al giro de los negocios del deudor, resulte del acto constitutivo de la obligación, o sea, la escritura pública de constitución de la hipoteca o de otros elementos, que acrediten fehacientemente tal circunstancia. e.- “o de un derecho sobre ella”: se ha interpretado que debe entenderse en el sentido de un derecho a la cosa. Comprende todo derecho subjetivo patrimonial, personal o real, sobre ella; f.- “para lucrar con su enajenación”: es el fin perseguido por el adquirente y debe ser conocido o cognoscible por el mismo (porque de la naturaleza del acto resulta la ley aplicable, la jurisdicción competente y las obligaciones asumidas). Este fin debe existir al momento de la celebración del acto, siendo indiferente que luego desaparezca, o bien, que sin existir al momento de celebrarse, nazca después. Siendo indiferente también que el fin de lucro se frustre (basta la “finalidad” perseguida, aún cuando no se concrete en los hechos, por ej.: por baja de los precios en plaza o deterioro de mercaderías). Se entienden comprendidos en la enajenación el uso, usufructo, locación, etc. no se circunscribe la expresión sólo al título de dominio. Hay adquisiciones y ventas que si bien son a título oneroso, no se fundamentan en la intención de enajenar, no es causa eficiente tal intención, razón por la cual, no son actos objetivos de comercio: la compra de drogas por el farmacéutico o bioquímico, de aceites y elementos similares por el A.C.A., de metales y materia prima por el artista, pintor, escultor, etc., de envases para revender el producto del agricultor, ganadero o granjero. Enajenación: transmisión de la cosa a título de propiedad, uso, usufructo, locación o arriendo de la cosa.

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NOTA: observar la lista de supuestos comprendidos en la norma analizada que realizan Halperín y Gómez Leo. Art. 8º inc. 2º: Esta norma cataloga como comercial la transmisión a que se refiere el inciso anterior, por lo que tal enajenación deberá ser necesariamente a título oneroso, ya que si se hiciera a título gratuito no se cumpliría con el requisito esencial de la actividad lucrativa o de especulación. La ley prevé la reventa en el mismo estado o después de darle otra forma de mayor o menor valor, con lo que se incluye la industrialización siendo el primer supuesto un caso de simple intermediación en el cambio. Puede tratarse de una sola operación o bien pueden enajenarse las cosas adquiridas en varias operaciones, siempre y cuando las operaciones de adquisición y venta, guarden una relación de vinculación objetiva, sin alterar esencialmente la sustancia y cuidando que las modificaciones realizadas no sean el resultado de un acto de empresa (en cuyo caso la comercialidad fluiría del inc. 5º). Incluye la noción de “industria” como acto objetivo de comercio y comprende, no sólo la transformación material, sino también aquella que implica un agregado tecnológico. Inciso 3º: Operaciones de cambio: Comprende: 1.- Cambio manual: trueque de una moneda por otra (generalmente realizado en casas de cambio por lo que en realidad queda englobado en el inc. 1º); 2.- Cambio trayecticio: operación de recepción de dinero en una plaza para ser entregado al beneficiario en otro lugar (transferencia, giro), tiene carácter comercial con independencia de que se instrumente en títulos de crédito. (La doctrina entiende que el inciso es inútil puesto que el cambio manual queda subsumido en el inc. 1º y el trayecticio en el inc. 4º).

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Operaciones de banco: consistente en la intermediación en el comercio de dinero, recibiendo éste del público, que si fuera con dineros propios, no habría operación de banco. Cabe acotar que los bancos instituidos por los poderes públicos cuya finalidad no es el lucro, no invisten el carácter de comerciantes y están regidos por sus leyes orgánicas y sólo subsidiariamente por el Código de Comercio.

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ACTIVIDAD Nº 17 a.- Investigar: ¿De dónde surge el carácter comercial de los bancos particulares de inversión o hipotecarios? ¿Qué ocurre si estos bancos o entidades financieras otorgan un préstamo garantizado con hipoteca?

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Es dable destacar que la jurisprudencia se ha referido a la normativa del derecho bancario expresando que en él, cabe distinguir entre las normas que afectan a la actividad bancaria, es decir, los bancos como personas jurídicas, y las normas que afectan a las operaciones que realizan esos bancos. Las primeras corresponden al derecho público istrativo y las últimas, al derecho privado e integran el llamado derecho contractual bancario, especie del derecho comercial. Corretaje: mediación entre la oferta y la demanda para obtener un acercamiento para la conclusión del contrato por los interesados. Comprende el corretaje de inmuebles, se halle inscripto o no el corredor, no existe el corretaje civil. Tampoco se exige que sea realizado habitualmente, comprende el corretaje aislado. Remate: es comercial aún cuando tenga por objeto una compraventa de carácter civil respecto a los contratantes, por ej. un inmueble; aún cuando sea realizado por quien no esté inscripto como martillero, o por alguien a quien la ley prohíbe el ejercicio de tal profesión.

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ACTIVIDAD Nº 18 a.- Investigar: ¿La realización profesional de actos de corretaje y remate da calidad de comerciante?

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3.11.- ACTOS DE COMERCIO POR SU FORMA. INCISO 4º De conformidad a la redacción de este inciso se planteó la duda de si es necesario el endoso para que sean considerados actos de comercio; se ha interpretado que el requisito de la transferibilidad por endoso se refiere a los demás papeles negociables (“cualquier otro género de papel endosable o al portador”) pero no al cheque y al pagaré, respecto a los cuales la jurisprudencia se inclina por reconcerles su naturaleza mercantil. Existen otros documentos concebidos o no a la orden, cuya cesión o negociación será comercial en razón del contrato que instrumentan. En estos casos la comercialidad del acto puede establecerse fundado en más de una disposición legal: por su forma y por la materia a que se refiere.

3.12.- NOCIÓN DE EMPRESA. INCISO 5º Este inciso enuncia diversas clases de empresas, y adquirió una especial importancia en la ampliación del ámbito del derecho mercantil, al punto que se juzga que ha reemplazado al inc. 1º como disposición eje en la materia. Se la entiende como la organización de bienes y servicios para la producción de bienes y servicios (en una noción primaria que será ampliada en la correspondiente unidad). Comprende: - Empresa de fábrica: la que se dedica a la elaboración de productos con transformación de las materias primas, adquiridas o de su propia elaboración; - Empresa de comisiones: la comisión es el mandato sin representación (el cometido contrata con los terceros a su propio nombre pero por cuenta del comitente). La comisión por un acto de comercio es mercantil, más aún cuando se trata de una empresa de comisiones; - Empresa de mandatos comerciales: el mandato es comercial cuando tiene por objeto principal actos de comercio. Es comercial en sí mismo, por lo que la explotación sistemática de esa actividad da la calidad de comerciante. La ley se refiere al mandato con representación; - Empresa de depósitos: valen las mismas observaciones que en caso anterior, para que el depósito sea mercantil se requiere que se haga con un comerciante o por cuenta de un comerciante; pero cuando se realiza como actividad organizada (empresa) estas restricciones desaparecen, rigiéndose por el derecho mercantil por el hecho de celebrarse por una empresa que tiene ese objeto; de ahí, que el depósito civil es acto de comercio cuando lo realiza una empresa o casa de depósitos; - Empresa de transportes: el transporte de personas o de mercaderías por tierra es comercial cuando se realiza por una empresa. No es necesario que sea duradera, puede ser ocasional. El acto aislado de transporte terrestre no es mercantil; Como el inc. 7º declara la comercialidad de todo lo relativo al comercio marítimo, se incluye el transporte gratuito, la navegación por placer, etc. correspondiendo análoga conclusión respecto al transporte aeronáutico no previsto en la norma, pero al que se le han extendido las reglas del transporte marítimo.

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ACTIVIDAD Nº 19 a.- Realizar una enumeración de las empresas incluidas en este inciso según la aplicación jurisprudencial de la noción de empresa respecto a esta norma. b.- ¿Qué ocurre con la actividad agropecuaria e industrias extractivas, con la empresa de pesca con las empresas estables, sociedades civiles y ciertos tipos de sociedades comerciales?

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3.13.- SEGUROS. INCISO 6º Según este inciso se establece la comercialidad de los seguros. Se requiere que el asegurador sea una empresa que tenga por objeto exclusivo la celebración de contratos de seguro que sólo puede tener forma de sociedad anónima, cooperativa o mutual o ser una empresa estatal. El contrato de seguro es siempre acto de comercio aún cuando verse sobre un inmueble, o sobre la vida o integridad física de una persona. Incluso es comercial el seguro mutuo.

3.14.- SOCIEDADES ANÓNIMAS Su inclusión dentro de la normativa del inciso 6º hizo que se dictara en 1.920 un fallo plenario (J.A. tomo 12 pág. 921 L.L. 8-726) en el cual se entendió que esta alusión implica los actos de constitución, funcionamiento, disolución y partición de las sociedades, pero que los actos que ella celebre con terceros serán civiles o comerciales según la naturaleza del acto. Halperín comenta al respecto que si la comercialidad se limitara a la sociedad en sí y no a los actos que ella celebra, no se explica su inclusión, ya que para todas las sociedades mercantiles esa comercialidad de sus actos de constitución, funcionamiento, etc., es obvia. En igual sentido se pronuncian: Castillo, Satanovky, Cermesoni y Fontanarrosa En una postura intermedia Repetto indica que: I.- los actos internos son siempre comerciales; II.- los actos externos relativos al objeto societario son, en principio, comerciales salvo prueba en contrario. III.- en cuanto al sometimiento a la jurisdicción y legislación mercantiles rigen los arts. 5º primera parte, 6 y 7. Esta solución la entiende de aplicación a las demás sociedades comerciales Gómez Leo.

3.15.- COMERCIO MARÍTIMO. INCISO 7º Como ya dijimos, comprende también la navegación aeronáutica. Se consideran incluidos el contrato de pasaje, las averías, las compraventas de buques, aparejos y provisores, puesto que comprende todo lo que tenga conexión o relación con la navegación propiamente, dicha como son los actos y contratos tendientes a prepararla o facilitarla.

3.16.- OPERACIONES DE LOS FACTORES Y EMPLEADOS. INCISO 8º Norma superflua. El Cód. regula todo lo atinente a factores, dependientes y encargados, desde el art. 132 al 161, siendo el art. 138 el que sienta el principio general en la materia diciendo que los contratos relativos al giro o tráfico del establecimiento, hechos por el factor sin declarar su calidad de tal, y por ende, sin referirse para nada al principal, se entiende celebrados por cuenta de éste (presunción iuris et de iure que no ite prueba en contrario), principio inextensible

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a los meros empleados que por no revestir el carácter de factores carecen de facultades para representar al principal.

3.17.- CONVENCIONES SOBRE SALARIOS. INCISO 9º Perdió interés esta norma por la creación del fuero laboral. Inciso 10º. Cartas de Crédito Se da el nombre de carta de crédito a la que dirige un sujeto, generalmente un banco, a otro, a efectos de que entregue a un tercero hasta determinada cantidad de dinero. Debe ser a favor de determinada persona, no puede ser “a la orden” lo que la diferencia de la letra de cambio. Evita el transporte de dinero efectivo. Es simple cuando va dirigida a una sola persona, y circular cuando va dirigida a varias. Ha sido reemplazada con ventajas por la letra de cambio, los giros, los cheques de viajero, etc.. Son siempre comerciales, su emisión constituye un acto de comercio y las relaciones jurídicas que de ella surgen están sujetas a la ley y jurisdicción mercantiles.20

3.18.- FIANZA I.- La fianza es comercial cuando garantiza un acto o contrato comercial; II.- El otorgamiento habitual de tales garantías atribuye calidad de comerciante a quien haga de ello su profesión; III.- La comercialidad de la fianza se presume si quien la otorga es comerciante; IV.- Determinada la comercialidad de la fianza, trátase de un instituto legislado en el Código de Comercio aplicándose los preceptos del Código Civil sólo como complemento.

3.19.- PRENDA Será comercial cuando la obligación garantizada sea comercial independientemente de la calidad de las partes de la referida obligación. Comprende a la prenda común, con desplazamiento; la prenda con registro o sin desplazamiento y la prenda cambiaria.

3.20.- OTRAS OBLIGACIONES RIAS 1.- HIPOTECA: Aún cuando sea una garantía real regulada por la Ley civil, quedará sometida a la jurisdicción mercantil cuando garantice un acto o negocio comercial. 2.- AVAL: Acto jurídico típicamente cambiario, unilateral y completo que se comporta como negocio abstracto, lo que no excluye su riedad ya que el aval supone una obligación cambiaria formalmente válida, y ella sigue la suerte de la obligación cambiaria principal, que al estar instrumentada en una cambial,

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Segovia entendía que podía ser civil, ya que este inciso estaría referido sólo a las rias de una obligación comercial; pero debe enfatizarse que no es un rio sino que la carta de crédito es en todo los casos, un acto jurídico principal, de naturaleza objetivamente comercial.

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es de naturaleza comercial, cualquiera sea la causa de su libramiento, quedando por ello sometida a la legislación y jurisdicción mercantiles. 3.- ANTICRESIS: Por análogas razones se la considera incluida en las demás obligaciones rias.

3.21.- ACTOS SUBJETIVOS. ACTOS MIXTOS. DELITOS Y CUASIDELITOS El art. 5º tan sólo crea una presunción de comercialidad del acto, que tiene por efecto invertir la carga de la prueba “quien desconoce la naturaleza comercial del acto deberá probar su naturaleza civil”. Ello no puede hacer afirmar la subjetivización del acto. El art. 6º tan sólo se refiere a los actos aislados de comercio realizados por un no comerciante. El art.7 se refiere al régimen de los denominados actos mixtos. Respecto a delitos y a cuasidelitos un fallo plenario de 1.947 declaró la competencia civil, excepto para los que cometa el comerciante con motivo de su comercio. Debe tenerse en cuenta que si en el pleito es parte una compañía aseguradora, la competencia es comercial.

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ACTIVIDAD Nº 20 a.- Complete el siguiente cuadro sinóptico: Fundamentos de la Comercialidad Seguros

Sociedad Anonima

Comercio Maritimo

b.- Explique la frase: “quien desconoce la naturaleza comercial del acto deberá probar su naturaleza civil”.

UNIDAD IV 4.1.- ¿QUIÉNES PUEDEN SER SUJETOS DE LAS RELACIONES JURÍDICAS MERCANTILES? Las relaciones jurídicas mercantiles como toda relación jurídica se constituye con dos sujetos o más. El sujeto activo es el investido del derecho subjetivo, el sujeto pasivo es aquél sobre el que pesa el deber o la obligación. Con relación al derecho comercial el problema concreto es saber quién o quiénes, pueden ser sujetos de las relaciones jurídicas mercantiles pudiéndose enfocar la cuestión desde un doble punto de vista:

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a.- según la naturaleza jurídica del ente que constituye la relación, y b.- según las modalidades con que las relaciones jurídicas mercantiles suelen constituirse. a.- Naturaleza jurídica del ente que constituye la relación: Aún cuando el hombre sería sujeto de derecho, por necesidades prácticas se han creado sujetos colectivos, incluidos dentro del concepto de persona y que pueden ser también sujetos de las relaciones jurídicas. Por lo tanto, podemos decir que pueden serlo las personas físicas jurídicas. Modalidades con que las relaciones jurídicas mercantiles suelen constituirse: nuestro código ha estructurado la materia mercantil con criterio objetivo. Ha establecido una serie de actos objetivos de comercio (por su naturaleza, por conexión, por disposición de la ley, bilateral o unilateralmente comerciales) que originan relaciones jurídicas mercantiles entre personas que pueden o no, ser comerciantes. Resultan así cuatro categorías de sujetos de las relaciones jurídicas mercantiles: - personas físicas no comerciantes - personas jurídicas no comerciantes (públicas y privadas) - personas físicas comerciantes - personas jurídicas comerciantes Personas físicas no comerciantes: realizan esporádica y ocasionalmente actos de comercio. Se refiere a ellos el art. 9º ap . 2º del Cod. de Comercio, que se remite al C. Civil para la capacidad de contratar. Así pues, la capacidad de las personas no comerciantes para realizar ocasionalmente actos de comercio se rige por el derecho civil. Personas jurídicas no comerciantes: cabe distinguir entre las de derecho privado y las de derecho público. Estas últimas son, según el Código, las entidades autárquicas, la Iglesia Católica, el Estado Nacional, las Provincias, los Municipios. Dentro de la categoría de entidades autárquicas se puede citar las Cajas de Jubilaciones, los Bancos oficiales, etc. No cabe confundir los establecimientos públicos (organismo autárquicos del Estado que atienden servicios grales., respondiendo a un fin de utilidad común, que gozan de cierta autoridad o imperium en el ejercicio de su gestión, rigiéndose en cuanto a su constitución y actividad por el derecho istrativo) con los establecimientos de utilidad pública, (entes de derecho privado que, por concesión del Estado, atienden la explotación de ciertos servicios públicos, teniendo como finalidad el lucro privado que marca la diferencia con la anterior categoría. Se rigen por el derecho istrativo en las relaciones con el poder otorgante de la concesión y en su constitución, funcionamiento interno y relaciones con los particulares, se rigen por el derecho privado). Los establecimientos públicos, como personas jurídicas de derecho público, pueden realizar actos de comercio y su capacidad se rige por las normas de derecho público, pero dado que el Estado -por esencia-, no persigue fines de lucro privado sino objetivos de beneficio general, no puede adquirir la calidad de comerciante. El Estado y los establecimientos públicos pueden realizar actos de comercio aislados y también pueden ejercerlos habitualmente sin adquirir por ello la calidad de comerciantes. En cuanto a los establecimientos de utilidad pública, como personas jurídicas de derecho privado pueden realizar actos aislados de comercio y, en tal caso, si la entidad es de carácter civil, su capacidad se regulará por las normas de derecho civil. Si se dedican a ejercer profesionalmente actos de comercio (por ej. el transporte) adquirirán la calidad de comerciantes y quedarán sujetos, también en cuanto a su capacidad, a las normas de derecho mercantil.21 21

Recordar que las sociedades anónimas las S.R.L. y las de economía mixta son siempre comerciales sea cual fuere la actividad a la que se dediquen.

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4.2.- COMERCIANTE Nuestro art. 1º sigue los lineamientos filosóficos-sociales del Código francés disponiendo que: “la ley declarará comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen por cuenta propia actos de comercio haciendo de ello profesión habitual”. Siendo que, en realidad las personas jurídicas también pueden ser comerciantes, al vocablo “individuos” debe entendérselo como sinónimo de “personas”. Resultan así tres condiciones del texto de la norma referida: a.- es necesario REALIZAR ACTOS DE COMERCIO b.- es necesario realizarlos A TITULO DE PROFESION HABITUAL c.- es necesario que dicho ejercicio sea A NOMBRE PROPIO, o POR CUENTA AJENA (que es el caso del comisionista) Queda claro que, la calidad de comerciante no resulta: - de la afirmación o declaración de que alguien lo es - de la inscripción en el Registro Público de Comercio (ella sólo es una presunción) Interés en precisar la noción de comerciante: La importancia práctica de precisar la calidad de comerciante radica en que: -

sólo los comerciantes pueden realizar actos de comercio por riedad; la capacidad para ser comerciantes está sometidas a reglas especiales; los comerciantes están sometidos a un estatuto profesional particular; los comerciantes tienen derechos y obligaciones especiales; los comerciantes están sometidos a exigencias particulares respecto a la Ley 19.551 de Concursos y Quiebras.

Profesión habitual: Hemos dicho que, para ser comerciante, es necesario practicar actos de comercio a título de “profesión habitual” Esta condición implica, en primer lugar, la REPETICION HABITUAL DE ACTOS DE COMERCIO (uno o varios actos aislados no darían la calidad de comerciante a su autor). Ahora bien, tampoco es suficiente la repetición habitual, es necesario que ello CONSTITUYA EL EJERCICIO DE UNA PROFESION, es decir, la voluntad de sacar de la actividad comercial los recursos o una parte de los recursos necesarios para la existencia.22

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Son diversos los conceptos dados para explicar la noción, algunos autores hablan de la idea de especulación, otros recurren a la empresa, la clientela; la jurisprudencia -en general- habla de la actividad regular con el propósito de obtener beneficios, siendo preciso que los actos estén suficientemente ligados, y sean frecuentes y repetidos. No es necesario que la profesión de comerciantes constituya la actividad exclusiva, ni siquiera la más importante; una misma persona puede tener dos profesiones o actividades distintas, bastará para ser comerciante que una de ella sea comercial.

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Según lo señala Halperín, cuando los actos de comercio se ejercen habitualmente a nombre propio y por cuenta ajena, termina por ejercer el comercio por interpósita persona y debe concluirse que ambos adquieren la calidad de comerciantes. ARTESANO: Hay una categoría de pequeñas empresas que escapan a las reglas del derecho comercial. Son pequeñas empresas artesanales que viven principalmente del producto de su trabajo manual. Según Ripert se trata del trabajador autónomo que ejerce un trabajo manual, vende solamente los productos de su trabajo y emplea un personal limitado. El Cód. de Comercio no los legisla expresamente y no tiene todavía un status de conjunto. La jurisprudencia ha resuelto que no es comerciante pero no hay un criterio uniforme al respecto.

4.3.- CLASIFICACIÓN DE LOS COMERCIANTES El art. 2º del Cód. de Com. complementando el art. 1º, proporciona supuestos ejemplificativos, la doctrina sostiene la inutilidad de la norma. El art. 3º distingue los minoristas de los mayoristas. El art. 4º habla del comerciante extranjero. En cuanto a comerciante minoristas y mayoristas cabe señalar que la doctrina le concede a esta clasificación un valor relativo, aducen que debió definirse una y otra categoría en términos generales y no mediante anacrónicas indicaciones. La jurisprudencia ha resuelto que no hay entre ellos una categoría intermedia y está conteste en que para referirse a esta división, debe tomarse por referencia el acto de venta y no de compra. Tiene importancia la distinción en materia económica y numerosas disposiciones regulan su actividad, ( ver los arts. 47, 50 y 151). No debe confundirse la figura del minorista con el pequeño comerciante. El primero de los nombrados, según el art. 3, será el que habitualmente, en las cosas que se miden venden por metros, en las que se pesan, por menos de 10 kgs. y en las que se cuentan, por bultos sueltos. Los segundos son los que tienen actividades de poca cantidad e importancia. Otro criterio de clasificación permite distinguir: a.- comerciante de hecho: que adquiere su calidad de tal por la sola realización habitual y profesional de actos de comercio, esté o no matriculado; b.- el comerciante por la forma de su actividad: por ej. las sociedades comerciales de la Ley 19.550. También podemos distinguir entre: 1.- comerciante individual 2.- comerciante social. En este caso cabe hacer algunas acotaciones de importancia. Socios de entes colectivos: el accionista, el comanditario, el socio de las cooperativas realizan actos en nombre y por cuenta del ente colectivo del cual forman parte o en el cual tienen intereses económicos; luego, no son comerciantes. La doctrina no es conteste en cuanto al socio comanditado y del socio colectivo en las colectivas. Con respecto al socio colectivo, sin entrar en el estudio de la personalidad de las sociedades colectivas, éstas constituyen entes distintos de las personas de los socios (art. 33 CC) y aunque el socio colectivo responde personal, solidaria e ilimitadamente por la gestión social, tal responsabilidad es siempre subsidiaria de la de la sociedad. Por lo tanto, los socios colectivos actúan en nombre de la sociedad y por ello no son comerciantes.

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En la actualidad, con la redacción de la Ley 19.550 sin lugar a dudas son comerciales todas las que enumera dicha ley, con ello, a pesar de la redacción del art. 1º del Cod. de Comercio, serían sociedades comerciales no sólo la colectiva, sino también las cooperativas y las de economía mixta. Las sociedades enumeradas por la Ley 19.550 serían comerciales por la forma jurídica que adoptan, cualquiera sea su objeto, y aún cuando no realicen actos de comercio. Distinto es el criterio a adoptar cuando se trate de sociedades no enumeradas por la Ley 19.550 en cuyo caso se debe examinar el objeto principal para el que fueron constituidas y que justifica su funcionamiento. La calidad de comerciales de las sociedades cooperativas también ha sido controvertida (ver fallo plenario en el cual se establece que son comerciales siempre y sin distingo alguno). Las de economía mixta se rigen por las disposición del Cod. de Comercio relativas a las sociedades anónimas (Dec-15.349/46). Las Empresas del Estado pueden tener por objeto actividades de carácter industrial comercial o de explotación de servicios públicos.

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ACTIVIDAD Nº 21 a.- Grafique los componentes de las relaciones jurídicas mercantiles. b.- Enumere los sujetos que pueden establecer una relación jurídica mercantil. c.- Elabore un cuadro sinóptico de la clasificación de los comerciantes.

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4.4.- EL ESTADO COMERCIANTE Cuando el Estado ejercita actividades que en los individuos o sociedades de regulación común revisten carácter mercantil, no cae en la calificación de comerciante porque su actividad es sólo medio y no fin. Cuando el Estado actúa directamente como persona de derecho público, realizando actos de autoridad o imperio, se aplican los principios y normas del derecho público. Pero, en otras ocasiones, la actividad estatal se organiza en forma de gestión comercial a cargo de una entidad provista de autarquía; estas reparticiones con personalidad jurídica, con patrimonio y capacidad contractual propios, actúan en el campo de derecho privado. Los actos que realizan en estas circunstancias son comerciales, pero ello no significa que le atribuyan el Estado calidad de comerciante.

4.5.- ESTATUTO DEL COMERCIANTE Se denomina estatuto del comerciante al conjunto de deberes y derechos que corresponden a los comerciantes y que conforman un haz de normas. La doctrina suele reunir en el llamado “estatuto”, las modalidades de la actividad, los deberes y los derechos de los comerciantes (entre ellos Etcheverry). Este estatuto crea en algún aspecto una situación de privilegio, y en otros, los somete a un mayor rigor de disciplina. El elemento “actividad económica” constituye el punto de apoyo del empresariado en general.

4.6.- ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE La calidad de comerciante se adquiere en nuestro derecho, mediante el EJERCICIO HABITUAL Y CON PROFESIONALIDAD DE LOS ACTOS DE COMERCIO. La Ley no exige otra cosa, no es necesaria la inscripción en el Registro Público de Comercio (aspecto formal), ni el pago de patente (aspecto tributario). La prueba de la calidad de comerciante queda a cargo de quien la alega.23 El art. 32 crea a favor de los comerciantes inscriptos una presunción “iuris tantum” de esa calidad. Aún cuando existan algunas discordancias en orden al valor probatorio de los distinto medio de prueba, en general, tanto doctrina como jurisprudencia, han itido toda clase de prueba para acreditar la calidad de comerciante.

4.7.- LA PÉRDIDA DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE 23

Para algunos esto no es más que aplicación del principio del “onus probandi”, mientras que otros, entienden que la calidad de comerciante es un estado de excepción y por lo tanto no se presume.

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Se produce al dejar de realizar actos de comercio en la forma prevista por el Código, esto es, con profesionalidad y habitualidad.

Ninguna otra cosa (inscripción libros, pago de patente, etc.) puede desvirtuar el derecho de la inactividad, tales actos nada dicen respecto a la conservación de la calidad de comerciante. En caso de interdicción o inhabilitación, brusco alejamiento o muerte, es fácil determinar tal momento con precisión y quedará supeditada la fecha a prueba que rindan las partes interesadas y a la apreciación del magistrado para su fijación.

4.8.- DOMICILIO DEL COMERCIANTE Siendo el domicilio el lugar que la ley fija para la producción de determinados efectos jurídicos, el concepto surge del Código Civil que determina el domicilio real subsumiendo dos menciones: residencia y lugar de los negocios cuando ambas cosas no coinciden en el mismo lugar, elige: será domicilio real aquel donde esté establecida la familia de una persona (no donde están sus negocios). El comerciante individual posee un domicilio real y uno comercial que será aquel donde centraliza la istración de su empresa. En las personas jurídicas el domicilio será simplemente el del contrato establecido con conocimiento de la autoridad de inscripción y contralor (en las sociedades irregulares los dos conceptos se pueden unificar). Puede el comerciante (individual o societario) tener más de un domicilio comercial, en cuyo caso, a los efectos jurídicos, valdrá el correspondiente al principal asiento de los negocios o establecimientos. El domicilio es modificable al cambiar o al elegir otro como sede de los negocios o empresa. Cualquier domicilio comercial de los comerciante es válido para recibir reclamos extrajudiciales o notificaciones judiciales. No es válido, en cambio, cualquiera de ellos para determinar la competencia territorial.

4.9.- NOMBRE COMERCIAL Es el nombre bajo el cual un comerciante o una sociedad comercial ejerce el comercio. En cuanto a su naturaleza, para algunos se trata de un derecho de propiedad, con criterio de derecho al uso exclusivo (no de dominio); otros hablan de un derecho intelectual (bien inmaterial); para otros es un rio del fondo de comercio transferible conjuntamente con él (con el que nada se explica sobre la naturaleza del mismo). Sus característica es que en principio, es INVARIABLE (hasta tanto no se produzca un cambio en las situaciones jurídicas que justifiquen su cambio). La adquisición del derecho al nombre se adquiere por su EMPLEO. Aunque no medie registro, el derecho de oposición al uso caduca al año de su uso público respecto de la persona que lo ha empleado según el art. 44 de la Ley 3975). ES TRANSFERIBLE O CESIBLE.

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4.10.- NACIONALIDAD DEL COMERCIANTE En nuestro país no existe un criterio discriminatorio respecto a los comerciantes extranjeros como ocurre en muchos otros países. Los art. 14. 17 y 20 de la Constitución Nacional garantizan el derecho a trabajar (comercio e industria) a todo habitante sin distinción entre argentinos y extranjeros. Respecto a las sociedades comerciales extranjeras la Ley 19.550 ha previsto un régimen particular.

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ACTIVIDAD Nº 22 a.- Aunque el Estado ejercita actividades comerciales no puede atribuírsele calidad de comerciante, ¿por qué? b.- ¿Cuáles son los requisitos esenciales, para la conservación y pérdida de la calidad de comerciante? c.- Especifique cómo se establece el domicilio de los comerciantes.

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4.11.- CAPACIDAD COMERCIAL Es hábil para ejercer el comercio, según nuestro Código, toda persona que según las leyes comunes, tiene la libre istración de sus bienes (art. 9), agregando a continuación que los que según estas mismas leyes no se obligan por sus pacto s o contratos, son incapaces para celebrar actos de comercio salvo las modificaciones contenidas en los siguientes artículos. Este artículo ha sido criticado por autores como Siburu y Segovia por su terminología e innecesariedad. La Capacidad para ser comerciante está regulada por el Código de Comercio; mientras que la capacidad para realizar Actos de Comercio aislados está regida por el Código Civil. La regla general en cuanto a la capacidad para ejercer el comercio, es la capacidad que resulta de las normas del Cód. Civil, sin perjuicio de las reglas especiales del derecho mercantil que amplían el régimen de la capacidad ordinaria, introduciendo también ciertas limitaciones. Los no comerciantes tienen capacidad para celebrar actos singulares de comercio siempre que no estén afectados por algunas de las incapacidades legisladas en el Cód. Civil o en el Cód. Penal.

4.12.- MENORES AUTORIZADOS Toda persona mayor de 18 años emancipada o autorizada legalmente puede ejercer el comercio. Para que sea válida debe tener autorización expresa del padre o de la madre en su caso, y ser inscripta y hecha pública en el Tribunal de Comercio respectivo. Con tales recaudos cumplidos el menor será considerado mayor para todos los actos y obligaciones comerciales. La emancipación que ite el Cód. Civil es la producida por matrimonio (arts. 131 y 134 del CC). En consecuencia, la emancipación comercial es la autorización a la que se refiere el art. 11 del Cód. de Comercio con los requisitos que hemos reseñado precedentemente. La emancipación es la producida por matrimonio con características y consecuencias indicadas en los arts. 131 y 134 del Cód Civil. Ambas situaciones son diferentes y tienen aspectos distinguibles, por ej. la autorización es revocable (art. 12 C. Com.) mientras que la emancipación del Cód. Civil no lo es. La autorización no hace perder la patria potestad mientras que la emancipación sí. - Si el menor no está debidamente autorizado no adquiere la calidad de comerciante por más que realice actos de comercio. Sus actos serán nulos, de nulidad relativa. La autorización posterior no convalida los actos de los menores no autorizados pero puede confirmarlos cuando cesa la incapacidad por haber alcanzado la mayoría de edad o por haber sido autorizado para ejercer el comercio. - La autorización puede ser concedida por el juez en los siguientes casos: a.- menor huérfano o cuando sus padres no se encuentran en ejercicio de la patria potestad; b.- menor emancipado civilmente (por matrimonio);

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c.- el menor a quien los padres han negado la autorización, (con respecto a este último supuesto no es pacífica la doctrina y hay muchos que opinan que el juez no puede fallar contrariamente a la voluntad de los padres). - Hay autores que distinguen entre: - autorización expresa (la del art. 11 C. Com.) - autorización tácita (la del art. 12 del C. Com., asociación al comercio del padre) - El procedimiento para la autorización implica: el juez, acreditada la edad, filiación del menor y legitimación de quien presta la autorización, previa vista al asesor de menores y al fiscal judicial, dispondrá la autorización. La publicidad del art. 11 algunos entienden que es por edictos y otros, que basta la fijación en la tabilla del juzgado y la que resulta del propio Registro. La inscripción de la autorización en el Registro Público de Comercio no releva al menor de la obligación de su posterior inscripción en la matrícula de comerciante. Capacidad del menor autorizado: 1.- Es general (no puede estar restringida a un sólo ramo). 2.- Continúa siendo incapaz para los actos y obligaciones civiles. Sus actos tienen presunción de comercialidad. (Art. 5). 3.- Para los actos y obligaciones comerciales tienen la misma capacidad de los mayores de edad. 4.- No puede enajenar inmuebles (art. 1360 C.C.y 19 C.Com.). 5.- No puede constituir anticresis, uso, usufructo, habitación o servidumbres sobre inmuebles; 6.- No podrá, mediante autorización, ejercer como corredor y rematador (arts. 88 y 113).

4.13.- MUJER CASADA MAYOR DE EDAD Luego de la sanción de la ley 17.711 la situación de la mujer casada mayor de edad (que ya había tenido un cambio fundamental con la ley 11.357) es de plena capacidad civil. Puede -por lo tanto- ejercer el comercio con bienes propios y gananciales que le corresponden, si es que establece un negocio nuevo o lo adquiere a título oneroso, ya funcionando. Puede además, continuar con la explotación del negocio que tuviere cuando soltera y constituir hipoteca sobre los bienes afectados al negocio (arts. 1276 CC y 1 y 5 de la ley 11.357). También, con la sanción de la ley 17.711 se puso fin a la vieja polémica que existía respecto a la interpretación del art. 3 de la ley 11.357 que dejaba duda respecto a la posibilidad de la mujer casada de constituir sociedades civiles, asociaciones comerciales y cooperativas, debido a una técnica defectuosa acerca de si podía formar parte de sociedades comerciales. Sociedades: La situación actual está reglada por la Ley 19.550 pudiendo los cónyuges formar, aún sin la participación de terceros, sociedades por acciones (S.C.A., S.A.) Y S.R.L., quedando vedada la posibilidad de constituir otro de los tipos de las sociedades que regula la ley. En el caso de que, por donación, sucesión u otro título llegaran a adquirir la calidad de socios en algunas de esas sociedades para las cuales no se hallan autorizados, las sociedades deben transformarse en el término de 6 meses en una sociedad por acciones o en una SRL., o algunos de los cónyuges deberá ceder su parte (arts. 27 y 29 de la ley 19.550), caso contrario, la sociedad se tornará nula y entrará en liquidación.

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Tampoco serán válidas entre cónyuges las sociedades de hecho, que deberán disolverse, al igual que las irregulares. Mujer casada menor de edad: se encuentra en situación similar a la del hombre emancipado por casamiento. Tiene libre disponibilidad del producido de su comercio, aunque se trate de bienes gananciales pues están comprendidos entre los de su istración reservada. Ante la eventualidad del divorcio de la menor, aquí la emancipación es irrevocable, caso similar para la viudez. Si tuviera que disponer de los bienes adquiridos a título gratuito, antes o después del matrimonio, deberá hacerlo con autorización judicial. Si la menor se encuentra autorizada para ejercer el comercio o emancipada por habilitación de edad y contrae matrimonio antes de cumplir los 21 años, no necesita la anuencia de su marido para continuar ejerciendo el comercio.

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ACTIVIDAD Nº 23 a.- Represente gráficamente el procedimiento llevado a cabo por la emancipación. b.- Enuncie las características del menor emancipado.

4.14.- INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES. INCAPACIDADES PARA EJERCER EL COMERCIO Distinción entre incompatibilidades y prohibiciones e incapacidades Incompatibilidades y Prohibiciones

Incapacidades

- se imponen a los sujetos de derecho - se refieren a sujetos que les falta esa que, por hipótesis, son capaces, como condicón legal para ser comerciantes; verdaderas prohibiciones legales. son incapaces. - los sujetos que las sufren, si las - los actos que realice el incapaz son quebrantan, no ven viciados de NULOS. nulidad los actos o negocios que - son establecidas en protección del realicen. sujeto declarado incapaz. - obedecen a razones que no hacen a la protección del sujeto incapaz, como por ej.: la tutela del decoro que imponen determinadas profesiones, investiduras o estados, la tutela del interés público o del comercio.

4.15.- INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES El Cód. de Comercio entre los arts. 22 a 24, se refiere a las prohibiciones en una técnica que se califica de defectuosa puesto que se limita a enunciarlas, (hubiera sido más adecuado determinar los efectos de las transgresiones a las prohibiciones enunciadas por las leyes especiales).

4.16.- CLASIFICACIÓN a.- Objetivas: se instituyen en razón de las cosas, sometiendo el ejercicio de determinadas actividades comerciales a previa autorización; b.- Subjetivas: son las que se establecen en razón de la investidura, profesión y funciones de determinadas personas. Se dividen en: b.1: Absolutas: cuando excluyen totalmente la posibilidad jurídica del ejercicio del comercio y, b.2: Relativas: cuando vedan tal actividad en razón de los intereses de la sociedad o del comercio. Las Incompatibilidades del Art. 22 no prohiben realizar actos de comercio aislados, sino que vedan el ejercicio del comercio. Como consecuencia de ello los actos mercantiles que realicen serán válidos, quedarán sujetos a las leyes y tribunales comerciales, su ejercicio reiterado en forma tal de constituir una profesión hará adquirir la calidad de comerciante a quien lo realice. Los incompatibles pueden ser declarados en quiebra y si bien pueden lograr su conclusión mediante concordato resolutorio, en caso de no prosperar la propuesta de acuerdo, serán pasibles de una calificación de conducta fraudulenta. Si bien no podían solicitar su concurso preventivo, con la reforma del art. 2 y 5 a la ley 19.551 por la 22.917, ahora sí pueden hacerlo.

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4.17.- CORPORACIONES ECLESIÁSTICAS Quedan comprendidas en la expresión utilizada por el inc. 1º del art. 22 las órdenes y congregaciones religiosas de votos simples y solemnes. Una vez autorizadas como personas jurídicas de carácter privado (art. 33 y 45 CC) pueden adquirir derechos y contraer obligaciones en cuanto al principio de especialidad, esto es, que su gestión se ve limitada a los fines de su institución (art. 35 CC) que por hipótesis, son fines religiosos, carácter éste que trae aparejada una incompatibilidad absoluta para el ejercicio del comercio, no ya en razón de su estado, sino de su objeto. Se ha entendido aplicables, por analogía, a las corporaciones religiosas no autorizadas como personas jurídicas que constituyen simples asociaciones formadas por laicos con fines religiosos, puesto que ambas, -por su propia naturaleza, manifestada en los fines de sus estatutos- no persiguen fines de lucro, sino religiosos. Para el caso de que, de hecho, la corporación, congregación, orden o asociación realice actos de comercio con habitualidad, en violación de sus estatutos, no adquiere la calidad de comerciante, responsabilizándose a sus dirigentes, es o representantes, aunque hayan actuado, al comerciar, con profesionalidad, en nombre del ente. Ello sin perjuicio de que, si se ha actuado utilizando la forma de una persona jurídica o de una simple asociación para ejercer encubiertamente una actividad comercial, debe prevalecer la realidad sobre la ficción correspondiendo tener por adquirida la calidad de comerciante, en los términos del art. 1 del C.Com. y, en caso de caer en cesación de pagos, se deberá decretar su quiebra. Clérigos: El art. 22 en su inc. 2º se refiere a los clérigos de cualquier orden mientras vistan el traje clerical. En nuestro derecho cabe investigar qué significado tienen las expresiones de “clérigo” y “religiosos profesos”. Los clérigos cuentan con capacidad y si, en infracción de la prohibición, realizan actos de comercio habitualmente, éstos serán válidos y harán que se les considere comerciantes, con la ulterior consecuencia de que podrán ser declarados en quiebra. Los religiosos profesos, al hacer profesión de fe, pierden la posibilidad de adquirir bienes, se tornan incapaces para contratar, por lo que no pueden ejercer actividad mercantil habitualmente ni realizar actos de comercio aislados, y en caso que los llevaran a cabo, serían nulos. Teniendo en cuenta el derecho canónico anterior al Codex Iurex Canonici (1.917), tenido en vista por Vélez Sárfield quien proyectó ambos Códigos, el Civil y el de Comercio, en el siglo pasado, religioso profeso es quien pertenece a una orden religiosa luego de realizar votos solemnes y perpetuos de obediencia, pobreza y castidad de lo que se sigue que quienes no encuadren en esa categoría tienen capacidad civil y por ende, deben considerárselos comprendidos en la norma mercantil que estamos viendo, porque pueden contratar e infringir la prohibición que ella establece. Habida cuenta de lo que venimos diciendo, el art. 22 alcanza en su inc. 2º a: a.- Los llamados CLERIGOS SECULARES, que no están sometidos a reglas de ordenes religiosas;

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b.- Los religiosos que hubieren emitido VOTOS SIMPLES; c.- Los que vivieren en CONGREGACIONES RELIGIOSAS; d.- Los CURAS PARROCOS, OBISPOS Y CARDENALES; e.- Los MINISTROS de religiones NO CATOLICAS.

4.18.- MAGISTRADOS CIVILES Y JUECES El art. 22 inc. 3º determina incompatibilidad para ejercer el comercio en razón de su estado, a los “magistrados civiles y jueces en el territorio donde ejercen su autoridad y jurisdicción con título permanente”. Cabe entender por magistrados civiles a los funcionarios públicos de alto rango, tales como Presidente de la Nación, Gobernadores de provincias y territorios nacionales y sus respectivos ministros e intendentes (doctrina uniforme). En cuanto a los jueces, el precepto comprende a los nacionales y provinciales de cualquier instancia y fuero. Se ha criticado la limitación de la incompatibilidad al territorio donde ejercieran su actividad y jurisdicción (en el orden nacional la ley 21.341 ha tendido la incompatibilidad para ejercer el comercio a todo el territorio de la Nación). Esta prohibición se entiende que no alcanza a los agentes fiscales en razón de que éstos carecen de jurisdicción. Cabe recordar aquí que tampoco pueden ejercer el comercio en fraude a la ley, como sería en caso de hacerlo por interpósita persona o como socio oculto. Las prohibiciones legales establecidas por la ley para ejercer el comercio tienen carácter iuris tantum, en contra de la calidad de comerciante, que deberá ser destruida por quien la afirme. La prohibición legal del art. 22 no alcanza a la facultad para prestar dinero a interés, mientras ello no se realice como profesión habitual; ni a ser accionista en una sociedad comercial, siempre que el sujeto que sufre prohibición no tome participación de la gerencia istrativa. Debemos entender que no sólo la gerencia propiamente dicha, sino también la dirección y la sindicatura o consejo de vigilancia (funciones que tienen en común que en forma permanente o accidental revisten carácter representativo o istrativo). Tampoco podrán ser fundadores de sociedades anónimas, ni integrar sociedades por interés, ni de responsabilidad limitada en razón de que la autorización se limita a ser accionista.

4.18.1.- Situación del cónyuge Se ha entendido en doctrina que la prohibición para ejercer el comercio no alcanza al cónyuge del sujeto que sufre de la prohibición legal, lo que ha sido cuestionado con fundamento pues el ejercicio del comercio por el cónyuge, por su influencia en el régimen económico de la sociedad conyugal, se refleja en la vida y en la economía de la pareja aparte de que permite burlar la prohibición legal y afectar el prestigio del cónyuge funcionario (siempre se tratará de una situación criticable desde el punto de vista moral).

4.18.2.- Situación del heredero beneficiario Aun cuando la ley no establece prohibición en el caso del heredero, ello va implícito puesto que, no pudiendo actuar en nombre de aquél, tendrá que hacerlo en el propio, lo que es incompatible con la situación de separación de patrimonios que

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crea la aceptación de la herencia con beneficio de inventario; en caso de hacerlo se convertiría en heredero puro y simple perdiendo el carácter de beneficiario. Puede, empero, si obtiene autorización judicial, continuar el comercio en nombre de la sucesión, su actividad será -entonces- la de simple ; en caso de cesación de pagos quebrará la herencia (sucesión) y no el heredero; y si luego se comprobara que él ejerció el comercio por su cuenta, podrá conceptuarse perdido el beneficio de inventario y considerárselo heredero puro y simple, declarándoselo en quiebra.

4.19.- INTERDICTOS Y QUEBRADOS Esta norma art. 24 ha sido criticada en doctrina porque nada agrega a lo establecido en materia de capacidad. Interdictos: quedan comprendidos en la norma (art. 24 inc. 1º) los dementes declarados en juicio, los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, los inhabilitados en los términos del art. 152 bis CC, y los condenados a más de tres años de prisión y reclusión. Si son titulares de un establecimiento comercial que se halle funcionando antes de su interdicción o lo reciban por herencia, donación o legado, el curador, previa autorización del juez de la curatela, puede continuar el ejercicio del comercio en nombre de su representado, mientras que si el interdicto no cuenta con esa calidad o no recibiera por los títulos indicados un comercio ya instalado, no podría iniciar actividad mercantil, pues se halla incapacitado para adquirir la calidad de comerciante en función de los arts. 1 y 9. Quebrados: el inc. 2º del art. 24 debe interpretarse en la actualidad a la luz de los arts. de la ley de concursos 19.551 que ha establecido un régimen no de incapacidad sino de inoponibilidad de los actos del fallido desapoderado respecto de la masa, de modo tal que su realización, mientras no sea rehabilitado, no perjudica a aquélla, pues la ley los califica de ineficaces a su respecto. Durante este período de desapoderamiento le está vedado el ejercicio del comercio, por sí o por interpósita persona, no pudiendo ser socio, , gerente, síndico, liquidador o fundador de sociedades comerciales o civiles y ni siquiera factor o apoderado de otro comerciante, permitiéndole solamente realizar tareas artesanales, profesionales o en relación de dependencia. Los actos que pudiera realizar en infracción del mencionado régimen no son nulos, sino sólo ineficaces respecto del mencionado concurso, pero nada impide que los créditos que de ellos resulten puedan hacerse valer, oportunamente, sobre los bienes adquiridos luego de la rehabilitación o sobre el remanente que resultare una vez satisfechos los acreedores del concurso y las acreencias que integran su masa pasiva.

ACTIVIDAD Nº 24

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a.- ¿Son sinónimos incompatibilidad y prohibición? ¿prohibiciones e incapacidades? b.- Complete el siguiente cuadro: Prohibiciones

Fundamento

a.- Corporaciones eclesiásticas

b.- Magistrados

4.20.- OBLIGACIONES COMUNES A LOS COMERCIANTES El Código de Comercio trata de crear una estructura obligacional en torno de la personalidad del comerciante. El sistema ya no resiste el paso del tiempo, al decir de Etcheverry. Es que el moderno empresario necesita una estructura más adecuada, realista y dinámica, que lo concilie con el momento actual. Se ha dicho por casi la totalidad de los autores que en el último cuarto del siglo XX inscribirse como comerciante parece casi una ingenuidad. Rescatan los beneficios concursales como los únicos que podrían justificar seriamente la adecuación del comerciante a estas pautas. Pero, cabe recordar que con la modificación de la ley 22.917 a la Ley de Concursos se han eliminado las diferencias existentes entre el concurso civil y el comercial. El art. 33 del Cód. de Comercio debemos analizarlos como ley vigente pero con un sentido crítico. La praxis indica el incumplimiento casi total de los “actos y formas” del comercio y en especial de las que enumera el art. 33, por parte de los comerciantes o empresarios singulares. Queda, al decir de Etcheverry, como una recomendación teórico doctrinaria sin mayor andamiento real en nuestra actividad mercantil actual. Estas obligaciones no tienen el rigor de una estricta imposición jurídica, las sanciones indirectas, como la llamaba Garo, han perdido verdadera virtualidad. La obligación de llevar libros es una de las que principalmente debería cumplirse, porque además del interés particular, constituye un beneficio genérico para la comunidad; pero si no se cumple no hay sanción directa por ello.

4.20.1.- Matrícula A diferencia de lo que disponía el Cód. de 1.862 ahora el estado de comerciante no se obtiene por inscripción en la matrícula, sino por una cuestión de hecho que produce el efecto de la aplicación de la legislación mercantil y el juzgamiento en los pleitos que surjan, por la jurisdicción especial. Pero hay ciertos beneficios que la ley otorga a quienes regularicen una inscripción registral y lleven contabilidad en forma

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legal (art. 26 C. Com.) y otras veces se exige esa inscripción para desempeñarse como agente auxiliar de comercio; veamos: a.- la fe de sus libros de comercio, dentro del sistema probatorio que mediante éstos estructura el propio Código; b.- se necesita la inscripción para poder actuar como corredor (art. 89 C. Com.), y martillero (art. 3º Ley 20.266), afirma la doctrina que en la práctica esta disposición ofrece grandes desajustes con la realidad; c.- para ser acreedor prendario, el comerciante o industrial debe inscribirse en el Registro Público de Comercio; d.- presunción de que el inscripto es comerciante. Tiene el carácter de “iuris tantum” invirtiendo la carga probatoria que estará a cargo de la persona que impugnare esa calidad. En cada jurisdicción local existe un Registro de Comercio que funciona como Juzgado o Secretaría. En donde no exista, el trámite se hará ante el Juzgado de Paz respectivo. Allí deben inscribirse o matricularse los comerciantes para poder gozar de los beneficios indicados precedentemente, también se inscriben allí las sociedades mercantiles al presentar sus contratos para obtener la calidad de regulares. El tiempo de hacerlo será al comenzar el giro o después, con excepción de la solicitud tardía destinada a burlar el precepto legal en beneficio propio (art. 26 in fine C. Com.). Aun cuando los trámites varían según las jurisdicciones, básicamente la ley mercantil exige que el escrito de inscripción contenga (art. 27): 1.- Nombre, estado y nacionalidad del comerciante. 2.- Designación de la clase de actos a los que se dedicará (ramo, objeto). 3.- El domicilio comercial. 4.- El nombre del gerente o factor que lo representará en el establecimiento (por supuesto que ello para el caso: que exista tal representante). 5.- En el caso de menores se deberá acompañar la autorización legal inscripta. El juez estudiará la petición y podrá denegar el pedido si estima que el comerciante no goza del crédito y probidad característicos según la actividad que desempeñe (art. 29), o cuando el comerciante no tenga la capacidad legal para ejercer el comercio. En la práctica no se requiere prueba de la moralidad o solvencia económica del solicitante (criticado por Halperín quien propicia que en una futura reforma se rectifique este simple procedimiento para poder sanear la matrícula). Cualquier cambio posterior de cualquiera de los requisitos enunciados ante el Registro deberá ser debidamente comunicado, inscribiéndose la modificación (recordemos que debe ser utilizado porque el Registro es de consulta pública).

4.20.2.- Contabilidad y Libros Desde el art. 43 al 66 inclusive (con las modificaciones introducidas por el Dec. 4777/63 ratificado por Ley 16.478) se regula la contabilidad legal que deben llevar

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los comerciantes y el sistema legal que compete al comerciante individual (ley de sociedades en sus arts. 67 y se dispone sobre la documentación societaria). La Contabilidad tiene antigüedad histórica, es de conocimiento vital que el comerciante tanto más la necesita cuando más grande es su empresa. En Italia (Abaco, escrito en Venecia en 1.484) y Alemania en 1.518 (Pequeño Libro de Cálculo) se redactaron compendios que eran no sólo obras de contabilidad, sino que contenían principios teóricos-prácticos del comercio, de derecho y economía. De allí en adelante la contabilidad fue evolucionando hasta convertirse en una disciplina compleja, auxiliar indispensable en cualquier explotación económica. Siendo que el principal beneficiario es el propio comerciante, se aconseja que la lleve ajustada a derecho y a sus particulares necesidades. La contabilidad no tiene su sustento únicamente en el orden o registro ordenados de operaciones sino que además, importa dos funciones fundamentales: - sirve para presentar estados económicos-financieros - sirve para interpretar hechos que a su vez, servirán para la toma de decisiones económico-financieras o de otra índole. Una rama de la contabilidad es la moderna contabilidad gerencial (no de uso exclusivo para gerentes) la que por su oportunidad y conformación es de utilidad para todos los estamentos de la empresa económica. Se señala un triple fundamento de la contabilidad: - El interés del comerciante. - El de los terceros que contratan con el comerciante, sean comerciantes o no. - El interés del Estado que representa el interés de la comunidad en su faz de controlador y de recaudador fiscal. Hasta la reforma de 1.963 se exigía el libro diario, el inventario y el copiador. Después de la reforma, el tercero de estos libros que había caído en desuso, fue descartado. Esta reforma se asentó sobre los tres pilares básicos de los modernos principios universales de la contabilidad: sistema uniforme (invariable), veraz y claro. La forma de registración, mientras cumpla con esas tres condiciones, es libre.

4.21.- CUENTAS Serie de anotaciones de contenido homogéneo, cuyas bases son: sujeto, objeto, valor. Las columnas de una cuenta serán el Debe (para las entregas) y el Haber (para las cancelaciones), el saldo será la diferencia entre una y otra, las diferencias entre las cantidades de la cuenta, pudiendo haber saldo deudor o acreedor. Cada empresa necesita su propio plan de cuentas, según su volumen, la actividad a la que se dedique y la información que pretenda reflejar. Cada empresa -entonces- tendrá sus propias cuentas, diferentes a las de las demás.

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El método usual de contabilidad es el de partida doble, los importes del Debe deben ser iguales a los del Haber. La anotación se hace por registraciones simultáneas que permiten advertir un error si las sumas no se balancean adecuadamente.

4.22.- LIBRO Se llaman así a los registros en los que se asientan las operaciones del comerciante. Su origen se encontró en Roma, aunque hay constancias similares anteriores pero más difusas. No siempre se usan “libros” en el sentido literal de la palabra pudiendo ser reemplazados por sistemas similares de contabilidad, siempre que ellos reflejen la realidad, veracidad y exactitud del movimiento del empresario. Según el art. 44 del C. de Com. son obligatorios el libro Diario (en el art. 45 se indica cómo se lleva) y el Inventario y Balance. No se agota en esta enumeración la obligación del comerciante ya que, de acuerdo con la importancia y naturaleza de su explotación, deberá completar sus registros con otros. Los agentes auxiliares del comercio deben llevar también, obligatoriamente, los libros generales y algunos especiales que la ley indica. La práctica suprimió el copiador de cartas, antes que lo hiciera la Ley en 1.963; hay modernos sistemas para archivar en la actualidad. Según el art. 53 los libros deben estar foliados y encuadernados. El Juzgado de Comercio del domicilio o el Juez de Paz si no lo hay, los individualizará y foliará. En la práctica se coloca nota en la primera página y se sellan las restantes por medios mecánicos. Los libros se adquieren ya foliados y encuadernados. Son de frecuente uso el libro auxiliar de Caja, el Mayor y otras registraciones complementarias. El modo de llevarlos está consignado en el art. 54: no se deben alterar los asientos que se harán en orden progresivo, no es posible dejar blancos o huecos, hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas, tachaduras, mutilación de hojas o alteración de la encuadernación o foliatura. Los errores se salvan con un nuevo asiento que se hace en la fecha en que se advierte el error o la omisión. La sanción mercantil, sin perjuicio de la pertinente responsabilidad criminal si correspondiere legalmente: es la falta de Valor en Juicio en favor del Comerciante a quien pertenece (art. 55) y la vigencia de los Libros del adversario (art. 56). salvo que también los de éste sean irregulares. La falta de libros incluye en la calificación de la conducta del fallido, y no llevarlos es causal de rechazo del pedido de concurso preventivo.

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No es necesario que el comerciante lleve por sí los libros, puede encargar autorizando expresa o tácitamente a otros para que los lleve, generalmente la tarea intelectual del asiento se encarga a un contador público nacional. Para ser itidos en juicio deberán llevarse en idioma nacional, si se hacen asientos en idioma extranjero deberá ordenarse la traducción en caso de ser presentados al juez. El hecho de llevar los libros es FACULTATIVO ya que la ley otorga beneficios, pero no obliga a hacerlo. Consecuentemente, ningún juez o tribunal puede hacer pesquisas de oficio para inquirir si los comerciantes llevan los libros obligatorios y si los lleva en forma. El juez se limitará a ordenar las medidas de prueba ofrecidas por las partes y en caso de ser necesario, podrá decretar medidas para mejor proveer. En juicios como: sucesión, comunidad, sociedad, istración, o gestión mercantil por cuenta ajena, liquidación, quiebra, se puede ordenar la exhibición general de los libros. En los restantes casos se puede exigir el control pericial pero limitado al punto o cuestión específica que se discute. El control judicial deberá llevarse a cabo en el lugar donde se encuentren, si no se hallan dentro del territorio donde tiene jurisdicción el juez que ordenó la medida de verificación. Con ello la ley trata de evitar los perjuicios de un traslado. Es así que, la medida más común, la prueba pericial de los libros, se practica en el domicilio comercial remitiéndose, en su caso, los resultado de la pericia al juez requirente ya sea mediante oficio o exhorto según correspondiere. Si los libros obligatorios llegaran a perderse sin culpa del comerciante, debe denunciarse el hecho y podrán valer los restantes no extraviados. En juicio, los libros de los comerciantes llevados en debida forma, son principio de prueba si se trata de hechos no mercantiles. En lo que hace a las operaciones mercantiles: a.- Los libros de los comerciantes llevados en legal forma son oponibles como prueba en juicio y sus asiento hacen fe; b.- No podrán seleccionarse asientos y desecharse otros; las constancias contables son INSEPARABLES, en virtud del principio de uniformidad; c.- Sirven como prueba prevaleciente si el oponente no hizo sus asiento en legal forma o no opone una contraprueba plena y concluyente; d.- Si los libros de ambas partes son llevados en legal forma, el juez deberá desechar ese medio de prueba y calificar los hechos sobre la base de las demás pruebas rendidas, haciendo una apreciación de conjunto. El comerciante tiene obligación de conservar los libros y la correspondencia que tenga relación a su giro en buen estado por un plazo de diez años desde el cierre del negocio. Tal obligación pasa a los herederos (antes era por 20 años la carga de conservación). El art.47 posibilita al comerciante minorista llevar anotaciones globales. NOTA: Al concluir con las obligaciones del comerciante, agrego un bosquejo acerca del balance, su concepto e interpretación, que no lo incluyo aquí para no distraer la atención en el orden de las obligaciones del comerciante.

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ACTIVIDAD Nº 25 a.- Explique las obligaciones comunes a los comerciantes. b.- Enumere los beneficios de llevar en regla la contabilidad. c.- ¿Para qué sirve la Contabilidad? d.- Elabore un cuadro sinóptico con los libros esenciales que debe llevar un comerciante. Explique sintéticamente cómo llevarlos.

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4.23.- RENDICIONES DE CUENTAS Esta obligación del comerciante surge del art. 33 inc. 4º del Cód. Com. puntualizándosela en los arts. 68 a 74. Es una exposición detallada y precisa de la gestión cumplida a fin de que el interesado pueda discutirla o aprobarla, y llevado el caso promover las acciones pertinentes. Se detallarán en forma completa los ingresos y egresos con los comprobantes contables que los justifiquen. En las diversas relaciones jurídicas enunciadas, cada rendición de cuentas tendrá sus particularidades. Sólo cuando se actúa por cuenta ajena o a nombre ajeno o si se tiene obligación de restituir, se deberá rendir cuentas. Toda negociación es objeto de una registración contable, pero los comerciantes corresponsales o por cuenta ajena tienen obligación de materializar un acto de rendición de cuentas, explicando su gestión y los resultados obtenidos. En cabeza del principal se distinguen dos acciones: a.- El derecho a que las rindan y su correlativo, el derecho a impugnarlas y b.- El derecho a pedir el cobro del saldo resultante.

4.23.1.- Renunciabilidad Se discute en doctrina si la obligación de rendir cuentas es renunciable. Dice Siburu que es una obligación legal de orden público. Para Halperín en la renuncia sería contraria a la naturaleza del comercio y posibilitaría fraudes. Fontanarrosa ite tal renuncia y otros autores como Zavala Rodríguez nada dice al respecto. Siguiendo a Etcheverry diremos que la renuncia por adelantado sería contraria a la moral y buena fe exigibles en toda relación jurídica, sin perjuicio de ello es posible que el beneficiario apruebe a “libro cerrado” las cuentas, en una demostración de confianza que cabe justificar humana y jurídicamente. Pero de ahí a anticipar o preestablecer contractualmente que no se pedirán cuentas al cabo de una gestión o negociación, la diferencia es notable, y no cabe itírsela. Está obligado a rendir cuentas quien obra por otro o quien tiene la obligación de restituir, como dije al comienzo del tema. Ahora bien, si son varios los gestores, es o comisionistas, cada uno deberá rendir sus cuentas -y responder luego- por la parte que le correspondió en la negociación. Quien rinde cuentas afronta inmediatamente la responsabilidad por las reclamaciones e impugnaciones que realice el principal, a las cuales deberá satisfacer o reparar. Si no las hay se libera de su obligación eventual concluyendo así su gestión.

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Después de rendida la cuenta el principal adquiere los derechos de la negociación cumplida y contrae las obligaciones inherentes a ella. Se entenderá que la cuenta está rendida cuando concluyan todas las cuestiones que le son concernientes.

4.23.2.- Forma Si los actos o negocios jurídicos realizados son de cierta importancia deberán presentarse por escrito; este recaudo surge de la realidad y no de la norma. Si debe realizarse ante el juez siempre será escrita. Puede itírsela en forma verbal, con exhibición de los comprobantes de apoyo, en determinados casos. El rindiente hará un informe de su gestión, presentando en caso de ser necesario, un balance e inventario de la existencia. La presentación contendrá los estados contables necesarios para comprenderlas cabalmente, llevados en legal forma; una explicación o descripción de los negocios realizados y la indicación del saldo deudor o acreedor- que resultare. Las cuentas así presentadas deben tener la suficiente autonomía para bastarse a sí mismas sin necesidad de explicación adicional.

4.23.3.- Oportunidad Las cuentas se rendirán al finalizar cada negociación en que sean exigibles, al finalizar el año o el ejercicio si la tarea es continuada por un tiempo relativamente largo. Ante la falta de cumplimiento de esta obligación el principal puede requerirlas, extrajudicialmente primero y coactivamente después.

4.23.4.- Lugar Según el art. 74 debe hacerse en el domicilio comercial del rindiente, pero es válido el paco en contrario (por ej. que las cuentas se rendirán en el domicilio real o comercial del principal).

4.23.5.- Aceptación e impugnación Ante la presentación de la rendición de cuentas el interesado podrá aceptar, callar o rechazar, según el caso. Si las acepta expresamente se concluye la negociación y se produce de pleno derecho el traspaso de los derechos y obligaciones. Si no hay respuesta del principal después de un mes de recepción comprobada fehacientemente de la cuenta, se presume la aceptación y conformidad con ella (presunción iuris tantum); de ahí la necesidad de tomar precauciones de prueba respecto a la entrega y recepción de las cuentas. Se ite como aceptación tácita la percepción del saldo sin reserva alguna. Cuando la cuenta no se considera ajustada a la realidad de la negociación o a derecho, se puede efectuar una impugnación judicial o extrajudicial, debiendo precisarse concretamente cuál es el error o vicio que se le alega, no bastando la mera negativa genérica. La negativa impugnatoria debe ser precisa, debiendo explicarse qué rubro es aceptado, cuál rechazado y cuál es el motivo.

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Existiendo demanda por rendición de cuentas la ejecución de sentencia se materializará en la rendición de cuentas, o se itirán las cuentas que presente el principal, o se abrirá la acción por daños y perjuicios ante la negativa a rendirlas o presentación insuficiente (ello porque primero deberá dictarse sentencia ordenando la rendición que se ha demandado, posteriormente se ejecutará la sentencia en el sentido apuntado precedentemente). Al presentar la demanda se puede pedir en subsidio por adelantado los daños y perjuicios que ocasione la conducta elusiva del rindiente. También puede darse el supuesto de que el actor reclame saldos recono cidos por el demandado sin esperar el fallo definitivo sobre las cuentas que siguen un trámite independiente.

4.23.6.- Limitación de la responsabilidad Uno de los beneficios que otorga la ley mercantil al comerciante es la posibilidad de limitar su responsabilidad. En materia de sociedades comerciales se ofrece la posibilidad de separar patrimonios (para todas las sociedades regulares, en gral.) y de limitar la responsabilidad a partes de él (las sociedades de responsabilidad limitada y las por acciones en gral.). Lo contrario dispone el derecho societario civil. Esta excepción a la regla gral. de que a cada persona le incumbe un patrimonio que responde por sus deudas (excepto los bienes inembargables con sus modalidades propias), es un beneficio exclusivo del Derecho Mercantil.

124

ACTIVIDAD Nº 26 a.- Explique las distintas posturas respecto a la renunciabilidad de la rendición de cuentas. b.- ¿Cuáles son los casos que pueden presentarse ante la presentación y rendición de cuentas?

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4.24.- OTROS DERECHOS DE LOS COMERCIANTES El empresario privado tiene derecho a: - Organizar una comunidad laboral, por medio de llamado contrato de trabajo; - Contrar con una organización de bienes (dinero, bienes materiales e inmateriales) que le es necesario para poner en marcha el proyecto económico previsto. Ese conjunto se denomina por algunos “hacienda” y “fondo de comercio” por otros; - Concurrencia o competencia: es necesario que el Estado se ocupe de contrabalancear el respectivo derecho de concurrencia al mercado. Surgen normas que se bifurcan en la protección de la propia concurrencia en beneficio del empresario mismo y en protección del consumidor. Es el Estado quien debe salir en defensa de la parte económica más débil, unas veces el empresario, otras veces el consumidor con reglas que vienen, a ser, básicamente, reedición del principio de la buena fe natural y propio de nuestro derecho. No hay en nuestro derecho reglas uniformes y ordenadas referentes a este tema, sino una importante cantidad de leyes, decretos y resoluciones que castigan figuras penales, como trasgresiones menores24.

24

Reglas punitivas en materia de marcas, ley de represión de monopolios -la más antigua disposición en materia de concurrencia desleal- donde no se distinguen entre los empresarios civiles y comerciales, si bien la mayoría de las reglas son aplicables al empresario mercantil e industrial. El Cód. Penal tipifica figuras delictuales o de peligro en torno a este tema: deslealtad en precio de mercaderías o valores, ofrecimiento engañoso o doloso de estos últimos, falsa documentación contable que reprimen fraudes al comercio y a la industria. Reglas sancionatorias como de los actuantes en función de órganos de las personas jurídicas y de los vendedores y compradores; la protección del cheque también tiene relación al tema (art. 302 C. Penal).

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ACTIVIDAD Nº 27 a.- Investigue qué normas o leyes conoce, en donde el Estado, en su función de policía de comercio, protege la salud de la población o simplemente al consumidor. Subraye en su módulo los elementos necesarios para confomar una organización.

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4.25.- PUBLICIDAD El empresario tiene derecho a publicitar sus actividades, sus productos, su organización. Esta protección de la propaganda es una facultad implícita en la eco nomía capitalista. Mediante la propaganda, quien realiza actividad comercial o industrial incrementa sus ventas y mejora su imagen ante la opinión general. La publicidad comercial consiste en el llamado a la clientela a través de numerosos medios audiovisuales. Como todo fenómeno humano tiene sus aspectos positivos y negativos; lo cierto es que, grandes organizaciones comerciales tienen a sus cargos las campañas de publicidad de pequeños y grandes empresarios. Se hace necesaria una verdadera y completa ley de publicidad porque también en este tema las reglas y normas se hallan dispersas y no están sistemáticamente ordenadas.

4.25.1.- La imagen El derecho a la imagen comercial tiene relación con la propaganda, pero es una noción vinculada a la personalidad comercial del empresario; éste tiene derecho al respecto, consideración y consenso de ser la persona de bien que todo ser humano pretende. También se relaciona el derecho de la imagen con la competencia, una forma de competencia desleal -que es la negación de la libre concurrencia es el descrédito intencional del competidor perjudicando su imagen.

4.26.- EL BALANCE O ESTADO DE SITUACIÓN PATRIMONIAL. (Su lectura, su análisis e interpretación) A.- CONTABILIDAD Es la ciencia de la istración de la hacienda, reservándose el término Tenedurías de Libros, para el arte de la registración contable. Con las anotaciones sistemáticas, nace la ciencia que estudia, previa registración, las alteraciones patrimoniales que le facilite a su vez, disponer de la información necesaria para la toma de decisiones. La actividad negocial, exige en todo momento tener un cuadro de situación lo más aproximado a la realidad, a fin de poder, partiendo de este dato de la realidad, racional y metódicamente seguir los caminos que conduzcan a una decisión acertada y oportuna. La Teneduría de Libros, a través de la técnica registral, va anotando en los libros de comercio, todos los movimientos de contenidos económico-financiero que se produzcan en el patrimonio de la empresa de modo tal, que ofrezca al empresario en todo momento- la información histórica que proporcione elementos indispensables para entender: qué, cómo, dónde y por qué pasó tal hecho económico; como así también, poder proyectarse hacia el futuro infiriendo de un modo lógico, qué actitud resulta conveniente adoptar, anticipándose a los acontecimientos en la medida que le permita la naturaleza de las cosas.

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El empresario debe saber utilizar la ciencia de la contabilidad a fin de poder desarrollar su propio criterio contable, no obstante tenga que recurrir al profesional o al técnico de la contabilidad. El abogado comercialista frente al fenómeno de la irrupción de la empresa, como acontecimiento jurídico-económico informador del nuevo derecho comercial, debe estar preparado para integrarse al staff o equipo de la empresa, para lo cual tiene la obligación de conocer los aspectos fundamentales de la contabilidad, a fin de integrarse en los más altos niveles de “management” gerencial. Hoy en día no es posible imaginarse al abogado comercialista desligado del quehacer de la empresa, este fenómeno todo lo abarca con una fuerza expansiva que tiende a comercializar, inclusive, muchas instituciones del Derecho Civil. La única manera idónea para conocer una empresa, su vida, su desarrollo e incluso su propia muerte (disolución y liquidación), es sabiendo leer las registraciones contables, que reflejan toda la vivencia de esa organización jurídica y económica. La registración contable constituye un lenguaje a través del cual la empresa nos hace conocer, como lo hace un ser vivo a través de sus palabras y de los análisis que sobre él haga un profesional de la salud: cómo es su vida, cómo funciona su organismo, cuál es su estado actual, cuáles son sus antecedentes y cuáles son sus perspectivas. No estaban errados los Fisiócratas, cuando estudiaban una organización económica siguiendo principios fisiológicos. El querer conocer una empresa y diagnosticar jurídicamente acerca de ella, sin conocer las nociones básicas de su funcionamiento, es como querer tratar una persona sin previamente haber hablado con ella y haberla revisado a la luz de los principios clínicos conocidos. Por tal motivo resulta esencial para el abogado manejar nociones de contabilidad. B.- LIBROS DE CONTABILIDAD El Código de Comercio establece una serie de libros obligatorios y otros necesarios. La complejidad actual de la actividad comercial ha llevado a que el empresario haya sofisticado de un modo notable el arte de la registración contable, pero no obstante esa sofisticación por vía de la tecnología, siguen siendo los mismos principios rectores, los que informan la contabilidad: 1.- Exactitud. 2.- Amplitud. 3.- Oportunidad. En la medida que el Ejecutivo moderno pueda disponer, con la mayor amplitud y especialmente en oportunidad, la información necesaria, el procedimiento demostrará su idoneidad en función a sus resultados. La contabilidad inicia su proceso desde el momento mismo en que se formula un PLAN DE CUENTAS, en el que se sistematizarán y especializarán cada una de las cuentas que reflejarán distintas facetas de la vida de la empresa; el proceso

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continuará en los libros o fichas en que se registrarán las operaciones de cada una de las cuentas, para ser volcadas en la técnica de la mayorización, a fin de determinar los saldos deudores o acreedores de cada una e ellas, y estos saldos permitirán confeccionar el INVENTARIO que servirá de base para elaborar el documento principal: EL BALANCE.

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Desde la confección del plan de cuentas, hasta la elaboración del balance o ESTADO DE SITUACION PATRIMONIAL, es típica tarea de los especialistas de la empresa y de los profesionales de la ciencia de la contabilidad; pero en cambio, el estudio y el análisis del balance o estado de situación patrimonial ya es materia de conocimiento de todos los que de una u otra manera, tienen el deber de conocer qué pasó y qué puede pasar, a fin de aportar su ciencia y especialidad para coadyuvar al buen resultado de la gestión empresarial. En consecuencia, el abogado comercialista tiene la obligación profesional de saber “leer, analizar e interpretar” un Estado de Situación Patrimonial, como así también el Estado de Resultados.

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ACTIVIDAD Nº 28 a.- Relacione en una breve explicación, los conceptos de: publicidad, imágen y competencia. b.- Explique las funciones de diagnósticos y predictivas de la contabilidad. c.- Defina los siguientes conceptos: - Plan de Cuentas: - Inventario: - Balance:

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4.27.- EL BALANCE Es un cuadro sinóptico, una síntesis de los saldos acreedores y deudores agrupados en grandes rubros, siguiendo un formato según normas legal es establecidas por el órgano istrativo de contralor. La Inspección de Personas Jurídicas, siguiendo esta tónica ha impuesto un formato que sintetiza la ECUACION PATRIMONIAL. El balance indica sintéticamente cuáles son esos saldos en un momento determinado de la vida de la empresa. Refiriéndonos al balance clásico, o sea el Balance del Ejercicio o Balance General, debe ser puesto a consideración de la Asamblea Ordinaria de una Sociedad anónima, dentro de los cuatro meses del cierre del ejercicio, es la SINTESIS de los saldos agrupados en pocas cuentas fundamentales; digamos para ser más precisos, a las doce horas de la noche del día que cierra el ejercicio financiero la empresa. Por ejemplo: Al día 31-XII-81 a horas 24. El formato instituido por la Inspección de Personas Jurídicas, trata de simplificar al máximo la ecuación patrimonial. Recordemos que el Patrimonio de una persona está constituido por el conjunto de derechos, bienes y deudas que posee. Se denomina: ACTIVO: todo lo que tiene, PASIVO: todo lo que debe, y PATRIMONIO NETO: todo lo que realmente le pertenece a esa persona, luego de atender con su activo, todo el pasivo. En consecuencia podemos desarrollar la ecuación patrimonial de la siguiente manera: ACTIVO = PASIVO + PATRIMONIO NETO A = P + PN Grafiquemos geométricamente: ACTIVO

PASIVO

PATRIMONIO NETO

Esta figura es el formato establecido y reconocido universalmente. Todo balance o estado de situación patrimonial debe necesariamente responder a este formato, representado por un rectángulo subdividido. Si observamos, veremos qué sencillo nos resulta visualizar la ecuación patrimonial en esa figura geométrica. Pero la ecuación patrimonial se nos complica un poco más, porque la empresa, al iniciar su vida presenta un Patrimonio Neto sencillo, en el que sólo lo integra el CAPITAL, o sea los aportes de los socios que permiten crear esta persona jurídica, que no es otra cosa que un patrimonio de afectación, o sea patrimonio afectado a la actividad negocial que indica el OBJETO DE LA SOCIEDAD, pero a medida que la empresa vaya “viviendo”, irá generando un resultado que afecta al Patrimonio, más específicamente al Patrimonio Neto. Son las ganancias o las pérdidas, que se

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reflejarán por un lado en el Cuadro de Resultados -que es otro documento que siempre acompaña el balance y por el otro lado se reflejará en el Patrimonio Neto. Así tendremos: ACTIVO

PASIVO

PATRIMONIO NETO 1.- CAPITAL 2.- RESERVAS 3.- RESULTADO DEL EJERCICIO

Ahora completemos la ecuación patrimonial: Activo = Pasivo + Capital + Ganancias - Pérdidas/ (de donde) A + Pe = P + Cap. + G. Pe: Pérdidas G: Ganancias

4.27.1.- Analicemos el ACTIVO Dijimos que por definición, ACTIVO, es todo lo que tiene en el DEBE una empresa. En el balance, los bienes del Activo no son colocados arbitrariamente, sino al contrario, siguiendo un orden preestablecido que permitirá luego, su análisis a la luz de su contrapartida, el Pasivo. El Activo es agrupado en dos grandes rubros. Activos Corrientes y Activos No Corrientes. a.- Activos Corrientes Son todos aquellos bienes valorizados monetariamente y que se encuentran en el Debe de la empresa, y que pueden ser realizados (convertido en dinero o medio de pago) dentro del lapso que dura el Ejercicio Financiero de la empresa (generalmente un año). b.- Activo No Corriente Son todos aquellos bienes valorizados monetariamente que se encuentran en el Debe de la empresa, y que recién pueden ser realizados (convertidos en dinero o medios de pago) más allá del lapso que duran el Ejercicio Financiero de la empresa (es decir más de un año).

4.27.2.- Desarrollemos el Activo Corriente

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Los bienes incluídos en el activo corriente, son colocados en el balance, siguiendo el grado de liquidez (entiéndase por liquidez, la capacidad que tiene un activo para convertirse en dinero en forma rápida sufriendo la mínima pérdida de su valor real). Por ello, lo más líquido es el dinero y en consecuencia, irá prescindiendo el orden cronológico de los bienes incluidos en el rubro Activo Corriente, bajo el título de Disponibilidades. Orden Cronológico 1.- Disponibilidades Es dinero, o sea aquel medio de pago o de cambio generalmente aceptado como instrumento para celebrar el cambio de bienes y servicios. El dinero de curso legal es medio de cambio por imperio de la ley. Dentro de las disponibilidades, se coloca primero el dinero que se tiene en CAJA y luego el dinero que se tiene en Banco, en cuenta corriente. 2.- Créditos En primer término irá lo más líquido, por ejemplo pagaré, documentos, letras de cambio, o sea aquello que sin llegar a ser dinero, es un derecho al dinero y por ende, puede ser usado como tal, para atender las deudas de la empresa o en su defecto, esperar hasta su vencimiento en que se canjeará por dinero de curso legal. 3.- Inversiones Pueden ser certificados de depósitos a plazo fijo, acciones que se cotizan en bolsa, letras de tesorería, títulos de la deuda pública, etc. (siempre tener en cuenta el grado de liquidez, o sea su capacidad para convertirse rápidamente en medio de pago, con la menor pérdida de su valor real de mercado). 4.- Cuentas a Cobrar por ventas Pueden ser saldos acreedores en cuentas corrientes mercantil. 5.- Otras cuentas por cobrar Pueden ser préstamos no documentados, siempre que por su liquidez pueden ser colocados en este lugar del activo corriente. 6.- Bienes de Cambio Los rubros anteriores son bienes que por su naturaleza se identifican con el dinero, en cambio los bienes de cambio, son aquellos bienes que produce normalmente la empresa y que serán cambiados por vía de la comercialización en Medios de Cambio (dinero o derechos al dinero). Ejemplo: en un Ingenio Azucarero, los bienes de cambio es el azúcar o alcohol fabricado o en proceso de fabricación al momento en que se hizo el cierre del ejercicio. Si fuera una Entidad Financiera, sería la masa de depósitos excluyendo el Encaje Mínimo. 7.- Otros Activos Corrientes Cualesquiera otro bien, que no son incluidos en los rubros anteriores pero en cambio, por su grado de liquidez podrían ir colocados allí, por ejemplo un terreno que tiene la empresa en venta y piensa realizarlo en el transcurso de un año, a partir del cierre del ejercicio. Luego se hace la suma, para determinar un Sub-total, llamado: “Total Activo Corrientes”.

4.27.3.- Desarrollemos el Activo No Corriente Recordemos que lo hemos definido como aquellos bienes valorizados monetariamente que estando en el Debe de la empresa, por razón de su naturaleza

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o por voluntad del empresario, recién pueden ser realizados (convertidos en dinero) en un lapso mayor de un año, a partir del día del cierre del ejercicio. Aquí también se colocarán los bienes valorizados, siguiendo un orden cronológico de acuerdo a su grado de liquidez (aptitud de un bien para ser convertido en dinero, en un tiempo dado, con la menor pérdida de su valor real). Pueden ser créditos cuyos vencimientos se producirán más allá de un año, contando desde la fecha del cierre del ejercicio (Ej. pagarés, documentos, certificados de depósitos a plazo fijo, inversiones, etc.). El típico rubro del Activo No Corriente, son los Bienes de Uso, es decir aquellos bienes de capital que tiene la empresa para desarrollar su actividad. Ej. en un ingenio azucarero serán las maquinarias, los edificios, los equipos, la tierra, los insumos, los muebles, los vehículos, etc.. Es importante tener en cuenta este criterio, a fin de aplicarlo en el proceso de interpretación y análisis del balance, por vía de los distintos tipos de INDICES. Finalmente se hace otro sub-total, llamado Total Activos No Corrientes y luego se suma todo y se confecciona al TOTAL DEL ACTIVO.

4.27.4.- Desarrollemos el Pasivo Definimos a éste, como la síntesis de la totalidad de las deudas de la empresa, por ello se llama PASIVO y en consecuencia, se encuentra en el HABER y son los saldos acreedores que se obtienen de las distintas cuentas, al mayorizarse y ser volcados luego en el inventario.25 Recordemos que el proceso contable consiste en determinar los saldos al mayorizar y luego se transcriben los mismos al Inventario, documento del cual se saca la información para confeccionar el Balance. Aquí también encontramos dos grandes rubros. Pasivo Corriente y Pasivo No Corriente. Recordemos que en el Activo se colocaban cronológicamente los créditos y derechos siguiendo su grado de liquidez, en cambio en el Pasivo también se ha de seguir un orden, pero estará dado por su grado de exigibilidad. Así el Pasivo Corriente incluye las deudas que son exigibles dentro del año, a partir de día del cierre del ejercicio financiero y en consecuencia, en el Pasivo No Corriente se incluirán las deudas, cuya exigibilidad supera el mencionado lapso de un año. 4.27.4.1. Desarrollemos el Pasivo Corriente 1.- Deudas Comerciales Son aquellas que la empresa ha contraído con acreedores comunes en el giro normal de su negocio y que deben ser atendidas dentro de un año. 2.- Deudas Bancarias 25

Se entiende por Inventario, “al cuadro contable en el cual figuran analíticamente los diversos rubros del Activo y del Pasivo de la hacienda mercantil, valuado monetariamente”.

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Son aquellas que la empresa tiene contraida con las Entidades Financieras y que deben ser atendidas dentro del año. 3.- Deudas Financieras Son los intereses de las distintas obligaciones siempre que sean exigibles dentro del año. 4.- Fiscales Son las deudas con el Fisco por distintas razones y que sean exigibles dentro del año. 5.- Sociales Son las deudas por cargas, aportes y contribuciones sociales y que sean exigibles dentro del año. 6.- Otros Pasivos Cualquier otra deuda, que no pueda ser encasillada en los rubros anteriores. Por ejemplo, pueden ser previsiones por despidos futuros de personal, debentures o cualquier otro tipo de previsiones, deudas y provisiones, siempre que fueran exigibles dentro del año. Finalmente se determina un sub-total, llamado Total Pasivos Corrientes. 4.27.4.2.- Desarrollemos el Pasivo No Corrientes Aquí se incluyen las deudas, las previsiones y las provisiones que son exigibles en un lapso mayor al año calendario, a partir de la fecha del cierre del ejercicio. Finalmente se determina un sub-total llamado Total Pasivo No Corriente. Luego se suma todo el Pasivo Corriente y el No Corriente y se determina el subtotal.

ACTIVIDAD Nº 29 a.- Elabore un ejemplo (imaginario o real) y sobre la base de él aplique los siguientes conceptos: Activo corriente: Activo no corriente: Pasivo corriente: Pasivo no corriente: b.- Explique el concepto de grado de liquidez.

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4.27.5.- Desarrollemos el Patrimonio Neto Dijimos que por definición el Patrimonio Neto abarca el rubro que incluye los bienes que son de propiedad del empresario, ya que surgen, luego de atender el Pasivo con los bienes y derechos del Activo (PN = A - P). Allí encontramos en primer término, el rubro CAPITAL, que son los aportes dinerarios y no dinerarios valorizados que hicieron los socios, al tiempo de constituir la sociedad. El Capital se convierte en una noción contable que no varía, salvo modificaciones posteriores siguiendo el procedimiento fijado por la ley de sociedades. Asimismo se incluyen en el P.N. las RESERVAS, como también los Resultados del Ejercicio que surgen, estos últimos, del documento denominado Estados de Resultados y que debe acompañar a todo Balance o Estado de Situación Patrimonial. Luego se hace la suma del Total del Patrimonio Neto y finalmente se determina la suma Total del PASIVO + PATRIMONIO NETO. Cabe mencionar que por razón del principio de la Partida Doble, se iguala siempre el DEBE con el HABER, de esta manera el valor de la suma Total del Activo es igualado mediante la suma del Pasivo + Patrimonio Neto, así lo determina la ECUACION PATRIMONIAL: A = P + PN En el caso del Balance Modelo de la empresa denominada LA NENA S.A., la ecuación patrimonial es: ACTIVO

=

PASIVO + CAPITAL + RESERVAS + GANANCIAS

El balance constituye una información estática sobre el ESTADO o SITUACION PATRIMONIAL en un momento determinado de la vida de la empresa. Así el Balance General es el Estado o Situación de los saldos de las cuentas del activo, del pasivo y del patrimonio neto, al día del cierre del ejercicio financiero, para ser más gráfico sería una fotografía de los saldos en ese preciso instante. En cambio, el documento que debe acompañar a todo Balance y que se denomina ESTADO DE RESULTADOS, tiene carácter dinámico pues en él, se hará constar, valorizado monetariamente, todo el movimiento de la empresa durante el año, cuyo ejercicio se está considerando.

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($200.000.000) ($194.200.000) ($4.000.000) ($1.800.000) ($1.000.000) P + C + Res + G. A= P.N.

4.28.- ESTADO DE RESULTADOS

Se determinará en primer lugar, las ganancias brutas, jugando con los ingresos por venta y los egresos por costos de adquisición26. En cambio, para determinar el Resultado del Ejercicio, en dicho cuadro se computarán las erogaciones a título de GASTOS (de istración, de comercialización, financiación, etc., etc.. Se entiende por Gastos el conjunto de erogaciones realizadas para alcanzar un objetivo empresarial sin que las mismas tengan calidad de expectativas de ingresos futuros, por ello se dice que “son costos expirados”). Todo ello relacionado con las ganancias brutas, darán ganancias netas o pérdidas, o sea, cual fuere el RESULTADO DEL EJERCICIO. Este resultado luego será volcado al Balance, en la parte correspondiente al Patrimonio Neto para sumar el capital, si es ganancia, o restarlo si es pérdida, según la fórmula de la Ecuación Patrimonial: A = P + Cap. + Reservas + G - Pe

4.29.- ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DEL BALANCE Ahora entramos a la faz esencial del trabajo del abogado comercialista frente a un Estado de Situación Patrimonial. Ya hemos presentado el balance y hemos explicado someramente la composición de cada uno de sus rubros, como también el documento llamado Estado de Resultados. Cabe mencionar que los balances suelen llevar como anexo una serie de planillas explicativas sobre el contenido del mismo, pero a los fines del presente trabajo no interesa su consideración. Toca el turno entrar a analizar e interpretar el balance ya conocido. Dijimos al principio de este trabajo, que el balance nos proporciona un cúmulo de informaciones; lo importante ahora es saber extraer de esos datos allí contenidos, la información apetecida para la toma de decisiones. Veamos las interesantes conclusiones que 26

Se entiende por costos, el conjunto de erogaciones realizadas para lograr un objetivo empresarial, teniendo los mismos una calidad: la expectativa de ingresos futuros.

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extraeremos sabiendo cotejar datos, a fin de conocer por ejemplo, cuál es el grado de liquidez de la empresa; cuál es su grado de endeudamiento, cuál es el margen de créditos que se le puede otorgar; cuál ha sido la eficiencia de sus órganos istrativos; cómo se ha manejado el capital operativo; cuál ha sido la rotación del capital en relación a las ventas; cuál es la tendencia del negocio en curso; qué porvenir le puede esperar a la empresa de mantener la tendencia que sus cifras están indicando; si el capital es o no suficiente para cumplir el objeto societario; si se está o no manejando bien el crédito otorgado por las Entidades Financieras. En fin, cuantas conclusiones más, en la medida que aprendamos a leer un Estado de Situación Patrimonial. La metodología que vamos a seguir consiste en dividir la lectura de los datos que nos proporciona el balance modelo, que se acompaña como anexo, en tres grandes esquemas matemáticos. 1º.- Determinar la relación porcentual de cada uno de los rubros del activo y del pasivo, sobre el total del Activo. 2º.- Determinar la relación porcentual de cada uno de los rubros del estado de resultados sobre el total de facturación por ventas. 3º.- Determinar el estado económico financiero de la sociedad “Los Salames S.A.”, a través de una serie de índices usuales en este tipo de trabajo. 4º.- Hacer un ligero diagnóstico sobre la situación de la mencionada sociedad, con los datos obtenidos en los pasos 1º, 2º y 3º.

1.- Relación Porcentual, sobre el Activo 1.1.- Activo de rápida realización % s/Activo Se refiere, a aquella porción del activo que presumimos, más rápidamente puede convertirse en medio de pago (dinero de curso legal). Existe el criterio de tomar los rubros que componen el activo corriente, y excluir de él los Bienes de Cambio. Al respecto cabe una consideración en un momento en que la morosidad es tan común, al extremo de tener que visualizar al rubro de “documentos a cobrar, y cuentas a cobrar” con mucha reserva, frente a la muy probable situación de un porciento considerable de incobrable al término de esas obligaciones. En cambio, “los bienes de cambio” pueden ofrecer una mayor liquidez, en la medida que pueda la sociedad venderlos “cash” con descuentos interesantes. Entonces tomemos las dos variantes. Variante 1: Activo Corriente Bienes de Cambio..........................................................$ 95.000.000.- 47,5% Variante 2: Caja+Banco+B. de Cambio............................................$ 110.000.000.- 55% 1.2.- Bienes de Cambio Que significa, porcentualmente los bienes de cambio valorizados frente al total del activo.............................................................$ 100.000.000.- 50%

140

1.3.- Activo Corriente..............................................................$ 195.000.000.- 97,5% 1.4.- Activo No Corriente.........................................................$ (Bienes de Uso)

5.000.000.- 2,5%

1.5.- Total del Activo...............................................................$ 200.000.000.- 100% 1.6.- Pasivo Corriente.............................................................$ 100.000.000.- 50% (Deudas a corto plazo) 1.7.- Pasivo No Corriente........................................................$ 94.200.000.- 47,1% (Deudas a largo plazo) 1.8.- Total de compromisos.....................................................$ 184.200.000.- 97,1% 1.9.- Capital.............................................................................$

4.000.000.- 2%

1.10.- Reservas........................................................................$

1.800.000.- 0,9%

1.11.- Resultado del Ejercicio..................................................$

1.000.000.- 0,5%

2.-

Relación Porcentual, sobre ventas

% s/ ventas

1.- Ventas.....................................................................$ 850.000.000.- 100% 2.- Costo de Ventas......................................................$ 800.000.000.- 94,11% 3.- Ganancia Bruta........................................................$ 50.000.000.- 5,88% 4.- Gastos de comercialización y istración........$ 30.000.000.- 3,52% 5.- Efectos de la financiación........................................$ 19.000.000.- 2,23% 6.- Ganancia del Ejercicio.............................................$ 1.000.000.- 0,11% 3.-

Aplicación de distintos tipos de índice Total Act. Corriente 3.1.- Fórmula:

195.000.000 =

Total Pas. Corriente

= 1,95 100.000.000

Significado: La Sociedad tiene casi el doble de activo a corto plazo, para atender sus deudas en ese mismo plazo (un año). 3.2.- Liquidez rápida, o seca, o llamada liquidez ácida Fórmula: a.-

Activo Corr. - B. de Cambio = Pasivo Corriente

95.000.000 = 0,95 100.000.000

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Caja + Banco + B. de Cambio 110.000.000 b.= = 1,1 Pasivo Corriente 100.000.000

Caja + Banco = Pasivo Corriente

c.-

10.000.000 = 0,1 100.000.000

Significado En la variante “a”, la sociedad muestra una situación financiera a corto plazo no muy comprometida, ya que sus activos de rápida realización cubren un 95% de sus pasivos exigibles a corto plazo. En la variante “b”, en que se estima que los créditos a corto plazo son de difícil o muy pesada cobranza, en cambio, se piensa que los bienes de cambio pueden ser colocados fácilmente en el mercado, ofreciendo rebajas interesantes; la sociedad muestra una situación aún mejor. En la variante “c”, en que se estima y es difícil colocar, aun bajando los precios de venta los bienes de cambio, la sociedad muestra una situación financiera a corto plazo muy comprometida. 3.3.- Indice de endeudamiento general Fórmula:

Pasivo Corriente Pas. No Corr. 194.200.000 = = 0,97 Activo Corriente Act. No Corr.

200.000.000

Significado: La sociedad nos muestra una situación muy comprometida en su endeudamiento general, ya que se encuentra situado el índice por los niveles máximos. 3.4.- Indices Dupont a.-

Ventas Fórmula: Capital

850.000.000 = 4.000.000

=

212,5

Significado: Importancia de la facturación por ventas, relacionado con el capital. b.-

Ventas 850.000.000 Fórmula: 1) = = 146,5 Patrimonio Neto 5.800.000 Significado: Cuantas veces se facturó el valor del Patrimonio Neto.

c.-

Ventas 850.000.000 Fórmula: 2) = = 4,25 Activo 200.000.000

142

Significado: Cuantas veces se facturó el valor del Activo. d.-

Utilidad Fórmula: Capital

1.000.000 =

= 0,25

4.000.000

Significado: Indica la rentabilidad del Capital. e.-

Utilidad Fórmula: Activo

1.000.000 =

= 0,005

200.000.000

Significado: Rentabilidad del Activo. Utilidad Fórmula: P. Neto(menos utilidad)

f.-

= 0,20

Significado: Indica la rentabilidad del Patrimonio Neto. 3. 5.- Indice, sobre incidencia de costos Fórmula:

Total de costos 800.000.000 = 0,94 Total de venta 850.000.000

3.6.- Indice, sobre incidencia de gastos Fórmula: a)

Fórmula: b)

Total de Gastos =

49.000.000 = 0,98

Total de Ganancia Bruta

50.000.000

Total de Gastos = Total de Ventas

49.000.000 = 0,05 850.000.000

3.7.- Indice, de la renta sobre venta Margen de utilidad

1.000.000

Fórmula:

= Total de Ventas

850.000.000

= 0,001

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ACTIVIDAD Nº 30 1.- Establezca las diferencias entre el Balance y el Estado de Resultados. 2.- ¿Qué nos indican los índices y cuáles conoce? 3.- ¿Qué es la Contabilidad Gerencial?

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4. 30.-

DIAGNÓSTICO SOBRE LA SITUACIÓN DE LA SOCIEDAD

Partimos de la información inicial que surge del objeto de la sociedad, esta empresa tiene por objeto la comercialización de máquinas y equipos para las Entidades Financieras. Es decir, el mercado consumidor de los productos que comercializa la Sociedad bajo análisis, son los Bancos en general y las Financieras. La Sociedad tiene un capital, que significa tan sólo un 4% del activo total, sus reservas legales cubren el porciento establecido por la ley, no existiendo morosidad por parte de los accionistas en cuanto a los aportes signados. Vemos entonces que el activo de la empresa ha sido constituído en un 97,1% mediante créditos, que participan de la característica de estar divididos, casi en partes iguales, por un lado a corto plazo, y por el otro a largo plazo (50% y 47,1% respectivamente). Para atender el pasivo a corto plazo (un año) se dispone de un activo, que casi duplica las deudas (la liquidez corriente, nos muestra un índice de 1,95). Pero si queremos atender la deuda a un año con el activo más líquido, se nos presentan variantes: 1º.- Si la cartera de deudores, tanto documentados como en cuenta corriente mercantil, son de cumplimiento adecuado (importa tener en cuenta este aspecto, en una realidad en que la morosidad crece alarmantemente), el panorama de la empresa es bueno, ya que tenemos una liquidez corriente que nos permite atender casi el total de la deuda a corto plazo, sin tocar los bienes de cambio. 2º.- El panorama cambiaría bruscamente si sólo queremos atender esta deuda corto plazo con lasdisponibilidades (Caja y Banco). En cuanto al panorama general de endeudamiento la empresa muestra un grado aceptable, no la vemos muy comprometida, pues con el 0,97 % del activo total, es posible atender el 100 % del pasivo total, incluso en caso de liquidación de la sociedad sería posible saldar las deudas, en la medida en que se defiendan los precios de comercialización de los bienes de cambio y se lleve a cabo una buena cobranza de los créditos. De lo contrario, el margen ya es muy estrecho para absorber quebrantos. En síntesis, podemos obtener una primera conclusión, en el sentido de que la empresa presenta un cuadro equilibrado, en que es perfectamente factible atender las obligaciones (el pasivo) mediante la realización del activo (tanto a corto, como a largo plazo). Pasando el análisis al Estado de resultados, podemos observar, a través de los llamados índices Dupont, que la facturación por ventas, en relación al capital y al patrimonio neto, ha sido muy importante, en un caso 212 veces y en el otro 146 veces. La rentabilidad del capital, un 25% es muy buena en cambio, la rentabilidad del activo, un 0,005% es muy baja. O sea que esta sociedad es de buena rentabilidad con respecto a su capital, incluso sobre su patrimonio neto (0,20), en cambio no lo es así, cuando comparamos con su activo (0,005). Si esta empresa tene capacidad para constituir su activo con un 97,1% de bienes y dinero ajeno, no está demostrando en cambio, capacidad para lograr una buena rentabilidad con ese activo así logrado. En síntesis, arriesga poco capital propio, pero no sabe emplear bien un activo, ya que sobre un activo de $ 200.000.000.-, sólo saca una rentabilidad con índice muy bajo (0,005), que equivale el 0,5% sobre el activo.

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Siguiendo el análisis, arribamos al considerar las ventas a que la incidencia de costos es muy grande, ya que significa el 94% de aquéllas, quiere decir, que de cada peso que factura, 94 centavos van al costo de adquisición. Pero el análisis no termina allí, si vemos la incidencia de los gastos sobre la ganancia bruta, vemos qué significa el 98%, es decir, de cada peso que le queda a la Sociedad, luego de atender los costos de adquisición, 98 centavos se le va en los gastos istrativos, financieros y de comercialización, de allí, que la rentabilidad sobre ventas, sea tan baja 0,1 % (índice 0,001). El problema de esta empresa que muestra por un lado un manejo armonioso y equilibrado, en su endeudamiento a corto plazo, nos muestra por el otro lado, una muy baja rentabilidad en particular, en relación con su activo, está indudablemente en el alto precio de adquisición o en el bajo precio de venta. Si la política de esta empresa es la de conquistar un mercado pensamos que está procediendo correctamente, ya que el no tener desfasaje financiero asegura el crédito, y estará en condiciones para mejorar sus precios de ventas, una vez afianzado en el mercado. De lo contrario no, puesto que realiza un gran esfuerzo sin tener perspectivas de mejorar la rentabilidad, y esto no es posible lograrla por vía de una disminución de los gastos, pues los mismos en sí, no son de envergadura, lo es cuando lo referimos a las muy bajas utilidades brutas. En síntesis: A.- Es una empresa bien manejada, que muestra una conducción conservadora, pero a su vez, presenta muy baja rentabilidad que no condice con el principio rector de maximización utilidades. Sería aceptable la rentabilidad en la medida que responda a una agresiva política de conquista de un mercado. Esto último no aparenta ser en este caso, por el objeto de la sociedad y por el tipo de mercado en el cual es muy poco posible que pueda beneficiarse a posteriori, aumentando considerablemente el precio de venta. Es muy poco probable que lo logre en un mercado tan competitivo.

UNIDAD V 5.1.- CORREDORES A nuestro entender y siguiendo la posición mayoritaria en doctrina, el corredor es un comerciante porque realiza Actos de comercio (el corretaje previsto por el art. 8 inc. 3º). El corretaje es una actividad comercial consistente en la mediación entre la oferta y la demanda dirigida a provocar el acercamiento entre las partes interesadas que luego contratarán directamente. Es una operación auxiliar del comercio porque prepara y facilita la realización del contrato. El lucro está dado por la retribución de la actividad de mediador o intermediación. El corretaje es en sí mismo mercantil aunque acerque a las partes para realizar contratos civiles (por ej. constitución de hipoteca, compraventa de inmuebles). El corredor ejerce el acto de comercio (corretaj e) en nombre propio y haciendo de ello su profesión habitual. No son agentes auxiliares subordinados (como el factor)

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sino AUTONOMOS con calidad de COMERCIANTES. Quedan sujetos a las leyes comerciales en cuanto a las operaciones que realizan como corredores: están obligados a matricularse, deben llevar un libro especial de registro de operaciones con los recaudos de los libros de comercio. Se constituyen en un colaborador del comerciante cuya actividad se dirige a buscar interesados en contratar. Son las personas que por el conocimiento que tienen de los mercados, se encargan de efectuar las negociaciones preliminares que necesariamente preceden a todo contrato de alguna importancia. Cuando han aproximado las voluntades de los contratantes, allanando las dificultades y procurando el acuerdo, dejan que los interesados concluyan directa y personalmente el negocio. Ahorran tiempo y esfuerzo y por ello tienen derecho a cobrar una retribución. Es remunerado por la celebración del contrato o negocio encomendado pero no, si dicho resultado no se obtiene. La jurisprudencia ha establecido que la función no se reduce a la mera presentación, debe procurar establecer las condiciones del contrato principal interviniendo en todos aquellos trámites que llevan en definitiv a, a su perfeccionamiento. Se lo define como la persona que en forma autónoma, profesional e imparcialmente, aproxima la oferta y la demanda para facilitar o promover la celebración de negocios. Es una función autónoma. El comitente da las bases del negocio, cuando se afirma que es comerciante se debe tener en cuenta que la limitación contenida en el art. 105 inc. 1º no significa negarle ejercicio del comercio ni su calidad de comerciante, sino limitar el ejercicio de esa categoría a actos mercantiles: el corretaje. Los requisitos enumerados en los arts. 88, 89 y 90 a los que se subordina el ejercicio del corretaje son de orden público y excluyentes. Se requiere: - Capacidad. - Idoneidad: un año de domicilio en el lugar y haber ejercido el comercio o actuado como tenedor de libros. - Inscripción en la matrícula. - Juramento. El incumplimiento de los recaudos detallados precedentemente ha generado problemas doctrinarios y jurisprudenciales acerca de su relación con el derecho a la comisión. Para algunos la norma del art. 89 -pérdida de la comisión- es de orden público y castiga una ilicitud que no puede ser derogada por las partes; otros sostienen que la sanción sería demasiado rigurosa por generar a favor de quien ha aprovechado la gestión del intermediario, un enriquecimiento sin causa que autorizaría el ejercicio de la acción “in rem verso”. - Se exige a los corredores llevar asiento detallado y metódico de todas las operaciones en que intervinieren, un libro de registro donde deben pasar lo asientos o artículos del libro manual; pueden extender certificaciones de lo que consta en su registro. Deben individualizar a las personas con las que contraten y asegurarse sobre su capacidad legal respondiendo de los daños que ocasionare su negligencia. - No se responsabiliza a los corredores por la insolvencia de los contratantes pero se fija una particular garantía si se trata de letras o valores endosables. - Se les impone el secreto profesional de las negociaciones que se les encarguen.

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- Se regula la minuta estableciendo que consiste en un resumen del negocio celebrado, que debe contener los datos suficientes para que las partes puedan redactar un contrato definitivo o valerse de ella, como medio de prueba de un acuerdo verbal. - Se prohibe al corredor: - Todo acto mercantil directo o indirecto en nombre propio o ajeno y constituir sociedad -debe entenderse de interés-. Esta prohibición debe entendérsela con el alcance que le dimos anteriormente, es decir, que no significa negarle ejercicio del comercio sino simplemente limitar su ejercicio a esa categoría de actos mercantiles. - Hacer pagos o cobranzas por cuenta ajena. - Adquirir las cosas cuya venta se le haya encomendado. - No puede dar fianza o garantía con relación al contrato que interviene. - Exigir mayor comisión u obtener otra remuneración por el mayor precio que obtuviere.

5.2.- MARTILLEROS O REMATADORES El martillero o rematador es un intermediario en el tráfico de bienes. Es el agente en el remate o subasta que es venta pública (judicial o no) y que se propone de viva voz adjudicando el bien a la mejor postura. Subasta viene del latín “sub-hasta” (bajo la lanza); la venta del botín obtenido en la guerra se anunciaba con una lanza. Puede considerarse una variedad entre las modalidades de compraventa. El pregón del martillero es una verdadera oferta al público estableciendo con precisión las condiciones esenciales de la venta (inclusive la base tiene el carácter de precio mínimo). Las posturas de los licitantes tienen el alcance de una aceptación. Pero el contrato así conformado, (oferta del martillero y aceptación del licitante) queda sometida a la condición resolutoria constituida por la eventualidad de que otro licitante posterior, mejore la postura aumentando el precio ofrecido. La cosa se adjudica al último postor que ofreció precio mayor. La adjudicación tiene la función declarativa de reconocer al verdadero y definitivo adquirente. Es así que el remate se lo entiende como un contrato y un contrato con persona determinada, pues el comprador en el momento del perfeccionamiento ya es conocido y determinado. La subasta puede ser privada, judicial o istrativa. Subasta privada: cuando se realiza por encargo de persona (física o jurídica) la venta pública de cosas que se desean enajenar con intervención del martillero. Subasta judicial: cuando la ordena un juez en determinado proceso (no hay venta judicial sin proceso). Subasta istrativa: cuando se realiza por disposición de la istración pública. La subasta privada se rige por el Código de Comercio. Las judiciales por las normas -principalmente-, de los códigos procesales y tiene naturaleza de acto jurídico procesal con connotaciones de derecho público. Las ordenadas por la istración pública se rigen por normas particularísimas de excepción, con connotaciones de derecho istrativo. Se requiere según la ley 20.266 para ser martillero: a.- Ser mayor de edad. b.- Tener título de enseñanza secundaria.

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c.- Examen de idoneidad para rendir en cualquier tribunal de alzada con competencia en lo comercial.

5.2.1.- Inhabilidades 1.- quienes no pueden ejercer el comercio, 2.- los fallidos con conducta culpable o fraudulenta, 3.- los inhibidos, 4.- los condenados, 5.- los excluidos por sanción disciplinaria, 6.- los comprendidos en el art. 52 del Cód. Civil: embriaguez habitual, disminución de facultades, prodigalidad. Para la inscripción en la matricula se requerirá: -

Inscripción en la jurisdicción del lugar de desempeño profesional, a cuyos fines es necesario: Aprobar el examen, Acreditar buena conducta, Constituir domicilio en la jurisdicción del lugar de inscripción, - Dar garantía personal o real.

Existe incompatibilidad para desempeñarse como martillero respecto a los empleados públicos, quienes no pueden efectuar remates ordenados por la rama del poder o istración de la cual forma parte. Son facultades de los martilleros: a.- rematar cualquier clase de bienes salvo las limitaciones de leyes especiales, b.- solicitar a las autoridades competentes las medidas necesarias para garantizar el desarrollo del acto. Son obligaciones de los martilleros: a.- Llevar los libros previstos para el ejercicio de su función los que deben ser rubricados por el Registro Público de Comercio de la jurisdicción, deben llevar “diario de entradas” (asientos de bienes recibidos), “diario de salidas” (asiento de las cuentas entre martillero y comitentes) y deben archivar por orden cronológico un ejemplar de los documentos que extiendan por su intervención en operaciones. b.- Comprobar los títulos de los bienes a subastar, c.- Convenir la venta por escrito con el legitimado para disponer el bien, d.- Realizar la publicidad necesaria, e.- Cumplir con las disposiciones previstas para las ventas en lotes, f.- Cumplir con los recaudos dispuestos para el caso de bienes muebles. Según lo dispone la ley que estamos analizando, cuando el martillero realice la subasta sin la presencia del propietario, reviste el carácter de consignatario.

5.2.2.- Derechos de los martilleros 1.- Cobrar comisión según la legislación vigente en la jurisdicción de que se trate; 2.- Cobrar el reintegro de los gastos del remate convenidos y realizados; 3.- La comisión se establecerá sobre el precio obtenido, si no se efectuara la subasta se calculará sobre la base convenida (salvo convenio distinto de las partes); 4.- Si el remate se anulare por causa inimputable al martillero tiene derecho a cobrar la comisión del responsable;

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5.- Pueden constituir sociedades que tengan por objeto exclusivo la realización de remates; en cuyos casos los es y directores de la sociedad serán responsables ilimitada y solidamente con la sociedad por los daños y perjuicios que pudieren ocasionar por el acto de remate.

5.2.3.- Prohibiciones de los martilleros -

No pueden efectuar descuentos en las comisiones arancelarias; Convenir participación por obtener diferencia de precio, Ceder su bandera o permitir remates a su nombre por persona no matriculada, Realizar negocios directos o indirectos con los bienes de sus comitentes, Suscribir documentación de venta sin autorización del legitimador, Retener el precio obtenido (total o parcialmente) en lo que exceda de los gastos y comisión, Utilizar las palabras “judicial” “municipal” “oficial” cuando el remate no tenga ese carácter, o expresiones que induzcan a engaño o confusión; - Aceptar ofertas bajo sobre, - Suspender remates cuando existan posturas que alcancen la base. Tanto en los remates judiciales como en los istrativos el martillero ya no es comerciante. En el orden nacional la designación de martillero se realiza por sorteo sobre una lista de martilleros que se forma por inscripción cada año en cada fuero, requiriéndose dos años de inscripción en la matrícula.

ACTIVIDAD Nº 31 1.- ¿Qué es el corretaje? Enumere los requisitos para ejercer esta actividad. 2.- Complete el siguiente cuadro: MARTILLEROS Concepto

Requisitos

Inhabilitados

Derechos

Prohibiciones

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NOTA: Se agrega la ley de Martilleros para que el alumno la lea.

5.2.4.- Nueva Legislación para Martilleros Públicos El Poder Ejecutivo Nacional sancionó la ley Nº 20.266 que regirá el ejercicio de la profesión de martilleros públicos. Esta ley deroga las disposiciones del capítulo II, título IV del libro I del Código de Comercio, que abarca desde el artículo 113 al 122 inclusive, de dicho cuerpo legal. Según establecen los fundamentos de la ley, ésta sustituye a dichas disposiciones del código, aunque no se incorpora materialmente a él para no modificar la numeración correlativa de su articulado ya que el nuevo texto contiene veintisiete artículos normativos -cuatro son transitorios o de formamientras que el código contenía en esa materia sólo diez. En conjunto la ley caracteriza más detalladamente esa función profesional y aunque no altera la condición jurídica de los martilleros como agentes auxiliares del comercio, la define con precisión y detalla todos los derechos y obligaciones que le son inherentes. La nueva legislación tuvo origen en el Ministerio de Justicia de la Nación, y en el mensaje expresa: “Tengo el honor de someter a consideración del primer magistrado el proyecto de ley por el cual se regula, con carácter nacional, la actividad de los martilleros”. “La importancia y naturaleza de la actividad que desarrollan los martilleros y la incidencia de la misma en el proceso económico social del país, aconsejan proveer a una regulación acorde con las modalidades del actual tráfico de bienes”. “Estos presupuestos y las inquietudes formuladas por los sectores interesados en el sentido de la conveniencia de jerarquizar la actividad mencionada y procurar la solución de los problemas atinentes a estos intermediarios y al público, dieron lugar a diversos proyectos de ley que no tuvieron sanción y a múltiples declaraciones en el sentido de la necesidad de la reforma que ahora se propone, exteriorizados en congresos y asambleas de martilleros”. “El proyecto que se acompaña deroga el capítulo II, título IV del libro I del Código de Comercio, al cual quedará incorporado. La sistemática adoptada tiende a evitar alteraciones en el articulado del código; no obstante, ha de entenderse que el

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proyecto sustituye el capítulo que se deroga, atento a que por el mismo no se altera la condición jurídica de agentes auxiliares del comercio de los martilleros.” “La legislación propuesta no vulnera las facultades de las provincias de reglamentar la profesión de rematador, en ejercicio del poder de policía, conforme al artículo 104 de la Constitución Nacional”. “El martillero actúa en cierta medida como elemento tipificante de la compraventa mercantil, circunstancia que determina el tratamiento de algunos aspectos de aquel por la legislación nacional. Por tal razón, el proyecto contiene disposiciones relacionadas con el consentimiento y el alcance de la responsabilidad del martillero y demás partes intervinientes en el acto de remate. Se incluyen otras normas que son estrictamente de fondo, para resguardo de las de aquel carácter”. “En atención a la complejidad que actualmente reviste la actividad de los rematadores y, en muchos casos, la magnitud de los intereses comprometidos, el proyecto exige a quienes pretenden acceder al ejercicio de la profesión mayores condiciones de idoneidad que las que establece el Código de Comercio. Con ello se pretende jerarquizar la actividad, elevando a la categoría de presupuestos legales principios éticos de responsabilidad que operan en su beneficio e infunden mayor confianza, tanto a vendedores como a compradores”. “El Código de Comercio extiende a los martilleros la prohibición de constituir sociedad de cualquier tipo establecida para los corredores en el artículo 113. Si bien la jurisprudencia atenuó la prohibición itiendo, en ciertas condiciones, la constitución de sociedades entre martilleros, no deja de ser una interpretación susceptible de modificación o de alcances diversos, según la competencia territorial de los tribunales. Por ello se ha estimado pertinente subsanar la situación en el proyecto, derogando las disposiciones que establecían la prohibición y permitiendo a los martilleros constituir sociedades de cualquiera de los tipos previstos en el Código de Comercio, exceptuando las cooperativas, cuando el objeto social consta en la realización de actos de remate”. “El presente proyecto encuadra en la Política Nº 52, aprobada por Decreto 46/70 de la Junta de Comandantes en Jefe”.

5.2.5.- Texto de la Ley El texto completo de la ley es el siguiente: CAPITULO I. Condiciones habilitantes Artículo 1º - Para ser martilleros se requieren las siguientes condiciones habilitantes: a.- Ser mayor de edad y no estar comprendido en ninguna de las inhabilidades del artículo 2º; b.- Poseer título de enseñanza secundaria expedido o revalidado en la República con arreglo a las reglamentaciones vigentes; c.- Aprobar un examen de idoneidad para el ejercicio de la actividad que se rendirán ante cualquier tribunal de alzada de la República con competencia en materia comercial, ya sea federal, nacional o provincial, el que expedirá el certificado habilitante en todo el territorio del país. A los efectos del examen de idoneidad se incorporará al tribunal un representante del órgano profesional con personería jurídica de derecho público no estatal, en las jurisdicciones que exista. El examen deberá versar sobre nociones básicas acerca de la

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compraventa civil y comercial y de derecho procesal en los aspectos pertinentes al ejercicio de la profesión.CAPITULO II. Inhabilidades Art. 2º - Están inhabilitados para ser martilleros: a.- Quienes no pueden ejercer el comercio; b.- los fallidos y concursados cuya conducta haya sido calificada como fraudulenta o culpable, hasta cinco (5) años después de su rehabilitación; c.- los inhibidos para disponer de sus bienes; d.- los condenados con ria de inhabilitación para ejercer cargos públicos, y los condenados por hurto, robo, extorsión, estafas y otras defraudaciones, usura, cohecho, malversación de caudales públicos y delitos contra la fe pública, hasta después de diez (10) años de cumplida la condena; e.- los excluidos temporaria o definitivamente del ejercicio de la actividad por sanción disciplinaria; f.- los comprendidos en el artículo 152 bis del Código Civil. CAPITULO III. Matrícula Art. 3º - Quien pretenda ejercer la actividad del martillero deberá inscribirse en la matrícula correspondiente a la jurisdicción en que hubiera de desempeñarse. Para ello deberá cumplir los siguientes requisitos: a.- poseer el certificado previsto en el inciso c) del artículo 1º; b.- acreditar buena conducta; c.- constituir domicilio en la jurisdicción que corresponda a su inscripción; d.- constituir una garantía real o personal a la orden del organismo que tiene a su cargo el control de la matrícula, cuya clase y monto serán determinados por éste con carácter general. Art. 4º - El gobierno de la matrícula estará a cargo, en cada jurisdicción, del organismo profesional o judicial que haya determinado la legislación local respectiva. Art. 5º - La autoridad que tenga a su cargo la matrícula ordenará la formación de legajos individuales para cada unos de los inscripto, donde constarán los datos personales y de inscripción, y todo lo que produzca modificaciones en los mismos. Dichos legajos serán públicos. Art. 6º - La garantía a que se refiere el artículo 3º, inciso d) es inembargable y responderá exclusivamente al pago de los daños y perjuicios que causare la actividad al matriculado, al de las sumas de que fuere declarado responsable y al de las multas que se aplicaren, debiendo en tales supuestos el interesado proceder a la recepción inmediata de la garantía, bajo apercibimiento de suspensión de la matrícula. CAPITULO IV. Incompatibilidades Art. 7º - Los empleados públicos aunque estuvieren matriculados como martilleros, tendrán incompatibilidad, salvo disposiciones de leyes especiales y el supuesto del artículo 25, para efectuar remates ordenados por la rama del poder o istración de la cual formen parte. CAPITULO V. Facultades Art. 8º - Son facultades de los martilleros:

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a.- efectuar ventas en remates públicos de cualquier clase de bienes, excepto las limitaciones resultantes de leyes especiales; b.- informar sobre el valor real o de mercado de los bienes para cuyo remate los faculta esta ley; c.- recabar directamente de las oficinas públicas y bancos oficiales y particulares, los informes o certificados necesarios para el cumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 9º; d.- solicitar de las autoridades competentes las medidas necesarias para garantizar el normal desarrollo del acto de remate. CAPITULO VI. Obligaciones Art. 9º - Son obligaciones de los martilleros: a.- llevar en los libros que se establecen en el capítulo VIII; b.- comprobar la existencia de los títulos invocados por el legitimado para disponer del bien a rematar. En caso de remate de inmuebles, deberá también constatar las condiciones de dominio de los mismos; c.- convenir por escrito con el legitimado para disponer del bien, los gastos del remate y la forma de satisfacerlos, condiciones de venta, lugar de remate, modalidades del pago del precio y demás instrucciones relativas al acto, debiéndose dejar expresa constancia en los casos en que el martillero queda autorizado para suscribir el instrumento que documenta la venta en nombre de aquél; d.- anunciar los remates con la publicidad necesaria, debiendo indicar en todos los casos su nombre, domicilio especial y matrícula, fecha, hora y lugar del remate y descripción y estado del bien y sus condiciones de dominio. En caso de remates realizados por sociedades, deberán indicarse además, los datos de inscripción el de Registro Público de Comercio. Cuando se trate de remates de lotes en cuotas o ubicados en pueblos en formación, los planos deberán tener constancia de su mensura por autoridad competente y de la distancia existente entre la fracción a rematar y las estaciones ferroviarias y rutas nacionales o provinciales, más próximas. Se indicará el tipo de pavimento, obras de desagüe y saneamiento y servicios públicos, si existieran; e.- realizar el remate en la fecha, hora y lugar señalados, colocando en lugar visible una bandera con su nombre, y en su caso, el nombre, denominación o razón social de la sociedad a que pertenezcan; f.- explicar en voz alta, antes de comenzar el remate, en idioma nacional y con precisión y claridad los caracteres, condiciones legales, cualidades del bien y gravámenes que pesaren sobre el mismo; g.- aceptar la postura solamente cuando se efectuare de viva voz, de lo contrario la misma sería ineficaz; h.- suscribir con los contratantes y previa comprobación de identidad, el instrumento se redactará en tres (3) ejemplares y deberá ser debidamente sellado, quedando uno de ellos en poder del martillero. Cuando se trate de bienes muebles cuya posesión sea dada al comprador en el mismo acto, bastará el recibo respectivo; i.- exigir y percibir del adquirente, en dinero efectivo, el importe de la seña o cuenta del precio, en la proporción fijada en la publicidad, y otorgar los recibos correspondientes; j.- efectuar la rendición de cuentas documentada y entregar el saldo resultante dentro del plazo de cinco (5) días, salvo convención en contrario, incurriendo en pérdida de la comisión en caso de no hacerlo;

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k.- conservar, si correspondiere, las muestras, certificados e informes relativos a los bienes que remate hasta el momento de la transmisión definitiva del dominio; 1)en general, cumplimentar las demás obligaciones establecidas por las leyes y reglamentaciones vigentes. ART. 10 - Sin perjuicio de las obligaciones establecidas en la presente ley, cuando los martilleros ejerciten su actividad no hallándose presente el dueño de los efectos que hubieren de venderse, serán reputados en cuantos a sus derechos y obligaciones, consignatarios sujetos a las disposiciones de los artículos 232 y siguientes del Código de Comercio.CAPITULO VII. Derechos Art. 11 - El martillero tiene derecho a: a.- Cobrar una comisión conforme a los aranceles aplicables en la jurisdicción, salvo los martilleros dependientes, contratados o adscriptos a empresas de remate o consignaciones que reciban por sus servicios las sumas que se convengan, pudiendo estipularse también la comisión de garantía en los términos del artículo 256 del Código de Comercio; b.- Percibir del vendedor el reintegro de los gastos del remate, convenidos y realizados. Art.12 - En los casos en que iniciada la tramitación del remate, el martillero no llevará a cabo por causa que no le fuere imputables tendrá derecho a percibir la comisión que determine el juez de acuerdo con la importancia del trabajo realizado y los gastos que hubiere efectuado. Igual derecho tendrá si el remate fracasare por falta de postores. Art. 14 - Si el remate se anulare por causas no imputables al martillero, éste tiene derecho al pago de la comisión que le corresponda, que estará a cargo de la parte que causó la nulidad. Art.15 - Los martilleros pueden constituir sociedades de cuales quiera de los tipos previstos en el Código de Comercio, excepto cooperativas, con el objeto de realizar exclusivamente actos de remate. En este caso cada uno de los integrantes de la sociedad deberá constituir la garantía especificada en el artículo 3º, inciso d). Art. 16 - En las sociedades que tengan por objeto la realización de actos de remate, el martillero que lo lleve a cabo y los es o del directorio de la sociedad, serán responsables ilimitada, solidaria y conjuntamente con ésta por los daños y perjuicios que pudieren ocasionarse como consecuencia del acto de remate. Estas sociedades deben efectuar los remates por intermedio de martilleros matriculados, e inscribirse en registros especiales que llevará el organismo que tenga a su cargo la matrícula. CAPITULO VIII. Libros Art. 17 - Los martilleros y las sociedades a que se refiere el artículo 15 deben llevar los siguientes libros, rubricados por el Registro Público de Comercio de la jurisdicción: a.- Diario de entradas, donde asentarán los bienes que recibieren para su venta, con indicación de las especificaciones necesarias para su debida identificación, el nombre y apellido de quien confiere el encargo, por cuenta de quien han de ser vendidos y las condiciones de su enajenación; b.- diario de salidas, en el que se mencionarán día por día las ventas, indicando por cuenta de quien se han efectuado, quien ha resultado comprador, precio y condiciones de pago y demás especificaciones que se estimen necesarias;

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c.- de cuentas de gestión, que documente las realizadas entre el martillero y cada uno de sus comitentes. El presente artículo no es aplicable a los martilleros dependientes contratados, o adscriptos a empresas de remates o consignaciones. Art. 18 - Los martilleros deben archivar por orden cronológico un ejemplar de los documentos que se extiendan con su intervención, en las operaciones que se realicen por su intermedio. CAPITULO IX. Prohibiciones Art. 19 - Se prohibe a los martilleros: a.- Practicar descuentos, bonificaciones o reducción de comisiones arancelarias; b.- tener participación en el precio que se obtenga en el remate a su cargo, no pudiendo celebrar convenios por diferencias a su favor, o de terceras personas; c.- ceder, alquilar o facilitar su bandera, ni delegar o permitir que bajo su nombre o de la sociedad a que pertenezca, se efectúen remates por personas no matriculadas. En caso de ausencia, enfermedad o impedimento grave del martillero, debidamente comprobados ante la autoridad que tenga a su cargo la matrícula, aquel podrá delegar el remate en otro matriculado, sin previo aviso; d.- comprobar por cuenta de terceros, directa o indirectamente, los bienes cuya venta se les hubiere encomendado; e.- comprar para sí los mismos bienes, o adjudicarlos o aceptar posturas sobre ellos, respecto de su cónyuge o parientes dentro del segundo grado, socios, habilitados o empleados; f.- suscribir el instrumento que documenta la venta, sin autorización expresa del legitimado para disponer del bien a rematar; g.- retener el precio recibido o parte de él, en lo que exceda del monto de los gastos convenidos y de la comisión que le corresponda; h.- utilizar en cualquier forma las palabras “judicial” , “oficial” o “municipal”, cuando el remate no tuviera tal carácter, o cualquier otro término o expresión que induzca a engaño o confusión; i.- aceptar ofertas bajo sobre y mencionar su isión en la publicidad, salvo el caso de leyes que así lo autoricen; j.- suspender los remates existiendo posturas, salvo que habiéndose fijado base, la misma no se alcance. CAPITULO X. Sanciones Art. 20 - El incumplimiento de las obligaciones establecidas en el capítulo VI y la realización de los actos prohibidos en el capítulo IX hacen posible al martillero de sanciones que podrán ser multa de hasta cinco mil pesos ($5.000), suspensión de la matrícula de hasta dos (2) años y su cancelación. La determinación, aplicación y graduación de estas sanciones estarán a cargo de la autoridad que tenga a su cargo la matrícula en cada jurisdicción, y serán apelables por ante el tribunal de comercio que corresponda. Art. 21 - Las sanciones que se apliquen serán anotadas en el legajo individual del martillero previsto en el artículo 5º. Art. 22 - El martillero por cuya culpa se suspendiere o anulare un remate, perderá su derecho a cobrar la comisión y a que se le reintegren los gastos, y responderá por los daños y perjuicios ocasionados.

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Art.23 - Ninguna persona podrá anunciar o realizar remates sin estar matriculada en las condiciones previstas en el artículo 3º. Quienes infrinjan esta norma serán reprimidos por el organismo que tenga a su cargo la matrícula, con multa de hasta diez mil pesos ($ 10.000), y además, se dispondrá la clausura del local y oficina respectiva; todo ello sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiere corresponder. El organismo que tenga a su cargo la matrícula, de oficio o por denuncia de terceros, procederá a allanar con auxilio de la fuerza pública los domicilios donde se presuma que se cometen las infracciones antes mencionadas, y comprobadas que ellas sean, aplicará las sanciones previstas, sin perjuicios de las denuncias de carácter penal, si correspondieran. La orden de allanamiento y de clausura de locales deberá emanar de la autoridad judicial competente. En todos los casos, las sanciones de multa y clausura serán apelables por ante el tribunal de comercio que corresponda. CAPITULO XI. Disposiciones generales Art. 24 - Los martilleros que a la fecha de vigencia de esta ley estuvieran matriculados, continuarán en el ejercicio de su actividad, cumpliendo con los requisitos enunciados por los incisos b), c) y d) del artículo 3º. Art. 25 - El Estado nacional, las provincias y municipalidades, cuando actúen como persona de derecho privado, así como las entidades autárquicas, bancos y empresas del Estado nacional, de las provincias o municipalidades, podrán realizar las operaciones de remate a que los autorizan leyes especiales, por intermedio de dependientes que sean martilleros matriculados. Art. 26 - Hasta tanto se determine el organismo profesional que tendrá a su cargo la matrícula de martilleros en la Capital Federal y en el Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida Argentina e Islas del Atlántico Sud, la misma corresponderá al juez del cual dependa el Registro Público de Comercio. Art. 27 - Las subastas públicas dispuesta por autoridad judicial se rigen por las disposiciones de las leyes procesales pertinentes y, en lo que no se oponga a ellas, por la presente ley. Art. 28 - Esta ley se aplicará en todo el territorio de la República y su texto queda incorporado al Código de Comercio. Art. 29- La presente entrará en vigencia a los noventa (90) días de su publicación. Art. 30 - Deróganse los artículos 113 a 122 del Código de Comercio. El artículo 31 es de reforma.

5.3.- FACTORES, EMPLEADOS Y DEPENDIENTES El factor, el empleado, el dependiente, el obrero, no realizan por cuenta propia actos de comercio por lo que no son comerciantes y sus facultades se relacionan con la noción jurídica de la representación. La distinción consiste en establecer qué clase de relación jurídica se instaura entre el comerciante, empresario o industrial y las personas que colaboran con él. Si tienen el mismo nivel de derechos y obligaciones serán socios, compartan o no la dirección (ver el concepto de socio en Cuadernos de Derecho Societario, Zaldivar y otros, Tomo I pág. 173).

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Si están bajo las ordenes laborales, cumplen horarios, perciben un sueldo periódico y no participan en las pérdidas, serán dependientes, empleados u obreros. Los factores son también empleados en relación de dependencia, con gran jerarquía y a veces con importantes poderes que se acrecientan a medida que crece el organigrama empresario. La doctrina entiende que esta función tiene la naturaleza jurídica del mandato general de istración con representación del principal (arts. 135, 137 y 132 del Cód. de Com.).

5.3.1.- Concepto de FACTOR Antiguamente eran representantes en cada plaza del gran comerciante europeo; sus negocios los manejaban con poca movilidad de personal desde los centros en que se instaba. Se llama factor a un mandatario de comerciante, encargado de istrar la empresa o un establecimiento de éste, representándolo en forma permanente y obligándolo en la medida de sus facultades debidamente inscriptas. Según el art. 132 del C. Com: “Se llama factor la persona a quien un comerciante encarga la istración de sus negocios, o la de un establecimiento particular”. El factor, cuyo nombre proviene de los estatutos medievales, istra el comercio o la empresa bajo la supervisión del comerciante titular del negocio. El mandato del factor es un poder amplio de istración por el cual, aquél se inviste con la cualidad de representante voluntario. Es decir, se le confiere poder y se le determina el contenido concreto y los límites de dicho poder. Es mandatario y también . El factor actúa en relación de dependencia, tal como ocurre con cualquier empleado en esa subordinación jerárquica. Le corresponden los beneficios, derechos y obligaciones del Derecho Laboral. Puede figurar como gerente, gerente general, , encargado, o cualquier otro título, lo que nos indicará que estamos ante un factor de comercio (denominación en desuso actualmente en nuestro país) será el ámbito jurídico de poder que posea y su status jurídico con relación a la empresa que istra. No confundir con otras figuras porque a veces se utiliza “factor” denominando otras figuras ajenas al mandatario general al que designa dicho nombre, como el caso de una de las partes en el contrato de factoring a la que se la denomina factor.

5.3.2.- Otros empleados y auxiliares Para distinguir las actividades del factor hay que observar que existen figuras afines o colaterales con la actividad citada. Hay auxiliares del comercio que cumplen tareas para el factor pero no son tales. También se pueden cumplir tareas para el principal o empleador, pero no hay subordinación. Se trata de los corredores, martilleros, comisionistas, despachantes de aduana. Estos no son factores sino que ejercen a veces un mandato especial, actuando por cuenta del mandante, en otros casos lo hacen a nombre propio. Son en general, comerciantes, calidad que no tiene el factor.

5.3.3.- Empleados

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Algunos posee cierta capacidad legal de contratar, tal facultad es un poder especial para determinados actos y no un poder general. de istración. Los empleados pueden ser autorizados expresamente mediante poder, que siempre será especial, o mediante otras formas expresas o tácitas de otorgamiento y determinación de sus facultades. Otra clase de empleados no tiene ningún poder de representación, con lo cual su posición jurídica queda agotada en la mera relación de dependencia. Se llama dependientes a quienes tienen un poder especial para aquellos actos jurídicos establecido en la autorización, y simples empleados a los que no poseen poder alguno. La Ley de Contrato de Trabajo se aplica tanto al factor como a los demás empleados, en relación de subordinación con respecto a un empresario o sociedad comercial. Es pasible de aplicación de todo el sistema tuitivo laboral, cualquier persona que desarrolle una actividad en beneficio de la empresa, sea factor, , gerente o director. La Ley 16.593 dispone que las personas que, integrando una sociedad, le prestan toda o una parte principal de su actividad, en forma habitual y personal, con sujeción a instrucciones o directivas que se impartan, serán consideradas como trabajadores dependientes de la sociedad a los efecto de la aplicación de las leyes protectoras laborales se exceptúan las sociedades de padres e hijos.

5.3.4.- Capacidad El factor debe ser capaz de ejercer el comercio (art. 132 del Cód. de Com.) y obliga al empresario. Los actos realizados fuera de los límites del mandato no inscripto son inoponibles a los terceros de buena fe, pero esta obligación va acompañada de la correlativa responsabilidad por la negligencia, omisión o daño que irrogue. Debe tenerse en cuenta que el fallido no rehabilitado no puede ser factor o apoderado con facultades generales para el ejercicio de la actividad comercial.

5.3.5.- El contrato institorio Se denomina en doctrina a la relación jurídica que une al factor con el empresario o propietario del negocio (que puede ser una persona visible o jurídica). Se denomina también “preposición institoria”. El factor actúa en nombre y por cuenta del preponente (tener presente que por error el Código dice “proponente” cuando es preponente), con el fin de celebrar negocios jurídicos que no lo obligarán personalmente. El mandato es GENERAL, PERMANENTE Y REVOCABLE. Aún cuando el código habla a una “autorización especial” extendida por el propietario o principal, no determina que deba ser escrita. Algunos autores interpretan que debe tratarse de una autorización escrita sin que sea necesario que se trate de escritura pública. A este contrato -por su naturaleza- tiene que aplicarse las reglas concernientes a los poderes generales y permanentes de istración ante terceros, junto a las laborales concernientes a la relación interna entre mandante y mandatario (ley de contrato de trabajo). Sin perjuicio de lo cual, es útil recordar que el contrato institorio importa algo más que mandato y relación de dependencia, pues crea obligaciones adicionales especiales.

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5.3.6.- Poderes del factor El factor llevará a cabo todos los actos que sean útiles y se encaminen al cumplimiento del objeto de la empresa comercial y será ese el enmarcamiento de sus facultades. El convenio con terceros que suscriba el factor tendrá como efecto inmediato obligar al principal como si éste hubiese celebrado personalmente el contrato, es decir, se produce la traslación de obligaciones típicas de la representación. Sólo los factores están eximidos de la necesidad de poder especial para firmar letras de cambios o pagarés en nombre de sus principales.

5.3.7.- Inscripción La autorización o poder del principal hacia el factor debe inscribirse en el Registro Público de Comercio de la jurisdicción, a fin de que surja efectos ante terceros. El poder no inscripto es invocable por terceros en virtud de la doctrina de la apariencia. Los contratos firmados por el factor dentro de los límites de su mandato, obligan al principal sin necesidad de ratificación ni expresa ni tácita, por parte de éste del negocio jurídico concluido. El poder se presume general y amplio para la istración de una unidad económica o parte de ella (por ej. uno o más establecimiento). El factor deberá cargar con responsabilidad personal si contrata en nombre propio. El exceso del poder estará pautado por el objeto de la empresa económica, en general, y los actos de istración necesarios para cumplir ese objeto, en especial.

5.3.8.- Transmisión del poder La regla general es la intransmisibilidad del poder. El factor es personalmente responsable por el cumplimiento de su obligación genérica de istración de la unidad económica o establecimiento al frente del cual se encuentra. Pero no por ello debe realizar personal o materialmente todas y cada unas de las tareas de giro, ya que podrá a su vez contar con otros dependientes que lo ayuden; pero todos deberán obtener la aprobación del principal que será su empleador único. Si delega algún acto éste no se invalida, sino que es el factor quien carga directamente con la responsabilidad consiguiente.

5.3.9.- Labor del factor Se ejerce en forma permanente en un lugar determinado previamente por el principal, al suscribir el contrato institorio. Su prestación es onerosa y nunca se presume gratuita; el factor representa al comerciante individual o colectivo y trata y realiza las operaciones del giro en su nombre; lleva la contabilidad y los papeles exigidos por la ley; controla a los demás empleados u operarios que trabajan en la empresa, generalmente es beneficio con habilitación, es decir, con una participación en las ganancia, en atención al alto cargo que desempeña.

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La labor del factor debe relacionarse con el concepto de empresario. El empresario debe combinar los factores de la producción: naturaleza, capital y tecnología con los recursos humanos: técnicos o especialistas, empleados, obreros todos los que actúan en relación de dependencia respeto al empresario. En el primer puesto jerárquico del elemento humano de la empresa, siguiendo inmediatamente al empresario, estará el factor de comercio. La regla es que el contrato con el factor no tiene término ni límite. Para hacerlo cesar en su tarea deberá el principal aplicar las normas del Derecho Laboral.

5.4.- VIAJANTES Viajantes son las PERSONAS QUE, respecto a las empresas, PROMUEVEN LA CONCRECION DE LA OFERTA Y LA DEMANDA, FACILITANDO LA ACTIVIDAD DE LA MISMA. Es una necesidad consecuente del desarrollo del comercio. Cuando una persona adquiere cierta importancia requiere la colaboración de estos auxiliares que actúan fuera de ella, más próximos a la fuente de producción de materias primas que requiere la empresa, o más próximos a los mercados de consumo de los productos de la empresa. Son subordinados externos cuya misión puede cumplirse de diversas maneras: a.- Algunos se limitan a procurar clientes dejando la conclusión del negocio al principal; b.- otros, además de buscar la clientela pueden tener las facultades para concluir los negocios en nombre del principal. Pueden trabajar para una sola casa o para varios establecimientos. Puede concretarse a actuar en una sola plaza o bien recorrer distintas. La ley 14.546 de setiembre de 1.958 denominada “Régimen de viajantes del comercio y la industria” reglamenta la actividad del viajante de comercio.

5.4.1.- Clasificación Se distinguen dos grandes grupos en materia de viajantes de comercio: 1.- autónomos o independientes: sin relación de dependencia o subordinación. 2.- subordinados o dependientes: vinculados al principal por un contrato de trabajo. La doctrina los designa como viajantes empleados. Se distingue también entre viajantes: a.- con representación y b.- sin representación. a.- Cuando está investido de representación los contratos que celebra se perfeccionan en el acto, como celebrados entre presentes (no requiere la conformidad del principal o su aceptación, salvo que expresamente se inserta la cláusula ad referendum). b.- Cuando no tienen representación, a las operaciones que celebren les son aplicables las normas de contratos concluídos entre ausentes. Requieren aceptación del principal. Rigen los arts. 1149, 1150, 1154 y 1155 C.C.. Salvo pacto expreso en contrario, la ley parte del principio que el viajante trabaja para una pluralidad de comerciantes e industriales.

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Se impone como forma de remuneración obligatoria la comisión o porcentaje sobre el importe de las ventas efectuadas (independientemente de otras que se convengan como sueldos o viáticos). Corresponde también el pago de una comisión especial si los viajantes realizan además cobranzas por cuenta del principal. El empresario debe llevar un libro especial (rubricado y registrado) donde se asentará todo lo relativo a los viajantes y sus operaciones. Se le prescribe, en caso de despido, una indemnización por clientela. Se incorpora así una doble protección a la estabilidad del trabajador.

5.4.2.- Zona En el sentido señalado en la ley, es la circunscripción o lugar, total o parcialmente señalados al viajante. Son aspectos fundamentales o elementales integratorios del concepto de zona: a.- aspecto geográfico (ámbito territorial de actuación válida); b.- clientes especificados dentro de ese ámbito y c.- artículos especificados.

5.5.- ESTATUTOS ESPECIALES. AGENTE DE BOLSA Aunque se los denomina erróneamente como “corredores de bolsa” se considera que mayor precisión tiene el término “comisionista de bolsa” que agente de bolsa. La ley 17.811 (arts. 39 a 45) ha regulado sus funciones. La función del agente de bolsa es compleja, tiene algo de corredor, algo de agente financiero y mucho de comisionista de bolsa. Interviene intermediando en la compra, en la venta y demás transacciones con acciones y títulos en las bolsas, según normas y formas que le imponen la ley. Debe inscribirse en el Registro Público de Comercio y además, en el Registro de Agentes de Bolsa a cargo del Mercado de Valores, so pena de no poder operar. Los Mercados de Valores deben poner la inscripción en conocimiento de la Comisión Nacional de Valores.

5.5.1.- Se requiere, además de la inscripción a.- ser mayor de edad, b.- ser accionista del Mercado de Valores, c.- poseer idoneidad y solvencia moral a juicio del mercado, d.- ser socio de la bolsa de comercio a la cual está adherido, el mercado donde actúe.

5.5.2.- Prohibiciones e incompatibilidades: no pueden ser inscriptos a.- los fallidos, b.- los que estén en relación de dependencia con sociedades que coticen,

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c.- los funcionarios y empleados de la Nación, Provincias o Municipalidades (excepción hecha de los docentes), d.- que realicen tareas que no acepte la reglamentación de los mercados de valores por incompatibles. Los mercados de valores deben reglamentar los requisitos de ingreso. Cuando se le niega una inscripción el solicitante puede interponer recurso ante la Cámara en lo Comercial (si ocurre en la Capital) y ante un tribunal ordinario de Segunda Instancia, si el hecho ocurre en Provincias. En el ejercicio de sus funciones deben ajustarse a lo que dispongan los reglamentos de mercado. Deben guardar secreto de las operaciones que realicen por cuenta de terceros (sólo revelables por resolución judicial) y sólo pueden aceptar órdenes de personas identificadas, con la firma registrada en el libro (registro) que deben llevar a tal efecto. Deben llevar los libros, registros y documentos que establezcan los mercados de valores, además de los que exige la ley. Los Mercados de Valores pueden practicar inspecciones. La firma del agente de bolsa da autenticidad a los boletos y demás documentos correspondientes a las operaciones en que haya intervenido27. Es responsable por el cumplimiento de la obligación que intermedia, cuando el mercado no lo garantiza, certificará la deuda, siendo tal certificado título objetivo. Los aranceles a percibir los fijan los respectivos Mercados. Son pasibles de sanciones disciplinarias por parte del Mercado de Valores (apercibimiento, suspensión, revocación de la inscripción para actuar).

5.6.- DESPACHANTE DE ADUANA Su estatuto está reglamentado por la ley 17.325, definiéndolo al despachante de aduana como la persona que, encuadradas en la presente ley: Interviene ante las aduanas y receptorías de la República, en los trámites y diligencias relativos a la importación y exportación de mercaderías y demás operaciones aduaneras. Se los considera agentes auxiliares del comercio sujetos a las normas pertinentes de legislación mercantil. La función que cumple consiste en las gestiones necesarias para obtener el despacho de mercaderías que pasan por las aduanas, tanto en la importación como en la exportación, pertenezcan a comerciantes como a no comerciantes. Los actos se realizan en sí mismos, no son comerciales, sino actividades vinculadas con la istración pública (actos preponderantemente istrativos). La doctrina los considera no comerciantes.

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Halperín crítica esta facultad indicando que se trata de una eficacia bien extraña, ya que los comisionistas de bolsa no pueden asimilarse a los funcionarios, son meros comerciantes sujetos a un status legal propio, a mérito de la peculiaridad de la actividad.

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Actúan por mandatos de importadores, exportadores o bancos, cuya revocación deberá comunicarse a la aduana actuante en la operación pendiente. Recaudos para poder actuar: a.- Inscripción en la aduana o receptoría en que ejerzan previo informe favorable de la Dirección de Aduanas (requisito imprescindible), b.- ser persona física con capacidad legal, c.- tener título secundario, d.- haber aprobado los exámenes y cursos que determine la Dirección de Aduanas, e.- dos años de actuación como apoderado de despachante inscripto, f.- acreditar domicilio real, g.- constituir domicilio en el lugar de sus funciones, h.- certificado de buena conducta, i.- otorgar garantía a favor del fisco para responder a impuestos, multas, etc. (depósito, seguro de caución, fianza bancaria, hasta cubrir un monto que se fijará cada dos años, j.- llevar un libro rubricado por la aduana respectiva donde se anotarán todas las operaciones que se realicen, k.- llevar contabilidad con los libros necesarios a tal fin. Prohibiciones e incompatibilidades: 1.- Concursados, fallidos e inhabilitados, 2.- tener deudas aduaneras exigibles, 3.- los que sean o hayan sido empleados o funcionarios de la Dirección Nacional de Aduanas y sus dependencias, 4.- los condenados con penas privativa de la libertad o procesados, 5.- los que hallan sido dado de baja en algún registro por esas causas. Aún cuando la ley los califica de mandatarios son solidariamente responsables por cualquier hecho punible que derive de la manifestación comprometida y todo otro acto o gestión conjuntamente con el importador, exportador y banco. La ley no autoriza la inscripción de sociedades de despachantes. El poder Ejecutivo debe fijar el arancel mínimo, sin embargo, éste no corre cuando se trata de empresas o entes de la istración nacional, provincial o municipal.

5.7.- EXPEDICIONISTAS Es un auxiliar en la explotación de los transportes. Las operaciones de expedición suelen ser engorrosas y requieren conocimientos especiales de horarios, tarifas, leyes aduaneras, etc. Concluye los contratos de transporte con uno o varios porteadores sin asumir en nombre y riesgo propio la ejecución del transporte. Concluye el contrato por cuenta del comitente y mediante el pago de una retribución. Su actividad es un subespecie del contrato de comisión.

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ACTIVIDAD Nº 32 a.- Complete el siguiente cuadro: Requisitos Actividades

Reglamento que la rige

Viajante

Agente de Bolsa

Despachante

1.- Puntualice las diferencias esenciales entre factor, socio y empleado. 2.- ¿En qué consiste el contrato institorio? 3.- Elabore el siguiente cuadro sinóptico: concepto capacidad FACTOR Poderes Obligaciones

UNIDAD VI 6.1.- LA EMPRESA Ya hemos visto en capítulos anteriores que el derecho mercantil es una categoría histórica, como correlato de situaciones de hecho. El derecho comercial no es una rama del derecho como resultante de una clasificación dogmática, sino que se desgajó del tronco común, derecho civil, cuando éste no resultaba suficiente para cubrir los aspectos por él regulados. Los factores económicos, sociales y políticos que produjeron este desmembramiento condicionan permanentemente a esta disciplina hasta su situación actual (que es precisamente donde debemos aprehender su concepto y contenido).

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También hemos dicho anteriormente que el derecho comercial no es sólo derecho de empresa, pero es claro que es la nueva protagonista, por lo que se ha dicho que ello significa, en gran medida, un retorno al sistema subjetivo. La nueva realidad lleva a que se elabore una doctrina jurídica sustentada sobre dos bases: 1º.- El Derecho Mercantil es el ordenamiento propio de la actividad mercantil e industrial realizada en masa. 2º.- Ante una nueva realidad económica el Derecho Mercantil no es ya meramente el derecho de los actos aislados de comercio, sino el derecho de la actividad mercantil profesional, realizada valiéndose como medio instrumental de la empresa. Ahora el tráfico en masa presupone la existencia de una organización y de un sujeto agente. Por ello hay quienes entienden que el derecho mercantil no es más que el derecho de la empresa y de su tráfico. La empresa surge como una organización de fuerzas económicas (capital y trabajo) conforme a un plan elaborado por el empresario para lograr resultados económicos28. La empresa es un conjunto de bienes de distinta naturaleza que sirve de sostén para la actividad del empresario, es instrumental, pero por su importancia se sobrepone a la persona del empresario. Para el Diccionario de la Real Academia Española el vocablo empresa tiene varias acepciones; entre ellas: - “Acción ardua o dificultosa que se emprende valerosamente”. - “Casa o sociedad mercantil o industrial fundada para emprender o llevar a cabo construcciones, negocios o proyectos de importancia”. - “Tomado exactamente del Diccionario de la Real Academia significa, “acepción comercial”: Entidad integrada por el capital y el trabajo como factores de la producción y dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos y con la consiguiente responsabilidad (éste es el concepto económico)”.

Ya se vio cómo nuestro Código incorporó muy primitivamente el concepto en el art. 8º inc. 5º y la labor extensiva que la jurisprudencia realizó. Es claro que la empresa nunca puede ser un acto de comercio sino una “organización compleja para realizar actos jurídicos, que serán de comercio en tanto la empresa pueda adoptar una forma mercantil”. 28

El derecho mercantil se transforma de un derecho de actos en un derecho de la organización del comerciante.

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Hay quienes entienden que la empresa es el concepto totalizador del Derecho Mercantil, razón por la cual la identifican plenamente con esta rama jurídica (con algunas excepciones como letra de cambio, cheques, etc.). Por ello es necesario sintetizar largas y meritorias labores. La empresa existe en la realidad tangible de todos los días, es un fenómeno tal que, traducirlo a normas jurídicas puede resultar tarea ardua, a veces desaconsejable por los juristas. Podemos definir el fenómeno “empresa” como: “Actividad compleja y organizada de los factores de la produccion, para fabricar o intermediar en productos o servicios, con un fin.” Si ese fin es económico o de lucro, estaremos frente a la empresa civil o comercial. Es que, al entender de Etcheverry, puede existir empresa sin fines especulativos como es el caso de asociaciones, fundaciones. Por extensión, una actividad organizada como unidad, integrada por personas y bienes, podría caracterizarse de esa manera. Es diversa la realidad cuando se observa que el fenómeno económico descrito se manifiesta en un número de casos de diferente entidad jurídica: empresas cooperativas, mercantiles, artesanales, agrarias, inmobiliarias, empresas de actividades civiles (por ej. agrupaciones de profesionales), empresas sin fines de lucro, sociedades del Estado. El fenómeno “empresa”, si bien parece unitario, ofrece aspectos diversos en los cuales deben detenerse la doctrina, ley o jurisprudencia, colocándolos de acuerdo con el sistema normativo positivo a fin de integrarlos a él de una manera permanente y coherente. Según Halperín la empresa mercantil es “la organización de bienes y servicios para la producción de bienes o de servicios con un fín económico”. Colombres propende a asimilarla más al objeto o actividad, relacionándola con la organización. Ascarelli la define como: una “actividad económica cuyo instrumento es la hacienda”, distingue la empresa del empresario y de la actividad, y le agrega el concepto de “riesgo” propio de toda empresa. Para Zaldívar la empresa “es una universalidad institucional” es decir, una creación opuesta a la contractual, formada por una serie de elementos, algunos de los cuales escapan al control de las partes. La actividad de todos estos elementos, más que propender a la utilidad del propietario de la empresa, procuran el beneficio de la colectividad. Dentro de la Ley de Contrato de Trabajo (art. 5º) se da un concepto de empresa pero el mismo debe ser entendido con los alcances allí dados, es decir, como concepto de empresa laboral ya que la Ley enfatiza “a los fines de esta ley”. Indica que: “A los fines de esta ley se entiende por empresa la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos”. Este concepto laboral se incorpora al ordenamiento general de manera especial y teniendo como mira el fin que esa materia requiere: se enfoca sólo desde el factor

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trabajo, buscando el mejor desarrollo de los derechos que reconoce esta rama a todos los asalariados. No hay en general norma mercantil que precise el concepto de empresa. Nuestro art. 8º la menciona en el inc. 5º, pero aún cuando ello no debe extrañarnos, lo cierto es que se le ha hecho decir a la ley mucho más de lo que ella dice o lo que pensaron los codificadores. Garrigues expresa que la empresa “es una noción económica que trasciende a lo jurídico en algunas manifestaciones, pero no como unidad”.

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ACTIVIDAD Nº 33 a.- Analice las distintas definciones de empresa presentados en el módulo. b.- Señale los elementos comunes y distintivos de todas ellas. c.- Elabore una definción de empresa.

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6.2.- NOCIÓN OBJETIVA DE EMPRESA Algunos autores aceptan que por vía doctrinaria se llegue a una noción de empresa con base objetiva y como es lógico, tiene que aproximarse a la ley, por lo cual Halperín establece un a relación estrecha con el establecimiento mercantil (fondo de comercio), lo que los italianos denominan “hacienda”. Pero de todos modos el concepto de fondo de comercio o establecimiento mercantil, aún tomado como “empresa en sentido estático” dista mucho de contener la precisión acabada del concepto, queda afuera todo el factor trabajo y el importante concepto de empresario. La empresa como objeto de derecho -sin embargo- es el concepto que más adhesiones ha recibido nuestro país. Según esta tesis, la empresa no tiene personalidad sino que es un objeto (complejo, universal) de negociación jurídica. No adquiere derechos ni contrae obligaciones sino que lo hace por intermedio de su titular individual o colectivo. Está formada por una universalidad de bienes dinamizados por un grupo de personas de existencia visible, cuya dirección ejerce el empresario, dentro de una organización. La empresa, objetivamente considerada se caracteriza por ser un conjunto patrimonial de bienes cuya titularidad pertenece a una o más personas. Es el empresario o el titular de la empresa quien contrata o realiza en general diversos actos jurídicos de istración y disposición sobre la empresa, sea en su totalidad o en partes de ella. La empresa, así objetivada, tendrá como organizador al empresario que será su titular y asumirá el riesgo propio de la actividad empresarial. Sin ésta, que es propia del empresario la empresa sería un conjunto de bienes estáticos, sin acción y sin vida. Ahora bien, la primera división que aparece es según que la empresa tenga o no un fin lucrativo y si éste es directo o indirecto, surge así el siguiente cuadro que esquematiza todas las opciones de empresa claramente, dentro del mundo civil, comercial y fuera del derecho privado:

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6.3.- CONCEPCIÓN SUBJETIVA DE LA EMPRESA Algunas corrientes subjetivizan la concepción de empresa atribuyéndole la facultad de adquirir derechos y contraer obligaciones. El empresario sería la figura principal del factor trabajo, pero la personalidad se atribuiría al ente, que trascendería a las personas que la integran29. Esta concepción subjetiva de la empresa no es clara en los autores y parece referirse al patrimonio afectado a los fines de la empresa o fondo de comercio. La doctrina no es pacífica, muchos consideran que no es posible dar un concepto jurídico de empresa que sea unitario y por tanto válido para todas las disciplinas jurídicas. Por su parte, Broseta Pons dice que cuando el Derecho Positivo se refiere a la empresa debe hacerlo necesariamente refiriéndose a su concepto económico y que la empresa no puede ser una realidad distinta para el Derecho Mercantil, para el Civil, para el Laboral, etc.. En consecuencia, podemos decir, que existe un concepto unitario jurídico de empresa, válido y aplicable para todas las disciplinas jurídicas. Lo que ocurre es que cada disciplina jurídica regula un aspecto, un interés distinto (por ej. en 29

En el lenguaje común es normal escuchar que se demanda a la empresa, etc. expresiones éstas a veces contenidas en la Legislación.

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el derecho laboral las relaciones laborales). En síntesis: El concepto económico de la empresa y el jurídico coinciden.

6.4.- NATURALEZA JURÍDICA DE LA EMPRESA Partiendo del concepto de empresa y su realidad corresponde ver si es posible adscribirla en algunas de las categorías jurídicas elaboradas por la Ciencia del Derecho. Todo redunda en determinar si es algo distinto de los elementos que la integran. Así se han elaborado cuatro teorías: - Teoría Atomista: la empresa es una simple pluralidad de elementos privados de unidad jurídica, cada uno de los cuales mantiene su individualidad. - Teoría Unitaria: la empresa es una unidad integral que sustituye a la diversividad o individualidad de los elementos que la integran. - Teoría Espiritualista: la empresa es el bien inmaterial resultante de la actividad empresarial (Novoa). Actividad organizadora: la empresa es el resultado de la actividad organizadora del empresario (Rubio). - Posición Intermedia: la empresa es una simple unidad funcional. Broseta Pons se vuelca por esta última postura por entender que: - La empresa no puede ser objeto susceptible de soportar derechos reales, diversos de los que pueden constituirse sobre cada uno de los diferentes elementos que la integran. - Nada se opone, en caso de transmitir una empresa, a que las partes consideren unitariamente la estipulación. - Al transmitir los elementos se tiene que respetar -necesariamente- la especial ley de circulación privativa de cada uno de ellos (inmuebles, muebles registrables, propiedad industrial, marcas, etc.).

6.4.1.- Doctrina cooperativa de la empresa Hay quienes, dentro de los regímenes que subjetivizan la noción de empresa, llegan a su concepción como ente distinto, incluso del empresario, que no sería más que su principal empleado. Estas nociones han sido combatidas en nuestro país por autores como Malagarriga, Satanowsky y Colombres.

6.4.2.- Doctrina Social de la Iglesia Aún cuando la Iglesia Católica no puede dar una noción jurídica de la empresa puesto que su misión es evangelizadora y puramente espiritual, por lo que debe prescindir de interesarse en lo material, se ha ocupado de la empresa en algunas encíclicas encarándola como actividad humana y mensurando la distancia entre el ser y el deber ser de la empresa (como camino de mejoramiento a recorrer principalmente por los empresarios).

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ACTIVIDAD Nº 34 a.- Explique sintéticamente las nociones objetiva y subjetiva de la empresa. b.- ¿Qué implicancias jurídicas tienen estas nociones? c.- Elabore un cuadro comparativo entre las teorías que se expresan sobre la naturaleza jurídica de la empresa.

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6.5.- ELEMENTOS DE LA EMPRESA La empresa tal cual se presenta en la realidad económica, es un conjunto de elementos de distinta naturaleza y condición, que debidamente organizados, posee como finalidad la explotación de una determinada actividad económica. Los elementos personales (trabajo), materiales e inmateriales (capital real) que la integran están estrechamente unidos por la ORGANIZACION y para la FINALIDAD ECONOMICA que persigue el conjunto de todos sus elementos. Entre ellos existe cuando la empresa está bien organizada- una interdependencia funcional. Relaciones laborales. Empresa

existen

Derechos de

En la

Cosas materiales (muebles e inmuebles).

propiedad industrial (patentes, modelos, marcas, etc).

Pero la empresa no es un conjunto inerte e inorgánico de todos estos elementos sino que, por el contrario, es una UNIDAD FUNCIONAL, dotada de vida propia merced a la labor del empresario y demás auxiliares. Por ello, es fundamentalmente ORGANIZACION PRODUCTIVA DE TODOS AQUELLOS ELEMENTOS. Esta organización (llamada “aviamiento” por los italianos) es la que explica que de la relación de la empresa en funcionamiento con el mercado surjan dos concretas situaciones de hecho: 1.- La clientela: depende de la eficacia en la organización, del local, de la ubicación, marcas distintivas, rótulos, nombre comercial. 2.- Las expectativas de ganancias o beneficios: que pueden obtenerse si la empresa mantiene su posición en el mercado frente a los competidores.

6.5.1.- Empresario Puede ser individual o colectivo. Figura esencial inseparable de la empresa económica (existe en la empresa de propiedad privada -capitalista- cuanto en la empresa cooperativa, estatal, en la corporativa y en la socialista; en estos últimos sería el primer empleado de la empresa). Pero el empresario existe, es fundamental su labor de organización, dirección y control de los demás componentes de la organización empresaria. A veces la actividad del empresario se confunde o asimila a la actividad de la empresa.

6.5.2.- Factor trabajo El empresario individual o colectivo no puede actuar solo; cuanto mayor sea su empresa, tanto más precisará de colaboradores. En la empresa económica moderna el organigrama se convierte cada vez en algo más delicado y difícil de elaborar, ensamblar y dirigir. Nivel gerencial o factor: es imprescindible en la empresa actual contar con un factor o gerente. Esta actividad se subsume en la del empresario mismo en la pequeña empresa; en la mediana y gran empresa, el factor interviene siempre.

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El factor o gerente será el que, con poder general de istración, secunde en lo inmediato al empresario, siempre en relación de dependencia con él. Muchas veces está habilitado, lo que no lo convierte en socio puesto que nunca participa en las ganancias. En las S.A. el factor se llama gerente o gerente general. En las S.R.L. los gerentes no son factores sino el órgano de istración de la empresa jurídica colectiva. En las grandes empresas y complejas hay diversos órdenes gerenciales, pero todos dependen de un gerente general o equivalente. Otras categorías laborales son: empleados, dependientes, profesionales, técnicos, agentes externos, mandatarios, comisionistas, el staff de los asesores, etc.. Casi la totalidad del “trabajo” en la empresa está legislado por el Derecho Laboral. Es imposible cosificar el factor trabajo en una empresa económica. El trabajo es el esfuerzo de un ser humano, no mensurable únicamente por su resultado, su contratación no es acto de comercio. En los intentos políticos y económicos estructurados por la Humanidad en demanda de una mayor justicia, la concepción de la empresa en forma subjetiva y dependiente de un poder externo. En todos los regímenes del mundo se reconoce el factor “trabajo” una gran importancia; de ahí que algunas soluciones propugnen que esos trabajadores de la empresa codirijan, se beneficien con parte de las ganancias o sean copropietarios del patrimonio del ente.

6.5.3.- Capital y patrimonio Cada persona física o jurídica tiene sus bienes, sus créditos y sus deudas. A este conjunto se lo llama “patrimonio”. El conjunto de bienes (materiales e inmateriales) es lo que jurídicamente se entiende por “capital”, junto con los créditos, sobre cuya base se inicia una actividad comercial. Si la titularidad de la empresa corresponde a un empresario individual, el capital será una parte del patrimonio total del empresario afectado a un objeto y fin determinados, y el patrimonio del empresario responderá en su totalidad por las deudas de la empresa (excepto los bienes que la ley o la jurisprudencia declaran inembargables). Si el empresario es colectivo y adopta la figura de la sociedad de personas, incorporará el principio de la subsidiariedad en cuanto a la responsabilidad (beneficio de excusión) y patrimonio personal del socio. Si el empresario colectivo es una sociedad anónima o sociedad de responsabilidad limitada, será independiente del patrimonio de los socios, y la responsabilidad del socio, en cuanto a su propio y personal patrimonio, no le alcanzará. En las sociedades y en la empresa con titularidad individual el capital será una cifra ideal inalterada (salvo aumento o disminución por causas legales) que revelará qué es lo que el empresario promete como aporte a una empresa. Coinciden el concepto jurídico y contable.

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Puesta la empresa en marcha, invertirá el capital y ya las cifras no coincidirán; una cosa será el patrimonio (conjunto de deudas y créditos a valores reales) y otra la cifra del capital, que es por naturaleza intangible.

En realidad, el patrimonio pertenece a un empresario individual o colectivo. No es jurídicamente correcto hablar de capital o patrimonio de la empresa, es correcta la referencia tan sólo respecto al sujeto de derecho. Nuestra ley reconoce un solo patrimonio (recordemos que el patrimonio es necesario, único, indivisible). De lo dicho hasta aquí se deduce que, LA EMPRESA, tal como se presenta en la realidad económica: Es un conjunto que, debidamente organizado posee como finalidad la explotación de una determinada actividad economica. Los elementos personales (trabajo), materiales e inmateriales que la integran están estrechamente unidos por la organización, y por la finalidad económica que persigue el conjunto de todos sus elementos.

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ACTIVIDAD Nº 35 a.- ¿Qué significado tiene la interdependencia funcional dentro de una empresa? b.- Elabore el siguiente cuadro: Conceptos Empresario

Factor Trabajo

Patrimonio

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6.6.- ELEMENTOS MATERIALES E INMATERIALES

6.6.1.- Las cualidades aviamiento, llave, clientela, créditos En general se identifica el “valor llave” con el aviamiento. El valor llave es una noción de difícil comprensión, es un concepto abstracto que no posee existencia independiente del establecimiento que lo origina. El valor llave es un bien inmaterial que tiene una especial particularidad: a diferencia de otros bienes inmateriales no es transferible con independencia del conjunto de bienes que forman el fondo de comercio. Por ello es que se habla de “cualidad” del fondo de comercio. Los créditos de la empresa integran también (como un elemento más) el valor llave o aviamiento. El prestigio del empresario incide en el crédito. El crédito es imprescindible para un eficiente desarrollo industrial o mercantil. Contablemente el valor llave aparece sólo cuando se produce la primera transferencia del establecimiento o fondo de comercio y se lo paga. Por el valor pagado se incorpora a las registraciones contables. El valor llave no es una cuestión teórica, por el contrario, su determinación tiene mucha importancia en los negocios de venta de fondos de comercio o establecimientos en marcha. Al aviamiento se lo protege con las normas que prohíben la competencia desleal y de establecerse en igual ramo cuando hay transferencia de fondo de comercio.

6.6.2.- Propiedad comercial o industrial

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Se denomina “propiedad industrial” al CONJUNTO DE BIENES INMATERIALES QUE INTEGRAN A LA EMPRESA (también al fondo de comercio), comprendiendo: a.- Marcas de fábrica y comercio. b.- Patentes de invención. c.- Nombre comercial. d.- Dibujos y modelos industriales. Todos ellos tienen los siguientes rasgos comunes: - Unidad en el origen: la creación -lo creativo- es en mayor o menor grado, el título originario de todos estos diversos “derechos”. - La unidad funcional de su disciplina jurídica (las normas sobre ellos se agrupan o se relacionan entre sí). - La unidad del fin de su disciplina jurídica, la tutela de estos derechos tiene igual objeto: favorecer el desarrollo económico protegiendo la competencia leal entre las empresas. Hay autores que afirman la autonomía del Derecho Industrial respecto al Derecho Comercial por entender que se encuentra integrado por normas de derecho público y privado que se basan en la homogeneidad de los principios que lo inspiran, teniendo en mira la tutela de los industriales y comerciantes, y sólo riamente, el interés público o general.

6.6.3.- Nombre comercial Sirve para distinguir o identificar al empresario individual o social de sus competidores. No debe confundirse con el nombre del empresario (individuo o sujeto colectivo) cuando sean idénticos. En nuestro derecho puede decirse que es el nombre bajo el cual el comerciante actua en el mundo del trafico mercantil y goza de credito. En doctrina tiene un significado amplio, comprensivo de lo que se conoce como firma, razón social, denominación, enseña. Puede ser el nombre patronímico (nombre del comerciante o denominación de la sociedad) o de fantasía. H ay que distinguir entre nombre originario (creado por el comerciante) y nombre derivado (adquirido por un nuevo titular de la empresa o fondo de comercio). En principio, el nombre comercial es invariable por imposición de la necesidad del comercio y la buena fe en las transacciones. Pueden devenir necesidades de cambio: divorcio, cambio de objeto, prohibiciones legales, etc. La adquisición del derecho al nombre se produce por el empleo, sin necesidad de registro. El nombre comercial tiene como ámbito de p rotección el territorio en el que tiene una influencia efectiva y en la clase de comercio a que se dedica el comerciante.

6.6.4.- Enseña o emblema También llamado “rótulo”. Identifica al establecimiento. Es el signo distintivo, materializado en un cartel, letrero, etc. destinado a diferenciar el

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establecimiento o establecimientos en los que los empresarios realizan su actividad económica. Tiene por finalidad distinguir la sede física donde está situada la empresa o sus locales. Algunos distinguen la enseña nominativa (palabra) de la enseña emblemática (figuras). La Ley 11.867 enumera la “enseña” entre los elementos del fondo de comercio. Los requisitos que se exigen para el uso de emblemas son: 1.- VERACIDAD. 2.- LICITUD. 3.- ORIGINALIDAD. 4.- NOVEDOSA (no empleada por otros establecimientos).

6.6.5.- Marcas de fábricas: marcas de comercio Las marcas distinguen los productos o mercancías que fabrica o vende el empresario (industrial o comerciante) de los de la competencia. Es también un signo distintivo o contraseña. Está constituida por uno o más palabras, por una frase, por un “lema” (marca de fantasía), por una figura, un signo, un “emblema” (marca emblemática o figurativa) con la que se distinguen de otros similares, los productos de determinadas empresa industrial (marca de fábrica) o bien las mercancías que se despachan por una determinada empresa comercial (marca de comercio) aunque no sean fabricadas por quien las despacha. Marca es el signo con que el que un empresario (marca individual) o un grupo de empresarios (marca colectiva) diferencia el resultado material o tangible de su actividad económica. Por ello el empresario que crea una marca adquiere sobre ella un derecho absoluto (monopolio de uso) de forma que ningún competidor pueda usar una marca idéntica ni semejante. El plazo de protección de la marca es de 10 años renovable indefinidamente por términos iguales. El ámbito de aplicación es todo el territorio del país con limitación a la clase o a las clases de productos para los que se registra. Quien registre una marca debe ser comerciante, (es decir, que trafique con el producto a distinguir) industrial o agricultor. La jurisprudencia acepta que integre una sociedad de personas que practiquen esas actividades. La marca debe registrarse para ser protegida, la registración constituye el derecho a la protección. Sin embargo, la jurisprudencia ha amparado la marca de hecho a pesar que la ley sólo protege la marca registrada. Marca de hecho es la no registrada, o cuando ha caducado la registración y no se la renueva (la jurisprudencia ha entendido que la registración de la marca por un tercero no merece amparo porque busca beneficiarse con la difusión lograda con el esfuerzo ajeno: repugna a la buena fe). El nombre comercial lo protege también la ley 3.975, puede emplearse como marca y, en consecuencia, se produce una colisión entre el derecho al nombre comercial y la marca. En tal supuesto prevalece el derecho del primer del nombre o de la

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marca, el posterior que desee emplearlo deberá introducirle adiciones que los distingan suficientemente. Nuestra ley no prevé las marcas de servicios, introducidas en otras legislaciones y destinadas a proteger no sólo la actividad del servicio prestado sino también el resultado o producido del mismo; en tal caso, -para nosotros- queda como única solución: solicitar las marcas de servicio como marcas de fábrica, corrigiendo así -de alguna forma- la omisión legislativa.

6.6.6.- Modelos (ley 11.725) Son modelos de utilidad los objetos industriales que se caracterizan por su forma externa y por su funcionamiento, que son susceptibles de reproduccion industrial o en serie y que aportan un “beneficio nuevo o efecto nuevo o una economía de tiempo, energía, mano de obra o un mejoramiento de las condiciones psicofisiológicas del trabajo”. Los modelos industriales son objetos susceptibles de reproducción industrial que se caracterizan por su forma externa y que no aportan nada nuevo a la técnica. Suelen utilizarse para identificar productos (por ej. forma de una botella, etc.). Los dibujos industriales son toda disposición o conjunto de líneas o colores o líneas y colores, aplicables con un fin comercial a la ornamentación de un producto, empleándose cualquier medio normal, mecánico, químico o combinado. Dibujos y modelos son creaciones del espíritu que, aplicadas a productos de la industria, les confieren carácter de novedad e individualidad. A diferencia de la marca, no es la función distintiva lo que la ley protege, sino la forma estética del producto, y es necesario, por lo tanto, que una creación por modesta que sea, exista. Por ello, para que dibujos y modelos sean protegidos, deben presentar la característica esencial de la novedad, sin que sea necesario que sea una creación absolutamente original.

6.6.7.- Patentes de invención (ley 111) La invención industrial se encuentra, inicialmente, en estado de secreto. Este es difícil de mantener cuando la invención es puesta en práctica a través de productos. Se determina por descubrir al público el secreto. Para ello se dispone de la posibilidad de obtener una patente: cesa el régimen del secreto y se sustituye al mismo una notoriedad de fórmula o de procedimiento, pero que es tutelada mediante la exclusividad (atribuida al inventor) de la utilización. El derecho del inventor consiste en el poder exclusivo de poner en práctica una invención industrial nueva, e idónea para tener aplicación y para sacar de ella provecho en el territorio del Estado. Es un derecho sobre la invención en sentido estricto. La facultad se extiende también al comercio de productos al cual se refiere el invento.

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Materia del derecho del inventor puede ser también un nuevo método o proceso de fabricación industrial del producto ya conocido y allí hay una invención en un segundo sentido: lo que se llama invención de procedimiento. La patente (exclusividad) se extiende también al producto obtenido, siempre que éste pueda constituir objeto de patente (el producto no puede ser obtenido por otro aun cuando recurra a diferentes procesos). Por un perfeccionamiento de una patente, a su vez, puede concederse una patente complementaria que tiene la misma duración de la principal. Con relación a los inventos y descubrimientos industriales, se plantea el conflicto del interés individual de su inventor, o descubridor, en explotarlos en su propio provecho y el interés de la comunidad en utilizarlos. El conflicto ha sido resuelto por los legisladores reconociendo al inventor o descubridor un derecho absoluto y excluyente pero limitado a una duración determinada luego de la cual se permite la utilización general por toda la comunidad (serán 5, 10 o 5 años según el mérito del autor y la voluntad del solicitante). Los títulos los expide la Oficina de Patentes, dependiente del Ministerio del Interior y son constitutivos del derecho al monopolio de explotación. La patente es elemento constitutivo del fondo de comercio y se transfiere con él, salvo pacto en contrario. Pareciera que descubrimiento es sinónimo de invento, (algunas leyes de otros países hacen un distingo entre ambos), en general los derechos del inventor consisten en la exclusividad de usar los medios que sirven para ejecutar la invención o descubrimiento. El hecho de que el inventor haya ideado él mismo los medios o los haya descubierto no tiene importancia a los efectos de la patentabilidad. Pero para que haya invención es necesario que el inventor haya descubierto que esos medios producen un cierto resultado cuando entran en función. La patente debe explotarse, caso contrario el derecho de exclusividad caduca. La novedad de la idea inventiva es la novedad de la relación entre los “medios” empleados por el inventor para la realización de la invención y el resultado obtenido. El resultado caracteriza a la invención. Es el elemento objetivo fundamental. Para que haya invento es necesario que el resultado sea nuevo con relación a los medios que lo producen. También hay invento cuando se utilizan medios ya conocidos, pero combinados de una forma tal, que de su combinación derive un resultado distinto al dado por cada uno de los medios o por otras combinaciones conocidas. Titulares del patentamiento pueden ser las personas físicas y jurídicas, éstas porque las adquiere y el inventor utiliza el invento como aporte. Está prohibido el patentamiento de las composiciones farmacéuticas, los planes financieros y los descubrimientos que hayan sido publicados suficientemente en el país o fuera de él en obras, folletos o periódicos impresos para ser ejecutados antes de la solicitud. La ley 111 prohibe tamiben el patentamiento de productos medicionales, dando como fundamento el interés colectivo contrario al monopolio de los remdios. Se ha sostenido también que sería pernicioso que una nueva y poderosa medicna fuera encarecida indebidamente por su inventor.

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6.6.8.- Licencias Si el patentado permanece durante tres años en la inacción, sin explotar su patente, cualquier interesado puede solicitar una licencia de explotaicón no exclusiva. El pedido debe dirigrse primero al patentado, en caso de que éste se negara a acordar la licencia, deberá dirigirse a la autoridad competente (en la mayoría de los países es la oficina de aptentes). Si patentado e interesado no se ponen de acuerdo es la oficina la que fija la regalía a pagar. Esta es una elaboración para proteger de alguna menra al inventor que no puede explotar su invento. Se ha itido como suficiente a los fines de impedir la caducidad de la patente, las tentativas serias de explotación.

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ACTIVIDAD Nº 36 a.- En un ejemplo concreto señale los elementos de una empresa. b.- Explique el concepto de “valor llave”. c.- Enumere algunos elementos que no se pueden patentar. Explique por qué.

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6.7.- FONDO DE COMERCIO No se puede hablar de empresa y omitir la noción de fonod de comercio. Hay autores que llegan casi a la identidad entre ambos conceptos. Tal asimilación es errónea, aunque siguiendo el criterio objetivo podrái darse la confusión con alguna facilidad. El fonod de comericio es un concepto de difícil localización jur ídica, habida cuenta de que no es un patrimonio separado ni de afectación. La empresa es una UNIDAD DE ACTUACION DE HECHO30. Así se concluye al no ser posible conceptualizar jurídicamente la emrpesa, ni siquiera la empresa económica, lo que podría hacérselo con dificultad pero previa unificación del derecho privado vigente. Se tropezaría, además, con una complicada adaptación del concepto de emrpesario y los problemas referentes al factor “trabajo” de difícil inclusión “dentro” de la empresa En consecuencia, de lo que se viene diciendo concluimos, sintetizando el tema relativo a la EMPRESA: Según el Diccionario de la Real Academia Española: empresa es “ acción ardua y valerosa que se emprende valerosamente. Casa o sociedad industrial o mercantil que se funda para emprender o llevar a cabo construcciones, negocios o proyectos de importancia. Entidad integrada por el capital y el trabajo como factores de la producción y dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos y con la consiguiente responsabilidad”. En economía el perfil de la empresa se centra en algunos datos: ORGANIZACION (labor que realiza intermediación y/o producción) y FINES QUE PERSIGUE. La nueva realidad tecnológica y las relaciones humanas que se forman en torno suyo generan el fenómeno del aglutinamiento de medios (hombres y bienes) en función organizativa, realidad esta que tiene un nombre: EMPRESA, la protagonista principal del derecho comercial contemporáneo. El liberalismo trajo al capitalismo, éste permitió la concentración de grandes capitales en manos de S.A.. La característica de la producción en masa y el desarrollo del mercado. Estas grandes organizaciones centran la atención de los legisladores llegándose a hablar de “derecho de la economía organizada y de la empresa”. Surgen las grandes empresas estatales. Empresa es, entonces, la actividad económica del empresario, organizada y profesionalmente dirigida al mercado.

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En los intentos de definirla, ya que no podemos considerarla una entelequia jurídica como acaece con el concepto de persona de derecho, la noción subjetiva aparece totalmente alejada de nuestra realidad legal; el concepto objetivo peca por insuficiencia, la empresa es algo más que un mero objeto o una universalidad; tampoco es posible itir la empresa con caracteres ambivalentes a la vez de objeto y sujeto de derecho que en una unidad dinámica estarían relacionados jurídicamente.

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Es de tal complejidad que es una noción que surgió a la vida económica moderna sin esperar que el Derecho legislado le ofrezca una construcción jurídica apropiada. Se puede decir que: - Causa formal: la organización. - Causa material: medios. - Causa efectiva: el empresario. - Causa final: la producción eficiente. Para Halperín: es la organización de bienes y servicios para la producción de bienes y servicios con un fin económico. Según Ascarelli: actividad económica cuyo instrumento es la hacienda. Distingue la actividad de la empresa y del empresario, agrega el concepto “riesgo” propio de toda empresa. Para Zaldívar: Universalidad Institucional, creación opuesta a la contractual, formada por una serie de elementos, algunos de los cuales escapan al control de las partes. La actividad de todos estos elementos procuran el beneficio de la colectividad (más que la utilidad del propietario de la empresa). No hay una norma mercantil que defina a la empresa, para el concepto jurídico se tropieza con dificultades: la complejidad. El Art. 1º de la Ley de Sociedades emplea el concepto “empresa” en sentido económico (el orden no es un fin en sí mismo, es un instrumento para lograr el fin perseguido). El art. 5º de la Ley de Contrato de Trabajo habla de “organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos (recordar que la ley específica que el concepto es “a los fines de esta ley”, factor trabajo: humano).” A esta norma se le ha hecho decir más de lo que dice, su concepto trasciende lo jurídico en algunas manifestaciones, pero no como unidad. Para el Cód. Civil Italiano de 1.942: es empresario quien ejercita profesionalmente una actividad económica organizada a los fines de la producción o del cambio. Se determinan así los siguientes elementos: a.- Actividad económica. b.- Organizada. c.- Profesional. d.- Destinada a la producción de bienes y servicios. Esta legislación tomó a la empresa como centro de su sistema. Utilizó el término con varios significados, en sentido propio como actividad economica organizada que desarrolla profesionalmente el empresario, en sentido impropio es el conjunto de bienes organizados (hacienda) o sujeto (empresario).

6.7.1.- Empresa y hacienda Los comercialistas de la doctrina alemana del siglo XIX entendían a la empresa:

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- Como sujeto de derecho. - Como acto de comercio. - Como cosa objeto de derecho. - Como entidad necesitada de protección legal contra la competencia desleal. La nueva concepción dogmática de la empresa que diferenció a la empresa de la hacienda utilizó como rampa de lanzamiento el concepto de ORGANIZACION, tomado del campo de la economía. Organización es la que permite poner en movimiento todos los elementos o factores dirigiéndolos hacia una mayor producción de beneficios. Hacienda: elemento netamente patrimonial, concreto, “conjunto de bienes que utiliza el sujeto empresario para el desarrollo de la actividad comercial”. Empresa: elemento netamente espiritual y abstracto. Esta concepción es el polo opuesto de aquella otra que las identificaba. Hacienda o establecimiento es el instrumento de la empresa, ésta es actividad económica organizada y profesionalmente ejercida, susceptible de comprender una o varias haciendas y de configurarse aisladamente de ellas. Para Cornelutti: Empresa es el aspecto dinámico, HACIENDA: Aspecto estático de la realidad social-económica. Según Santoro-arelli: hay entre ambos conceptos una relación de género a especie. Para Greco: empresa es una organización de personas y por vía secundaria de bienes; hacienda son los bienes por lo que constituyen una parte de la empresa. Satanowsky: explica que son más las similitudes que las diferencias, y que las teorías para su estudio y desarrollo son las mismas.

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ACTIVIDAD Nº 37 a.- Explique el concepto de fondo de comercio. b.- Realice la comparación entre hacienda y empresa destacando similitudes y diferencias.

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Relación entre hacienda y empresario Empresario es la persona (física o jurídica) catalogada como el principal de la empresa con derecho a concebirla, organizarla, dirigirla y disponer de ella. Entienden que la empresa es una universalidad de hecho: Vivante, Rocco, Pugliatti, De Martini. Que es una universalidad de derecho: Messineo, Valeri, Spota. Que es ambas universalidades, de hecho y de derecho: Carnelutti. Para Becker es un patrimonio de afectación, también para Santoro-arelli. Para Ferrara es una cosa mueble incorporal sobre la cual se ejerce el derecho de propiedad y, por último, Valeri y Rotondi la incluyen dentro de la “teoría de las pertenencias”. Concretando las teorías dadas al respecto a la EMPRESA tenemos.

6.8.- TEORÍAS UNITARIAS SUBJETIVAS DE LA EMPRESA Conciben a la empresa como una unidad integral que sustituye a la diversividad o individualidad de los elementos que la integran. 1.- Teoría de la subjetividad: EMPRESA COMO PERSONA JURIDICA: Atribuye a la empresa una personalidad autónoma como sujeto de derecho, distinta de la personalidad física o natural de sus integrantes, la empresa sería titular de derechos y obligaciones y su titular el 1º de sus servidores. Crítica: es la hacienda la que en realidad está a merced de su titular y no puede ser que existan relaciones jurídicas en las cuales el objeto se tiene a sí mismo por sujeto. 2.- Teoría de la empresa como patrimonio separado o de afectación: EMPRESA COMO PATRIMONIO traslada la personalidad de la persona al patrimonio. Patrimonio de la empresa como autónomo por su fin y su destino. Crítica: Vivante dice que en derecho los establecimientos no tienen personalidad distinta de la de los propietarios, Satanowsky que mientras la ley no reconozca un privilegio especial a los acreedores de la empresa y una limitación de responsabilidad para sus titulares, no es posible hablar de autonomía del patrimonio afectado. 3.- Empresa como Institución: La idea de obra es la finalidad económica de la empresa. El grupo social interesado en la realización de la idea son los trabajadores. Está dotada de organización permanente, tiene la permanencia de la institución. Este concepto tiene más significación sociológica que jurídica. 4.- Empresa como Organización: Se da relevancia a la organización y distingue la empresa de su patrimonio. El objeto de la tutela es la organización, combinación u ordenamiento de los factores de la producción logrados por el trabajo que desarrolla en la empresa y crea en su valor. La hacienda como organización es un bien mueble incorporal sobre el que se ejerce el derecho de propiedad de sus elementos, es una abstracción que huye de la realidad.

6.8.1.- Críticas a las Teorías Subjetivas - Confunden empresa con empresario, titular del patrimonio y la organización.

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- El patrimonio es una universalidad jurídica que la ley crea con todos los del titular, la quiebra del empresario produce la liquidación de todos sus bienes afectados o no al comercio y de todas sus empresas, aunque la insolvencia sea de una sola de ellas. - En caso de muerte del empresario individual, la empresa y todos los bienes que posea integran el acervo sucesorio y se distribuye entre los herederos como elementos de un patrimonio único.

6.9.- TEORÍAS OBJETIVAS: LA EMPRESA COMO UNIVERSALIDAD Un conjunto de bienes considerados como formando un todo que se ha señalado que constituye una unidad abstracta, un conjunto más por su VALOR PECUNIARIO que por su individualidad material o física. El derecho reconoce a la hacienda como un objeto de relaciones, pero su unidad no es constante ni uniforme, ni tolera la independencia jurídica de los elementos particulares que la componen.

6.9.1.- Doctrinas Atomistas Barrasi la llama atomista a la teoría de Scialoja que sostiene que no hay en el establecimiento ninguna realidad unitaria. Se trata de elementos yuxtapuestos que no pierden su individualidad. LA UNIDAD ES MERAMENTE ECONOMICA universitas facti-, UNIVERSALIDAD DE HECHO SIN AUTONOMIA JURIDICA NI COMO SUJETO NI COMO OBJETO DEL DERECHO.

6.9.2.- Empresa como Actividad Partiendo del Código Italiano de 1.942, abarca organismos comerciales como civiles. “Profesionalmente” da la pauta de modo de vida “habitualidad” y “principal labor económica”. La actividad debe ser ECONOMICA Y ORGANIZADA: El empresario organiza capital (propio o ajeno) y trabajo (propio y ajeno) con un objeto concreto (actividad específica), enfrenta el riesgo de la empresa poniendo en marcha un mecanismo complejo y dinámico (actividad).

6.9.3.- Fondo de comercio en Argentina No se lo trata como universalidad, sino como conjunto de muebles y algunos derechos inmateriales vinculados con la explotación. Los créditos no se transfieren como elementos del fondo, tampoco las deudas si se efectúan las publicaciones.

6.10.- EMPRESA EN SENTIDO ECONÓMICO Es la organización de un conjunto de elementos humanos y materiales de producción o de distribución de riquezas. Se traslada a veces esta noción económica al dominio jurídico.

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Recientemente se ha intentado hacer de la empresa una institución jurídica distinta de la persona del empresario y del fondo de comercio, que estaría sometida a reglas jurídicas propias. El fondo de comercio no sería más que la AGRUPACION DE BIENES y la empresa sería esencialmente la AGRUPACION DE TODAS LAS PERSONAS QUE COLABORAN CON SU EXPLOTACION (empresarios y capitalistas, ejecutivos y asalariados, quizás también clientes y proveedores). EL FONDO DE COMERCIO es el PATRIMONIO DE LA EMPRESA. Con esta teoría se separa la empresa del empresario y de esta manera se explica la permanencia de la empresa, a pesar del cambio de empresario. Antes el derecho de la empresa estaba fundado exclusivamente sobre la propiedad y el contrato (el empresario era dueño de la empresa), concepción modificada sensiblemente aun cuando el status jurídico de la empresa está lejos en su elaboración31. Barbero señala que la naturaleza jurídica de la empresa es uno de los temas 32 acerca de los cuales la doctrina no ha encontrado todavía una sistematización estable de sus puntos de vista, las categorías jurídicas individualizadas como “sujeto” “objeto” y “hecho jurídico” han tratado de atraerla a su órbita. Según Broseta Pons: Empresa es un conjunto organizado de elementos (capital y trabajo) destinado a la producción para el mercado que, en forma generalizada irrumpe tardíamente en el mundo de la economía32.

6.10.1.- Desde un punto de vista económico Organización de Capital y de Trabajo destinada a la producción o a la mediación de bienes o de servicios para el mercado.

6.10.2.- Empresa para el derecho laboral: comunidad de trabajo o de actividades 6.10.3.- Para el Derecho de la economía Simple organización productiva según Broseta Pons el concepto jurídico de empresa debe coincidir con el económico (la Economía y el Derecho deben referirse al mismo fenómeno de la realidad social). Según Garrone: La valoración unitaria de la empresa más que normativa es doctrinaria: es el denominador común que se emplea para definir unitariamente una realidad que presenta puntos de o en el plano material o teleológico33. Ascarelli: 31

Por otra parte las relaciones entre la empresa y sus asalariados se rige cada vez menos por el contrato y más por los convenios colectivos y legislación del trabajo como seguro social. 32 Aproximadamente con la Revolución Industrial lo cual explica que nuestros decimónicos Códigos de Comercio no la definan ni la regulen adecuadamente aunque se mencione en varios preceptos. La empresa, no obstante, es una REALIDAD FLORECIENTE ante el derecho vivo del tráfico. 33 Unidad de intención que mueve al sujeto-empresario, para coordinar los elementos de la producción, a fin de realizar y obtener de esta manera, el lucro previsto.

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EMPRESA ES FUNDAMENTALMENTE ACTIVIDAD ECONOMICA, concepto propio de la economía que se caracteriza por la producción en masa. Pero no todo es economía en la empresa; la economía “strictu sensus” ha perimido, tras la empresa late una ideología que puede ir desde una suerte de garantía (una fe en la empresa de los países capitalistas -que inspiraron el capital destinado al empresario en el Código Civil italiano en 1942, o recalcando la diferenciación entre empresario-empresa como lo hace la ley sa de quiebras de 1967) para terminar con un concepto netamente público de empresa (derecho soviético), o una suerte de acoplamiento del derecho istrativo con el civil a modo de compromiso en las economías colectivas de los países del Este europeo. En la empresa actual se valora cada vez más el elemento “trabajo” a modo de proyección de los derechos de la persona como tal y como trabajador. El Derecho Fiscal siempre consideró a la empresa como UNIDAD DE PRODUCCION a los efectos tributarios. En el Derecho Comercial a.- Acto de comercio (art. 8 inc. 5). se consideró a b.- Como objeto del tráfico jurídico. la empresa como: c.- Entidad necesitada de protección. Se legisla cada vez más sobre las empresas aún en forma fragmentaria y asistemática. El concepto de empresa como ACTO DE COMERCIO aparece en el Código Francés de 1807 que incluye entre los actos objetivos de comercio, las empresas ... La menciona como un acto cuyo juzgamiento corresponde a tribunales especiales. El Código Francés influye en otros Códigos (entre ellos el argentino). Se obligó así a la doctrina a determinar cuándo una de las partes tenía la cualidad de empresa, es decir “qué es la empresa”. Para distinguir la empresa del comerciante se agregó una condición, la de ORGANIZACION. Se evoluciona del acto de comercio aislado a la actividad mercantil de la profesionalidad a la organización. Existe una organización relevante como para que un comerciante sea además un empresario cuando con ello se alude a que en el ejercicio de su actividad emplea cierto “capital” y además, trabajo ajeno.

6.10.4.- La empresa como objeto de negocios jurídicos La empresa es instrumental en manos del empresario. Tiene un valor superior al que resulta de la suma de valores de sus simples elementos integrantes. Por ello, la empresa es frecuentemente transmitida por actos “inter vivos” y “mortis causa”. Transmisión intervivos 1.- Asunción de deudas y cesión de créditos: La explotación de una empresa origina un haz de crédito y de deudas que convierten al empresario en acreedor y deudor frente a terceros. Al transmitir la empresa se debe cumplir con los requisitos del derecho civil o bien si existe un sistema especial para transferir la empresa. 2.- Cesión de contrato: La explotación de una empresa origina un conjunto de contratos, por ejemplo arrendamiento de locales de negocios, de suministro de materias primas, contrato de licencia de explotación de patentes. 3.- La prohibición de competencia: Al transmitir la empresa como tal se están transmitiendo los elementos esenciales (materiales e inmateriales) que la

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componen y las dos situaciones de hecho que caracterizan a una empresa en funcionamiento: la clientela y sus expectativas. Esta situación no se puede transmitir directamente. Indirectamente se pueden transmitir, imponiendo a quien enajena la empresa una obligación positiva, (entregar, dar, aquellos elementos

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la clientela y la expectativa van a menudo unidas: locales de la empresa). Pero lo importante sería en realidad- una obligación negativa (de no hacer) es decir, no hacer competencia, no explotar en la zona una empresa con el mismo objeto, por ejemplo por cinco años.

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ACTIVIDAD Nº 38 a.- Complete el siguiente cuadro: Empresa Teorías

Concepto

Críticas

Objetivas

Subjetivas

b.- En un ejemplo explique los elementos de una empresa. c.- Elabore conceptos de empresa de acuerdo a los siguientes puntos de vista: - Económico: - Derecho Laboral: - Negocio Jurídico:

6.11.- LA COMPRAVENTA DE EMPRESA De observar la realidad económica vemos que la empresa es frecuentemente objeto del contrato de compraventa. Su finalidad es transmitir al com prador, de modo definitivo, la titularidad da cada uno de los elementos que integran la empresa, de forma tal que aquél pueda suceder a éste en su explotación. Sólo habrá compraventa de empresa cuando lo que se transmite y adquiere es un conjunto organizado de elementos en funcionamiento, en atención a la actividad económica con él realizada. Será suficiente un contrato único, pero para la “traditio” (tradición) de cada elemento será indispensable respetar su propia ley de circulación.

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Arrendamiento de empresas: es una forma temporal y limitada de trasmisión.

6.12.- PRINCIPIO DE LA LIBERTARD DE COMPETENCIA Con la Revolución sa triunfa la ideología liberal. Se instaura el principio de libertad para acceder a cualquier actividad económica. Partiendo de este principio se puede concurrir y competir con otros que se dediquen a la misma actividad aunque lo perjudiquen, sustrayéndole la clientela. Esta idílica libertad de al ejercicio de la actividad económica y del modo de desarrollarla termina pronto. Por las siguientes razones: - El Estado crea o confiere monopolios legales de producción o de distribución (telefónica, transporte ferroviario, fluvial, extracción de petróleo, etc). - Subordina la creación de empresas a previa autorización del Estado (Banco, T.V., etc). - Se fija de un modo coactivo precios o cupos. - Grupos que detentan el poder económico o financiero en nombre de la libertad la restringen, creando monopolios y/o oligopolios de hecho. Defensa y a

de la

la de

libertad Objetivo: Proteger al consumidor, competidores competencia economía en general.

Privatizando empresas estatales. Ámbito Nacional

Libertad de precios. Leyes antitrust- carteles y monopolios.

Ámbito Internacional RomaCombate

Ejemplo Mercado Común Europeo (Tratado de prácticas restictivas de la Competencia). -

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6.12.1.- Competencia ilícita Existen tres situaciones que no obstante existir la libertad de Competencia, excluyen el ejercicio de dicho Derecho o limitan la forma. 1.- La Competencia prohibida: Cuando por ley o por contrato se prohibe a todos los sujetos o a algunos, ejercer el derecho de competir. 2.- La Competencia desleal: se prohibe aquí el ejercicio de formas defectuosas de la competencia (Actos de confusión, imitación, denigración, alteración de la verdad). 3.- La usurpación de derechos de propiedad industrial: Cuando al competir un empresario se apropia indebidamente de derechos de propiedad industrial (se apropia de una patente de invención, un nombre comercial).

6.13.- TEORÍAS GENERAL DE LOS SIGNOS DISTINTIVOS Hemos visto que en la realidad económica sometida al Derecho Mercantil existen 3 sectores esenciales: 1.- El empresario. 2.- La empresa. 3.- La actividad económica realizada por ambos. En relación con ellos tenemos 3 instituciones típicamente mercantiles y que tienen por finalidad distinguir al empresario que la explota de sus competidores. 1.- Nombre Comercial. 2.- Sede física o establecimiento donde se desarrolla (rótulo). 3.- Mercadería o productos fabricados o distribuidos (marcas de fábrica o comercio). Estas Instituciones sirven para recoger y consolidar la clientela obtenida en el ejercicio de una actividad explotada por medio de una empresa. Los consumidores también están interesados en evitar confusiones. Novedad (no produzca confusión con otros) Principios Veracidad (no engañar) riedad (con respecto a la empresa)

6.13.1.- Nombre Comercial (Ley 3975- Título II) Este signo sirve para designar y distinguir al empresario individual o social de sus competidores. Además sirve para suscribir los documentos de las transacciones mercantiles que realicen para la explotación de su actividad económica. Por ello el comerciante que solicite su inscripción en el Registro Mercantil está obligado a expresar para su publicidad en él, su nombre comercial. Existen tres clases de nombres comerciales, según la naturaleza del empresario:

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1.- El nombre comercial del empresario individual (veracidad o identidad). 2.- El nombre comercial (razón social) de las sociedades despersonalistas (colectivas y comanditarias). 3.- El nombre comercial (denominación) de las sociedades de capital (S.A. y S.R.L.).

6.13.2.- El Rótulo Es el signo distintivo destinado a diferenciar el establecimiento o los establecimientos en los que los empresarios realizan su actividad económica. La finalidad es, por tanto, distinguir la sede física donde está situada la empresa o sus locales. Se puede usar el nombre comercial o un nombre de fantasía, o la marca registrada.

6.13.3.- Las Marcas (Ley 3975 con la ref. Dto-ley 12.025/57) Si el nombre comercial distingue directamente al empresario y el rótulo al establecimiento (sede física del establecimiento) donde aquel explota su actividad específica, las marcas diferencian de los de la competencia los productos o las mercancías que aquél fabrica o vende. Es el signo con el que el empresario diferencia el resultado material o tangible de su actividad económica. Por ello, el empresario que crea la marca adquiere un derecho absoluto sobre ella (es un monopolio de uso) de modo que ningún competidor podrá usar una marca idéntica ni semejante (para que no les sustraiga la clientela obtenida por el precio y calidad del producto acreditado). 6.13.3.1.- Clase de Marcas 1.- Marcas Industriales: puesta por los fabricantes sobre sus productos. 2.- Marcas Comerciales: puestas por quienes revenden a los consumidores los productos adquiridos de los fabricantes (no puede sustituir a la marca del fabricante puede añadirla). 6.13.3.2.- Requisitos 1.- Poseer capacidad distintiva 2.- Consistir en un signo extrínseco a la mercadería. 3.- Ser moral. 4.- Poseer el requisito de novedad, de modo que se diferencie suficientemente de otros anteriores usados o registrados. 6.13.3.3.- Transmisión Son transmisibles - Registrar la transmisión.

6.13.4.- Las Patentes de Invención (Ley 111)

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El progreso social exige el progreso de la técnica industrial. Por ello quien por su esfuerzo e inteligencia realiza un invento, tiene derecho a su propiedad y con ella a explotarlo o a ceder su explotación a otros, así como a disfrutar en exclusiva los beneficios económicos que de él pueda obtener. La patente es pues, el certificado que otorga el Estado al inventor y cuya obtención confiere un monopolio de explotación. El inventor puede oponerse a que otros no autorizados exploten su invención, lo que significa una limitación a la libertad de competencia.

6.13.5.- Los Modelos de Utilidad Ejemplo la forma de una botella, de una silla.

6.13.6.- Los Dibujos Industriales Fin de ornamentación de un producto.

ACTIVIDAD Nº 39 a.- Especifique qué se transmite en un contrato de compraventa. b.- ¿Qué es la libertad de competencia y cómo se establece su defensa? c.- Elabore ejemplos de competencia ilícita. d.- Identifique una empresa de su medio y señale en ella todos sus signos distintivos.

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6.14.- EMPRESAS DEL ESTADO Si la empresa es “organización”, sin lugar a dudas el Estado es la máxima expresión de EMPRESA. En nuestro país la generalidad de las empresas del Estado son entidades autárquicas, tal es su condición legal. La creación de “entidades autárquicas” para que se dediquen a actividades industriales o comerciales, como pudiera hacerlo un particular, encuentra su apoyo en el legislador y no en los postulados de la ciencia o de la lógica jurídica. Las empresas del Estado pueden ser creadas directa y originariamente por el Estado, o pueden ser adquiridas por éste de los particulares. Esto último requiere un acto de liberalidad del particular, una compra-venta o un acto expropiatorio del Estado. Cuando el Estado adquiere una empresa industrial o comercial se dice que dicha empresa ha sido “nacionalizada”. En este orden de ideas, una empresa nacionalizada puede constituir una persona jurídica privada o una persona jurídica pública. En doctrina no hay acuerdo acerca de si el Estado debe o no realizar actividades industriales o comerciales. En el ejercicio de esas actividades, la finalidad perseguida por el Estado y la finalidad perseguida por los particulares no es la misma ya que el fin perseguido por los particulares es el lucro y el fin perseguido por el Estado es satisfacer una necesidad pública, el lucro o las ganancias que se obtenga se vuelca a fines de utilidad general. Las empresas del Estado se clasifican en: - Empresas que realizan actividades de carácter industrial o comercial: quedan sometidas principalmente al derecho privado (Ejs. CONASA, Petroquímica Gral. Mosconi, SOMISA, Petroquímica Bahía Blanca, Hierro Patagónico Sierra Grande SA). - Empresas cuya actividad consiste en la prestación de servicios públicos: regidas principalmente por el derecho público. El Estado, a través de sus empresas, realiza de un modo habitual y profesional actos de comercio, pero no por ello adquiere la calidad de comerciante, debido al fin distinto que persigue con esta actividad.

6.15.- EL EMPRESARIO Es el sujeto que realiza por sí o por medio de representante, en nombre propio y por medio de la empresa, una actividad económica que le es jurídicamente imputable (al empresario). La empresa le da el status de empresario y sujeto de derecho mercantil. Por definición es el SUJETO DE DERECHO, del Derecho Comercial moderno. Es aquél que, valiéndose instrumentalmente de una empresa, realiza una actividad económica moderna.

6.15.1.- El empresario social

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El otorgamiento a los particulares de una técnica jurídica por la cual, mediante el cumplimiento de ciertas formalidades pudieran limitar su responsabilidad frente a terceros (patrimonios de afectación), recién tuvo difusión en la segunda mitad del siglo pasado. Este principio se filtró en el mundo jurídico a través de la ideología entonces vigente, llamada “teoría del patrimonio”, cuyo postulado principal era que: a cada persona le corresponde un patrimonio, que cada patrimonio tiene un titular y, consecuentemente, que los patrimonios son indivisibles. La técnica utilizada para el otorgamiento de esta limitación de responsabilidad y constitución de grupos de acreedores fue la SOCIEDAD, posibilitándose que mediante el cumplimiento de ciertos ritos y formalidades se crea un nuevo “ente”, quien sería el titular de un patrimonio distinto y separado del de sus integrantes y accionistas. Esta técnica jurídica se adecuaba a un capitalismo incipiente en el cual la escasez de capitales y la falta de desarrollo del proceso de concentración exigía la reunión de varias personas (y frecuentemente el concurso del ahorro público) para obtener los recursos requeridos por la empresa que se proyectaba. En las formalidades que debían cumplirse como condición para la constitución de tales patrimonios separados, los importantes son ciertos requisitos de autenticidad y de publicidad fundamentalmente dirigidos a la protección de terceros. En cambio, la doctrina jurídica empezó a observar que la concurrencia de más de una persona en la organización de estos patrimonios separados nada agregaba. Entonces cabía la siguiente pregunta: ¿es realmente necesario, exigir la concurrencia de más de una persona, sea en la constitución o con posterioridad a ésta? Si la respuesta es afirmativa, ¿bastaría una participación cualquiera de un segundo concurrente, aunque ésta consista, por ejemplo, en la titularidad de una sola acción? Este interrogante se fue acrecentando en la medida en que la sociedad industrial evolucionó en su proceso de concentración, constituyéndose grupos económicos que se diversificaban en distintas áreas y actividades, en los desarrollos conocidos como “agrupación de sociedades”. Las legislaciones empezaron a mirar con sentido realista este tema, a la vez de tratar de obtener los remedios técnicos que permiten, en protección del interés general, salir frontalmente al cruce de los “abusos” que puedan cometerse a través de una utilización desviada del “instrumento de limitación de responsabilidad”, otorgado por el orden jurídico. Partiendo de las premisas expuestas, vamos a considerar al empresario social, primero a la luz de nuestra legislación comercial (Ley 19.550) y luego a la luz de la doctrina moderna que pugna para evitar la escisión que según “lege-ferenda” se produce entre normalidad y normatividad conduciendo tal escisión a una deplorable desvalorización del orden jurídico como instrumento de regulación social. - Ley 19.550: Artículos 1, 2, 3, 4, 5, 7, 21, 22, 23, 125, 134, 141, 146, 163, 164 y 315.

6.15.2.- Empresa, Sociedad Unipersonal y Anstald Las primeras elaboraciones doctrinales asociadas con la limitación de la responsabilidad del titular único de una explotación fueron formuladas en el derecho alemán, a través de la teoría de la empresa y la concepción de ésta como patrimonio separado, independiente, o de afectación. Según ellas, cada una de las explotaciones, o establecimientos de un mismo titular o empresario, sería merecedora de una suerte económica separada, de modo que el conjunto de

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acreedores originados en la actividad limitada al patrimonio comprometido contrapartida, no correría el riesgo solucionando en los hechos por vía de jurídico vigente: la sociedad.

de cada una de ellas, tendría una acción o afectado a esa actividad, pero como de las restantes. Esta situación se fue los mecanismos ya disponibles en el orden

Este camino de la sociedad, conciliaba con los postulados de la “teoría del patrimonio”, ya que en la medida en que se constituyera una sociedad distinta para cada explotación y se declarara que cada sociedad constituía un “ente” titular de un patrimonio, (el patrimonio social) quedaban satisfechos todos los dogmas derivados de dicha teoría. Se dice asimismo, que la sociedad es un contrato, y éstos por definición exigen la concurrencia, por lo menos, de dos personas. En tanto la sociedad siga siendo lo que por dos mil años ha sido -un contrato- y en tanto los contratos sigan siendo lo que siempre fueron, un acuerdo entre dos personas por lo menos-, la posibilidad de una sociedad unipersonal es un absurdo, algo impensable. Frente a este panorama, se empezó la búsqueda por otro lado, a lo que se dio por llamar “entidad individual de responsabilidad limitada” (ANSTALD), alcanzando formulación legislativa en el régimen del Principado de Liechtenstein. Eran entes que fueron como sociedades, pero que se llamaron con otro nombre y no lesionaron ni la teoría del patrimonio (ya que eran entes independientes) ni la teoría contractualista (ya que no eran sociedades). Recordemos que una vez aceptado el principio según el cual dos o más personas, mediante el cumplimiento de ciertas formas, pueden limitar su responsabilidad por la actividad económica o comercial que realicen a los bienes que hubieren aportado, se planteó el problema de las posibilidades la existencia de las sociedades unipersonales. El problema era, la conveniencia o no de aceptar el hecho de las sociedades unipersonales. (Fundamentalmente donde se anida el núcleo de resistencia a la aceptación “oficial” de las sociedades unipersonales es al parecer en que se opina, que en las formas societarias unipersonales son mayores las posibilidades de que la “forma societaria” sea abusada para fines que no merecen protección jurídica: fraude a los acreedores, violación de prohibiciones legales, “vaciamiento” de sociedades conyugales, burla a las reglas sobre la legítima hereditaria). La prohibición de sociedades unipersonales aparecería entonces como una manera indirecta de prevenir esos abusos. La solución surge a través de las reglas de disregard, que consiste en: frente a situaciones o instrumentaciones “abusivas” de las formas societarias, permite prescindir de éstas y de la limitación de responsabilidad de los socios, que son su consecuencia. Es el allanamiento de la forma societaria, llamada también la teoría de la penetración34. (Cabe expresar, que si en nuestro país no están autorizadas las sociedades unipersonales, en la práctica se dan a menudo, merced a la presencia de las acciones al portador en las sociedades anónimas).

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Es el caso también de Estados Unidos, Alemania e Inglaterra.

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ACTIVIDAD Nº 40 a.- ¿Qué características diferencian a las empresas del Estado de las privadas? b.Elabore el siguiente glosario: - Empresario: - Empresario Social: - Sociedad: - Anstald:

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6.16.- EL DERECHO COMPARADO (A MODO DE RESEÑA) a.- Liechtenstein Este pequeño principado del centro de Europa sancionó en 1926 un “Código de las Personas Físicas y Jurídicas y Actividades Mercantiles”. Está redactado bajo la influencia alemana, regula los tipos societarios corrientes y además una figura nueva, que se denomina “establecimiento” (Anstald). Un Anstald es creado por una persona (física o jurídica) que desea afectar un patrimonio a la realización de una empresa, y limitar su responsabilidad a dicho patrimonio afectado. b.- Inglaterra La actitud hostil de la legislación inglesa hacia el principio de limitación de responsabilidad de las sociedades se quiebra de manera definitiva sólo en 1855. En 1897 en un recordado fallo de la Cámara de los Lores en su calidad de último tribunal de apelaciones, estableció la doctrina que desde entonces ha prevalecido en Inglaterra y las bases sobre las cuales fundó posteriormente en EE.UU. el reconocimiento de las “one man companies”. c.- EE.UU. de Norteamérica El régimen constitucional, no ha delegado las facultades legislativas en materia de derecho común en el gobierno federal, lo que significa conocer en cada caso la legislación de los distintos Estados que integran la Unión. Las sociedades comerciales, conocidas como “business organization”, tienen tres tipos: 1.- Partner Ship: tipo de nuestras sociedades, y colectiva (soc. de personas). 2.- Limited partnership: tipos de nuestras sociedades en comandita (socios con responsabilidad limitada y otros con responsabilidad hasta sus aportes). 3.- Corporation: tipo de nuestras sociedades anónimas. Cualquiera puede tener un socio, pues el hecho de tener un solo socio fundador no abre de por sí, la posibilidad de aplicar el disregard. Sólo será de aplicación frente al fraude de terceros. d.- Francia En Francia encontramos asentada la más enfática oposición a la aceptación de las sociedades unipersonales, que influyó en Bélgica y Luxemburgo. Se atenuó a partir de la reforma de 1966, en donde si bien se mantiene la exigencia de varios socios fundadores; para el caso de que posteriormente la totalidad de las acciones se reúna en una sola mano, se establece un plazo para que se recomponga la pluralidad accionaria, en vez de disponer la automática disolución de la sociedad. Ya se acepta la validez jurídica de una sociedad subsidiaria totalmente controlada, con las limitaciones de responsabilidades. No se acepta en cambio en las pequeñas sociedades de “terceros” (du Maitre de l’affaire). e.- Holanda:

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No existen las sociedades de responsabilidad limitada, ese lugar es ocupado por las Sociedades Anónimas, que se clasifican en “abiertas” y “cerradas”. Las cerradas o de familia, se acepta esté compuesta por una pareja de cónyuges.

Además, por vía jurisprudencial se aceptó la sociedad compuesta por un solo socio, en que la responsabilidad se encuentra limitada al aporte prometido. f.- En el derecho Argentino: Antes de la Ley 19.550, el Código de Comercio exigió la concurrencia por lo menos de diez personas para la constitución de una Sociedad Anónima. Yadarola y Satanowsky bregaron por el reconocimiento legal de las sociedades unipersonales. No obstante ello, la jurisprudencia y la doctrina la han rechazado, no sólo en el momento de fundarse, sino también durante la vida de la sociedad. En la realidad, en nuestro país es normal la presencia de sociedades unipersonales, ya sea en el caso de accionistas que valiéndose del régimen de acciones al portador puede aparentar pluralidad, o mediante los casos de agrupamiento de sociedades y concentración de capitales. La Ley de sociedades: (19.550), se basa sobre la tesis contractualista, por lo menos dos personas (art. 1). Además como una de las causales de disolución se da, cuando se produce la reducción a uno del número de socios, “siempre que no se incorporen nuevos socios en el término de tres meses”, y en ese lapso el socio único será responsable ilimitado y solidariamente responsable por las obligaciones sociales contraídas. Pero cabe expresar que, el art. 27 de la Ley 19.550 acepta la constitución de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada entre esposos.

6.17.- LA ISTRACIÓN Desde un punto de vista general puede definirse a la istración como: Una ciencia que se ocupa del estudio de las organizaciones y su comportamiento. A su vez, las Organizaciones pueden definirse como: Unidades Sociales o agrupaciones humanas, concebidas para satisfacer las necesidades de la sociedad y de sus ciudadanos más eficazmente que otras agrupaciones más pequeñas y naturales. Así, están dotadas de ciertas características elementales y básicas para su subsistencia, tienen fines, duración, racionalidad, impersonalidad y autosuficiencia.

6.17.1.- Evolución: las Organizaciones han ido creciendo en volumen y complejidad. La evolución histórica ha ido dejando senderos por donde las Organizaciones han encaminado su trayectoria. La división del trabajo, la

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especialización, la mecanización, la Revolución Industrial, son hitos en el desarrollo de la Humanidad Los hombres, al agruparse, se comportan de una manera diferente, de sus particularidades psíquicas individuales pasan a afinidades mínimas de grupo, a metas comunes. Subordinan, en cierta forma, sus metas individuales y escalas de valores a las metas de grupo. De esta manera, el comportamiento de las Organizaciones desata incógnitas a revelar, fenómenos a explicar y provoca el surgimiento de la istración como ciencia. Hay ejemplos de organizaciones muy antiguas que han debido utilizar principios específicos de esta ciencia, obras monumentales de pueblos de la antiguedad lo atestiguan. Hay además vaticinios de istración científica. “Entre los oficios los que exigen más arte y más talento son los que dejan menos al azar” (Aristóteles - La Política).

6.17.2.- Su formulación como ciencia Hacia fines del siglo pasado los pioneros de esta ciencia comienzan a formular sus conceptos básicos y principios. Los llamados clásicos (Taylor - Fayol), quienes entienden a la empresa como la concurrencia de operaciones: técnicas comerciales, financieras, sociales, contables, istrativas, definen a esta última como la más necesitada de estudios sistemáticos y establecen sus funciones: planear, organizar, mandar, coordinar y controlar. Centran sus estudios en los aspectos formales de la Organización en principios teóricos y preceptos correctos de validez general para todos los sectores de la istración, que permitirían incluso, formar “gerentes”, no sólo trabajando en la empresa, sino integrándolos mediante el aprendizaje de tales principios y preceptos. Casi por oposición, surge la Escuela Sociológica o de Relaciones Humanas, que mediante experimentos recoge datos que permiten aseverar la existencia de la denominada “organización informal”, resaltando al elemento humano como al más importante en los negocios. Refuta la concepción hedonista de las motivaciones sostenida por los clásicos y demuestra en las experimentos de Hawthorne la existencia del grupo social y su enorme importancia. Elton Mayo es reconocido como padre de esta Escuela. Otra corriente de ideas generará, a su vez, el llamado Modelo Burocrático de Max Weber, quien destaca la legitimación del poder como fuente de autoridad y recoge asimismo a la racionalidad como factor fundamental en el comportamiento de las organizaciones. Estas consideraciones no hacen sino confirmar la existencia de más de una manera de istrar, más de un modo de explicar comportamientos y, en consecuencia, más de un resultado posible de obtener.

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ACTIVIDAD Nº 41 a.- Defina los conceptos de istración y Organización. b.- Sintetice brevemente la evolución de la istración como ciencia.

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6.18.- LA CONTABILIDAD Dentro de la empresa y como un auxiliar eficaz e indispensable para su conducción, se encuentra la Contabilidad, ciencia que tiene por objeto suministrar la información necesaria para un eficaz manejo de las operaciones. A tal efecto, utiliza técnicas que, como la “partida doble”, disponen de validez universal fundamentada en su sencillez y precisión. La registración de las operaciones resulta un elemento de vital importancia para el suministro de la información. Adquiere, pues, un rasgo de imprescindibilidad que la hace digna de un estudio sistemático. Por otra parte, nuestro Código de Comercio ratifica el hecho al disponer la obligatoriedad a los comerciantes del asiento de sus negocios en los registros destinados a tal fin, (Diario, Inventario y Balances, por obligación del Código, Mayor y Auxiliares, como ser el libro Bancos, por utilidad de los comerciantes. Este punto se desarrolló en el módulo anterior al referirme al punto de los libros de comercio como obligación de los comerciantes y en un apéndice al final del módulo, lo que sigue, significa simplemente, los puntos básicos relativos a la contabilidad). Puede decirse que la Contabilidad intenta brindar información tanto cualitativa como cuantitativa de lo que sucede en el ámbito de los negocios. A su vez, dicha información debe resultar suficiente para mostrar con elocuencia en cada oportunidad en que se requiera un estado de la situación en cada uno de sus aspectos (patrimonial, económico, o financiero).

6.19.- LA ECUACIÓN PATRIMONIAL Como esquema global, la técnica denominada “partida doble”, utiliza lo que se llama “ecuación patrimonial”, que no es sino un resumen que expresa la situación de una empresa a un momento dado. Así, se denomina “ACTIVO” a todo lo que la empresa posee más lo que terceros le deben. Por oposición, “PASIVO” es lo que se debe a terceros, y la diferencia entre ambos conceptos se denomina “PATRIMONIO NETO”, o sea la resultante de restar pasivo de activo. Matemáticamente: ACTIVO - PASIVO = PATRIMONIO NETO A - P = PN Por trasposición de términos: A = P + PN Esta expresión indica que la suma del activo es equivalente a la suma del Pasivo más el Patrimonio Neto. Denota de esta manera que el activo ha sido formado con bienes para cuya adquisición ha sido necesario contraer deudas -por una parte-, y aportar fondos por parte de los propietarios, lo que vulgarmente se denomina “Capital”.

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PASIVO ACTIVO CAPITAL

Los términos “Capital” y “Patrimonio Neto” son términos equivalentes únicamente cuando se habla del aporte original. Por definición, el comercio se ejerce a título oneroso, de manera que el aporte original irá incrementándose -o eventualmente disminuyendo- de acuerdo al manejo de las operaciones. Esto quiere decir que una Ganancia incrementará el Capital original, y una pérdida lo reducirá, de allí que: C + G - Pe= PN Reformulando la ecuación original se obtiene: o que es lo mismo:

lo

A= P + C + G Pe, A + Pe = P + C + G

Obsérvese que en todos los casos se mantiene la igualdad original, y que esta igualdad, como es natural, consta de dos términos. Al primero de ellos, o sea Activo más Pérdidas, lo identificamos como “DEBE”; y al segundo, o sea Pasivo más Capital más ganancias, como “HABER”, Así: A + Pe = P + C + G DEBE = HABER D=H Obviamente cada movimiento en cualesquiera de los , originará movimientos compensatorios a fin de mantener la igualdad. Esto puede justificarse fácilmente con un simple razonamiento matemático. Por ejemplo, un incremento en el activo puede compensarse con incrementos en alguno de los del otro sector de la igualdad. Si lo expresamos numéricamente: A + Pe= P + C + G (p.e.)

10+ 0 = 5 + 5 + 0

y se obtiene un premio de lotería de $ 2.-, esto incrementará el activo (recuérdese su definición), pero 12 + 0 = 5 + 5 + 0, en cambio

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12 + 0 = 5 + 5 + 2, lo que indica que el incremento del activo no obedece a una deuda contraída ni a un aumento del aporte original, sino a una ganancia. Puede ocurrir también que se cambie un bien del activo por otro de igual valor, en cuyo caso no se generará cambio alguno en la ecuación pues todo ocurrirá “dentro” del Activo. Es posible también que se adquiera un bien pero se lo adeude totalmente, en cuyo caso aumentará el activo pero también el pasivo (recuérdense ambas definiciones), no modificándose el Patrimonio Neto. Estas operaciones, o sea las que no producen modificaciones en el Patrimonio Neto, se denominan “permutativas”, y las que sí generan modificaciones del Patrimonio, “modificativas”: En resumen: Si aumenta el Activo, será porque - Disminuye el mismo Activo en otro rubro Si aumenta el Activo, será porque - Aumenta el Pasivo o porque - Aumenta el aporte original Si aumenta el Activo, será porque - Se produjo una Ganancia y viceversa. Debe observarse que invariablemente se mantiene la igualdad: A = P + PN DEBE = HABER Las Cuentas: Dentro de lo que se denomina activo, existen bienes y créditos, o sea: Bienes: dinero, depósitos bancarios, tierras, mercaderías, automotores, ganado, etc. Créditos: cuentas a cobrar comerciales, varias, etc. Lo mismo ocurre dentro del pasivo. Deudas: cuentas a pagar comerciales, bancarias, documentos o no, varias, etc. Y dentro del Patrimonio Neto (Capital, Ganancias, Pérdidas) Por razones prácticas, los conceptos homogéneos se agrupan en partidas globales que reciben una denominación genérica la más elocuente posible, así pueden agruparse los billetes de diferentes valores en una partida global “Caja”, las diferentes propiedades inmuebles en una partida “Inmuebles”, las diferente deudas por aprovisionamiento de mercaderías en “Proveedores”, etc.. Estas partidas, que agrupan conceptos de similar naturaleza se denominan genéricamente “cuentas”. De esta manera, el Activo estará compuesto de dinero en efectivo (Caja), cuentas a cobrar (Clientes), bienes de cambio (Mercaderías), y así

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sucederá con el Pasivo y Patrimonio Neto. Pero la contabilidad debe expresarse cualitativamente y cuantitativamente, por lo tanto cada cuenta mostrará un importe indicativo del valor de los conceptos que engloba. Por ejemplo: Caja $ 100.que indica que tenemos dinero por un valor de $ 100.-. Pero esta es una información estática, es decir a un momento dado. En realidad, la expresión antedicha es un resumen, ya que la cuenta “caja” registrará los movimientos de dinero, o sea entradas y salidas de fondos. Para llegar al saldo de $ 100.- es probable que se hayan cobrado $ 300.- y luego pagado $ 200 o sea que los $ 100.- representan “lo que queda”, un SALDO. Ahora bien; cómo se asientan estos movimientos que luego se resumen en un saldo? Recuérdese que la cuenta “Caja” es una parte del Activo, y que el Activo pertenece al DEBE de la ecuación patrimonial. Por lo tanto, los saldos de cada una de las cuentas que pertenecen al Activo deben por definición ser DEUDORES. Por oposición, los saldos de cada una de las cuentas de Pasivo o del Patrimonio Neto (excepto Pérdidas, que tiene distinto signo) deben por definición ser ACREEDORES. Así, las cuentas Caja, Inmuebles, Clientes, Automotores, etc. siempre tienen saldo deudor. En cambio Obligaciones a Pagar, Proveedores, etc. siempre tienen saldo acreedor. Pero el concepto de “saldo” es indicativo de un valor neto, o sea que “dentro” de cada cuenta se producen movimientos que pueden ser deudores o acreedores. En nuestro ejemplo, la Cuenta Caja registra una entrada por $ 300.- (se debita; es un débito; es un incremento de una cuenta de activo) y una salida por $ 200.- (se acredita; es un crédito; es una disminución de una cuenta de activo). El Saldo será siempre DEUDOR y es de $ 100. No debe olvidarse que cada uno de estos movimientos habrá originado un cambio en algún otro sector de la igualdad. Por ejemplo la entrada de dinero por $ 300.pudo originarse en la venta de Mercaderías, en cuyo caso en la cuenta Caja se registrará un débito por $ 300.-, pero en la cuenta Mercaderías un crédito por el mismo importe, a fin de mantener la igualdad. En este caso se ha producido una operación “permutativa”, es decir un incremento de activo originado en la disminución de otro activo. A su vez, el pago de $ 200.- pudo originarse en un pago de una deuda. Por lo tanto, la cuenta Caja se acreditará por $ 200.- y la cuenta -por ejemplo- Proveedores se debitará por el mismo importe. No debe olvidarse que Proveedores es una cuenta de Pasivo, que como tal tiene saldo acreedor y que por consiguiente un débito implica una disminución. A estas alturas, caben recordar ciertas pautas ya citadas: cada cuenta registra únicamente movimientos de los conceptos que agrupa, es decir que la incorporación de un edificio se registrará en la cuenta “Inmuebles” y nada tiene que ver la cuenta “Caja”, a menos que se originen movimientos de dinero. Un corolario importantísimo de lo antes dicho es que invariablemente a un débito (en cualquier cuenta que sea) corresponderá un crédito en otra cuenta y viceversa, a todo

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crédito corresponderá un débito. De otra manera, no podría mantenerse la igualdad en la ecuación fundamental. Para resumir digamos que: DEBE (débitos)

(Crédito) HABER

ACTIVO

PASIVO

PASIVO

ACTIVO

PERDIDAS

CAPITAL (aporta original) GANANCIAS

Obviamente, las registraciones se harán en cada una de las respectivas cuentas representativas de los movimientos, sin olvidar que a cada débito corresponderá siempre un crédito y viceversa. Puede observarse en el gráfico anterior que las Ganancias se acreditan por definición, y las pérdidas se debitan. Esta regla es invariable. Si recordamos que: A = P + PN y que PN = C + G - Pe Veremos que todo aumento del Patrimonio Neto puede originarse exclusivamente en un aumento del aporte original o Capital o en una ganancia. Toda disminución del PN será consecuencia de una pérdida. Visto simplemente, los estados de situación de una empresa en un año pueden ser: al 1/Enero

al 31/Diciembre

Activo $ 100.Pasivo $ 50.P.N. $ 50.-

Activo $ 150.Pasivo $ 80.P.N. $ 70.-

El P.N. al 31/12 se descompondrá así: Capital Ganancia Total $ 70.-

$ 50.+ $ 20.-

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ACTIVIDAD Nº 42 a.- ¿Qué es la ecuación patrimonial y qué representa b.- ¿A qué se denomina Activo y a qué Pasivo? c.- ¿Qué significa en Contabilidad la técnica llamada de “Partida Doble”?

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UNIDAD VII EL DINERO La problemática del dinero y de la moneda, como tema de Derecho Privado adquiere relevancia desde sesenta años a esta parte (los precursores de este análisis son Nussbaum y Ascarelli) pudiéndose decir que ha derivado en una de las cuestiones más fundamentales de la fenomenología jurídica contemporánea. La consideración del dinero en sí mismo: ¿qué es, para qué sirve, qué representa, cuál es su valor, cuál su fruto? son aspectos centrales y permanentes a los que se suman aristas tradicionales como la usura dineraria y otros largamente padecidos por nosotros como la relativa a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.

7.1.- CONCEPTO Al entender de Mosset de Iturraspe y Lorenzetti (en su obra “Derecho Monetario”) el dinero no es una cosa sino un derecho. El dinero es un derecho de demanda sobre bienes del mercado. De modo que no hay dinero sin mercado ni mercado sin dinero. Aparece así desmaterializado, convertido en un ente ideal, dinero “abstracto”, “dinero-derecho”, “dinero-crédito”. La moneda no es más que el título del dinero. La moneda se convierte en una unidad, sin existencia física. Según Bonet Correa: “El dinero es una idea, un símbolo, un producto de la razón humana concebido como la unidad de medida del ámbito patrimonial de las personas en una sociedad de división del trabajo”, agregando que: “La idea del “dinero” como un poder patrimonial abstracto y general, se concreta de un modo empírico o materialmente como “moneda”, en cuanto poder patrimonial cualitativo o concreto, el cual supone un instrumento para desarrollar el ámbito de libertad de un pueblo, política y socialmente, así como de las personas individualmente, en cuanto a la satisfacción de sus necesidades, logros y ambiciones”. Aunque diferente de todos los bienes y servicios, es mediante el dinero que todos ellos pueden ser adquiridos. El poder adquisitivo de un país determinado resulta de dividir la suma total de bienes y servicios por todos los medios de pago en circulación en ese país. ¿Cuál es la naturaleza del dinero? Economistas y juristas han llegado a la conclusión de que la unidad monetaria carece por sí misma de sustancia. La opinión prevaleciente es que el origen mismo del dinero está íntimamente ligado al de las obligaciones de dar sumas de dinero ya que los medios de pago fueron creados como consecuencia de la existencia de tales obligaciones. Muchas otras teorías se han formulado en el campo del derecho al respecto, pero la mayoría de los autores entiende que la naturaleza del dinero es irrelevante y que la cuestión radica en determinar qué constituye una obligación dineraria.

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Resumiendo las teorías dadas tenemos: - La que considera que el origen del dinero deriva de su demanda social y que él ha sido creado por la actividad de la sociedad; - La otra teoría, llamada “teoría monetaria estatal”, sostiene que el dinero es un producto del Estado moderno, quien tiene el control sobre su moneda, el sistema bancario y los medios de pago. En realidad el jurista, al adentrarse en el tema del dinero, no puede prescindir de los resultados obtenidos por los economistas. Para los economistas el dinero es un instrumento utilitario por el que se crea, transforma y consume la riqueza. económicamente, dinero es lo que se da y recibe normalmente en el tráfico, o sea, lo que tiene aceptación como instrumento de pago y de tráfico. Para el jurista, es el objeto de la prestación en una relación obligacional -obligación pecuniaria- que implica la equivalencia de los valores patrimoniales intercambiados, el instrumento de equidad en la relacion de intereses entre las personas. Jurídicamente sólo es dinero aquel al que se le otorga carácter de medio legal de pago y cancelación de deudas pecuniarias.

7.2.- DINERO Y ECONOMÍA En el siglo XIX, con el desarrollo del individualismo liberal la Economía Política trató de hacer del dinero y de la moneda uno de los grandes capítulos de su estudio. La acumulación de dinero o “capital”, será el instrumento de máximo poder que tendrá el capitalista para acometer sus empresas financieras o industriales; la conversión de las cosas y bienes a dinero, así como la gran evolución de las sociedades de capital o por acciones, transforman las bases y presupuestos del derecho patrimonial tradicional o del antiguo régimen. En el siglo XX las ideologías antagónicas “capitalismos” y “marxismos” revisan sus posiciones y nos proporcionan su imagen particular del dinero. El capitalismo concibe el dinero como un poder absoluto y pragmático de la riqueza, orientado al bienestar. Para el marxismo el dinero tiene importancia en cuanto símbolo de las “horas-trabajo” en el reparto social. La doctrina social de la Iglesia sostiene: el sentido inmanente del sector cultural llamado “economía” o dicho en otras palabras, el “fin-objetivo” de la economía, resulta de la relación del hombre con el mundo de las cosas que está caracterizado por cuatro propiedades: a.- La posición dominativa del hombre respecto de las cosas, b.- Necesidad humana de los bienes materiales, c.- Escasez y necesidad de economizar, d.- Colaboración y división del trabajo. De allí se extraen dos consecuencias: 1.- “El hombre es el autor, el centro y el fin de toda la vida económico-social” (Gaudium et Spes, 63), y 2.- La economía no es ni el único ni el supremo fin, tiene que ordenarse, más bien, dentro de la “recta escala de los fines” en el lugar que le corresponde (Quadragésimo Anno, 43).

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7.3.- DINERO Y DERECHO PÚBLICO El jurista no sólo habrá de contar con todos los aspectos que implican la técnica económica del dinero sino también de los que derivan de la política monetaria de su sistema de Derecho Público; las bases del ordenamiento monetario, la creación del dinero por el Estado, las alteraciones monetarias realizadas por los gobernantes al cambiar la paridad de la moneda (revalorizaciones y desvalorizaciones) que son operaciones tecnocráticas con finalidad política sin consideración a razones de justicia. El “orden público económico” se aplica a los cambios de bienes y servicios considerados en sí mismos. Se diversifica en: a.- Un poder público económico de dirección, y b.- Un poder público de protección. El poder público de dirección es practicado tanto por el intervencionismo liberal cuanto por el dirigismo -aunque con un sentido diferente- pero, mientras el intervencionismo tiende a reaccionar contra el orden privado económico dirigido a sustituir las leyes del mercado, la dirección de los negocios o agrupamientos que ocupan una posición dominante; el orden dirigista tiende a regular de manera directa la actividad económica. En cuanto al orden público económico de protección, sus objetivos son el apoyo a una cierta categoría de personas: los consumidores y el buscar remedio a los abusos más flagrantes cometidos a través de los contratos. Según lo señala Ghestin, el orden público económico de dirección tiende, como el orden público político y moral tradicional, a imponer una cierta concepción del interés general. Las cuestiones relacionadas con la moneda nacional y la moneda extranjera, no escapan en muchas situaciones al denominado “interés general”. Aristóteles ponía de relieve la importancia del dinero diciendo: “cuando los habitantes de un país llegaron a depender en mayor medida de los otros, el dinero entra necesariamente en uso. Porque los diversos artículos necesarios a la vida no se transportaban con facilidad, y por ello lo vinieron en emplear en sus operaciones algo que fuera intrínsecamente útil y de fácil aplicación a los fines de la vida, por ejemplo: hierro, plata y cosas semejantes. Su valor se midió, primero, por sus dimensiones y peso, pero con el transcurso del tiempo le pusieron un cuño para ahorrarse la molestia de pesarlo y marcar el valor” ... “la moneda, por tanto, al actuar como una medida, hace a los bienes conmensurables y los iguala” (Vemos cómo Aristóteles, al igual que gran parte de la doctrina, entienden que dinero y moneda son términos semejantes, refiriéndose indistintamente al dinero como moneda de curso legal, o bien diciendo que la moneda son aquellas cosas que funcionan como dinero). Savigny dice que el “dinero tiene una naturaleza casi misteriosa”. Spengler expresa que “existe una diferencia interna y cuasi metafísica” entre las cosas y el dinero. Montesquieu, Marx, Hildebrand, le atribuyen una “naturaleza simbólica”. Wagner “casi mística”.

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En nuestro país, Alvarez Alonso, Morello y Trócoli (en su obra “Derecho Privado Económico”) expresan que el problema del dinero “constituye la expresión cuantitativa de todos los hechos y procesos del circuito económico, de manera tal que el entendimiento de las cuestiones monetarias es la condición previa para la solución de todos aquellos otros problemas económicos que encuentran su exteriorización, en sumas dinerarias” entendiendo que, “la tarea más esencial y genuina del dinero es evitar todos los obstáculos y pérdidas por fricción que, debido a la dificultad de encontrar en cada caso una contraprestación adecuada, son inherentes a la economía natural del cambio, o sea, de trueque, debiendo el dinero cumplir dicha tarea sin ejercer de por sí una influencia decisiva sobre el cambio de bienes por él facilitado”. Afirman que: “el dinero en el sentido económico es una legitimación anónima (al portador), generalmente reconocida dentro de una comunidad de pagos y que puede ser hecha efectiva en cualquier momento, formular exigencias contra el volumen nacional de bienes y servicios, cuya producción y distribución garantiza cuantitativa y cualitativamente como unidad de cálculo y mediador de cambio”. Marco Aurelio Risolía (en su obra “La depreciación monetaria y el régimen de las obligaciones contractuales”) nos dice que “la moneda se concibe en función del valor, del cambio y del pago. Es en sustancia: a.- Un medio para medir, representar y conservar el valor; b.- Un medio de cambio que facilita y acelera su desplazamiento; c.- Un medio de pago cancelatorio (y en especial un patrón de pagos diferidos)”.

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El tercer autor argentino es Félix Trigo Represas (en su obra “Obligaciones de dinero y depreciación monetaria”) analiza la moneda como instrumento de política económica (en el capítulo de Revisión del concepto de moneda) señalando que “cuando se entrega moneda en pago de algo, se da sólo una mercancía distinta a la que pretende pagarse, que hoy vale acaso más que ayer o viceversa; si la utilizamos como medida, resulta que el valor que hoy mide no es el mismo que medía ayer ni medirá mañana o viceversa; y, en fin, si por fuerza la hemos de recibir como instrumento de pago, en términos de nivel de precios, es casi seguro que no satisfará en la proporción de cuando se contrajo la obligación”. De lo expuesto resulta que, el Dinero no es, como las demás cosas o bienes materiales, que puede proporcionar una utilidad directa, sino que es un bien de mediación cuya utilidad resulta precisamente de ser un instrumento de unidad de medida, de cambio, y de pago de aquellas cosas, bienes o servicios. Es el bien por excelencia, capaz de resumirlos a todos los demás.

7.4.- SON CUALIDADES JURÍDICAS PROPIAS DEL DINERO - La equivalencia o sustituibilidad: opera como equivalente de las demás cosas y bienes en múltiples relaciones de derecho. Es una consecuencia de su naturaleza homogénea, unitaria y valorativa por lo que el dinero es el medio de cambio por excelencia al implicar un poder o capacidad adquisitiva y de pago respecto de las demás cosas, bienes o servicios. - La compensabilidad entre las sumas de dinero. Posee la aptitud más idónea para sustituir a otros bienes, cosas o servicios, en las relaciones patrimoniales. Es que la utilidad del dinero está en su potencialidad o poder adquisitivo tanto como en su poder de pago. El dinero interesa no sólo en cuanto objeto directo de una prestación, sino que el dinero es un sustitutivo final de muchas otras relaciones jurídicas, por lo que tiene un alcance indirecto y final, como ocurre con las llamadas “deudas de valor”. - La productividad del dinero en orden a los frutos civiles o intereses. El dinero es un bien fructífero, si bien es incapaz de producir frutos naturales y, más aún, incapaz para dar una utilidad empírica de uso, se reconoce que en toda relación jurídica que implica un empleo del dinero en cosas productivas, como en la mayor parte de las obligaciones pecuniarias, la prestación de dinero no es improductiva y, por tanto, quien usa el dinero ajeno o se pone en mora, se entiende legalmente que ha obtenido un beneficio y está obligado a darlo con lo que serían sus intereses o frutos civiles. Al decir de Bonet Correa, EL DINERO, en el fondo, no es más que un signo de fiducia, de confianza en un símbolo que representa y resume aquella aportación de riqueza y de trabajo que cada persona realiza dentro de su comunidad social. Las garantías y la estabilidad del dinero la ofrecen la capacidad de organización de un pueblo para producir riquezas, su grado de educación y cultura, su laboriosidad y civilización; son ellas las mejores fuentes de prosperidad para avalar y respaldar su dinero. Se trata, pues, de una categoría normativamente concebida, de aceptación universal, capaz de contener en un orden, patrimonial abstracto y un poder patrimonial concreto a traves de la moneda que, en cuanto al bien jurídico, es el bien por excelencia de las demás relaciones patrimoniales.

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ACTIVIDAD Nº 43 a.- Analice las distintas concepciones de dinero presentadas en el módulo. b.- Extraiga los elementos esenciales c.- Elabore un concepto de dinero. d.- A través de un ejemplo analice las cualidades jurídicas del dinero. e.- Sintetice el pensamiento de la doctrina social de la Iglesia respecto a la función del dinero.

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7.5.- EL DINERO Y LA TEORÍA METALISTA ¿Cuál es el papel del dinero en la sociedad moderna? El dinero, según la definición de Savigny, es el “poder de la riqueza en abstracto” y él permite el control sobre los componentes de la riqueza nacional. El dinero es, en parte, producto social artificial. La práctica social le ha conferido un status especial que lo hace intercambiable con los demás componentes de la riqueza nacional. En otro sentido, y conforme la teoría metalista, el dinero es equiparado a la cantidad disponible de un metal precioso determinado, oro o plata, con el cual las monedas de oro o plata son acuñadas y que según el principio metalista sirve de respaldo monetario. Aún así el dinero está tan sujeto a las reglas de la oferta y la demanda como los bienes y servicios. Un aumento de los medios de pago en circulación disminuye el valor del dinero, así como una disminución de aquéllos aumenta el valor de éste. Según la teoría metalista, el dinero es idéntico al metal elegido como patrón. Los metales preciosos son especialmente convenientes para esta finalidad en razón de su alto valor, homogeneidad y divisibilidad. La tesis metalista es la máxima exponente de la teoría que sostiene que el dinero es un bien. Un bien especial que sirve como medio de cambio y medida de valor de todos los demás bienes. Era la teoría dominante en la Edad Media cuando el objeto de una obligación consistía en una cantidad determinada de oro o plata35. La tesis metalista no está teóricamente bien fundada. Su principal defecto consiste en que aún el precio del oro es expresado en unidades monetarias. Si una unidad monetaria no es nada más que cierta cantidad de oro, entonces una onza de oro es lo mismo que una onza de monedas de oro. Esto, en teoría, eliminaría el comercio del oro, ya que él implicaría el intercambio de objetos idénticos. Pero en realidad, la venta de oro significa el intercambio de una promesa de entregar oro por otra promesa de pagar cierta cantidad de dinero. Así, una unidad monetaria no es lo mismo que cierta cantidad de oro.

7.6.- EL DINERO EN LA SOCIEDAD MODERNA Aún cuando actualmente el dinero no es considerado como un bien, está sujeto a las reglas de la oferta y la demanda. Su valor varía según ellas, cualquiera sea el criterio seguido: metalista o nominalista. No obstante, para la corriente metalista, por su íntima vinculación con el patrón metálico, la posibilidad de emitir nuevos medios de pago es considerablemente restringida y el riesgo de crisis monetarias es mucho menor que bajo el nominalismo. El dinero es de importancia fundamental en la sociedad moderna. Ha adquirido una posición dominante y de control sobre los bienes y servicios, y sirve como medio de regulación del uso de ellos. Por otra parte, el dinero es objeto de derechos privados. La propiedad de una suma de dinero confiere a su titular control sobre el poder adquisitivo representado por ella. Ahora bien, ¿cuáles son los límites de los derechos sobre una suma de dinero? Según la teoría metalista predominante en la época medieval, el acreedor tenía derecho al valor 35

Frecuentemente el dinero era dejado de lado como medio de pago, en los casos en que se lo usaba como tal, parecía razonable requerir del deudor el valor intrínseco del dinero, aún cuando ello no hubiere sido expresamente convenido.

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metálico de la suma original de dinero; de tal manera, éste no sólo tenía una dimensión cuantitativa, sino también cualitativa. Desde el punto de vista de la moderna teoría nominalista, el derecho del acreedor está limitado exclusivamente a determinada suma de dinero. Los derechos respecto del dinero son diferentes de los derechos sobre los bienes. El contenido de los primeros es más abstracto que concreto. El derecho a una suma de dinero confiere a su titular la posibilidad de cambiarlo por bienes, servicios o derechos hasta un cierto límite, a su entera discreción. El propietario de una suma de dinero tiene este derecho de intercambio y el de ser protegido por la ley al ejercerlo. El dinero (según Hirschberg) es una de las formas de propiedad abstracta que da derecho a su titular a usarlo de la manera más amplia y desde que el derecho de propiedad se extiende a su contenido, el propietario tiene derecho a la protección de las autoridades encargadas de la emisión de medios de pago.

7.7.- TEORÍAS MONETARIAS Y DERECHOS PRIVADOS El conflicto entre las teorías metalista y nominalista adquiere especial significación en relación a los derechos privados respecto del dinero. Para la tesis metalista el problema de los derechos privados no es tan agudo en virtud de que, el dinero es idéntico a cierta cantidad de metal usado como patrón, el total de los medios de pago en circulación es compartivamente limitado. Si bien el Estado controla y emite los medios de pago en circulación, al hacerlo se halla limitado por el patrón metálico. La dificultad surge en el caso del Estado moderno, en que se sigue el criterio nominalista. Al tener el Estado control absoluto sobre la moneda, tanto en la teoría como en la práctica, los particulares cuyos derechos son afectados no tienen acción alguna contra aquel que puede interferir discrecionalmente con los derechos individuales. Teóricamente los derechos privados están así sujetos al control del Estado sobre la moneda.

7.8.- ESPECIES DE MONEDA - Moneda metálica: La unidad monetaria tiene un valor intrínseco medido en función del valor, mercancía, de su contenido metálico. La moneda resulta una mercancía como cualquier otra y su valor radica en la materia de que está compuesta (nace en nuestro país con la Ley 1130 del año 1881 que crea la unidad monetaria argentina que será el peso oro o plata, el peso oro es de 16.129 grs. oro de 900 mms. de fino; el peso plata es de 25 grs. de plata de título de 900 mms. de fino). - Moneda de papel: Pertenece a un segundo momento, tanto en la historia de la moneda argentina como de nuestro ordenamiento monetario. Del oro se pasó a la moneda de papel, documento que representaba exactamente la cantidad de oro en él descripta, que se hallaba depositada en los bancos y que representaba un título de crédito o promesa de pagar la cantidad de dinero indicada en el mismo. Más tarde se cayó en la cuenta de que sólo excepcionalmente se reclamaba el oro representado en los papeles y de allí a emitir mayor cantidad de billetes que el metal depositado sólo hubo un paso. Nació así la moneda fiduciaria que, careciendo de la garantía en metálico en la exacta proporción, se asentó en la confianza de que sería convertida al igual que la moneda representativa. La difícil relación entre la cobertura metálica (reserva de oro) y la circulación de billetes, llevó a la inconversión o curso forzoso. - Papel moneda: Aparece en un tercer momento. Este es emitido por el Estado sin garantía alguna y circula pese a su carencia de efectivo valor, mediante el curso forzoso y el poder cancelatorio que el Estado le atribuye. Una de las consecuencias de más significación del curso en el campo jurídico, consiste en la

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no alteración del valor nominal del billete, no obstante la depreciación monetaria que es su constante, ni de su carácter monetario, con pleno valor cancelatorio por su importe escrito. El sistema estructurado por Vélez en sus arts. 616 y ss se refiere -obviamente- a la moneda metálica. A la concepción metalista del dinero de la “moneda metálica” sigue la concepción nominalista y a ésta la reemplaza la “concepción valorista del dinero”. La crisis y las alteraciones monetarias habrán de transformar la concepción metalista, que basa el dinero en la utilidad reportada por su sola naturaleza material, poniéndose de relieve su verdadero alcance fiduciario, que lo desliga y supera de las contingencias metálicas para apoyarse en una concepción nominal y voluntarista, o de autoridad. Quienes se han ocupado con detenimiento de la evolución del metalismo distinguen: el metalismo puro, el moderno metalismo y los últimos metalistas. Para la concepción pura el valor dinero es una cualidad inherente o intrínseca de la misma moneda; para los segundo hay -en cambio- una relación entre la idoneidad de la cosa -su respaldo en los metales oro y plata como garantía de la constancia absoluta de los valores- y los particulares. Para los últimos metalistas se concibe la moneda como un bien económico-jurídico que es portador de un poder adquisitivo, de este modo llegan a identificar la moneda con la unidad de cálculo. La concepción nominalista de la moneda nace como una reacción frente a la metalista (el pueblo romano, artífice de una economía altamente desarrollada, fue el que puso las bases y alcanzó las metas más logradas dentro de la concepción nominalista del dinero, entendiendo la moneda como una “unidad de cuenta”, cuyo valor es acuñado por la autoridad del gobernante. La concepción nominalista del dinero va unida a los momentos históricos en que el poder absoluto del gobernante (príncipe, rey, emperador o jefe de Estado) se hace patente a través de una moneda acuñada en base a su autoridad, más que a los presupuestos económicos condicionantes y a la aquiescencia de su pueblo; el nominalismo sólo toma en cuenta el valor abstracto impreso al dinero por el gobernante, una vez que las personas han intercambiado la valoración de sus bienes y servicios y fijan el equivalente de una cuantía monetaria. Para Ascarelli, los representantes del Estado demonónico, con su naciente sociedad industrial son los que acogen el principio nominalista del dinero, tanto por sus posiciones mercantilistas y centralistas como por razones políticas de refuerzo a la autoridad, sobre todo por la protección que en ella encuentran los grandes deudores, con los grandes empresarios y el mismo Estado. La máxima formulación del nominalismo se alcanza en este siglo XX luego de la primera conflagración mundial, a través de los totalitarismos políticos de diversos signos (comunismo ruso, facismo italiano). El nominalismo resultaba el medio más idóneo para mantener su disciplina económica. En la defensa del nominalismo campean argumentos muy diferentes: conveniencias internacionales (como la provocada por los acuerdos de Bretton Woods), sistema internacional de cambios fijos; economías autárquicas unidas por lo común a concepciones nacionalistas; la defensa de los ordenamientos públicos económicos, soberanía, disciplina, etc.

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Pero, la cuestión de la vigencia del nominalismo no concluye con las “ideologías” ni alcanza en ellas soporte suficiente. La pretensión nominalista frente a una moneda debilitada, o envilecida, jaqueada por depreciaciones constantes, deviene en absurdo. La realidad derrota a la ideología. El principio nominalista está en crisis luego de 1.010, a partir de la primera guerra mundial. Luego de la segunda conflagración mundial (1939-1945) se hacen patentes en los diferentes países dos posiciones en la materia, la primera: de un “nominalismo potestativo” mantiene el principio de un modo general, si bien con alcances relativos al permitir que las partes introduzcan en sus negocios “deudas de valor”; y la segunda, la de quienes mantienen el principio nominalista de un modo absoluto, inderogable e imperativamente. Por un lado se observa la crítica y revisión del principio nominalista y, por otro, aparece un nuevo sistema: el valorista. Su bandera no es otra que la necesidad de practicar un realismo monetario. De ahí que se pregonen métodos correctores con índices económicos o monetarios. El valor nominal disminuye, se desprecia en el tráfico o bien se desvaloriza por los gobiernos. A las alteraciones en el ámbito nacional se suman las originadas en el ámbito internacional: para los países como el nuestro, ubicados en el área o zona de influencia del dólar americano, las alteraciones en la economía del dólar (que abandonó el sistema oro para acogerse a un sistema de fluctuación en los cambios, con las demás monedas entre sí). Junto al “valor nominal” del dinero, pero mucho más realista, aparece su “valor comercial” o de tráfico, producto del poder adquisitivo que el acontecer diario, la coyuntura normal o adversa y las manipulaciones concretas le van asignando al dinero. El principio general de permanencia del valor atribuido a una moneda queda hoy alterado. El movimiento valorista, reacción al nominalista dinerario, resulta el reflejo más evidente del debate que se entabla entre los poderes de la sociedad y los del Estado.

7.9.- FUNCIONES DEL DINERO De lo que se viene diciendo deviene claro que las funciones que posee el dinero son: 1.- Sirve como UNIDAD o UNIDAD DE PAGO. 2.- Sirve como MEDIO DE PAGO, pues permite cancelar obligaciones. 3.- Sirve como UNIDAD DE MEDIDA. 4.- Sirve para ATESORAR VALOR (lógicamente sólo en dinero sin proceso inflacionario).

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ACTIVIDAD Nº 44 a.- Elabore el siguiente cuadro sinóptico: TEORIA METALISTA: DINERO

TEORIA NOMINALISTA: TEORIA VALORATIVA:

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7.10.- FÓRMULA FISHER El dinero en sí carece de valor, tan sólo estará reflejando la cantidad de unidades dinerarias que se requiere para adquirir un bien, o sea que el dinero REFLEJA -en realidad- EL VALOR DE LOS BIENES A CAMBIAR CON ESE DINERO. La fórmula Fisher nos orienta en la medida que la cantidad de dinero en circulación influye en el precio de los bienes: MMxVcMM PB(precio de los bienes) = T donde: M M = Masa Monetaria, o sea, la cantidad de dinero que se encuentra en poder de los habitantes de una comunidad, más el dinero depositado en las Entidades Financieras. V cMM = Velocidad de circulación de la masa monetaria en un año. T= Cantidad de bienes y servicios a cambiar en un año. Para que no se produzca un desfasaje financiero es necesario que el resultado de la ecuación de la Fórmula Fisher sea 1 o próximo a 1. A partir de un resultado de 2 habrá inflación y se afirma que con 5 hay hiperinflación. Si el resultado es inferior a 1 habrá deflación (es decir, escasez de bienes de cambio, frente a la cantidad de bienes y servicios a cambiar, es decir, T).

7.11.- EL BANCO Esta institución, típica del derecho comercial (inciso 3º del Art. 8 Código Comercial), fue creada como obra cultural, por los comerciantes de la Edad Media, fundamentalmente para intermediar en el crédito. Se debe entender como crédito, al cambio de una prestación presente por una prestación futura. Hoy en día, el banco, es la institución fundamental que permite, dentro del proceso económico, canalizar el ahorro, convirtiéndolo en INVERSION. Es el gran movilizador del crédito y por ende del dinero.

7.11.1.- Reseña Histórica de la Legislación Bancaria Argentina Generalidades La intervención normativa del Estado sobre la actividad bancaria se inicia cuando se comprende la fundamental y vital importancia que deviene de la actividad que cumple la banca en el contexto económico de la Nación. Pensemos para ello, solamente, en dos hechos esenciales:

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1.- La banca como tal, recolecta grandes masas del ahorro nacional, y 2.- Además tiene la enorme posibilidad de la creación de medios de pagos. Esta decisión estatal acontece en 1935 y desde entonces el ejercicio de la actividad bancaria sólo podrá realizarse previa autorización, cuyo otorgamiento el mismo Estado se reserva. El intervencionismo se concreta, en lo que se refiere al aspecto normativo, por un conjunto de disposiciones que estructuran el sistema bancario, en lo relativo a su organización y regulación, como también a un conjunto de Normas referidas a ciertas obligaciones que las Entidades deben observar en sus contrataciones con sus clientes.

7.11.2.- Antecedentes Históricos a.- En 1822 se crea el primer banco de carácter privado, cual es el Banco de Buenos Aires o Banco de Descuento. En esta época no existe ningún tipo de control por parte del Estado, por ello se consideraba la actividad bancaria, como una de las tantas que los particulares podían desarrollar sin necesidad de autorización especial, ni de control. b.- A partir de 1862 cobra gran impulso el desarrollo de la actividad bancaria en el país, ello verificado por la instalación de bancos extranjeros, tales como el Banco de Londres y Río de la Plata, el de Italia y Río de la Plata, el Español y el Banco Francés. c.- En 1866 se crea el Banco Hipotecario Nacional, con facultad de otorgar préstamos con garantía Hipotecaria para la construcción y/o adquisición de vivienda. d.- En 1890, se crea la Caja de Conversión, su función fue emitir moneda. e.- En 1891, se crea el Banco de la Nación Argentina, cuya función fue la de estimular mediante créditos la actividad agrícola-ganadera. f.- En 1914, se funda la Caja Nacional de Ahorro Postal. Durante todo este período no existió regulación de Crédito, ni de los bancos, y se carecía de banca central. g.- Primer Ordenamiento del Sistema Bancario. El año 1935 marca, para el régimen bancario argentino, un cambio fundamental, ya que de un período de nula regulación del crédito y de libertad en el desarrollo de la actividad bancaria, se pasa a un sistema integrado y regulado. - Banco Central, mediante Ley 12.155/35 se crea este banco, siendo en su origen de naturaleza mixta (más adelante será nacionalizado). Objeto: 1.- Concentrar reservas suficientes de oro, plata y divisas para moderar las consecuencias de la fluctuación a fin de mantener el valor de la moneda. 2.- Regular la cantidad de crédito y de los medios de pago o de cambio, adaptándolos al volúmen real de los negocios. 3.- Actuar como agente financiero y consejero del gobierno en las operaciones financieras. 4.- Está a cargo exclusivo de la emisión de billetes en todo el territorio de la República, debiendo mantener una reserva suficiente para asegurar el valor del peso, equivalente al 25 % como mínimo de sus billetes en circulación. - Ley de Bancos (19156), se sanciona en este año la primera ley reguladora de la actividad bancaria, en la que fija pautas que deben cumplir los bancos extranjeros y nacionales para funcionar como tales (mantener una reserva como garantía, elevar mensualmente el balance al Banco Central, dar a sus libros a los inspectores del Banco Central). h.- Banco de Crédito Industrial: (Luego Banco Nacional de Desarrollo). Es creado en 1944, con la función de estimular mediante el crédito el desarrollo de la actividad industrial.

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i.- La Reforma Bancaria de 1946 (Nacionalización de los Depósitos). Esta reforma, ya en el régimen peronista, tuvo como objetivo final, el control total del sistema bancario y monetario. Se rompe con ello, el lineamiento de lo que se entiende por un sistema bancario clásico, en que es importante la relación existente entre los depósitos que capta cada entidad (Banco) y su capacidad prestable. La reforma más importante es la que dispone que los bancos debían registrar a nombre del Banco Central de la República Argentina, los depósitos captados, convirtiendo de esa manera en mandatarios del Banco Central. O sea que los bancos manejarán, recibirán y pagarán los depósitos por cuenta del Banco Central. La garantía por los depósitos a cargo del Estado es un 100 %. Asimismo se nacionaliza el Banco Central, convirtiéndose en una Entidad Autárquica del Estado Nacional. j.- La Reforma Bancaria de 1957 (Desnacionalización de los depósitos). Se restituyen los depósitos bancarios a las instituciones, retornándose, de esta manera, a la relación bancaria clásica entre depósitos y préstamos. Así se establecía que a partir del 01-12-57, los depósitos serán recibidos por cuenta exclusiva de los bancos integrantes del sistema. k.- Primera ley de Entidades Financieras (Ley 18.061). Un nuevo cambio en la regulación financiera argentina se produce con la sanción de la ley de ENTIDADES FINANCIERAS. Con esta ley quedan sometidos no sólo los bancos, sino aquellas “personas o entidades que medien habitualmente entre la oferta y la demanda pública de recursos financieros”, de esa manera ingresan al sistema las entidades que operaban en el mercado extra-bancario, tales como las Financieras y las Cajas de Crédito. En la ley se enuncian de un modo no-taxativo las siguientes entidades: - Bancos Comerciales (en corto plazo) - Bancos de Inversión (mercado de capitales) - Bancos Hipotecarios (bienes inmuebles) - Compañías Financieras (bienes muebles, corto plazo) - Sociedades de Crédito para consumo - Cajas de Crédito En cuanto a las operaciones, la ley adopta el principio de especialización, lo que implica que asigne a cada entidad una porción del mercado financiero, ello a través de la enumeración de las operaciones tanto pasivas como activas que puede efectuar.

7.11.3.- La Reforma Bancaria de 1973. (Ley 20.520) Se vuelve al sistema de Nacionalización de los depósitos bancarios, lo que significa romper con el esquema clásico que relaciona la capacidad prestable con la captación de los recursos. Todas las entidades financieras se convierten en mandatarias del Banco Central, recibiendo por tanto todos los depósitos, por cuenta y orden del organismo de control. Los intereses que pagarían los bancos y los que cobrarían, son fijados por el Banco Central, ya que no existe un mercado libre en que se fije mediante el juego de la oferta y la demanda. En cuanto a los costos istrativos, que demandaban la captación de depósitos, fueron retribuidos mediante comisiones, las que serían diferentes en razón a la región, clase o grupo de entidades. En cuanto a garantía, se volvía al sistema de 1946, ya que la Nación garantizaba el reintegro de todos los depósitos, sin limitación alguna.

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7.11.4.- La Reforma de 1977. (Desnacionalización de los Depósitos) A partir del 01-07-77 se implementó un nuevo ordenamiento legal. Significó el retorno a un sistema de banca clásica, en el cual la capacidad prestable de las entidades está en relación directa con la cuantía de los recursos que capten. Todo en una amplia libertad en materia de política crediticia y en la concertación de las tasas de interés tanto pasivas como activas. En síntesis, el nuevo marco normativo persigue el objetivo básico de dotar a la economía argentina de un sistema apto, competitivo y solvente. Un paso importante fue la institución de un alto efectivo mínimo (45 %), único en todo el país, ello es así, pues se busca disminuir la inflación, mediante un control por vía del encaje mínimo, del volumen de la masa monetaria. Establecida la existencia de un mercado financiero libre, en el cual las entidades pueden concertar las tasas de interés de acuerdo con la oferta y la demanda de crédito, las normas dictadas por el Banco Central otorgan amplia libertad sobre el particular. Se declara que el crédito debe estar orientado a financiar la inversión y la capitalización de las empresas. Se entiende que fue un gran error en este ordenamiento (que produjo las consecuentes crisis en el sistema) el que, por un lado se otorgara libertad para fijar las tasas pasivas y activas, en el juego de la oferta y la demanda del mercado financiero, y por el otro se estableciera que la Nación garantizaba el 100 % de los depósitos de los ahorristas en las Entidades Financieras. Se autorizaron 160 Entidades Financieras, a un costo de alrededor de 3.000.000.000 de dólares, pagados por vía de emisión monetaria.

7.11.5.- Cuenta de Regulación Monetaria Por medio de la Ley 21.572 se crea la llamada Cuenta de Regulación Monetaria. Derogado el régimen de centralización de los depósitos, y utilizado el sistema del efectivo mínimo, se produce necesariamente un quebranto para la entidad financiera. De allí entonces, que la cuenta de Regulación Monetaria tiende a compensar a las entidades, por la inmovilización de los recursos que capten, en cumplimiento de las disposiciones sobre efectivo mínimo vigentes. Lógicamente fue imprescindible buscar una fuente de recursos para afrontar esta compensación; se optó entonces por gravar la capacidad prestable utilizada de los depósitos sin costo financiero (depósitos a la vista o en cuenta corriente).

ACTIVIDAD Nº 45 a.- Defina el término “Banco”.

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b.- Grafique su evolución histórica. c.- Sintetice las reformas bancarias de 1996, 1957, 1973, 1977. d.- ¿En qué consiste la cuenta de regulación monetaria?

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7.11.6.- Determinación El B.C.R.A. conoce a través de los balances mensuales de las Entidades Financieras el promedio de depósitos, y de allí se establece la exigencia del efectivo mínimo, la cantidad no prestable (encaje mínimo), su costo es compensado mediante un interés que le paga el B.C.R.A. a cada Entidad. Ese dinero sale de la cuenta de Regulación Monetaria (formada por los cargos que se hacen sobre el monto de los depósitos a la vista y por las sanciones aplicadas por infracción a la ley de Entidades Financieras).

7.11.7.- Consecuencias La estructuración de los depósitos: 30 % en cuenta corriente y 70 % en depósitos que brindan interés, ha provocado que la cuenta de Regulación Monetaria haya sido deficitaria desde su puesta en vigencia, y por ende una importante fuente alimentadora de la inflación.

7.11.8.- Ley de Entidades Financieras (Ley 21.526/77) 1.- Ambito de Aplicación Artículo 1º: “Quedan comprendidas en esta ley y en sus normas reglamentarias las personas o entidades privadas o públicas -oficiales o mixtas- de la Nación, de las provincias o municipales que realicen intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros”. 2.- Enumeración 1.- Bancos Comerciales 2.- Bancos de Inversión 3.- Bancos Hipotecarios 4.- Compañías Financieras 5.- Sociedad de Ahorro y Préstamo para la vivienda u otros inmuebles 6.- Cajas de Crédito Sistemas La especialización bancaria está dada, fundamentalmente, por la división de un sistema financiero nacional, en determinadas entidades a las cuales se las faculta para la realización de concretar operaciones pasivas y activas. El de banca múltiple, o el sistema generalista supone que existe un sólo tipo de entidad “el banco” dentro del cual se separan ciertas operaciones, formando secciones (sección hipotecaria, etc.). Es un hecho notorio, que la tendencia mundial marcha hacia la aplicación del principio de la banca integrada. En la Ley 21.526, el legislador siguió un sistema mixto, para los bancos comerciales (el sistema generalista. Puede realizar todas las operaciones activas, pasivas y de servicio que no le esté expresamente prohibido por las leyes y circulares del Banco Central de la República Argentina).

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Los otros bancos y entidades siguen el sistema de especialización.

3.- Autorización para funcionar Sólo puede ejercerse la actividad financiera mediante previa autorización de la autoridad competente (Banco Central de la República Argentina). Al pedir autorización se debe mostrar a.- Conveniencia de la iniciativa. b.- Característica del proyecto. c.- Condiciones generales y particulares del mercado. d.- Antecedentes morales de los peticionantes. e.- Antecedentes y solvencia patrimonial. f.- Antecedentes y capacidad técnica financiera. Si es rechazada la solicitud, durante 5(cinco) años no se puede presentar una nueva petición. 4.- Responsabilidad En caso de disolución y liquidación responde con su patrimonio ante el B.C.R.A., ya que la Nación responde ante los depositantes. 5.- Disolución y liquidación La disolución la puede pedir la misma Entidad, previa autorización del B.C.R.A.. La liquidación la podrá hacer la misma Entidad si el B.C.R.a. se lo autoriza. Normalmente el B.C.R.A., al detectar falencia en la Entidad, la interviene y si es viable le otorga a la misma un plazo para presentar un Programa de Saneamiento. Si el BCRA no lo ve viable declara la disolución de la entidad y procede a liquidarla (Ej.: lo que ocurrió en Salta, con el Banco Regional del Norte).

7.11.9.- Reformas a la Ley 21.526/77 A partir de la renuncia del Dr. Martínez de Hoz, como Ministro de Economía, se dictaron una serie de medidas que fueron modificando el espíritu de la ley 21.526, incluso a través de meras Circulares del Banco Central. Si bien la ley 21.526 no fue derogada, ya no se vive en la práctica un sistema de banca clásica, sino que se está volviendo al esquema de centralización de los depósitos. Sin perjuicio de ampliar los conceptos en la parte especial del programa, se dan a continuación algunos detalles básicos que hacen a la Operatoria Bancaria.

7.11.10.- Cuenta Corriente Bancaria Es un contrato nominativo, consensual celebrado entre el banco y el cliente por el

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que el banco se obliga a tener a disposición de la contraparte la suma acreditada o depositada para atender órdenes de éste, conforme las modalidades acordadas para el funcionamiento de este contrato.

La apertura de cuenta corriente es una demostración de confianza de ambas partes y el banco puede rehusarse a abrirla si no lo estima conveniente.

7.11.11.- Rechazo de cheques sin fondos Se cierra la cuenta corriente, se comunica al B.C.R.a. y el o los titulares de la cuenta corriente queda inhabilitado para operar en cuenta corriente en cualquier Banco del país por dos años, de acuerdo a la siguiente modalidad: a.- Personas de existencia visible, o sociedades irregulares: Rechazo de 3 (tres) cheques en el año, por carecer de fondos. b.- Sociedades regulares: Rechazo de 5 (cinco) cheques en el año, por carecer de fondos.

7.11.12.- Compensación (Clearing) Existe cámara de compensación, (en Salta funciona en el primer piso del Banco de la Nación Argentina, Belgrano y Mitre), allí en dos oportunidades, en el día, se hacen compensaciones entre los bancos, transfiriendo solamente cuando quedan saldos acreedores.

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ACTIVIDAD Nº 46 a.- Analice los aspectos esenciales de la ley de Entidades Financieras (21.526/77) y su Reforma. b.- ¿Qué es una cuenta corriente? c.- Especifique el procedimiento para el rechazo de los cheques sin fondo.

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7.12.- CREACIÓN DE DINERO POR PARTE DE LOS BANCOS Los Bancos, en donde se opere en cuenta a la vista, se crea dinero, concediendo sucesivamente créditos y respetando el encaje mínimo. Un Banco que tiene un depósito de $ 1.000, con un encaje mínimo del 20 % presta el remanente al cliente A, es decir $ 800. Este señor libra un cheque a un acreedor suyo (B) por esa suma. Puede ocurrir que B sea también cliente del mismo banco, o que no, que sea cliente de otro banco. En ambos casos el proceso es el mismo. Si B es cliente del mismo banco, depositará en su cuenta, como depósito a la vista, ese importe de $ 800. Reteniendo el 20 % de esa suma el banco puede volver a prestar el excedente, esto es la suma de $ 640 y así sucesivamente. Al final de $ 1.000 originales el mismo banco, o el conjunto de bancos si hubiesen intervenido otros, tiene en sus cuentas un total de $ 5.000. Los $ 1.000 originarios, que sirviendo de reserva y siendo dicha reserva del 20 %, han permitido crear $ 4.000. Esto demuestra el extraordinario poder de creación de dinero que tienen los bancos comerciales y, en general, todas las entidades que reciben y operan en “cuenta a la vista”. Porque los depósitos a la vista son dinero. De allí que su transferencia por medio de cheques sea aceptado como el dinero fiduciario.

7.12.1.- Préstamo Bancario Es el contrato por el cual el banco se obliga a entregar al beneficiario, en el momento convenido, una cantidad de dinero para que éste lo use y se lo devuelva al finalizar el plazo establecido. En contrapartida, el beneficiario debe pagar intereses y los costos del contrato. Es la operación bancaria activa por autonomasia y el más nítido contrato de crédito. Normalmente el cliente deberá hacer una declaración jurada de sus bienes ante el banco y llevar los títulos de las propiedades que tenga a fin de verificar la exactitud de su declaración.

7.12.2.- Carta de Crédito En sus orígenes, era una misiva (de allí la expresión carta) por la cual un banquero acredita a su clientela ante un colega para permitirle retirar fondos en otro banco de otra plaza, o para que se le otorgue crédito. Hoy en día se ha desarrollado como un crédito documentado. Es la promesa que un banco hace al vendedor de una mercadería de pagarle el precio convenido (o aceptar una letra girada sobre él, por su importe), contra la presentación y entrega de cierta documentación que acredita (al menos al principio) la ejecución de sus obligaciones por parte de éste. Existe un contrato previo celebrado entre el comprador y el vendedor (ordenante y beneficiario) en el cual podrá o no constar que el precio se pagará mediante la apertura de un crédito documentado. El contrato es independiente del crédito. La intervención de los bancos se limita a garantizar al vendedor la satisfacción de su crédito y a financiar la operación.

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En la relación fundamental, el comprador acuerda con el vendedor que deberá de obtener del banco una apertura de crédito a su nombre para poder ser utilizado por el vendedor contra la entrega de la documentación. Relación entre el banco y el ordenante: El banco se obliga: 1.- Abrir un crédito a favor del beneficiario y remitir la carta de crédito, 2.- A retirar los documentos de embarque que entregue el vendedor, examinarlos y enviarlos al comprador, 3.- Pagar el crédito o aceptar las letras giradas a su cuenta.

7.12.3.- Relación entre el banco y el beneficiario La relación nace de la emisión de la carta de crédito. Por ello el banco se obliga irrevocablemente a pagar al beneficiario, o aceptar sus letras, o descontarlas.

7.12.4.- Relación entre el beneficiario y el banco notificador y emisor El banco que paga al vendedor extranjero lo hace en ejercicio de su función bancaria y no como mandatario o representante de su cliente. El beneficiario, luego de haber sido notificado de la apertura de la carta de crédito, tiene dos deudores, el banco notificador y el ordenante, este último obligado por la relación fundamental o extracambiario. Si el banco notificador no cumple su obligación frente al beneficiario, éste puede dirigirse contra el obligado original (ordenante), atento que no se ha producido una novación en la obligación original.

7.12.5.- El Leasing “To lease” quiere decir en inglés, alquilar. Este contrato es un alquiler con opción a compra, en el cual puede o no intervenir un intermediario, (entidad financiera), para adquirir el bien que le indique el cliente, para alquilárselo luego.

7.12.6.- Leasing financiero Es una operación crediticia efectuada por una entidad financiera, los que a petición de sus clientes compran bienes de capital (equipos, maquinarias), y los ponen a disposición de los mismos como arrendamiento ligado a condiciones especiales. El locatario paga al arrendador sumas de dinero que corresponden al alquiler, más la amortización del bien, más la comisión y el interés correspondiente a la suma que tuvo que desembolsar para la compra del bien. Al finalizar el período de arriendo, el locatario tiene opción a comprar el bien, acreditándose a cuenta del precio el monto pagado en leasing. El locatario, es quien se ocupa del mantenimiento, arreglos y servicios de los equipos.

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7.12.7.- Utilidad práctica La empresa que quiere recurrir al leasing deberá plantearse la cuestión de si le conviene comprar el bien con su propio dinero, pedir un crédito al banco por un plazo largo, o si le conviene contratar un leasing.

7.12.8.- ¿A quién le conviene el leasing? 1.- A la empresa que no tenga dinero circulante suficiente para adquirir en propiedad un bien. 2.- Empresas cuyo equipo es muy sofisticado y necesita constantemente renovarse. 3.- La empresa que no quieren tener un pasivo por crédito bancario para la compra de un bien.

7.12.9.- Operaciones Interfinancieras Se las conoce como Call-Money, o Mesa de dinero. Es una de las modalidades, que permite obtener y colocar fondos a las Entidades, dentro del sistema institucionalizado. Estas operaciones no están garantizadas por el Banco Central.

7.12.10.- Operaciones Interbancarias Son operaciones que se realizan al margen del sistema institucionalizado, llamadas por ello operaciones extrabancarias. Normalmente se exige como garantía BONEX o cheques.

7.12.11.- Operaciones Interbancarias en el Extranjero a.- Con los bancos de los EE.UU., se opera con la Tasa Prime Rate. Es la tasa con que debemos atender los servicios financieros de nuestra deuda externa. Se fija en las operaciones de call entre bancos en New York (Wall Street). b.- Con la banca inglesa, se opera con la tasa Libor. Libor se compone, de las primeras letras, indicadora del tipo de operación. London Inter Bank Offered Rate Es decir, es la rate (la tasa) que se está pagando en el libre juego entre oferta y demanda de recursos financieros, entre los bancos en Londres.

7.12.12.- Operación bursátil En las cotizaciones de acciones en las bolsas, se determina un índice, que es el promedio de las 10 (diez) mejores cotizaciones al finalizar la rueda. En EE.UU. (Wall Street) se llama Down-Jones.

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7.12.13.- Indexación Es la operación, que reconoce como contrapartida la inflación. Consiste en actualizar el capital adeudado a un banco, o a un acreedor, mediante la aplicación de algunos de los índices que pública mensualmente el INDEC (Instituto Nacional de Estadísticas y Censos). Este método de actualización como paliativo para atemperar los efectos de la inflación en la moneda y las obligaciones dinerarias, a modo de poder contar con valores homogéneos cuando la incidencia del tiempo trastoca los mismos por efectos inflacionarios, ha sido prohibido, a partir del 1º de abril de 1991 por la actual Ley de Convertibilidad.

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ACTIVIDAD Nº 47 a.- Elabore el siguiente glosario: Compensación: Préstamo Bancario: Carta de Crédito: Leasing: Mesa de dinero: Operación Bursátil: Indexación: b.- Grafique el proceso de creación de dinero por parte del Banco.

7.13.- LA BANCA La creación y istración del crédito son las funciones típicas de la banca y demás entidades que operan en el mercado de recursos financieros. La especialización de la actividad financiera que intermedia en el mercado de crédito fue exigiendo la aparición de diversas instituciones que se dedicaron preferentemente a determinados tipos de operaciones destinadas a satisfacer necesidades de ciertos sectores de la población. Así nacen: - La banca comercial: destinada a la satisfacción de necesidades del comercio y que operan en el crédito a corto plazo, - La banca industrial: satisface necesidades de la industria y opera con créditos a mediano y largo plazo; - La banca hipotecaria: tiende a resolver problemas de vivienda y necesita de créditos a largo plazo; - La banca que atiende los requerimientos del sector agropecuario, operando con créditos a corto, mediano y largo plazo; - Compañías financieras: para financiar la venta de bienes durables mediante créditos personales con garantía prendaria;

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- Cooperativas: operando en el corto plazo satisfacen necesidades de la pequeña y mediana empresa, del comercio minorista, profesionales, artesanos y asalariados en general. La actividad bancaria se anticipa a la producción facilitando el poder de compra al empresario, poniendo así en funcionamiento a todo el circuito económico, tendiente a abastecer las necesidades de la población. El bien común es la finalidad primordial de la actividad bancaria, más que el lucro que no la define, pues hay un gran desarrollo de la banca central. La banca presta hoy en día un servicio que es esencial, la satisfacción de necesidades e intereses generales le da las condiciones de un servicio público (allí encuentra la justificación el régimen de derecho público de las entidades financieras). El enorme poder que confiere a la banca comercial su capacidad de crear dinero y los mayores requerimientos del crédito por la sociedad contemporánea como consecuencia de la expansión industrial y tecnológica facilitada por el crédito, determina un acelerado crecimiento de estas entidades.

7.13.1.- La Banca Internacional La actividad bancaria trasciende las fronteras nacionales, pues no sólo abastece requerimientos de la comunidad nacional, sino que provee a las necesidades de la comunidad internacional. Nacen así instituciones internacionales o transnacionales que tienen por finalidad armonizar las relaciones económico-financieras entre ellas: Fondo Monetario Internacional, Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (Banco Mundial).

7.14.- LA BANCA CENTRAL Durante mucho tiempo existió un gran desorden en la emisión de moneda. Ello obligó a que poco a poco los Estados fueran monopolizando la emisión o centralizándola en un instituto emisor. El más antiguo fue el Riksbank en Suecia (1658). En 1907, se creó en EE.UU. una comisión monetaria para estudiar la modificación al sistema bancario y en 1912 propuso la introducción de la banca central para superar los defectos del viejo sistema (falta de elasticidad en cuanto a la emisión de billetes, falta de adecuación de sus reservas de caja, y la ausencia de una política crediticia coordinada.

7.14.1.- Funciones 1.- Emisión. 2.- Centralización de las reservas metálicas. 3.- El redescuento. 4.- Relaciones con el gobierno. 5.- Función reguladora y de control del sistema bancario. 6.- Otras funciones. 1.- Emisión Es la primera función histórica. Fue consecuencia de la necesidad de centralizar y monopolizar la emisión, se tendía a uniformar los “billetes” emitidos en cuanto a color, tamaño, valor, y a “regular” la circulación porque en aquel entonces la emisión estaba directamente relacionada con la reserva aúrea que debían tener los billetes emitidos. En un principio la emisión se hacía contra la garantía de metálico (oro o plata) con el tiempo se aceptó que cubriera sólo una parte de la emisión.

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La tendencia actual es establecer porcientos de garantía (entre un 25 y un 33 %) con respaldo en oro y divisas y otros activos externos equivalentes al 25 % como mínimo, de sus billetes en circulación y obligaciones a la vista. Estos requisitos de reservas no se cumplen en muchos países, como el nuestro. Los bancos centrales pueden crear dinero: a.- Por compra de oro y divisas en la plaza. b.- Por otorgamiento de créditos a los gobiernos. c.- Por el crédito directo a los bancos y otras entidades financieras. d.- Por el pago de los propios gastos generales y sueldos del Banco Central. e.- Por el redescuento, otorgado a otros bancos o entidades. f.- Por la emisión de billetes. El problema de la emisión es que debe responder a las reales necesidades de la actividad económica. Su exceso o su escasez producen alteraciones en el PROCESO ECONOMICO de un país. El exceso de emisión para cubrir el gasto público es hoy en día la mayor fuente de inflación. 2.- Centralización de las reservas metálicas La banca central atesoraba la reserva de oro, que respaldaba las emisiones. En el sistema del “patrón oro puro”, la reserva estaba constituida por oro acuñado. En el sistema de “patrón barra oro”, por oro acuñado y divisas convertibles. En el sistema “patrón cambio-oro”, por lingotes de oro y oro acuñado y divisas convertibles. La finalidad de la reserva está en que de ese modo se asegura la sanidad monetaria, otorgando confianza pública al valor financiero creado. Asímismo, se evita la discrecionalidad en la facultad de emitir dinero. La sustitución del “patrón oro” por del denominado “patrón cambio-oro” permite a los bancos centrales mantener las reservas en “divisas” (la palabra “divisas” comprende todas las ordenes de pago, cheques, letras, pagarés, saldos en cuentas corrientes bancarias del exterior, etc., en moneda extranjera, para efectivizarlo fuera del país). 3.- El redescuento El Banco de Inglaterra, en su lucha por la eliminación de los demás bancos emisores, recibía los depósitos de moneda o billete, cualquiera fuera el emisor. Cuando juntaba una cantidad de dinero de un determinado emisor, lo presentaba al cobro a los emisores exigiendo su conversión en oro, con ese motivo, estos emisores depositaban sus reservas en ese Banco, se fue convirtiendo entonces en banco de bancos. Luego esos emisores, acudían al Banco de Inglaterra para solicitar préstamos sobre los papeles de crédito descontado a sus clientes, esa operación se llamaba “redescuento”. Hoy en día, la banca central realiza mediante el redescuento una función de gran trascendencia “económica-financiera”. a.- Cuando redescuenta documentos de comerciantes, está inyectando dinero a la circulación. b.- Cuando redescuenta documentos al gobierno, está auxiliando a éste en sus dificultades financieras transitorias. c.- Cuando redescuenta una letra de cambio, está facilitando la exportación. Con el manejo de las tasas de interés en el redescuento, la banca central canaliza y dirige el crédito. 4.- Relaciones con el Gobierno La banca central actúa como banquero, agente, y consejero del gobierno. En su calidad de banquero del gobierno, mantiene las cuentas bancarias de la Nación y sus reparticiones, otorga anticipos transitorios a los gobiernos entretanto se recauden impuestos o se colocan empréstitos, realiza operaciones

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de compra y de venta de monedas extranjeras para la atención de los pagos gubernamentales. Es el ejecutor y conductor de la política monetaria y bancaria de una país. 5.- Función reguladora y de control del sistema bancario Fijando los límites de las tasas de redescuentos; las reservas de efectivos mínimos; la negociación de valores en el mercado abierto; el racionamiento del crédito; determinación de capitales mínimos exigibles a las entidades; índice de liquidez, etc.. De esta manera la banca central regula la actividad financiera toda de un país. Realiza el control del crédito, complementa la función de emisión, al regular la expansión de los medios de pago, o poder adquisitivo. Por ello la banca central tratará de disminuir la existencia de medios de pago o poder adquisitivo en una situación de expansión de la economía y tratará de incrementar tal oferta monetaria, en casos de depresión. Los mecanismos a utilizar para este tipo de control son dos: el cuantitativo y el cualitativo. El control cuantitativo (de cantidad de medios de pago) del crédito lo logra la banca central aumentando o disminuyendo las reservas de efectivo mínimo que debe guardar obligatoriamente las entidades financieras. Si se quiere expandir los medios de pago, una disminución del encaje obligatorio es un mecanismo adecuado, también lo es, el aumento o rebaja en la tasa de redescuento. El control cualitativo, que tiende al mejor “uso del crédito”. Para ello se requiere una economía planificada esto lo podía hacer de un modo directo con el régimen de las leyes 20.520, 18.061, 20.574. En el ejercicio de este control del sistema, la banca central es la que autoriza la instalación y ampliación. Controla sobre las normas de liquidez y solvencia; ejerce el poder de policía financiero. 6.- Otras funciones a.- Guardián de las reservas en efectivo de los bancos comerciales (Ej.: Bancos de la Reserva Federal en EE.UU.) son los efectivos mínimos o encajes que los Bancos Comerciales deben mantener sin prestar. b.- Crea y reglamenta la existencia de cámaras compensadoras (para mejorar los procesos de compensación, liquidación y traspaso) de medios de pago entre las entidades.

7.15.- LA BOLSA La Bolsa de Valores es un mercado de capitales representados por acciones de Sociedades Comerciales y Títulos de la Deuda Pública. A ella acuden los ahorristas con la intención de colocar su dinero a cambio de una determinada rentabilidad y aquellos otros que habiendo ya invertido en un período anterior, desean desprenderse de los valores adquiridos.

7.15.1.- Importancia de la Bolsa La importancia de la Bolsa es que permite a cualquier accionista desprenderse en cualquier momento de la inversión que hizo al titular de Títulos de la Deuda Pública (Por ejemplo Bonex). Hay varias teorías sobre el origen de la palabra “bolsa”. Una de ellas indica que el vocablo nació en la ciudad de Brujas, ciudad en la que durante la Edad Media los mercaderes solían reunirse en la plaza pública, donde se encontraba la casa de un señor llamado Van de Horse (una familia flamenca en cuyo escudo aparecían tres bolsitas).

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Sin embargo también parece verosímil la versión que localiza el origen del vocablo en las ciudades medievales del norte de Italia, donde los mercaderes utilizaban monedas de oro y plata para realizar sus transacciones y las guardaban en pequeñas bolsas.

7.15.2.- Breve reseña histórica Desde el punto de vista institucional los antecedentes medievales de las actuales bolsas constituyen los mercados donde se reunían los comerciantes para ordenar y controlar sus actividades a la par que realizaban sus transacciones. Los mercados aparecen en las grandes ciudades que protagonizaron la Revolución Industrial. En Barcelona con los auspicios de los reyes de Aragón se propugnó la fusión mercantil sobre bases económicas y jurídicas. No obstante el sentido moderno de la bolsa no se ha dado hasta la aparición de las sociedades por acciones, que surgieron con el comercio y las negociaciones marítimas. La Bolsa y los Valores Mobiliarios aparecen inmediatamente y tienen cada vez más auge.

7.15.3.- Tipos de bolsa Hay dos sistemas: I.- Una Institución pública, creada y controlada por la istración estatal; II.- Una Institución privada no sujeta a un ordenamiento istrativo (EE.UU., Inglaterra son privadas, accionistas son mediadores, siendo igualmente controladas por una Institución Pública).

7.15.4.- Los Agentes de la Bolsa El que hace posible la colocación de valores en la Bolsa es el intermediario bursátil, el agente de Bolsa. El intermediario bursátil actúa por cuenta ajena. El agente de bolsa es un profesional que conoce el mercado y sus mecanismos, y como tal asesora a su clientela en la colocación de sus ahorros, en la gestión de sus patrimonios, en la colocación de nuevas emisiones de acciones y/o títulos de la deuda pública. El objeto de contratación en sus orígenes fue muy amplio, incluyendo Activos Financieros, oro, metales u otros bienes. Sin embargo en la actualidad la mayor actividad se centra fundamentalmente en los Activos Financieros, y entre éstos los Valores Mobiliarios (acciones, etc.) los que son el pilar del negocio bursátil. Hoy en día los salones de contratación tienen modernos sistemas de informática, pero a pesar de la gran ayuda que significa la compraventa bursátil es esencialmente humana, y debe realizarse por medio de los agentes de bolsas. Hay tres sistemas de contratación: I.- A viva voz: es el más tradicional. Los compradores y vendedores vocean simultáneamente sus respectivas posiciones a viva voz.

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II.- Contratación por sistema de subasta: Un empleado de la bolsa o subastador va voceando a la baja las cotizaciones a las que está dispuesto a vender el agente vendedor. La subasta finaliza cuando surge otro agente que está dispuesto a comprar. III.- Sistema de caja: Los compradores y vendedores se levantan a comunicar por escrito sus posiciones. Estas comunicaciones se depositan en una caja que existe a tal efecto. Luego un empleado de la bolsa se encarga de confrontar y ordenar las ofertas.

7.15.5.- La Cotización El resultado final de los sistemas de contratación es la determinación de un precio. En la bolsa a este precio se lo llama cotización. Estas cotizaciones se publican diariamente en los boletines de cotización que efectúan las respectivas bolsas.

7.15.6.- Indices Los índices de cotización son instrumentos estadísticos cuyo objeto es cuantificar las fluctuaciones del mercado y señalar su trascendencia. La confección de los índices se basan en una media ponderada obtenida en cada momento de la relación entre la suma de las cotizaciones de los valores más representativos y la suma de las cotizaciones de los mismos valores en un momento pasado tomado como base.

7.15.7.- El índice Dew Jones Es uno de los más famosos y sencillos ya que es una media simple de los valores considerados los más representativos de la Bolsa de New York. La Bolsa es una institución que promueve y defiende el ahorro. Ofrece a todo individuo la posibilidad de la colocación de sus ahorros. Pero el momento de elegir la inversión adecuada deben considerarse tres aspectos: la inversión debe ser rentable, segura y líquida. Y es aquí donde el agente de bolsa deberá actuar para aconsejar a su cliente una oportuna colocación, por ejemplo: a veces una operación con más rentabilidad será más segura o viceversa.

7.15.8.- La Bolsa y la Empresa Las unidades productivas necesitan financiación que pueden conseguir mediante emisiones de títulos en el mercado primario de capitales. Sin embargo para que tales emisiones tengan el éxito esperado suele ser necesario que los títulos coticen en bolsa para ofrecer una verdadera liquidez.

7.15.9.- La Bolsa en nuestro país De la tradición histórica recibimos la definición de que las bolsas son las reuniones o ruedas de comerciantes destinadas al tráfico de títulos, acciones y valores mobiliarios. Son famosas las bolsas privadas de New York (Wall Street), Londres, (London Stock Exchange). La Bolsa de Comercio de Buenos Aires tiene su origen en la bolsa pública Mercantil, abierta por iniciativa de Bernardino de Rivadavia en 1822. La palabra bolsa tiene tres aceptaciones corrientes:

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I.- Es una institución que se ocupa de las sociedades que cotizan en bolsa de la publicidad de sus balances, estados contables y revalúos. Controla las sociedades, las amonesta y es reguladora del mercado de competencia. II.- El local donde se lleva a cabo las reuniones. III.- El conjunto de operaciones del día. La ley 17811 dice: “Bolsas o mercados de valores” sin definir cada una de las instituciones. La ley precisa que las bolsas de comercios cuyos estatutos prevean la cotización de títulos valores deben: Artículo 30 I.- Autorizar, suspender y cancelar la cotización de títulos valores en la forma que dispongan sus reglamentos. II.- Establecer los requisitos que deben cumplirse para cotizar títulos valores y mientras subsista la autorización. III.- Asegurar la veracidad de los balances de las sociedades que cotizan.

ACTIVIDAD Nº 48 a.- Complete el siguiente cuadro: La Bolsa Concepto

Importancia

Tipos

Indices

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7.15.10.- Operaciones de Bolsa La actividad bursátil tiene por contenido varias relaciones jurídicas que deben ser cumplidas con especiales mecanismos y persiguen finalidades económicas particulares. Una operación de bolsa se caracteriza por tratarse de negociación sobre bienes en general, que recién se individualizan en el momento de la ejecución del contrato. Las operaciones se realizan en lugares creados con el propósito de facilitar las negociaciones, regularizarlas y llevarlas a cabo por personas autorizadas. No todas las cosas que están en el tráfico mercantil pueden ser objeto de las operaciones bursátiles, sólo las cosas que posean una isibilidad, o cotización, para ser objeto de negociaciones comprendidas en las operaciones de bolsa, pueden ser objeto de esas transacciones. Las Bolsas de comercio deben especificar en sus estatutos la clase de bienes que sus pueden negociar, la cantidad de los mismos y los términos de los contratos de ejecución diferida. Las órdenes de bolsa (instrucciones dadas por el cliente a su agente de bolsa) constituyen el contrato de comisión celebrado entre el cliente y el agente de bolsa y marcan los límites de actuación de éste. Las Bolsas o Mercados de Valores son las que se dedican con exclusividad a títulos valores, deben ser itidos en la medida que éstos hayan sido autorizados a cotizar en bolsa. De todas estas clases de operaciones de bolsa sólo cuatro pueden ser celebradas en los mercados del país, ya que las otras no han sido incorporadas a los reglamentos bursátiles. Ellas son “al contado”, “a plazo firme”, “de pase” y “de caución”; de modo que las otras tienen para nuestra práctica bursátil un interés meramente informativo.

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7.15.11.- Operaciones “al contado” La operación de bolsa que se realiza en los Mercados de Valores de la Argentina con el mayor volumen, nominal y de cantidad es la denominada “al contado”. Una operación de bolsa es al contado, cuando una de las partes se obliga a hacer adquirir a la otra de inmediato la propiedad de una determinada cantidad de títulos valores o mercancías mediante el pago de su cotización vigente al momento de su celebración. Tratándose de una operación al contado realizada en rueda del Mercado de Valores, ese perfeccionamiento se produce, cuando los agentes de Bolsa, de viva voz, en el recinto, han expresado su respectivo consentimiento, uno por el vendedor efectuando la oferta, y el otro por el comprador efectuando su aceptación. La firma de ambos agentes a posteriori del boleto, no es más que una exigencia formal del mercado para permitir su registración “en pizarra”, de esa operación a los fines de fijar la cotización como precio medio y nivel del respectivo título objeto de la transacción. La función económica de este contrato está dada por el cambio de dinero por títulos o mercancías, es decir quien tiene disponibilidad de dinero y lo desea cambiar por cosas de valor durable y rentable y adquirir a la vez simultáneamente también la inmediata disponibilidad de estas, recurre a una operación al contado. Las operaciones de bolsas “al contado” celebradas por los agentes de bolsa en el recinto, deben ser cumplidas inmediatamente, y en tal caso no presentan ninguna modalidad distinta a la de una compraventa mobiliaria, pero en cambio puede darse que la entrega tenga lugar dentro de los tres días hábiles bursátiles siguientes a la estipulación. En esta hipótesis el contrato sigue jurídicamente una operación “al contado”, a pesar de que su ejecución pueda quedar diferida por tan breve plazo, ya que las partes no incurren en mora con respecto a sus obligaciones durante ese breve lapso. En los Mercados Argentinos se ha fijado ese plazo de tres días para el cumplimiento de una operación “a contado”. El reglamento del Mercado de Valores de Buenos Aires en su artículo 54 define los contratos al contado como aquellos que se celebran para ser liquidados el mismo día o en plazos que determine el directorio, comprendido dentro de los tres días hábiles posteriores al que se conciertan y en todos los casos corresponde siempre fijar su vencimiento. Conforme a aquella calificación jurídica, que atribuimos a este contrato bursátil, corresponde sostener que los derechos emergentes de los títulos vendidos que nazcan con posterioridad a la celebración y dentro de esos tres días o antes de la efectiva entrega, pertenecen al comprador como también la valorización o desvalorización que puedan sufrir en su cotización los citados títulos, benefician o perjudican al comprador. Por último, los riesgos de los títulos objeto del contrato, como pérdida, destrucción, robo, etc., corren por cuenta del vendedor, en razón de que al momento de la celebración no hay individualización de los títulos ya que se negocian in genere, de modo que tales eventos o riesgos no pueden ser invocados por el vendedor para justificar su incumplimiento. Esta operación al contado se practica en todas las Bolsas.

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7.15.12.- Operaciones a plazo Son aquellas que se celebran conviniendo diferir su cumplimiento al vencimiento del término. Vendedor y comprador quedan obligados en el momento de llegar a un acuerdo sobre las operaciones, de modo que es un contrato consensual, no produciéndose la transmisión de la propiedad de las cosas o títulos sino cuando al vencimiento del plazo ambas partes cumplan con sus obligaciones. El precio como elemento esencial de este contrato debe convenirse y fijarse al momento de su celebración quedando inalterable hasta el día de su liquidación. Los plazos que las partes pueden convenir son los que tienen establecido el mercado de valores para este tipo de operaciones. Las operaciones “a plazo” llevan ínsita una intención especulativa de las partes, tanto vendedor como comprador especulan con que el precio será más bajo o más alto respectivamente con relación al vigente al momento del cumplimiento. (Es por la existencia del fin especulativo que está prohibido en algunos países como el nuestro).

7.15.13.- Operaciones “a plazo firme” En esta operación comprador y vendedor quedan definitivamente obligados a cumplir con sus prestaciones específicas, llegada la fecha de vencimiento del plazo o el de la liquidación. Por ninguna causa las partes pueden pretender que se cumpla antes de esa fecha como tampoco dejar de cumplirlo, pues son liquidados coactivamente por el mercado.

7.15.14.- Operaciones “a voluntad” Las operaciones a plazo o con cláusula “a voluntad” son aquellas en que una de las partes tiene facultad de anticipar el vencimiento del contrato, dando aviso a la otra con la anticipación establecida por los usos y reglamentos bursátiles. Se trata entonces de un modo de anticipar el vencimiento siempre que se haya convenido en la estipulación esa facultad para una de las partes. La cláusula “A voluntad” no implica conferir un derecho alternativo del plazo fijado. Si ese derecho no es usado, queda la obligación con todo su vigor y valor, ya que el no ejercicio de esa facultad no altera el contenido de la otra obligación alternativa. En nuestro mercado argentino no está autorizado este tipo de operación.

7.15.15.- Operaciones diferenciales Cuando las partes celebran un contrato de bolsa “a plazo” sin la intención de que sus obligaciones recíprocas sean cumplidas al vencimiento sino para liquidar la diferencia entre el precio convenido al momento de concertarse la operación y el vigente al de su vencimiento, estamos ante un contrato diferencial o lo que comúnmente se llama juego de bolsa. Esta operación se caracteriza porque ambas partes contratan en descubierto, es decir, el vendedor no es propietario de los títulos que vende ni toma las prevenciones necesarias para llegar a serlo en el momento del vencimiento y el comprador no tiene el dinero suficiente para pagar el precio convenido de los títulos comprados. Si se produce un alta en el precio el vendedor entrega al comprador la diferencia de lo pactado o viceversa.

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Estas operaciones están prohibidas en nuestros Mercados. En definitiva una operación diferencial es un contrato aleatorio, en el que las partes dejan las ventajas o pérdidas de ellas sujeta a un acontecimiento incierto que no depende de la voluntad de ninguna de las partes como el alza o baja en los precios.

7.15.16.- Operaciones “con prima” y “sin prima” Son aquellos en los cuales una de las partes puede optar entre cumplir o rescindirlo, entregando una cantidad previamente estipulada, que se llama premio o prima. La ventaja que representa este contrato con relación a las operaciones “en firme” es la de que el operador conoce anticipadamente el máximo de lo que expone, sin limitar el beneficio que espera. Existen distintas modalidades de prima, en las bolsas extranjeras y conforme al efecto que ellos producen en el contrato podemos clasificarlos en tres grupos: a.- Las que afectan la ejecución del contrato. b.- Las que afectan al modo de ejecutarlos. c.- Las que afectan el objeto del contrato. Estos contratos no están itidos en nuestro Mercado de Valores.

7.15.17.- Operaciones de pase El inciso del artículo 47 del reglamento del Mercado de Valores de Buenos Aires tipifica esta operación de dos modos: 1.- Para liquidar dentro de un plazo o no mayor de un mes bursátil a contar desde la fecha en que se debe liquidar la operación que originó el pase, cuando tenga por finalidad diferir la liquidación de una compraventa a plazo, y 2.- Para liquidar dentro de un plazo o no mayor de un mes bursátil una venta a término que sea consecuencia de una compra al contado, efectuadas en la misma rueda y por cuenta de un mismo comitente. El pase es entonces una operación combinada o doble, en cuanto hay una compra y una reventa simultánea o una venta y una recompra. En definitiva, se trata de un contrato de naturaleza especial que produce la transmisión de la propiedad de títulos valores en forma inmediata y con efectos reales, y simultáneamente provoca la asunción de la obligación de devolver al vencimiento otros tantos títulos de la misma especie contra rembolsa del precio.

7.15.18.- Operaciones de arbitraje Esta operación tiene un significado más de tipo económico que jurídico por cuanto se trata de una conexión de dos operaciones realizadas por la misma persona pero en plazas distintas con una finalidad de aquél tipo, o sea económica. Se trata de una compra o de una venta de títulos efectuada “fuera de plaza” en conexión con una operación que el mismo sujeto realiza en esa plaza.

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La finalidad del arbitraje consiste en obtener una ventaja económica con la diferencia que suele haber normalmente entre la cotización de un título en un Mercado y su precio en otra plaza. De modo que la especulación se busca “en el espacio” en lugar de serlo “en el tiempo” como sucede con las otras operaciones de bolsa. Por lo general el arbitraje se cumple entre plazas de diferentes Estados, aún cuando puede practicarse también en los Mercados de un mismo Estado. Esta operación es más común que sea celebrada teniendo como objeto divisas que títulos valores y se concierta por medios técnicos de comunicación entre las distintas plazas.

7.15.19.- Operaciones “con garantía de Mercado” y “sin garantía de Mercado” El artículo 53 de la ley 17.811 autoriza a los Mercados de Valores a garantizar las operaciones que se cursen en sus ruedas, de conformidad con sus propios reglamentos. Las que reciben esta garantía son las operaciones a plazo firme, en cuanto son las que aplazan su cumplimiento hasta el vencimiento de un término. Como contra cautela de esa garantía otorgada por el Mercado, se exige a todo operador a plazo que al momento de celebrar la respectiva operación, ya sea en dinero o en títulos públicos con cotización. De este modo se impide operar en descubierto cuando se trata de una operación garantizada por el Mercado de Valores. Esa garantía significa que en caso de incumplimiento del agente de bolsa, ya sea por haber sido declarado en quiebra o por incumplimiento del comitente, el mercado liquida la operación garantizada, recibiendo o entregando títulos valores o dinero, de acuerdo con los precios registrados en las respectivas operaciones, y a tal efecto está facultado para comprar o vender los títulos faltantes o sobrantes no liquidamos a tiempo. Para responder a esa garantía los Mercados de Valores están obligados por imperio del artículo 57 a formar un fondo de garantía para hacer frente a dos compromisos no cumplidos por los agentes de bolsa en operaciones cuya garantía han tomado los Mercados a su cargo. Este fondo se constituye con el cincuenta por ciento, como mínimo de las utilidades anuales liquidadas hasta alcanzar un importe igual al capital suscripto.

7.15.20.- Operaciones “de caución” Este contrato es típicamente de crédito, en cuanto permite la realización de un negocio de esa naturaleza con garantía de títulos valores, por intermedio del Mercado de Valores. La finalidad económica de esta operación es un crédito. La calificación jurídica es la de una garantía de tipo real porque los títulos son dados para afianzar una obligación de dar dinero. El Mercado de Valores fija la tasa de interés que puede convenirse en este tipo de operaciones. Las acciones dadas en caución deben quedar depositadas en el Mercado, quien procede a liquidarlas en caso de que la respectiva operación de crédito no haya sido cumplida a su vencimiento.

7.16.- COMISIÓN NACIONAL DE VALORES

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En 1937 se creó la Comisión Nacional de Valores de la República Argentina, con la participación del Banco Central, Bancos Privados y la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. En 1946 el decreto ley 15.353 organiza la comisión con autarquía a fin de que el control de ella y la intervención a su cargo fueran más efectivas. A partir de allí el control se acentuó. Hay tres sistemas mundiales en materia de negociación de títulos valores: 1.- El sistema Inglés, de absoluta libertad. 2.- El de varios países Europeos que consagran las Bolsas Oficiales e instituyen a los agentes de bolsa como funcionarios públicos. 3.- El Norteamericano, que establece el carácter privado de las instituciones y negocios de títulos valores, pero sujetos a las leyes protectoras del interés público y adecuado control del estado. Este último sistema es el de la Ley 17.811. Las funciones de la Comisión Nacional de Valores están en el art. 6 de la ley y son: a.- Autorizar la oferta pública de Títulos Valores.

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b.- Asesorar al Poder Ejecutivo Nacional sobre los pedidos de autorización para funcionar que efectúen las Bolsas de comercio cuyos estatutos prevean la cotización de Títulos Valores y los Mercados de Valores. c.- Llevar el registro de Personas Físicas y Jurídicas autorizadas para efectuar oferta pública de títulos valores (agentes extrabursátiles) y establecer las normas que deben ajustarse y de quienes actúen por cuenta propia de dichos agentes. d.- Aprobar los reglamentos de las Bolsas de Comercio cuyos estatutos prevean la cotización de títulos valores y de los Mercados de Valores. e.- Fiscalizar el cumplimiento de las normas legales, estatutarias y reglamentarias en lo referente al ámbito de aplicación de la ley. f.- Solicitar al Poder Ejecutivo Nacional el retiro de la autorización para funcionar de las Bolsas y Mercados que no cumplan con la función que les asigna la ley.

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ACTIVIDAD Nº 49 a.- Elabore un cuadro sinóptico con las distintas operaciones de la Bolsa. b.- ¿Qué es la Comisión Nacional de Valores?

UNIDAD VIII 8.1.- TEORÍA GENERAL DE LOS CONTRATOS COMERCIALES-GENERALIDADES Las figuras contractuales mercantiles son distintas a las del Derecho Civil por cuanto, al ir regulando una realidad distinta, debe apoyarse en diferentes instrumentos (no olvidemos que las formas contractuales son meros instrumentos, mecanismos que se utilizan para la realización de negocios). Al decir de Mosa (en su obra "Historia del Derecho Mercantil" ha dicho que "los contratos comerciales quedan bajo la renovada energía de los mercantilistas, mientras la ciencia civilística sigue la línea menos palpitante". Ya en las Ordenanzas que precedieron a los Códigos vemos figuras contractuales mercantiles. Hoy, adquiere tanta fuerza la actividad mercantil, mucho gracias a la actividad contractual por medio de los llamados "nuevos contratos mercantiles" o de ciertas modalidades de contratación que exceden el marco de la teoría contractualista civil y que iguala en importancia a instituciones del Derecho Comercial, como son: a.- Las sociedades. b.- El derecho cambiario. c.- Seguros. d.- El derecho bancario. e.- El derecho concursal. f.- El derecho marítimo y aéreo. Sabemos que el primer código privado del país fue el Código Comercial, puesto que el civil fue sancionado recién en setiembre de 1.869 (ley 340). Hasta la reforma de 1.889 se regulaba, entre otras cosas, las obligaciones y contratos en general y luego los contratos de comercio. La teoría de los hechos y actos jurídicos del derecho común sirve de base al derecho comercial. Precisando algunos conceptos diremos que: Obligaciones: Son deberes impuestos por el derecho susceptibles de estimación pecuniaria, que consisten en "dar", "hacer" o "no hacer" algo, una persona a favor de otra. Es decir, es la relación jurídica en virtud de la cual alguien denominado deudor, debe satisfacer una prestación a favor de otro llamado acreedor. Toda la teoría general de las obligaciones es aplicable al derecho comercial en forma subsidiaria, al no poseer un sistema general específico, vuelve al derecho común a través de lo dispuesto por el artículo 207 del Código de Comercio (El derecho civil, en cuanto no esté modificado por este código es aplicable a la materia y negocios mercantiles). En principio, una obligación comercial no difiere de la civil pero, si comparamos una compraventa comercial con una compraventa civil vemos que existe una diferencia notable, tanto en la actitud de las partes como en la objetivación del contrato. En tanto el contrato civil se rodea de estrictas formalidades que se acentúan en materia inmobiliaria, el derecho comercial facilita la multiplicación de la misma operación

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hasta llegar a la repetición masiva de ella. El vendedor civil dará más importancia a las formas para proteger su crédito, en tanto que su equivalente comercial tendrá puesta su mira en la colocación de su producción o de su stock para su mayor circulación de su capital en giro. Las instituciones del derecho comercial tienden a esa rápida negociación, por eso el derecho ha tenido que crear normas específicas de categoría como lo viene haciendo desde la Edad Media. A partir de 1.889 se quitan del Código de Comercio las reglas generales referentes a "esas materias" del artículo 207, no existen desde entonces, obligaciones mercantiles como institución estructurada en el ordenamiento positivo, sino SITUACIONES JURIDICAS frente a las cuales, un ordenamiento específico: el mercantil. Corrige todas o algunas reglas básicas del orden civil codificado o crea otras absolutamente nuevas. El derecho común es el que se ocupa, pues de la Teoría General de las Obligaciones. Las instituciones tradicionales creadas por el derecho civil aparecen remodeladas en todo o parte y además encontramos instituciones nuevas, absolutamente mercantiles. Desde la Edad Media se desarrollan instituciones jurídicas relativamente nuevas tendientes a solucionar problemas de derecho que la realidad presentaba.

8.2.- CONVENCIÓN Y CONTRATO Jurídicamente se distingue la convención del contrato, la primera es mas amplia, constituye el género y la segunda la especie. De todos modos no hay acuerdo en la doctrina para determinar cuándo hay convención y cuándo contrato. a.- Savigny: para este autor la convención recibe el nombre de contrato cuando entra en el campo del derecho, o sea, cuando produce consecuencias jurídicas. Por ello define al contrato como un acuerdo de muchas personas sobre una manifestación de voluntad destinada a regir sus relaciones jurídicas. Para

una

Convención b.este autor ambos términos son intercambiables.Para otra parte de la doctrina, el contrato es convención y Contrato creadora de obligaciones; si no crea obligaciones hay convención y no contrato, por ejemplo la novación, la transacción, la dación en pago, la renuncia aceptada, etc... c.- Para una tercera opinión el acuerdo de voluntades constituye contrato no sólo cuando crea sino cuando modifica o extingue obligaciones; pero únicamente en lo que respecta a los derechos creditorios (lo que excluye a las convenciones relativas a las relaciones de familia y derechos reales).

El Código Civil ha seguido la concepción de Savigny (artículo 1.137). Gómez Leo se agrupa dentro de la concepción enumerada como b) indicando que no obsta para ello el precepto del artículo 1.137 del Código Civil, en tanto éste no deja de ser un mero precepto doctrinal (que según el propio codificador en la nota al artículo 495, en rigor no debió figurar en el Código).

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8.3.- CAPACIDAD Para obligarse válidamente se requiere tener capacidad para ello; aquellos sujetos que sufren incapacidades de derecho para ser titulares de derechos subjetivos y de deberes jurídicos, como los que son incapaces de hecho para ejercer derechos subjetivos o contraer deberes jurídicos, no pueden celebrar contratos. Mientras las incapacidades de derechos son siempre relativas (argumento de los artículos 53 y 103 del Código Civil), las segundas pueden ser absolutas o relativas, según los casos.

Incapacidad para contratar Los incapaces para contratar se enumeran en el artículo 1.160 del Código Civil, agregando a renglón seguido que ninguno puede contratar a nombre de un tercero sin estar autorizado por él, o sin tener por ley su representación; pues, en tal caso, el contrato es de ningún valor (artículo 1.161 del Código Civil), supuesto que además de tratarse de una verdadera falta de legitimación para contratar y no de una incapacidad (según López de Zavalía y Gómez Leo) no es absoluto, pues no rige en diversos supuestos particulares (por ejemplo en la gestión de negocios ajenos, o cuando se ha creado una apariencia jurídica de representación voluntaria, o en el caso del heredero aparente). a.- Incapaces absolutos a.1.- Personas por nacer: estos sujetos de derecho tienen una incapacidad de hecho absoluta, (artículo 54 inciso 1) dada su propia naturaleza, y cuentan con una capacidad de derecho restringida por la ley, de la adquisición de bienes por donación o herencia (artículo 64). La doctrina civilística está de acuerdo en que tal limitación no es taxativa, por lo que se debe entender que puede adquirir bienes por legado o por cargo impuesto a tercero, y aún de derechos emergentes de estipulaciones efectuados por otro, como sería el caso de un seguro constituido en su beneficio. Todo ello, bajo la condición de que efectivamente nazca con vida, sólo a partir de lo cual, adquirirán dichos derechos irrevocables. Se debe entender que las persona por nacer (al igual que los demás incapaces absolutos que menciona el artículo 55) gozan de capacidad jurídica o de derecho para adquirir derechos y contraer obligaciones por medio de sus representantes -siempre que no rija alguna norma limitativa de tal capacidad para ser titular de derechos subjetivos y de deberes jurídicos-, cuando aquellos representantes hayan obrado dentro de los límites de sus facultades. De otro modo, el patrimonio adquirido por la persona por nacer quedaría inmovilizado, con el consiguiente perjuicio que produciría la paralización de su explotación. Por consiguiente, las personas por nacer gozan de capacidad de derecho para contratar por medio de sus representantes, cuando no exista expresa prohibición al respecto y cuando tales representantes actúen dentro de los límites de sus facultades. a.2.- Menores impúberes: Distingue el Código Civil entre menores impúberes y menores adultos, calificando a los primeros, como quienes no hayan cumplido los catorce años y a los segundos a quienes habiendo cumplido los catorce años no hubieran llegado a los veintiuno. Los menores impúberes son absolutamente incapaces de hecho y por lo tanto, no pueden contratar, en el caso que lo hicieran el contrato es nulo. Estos menores impúberes, por excepción pueden, en materia contractual:

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I.- Con autorización paterna, ejercer oficio, profesión o industria lícita desde los doce años (exigiéndose que hayan completado su instrucción mínima obligatoria). II.- Contratar suministros, cuando se hallen fuera de la casa paterna y tuvieren urgente necesidad, en cuyo caso no necesitan autorización paterna. III.- Concertar los llamados "pequeños contratos", como las compras ventas al contado de pequeño monto, la adquisición de pasajes en los medios de transporte que utilizan diariamente, o de entradas a los diversos espectáculos a los cuales concurren, o los gastos para comer y beber en kioscos, bares y confiterías, etc. La jurisprudencia ha decidido en un caso puntual que los menores impúberes no pueden ser autorizados para iniciar el ejercicio del comercio, pero sí para continuarlos cuando reciben por herencia un establecimiento comercial (L.L. 111-864). a.3.- Dementes: Los dementes genéricamente son declarados absolutamente incapaces (artículo 54 inciso 3º del Código Civil) sin distinguir entre aquellos dementes que han sido declarados incapaces en el correspondiente juicio de insania y sometidos a curatela, de aquellos otros enfermos mentales no sometidos a interdicción. Cabe tener presente que: - El insano sometido a curatela carece de capacidad aún cuando el contrato se haya podido otorgar en intervalo lúcido. Luego de la reforma de la 17.711 se agregó a la norma del 474, aunque establecía que este principio se aplicaba fuera o no fuera notoria la demencia del insano sometido a curatela un segundo párrafo en el que indica que la nulidad del acto no se puede hacer valer contra el contratante de buena fe y a título oneroso, si la demencia no ha sido notoria al otorgarse el contrato del que se trate. Es decir, que el contrato celebrado por el insano sometido a curatela, en principio, es nulo y el tercero contratante, para que esa nulidad no le sea oponible, debe probar que el acto fue a título oneroso y que la demencia no era notoria al tiempo de celebrarlo; no tiene que acreditar su buena fe, ella se presume. Queda a cargo del representante del insano acreditar la mala fe del tercero contratante, para lo cual le bastará probar que conocía la demencia del interdicto. - En principio los contratos anteriores a la declaración de demencia son válidos, pero podrán ser anulados a pedido del curador o de los sucesores del interdicto si se acreditare que la demencia existía al tiempo de otorgamiento del acto, cuya nulidad se solicita y que ella era pública y notoria. Si la demencia no era pública en el momento del otorgamiento del contrato, deberá probarse que el contrato era a título oneroso y que el contratante tenía conocimiento de la enfermedad mental (artículo 473 del Código Civil 2º párrafo). - Los contratos que el enfermo mental sometido a juicio de insania realice antes de la declaración de interdicción, en cuya oportunidad se le nombra un curador de bienes, deben ser considerados sometidos a la condición resolutoria del rechazo de la insania; esto es, que si se declara su interdicción serán nulos; si el pedido de insania es rechazado, serán plenamente válidos en virtud de la condición resolutoria operada. - Si la acción por la cual se demanda la nulidad del contrato otorgado por el insano se la interpone luego de fallecido éste, se requiere como prueba que la incapacidad resulte del contrato mismo, es decir que fluya, por ejemplo, de cláusulas absurdas, redacción incoherente, etc. Tal prueba calificada resultará innecesaria si se demuestra, por ejemplo, que quien contrató con el fallecido sabía de la enfermedad de éste, actuando de mala fe.

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ACTIVIDAD Nº 50 a.- ¿Cómo se pueden sintetizar las diferencias fundamentales entre las figuras contractuales mercantiles y las del derecho civil? b.- Complete, llenando los espacios en blanco: - Para ........................................... la convención recibe el nombre de contrato cuando produce ........................................... - Otra postura convención

sostiene

que

el

..........................................................

es

una

...........................................

- Una tercera opinión el contrato constituye un ........................................... no sólo creando, sino ........................................... obligaciones.

c.- ¿Una persona por nacer puede adquirir bienes por intermedio de representante? d.- ¿Son válidos los contratos efectuados antes de la declaración de demencia? a.4.- Sordomudos Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito tienen incapacidad absoluta de hecho. Estos sujetos tienen, en materia contractual, un régimen similar al de los dementes (arg. artículos 54 inciso 4 y 1.160 del Código Civil). a.5.- Ausentes declarados en juicio En lo relativo a la materia contractual es necesario considerar su situación en dos casos distintos: a.1.- Procede la designación de un curador de los bienes cuando éstos lo exigieren y el ausente hubiera desaparecido del lugar de su domicilio o residencia, sin dejar noticias ni haber instituido apoderado con facultades suficientes o, teniéndolas, no las desempeñare convenientemente o ya hubieran caducado. El ausente, donde se halle, puede celebrar válidamente contratos, sin perjuicio que su actuación negocial no podrá afectar los derechos de terceros amparados por los artículos 28, 29 y 30 de la Ley 14.394. a.2.- El segundo supuesto es cuando, habiéndose citado por edictos por el término de ley, el presunto ausente no compareciere, oído que sea el defensor, se declarará la ausencia y se designará curador no sólo de los bienes sino también a la persona del ausente. Esta es una situación similar a la del incapaz absoluto de hecho. a.6.- Inhabilitados El nuevo artículo 152 bis del Código Civil acogió la institución de la inhabilitación mediante la cual se limita la capacidad de aquellas personas que, sin llegar a

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la demencia, sufren alteraciones de sus facultades mentales o disminución de su discernimiento, de modo que perturban su proceder frente al prójimo, frente a sí mismo o a su patrimonio. Integran esta categoría: - Pródigos. - Ebrios consuetudinarios y toxicómanos. - Semialineados. El régimen general de los inhabilitados es que se reduce la capacidad plena del sujeto. No puede realizar actos de disposición y sólo puede realizar actos de istración que, expresamente, no limite la sentencia que dispuso la inhabilitación. La persona nombrada por el Juez como curador no tiene el carácter de representante del incapaz pues no lo reemplaza en la realización de los actos vedados sino que le presta su asistencia. Es decir, que los inhabilitados padecen de una incapacidad relativa de hecho para contratar y en todo caso, de lo que hagan, sin la asistencia del curador, el acto será nulo de nulidad relativa (rige en la especie respecto a los contratantes de buena fe y a título oneroso las mismas pautas dadas respecto a los dementes cuando la demencia no es pública y notoria. Todo ello salvo el caso en que el enfermo al celebrar el contrato hubiera perdido la conciencia por ebriedad o uso de drogas, pues en tal caso, habría nulidad por falta de discernimiento; o el supuesto de prodigalidad cuando pueda demandarse la nulidad del contrato por lesión subjetiva o por infringir la regla moral. a.7.- Menores adultos: Antes de la Reforma la regla general era la incapacidad para los menores adultos, y sólo excepcionalmente tienen capacidad respecto de determinados actos para los cuales estaban facultados. Con la nueva redacción del artículo 128 2º párrafo del Código Civil, a la regla general de que careciendo de capacidad de hecho los contratos que celebren por sí son nulos, de nulidad relativa, trae dos excepciones a la situación de incapacidad genérica que tiene el menor adulto en nuestro derecho, otorgándosele capacidad para contratar su relación de empleo y en caso de que haya obtenido título profesional habilitante. - Capacidad laboral: El menor que ha cumplido 18 años se le otorga en el 128 2º párrafo capacidad para celebrar contrato de trabajo sin autorización de los padres o tutor y aún contra la voluntad de aquellos. La Ley de Contrato de Trabajo también otorga capacidad laboral a los menores de 18 años que hayan cumplido 14 años que con conocimiento de sus padres o tutores vivan independientemente de ellos, estableciendo una presunción de la emancipación que amplía la norma del artículo 283 del Código Civil. - Capacidad profesional: La segunda parte del mismo artículo se refiere al menor que obtiene título habilitante para el ejercicio de una profesión autorizándolo para ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización paterna o del tutor. El menor que no ha cumplido los 18 años y obtenga título habilitante, en consecuencia, puede ejercer por cuenta propia su profesión celebrando contrato de locación de obra, por ejemplo, pero para celebrar contrato de trabajo necesita el consentimiento de sus padres. Menores emancipados Sabido es que con arreglo a las disposiciones del Código Civil luego de la Reforma de la 17.711, se puede adquirir capacidad civil antes de llegar a los 21 años (artículo 127 del Código Civil) mediante la obtención de la emancipación que, como sabemos, puede ser por habilitación de edad o bien por emancipación. - Habilitación de edad: También llamada emancipación dativa. (artículo 131 párrafo 2º y 3º del Código Civil). Puede ser concedida judicial o extrajudicialmente al menor que ha cumplido los 18 años de edad. En el primero de los supuestos la petición se formaliza ante el juez del domicilio

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quien, previa información sumaria con la declaración de dos testigos y vista al Ministerio Pupilar (que no es parte en el procedimiento) dicta sentencia otorgando la emancipación, sentencia que se registra en el Registro Civil para su oponibilidad a terceros. En caso de optarse por la vía extrajudicial, quienes ejercen la patria potestad otorgan la emancipación por escritura pública que también se inscribe en el Registro Civil para oponibilidad a terceros. La habilitación de edad (sea judicial o extrajudicial) puede ser revocada (por ejemplo cuando hay actos del emancipado que revelan la inconveniencia de mantener esa situación). Del pedido de revocación se le corre vista al menor emancipado que todavía conserva su capacidad y aptitud para estar en juicio, y dictada la sentencia por el Juez que ita la revocación, se inscribe la misma en el Registro Civil volviendo el menor a su situación anterior de incapacidad. - Emancipación por matrimonio: (Artículo 131 párrafo 1º del Código Civil, 132 y 133). Si el matrimonio en virtud del cual el menor obtuvo la emancipación es anulado, la emancipación obtenida es de ningún valor desde el día en que la sentencia, declarando la nulidad pase en autoridad de cosa juzgada; ello sin perjuicio de que, en caso de que exista un cónyuge de buena fe que ignorase la causal de la nulidad, la emancipación que él obtuvo subsistirá respecto a él, independientemente de que haya o no tenido hijos de la unión. La regla general es la capacidad del emancipado por matrimonio para todos los actos de la vida civil. Es irrevocable la emancipación obtenida, con independencia de que el menor enviude o se divorcie. Si el menor se casa sin autorización paterna o judicial se le niega la istración y disposición de los bienes recibidos o que recibiere por título gratuito, reconociéndosele derecho a la posesión y goce de ellos. Los menores adquieren plena capacidad para istrar y disponer de sus bienes pero no pueden, ni con autorización judicial: - Aprobar cuentas a sus tutores ni darles finiquito. - Hacer donaciones de bienes que hubieran recibido a título gratuito. - Afianzar obligaciones (se entiende incluida la prohibición de constitución de prenda o hipoteca por deudas de terceros). Menores autorizados El Código de Comercio, como dijimos en módulos anteriores, contempla la posibilidad de que los menores que han cumplido 18 años ejerzan el comercio, capacitándoseles para realizar toda clase de actos y contratos necesarios para llevar a cabo su profesión mercantil aún cuando continúan siendo incapaces para la vida civil. a.8.- Religiosos profesos Tienen incapacidad jurídica o de derecho para contratar los religiosos profesos de uno u otro sexo, salvo la realización de compras de bienes muebles con dinero de contado, (artículo 1.160 del Código Civil). En el mismo artículo se deja a salvo las compras realizadas para el convento u orden a la que pertenecen pero ello, en rigor, no es una excepción, puesto que la compra es para la orden a la que pertenecen. Según el Codex Iuris Cannonici (tenido en cuenta por Vélez Sarsfield al redactar ambos Códigos, Civil y Comercial) religioso profeso es el que pertenece a una orden religiosa y luego de realizar votos solemnes de castidad, obediencia y pobreza. De ello surge que los demás religiosos que no encuadran en esta categoría tienen capacidad para contratar y serían, por ejemplo: los clérigos seculares, los religiosos que emitan votos simples, los que viviesen en

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congregaciones religiosas que son institutos a "imitación" de las órdenes en los cuales los tres votos se prestan en forma simple, curas párrocos, obispos diocesanos y cardenales, los ministros de órdenes no católicas. Todos ellos, sin embargo, a pesar de tener capacidad para realizar actos y contratos comerciales, tienen prohibido ejercer el comercio -como lo señaláramos en el módulo respectivo- por incompatibilidad de estado, de carácter absoluto y subjetivo. a.9.- Fallidos: Los comerciantes fallidos no pueden contratar sobre bienes que pertenezcan a la masa concursal si no estipulan concordato con sus acreedores. a.10.- Penados: Los penados con reclusión o prisión de tres o más años, según el artículo 12 del Código Penal sufren una interdicción legal mientras dure la pena y son incapaces de hecho para istrar sus bienes y disponer de ellos por actos entre vivos, razón por la cual se les nombra un curador. (Tiene por fundamento no sólo la protección del penado sino también la de su familia, y su régimen es similar al de los dementes y los sordomudos).

ACTIVIDAD Nº 51 a.- A través de ejemplos especifique la capacidad para contratos de: - Sordomudos. - Menores adultos con capacidad laboral. - Menores emancipados. - Menores autorizados. - Religiosos.

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8.4.- CONSENTIMIENTO Es la Convergencia o acuerdo de las declaraciones unilaterales de voluntad de cada una de las partes contratantes. Es un elemento esencial para la existencia del contrato, pero no basta que las partes tengan voluntad de contratar sino que tiene que haber una exteriorización de esa voluntad en las formas o modos que ite la ley. El consentimiento debe ser manifiesto o declarado tácita o expresamente. Expreso cuando es verbal, por escrito o por signos inequívocos. Tácito cuando resulte de los actos de los hechos que lo presuponen o que autoricen a presumirlo, salvo que la ley exija una manifestación expresa de la voluntad o que las partes hayan acordado, que no serán obligatorias sus estipulaciones sino después de cumplir ciertas formalidades. Para que el contrato produzca efectos jurídicos la voluntad de cada una de las partes contratantes debe estar informada por discernimiento, intención y libertad. Vician el consentimiento el error, el dolo, el engaño, y la violencia o la intimidación.

8.4.1.- Oferta y Aceptación El consentimiento lo exterioriza quien toma la iniciativa de la negociación mediante la oferta para celebrar el negocio y la otra parte mediante la aceptación. Cuando la aceptación coincide con la oferta, existe acuerdo de voluntades o consentimiento, con lo cual se perfecciona el contrato.

8.4.2.- Oferta Es la declaración de voluntad unilateral recepticia dirigida al aceptante. Debe reunir las siguientes condiciones: - Ser concreta y precisa (contener todos los elementos esenciales del futuro contrato). - Hacerse a persona determinada o determinable (si bien en algunos supuestos como el remate público o las obligaciones al portador o promesa de recompensa, se puede hacer a persona incierta o indeterminada -oferta al público-).

8.4.3.- Aceptación Es como lo oferta, una declaración de voluntad unilateral recepticia dirigida al ofertante, que requiere: - Intención de obligarse en quien la manifiesta (sino sólo implicaría una invitación a entablar conversaciones para llegar a un acuerdo). - Ser expresada por la misma persona a quien se dirigió la oferta y a la misma persona que la formuló. - Coincidir con la oferta en todas sus partes, pues de lo contrario sólo tendría carácter de contrapropuesta, o sea, una nueva propuesta que debe ser aceptada por el primitivo ofertante.

8.4.4.- Contratos entre ausentes: (por correspondencia postal o telegráfica)

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Veamos las teorías al respecto: Teorías extremas: a.- De la declaración (llamada también de agnición) es extrema y según ella, el acuerdo de voluntades se produce en el momento en que ambos contratantes están conformes, aunque ignoren cada uno de ellos la conformidad del otro; o sea, desde que el destinatario de la oferta expresa o declara su aceptación. Se le objeta la dificultad de probar, llegado el caso, la aceptación. b.- Del conocimiento o información (llamada también de recognición), según la cual hay acuerdo de voluntades cuando una de las partes tiene conocimiento de la conformidad de la otra, por lo que se requiere que la aceptación haya llegado a conocimiento del ofertante. Se le objeta que, de tomársela en términos absolutos nunca se llegaría al acuerdo de voluntades, puesto que el aceptante debería informarse, a su vez, del conocimiento del ofertante y así sucesivamente. Teorías intermedias a- De la emisión o expedición por la cual el contrato queda perfecto desde que el aceptante emite la aceptación expidiéndola. Por ejemplo, entregando la carta en la oficina de correos. Tiene la ventaja de que este sistema facilita la prueba del momento en que se perfecciona la aceptación que jurídicamente existe, desde que se acepta pero, desde el punto de vista práctico, es superior a la indicada en a). b.- De la recepción se aproxima a la teoría de la información pero prescinde del elemento subjetivo del conocimiento de la aceptación por el ofertante, y toma en cuenta tan sólo el momento en que éste recibe la carta o telegrama. En cuanto al Código Civil -aplicable a la materia mercantil ante el silencio que al respecto guarda nuestro Código de Comercio- se ha seguido un criterio mixto estableciendo un principio general en el artículo 1.154, según la teoría de la expedición, y contempla en los artículos 1.149, 1.150 y 1.155 situaciones especiales que resuelve con criterio práctico adoptando en algunos casos la teoría de la información y en otros la de la expedición. En consecuencia, el criterio a seguir será, tomar como principio general el artículo 1.154 para todos los casos no previstos específicamente y en los casos expresamente legislados deberá estarse a las disposiciones claras y precisas de la ley, se aparten o no del principio general.

8.4.5.- Plazo para la aceptación No estableciéndose en la ley un plazo para la aceptación en los contratos por correspondencia, corresponde aplicarse mutatis mutandi lo dispuesto por el artículo 1.151 del Código Civil donde resulta que debe ser manifestada inmediatamente, sin dilatación, siempre que el ofertante no haya acordado un plazo determinado, tratase de una cuestión de hecho que los jueces resolverán en cada caso en razón de las particularidades.

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ACTIVIDAD Nº 52 a.- Elabore lon siguientes conceptos: a.- Consentimiento b.- Oferta c.- Aceptación b.- Complete el siguiente cuadro sobre las teorías que se expiden sobre contratos entre ausentes, y remarque cuál es adoptada como principio gral. por nuestro Código. Contrato entre Ausentes Teoría

Ejemplo

Crítica

8.5.- CONTRATOS PREPARATORIOS Son contratos preparatorios aquellos negocios jurídicos patrimoniales que, siendo verdaderos contratos en cuanto a su perfeccionamiento y eficacia, carecen de una función autónoma, pues se realizan en previsión de la formación de otros contratos.

8.5.1.- Contrato preliminar Hay contrato preliminar, precontrato o antecontrato cuando dos o más

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personas se obligan a concluir en un tiempo futuro otro contrato que en la actualidad, no desean concretar, sea porque no pueden o porque no quieren. Tienen por objeto una obligación de hacer, esto es, de realizar en el futuro un contrato que -por lo general-, se designa como contrato definitivo o de segundo grado, cuyos elementos esenciales están suficientemente definidos en el contrato preliminar. Resulta p rovisional el vínculo jurídico que origina el contrato preliminar puesto que, tal vínculo desaparece o se extingue con la conclusión del contrato definitivo o de segundo grado. Si la parte se negare a concretar el contrato definitivo, tratándose de una obligación de hacer, se excluye la posibilidad de que se pueda exigir la ejecución especifica de la prestación insatisfecha quedando sólo la indemnización por daños y perjuicios.

8.5.2.- Contrato normativo Hay contrato normativo cuando dos o más personas, teniendo en vista que en el futuro pueden constituir entre ellas relaciones jurídicas plurales, determinan la disciplina por la cual quedarán regidas (o normadas) cuando tales relaciones jurídicas, efectivamente, se constituyan. Surgen estos matices: - Las partes no quedan obligadas sino que se acuerdan que las relaciones jurídicas futuras y eventuales, en caso de concretarse, quedarán regidas por lo acordado en el contrato normativo. - Este no se agota o extingue por los sucesivos actos o contratos que se concreten en el futuro y queden comprendidos en él. - Tales actos y contratos pueden ser homogéneos o heterogéneos respecto de ellos el contrato normativo sólo tiene la función de unificación de su régimen y su coordinación, sin que sea necesario -como ocurre en los contratos preliminaresque se determine todos los elementos esenciales o el tipo de tales contratos. - El contrato normativo es un "pactum de modo contrahendi" a diferencia del contrato preliminar que es un "pactum contrahendi", de allí que en éste último existe una acción para exigir su cumplimiento que en caso de llevarse a cabo se resuelva en daños y perjuicios, lo que no existe en el primero. - A pesar de que el contrato normativo tiene carácter preventivo (pues las partes lo realizan para asegurarse si tuvieren la necesidad de realizar determinados negocios éstos tendrán que quedar sujetos a determinadas reglas), estos contratos son definitivos en cuanto no resultan modificados en su esencia, ni absorbidos por las relaciones jurídicas emergentes de los actos y contratos que las partes lleven a cabo y reconozcan en ellos su referente. - El contrato normativo puede ser unilateral o bilateral. En ambos casos el contrato normativo se refiere a relaciones jurídicas que ambos contratantes pueden, en el futuro, eventualmente llevar a cabo, en el unilateral cada una de las partes con terceros, y en el bilateral entre ellas mismas.

8.5.3.- Contrato de coordinación

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Se entiende por tal, a aquél que por constituir una categoría no perteneciente a ningún tipo contractual en especial, cuenta con algunos caracteres de los contratos preliminares y con algunos de los contratos normativos, en cuanto tienen la función de unificar y coordinar futuros contratos que habrán de someterse a él y cuya fuerza es obligatoria, al menos para una de las partes. - El contrato normativo es obligatorio para ambas partes pero puede darse el caso que lo sea sólo para una de ellas. - Su contenido es distinto que el de los contratos sucesivos que se hallan coordinados o unificados por el de coordinación o inicial. - Su función esencial es establecer el modo como se realiza la formación de los contratos sucesivos que lo tienen como referente, así como las cláusulas y los efectos de los contratos constitutivos de relaciones jurídicas que se concreten en forma sucesiva. - La sola continuidad de las condiciones contractuales es suficiente para constituir el objeto de un contrato distinto; no se identifica con las relaciones singulares previstas, aún cuando este contrato contenga convenios ulteriores o que se hallen en conexión con la continuidad de la relación pues no tienen nada en común con sus elementos particulares. - El contrato de coordinación predispone operaciones y negocios de tipo homogéneo o heterogéneo, los cuales son tratados, en cuanto a los efectos jurídicos entre las partes de una misma manera. - La formación sucesiva de los contratos particulares que tienen como referente al contrato de coordinación no extinguen a éste, que sigue vigente hasta el límite de cantidad o de tiempo previsto en él. - No se lo debe identificar con los contratos de tracto sucesivo por lo dicho precedentemente, por cuanto las prestaciones previstas en el de coordinación son intermitentes. - Se debe distinguir entre el incumplimiento del contrato inicial que permite la resolución de éste y con ella desaparece la obligación de formar las relaciones jurídicas sucesivas, sin embargo, siguen siendo válidas las ya constituidas, como cumplimiento del contrato de coordinación que las tienen como referente; el incumplimiento de las obligaciones que nacen de las relaciones particulares sucesivas, realizadas a la luz del contrato de coordinación, no pasa del ámbito de tales relaciones jurídicas; queda subsistente el contrato de coordinación con todas las obligaciones que de él emanan. Empero, si el incumplimiento es grave y se puede considerar que trasciende indirectamente el contrato inicial de coordinación, procede la resolución de éste.

8.5.4.- Contrato-tipo Se lo caracteriza como aquél de contenido fijo mediante el cual se establecen relaciones jurídicas de masa, o en serie, predeterminándose su objeto. La doctrina está acorde en negarles categoría dogmática autónoma, son nada más que modalidades particulares surgidas con motivo de fenómenos económicos de la empresa que ha puesto en la necesidad al empresario de racionalizar, estandarizando la contratación originada por el comercio de masas. En doctrina se considera a los contratos-tipo como una especie de los normativos. Si bien ambos suministran un esquema regulador de las futuras conductas negociales de las partes, mientras el contrato normativo es un esquema en

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abstracto, el contrato tipo es él mismo el esquema concreto, de modo tal que las partes no tienen que agregar nada más que su firma para el otorgamiento del contrato. De todos modos, no siempre estaremos frente a un contrato de adhesión, puesto que en éstos la parte no tiene alternativa, o acepta el contrato como ha sido redactado o no lo celebra; mientras que en el contrato-tipo, si bien el empresario ha ido formando las estipulaciones con el uso, la otra parte, en la práctica, puede proponerle condiciones particulares.

8.5.5.- Contrato por adhesión a condiciones generales Se da un predominio absoluto a la voluntad de una de las partes contratantes que actúa como voluntad unilateral y dicta su ley, no ya a un sólo individuo sino a una colectividad indeterminada y que se vincula por anticipado unilateralmente, salvo adhesión de quienes deseen aceptar su "lex contractus" y entrar a formar parte de este acuerdo ya creado por sí mismo. Esta nueva realidad económica relacionada con la reducción o racionalización de los costos de la producción de cosas de consumo masivo que permita una agresiva y competente comercialización en la plaza que abarca, ha producido consecuencias jurídicas paralelas, esto es lo que se ha dado en llamar la "standarización del contrato" como instrumento jurídico para asegurar la rapidez y seguridad de las transacciones, mediante la contratación por adhesión, a condiciones generales que la empresa predispone en forma unilateral. Se plantean los autores la naturaleza jurídica de los contratos de adhesión pronunciándose de modo diverso -lo que muchas veces está relacionado con el ordenamiento jurídico vigente en el país que se trate puesto que el tratamiento integral de la problemática de los contratos por adhesión plantea una realidad distinta según los distintos ordenamientos positivos- distinguiéndose las siguientes teorías al respecto: A.- Teoría contractualista: sostiene que las condiciones generales sólo producen efectos jurídicos cuando adquieren la categoría de las contractus, es decir, cuando en el caso concreto, el predisponente efectúa la oferta y el aceptante la acepta. Antes de ser propuestas y aceptadas las condiciones generales son simple hecho interno de la empresa. B.- Teoría normativa: las condiciones generales son derecho objetivo creado por la propia realidad económica, no por los órganos constitucionales de producción de las normas jurídicas, diferenciándose en que aquellas sólo tienen eficacia mediata e indirecta y no inmediata pues requiere una manifestación de voluntad de las partes interesadas en la relación negocial concreta de que se trate. C.- Teorías mixtas: algunos autores entienden que tienen categoría de normas jurídicas cuando son formuladas u homologadas constitutivamente por la istración estatal, caso contrario tiene naturaleza contractual. Otros autores entienden que son de naturaleza y fuerza normativa desde un punto de vista sociológico, mientras que desde el punto de vista jurídico formal pertenecen al derecho contractual creado por las partes.

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Garrigues distingue entre las condiciones generales de los contratos que tienen naturaleza contractual y asigna a las condiciones generales de la contratación, la naturaleza de fuente objetiva de derecho, por cuanto quedan los clientes sometidos a éstas, aunque las desconozcan mereciendo el calificativo de un verdadero uso mercantil normativo.

8.5.6.- Interpretación Las cláusulas ambiguas o dudosas del contrato deben ser interpretadas en contra de la parte que las predispuso. Prevalecen las cláusulas insertadas expresamente por los contratantes al formulario en caso de que éstas entrarán en colisión con otras contenidas en él, porque éstas son unilateralmente impuestas por una sola parte contratante. En caso de que se incluyan cláusulas excluyentes de responsabilidad o limitativas de ella, que impidan oponer excepciones o causales de caducidad, o de renuncia anticipada de derechos en desmedro de la parte adherente, corresponde al Juez interpretar el contrato en un sentido moderador de tales cláusulas.

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ACTIVIDAD Nº 53 a.- ¿A qué se llaman contratos preparatorios? b.- A través de ejemplos explique los casos de contratos: - preliminares - normativos - de coordinación

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8.6.- FORMAS CONTRACTUALES Son el conjunto de requisitos extrínsecos mediante los cuales se exterioriza la voluntad de cada una de las partes que constituyen el consentimiento contractual.

Son "ad solemnitatem" las requeridas para la validez del acto de modo, que si no son satisfechas el acto es nulo porque en tales casos, las formas constituyen la sustancia. Son "ad probationem" cuando son requisitos o solemnidades que la ley determina para la prueba de los actos, pero que en caso de faltar no afectan su validez. Igual que en materia civil el principio es la libertad de las formas, salvo aquellos contratos para los cuales rigen determinadas solemnidades.

8.7.- PRUEBA Aún cuando el Código de Comercio enumera algunos medios de prueba, se ha entendido que dicha norma resulta innecesaria en razón de que el Código Civil dispone en su artículo 1.190, las pruebas isibles en los contratos civiles (aplicable a la materia comercial por lo dispuesto en los artículos I del Título Preliminar y 207 del Código Comercial). El artículo 208 del Código de Comercio se entiende en doctrina que es sólo enumerativo o enunciativo. El régimen de prueba de los contratos comerciales se completa con los artículos 209, 210, 211, 212, 214 y las normas referentes a la prueba de los libros de comercio (artículos 63 y subsiguientes) y de la publicidad registral respecto de terceros (artículos 36 y subsiguientes). Todo lo cual se complementa con la regulación de los medios de prueba que trae la legislación provincial de cada Provincia sin que se considere que el Código de Comercio invada las autonomías locales, ya que se limita a enunciar los principios fundamentales de la prueba y deja su reglamentación a las leyes procesales locales.

8.7.1.- Instrumentos públicos Según el artículo 208 inciso 1º del Código de Comercio los contratos comerciales pueden ser probados por instrumentos públicos aplicándose en esta materia todo el régimen de estos instrumentos y de su fuerza probatoria que trae el Código Civil en sus artículos 979 a 1.011.

8.7.2.- Notas de corredores y certificaciones extraídas de sus libros El artículo 979 del Código Civil dispone la inclusión de sus asientos entre los instrumentos públicos en "los casos y en la forma que determine el Código de Comercio". Pero éste cuerpo

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legal se limita a prescribir que los contratos comerciales pueden justificarse por las normas de los corredores y por los certificados extraídos de sus libros (artículo 208 inciso 2º mencionándoselos separadamente de los instrumentos públicos a los que se refiere en el inciso anterior). En consecuencia, su fuerza probatoria deberá ser determinada por el Juez conforme con las circunstancias del caso. Los corredores tienen el "derecho-deber" de otorgar certificados de las operaciones asentadas en sus registros. Derecho porque están facultados y deber por cuanto no se pueden negar a otorgarlos. Deben contener todos los datos que surjan del Libro de Registro (fecha de la operación, número de orden, circunstancias y condiciones registradas que puedan servir para el esclarecimiento del negocio). Sólo pueden extender las certificaciones a las partes contratantes y no a quienes no revistan tal carácter, en virtud de la imposición de guardar el secreto profesional.

8.7.3.- Instrumentos privados Es aquél que ha sido otorgado sin intervención de escribano o de oficial público (artículo 1.012 a 1.036 del Código Civil establecen su régimen). En materia comercial existen instrumentos no firmados que pueden llegar a tener cierta relevancia en materia probatoria de los contratos y obligaciones comerciales, como es el caso de la factura de venta que se dirige al comprador y contiene la cantidad, calidad, peso y medida de la mercadería vendida con el precio unitario y total, que en caso de no establecerse plazo de pago, se presume que es al contado y si no es observada dentro de los 10 días de recibida por el comprador, implica tácita aceptación. O el remito que envía el vendedor al comprador detallando la mercadería que le envía y en el cual, éste, por sí o por dependiente, deberá dejar constancia del recibo de la mercadería, a partir de cuyo momento rigen los plazos para reclamación de vicios ocultos y aparentes.

8.7.4.- Firma a ruego, impresión digital La doctrina ha interpretado que el instrumento firmado por testigo a ruego o en nombre del contratante, no constituye por sí mismo plena prueba del contrato comercial al que se refiere, sino que el inciso 3º del artículo 208 sólo autoriza a tener por probado el contrato, si el documento firmado a ruego está unido a otros elementos probatorios. El documento firmado a ruego tiene pleno valor probatorio siempre que se acredite que se dió autorización para firmar a ruego, para lo cual valen todos los medios probatorios. Gómez Leo dice que en tal situación se daría un mandato del contratante hacia el firmante en cuyo caso se deberá probar la autenticidad de la firma puesta por el tercero. La impresión digital resulta ineficaz como prueba de los contratos y obligaciones comerciales: porque su utilización supone -desde un punto de vista lógico- que quien la pone al pie del contrato no sabe leer, y por lo tanto, no conoce el texto del contrato a tenor del cual se obliga. Además es un medio inseguro puesto que se puede hacer estampar al pie de un contrato contra la voluntad del sujeto o en estado de inconsciencia total o parcial y aún muerto. Tan

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sólo le concedemos el carácter de indicio, más o menos grave según las circunstancias del caso y no se lo puede tener como principio de prueba por escrito.

8.7.5.- Blancos, raspaduras o enmiendas Según el artículo 211 del Código de Comercio no serán isibles los documentos de los contratos comerciales en que haya blancos, raspaduras o enmiendas que no estén salvadas por los contratantes bajo su firma (exceptúase el caso en que se ofreciera prueba de que la raspadura haya sido hecha a propósito por la parte interesada en la nulidad del contrato). Los términos del artículo deben ser interpretados restrictivamente dado el carácter excepcional. No incluyen las testaduras ni los agregados entre líneas que, si no son salvados no tienen valor alguno pero no invalidan el contrato en que figuran. Los términos "no serán isibles los documentos de los contratos" se refieren a su isión como prueba del contrato en lo que respecta al contenido de sus cláusulas, no a su valor como elementos de juicio para acreditar la existencia del contrato entre las partes o como prueba indiciaria. La salvedad de la raspadura o enmienda debe ser hecha al pie del instrumento, bajo las firmas de las partes. Si es al final del documento basta la firma de éste, si va como cláusula adicional debe ir firmada por ambas partes.

8.7.6.- Fecha cierta Según el Código Civil los instrumentos privados, aún después de reconocidos, no prueban contra terceros o contra los sucesores por título singular, la verdad de la fecha expresada en ellos, salvo que el instrumento haya sido exhibido en juicio, o presentado en cualquier repartición pública si quedaré allí archivado o se transcribiere en algún registro, o se reconociere ante escribano y dos testigos que lo firmaren, o bien que cualquiera de las partes o testigos fallecieren. Salvat entiende que tales normas civiles son aplicables a la materia comercial, con excepción de situaciones excepcionales como el caso de prenda comercial. Ello debe ser desechado por tener neto corte civilista, puesto que la fecha cierta de documento o contrato comercial puede ser probada por cualquier medio, especialmente por los libros de comercio.

8.7.7.- Pluralidad de ejemplares A diferencia del Código Civil el Código de Comercio no exige la pluralidad de ejemplares para la validez de los contratos comerciales perfectamente bilaterales, se debe considerar válido aquél que sea hecho en un sólo ejemplar.

8.7.8.- Correspondencia telegráfica y epistolar Según el artículo 214 del Código de Comercio la correspondencia telegráfica se rige por las mismas disposiciones relativa a la epistolar, para la celebración de los contratos y demás actos jurídicos. El artículo 1.036 del Código Civil dispone que las cartas misivas dirigidas a terceros no serán itidas para su reconocimiento. Parte de la doctrina entiende que tal norma resulta de aplicación a la materia comercial y por lo tanto, no corresponde

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itir tal prueba. Empero, teniendo en cuenta que el fundamento de la prohibición radica en el secreto y la confidencialidad de las partes masivas, se debe entender que si el interesado presta su consentimiento para que ella sea presentada en juicio, podrá itírselas como medio probatorio de los contratos y obligaciones comerciales, y que su eficacia probatoria dependerá, en definitiva, de la interpretación que de ellas haga el juez interviniente teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

8.7.9.- Libros de comercio y facturas aceptadas Según el inciso 5º del artículo 208 del Código de Comercio los contratos y obligaciones comerciales pueden ser probados mediante libros de comercio y facturas aceptadas (respecto a los libros de comercio nos remitimos al módulo 1 y facturas a lo dicho ut supra).

8.7.10.- Confesión y testigos Al respecto debemos remitirnos a los tratados de derecho procesal que estudian tales medios de prueba. Basta agregar que ésta prueba sólo resultará isible en los casos en que expresamente el Código de Comercio lo permita: locación de servicios, mandato y contratos cuyo valor no exceda del importe establecido en el inciso 1º del artículo 209 del Código de Comercio (totalmente desvalorizado aún con la reforma del 1.968 que determinó que los doscientos pesos fuertes pasaban a ser $10.000 m/n. Dicha desactualización debe ser enmendada en forma urgente). Tratándose de asuntos de mayor cuantía, la prueba testimonial sólo será posible si existiere principio de prueba por escrito.

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ACTIVIDAD Nº 54 a.- Elija 2 medios de prueba y explíquelos. b.- Cuándo se considera como prueba la fecha cierta de un documento o contrato. c.- Respecto a la pluralidad de ejemplares, ¿es un requisito de validez contractual?

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8.8.- RESOLUCIÓN El primitivo artículo 216 del Código de Comercio disponía que en los contratos comerciales, la condición resolutoria se entendía, implícitamente comprendida, en todos los contratos bilaterales o sinalagmáticos, para el caso en que una de las partes no cumpliera con su compromiso. En los contratos en los que hubiera hechos ya realizados, los que se hubieran cumplido quedaban firmes y producían en cuanto a ellos, las obligaciones del contrato. Siendo implícita la condición el contrato no se resolvía ipso jure, como cuando se había pactado la condición resolutoria; pudiéndose optar entre la posibilidad de forzar a la otra a la ejecución de la convención, cuando fuera posible, o pedir la restitución con daños y perjuicios. La resolución se la debía reclamar judicialmente, y según los casos, podían los tribunales conceder un plazo determinado. Si existía -bajo tal régimen- condición resolutoria expresa no se requería la intervención judicial para que el contrato quedara resuelto; si en cambio, la condición resolutoria estaba implícita, era menester una sentencia que así lo declarara. El decreto-ley 4.777/63 dispuso: "En los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso. Más en los contratos en que se hubiere cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarán firmes y producirán, en cuanto a ellas los efectos correspondientes". "No ejecutada la prestación, el acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligación en un plazo no inferior de quince días, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con los daños y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedarán resueltas sin más, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios". Las partes podrán pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de que alguna obligación no sea cumplida con las modalidades convenidas; en este supuesto la resolución, se producirá de pleno derecho y surtirá efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver. La parte que haya cumplido podrá optar por exigir a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones con daños y perjuicios. La resolución podrá pedirse aunque se hubiere demandado el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución. Del texto surge que ha adoptado una buena solución: condición resolutoria implícita y resolución "ipso jure" por el sólo vencimiento del plazo que el acreedor debe fijar al deudor para el cumplimiento de la prestación (plazo no menor de 15 días) salvo, que el uso o un pacto expreso establecieran otro menor. La referida intimación aún cuando la ley nada diga- se entiende que debe hacerse bajo apercibimiento de resolución, en términos no sacramentales pero inequívocos.

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El régimen es: a.- Pacto comisorio expreso: basta la sola voluntad de la parte interesada para que produzca la resolución del contrato, con efecto desde que se comunica al incumplidor. b.- Condición resolutoria implícita: basta la sola voluntad de la parte interesada también, pero la ley le otorga al incumplidor un plazo (que fija aquella) pero no menor de 15 días, (salvo que los usos o pacto expreso determinarán uno menor) para que cumpla su prestación y si ello no ocurre, el sólo vencimiento del plazo resuelve automáticamente el contrato. Queda eliminada así toda intervención judicial obligatoria (lo que había sido criticado por la doctrina).

8.8.1.- Efecto retroactivo Prestaciones cumplidas: La resolución tiene efecto retroactivo, salvo en lo que respecta a las prestaciones ya cumplidas que quedan firmes. El artículo 216 párrafo 1º se refiere a los contratos que originan obligaciones divisibles, que pueden ser de cumplimiento parcial, como en la generalidad de los contratos de tracto sucesivo (arrendamientos, locación de servicios, suministros periódicos de cosas) pero no a la ejecución de los hechos que constituyen la contraprestación de la obligación incumplida, como por ejemplo la entrega de las cosas cuyo precio no pagado determina la resolución de la compraventa, cosas que, como es lógico, deben ser devueltas al vendedor, lo contrario implicaría tornar ineficaz la condición resolutoria.

8.8.2.- Inejecución parcial Si bien el artículo referenciado se refiere al "incumplimiento" sin discriminaciones de ninguna especie, dado a que, en principio, debe estarse por la vigencia del contrato y su cumplimiento antes que su resolución, entiende la doctrina que la inejecución parcial da derecho a la resolución sólo cuando de haberla previsto la parte contraria no habría celebrado el contrato (en principio quedan excluidas las obligaciones rias salvo cuando puedan poner en peligro el cumplimiento de la principal o disminuyeran su utilidad o dificultaran su exacto cumplimiento. Es una cuestión de hecho librada a la apreciación judicial).

8.8.3.- Acreedor en mora Como el acreedor que reclama el cumplimiento al contratante debe haber cumplido u ofrecido hacerlo (artículo 1.201 del Código Civil), carecerá de este derecho si ha incurrido en mora. La resolución del contrato no afecta a los terceros.

8.8.4.- Caso fortuito o fuerza mayor La circunstancia de que el incumplimiento se deba a caso fortuito o fuerza mayor no obsta a la resolución del contrato. La razón es siempre la misma: constituyendo su obligación la contraprestación de la quedo incumplida, debe quedar liberada de ella, cualquiera sea la causa por la cual el contratante no cumplió. Por otra parte, el artículo 216 habla de "incumplimiento" sin aditamentos, distintos ni excepciones de ninguna especie.

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El caso fortuito o de fuerza mayor sólo tendrá, en este supuesto, la virtud de eximir al incumplidor de toda responsabilidad por los daños y perjuicios. Según los casos las obligaciones de ambas partes quedarán extinguidas y se producirá la cancelación del contrato por virtud de las disposiciones del Código Civil sin recurrir al artículo 216 referenciado, cuando medie imposibilidad de cumplimiento por ejemplo, si la obligación es dar cosa cierta y ésta perece por caso fortuito o fuerza mayor, y en el caso de obligaciones de otro género, cuyo cumplimiento se torne imposible por el mismo motivo.

8.8.5.- Culpa del acreedor Al acreedor culpable de que el deudor no cumpla le está vedado ampararse en la norma del artículo 216 del Código de Comercio, porque lo contrario implicaría dejar en sus manos la validez y eficacia de un acto bilateral.

8.8.6.- Renuncia La renuncia preventiva al derecho de pedir la resolución del contrato es válida, ya que es un derecho establecido a favor del acreedor, al cual siempre queda la opción para exigir el cumplimiento de lo pactado y la correspondiente indemnización. De igual modo es posible, a fortiori, la renuncia expresa o tácita posterior al incumplimiento.

8.8.7.- Opción del contratante cumplidor El texto actual resuelve expresamente esta cuestión aceptando que la resolución puede pedirse aunque se haya demandado el cumplimiento del contrato, pero no se puede solicitar el cumplimiento cuando se hubiere demandado la resolución; debiéndose entender que la norma regula lo relativo a la opción tanto en los casos de cláusula resolutoria expresa como en los de pacto comisorio implícito.

8.8.8.- Interpretación Se trate de cláusula expresa o de condición implícita la interpretación de los hechos determinantes de la resolución en caso de ser llevados a la justicia, debe ser restrictiva, pues, en principio, los contratos se celebran para ser cumplidos y de buena fe.

8.8.9.- Daños y perjuicios La indemnización por daños y perjuicios tiene siempre carácter subsidiario por lo cual, para la procedencia de la respectiva acción es indispensable que se exija, previa o simultáneamente, el cumplimiento o se manifieste la voluntad de resolver el contrato. Si el contrato se rescinde de común acuerdo por las partes no procede la acción por daños y perjuicios, si no se ha hecho reserva expresa en tal sentido.

8.8.10.- Vía judicial voluntaria para obtener la resolución La isión de un procedimiento extrajudicial para llegar a la resolución del contrato no excluye la acción judicial voluntaria con la misma finalidad.

El acreedor puede o no optar por la facultad que la ley le otorga para declarar resuelto el contrato, previo emplazamiento al deudor, y por convenirle más, en razón de las circunstancias, deducir acción por resolución (tal como determinaba, en forma imperativa, el texto derogado).

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Para la resolución judicial será de aplicación las conclusiones de la jurisprudencia anteriores a la reforma, entre ellas la no exigencia de constitución previa en mora.

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ACTIVIDAD Nº 55 a.- Sintetice lo resuelto por la reforma del Dec-Ley 4.777 sobre el pacto comisorio y relaciónelo con el art. 216 del Cód. de Comercio anterior a la reforma. b.- ¿Qué se entiende por efecto retroactivo? c.- El incumplimiento por caso fortuito obsta a la resolución del contrato? d.- ¿Cuál es el procedimiento exigido para la indemnización por daños y perjuicios?

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8.9.- INTERPRETACIÓN Interpretar significa explicar o aclarar el sentido o significado de alguna cosa (en acepción vulgar). Entrando en el terreno jurídico y relacionando el vocablo "interpretar" con la hermenéutica jurídica, diremos que ésta: Es la disciplina jurídica que tiene por objeto el estudio la sistematización de los principios, las concepciones y los métodos interpretativos es decir que la interpretación es la aplicación de la hermenéutica, pues ésta descubre y fija los principios que rigen a aquella. Se entiende por concepción interpretativa a aquél punto de vista intelectual que informa a un determinado método interpretativo, suministrándole su sentido filosófico, orientándolo y determinando su ámbito, límites y modalidades. Las dos concepciones principales son: intelectualismo y voluntarismo. El intelectualismo que comprende a los métodos gramaticales, exegético, dogmático y de libre investigación científica, entiende que la tarea del intérprete es conocer el texto que tiene frente a sí -legal o convencional- y que su acto de conocimiento se agota allí. El voluntarismo, sin negar que al interpretar se verifica un acto de conocimiento, afirma que la tarea no se detiene allí sino que ella se integra por un acto de voluntad, es decir que junto a la tarea intelectual aparece la voluntad creadora del intérprete.

8.9.1.- Método de interpretación Los métodos tradicionales de la concepción intelectualista son: a.- Método gramatical: es el más antiguo. La directiva es atenerse a las palabras contenidas en el texto a interpretar (se buscan sinónimos, se analizan etimológicamente las palabras, se recurre a textos paralelos). Se critica a este método (que fue utilizado con preferencia por los glosadores) porque toma a las palabras como hechos en quien las usó y se ignora que ellas son parte de un contexto más general que a su vez integra un orden estructurado, coherente y más general que es el orden jurídico. b.- Método exegético: nace con la codificación y recibe su influencia. Hay que conocer el texto para conocer su significado jurídico y, en caso de necesidad, remontarse a la intención del autor del texto a interpretar, que es donde se hallará su verdadero sentido. (La tarea de la búsqueda se realiza sobre las discusiones o conversaciones previas, tratativas, trabajos preparatorios, etc.). Junto al análisis gramatical se halla ubicada y debe ser considerada la intención anímica del autor del texto a interpretar por lo que se lo califica como "empirismo psicológico". c.- Método dogmático: es el primero que estudia los textos a analizar o interpretar no como simples hechos sino como significaciones lógicas integrantes de un sistema coordinado y más general: el ordenamiento jurídico. De allí que la escuela que lo utilizó es la creadora de las grandes teorías jurídicas que se elaboraron sobre la base de las célebres "construcciones", siendo estos procesos racionales de comparación, abstracción y generalización que

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encuentran soluciones científicas a los problemas que plantea la realidad de la vida. Su punto de vista intelectual es considerado un "racionalismo lógico", ya que da primacía al pensamiento sobre la experiencia. Entiende que el texto interpretado se ha independizado de la fuente que le dió origen contando con una significación propia y ésa es la meta del intérprete. d.- Método de Gény: también llamado de libre investigación científica: dio un paso decisivo en la tarea interpretativa afirmado en la consideración específica de la interpretación de la ley que ésta no es la única fuente del derecho donde hay que indagar, aunque sí, la primera y más importante. Si no existe ley será necesario ir a las fuentes: la costumbre, la autoridad, la tradición o lo que es lo mismo, la jurisprudencia y la doctrina. Cuando un problema jurídico no encuentra solución a las mencionadas fuentes, Gény aconseja echar mano a la libre investigación científica donde distingue dos elementos: racionales (principios de justicia, equidad, igualdad, orden, etc.) y objetivos (que emanan de la naturaleza positiva de las cosas interpretadas como es la vida en sociedad, los principios morales, religiosos, éticos, etc.).

8.9.2.- Interpretación de la ley y del contrato Habida cuenta de lo expuesto y lo dispuesto por el artículo 1.197 del Código Civil en el sentido de que las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una ley particular y propia, la doctrina mayoritaria entienden que los métodos de interpretación expuestos que pertenecen a la doctrina general del derecho pueden ser utilizados en la interpretación de esa ley en pequeño, que es el contrato. De todos modos, se ha advertido en doctrina que no cabe transferir esquemáticamente los resultados de la interpretación de las leyes a la interpretación de los negocios jurídicos, dado que en algunas oportunidades los motivos que decidieron la sanción de la ley se independizan de ella, mientras que en los negocios jurídicos los hechos tienen plena relevancia, por ello se debe prestar especial consideración a algunos casos especiales, por ejemplo contratos por adhesión, contratos-tipo, contratos a título gratuito, etc. El fundamento de proponer el uso de los métodos de interpretación de la ley para los contratos en términos generales, y sin perjuicio de las señaladas situaciones especiales radica en que el contrato, como fenómeno cultural que es, a la vez que fenómeno jurídico, está integrado por la expresión textual que lo explícita y por la voluntad o conducta humana que la integra. En la voluntad hemos de distinguir dos fenómenos sucesivos: uno primero, que se nos presenta con un sentido regulativo, es el nacimiento o creación y un segundo momento, en que se presenta como conducta regulada, es el cumplimiento o ejecución del negocio jurídico. El intérprete deberá efectuar su función gnoseológica con ambos elementos, significación lógica y conducta, para aprender el significado cultural que encierra esa declaración común (consentimiento) que sólo es, en definitiva, lo acordado por las partes a fin de regular o normar sus derechos, obligaciones y responsabilidades. En definitiva, con otras palabras, TANTO AL INTERPRETAR LA LEY COMO EL CONTRATO, EL INTERPRETE NO PUEDE DESENTENDERSE DE EFECTUAR VALORACIONES ETICAS, SOCIALES, ECONOMICAS, A FIN DE COMPRENDER LA CONDUCTA VIVIDA Y VIVIDA EN EL TEXTO SOMETIDO A SU CONSIDERACION, por ser ellas esenciales a la vida de la colectividad jurídicamente organizada.

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8.9.3.- La voluntad y el contrato Voluntad es la potencia volitiva que ite o rechaza algo. Dentro del ámbito jurídico tal expresión no difiere sustancialmente del concepto del precedentemente, así decimos: principio de autonomía de voluntad, declaración de voluntad, voluntad real, voluntad declarada, acto voluntario, etc. En este orden de ideas un acto jurídico importa por sí, una declaración de voluntad emanada de una o más personas que adquiere relevancia al ser exteriorizada. Frente a ella, quien trata de aprehenderla para precisar su sentido está efectuando una suerte de interpretación jurídica ya que dicha declaración, por ser voluntaria y tener por finalidad el establecimiento de relaciones jurídicas entre quienes la produjeron, es un acto jurídico. Si las partes en dicho acto han dirigido su voluntad a reglar declaraciones patrimoniales -derechos, obligaciones, responsabilidadespodemos afirmar que estamos en el campo contractual.

8.9.4.- Voluntad común El consentimiento, elemento que contribuye a la formación del contrato, es considerado como la declaración o exteriorización de la voluntad unilateral de cada una de las partes contratantes, y a la conjunción de ellas se la puede designar como "voluntad común" (términos utilizados por el codificador en el artículo 1.137 del Código Civil).

8.9.5.- Voluntad real y voluntad declarada - Doctrina clásica:

(subjetiva) teoría de la voluntad real o de

Voluntad real y autonomía de la Voluntad

la voluntad interna, o teoría volitiva, se asienta ende la voluntad. el dogma declarada - Doctrina moderna u objetiva: o teoría de la declaración, o de la voluntad declarada.

La primera, la clásica, dirige su atención a descubrir la verdadera intención de lo querido por las partes (pues si la voluntad concordada fue la que dio origen al negocio contractual, es esa común intención a la cual debe atenerse el intérprete). La moderna, en oposición a la anterior, trata de objetivizar la declaración de voluntad como conjunción de las voluntades unilaterales y en caso de existir una disociación entre la voluntad real y la declarada entienden que prevalecen ésta última. Ello porque el juez o el intérprete tan sólo ve los hechos comprobados, no intenta indagar y aclarar de modos misterioso las voluntades que hayan podido tener las partes litigantes al realizar aquellos y que en los contratos hasta pueden ser concordantes.

8.9.6.- La voluntad en nuestro derecho positivo Nuestro codificador, aún en pleno siglo XIX liberal e individualista, llevo a un buen puerto el balance de ambas teorías enunciadas, dando fuerza legal a lo declarado por las partes a fin de afianzar el tráfico jurídico, a la vez que dio categoría jurígena

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a la voluntad en cuanto la jerarquizó como creadora de derechos, obligaciones y responsabilidades. El codificador, a pesar de la definición que introdujo en el artículo 944 del Código Civil no enroló en ninguna de las teorías con exclusividad, pues habiendo dado preponderancia a la voluntad como creadora de actos jurídicos, no dejó de legislar ca-

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sos en que es necesario mantener la inalterabilidad de la voluntad declarada, preservando de ese modo la apariencia jurídica, que tutela la seguridad en el quehacer jurídico y la buena fe en los contratos.

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ACTIVIDAD Nº 56 a.- Explique el concepto de interpretación. b.- Elija el método de interpretación que le parezca adecuado. Justifique su elección. c.- Relacione los conceptos de voluntad y contrato.

8.10.- REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS Enunciamos pautas o reglas para efectuar el acto de conocimiento por comprensión que es la interpretación, a fin de traducir la conducta en palabras que permitan determinar los derechos y obligaciones que tal conducta permite imputar a las partes contratantes. - La buena fe: La buena fe es un principio superior y general de todo ordenamiento social jurídicamente organizado que en la jerarquía de los valores jurídicos, se lo debe ubicar como valor fundamental. Este principio domina toda la vida del contrato, desde su nacimiento o creación como buena fe-creencia; luego durante su cumplimiento como buena fe-lealtad, y aún ante el supuesto de conflicto entre las partes contratantes por divergencias en los derechos, obligaciones y responsabilidades que surgen de él, pues dicha convención debe ser interpretada, analizada y comprendida teniendo en cuenta el principio de buena fe. Por ello, la buena fe es la directriz fundamental que debe dominar en materia contractual. En nuestro derecho, después de la reforma introducida por la ley 17.711 al Código Civil tenemos que el artículo 1.198 expresa que "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión" (aplicable a la materia comercial por vía del artículo I título preliminar y del artículo 207 del Código de Comercio). - Buscar la intención común de las partes: el objeto de la interpretación es complejo, integrado por la expresión textual que lo explícita y por la voluntad humana que lo vivifica. Tal voluntad es regulativa y está formada por voluntades unilaterales de cada uno de los contratantes. Se debe entender, pues, que la intención común de ellos será -luego de la directriz fundamental de la buena fe- lo más importante que deberá tener en cuenta el intérprete. Este, sea el juez o las partes, deberá efectuar su actividad de búsqueda dentro de la voluntad común declarada, mediante la cual, el contrato ha surgido a la vida, pero si este dato objetivo, independizado ya de quienes lo produjeron, no es suficiente para determinar el verdadero significado que sus autores le dieron al negocio jurídico, el intérprete deberá dirigir su atención a la voluntad o conducta jurígena que le dio vida, y aquí aparece el primer escollo relacionado con lo que debe entenderse como "voluntad común" y por "intención individual" de cada una de las partes. "Intención común" es lo que ambas partes tuvieron en mira al pronunciarse exteriormente sus objetivos, sus aspiraciones, al concluir el negocio, dejando de lado lo que cada uno en forma particular pudo pensar o querer pero sin exteriorizarlo. Ello así, porque la buena fe exige que prevalezca la intención común (artículo 218 inciso 1º del Código de Comercio) en tanto y en cuanto sea mediante la declaración, aunque en ésta se hayan usado palabras pobres, poco claras o imprecisas. - Considerar los términos utilizados según el uso común: según el artículo 217 del Código de Comercio las palabras de los contratos deben ser entendidas con el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo. Una de las partes no puede pretender asignar a las expresiones utilizadas un valor diverso del común, salvo que al hacerlo hubiera dejado establecido el uso particularizado que le pretendió atribuir. Empero, habrá de darse relevancia al verdadero sentido que una de las partes ha querido dar a su

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declaración, si la otra tuvo conocimiento de ello, porque de otro modo se lesionaría la buena fe-creencia, ya que manifestada y conocida la intención en las tratativas 284

previas por ambas partes y si sólo por una deficiente expresión literal no se hubiera exteriorizado, no es un proceder leal querer valerse de tal circunstancia (bien entendido que esto es la excepción que justifica la regla y que tiene su fundamento en que el sentido que algunas de las partes ha querido dar a su declaración integra la voluntad jurígena o regulativa, y como tal se la considera, pues la otra parte, por hipótesis, tiene conocimiento del significado atribuído a las palabras de la declaración. - Considerar las palabras utilizadas como integrantes de un contexto general y único: Regla acogida por el inciso 2º del artículo 218 del Código de Comercio pues, no sería razonable fraccionar arbitrariamente el texto del contrato en su interpretación, de modo que sobre la base de una determinada cláusula se pueda contradecir, desvirtuándolo, el sentido de todo el contrato en su contexto. El contrato es un todo, producto de la voluntad común declarada por las partes, en el cual la cláusula dudosa o ambigua debe ser axiológicamente relacionada con las otras expresiones claras y precisas que den su verdadero significado. - Principio de conservación del contrato: Esta regla, contenida en el inciso 3º del artículo 218, se la llama "principio del máximo significado útil". Tiene su fundamento en que se debe presumir que las partes, en la generalidad de los casos, persiguen un objeto-fin individual serio y amparado por el ordenamiento jurídicolegal, es decir que tienen apetencias que desean satisfacer, fines que desean que se cumplan. La aplicación de ella, además de efectuarse ante la circunstancia de una cláusula ambigua o poco clara, debe realizarse también respecto de todo el contrato, pues lo que caracteriza al buen juez es su esfuerzo para que siempre quede claro, ante todo, el fin económico que persigue el negocio jurídico de que se trata y para ayudar a las partes a alcanzarlo, a menos que la ley lo prohiba. Cuando un caso dudoso no pueda resolverse por las directivas que venimos enunciando, (según el orden de prelación dado) debe entenderse que las partes al obligarse lo hacen para cumplir con lo pactado, teniendo en mira el máximo efecto útil o principio de conservación del contrato. - Atendiendo al significado que más convenga a la naturaleza del contrato: con esta regla se trata de preservar la voluntad común pues, usando de ella el juez efectuará una interpretación "razonable" produciendo una sentencia que como norma individualizadora será justa para el caso particular y concreto para el cual se dictó. La jurisprudencia reiteradamente ha hecho aplicación de esta directiva, con especial resguardo de la interpretación contractual ajustando sus resoluciones a la naturaleza de los contratos. - Análisis de la conducta de las partes: no sólo se debe analizar la conducta posterior de las partes contratantes sino que son de plena relevancia para la interpretación los hechos previos, simultáneos y sobrevivientes al contrato. Es decir que se debe tener en cuenta la conducta de las partes durante las negociaciones previas al nacimiento del acuerdo contractual pues ello denotará cómo se generó la voluntad reguladora o normativa. Este análisis de la actuación de las partes contratantes desde un ángulo subjetivo habrá que balancearlo con un encuadre objetivo, pues es dable señalar que la carga de expresarse con claridad, en esa expresión literal que exprese el consentimiento corresponde a aquel que la formuló pues por más que la conducta de las partes sea en un determinado sentido si ella no llegó a exteriorizarse en forma adecuado no podrá ser tenida en cuenta dado que la interpretación debe apoyarse no en la intención supuesta sino en la intención manifiesta de los contratantes. - Presunción de que los actos comerciales no son gratuitos: esta regla debe ser tenida en cuenta respecto de todo el derecho privado cuando el interprete se halle

frente a un acto de comercio, sea objetivo, sea subjetivo, o sea unilateralmente comercial.

- Consideración de los usos y costumbres imperantes: según el inciso 6º del artículo 218 del Código de Comercio "el uso y práctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato, prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras". De este modo se pone coto a la posible pretensión unilateral de alguno de los contratantes que atribuya a su declaración de voluntad un alcance insospechado, antojadizo o fuera de lugar, dentro de lo que es común en el tráfico jurídico. Esa pretensión o inteligencia "antifuncional" no puede ser tenida en cuenta pues implica el riesgo de sembrar la incertidumbre e inseguridad en las contrataciones. - Favor debitoris: según el último inciso del artículo 218 del Código de Comercio cuando el intérprete no ha podido desentrañar con las directivas anteriores lo que las partes han "querido" al contratar, debe estarse por la liberación del obligado. Esta norma interpretativa final podrá cambiar de lugar en el orden de prelación cuando haya que interpretar contratos de adhesión, o contratos-tipo, o a título gratuito, dadas sus características peculiares. NOTA: El último punto de la unidad VIII debe estudiarse del Módulo 3 de Contratos.

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ACTIVIDAD Nº 57 a.- Elabore un cuadro sinóptico con las reglas de interpretación de los contratos.

UNIDAD IX 9.1.- COMPRAVENTA MERCANTIL 9.1.1.- Generalidades La compraventa es el típico acto de intermediación en el cambio que permite vincular a los productores con los consumidores, ya que el comerciante compra productos al primero, para revenderlos a los segundos, anudando así dos eslabones de la cadena que forma la circulación de los bienes y la riqueza, que naturalmente se hallan separados. La compraventa, típico negocio de intermediación, es por ello, el modo natural de ejercer el comercio. Los términos compra y venta están existencialmente unidos, de modo tal que no puede haber compra si no hay venta, son dos caras de una misma moneda, en materia mercantil más aún, pues se compra una mercadería para revenderla, como sostiene el artículo 8, inciso 1 y 2, y el artículo 450 del Código de Comercio.

9.1.2.- Definición El artículo 1.323 del Código Civil, define a la compraventa civil, "cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y ésta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero". El artículo 450 del Código de Comercio, define a la compraventa mercantil: "es un contrato por el cual una persona, sea o no propietaria o poseedora de la cosa objeto de la convención, se obliga a entregarla o hacerla adquirir en propiedad a otra persona que se obliga por su parte a pagar un precio convenido, y la compra para revenderla o alquilar su uso".

9.1.3.- Diferencia entre ambas definiciones - "Entregarla o hacerla adquirir en propiedad a otra persona", o sea que el vendedor puede entregar la cosa, cuando es dueño y la tiene en su poder, o hacerla adquirir (se obliga a su entrega por el tercero propietario de ella o que detenta la cosa que pertenece a aquél; es el caso de la venta de la cosa ajena que en materia mercantil es válida (artículo 453-1º párrafo del Código de Comercio). - "Un precio convenido" o sea que el precio puede ser convenido y determinado por un tercero (artículo 459 del Código de Comercio), quién actúa como mandatario. - "Para revenderla o alquilar su uso", relacionamos con el artículo 8 inciso 1º con la intención de lucrar con su enajenación.36 36

"Es comercial la compraventa de cosas muebles cuando la contraparte reviste carácter de comerciante y la operación en cuestión corresponde al giro del negocio". (ED 97-234; L.L. 1.979-B455; E.D. 82-560). "Tratándose de la compraventa entre un comerciante y otro que no lo es, la ley aplicable es la mercantil. Por lo tanto, rige el artículo 453 del Código de Comercio". (L.L. 1.984-C-168). "Es comercial la compraventa realizada entre un sociedad comercial dedicada a la fabricación de jabón y un adquirente que compra con intención de revender". (Juris 9-1). "Si se trata de una compraventa mercantil para el comprador el acto estará siempre regido por la ley mercantil". (SC Salta L.L. 43-130) "porque las compraventas llamadas mixtas deben regirse por la ley comercial" (L.L. 73-389).

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9.1.4.- Consecuencias a.- Si no se estipuló plazo para la entrega de la cosa, el vendedor se obliga a tener a disposición del comprador la cosa vendida dentro de las 24 horas siguientes al contrato. b.- Si no se fijó fecha de pago, el comprador goza de 10 días. c.- La prescripción es de 2 años y no de 1 año como es la compraventa civil.

9.1.5.- Caracteres a.- Típico (o nominado): Porque el Código de Comercio lo designa bajo un nombre especial. No será éste, contrato si le falta algún requisito especial. b.- Consensual: Ya que queda perfeccionado por el sólo consentimiento de las partes, a partir de la cual estas quedan obligadas (el vendedor a la entrega de la cosa y el comprador al pago del precio. No se modifica en las compraventas manuales o al contado, lo que pasa es que la etapa de formación (consentimiento) y de ejecución (tradición) se realizan simultáneamente.37 c.- Bilateral (o sinalagmático): Ya que las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra, el vendedor a entregar la cosa y el comprador a pagar el precio convenido. d.- Oneroso: Ya que las ventajas que procura una de las partes no le es concedida, sino por una prestación que le ha hecho o que se obliga a hacerle a la otra. El contrato bilateral es oneroso por tal razón. e.- Conmutativo: Ya que desde el inicio se conoce las ventajas. Por excepción puede ser aleatorio, cuando las ventajas económicas quedan sometidas a un riesgo mayor o menor (1.332 del Código Civil).38 f.- No es formal: No requiere formas solemnes, pudiendo probarse con todos los medios de prueba.

9.1.6.- Requisitos esenciales 1.- Comunes a todos los contratos (Capacidades) a.- Principio General 1.- En el vendedor, capacidad para disponer de sus bienes y en el comprador capacidad para obligarse. 2.- La capacidad es la regla general y la incapacidad es la excepción. 3.- No existen otras incapacidades que las expresamente dispuestas por la ley, por lo que ellas son de interpretación restrictiva. b.- Incapaces de hecho (pueden hacerlo por medio de sus representantes) 1.- Las personas por nacer. 2.- Los menores impúberes. 3.- Los dementes. "La compraventa de mercaderías para lucrar con su enajenación es por esencial acto de comercio. Difiere de la compraventa civil en cuanto a su perfeccionamiento, efectos, pruebas y en lo que se relaciona con la competencia" (L.L. 55-433).

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"La compraventa es un contrato consensual, por lo que produce sus efectos propios desde el momento en que las partes manifiestan su consentimiento" (E.D. 34-276) no siendo necesario que se instrumente en doble ejemplar" (E.D. 36-462). "El contrato de compraventa es consensual y no requiere de formas solemnes, pudiendo probarse por todos los medios de prueba" (L.L. 66-420; J.A. 1.953-II-91). "La compraventa se perfecciona desde que las partes manifiestan su consentimiento por tratarse de un típico contrato consensual sin que el hecho de ser término haga variar esa situación" (E.D. 22934; E.D. 20-101). 38 "El contrato de compraventa es claramente conmutativo, y en él debe haber equilibrio prestacional" (E.D. 91-538).

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4.- Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. 5.- Los inhabilitados. 6.- Los penados. 7.- Los menores adultos, salvo para actividad laboral o profesional, o cuando tienen expresa autorización para ejercer comercio, o autorización tácita en sociedades de hecho con los padres.

9.1.7.- Incapacidad de derecho 1.- Los esposos entre sí (excepto compra en remate público). La incapacidad es una prohibición para proteger a terceros, por ello el acto produce la nulidad absoluta.39 2.- Padres, tutores, curadores: ni siquiera en subasta pública. Produce nulidad relativa, ya que el menor al llegar a la mayoría de edad puede confirmarla.40 3.- Albaceas, sobre bienes de la herencia a su cargo.41 4.- Mandatarios: sobre los bienes que se les ha encargado vender por cuenta de sus comitentes. Salvo expresa aprobación del mandante, pues la norma no está destinada a salvaguardar el orden público, sino solamente el interés privado.42 5.- Empleados públicos: de los bienes del Estado, a cuya istración o venta estuvieran a cargo. No los puede comprar, por sí ni por interpósita persona. Si un funcionario del P.E. puede comprar un bien que vende el Poder Legislativo, por ejemplo. 6.- Jueces y auxiliares de justicia: ni por pública subasta, comprar bienes en litigio, ante el Juzgado donde ejerce su ministerio. Razones de orden moral y ético.43 7.- Ministros nacionales y provinciales: comprar bienes de su jurisdicción y del Estado. Nulidad absoluta.44 8.- Religiosos profesos: sólo pueden comprar bienes muebles al contado o para sus conventos. La nulidad es relativa. 39

"Ni la nulidad por impedimento de ligamen imputada al matrimonio ni la sola circunstancia de que los contrayentes se domiciliaban en nuestro país al tiempo de dicho matrimonio permiten convalidar una compraventa entre esposos" (L.L. 104-472 con nota de J.A.Mazzinghi). "La norma del artículo 1.358 del Código Civil se funda: a.- En la necesidad de evitar que pueda perturbarse el orden matrimonial por conflictos entre esposos. b.- Prevenir que se pudiera alterar el régimen patrimonial del matrimonio en perjuicio de terceros que han contratado con alguno de los cónyuges. c.- El temor de que la influencia que pudiera tener el marido sobre la esposa funcionara como fuente de enriquecimiento" C.J. 134-1.118; 1.982-C-117). "... no puede tener lugar entre marido y mujer el contrato de compraventa aunque hubiera separación judicial de los bienes de ellos. Aún cuando la cuestión resulte dudosa, se debe interpretar que dicha prohibición no rige cuando los esposos están divorciados" (E.D. 98-468). 40 "Si bien el padre es de los bienes del hijo menor, no puede celebrar contratos con ellos, salvo el caso del artículo 1.805 del Código Civil o de liberalidades realizadas en su favor" (E.D. 57-630). "Los padres no pueden en ninguna forma vender bienes suyos a los hijos que están bajo su patria potestad, ni aún con autorización judicial e intervención del representante ad hoc del menor" (J. San Juan 1.961-I-127). Si bien se itió que el padre compre en subasta judicial los bienes que tiene en condominio, en estado de indivisión hereditaria, con sus hijos bajo patria potestad (J.A. 261.233). 41 "Es nula la compra realizada en subasta dentro de la sucesión cuando el albacea es el adquirente de los bienes juntamente con algunos herederos" (J.A. 48-286). "La nulidad que origina la compra efectuada por el albacea en infracción del artículo 1.361 inciso 3 del Código Civil es de carácter absoluto y declarable de oficio" (L.L. 4-11). 42 "Las prohibiciones de los artículos 1.361, 1.918 y 1.513 del Código Civil comprenden toda clase de mandato sea convencional, legal o judicial, por cuanto la prohibición se funda en razones de orden moral" (L.L. 74-199). 43 "La prohibición que establece el artículo 1.361 inciso 6º del Código Civil sólo se refiere a los bienes sobre los cuales existen o hayan existido en el litigio pretensiones contrarias a las partes" (L.L. 28202). "La nulidad de los actos de compraventa prohibidos por el artículo 1.361 inciso 6º del Código Civil es de carácter relativo" (L.L. 28-202; J.A. 1.945-II-777).

294 44

"No es nula la compra que la esposa del gobernador hizo por interpósita persona y con fondos gananciales, de un bien ejecutado por el fisco provincial, pues la enunciación de inhabilidades que hace el artículo 1.361 del Código Civil es taxativa. Tampoco cabe la nulidad por aplicación del artículo 953 del Código Civil pues el objeto del acto -la adquisición del dominio- no padece inmoralidad intrínseca" (L.L. 95-480).

ACTIVIDAD Nº 58 a.- Analice una definición de compraventa identificando los elementos que la componen. b.- Elabore ejemplos de compraventa comercial. c.- En un cuadro sinóptico describa los requisitos esenciales de todo contrato.

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9.1.8.- Consentimiento El recíproco acuerdo de las partes contratantes debe lograrse sobre TRES aspectos fundamentales: a.- La cosa. b.- El precio. c.- El objeto fin del contrato (bien claro, una parte entendió que adquiere la propiedad de una cosa y el vendedor quiere transmitirle esa propiedad y recibir por ello el precio convenido. Si hubo error y entendió otra cosa, el acto está viciado de error esencial, sobre la naturaleza del acto jurídico y por ende, no produce efecto jurídico.45

9.1.9.- Ofertas al público La encontramos en catálogos, avisos, hasta en las vidrieras. Cuáles serían algunos principios: a.- Las ofertas indeterminadas contenidas en prospectos, no obligan a quien las ha hecho. b.- Si la oferta precisa el precio, la cantidad y calidad y tiene una forma auténtica o un facsímil, que pueda individualizarse, obliga a quien la formula si el destinatario indeterminado en su origen, se individualiza mediante aceptación. Caso de una vidriera, pero muchas veces para convertirla en mera invitación a contratar, suelen poner los comerciantes letreros como: "vidriera en preparación", "vendido", etc.46

9.1.10.- Algunos casos de aceptación de la oferta47 a.- Recepción de la cosa y pago del precio, por el comprador. b.- Retiro de la mercadería por el comprador y aceptación de la factura correspondiente. c.- Firma del comprador de la nota de pedido. d.- Aceptación por carta o telegrama en la cual se detalla calidad de la mercadería, precio y lugar de entrega. 45

"El consentimiento en los contratos de compraventa ofrece fases sucesivas: la deliberación interna de comprar o vender, la manifestación externa de esa voluntad y la conformidad de esa manifestación" (L.L. 57-650). La voluntad de comprar y la voluntad de vender, manifestadas aisladamente no dan nacimiento al contrato porque resulta necesario, además, que haya acuerdo sobre la operación, es decir, que exista consentimiento y que éste se haya manifestado libremente por las partes (L.L. 99-826). "El primer elemento de la compraventa es el consentimiento esto es, acuerdo de voluntades acerca de la decisión de vender y comprar. La "oferta" o "propuesta" es, pues, en esencia, una exteriorización de la declaración de voluntad unilateral y recepticia que debe ser autosuficiente y contar con todos los elementos o antecedentes constitutivos del contrato" (L.L. 1.979-A-404). "La falta de consentimiento sobre la cosa vendida hace inexistente el contrato de compraventa entendiéndose que es por falta de objeto (voto del Dr. Llambías en minoría), o la coincidencia de voluntades que impide la formación del contrato si existe error, obstáculo, u obstativo o impropio" (E.D. 26-664). 46 "La promesa de venta contenida en anuncios publicitarios obliga al promitente desde que se acepta, porque si bien se hace a persona indeterminada, con la aceptación se individualiza aquellas llenándose el requisito exigido por el artículo 1.148 del Código Civil" (L.L. 71-190). 47 "La jurisprudencia ha considerado aceptada la oferta (concretada la aceptación de la oferta) y que por consiguiente existe contrato de compraventa cuando: - Se extendió una "factura pro forma" si en ella sea justa el precio final de la cosa y el pago de la seña (L.L. 105-937). - Se aceptó el precio fijado, la compradora retiró la mercadería y aceptó la factura (L.L. 95-168). - Existe nota de venta al contado con determinación de la mercadería vendida, cantidad y precio, con la cual se entregó la mercadería que fue recibida con la sola salvedad de revisarla". (L.L. 54-633).

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e.- Recibo por la gerencia de una suma a cuenta de precio de las mercaderías ofrecidas por la empresa. f.- Firma de una solicitud de compra de una agencia de venta de automotores, en la cual se detallan las características del vehículo usado que se toma a cuenta de precio, etc.

9.1.11.- La cosa36 a.- Principio general: puede versar sobre todas las cosas que tengan valor, con excepción de las que se hallan expresamente prohibidos por la ley en razón de las mismas cosas o de las personas que intervengan. Empero nuestro legislador ha establecido que sólo pueden ser cosas muebles (Ejemplo: moneda metálica, títulos de fondos públicos, acciones de sociedades, fondos de comercio Ley 11.867, la electricidad, patentes de invención, marcas de fábricas, etc). 451 del Código de Comercio. b.- Bienes inmateriales: Se rige por la cesión de derechos.37 c.- Inmuebles38. Nuestra legislación excluye expresamente a los inmuebles y a los muebles rios a ellos como susceptibles de compraventa comercial, temperamento que no tiene ninguna razón de ser en el derecho moderno. d.- Objeto para consumo39 No es comercial porque falta el espíritu de lucro o especulación en el adquirente. Recordar el artículo 5 del Código de Comercio en que las compras y ventas realizadas por el comerciante se presume comercial, salvo la prueba en contrario. Sin embargo si es mayor la cantidad que vende que la que hubiese consumido, se presume "iure et de iure" que obró en la compra con ánimo de revender y por ende se reputa mercantil la compra y la venta (452 inciso 5 del Código de Comercio). e.- Objetos agrícola-ganaderos40 36

"Es un principio esencial reconocido que la compraventa mercantil sólo puede versar sobre cosas muebles" (L.L. 1.980-D-187). "Quedan comprendidos en el concepto de cosa mueble y, por consiguiente se ha declarado mercantil la compraventa de: billetes de lotería (Rep. E.D. 5-124), acciones (J.A. 1.967-VI-180), títulos que representan inmuebles (L.L. 156-741), fondos de comercio (D.J.B.A. 54-93), marcas de fábrica y derechos de propiedad intelectual (J.A. 1.946-III-480), electricidad (L.L. 84-401), Pólizas de empeño (J.A. 3-296). 37 "En los artículos 1.435 a 1.437 del Código Civil se ha establecido que según la cesión sea a título oneroso o gratuito, le serán aplicables las reglas de la compraventa de la permuta o de la donación" (J.A. 69-403). "Son aplicables las reglas de la compraventa en caso de cesión parcial de un derecho, pues el concesionario se constituye en cotitular del cedente" (L.L. 17-51). 38 "La compraventa de inmuebles no es materia de naturaleza comercial en nuestro derecho" (L.L. 94-253). "No se desconoce que "de iure conditio" la adquisición y enajenación de inmuebles escapa del ámbito de la materia mercantil, aunque se trate de una disposición reñida con la realidad económica contemporánea" (L.L. 150-483). La jurisprudencia le otorga naturaleza civil: aunque la venta la realice una sociedad anónima (L.L. 77605), o una SRL (J.A. 1.975-93) o cuando se efectúe con propósito de especulación o profesionalmente en forma de empresa (J.A. 1.969-I-672). 39 "No es comercial la compraventa de cosa mueble si la adquisición fue para uso o consumo personal del adquirente" (L.L.11-172). El ánimo de lucro debe existir al momento de celebrar el contrato sin que importe que existiendo tal ánimo, el comprador luego reserva la cosa para sí, o a la inversa, si no teniendo ánimo de lucro o especulación, luego la revenda a mayor precio. En el primer caso habrá compraventa mercantil, en el segundo no (E.D.83-442). 40 "La explotación de tambos, campos, crías y las ventas de animales y sus productos, tanto éstos como aquellos, no es materia regida por el Código de Comercio, sino por el Civil" (RSF 21-7). Lo propio fue considerado con relación a la fabricación de carbón de los propios montos y la extracción de leña para su venta (J.A.3-585, J.A.12-688) y, en general, en las actividades e tractivas (J.A. 1980-III-72). "La venta de productos de las cosechas o ganado es naturalmente civil, pero si se someten a un proceso de transformación o refinamiento previo, tienen naturaleza comercial (J.A. 1945-IV-324).

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No se consideran mercantiles a las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados. Si lo es cuando se hace con una explotación en forma de empresa (artículo 8 inciso 5 del Código de Comercio). De otro lado la compra a los hacendados o agricultores puede ser comercial si el adquirente lo hace para especular con la reventa posterior. f.- Frutos civiles No es comercial ya que no se hace para especular. g.Cosas ajenas41 Debemos distinguir bien dos situaciones: Venta de cosa ajena. Promesa de venta de cosa ajena. 1.- Venta de cosa ajena: A diferencia de lo que dice el Código Civil, aquí la venta es válida. Recordemos que la transferencia de la propiedad, en nuestro derecho, se produce recién con la tradición. En el comercio es común la venta de cosas, que uno no es dueño aún, pues no se la ha entregado. Cuando el adquirente es de buena fe, la obligación del vendedor es entregarle la cosa o que el dueño se la entregue directamente al comprador o ratifique la venta. En cambio, si el dueño no se la entrega al comprador, el vendedor está obligado a indemnizar al comprador (artículo 453 del Código de Comercio). Pero si el comprador sabe que la cosa vendida es ajena, la compraventa es nula. 2.- Promesa de venta de cosa ajena: Es válida (453 del Código de Comercio), en tal caso el vendedor estará obligado a adquirirla y entregarla al comprador, son pena de daños y perjuicios. h.- Venta de cosa futura42 El principio general es que la cosa que se vende debe existir al momento de la formación del contrato, éste es sin ningún efecto (1.328 del Código Civil), lo mismo si la cosa no ha existido o no existirá, en estos casos la convención será nula por falta de un requisito específico. Pero será válido con la condición suspensiva "de que llegue a existir". Naturaleza Jurídica: Es una venta condicional, el contrato al ser consensual nace con el acuerdo de voluntades, pero si la cosa no llega a existir no producirá ningún efecto. i.- Ventas aleatorias43 Es cuando se venden cosas futuras, asumiendo el comprador el riesgo de que no llegasen a existir, en todo o en parte. También de una cosa existente, pero

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"La regla de que la venta de cosa ajena es nula no se aplica cuando la traslación de la propiedad deja de ser actual e inmediata, ya que en esta hipótesis se entiende que el vendedor se obliga a adquirir o transferir al comprador la propiedad de la cosa vendida" (J.A.1952+I-414). "Es nula la venta de cosa mueble ajena, carácter que el comprador conocía" (L.L.48-500). "El vendedor, aún cuando hubiera procedido de buena fe, al anularse la compraventa de cosa ajena debe los daños y perjuicios producidos" (J.A. 1957-I-7). 42 "Para configurarse el contrato de compraventa no es necesario que la cosa vendida exista al momento de perfeccionarse el contrato, pues puede tratarse de cosa futura -art. 1.327 C.C.-, lo cual es corriente respecto de cosas que deben ser fabricadas" (L.L. 101-96). "En la zona gris que separa la compraventa de cosa futura de la locación de obra, ninguna tipificación apriorística es posible. Sólo el análisis de cada caso particular permite sostener uno u otro encuadre (RED 15-177). 43 "Constituye venta aleatoria la de una cosecha futura y el contrato es válido aunque la ganancia del comprador resulte elevada" (L.L. 94-457).

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sujetas a riesgos y el comprador se hace cargo de dicho riesgo (1.332 y 1.407 del Código Civil). 1.- Venta de la esperanza El Comprador paga el precio y asume el riesgo que llegue o no la cosa, si no llega no puede pedir devolución del precio pues el comprador asumió el riesgo, de allí la diferencia de la cosa futura. Ejemplo: la compra de una cosecha futura.

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ACTIVIDAD Nº 59 a.- Grafique el proceso de consentimiento con sus elementos esenciales. b.- Busque un aviso publicitario y en base a él, analice las ofertas al público. c.- Elabore un cuadro resumen de las características de las cosas que pueden ser vendidas. d.- ¿Qué se entiende por venta de la esperanza?

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9.1.12.- Determinación de la cosa56 El Código Civil dice que las cosas deben ser determinadas o susceptibles de determinación (artículo 1.170). La cosa será determinada cuando sea cierta. a.- Se han suministrado los datos suficientes para su precisa individualización. b.- Cuando siendo incierta (fungible) se ha determinado su especie y cantidad, si no se fijó cantidad, será necesario que ella haya sido dejada al arbitrio de un tercero, si éste no quisiese o no pudiese, lo podrá hacer el Juez por sí, o por medio de peritos. c.- Cuando la venta sea de una especie designada. Ejemplo: vendo todos los tractores que están en ese depósito. En cambio, hay indeterminación de la cosa, y por tanto la venta no es válida: a.- Cuando las partes no determinasen la cosa y no dieran datos para determinarlas (1.338 del Código Civil). b.- Cuando se vendiesen todos los bienes futuros o una parte de ellos.

9.1.13.- Precio en dinero57 a.- Es un requisito esencial para la existencia del contrato de compraventa aunque no lo diga el artículo 450 del Código de Comercio. Si debe entregar una cosa será trueque. Si es mixto, cosa y dinero, ver cual prevalece. Si se fija en dólares, sería una permuta (artículo 617 del Código Civil). Pero el régimen legal es el mismo. Si se paga con un cheque es "dación en pago" ya que tendrá efecto cancelatorio si su importe se hizo efectivo, aunque se haya dado recibo. Es importante siempre poner el recibo que se pagó con cheque Nº del Banco tal. b.- Precio determinado o determinable58 La premisa general es que el precio debe ser cierto. Esto es determinado o determinable, ello es la única manera de que las partes tengan certidumbre suficiente sobre sus respectivos derechos y obligaciones. Para ello: 1.- Cuando las partes lo determinan en una suma que el comprador debe pagar (en dinero curso legal) sino sería una obligación de dar cantidades de cosas. 2.- Cuando se deje su determinación al arbitrio de un tercero: aquí se entiende que la venta está sujeta a una condición suspensiva, si el tercero no determina el precio, faltará uno de los elementos del contrato: el precio, por 56

"Las cosas objeto de los contratos y, especialmente de la compraventa, deben ser determinadas o por lo menos determinables (arts. 1170 y 1333 C.C.), lo cual exige que se designe con toda exactitud, o por lo menos que se proporcionen los datos o elementos necesarios para individualizarlas" (E.D. 62-165). "La compraventa de una cosa cuya cualidad está fijada en las condiciones de un presupuesto, debe considerársela celebrada por una "calidad conocida" (L.L. 25-250). 57 "Es un elemento esencial del contrato de compra que el precio debe ser cierto y consistir en una suma de dinero" (L.L. 1979-A-250). "El pago efectuado con cheques no constituye propiamente un pago (E.D.38-493, L.L.1984-B-321) y el deudor no puede obligar al acreedor a recibirlo en pago de lo que se debe, sólo tendrá efecto cancelatorio si su importe se hizo efectivo (L.L.111-920; L.L. 110-772; L.L. 105-533) porque la obligación de dinero se extingue por la entrega de la cantidad de dinero debida (L.L. 100-61). Lo propio se ha sentenciado cuando se pretende pagar con títulos de crédito (E.D.63-575) papeles de comercio (E.D.61-552) o pagarés (E.D.24-436). 58 "El requisito de precio cierto debe considerarse extensible a la compraventa mercantil" (L.L.25-250). "La compraventa requiere precio convenido (L.L. 1979-B-55) no conviniéndose precio falta uno de los requisitos esenciales sin el cual no existe el contrato (J.A. L958-III-135). "En la compraventa comercial el precio puede ser fijado por un tercero" (L.L. 1979-B-55).

301 "Cuando no exista precio convenido sobre la máquina comprada se ha de estar a lo que fija el perito" (L.L. 64-42) lo mismo en caso que se trate de artículos cotizables en plazo (J.A. 8-290).

tanto no habrá contrato. El tercero es un mandatario de ambas partes. Para evitar abusos conviene poner un máximo y un mínimo. Ejemplo: Se vende un Fondo de Comercio al precio que surja del balance que hace un Contador (salvo error, dolo o simulación). c.- Cuando la determinación lo sea con referencia al precio de otra cosa cierta: Ejemplo: el 90% del precio que pagó la tonelada de sal el día 15 del mes pasado. d.- Cuando las partes lo refiriesen al precio corriente en plaza (1.553 del Código Civil). Surge del libre juego de la oferta y la demanda del mercado en el lugar y fecha en que se hizo el contrato. Si no se puede encontrar el precio, lo fijará un perito, o sino el precio promedio. Conviene dejar bien en claro en el contrato. Ejemplo: el precio que establezca la Bolsa de Cereales de Chicago el día 20 de agosto para la tonelada de trigo, precio FOB-Salta-. Otro caso sería: compro un automóvil según "precio de lista el 20 de agosto". e.- Cuando se entrega la cosa vendida, sin fijación previa del precio (458 del Código de Comercio). Queda entendido que las partes se sujetaron al precio corriente en el día y lugar de la entrega. Esta regla fija una presunción "iure et de jure".

9.1.14.- Precio Serio Debe ser serio, no debe ser simulado, ficticio o irrisorio. En estos tres casos, el contrato será nulo como compraventa. Distinto es el precio vil, donde puede funcionar el artículo 954 del Código Civil.

9.1.15.- Forma y Prueba44 El contrato de compraventa mercantil es consensual y no formal, existe libertad de las formas. Modo de probar: (Artículo 208 del Código de Comercio). Negado el contrato de compraventa y la entrega de mercadería. Por todos los medios de prueba. 298

ACTIVIDAD Nº 60 a.- ¿En qué consiste la determinación del precio? b.- ¿El precio vil y irrisorio son iguales? Esos precios son serios? 44

"Negado el contrato de compraventa mercantil y la entrega de la mercadería, el vendedor debe ajustar su prueba a los arts. 208 y 209 C.Comercial (J.A. 60-593). "El contrato de compraventa no requiere formas solemnes y puede ser probado por todos los medios de prueba" (L.L. 66-420) incluso verbalmente, sin perjuicio sobre lo dispuesto para la prueba (L.L. 120-284; L.L. 128-227).

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9.2.- INSTRUMENTOS PÚBLICOS (979 A 1.011 DEL CÓDIGO CIVIL) 1.- Notas de los corredores Y por los certificados extraídos de los libros de comercio. Su fuerza probatoria deberá ser determinada por el Juez conforme a las circunstancias del caso y según se trate de prueba, en favor o en contra, del corredor o en pleito entre las partes contratantes. 2.- Instrumentos privados Básicamente es la factura, el remito y el recibo. También correspondencias epistolares, telegramas, telex, fax, etc. 3.- Libros de comercio y facturas aceptadas La factura es aceptada si el comprador dejara pasar 10 días sin observarla (artículo 474 del Código de Comercio). También si tiene firma, o sello con fecha indicadora. Las facturas y los remitos (prueban la remisión o entrega de la mercadería) constituye la prueba por excelencia de la ejecución del contrato. 4.- Confesión y Testigos Testigos, por suma mayor de A 200 se necesita principio de prueba por escrito.

9.3.- EFECTOS DEL CONTRATO45 Siendo el contrato de compraventa mercantil un típico negocio obligatorio, pone a cargo de ambas partes una serie de deberes y obligaciones que tienen como correlato una serie de poderes y derechos de la otra parte. Como deber primario el vendedor debe entregar en propiedad la cosa vendida y el comprador pagar el precio convenido, pero hay también otros deberes y obligaciones secundarias. 1.- Obligaciones del vendedor46 a.- Entregar la cosa enajenada - Transferencia del dominio: La tradición es necesaria en nuestro derecho para que el comprador adquiera el dominio de la cosa comprada, porque hasta que entonces él no adquiere sobre ella ningún derecho real (577, 1.416, 2.381 y 3.265 del Código Civil). Hay tradición cuando una de las partes entrega voluntariamente una cosa y la otra voluntariamente la recibe (2.377 del Código Civil), es decir que se requiere el concurso de voluntades de ambas partes: del vendedor que entrega la cosa y del comprador que la recibe. - Lugar de entrega: En principio en el lugar donde las partes hubieran acordado. A falta de tal acuerdo, en el lugar donde se hallaba la cosa al tiempo de realizarse la venta. De lo contrario en el domicilio del vendedor al tiempo del cumplimiento de la obligación de entrega. Por ello la expresión "poner la cosa a disposición del comprador" se refiere a los tres casos expresados más arriba.47 45

"La entrega de la cosa y el pago del precio sólo son efectos del contrato de compraventa aunque constituyen su finalidad primordial, y la entrega de la cosa es indispensable para que el comprador adquiera su dominio, pero no es necesaria para la perfección del contrato en sí mismo" (E.D.48335). 46 "La entrega de la cosa y el pago del precio son los efectos y finalidades primordiales del contrato de compraventa. La entrega de la cosa es indispensable para que el comprador adquiera su dominio, pero no es necesaria para la perfección del contrato mismo" (E.D.48-355). 47 "Poner la cosa a disposición del comprador equivale a situarla en el lugar pactado al efecto. La manifestación de que está a disposición del comprador es insuficiente" (L.L. 19-621).

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- Tradición real o simbólica63 Tradición deriva del latín "tradere", entregar; por ello nuestro derecho manifiesta que hay tradición: cuando una de las partes entregare voluntariamente una cosa y la otra voluntariamente la recibe (1.417, 2.377 del Código Civil). La tradición puede llevarse a cabo en forma real o simbólica, o mediante la entrega del título o por la forma que los usos comerciales del lugar donde se debe entregar la cosa lo itan (461 del Código de Comercio).

9.3.1.- Supuestos legislados de tradición simbólica a.- Entrega de las llaves del almacén, o caja donde está la cosa vendida: Lógicamente siempre que los efectos se encuentren allí, lo puede hacer por medio de un representante o aún por correo. b.- Poner el comprador sus marcas en los efectos comprados, con el consentimiento del vendedor. Con esto demuestra que tomó posesión efectiva sobre la mercadería comprada. c.- Entrega y recibo de la factura sin oposición inmediata del comprador. El vendedor la poseerá a título de depositario (tenencia) y en nombre del comprador. Si se destruye por fuerza mayor, se pierde para el comprador sin responsabilidad sobre el vendedor. d.- Cláusula "por cuenta" puesta en el conocimiento o carta de porte. Tanto el conocimiento como la carta de porte son títulos de créditos representativos de los efectos a los cuales se refieren. Por ello su simple entrega (si es al portador), debidamente transmitido (si son nominativos), o endosados (si son a la orden) importa tradición a los efectos del artículo 2.388 del Código Civil. Si las mercaderías vendidas se encuentran en depósitos fiscales (aduana), habiéndose entregado certificado y warrant, se aplica el régimen particular. e.- Asentar en el libro de la oficina pública, la mercadería a favor del comprador, con el acuerdo del vendedor. f.- Finalmente de acuerdo a los usos comerciales. Ejemplo: la tradición del ganado se opera por la simple entrega de la carta de porte (idem al remito) que resulta de la remisión del documento al frigorífico de destino que adquirió la hacienda. Hay tradición simbólica de la mercadería depositada en la aduana, cuando la transferencia de la mercadería se anota en los libros de aquel organismo. b.- Gastos de la entrega64 Como consecuencia que en nuestro derecho, la transmisión de la propiedad de la cosa vendida no se produce mientras no haya tradición, son a

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"En el contrato de compraventa de una casa prefabricada, el terreno desganado no tiene otro significado que el de determinar el lugar de entrega de la cosa mueble adquirida" (L.L. 70-535). "Si bien la tradición en nuestro derecho positivo puede ser real o simbólica, lo que realmente interesa es la posibilidad cierta de que el comprador pueda disponer de las cosas como dueño, de ejercer sobre ellos los derechos que le confiere la compra, de extraer de la cosa adquirida las utilidades que ella debe suministrarle, de poner, en suma la cosa en poder y posesión del comprador" (RED 15-161).

"Cuando el Código Civil alude a la tradición simbólica por la entrega de los documentos, en los términos del Código de Comercio, se refiere a las cosas muebles que no están presentes con lo que se ha mejorado la redacción de Freytas que habla de cosas ausentes. Pero ausentes o presentes, quiere decir existentes, nunca futuras" (L.L.). 64 "No habiendo pacto en particular se presume a cargo del vendedor los gastos de acarreo para entregar las cosas, así como las cargas de las cosas muebles" (J.A. 35-1411). "Los gastos de conservación son a cargo del vendedor hasta que el comprador tome posesión de la cosa vendida" (E.D.24-61).

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cargo del vendedor los gastos del peso, medida, acarreo y entrega (460 1º párrafo del Código de Comercio y 1.415 del Código Civil). Es decir, que los gastos -salvo estipulación contrariason a cargo del vendedor. El comprador asume estos costos y estos riesgos luego de la tradición. c.- Plazo de entrega(30) Si no se estipuló plazo para la entrega de los efectos vendidos y el pago de su precio (dice la ley supletoria: el vendedor deberá poner a disposición del comprador la cosa vendida dentro de las 24 horas siguientes a la realización del contrato (464 del Código de Comercio). Es el plazo legal. En cambio el plazo convencional puede ser expreso o tácito. También ver qué dicen los usos y costumbres que es derecho importante en materia comercial y recién luego aplicar el plazo legal. El comprador a su vez, gozará de diez días para pagar el precio pero no podrá exigir la entrega de la cosa si no pagó el precio (este plazo legal funciona cuando las partes no lo convinieron expresa o tácitamente y no resulta de los usos y costumbres del comercio en el ramo de que se trate. La Jurisprudencia dijo que cuando se dice: "entrega a principio de mes, a mediados de mes y fines del mes" es del 1 al 10, del 10 al 20 y del 20 al 30.

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ACTIVIDAD Nº 61 a.- ¿En qué consiste la determinación del precio? b.- ¿El precio vil y irrisorio son iguales? ¿Esos precios son serios?

d.- Incumplimiento65 Cuando el vendedor no entregare los efectos vendidos en el plazo estipulado, podrá el comprador pedir la rescisión o exigir su cumplimiento con daños y perjuicios, o pedir autorización para comprar en plazo por cuenta del vendedor, una cantidad igual de los mismos objetos (467 del Código de Comercio). En este último caso, es un juicio sumario y rápido; también puede el comprador adquirir directamente y reclamar la diferencia por precio mayor. e.- Pérdida o deterioro de la cosa (artículo 467 del Código de Comercio).66 f.- Entregas parciales67 Cuando el comprador compró "por junto", no puede ser obligado a recibir una porción bajo la promesa de entregarle posteriormente lo restante (468 del Código de Comercio, 673 y 742 del Código Civil). g.- Prueba de la entrega68 Las facturas y remitos son la prueba por excelencia de la ejecución del contrato de compraventa mercantil (474 del Código de Comercio). La prueba de testigos será válida si existe principio de prueba por escrito.

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"Tanto el art. 1204 C.C. luego de la reforma por ley 17.711, cuanto el 216 C.Com. prevén tres formas de la resolución del contrato, dos de las cuales -por ej. el pacto comisorio legal o tácito y el pacto comisorio expreso-permiten llegar a este resultado extrajudicialmente y por la sola voluntad del acreedor; la otra forma es la judicial por medio de la demanda" (Rep. E.D. 16-257). "Una vez vencido el término fijado para la entrega de la mercadería, el vendedor debe intimar al comprador haciéndole saber que la mercadería está a su disposición, pero si guarda silencio, no tienen derecho a imputar al comprador responsabilidad alguna, porque es obligación fundamental poner a disposición la cosa vendida o, en su defecto, consignarla o colocar en mora al comprador" (L.L. 79-621). "Producida la resolución, ambas partes deben devolverse lo que han recibido en virtud de la compraventa resuelta, pues los pagos realizados resultan carentes de causa" (E.D.66-629). "Si quien ha comprado estaba obligado a pagar el resto del precio sólo contra la entrega de la cosa, no era menester que depositara dicha cantidad en ocasión de demandar la resolución de la compraventa ya que a quien ha cumplido se equipara el que todavía no está obligado a cumplir" (E.D.68-475). 66 "La situación legal que contempla el art. 467, 2º párrafo C.Com. es la posición del vendedor, eximiéndole de responsabilidad en caso de pérdida de los efectos vendidos (referida a venta de cosas determinadas puesto que el género nunca perece (art. 1421 CC.-) y antes de su entrega, consagrado un principio de derecho común (art. 578 C.C.) ya que el dominio de las cosas no se adquiere sino por la tradición, y que los peligros, aumentos o desmejoras corren por cuenta del propietario" (L.L. 90441). "El hecho posterior e indebido de un tercero, impeditivo del cumplimiento del contrato por parte del vendedor, constituye un caso fortuito o de fuerza mayor que hace viable la rescisión de la compraventa sin obligación de indemnizar daños y perjuicios" (Boletín Judicial Mendoza 1945-43-9). 67 La falta parcial de la entrega de las mercaderías adquiridas no autoriza al comprador a no pagar las efectivamente recibidas si no las rechazó en oportunidad de su entrega" (Rep. E.D. 7-262). "El comprador que adquiere mercaderías de cuatro categorías distintas, las que deberá pagar en proporción a la calidad de ellas, no puede oponerse a las entregas parciales; pertenecientes a las diversas categorías" (DJBA 1954-XLI, 231). "La compraventa de mercaderías a entregar fraccionadamente en determinadas épocas, si bien es un contrato único, comprende en términos generales tantas compraventas como entregas" (L.L. 58729 con reseña de jurisprudencia). 68 "Las facturas y remitos son la prueba por excelencia de la ejecución del contrato de compraventa mercantil -art. 474 C.Com. (L.L. 1985-A-607). "Demostrada la relación mercantil entre el actor-vendedor y el demandado-comprador, basta que el recibo de recepción de las mercaderías haya sido formado por el encargado del establecimiento es el punto de destino" (E.D. 61-550). La causística jurisprendial ha considerado acreditada la entrega de la cosa enajenada: - Si ella resulta de la pericia de contabilidad practicada en los libros del acto, llevados en forma (GF 15943). - Cuando surge de los informes del ferrocarril de que la mercadería fue retirada por encargado del comprador (J.A. 53-222). - Cuando el comprador, al absolver posiciones, se limita a afirmar que no son de su firma las boletas que aparecen suscritas por otro en su nombre sin negar la representación que invoca al firmante (GF 160135).

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h.- Deber de conservación y custodia48 A partir del momento que concluyó el contrato, el vendedor tanto antes de la tradición simbólica o luego de ella, en este último caso como depositario, pues ya no tiene la cosa como propietario, la tendrá como depositario (la tenencia de la cosa). En este caso, si la cosa se deteriora podrá el comprador negarse a recibir la cosa en su nuevo estado de deterioro. i.- Entregar una cosa49 Igual en especie y calidad si la cosa se pierde o se deteriora por culpa del vendedor o este la enajena o la consume. Artículo 471 del Código de Comercio. En su defecto pagar al comprador el valor del objeto vendido más el lucro que le podía haber proporcionado. j.- Hacer depósito judicial50 De la cosa devuelta por el comprador. Si el vendedor recibe la cosa devuelta sin hacer oposición o pedir su depósito judicial "por cuenta de quien perteneciere" con notificación del depósito al comprador, se presume que ha consentido en la rescisión del contrato de compraventa (470 del Código de Comercio). Es una presunción "iuris tantum". El vendedor tiene a su cargo la prueba. k.- Responder por vicios de la cosa51 1.- Vicios aparentes: Cuando el comprador recibió la mercadería "en fardos" que impiden su examen tendrá 3 días inmediatos a la entrega para reclamar cualquier falta en la cantidad o vicio en la calidad. Debe mencionar que este plazo legal corre desde la entrega efectiva y no desde la entrega simbólica y la reclamación debe ser hecha antes de usarse la cosa. 2.- Vicios ocultos52 48

"La obligación del vendedor de entregar los muebles enajenados en buen estado se extiende hasta que la mercadería hubo de ser recibida por el adquirente en el lugar de entrega" (L.L. 81-287). "El promitente vendedor está obligado a subsanar todos los inconvenientes y realizar todos los actos necesarios, para la trasmisión de la propiedad de la cosa vendida" (Juris 8-30). 49 "Mientras no se hace la tradición de la cosa, y si la cosa se pierde por su culpa, responde por los daños y perjuicios sufridos por el adquirente, salvo que éste se halle constituído en mora, en cuyo caso los riesgos se desplazan" (J.A. 1956-IV-510). "El vendedor, responsable por los daños y perjuicios causados por su enajenación, debe responder ante el comprador por el resarcimiento de la diferencia entre el precio debido y el pacto para la reventa de la mercadería" (L.L. 10-303; L.L. 33-433; L.L. 63-763; L.L.72-641). "El vendedor debe indemnizar los daños y perjuicios derivados de la resolución del contrato por no haber entregado oportunamente la cosa al comprador consistente en la diferencia del precio convenido y el corriente en la plaza a la época en que la entrega debió efectuarse" (L.L. 80-664). 50 "El art. 470 C.Com. exige necesariamente una actividad del vendedor, si no quiere que se presuma el consentimiento de la rescisión que produce el rechazo de la cosa por parte del comprador" (J.A. 70-164). "Tal presunción es sólo iuris tantum y puede ser destruída si el vendedor explica y prueba que la devolución de los efectos se debe a otra causa" (J.A. 36-540). "La notificación de la demanda por consignación juridicial de la cosa cierta puede ser considerada sustitutiva de la intimación judicial para recibir la cosa, y la indicación del lugar en que se halla, ponerla a disposición del Juzgado" (L.L. 46-286). 51 "El art. 472 C. Com. se refiere a los vicios o defectos de la mercaderías que pueden ser verificados por un simple examen, de manera aparente, que se presentan en forma perceptible a un simple reconocimiento" (J.A. 23-1042). "El problema atinente a la naturaleza del vicio que pudieran tener las cosas "aparente", y "oculto" o "redhibitorio", implica una cuestión de hecho, y que como tal queda sujeta en cada que en la práctica se presentan excluye la posibilidad de que la ley contemple todas las hipótesis mediante norma más o menos expresas" (J.A. 1950-II-630). "No procede la acción redhibitoria por vicios aparentes" (L.L.97-702). 52 "La materia de los vicios redhibitorios está regida por los arts. 2164 a 2181 del C. Civil y el Código de Comercio le dedica los art. 472, 473 y 476; la teoría general está dada por los principios del Código Civil rigiendo el C. Com. las situaciones especiales y propias de las operaciones mercantiles" (Boletín Judicial de el Chaco 1963-III-42).

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Son vicios internos y que en derecho se conocen como vicios redhibitorios. El plazo para reclamar no puede superar como máximo los 6 meses, es decir, que puede ser de un mes por ejemplo (en derecho civil son 3 meses). Pasado ese término queda el vendedor libre de toda responsabilidad. Requisitos: a.- Que los vicios sean ocultos. b.- Que existan el momento de la adquisición. c.- Que sean de tal importancia que hagan a la cosa impropia para su destino, o que disminuyan su uso al extremo de no haberla adquirido o había dado menos por ella. Las partes pueden restringir, renunciar o ampliar su responsabilidad por vicios redhibitorios siempre que no haya dolo por parte del enajenante, o que lo conocía cuando lo vendió, pues la ley no puede amparar el dolo del vendedor. Pero la sola posibilidad de descubrir el vicio basta para que no pueda ser considerado oculto (un mecánico compra un camión). Opción: - Devolver la cosa, mediante la acción redhibitoria o rescisoria. - Exigir que se disminuya el precio, por medio de la acción estimatoria o "quianti minoris". Una acción excluye a la obra. El plazo legal sólo puede empezar a correr después de vencido el término de duración de la garantía, pues la cláusula de garantía importa suspender el plazo de subsistencia de la acción, a menos que hubiera pacto en contrario. l.- Responder por la evicción de la cosa comprada Es toda especie de pérdida, turbación o perjuicio que sufra quien adquirió la cosa).53 Como el Código de Comercio guarda silencio sobre el tema se aplican las normas del Código Civil. 1.- El vendedor tiene la obligación de responder por evicción cuando exista una turbación o pérdida en todo o en parte del derecho de propiedad, goce o presión en la cosa, siempre que la causa sea anterior o contemporánea a la adquisición (2.091 y 2.105 del Código Civil). Cuando nada se estipuló en el contrato se aplica esta norma, pues las partes pueden disminuir y aún suprimirla, siempre que no haya mala fe por parte del vendedor. 2.- La acción la tiene el adquirente y sus sucesores a título universal y singular. 3.- Se cita de evicción al vendedor para que este intervenga en el juicio y si es vencido en juicio el comprador por el mejor derecho del tercero, el vendedor debe indemnizar al comprador por todos los daños y perjuicios resultantes (2.108, 2.110 y 2.111 del Código Civil) como también los gastos del juicio, pero para ello debe citar de evicción al vendedor. Si el vendedor co nocía el peligro de la evicción cuando vendió la cosa debe indemnizar al comprador incluso las mejoras voluntarias (que son las superfluas). 4.- Si la evicción es parcial el comprador puede optar por una indemnización proporcional a la pérdida sufrida o exigir la rescisión del contrato. "Son requisitos para exista responsabilidad del vendedor por vicios redhibitorios: a) que sean ocultos; b) que existan al momento de la adquisición; c) que sean de tal importancia que hagan impropia la cosa para su destino" (J.A. 71-579). "Quien ejerce la acción quanti minoris no necesita demostrar que el vicio hace impropia la cosa para su destino, sino exclusivamente probar la disminución de su valor en los términos requeridos por la ley" (SCBA, AS1957-V-408). 53 "La palabra "evicción" lo expresa el codificador en su nota al art. 2089 C.C. abarca, en especie, toda especie de pérdida, turbación o perjuicio que sufra quien adquirió la cosa" (L.L. 23-940). "La citación de evicción no es una demanda contra el citado, sólo es un aviso que le formula en tiempo y con los requisitos legales a fin de que tome intervención en la causa si así lo desea" (L.L. 60-956 con reseña jurisprudencial).

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9.4.- REQUISITOS DE LA EVICCIÓN (PRINCIPIO GENERAL) a.- Que la adquisición sea a título oneroso. b.- Turbación del derecho del: uso, propiedad, goce o posesión. c.- Buena fe, es necesario que el adquirente ignore el peligro de la evicción. d.- Causa anterior o concomitente. e.- Como es un requisito esencial del contrato, puede ser modificado por las partes. f.- Es cuando el vendedor responde no sólo por sus actos sino también por los de sus antecesores de los cuales es sucesor a título singular. Jurisprudencia: Frente al reconocimiento que la cosa vendida era hurtada, la responsabilidad del vendedor resulta evidente sin que pueda variar la conclusión al hecho de su buena fe. La responsabilidad subsiste, los traspasos sucesivos no borran el origen ilícito, aunque con ese propósito el adquirente transfiera la cosa en una venta pública o en cosas donde se venden cosas semejantes (2.169 del Código Civil).

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ACTIVIDAD Nº 62 a.- Elabore ejemplos de incumplimiento. b.- ¿Qué efectos produce la evicción de la cosa comprada? c.- Explique por lo menos 2 requisitos de la evicción.

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ll..- Entregar factura de las cosas vendidas y recibo del precio percibido54 Si el vendedor no la expide espontáneamente, el comprador puede exigir el otorgamiento de la factura correspondiente a las cosas enajenadas, detallando de manera precisa su naturaleza, cantidad, calidad, precio, gastos, plazo, lugar de entrega y de pago. Si no declara el plazo de pago, se presume que la venta fue al contado (iuris tantum). Por lo general no se la firma y se la entrega al comprador quien la firma cuando recibe la mercadería, salvo que se haya enviado con la mercadería el remito, documento que será firmado o colocado un sello con fecha y la expresión: "Recibido". En la factura se suele colocar un sello "pagado". Tener bien presente que en muchos casos la factura constituye la única prueba del contrato de compraventa, y en tal caso, en principio, la prueba testimonial resulta ineficaz para modificar sus constancias. Si la factura es conformada y cumple con los requisitos de ley, podrá ser utilizada como título ejecutivo para el cobro de lo adecuado. Si el comprador la recibe (probar fecha de recepción) y no la observa en 10 días es factura aceptada a tenor del artículo 208, inciso j del Código de Comercio. 2.- Derechos del Vendedor 1.- Exigir el pago del precio convenido55 En el lugar y en el plazo convenido en el contrato (1.197 del Código Civil). a.- Oportunidad del pago La obligación de pagar el precio nace desde el mismo momento en que fue concluido el contrato, con prescindencia de la tradición de la cosa y el comprador deberá pagar el precio en el plazo y forma convenido. Si no hay pacto expreso se deberá seguir los usos y costumbres del lugar donde se celebró el contrato, en defecto de ello la compra se la reputará hecha al contado, dando derecho al vendedor cobrar el precio contra entrega de la cosa y a negarse a efectuar la tradición hasta que el comprador realice efectivamente el pago (1.424 del Código Civil). Si el comprador alegase la existencia de un plazo -convenido o usualpara el pago del precio, siguiendo los principios generales (quien afirma algo) debe probar su afirmación. En las compras manuales, la entrega del precio de la compraventa debe preceder, al menos un instante, a la entrega de la cosa comprada. Para que el comprador entre en mora del pago del precio, el vendedor debe haberle hecho saber que tiene a su disposición lo vendido. Hay un plazo legal: 10 días (464 del Código de Comercio).

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"Las facturas son la prueba por excelencia de la ejecución del contrato de compraventa mercantil (art. 474 C.Com)" (L.L. 1985-A-607) estableciéndose en ellas las condiciones y modalidades de la operación. "No estipulándose plazo en forma expresa, la compraventa mercantil se reputa efectuada al contado" (E.D. 41-62; sin embargo, en defecto del plazo convencional debe aplicarse el plazo que fuese de uso local. Si el comprador alega la existencia de un plazo para pagar el precio, le corresponde la prueba de su afirmación" (E.D. 60-354). "La factura constituye uno de los medios de prueba de los negocios mercantiles -art. 208 C.Com. inc. 5-; pero, por sí sola -esté o no firmada por el emisor, no comprueba el pago del precio de las mercaderías o servicios a que se refiere" (E.D. 43-145). 55 "Si en las facturas no se contempló plazo para el pago, cabe estar a la solución que prevé el art. 474 C.Com. interpretada con los alcances de las directivas que marca el art. 464 del mismo cuerpo legal" (L.L. 1983-D-291). El comprador no puede resistir pagar el precio si ha recibido el objeto y no lo restituye por inadecuado con lo pactado porque el débito del precio es esencial al contrato mismo". (L.L. 1984-B-448). "La falta de pago de precio supone la aplicación de los dispuesto en el art. 464 C.Com. 2º párrafo". (L.L. 1985-B-566).

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b.- Lugar del pago56 En principio rige al lugar convenido (1.197 del Código Civil), de lo contrario se debe distinguir: a.- La venta se hizo al contado (en el lugar en que se entregue la cosa). b.- La venta fue a crédito o por aplicación de los usos comerciales se concede algún término para el pago, este debe ser efectuado en el domicilio del comprador (1.424 del Código Civil). 2.- Privilegio del vendedor57 a.- Diferencia con el Código Civil (primacía de la ley comercial). Mientras los efectos estén en poder del vendedor, aunque sea por vía de depósito (465 del Código de Comercio) tiene preferencia sobre ellos a cualquier otro acreedor del comprador (3.893 del Código Civil). b.- Extensión del privilegio Se extiende solamente el precio y los intereses moratorios, no así los gastos judiciales ni las indemnizaciones a su favor. c.- Derecho de Retención (464 del Código de Comercio, 1.418 y 1.428 del Código Civil). 3.- Solicitar la resolución o cumplimiento del contrato En caso que el comprador no pague el precio, el vendedor podrá pedir la resolución del contrato de compraventa, o exigir al comprador el cumplimiento de él. La resolución podrá pedirse aunque hubiese demandado el cumplimiento del contrato, pero no podrá solicitar el cumplimiento cuando se hubiese demandado la resolución (216 del Código de Comercio). En ambos casos el vendedor tiene derecho a reclamar indemnización por los daños y perjuicios resultantes (505 inciso 3 del Código Civil). Cesa este derecho, en caso que sea declarada la quiebra del comprador la resolución del 216 del Código de Comercio se tiene que haber perfeccionado con anterioridad a la declaración de la quiebra del comprador. 4.- Reivindicar las cosas enajenadas En caso de quiebra del comprador, en determinadas circunstancias: a.- Condiciones de procedencia - Que el comprador fallido no hubiera entrado en posesión efectiva de la cosa enajenada antes de decretada la quiebra (Ejemplo: se hizo sólo tradición simbólica). - Que el comprador fallido no haya pagado totalmente el precio convenido. - Que los terceros no hayan adquirido derechos reales sobre la cosa que se quiere reivindicar con anterioridad a la declaración de quiebra (artículo 143 inciso 3, ley 19.551). b.- Caso en que se ha constituido derechos reales sobre la cosa enajenada 56

"El art. 1.424 C.C. dispone que el comprador debe pagar el precio de la cosa comprada en el lugar y en la época determinados en el contrato. Por descontado que si no hay cláusula contraria, es mediante el acuerdo de voluntades que se puede mudar de lugar" (E.D.91-164). "Del juego armónico de los arts. 747 y 1.424 C.C. surge que en materia de compraventa a crédito, en defecto de previsión contractual en contrario, el precio debe ser pagado en el domicilio del comprador" (E.D. 24-712) Si de ninguna de las facturas surge el lugar del pago y las mercaderías fueron entregadas en el domicilio del deudor, debemos atenernos a lo preceptuado por el art. 747 por el cual el domicilio de pago es el del deudor" (E.D. 71-233). 57 "En material comercial el privilegio del vendedor sólo se ejerce mientras la cosa vendida permanezca en poder del vendedor" (L.L. 84-517). "La falta de pago del saldo del precio legítima el privilegio del vendedor" (L.L. 99-823).

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En principio, si un tercero adquirió derechos reales sobre la cosa, antes de la declaración de quiebra, la reivindicación no procede. 3.- Obligaciones del Comprador a.- Pagar el precio Debe ser efectuado en el plazo y lugar y forma convenidos en el contrato (1.197 y 1.424 del Código Civil). El plazo convencional puede ser expreso y de la intención presunta de las partes no resulta uno implícito, habrá que estar al consagrado por el uso comercial del lugar de entrega de la cosa. Si no hay plazo convencional o usual, se aplica el legal que es de 10 días desde que el vendedor pone la cosa a su disposición (464 del Código de Comercio). La mora es automática (509 del Código Civil). La jurisprudencia ha dicho que: No estipulándose un plazo en forma expresa en una compraventa mercantil, ésta se reputa efectuada al contado, sin embargo el comprador debe estar al plazo que sea de uso local. Si el comprador alega la existencia de un plazo para pagar el precio, le corresponde la prueba de su afirmación. La falta de pago del precio supone la aplicación de lo dispuesto, en el segundo párrafo del artículo 464 del Código de Comercio (10 días). b.- Recibir la cosa comprada El comprador debe recibir la cosa comprada en el plazo y lugar convenidos o, en defecto de estipulación y de usos que establezcan determinado plazo, dentro de las 24 horas siguientes al contrato y en el lugar donde se hallaba la cosa al tiempo de la venta (451 Código de Comercio). Por ello cuando el comprador se resiste a recibir la mercadería el vendedor debe exigir la recepción para conservar las acciones que tiene en su favor. Jurisprudencia: Si el comprador objeta la calidad de la mercadería, debe devolverla intimando al vendedor su retiro, o recabar el reconocimiento por peritos, o consignarlo a disposición del vendedor. Si el vendedor no depositó judicialmente la parte de la mercadería vendida, que le fue devuelta por la compradora, notificándole tal depósito, se debe presumir que ha consentido en la rescisión parcial del contrato conforme al art. 470 C.Com.. c.- Gastos de recibo No mediando estipulación en contrario, son a cargo del comprador los gastos de recibo de la cosa comprada, así como los de transporte de ella una vez que ha sido entregada o puesta a disposición del adquirente (460 C.Com. y 1427 C.Civil). Jurisprudencia: El flete, salvo pacto en contrario, corre por cuenta del comprador. 4.- Derechos del Comprador a.- Retener el pago del precio (cuando medien determinadas circunstancias)58 1.- Cuando la cosa que se le pretende entregar fue distinta de la prevista en el contrato. 2.- Si el vendedor quisiese entregar la cosa vendida sin sus rios. 3.- Son de especie o calidad diversa de las estipuladas. 4.- El vendedor quiere entregar las cosas por cantidades aisladas cuando la venta fue "por junto". 58

"La enumeración de las causas que autorizan a suspender el pago del precio contenidas en el art. 1.425 C.C. no es taxativa, pues pueden darse otras situaciones que justifiquen esa prudente actitud" (L.L. 1979-B-615) "como ocurre en los casos en que la contraparte haya caído en insolvencia o cesación de pagos, u otras circunstancias que amenacen romper la interdependencia de las obligaciones" (E.D.21-508). "Para proceder de ese modo no bastan las simples suposiciones temores, quiméricos o meras suposiciones o sospechas (L.L. 37-772) sino que debe tener motivos serios, basados en hechos objetivos (E.D. 23-330) o pruebas de que un tercero tiene sobre la cosa vencida un derecho real que es una amenaza de evicción, o al menos la apariencia seria de un tal derecho" (E.D. 22-868).

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5.- Si no entrega la cosa al vendedor, el comprador puede optar, entre solicitar la resolución del contrato o exigir la entrega de la cosa. Según la Jurisprudencia: "El vendedor no puede reclamar el saldo del precio retenido en garantía conforme al contrato hasta el cumplimiento total, si este no se ha producido". b.- Examinar los efectos comprados Si lo recibió en fardos o cajones que impidan examinar en el acto, podrá el comprador disponer de tres días inmediatos a la entrega, reclamar cualquier falta en la cantidad, o vicio en la calidad; justificando que los cabos o extremidades de las piezas están intactos y que los vicios o defectos no han podido ser causados fraudulentamente en su poder. c.- Negarse a recibir la cosa comprada Si la cosa no reúne las condiciones estipuladas de cantidad, peso, calidad, etc., el comprador puede rechazarlos y no recibirlos. d.- Optar por exigir la resolución o el cumplimiento del contrato: Art. 467 y 216 (pacto comisorio).59 5.- Arras. Diferencia con la compraventa mercantil60 En materia civil, quien habiendo entregado determinada suma en concepto de arras o seña en garantía del cumplimiento del contrato, deja de cumplirlo, pierde sólo la suma entregada, y si deja de cumplirlo, la parte que recibió las arras debe restituirlas con otra suma igual. Sin otra responsabilidad. Aquí las arras constituyen una pena. En materia comercial, la ley le atribuye una función distinta, tal como lo expresa el art. 475 C.Com.; aquí las arras son confirmatorias y no penitenciales, o sea que no autorizan a las partes a arrepentirse y dejar de cumplir lo convenido, para poderse arrepentir debe quedar expresamente estipulado, de lo contrario se entiende siempre por cuenta de precio y en signo de ratificación del contrato o sea tiene carácter confirmatorio. Por consiguiente la parte perjudicada con el incumplimiento puede reclamar la indemnización por los daños y perjuicios que él le ocasione, deducción hecha de la suma recibida como seña. Jurisprudencia: En el orden comercial no juega el arrepentimiento y la consecuente devolución de la seña doblada como ocurre en el orden civil, salvo que tal cosa se hubiera pactado expresamente.

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"Corresponde declarar la rescisión del contrato por culpa del comprador si éste se negó a recibir y pagar las mercaderías en el acto de entrega, exigiendo previamente se extrajeran muestras a efectos de establecer que se trataba de la convenida, cuando en el boleto se pactó que tales muestras debían ser extraídas inmediatamente después de ser recibidas y no se justificó que hubiera motivos valederos para poner en duda la calidad del producto" (GF 182-146). 60 "En el orden comercial no juega el arrepentimiento y la consecuente devolución de la seña doblada, como ocurre en el orden civil, salvo que tal cosa se hubiera pactado expresamente, siendo el art. 475 C.Com., elocuente sobre el particular: la seña adquiere, entonces, el carácter de confirmatoria" (L.L. 1979-C-311; L.L. 1978-D-656).

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ACTIVIDAD Nº 63 a.- Enumere las obligaciones y derechos del vendedor. b.- Enumere los derechos y obligaciones del comprador. c.- ¿En qué consiste la obligación de recibir la cosa comprada? d.- ¿Cuáles son las condiciones de procedencia de la reivindicación de la cosa enajenada?

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6.- Modalidades de la compraventa a.- Venta "ad qustum". Venta a prueba. Ambas presentan similitudes, en ocasiones diferencias. - Ad qustum: Existe arbitrio o discrecionalidad en el comprador para aceptarla. Básico: Se trata de productos que no están a la vista ni pueden ser clasificadas por una calidad determinada y conocida en el comercio, se le da al comprador la reserva de examinarlos y rescindir libremente el contrato si los géneros no son de su gusto es una condición resolutoria implícita. Si pasa los 3 días y el comprador no contestó luego de ser intimado por el vendedor, el contrato queda resuelto.61 - Venta a prueba: Aquí el comprador, mediante una cláusula expresa, se reserva el derecho de probar los géneros comprados. La prueba de la existencia de la estipulación expresa queda a cargo de la parte que la invoque.62 b.- Venta de cosas de calidad determinada Tal determinación puede llevarse a cabo respecto de MUESTRAS o respecto de una CALIDAD conocida de las cosas según los usos del comercio. 1.Venta sobre muestra63 Se exhibe una muestra, es muy común en el agente de viaje, lleva ejemplar de la muestra (es el llamado muestrario). El comprador se queda con un retazo para comparar cuando reciba la mercadería. Es un contrato puro, sin condición, pues que sea o no igual a la muestra ya es tema de la ejecución del contrato, del cumplimiento de la obligación. 2.- Venta sobre calidad conocida64 Según los usos y costumbre. En caso de impugnación, en ambos se recurre a peritos, judicial o extrajudicial, no requiere juicio ordinario, se tramita como mera constatación a hechos. Es materia procesal. c.- Venta por junto en bloque65 61

"La reserva de prueba en los contratos de compraventa juega para la compra de bienes no tenidos en vista ni clasificados según calidad conocida, es decir, que para que juegue la reserva de prueba deben darse acumulativamente kis dis extremos fácticos: a) cosa no tenida a la vista; b) falta en ella de calidad conocida" (RED 11.-182). "En las ventas a examen del comprador el acto debe ser considerado concluído cuando el destinatario dispone de la cosa en forma propia de dueño" (L.L.92-618). 62 "La venta sujeta a ensayo o prueba comienza con la entrega de la cosa, y si bien se presume hecha bajo condición cumplida esta, los efectos de la obligación se retraen al día en que se contrajo" (GP31-129). "Si se ha adquirido una cosa de calidad determinada y conocida no se aplica el art. 455 C.Com., si no se reservó o se acordó la prueba previa de la mercadería. La Solución no varía porque esa mercadería esté en envases herméticamente cerrados, sin rotular, ni individualizar: queda en esta hipótesis el remedio del art. 472 C.Com." (L.L. 36-540). "La consecuencia inmediata de la venta con cláusula expresa "a satisfacción del comprador" es que no hay venta si la condición no se cumple" (Cba. CJ X-364). 63 "La compraventa comercial sobre muestras se rige por los arts. 456 y 476 C.Com." (L.L. 48-148). "Hay que distinguir la venta con sujeción a muestra, y los tratos con reserva de formalizar el contrato si la prueba de la muestra resulta favorable" (L.L. 59-168). "Se ha declarado que se cumplió con esta modalidad del contrato de compraventa si la mercadería es idéntica en calidad, aunque difieren los colores o los dibujos, o cuando presentan leves diferencias de tamaño que no gravitan en el destino de la cosa y no causan perjuicio (L.L. 4-1019; J.A. 12-405). 64 "La supuesta falta de identidad entre la mercadería adquirida y la entregada, en razón de no reunir las características propias de la calidad convenida, no justifica el desconocimiento de la existencia del contrato de compraventa" (J.A. 1951-IV-512). 65 "Según el art. 468 C.Com. el comprador que ha contratado por junto una cantidad determinada de efectos, aunque sea por distintos precios pero sin designación de efectos o lotes que deban ser entregados en distintas épocas, no puede ser obligado a recibir una porción bajo promesa de entregarle posteriormente las restantes. Sin embargo, si espontáneamente conviniere en recibir una parte, queda irrevocablemente consumada la venta en cuanto a los efectos que recibió" (E.D. 91388).

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Es cuando se enajena una cantidad determinada de cosas EN MASA, por un precio unitario, pero sin designar las partes o lotes que deban entregarse en épocas u ocasiones distintas (468 C.Com.). Por acuerdo de partes han creado una suerte de indivisión, de universalidad de hecho, funciona como una unidad por el precio unitario convenido. d.- Venta con reserva de dominio. (Venta bajo forma de locación)66 Es una venta a plazo, estipulándose que luego de pagar, por ejemplo, cinco cuotas se le retira el bien. Para evitar objeciones de carácter legal se suele también efectuar la compraventa bajo la apariencia de un contrato de locación (locación con promesa de venta), la cosa se entrega en alquiler con el compromiso del locador de transferir la propiedad al locatario después de pagado cierto número de cuotas o la totalidad de ellas, si el comprador no paga con regularidad las cuotas, el locador puede exigir devolución de la cosa. Importa una condición suspensiva, no del contrato, sino de la transferencia del dominio de la cosa objeto de él. Es de gran utilidad en el comercio y se ha impuesto en el mercado. Ventas Internacionales Se entiende aquí, a toda venta a distancia concertada por sujetos que se hallan en plazas distintas al concluir el contrato y que los efectos vendidos deben trasladarse de la plaza donde están a otra distancia, en cumplimiento de ese contrato de compraventa. a.- Relativas a las mercaderías 1.- Cláusula C.I.F.67 Se forma con las iniciales de las palabras inglesas Cost, insurance, freight (costo, seguro y flete), significa que en el precio convenido se incluye: 1.- Costo de la mercadería; 2.- El valor del seguro; y 3.- Los gastos por flete del transporte de ellos, hasta el punto de destino. Así el vendedor toma la obligación de contratar por cuenta del comprador el seguro, contratar con el transportista y colocar las mercaderías sobre el buque, vagón o camión según corresponda. El hecho de colocar los efectos sobre el buque por ejemplo constituye en sí la transferencia de la propiedad (2.388 C. Civ. y 461 y 463 C. Com.), y como "el conocimiento" o la carta de porte (por ferrocarril) es el título representativo de las mercaderías, su tenencia equivale a la tenencia de estas, por tanto la situación es la siguiente: el adquirente es el dueño de la mercadería, pero carece de tenencia, que pertenece al tenedor del conocimiento, por cuya razón no puede disponer de ellas y únicamente adquirirá tal tenencia cuando el vendedor le entregue el conocimiento. Como consecuencia de ello es que las mercaderías viajan por cuenta y riesgo del comprador, siendo a su cargo las 66

"Es válida la venta a plazo pues el adquirente goza y usa de la cosa postergándose la trasmisión de la propiedad hasta tanto se cumpla con el pago de las cuotas establecidas, esta modalidad libremente pactada no viola la autonomía de la voluntad de las partes" (ED53-482). 67 "La cláusula FIB, por su trascendencia jurídica, no es isible que la supla una enunciación que no exprese claramente su concepto" (L.L.2-188). "La entrega de los documentos equivale a la entrega de la mercadería" (L.L. 1-450). "La venta CIF importa, en esencia, que la trasferencia del dominio de la cosa vendida tiene lugar en el momento en que el vendedor entrega al comprador la documentación pertinente, constituída por el conocimiento y restantes documentos de embarque que como título representativo de la mercadería le atribuyen al adquirente su posesión y disposición en su condición de verdadero dueño" (L.L. 46-286).

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pérdidas o deterioros que ellas sufran, correspondiéndole la indemnización del seguro y poseyendo acción resarcitoria contra el transportador y terceros. De esta manera luego del embarque el vendedor debe entregar: el conocimiento, la póliza de seguro, facturas de las mercaderías, recibo del pago del flete, y si se convino, también el certificado de calidad. De allí se deduce que el embarque de los efectos, es tradición simbólica, lo mismo que la entrega del conocimiento si se hizo antes del embarque, en cambio la tradición real y efectiva recién se produce, cuando desembarcadas las mercaderías, con el conocimiento en su poder. La regla 6 de Varsovia (convenio internacional) fija que los riesgos pasan al comprador desde el momento del embarque. Nada obsta a que se convenga que el comprador asuma con los riesgos, no obstante que el vendedor conserve la propiedad de la mercadería. Oportunidad de pago: Depende de lo convenido, puede ser antes que se embarquen los efectos, pero en general se adopta la cláusula "pago contra entrega de documentos" (el vendedor libra una letra documentada contra el comprador que puede descontar en un banco percibiendo así inmediatamente el precio de la mercadería). 1.- Obligaciones del Vendedor a.- Cantidad de las mercaderías68 La cantidad debe ir indicada expresamente en el contrato, determinada en cantidad fija, por ejemplo 15.000 toneladas de sal, o bien aproximadamente, diciendo: alrededor de 15.000 toneladas más o menos, lo que faculta al vendedor para aumentar o disminuir por ejemplo se conviene más o menos 10%. b.- Calidad de las mercaderías69 Este es el tema más delicado y que produce el mayor número de litigios, ya que el comprador querrá saber y ver bien si la mercadería que le envía el vendedor son de la calidad convenida. Si la operación se hizo con la cláusula "pago contra entrega de documento" el comprador no puede supeditar el pago al momento de recibir la mercadería, paga y luego tendrá la acción contra el vendedor si la mercadería no es de la calidad convenida. Para allanar esta situación, los usos han consagrado el certificado de calidad. c.- Embarque70 El vendedor se obliga a cargar la mercadería en el puerto indicado en el contrato y en el plazo convenido.

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En la venta CIF el comprador corre, entre otros, con los riesgos de pérdida total o parcial de la mercadería por acontecimientos marítimos de naufragio, incendio, tempestad u otros siniestros, así como con las diferencias de peso por normas propia de la travesía si se hace sobre peso entregado, y será a cargo del vendedor cuando no se pruebe esta circunstancia" (L.L.101-461). 69 "La cláusula CIF no impide rechazar las mercaderías por deficiencias en su calidad, máxime cuando los contratantes subordinaron la fuerza legal del contrato a la calidad convenida sobre muestras" (L.L.4-1020). 70 "Cabe considerar como lugar de entrega de la mercadería el de su embarque, si nada se pactó con el comprador, ahí hizo revisarla, recibió el conocimiento de embarque y pagó parte del precio" (L.L. 33-421). "En la compraventa CIF las obligaciones del vendedor terminan con la puesta de la mercadería estipulada a disposición del comprador a bordo del barco de transporte en el punto de embarque" (L.L. 27-401).

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d.- Transporte71 El vendedor debe embarcar en un navío adecuado al tipo de mercadería. e.Seguro72 El vendedor está obligado a asegurar la mercadería embarcada por cuenta del comprador, en una compañía de buena reputación (regla 13,I, de Varsovia). f.- Remisión de documentos73 El vendedor debe remitir al comprador los documentos estipulados en el contrato (factura, conocimiento, recibo de flete pagado, póliza de seguro). Esta documentación se envía aunque se haya perdido la mercadería, a fin de que el comprador haga valer sus derechos ante la compañía aseguradora. 2.- Obligaciones del comprador Como en toda compraventa la obligación primordial es pagar el precio.74 a.- Determinación del precio Como ya dijimos, en la venta C.I.F. el precio estipulado comprende el costo de la mercadería, con más el flete y la prima de seguro. El comprador soporta los gastos de descarga, asimismo los derechos fiscales (regla 10 de Varsovia). Si se llegase a convenir que el flete lo paga el comprador a la llegada de la mercadería, su importe se deduce del precio. b.- Pago contra documentos Generalmente el pago se hace cuando el comprador recibe la documentación. 3.- Cláusula F.O.B.75 Free on board, significa "franco a bordo", o sea que el vendedor se obliga a poner las mercaderías sobre buque y corriendo por su cuenta todos los gastos y operaciones de carga, a partir de ese momento los riesgos del transporte, así como el pago de flete son a su cargo (es la modalidad que vende Salinas Grandes S.A.). Es importante tener en cuenta las obligaciones del comprador en esta modalidad: a.- Obtener bodega en un barco y avisar con tiempo el vendedor, nombre del buque, dársena, puerto, fecha de salida; b.- Pagar los gastos de transporte. 4.- Cláusula F.A.S.76 71

"Salvo circunstancias graves -que el vendedor debe probarse debe embargar las mercaderías por la ruta pactada" (L.L.57-464). "El vendedor tienen a su cargo las consecuencias de la negligencia en el acondicionamiento de la carga; por ej., su embalaje" (GF 231,21). 72 "Cuando en el contrato se establece la cláusula CIF, son a cargo del vendedor parte de los gastos necesarios para el embarque, el flete hasta el puerto convenido y la prima del seguro" (L.L.2-188). 73 "La entrega de los documentos equivale a la entrega de las mercaderías" (L.L. 11-450). "Se debe considerar como lugar de entrega de la mercadería el de su embarque, si nada se pactó con el comprador que la hizo revisar allí, recibió el conocimiento de embarque y pagó parte del precio" (L.L.33-421). 74 "La cláusula CIF hace presumir la intención de las partes de transferir la propiedad y los riesgos de la carga, con su entrega al portador. Presunción que desaparece como tal si hay hechos que la desvirtúan" (L.L.15*887). 75 "El sentido de la cláusula FOB es el de poner a cargo del comprador todos los riesgos por pérdidas o averías desde el momento del embarque, viajando la mercadería por cuenta exclusiva de aquél; a él le incumbe la prueba de que los defectos de la mercadería son anteriores al embarque, en cuyo caso puede responsabilizar al vendedor pues la transferencia de la propiedad se opera en el acto del embarque" (L.L. 86-328). 76 "Si se impuso al agente del comprador la obligación de cargar la mercadería en determinado vapor, una vez que éste fuese colocada al costado de la nave, su responsabilidad no se extiende a las

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Free along side, el vendedor entrega la mercadería al costado del navío, al alcance de las grúas del buque, corriendo con los gastos hasta el momento de ser elevada a él. 5.- Cláusula "Franco fábrica"77 El vendedor pone los efectos a disposición del comprador en la fábrica. 6.- Relativas al pago78 1.- Pago contra documentos - Aceptación contra documentos: Es común en las ventas CIF y FOB convenir que el comprador deberá efectuar el pago del precio o aceptar la letra que le gira el vendedor, al serle presentados los documentos que acrediten que éste ha cumplido con las obligaciones que el contrato le impone. Normalmente paga con una letra que debe aceptar el vendedor, normalmente se le da un representante del comprador que por lo general será un Banco. 2.- La letra documentada está vinculada con las operaciones bancarias de comercio exterior. - Crédito documentado79 El comprador -importador obtiene que un Banco de su plaza abra un crédito en favor del vendedor- exportador de otro país por el importe de la compra, luego gira una letra o directamente el banco le paga al vendedor contra entrega al Banco de la documentación de venta (conocimiento).

estadías de vagones demorados en su descarga por haberse anticipado, por culpa del vendedor, a la llegada de la nave" (GF 166-242). 77 "La cláusula "franco-fábrica" constituye una calificación que obliga a satisfacer los gastos de transporte, seguros, etc.." (L.L.11-450). 78 "Corresponde tener por cumplida la obligación del vendedor en cuanto se refiere a poner las cosas a disposición del comprador en los términos del art. 465 C.Com., aún cuando la tradición simbólica que se opera con la entrega del conocimiento de embarque no se verificó ante la negativa del comprador, quien se negó a suscribir la letra, sin causa imputable al vendedor" (L.L.11-450). "La expresión pago "contra conocimiento" no importa advertir al banco que debe exigir al vendedor la comprobación de haber satisfecho el flete, por estar así contratada la compraventa sino, simplemente, la de que la mercadería estaba a bordo" (L.L. 2-188). 79 "El crédito documentado es acto de comercio" (E.D.74-441) siendo un negocio autónomo, debe aplicarse a él los usos y costumbres bancarios y la doctrina correspondiente (E.D.74-540) ya que no ha sido objeto de la legislación positiva (L.L.112-179). "En la operación de crédito documentado, el banco que otorga el crédito sólo se compromete en nombre propio a cumplir la prestación a que se obligó su cliente, consistente en pagar al beneficiario la suma que importe el crédito otorgado; es decir que su obligación es de carácter autónomo y abstracto, sin tener injerencia alguna en la transacción celebrada entre el ordenante y el beneficiario" (J.A. 1963-VI 571).

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ACTIVIDAD Nº 64 a.- Enumere y de el concepto de cinco modalidades de la compraventa. b.- ¿Qué significan las cláusulas C.I.F.; F.O.B.; F.A.S.?

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UNIDAD X 10.1.- EL RÉGIMEN DE TRANSFERENCIA DE FONDO DE COMERCIO (LEY 11.867) Se entiende al fondo de comercio como un conjunto de fuerzas productivas, derechos y cosas, que tanto interior como exteriormente, se presentan como un organismo, con perfecta unidad, para los fines a los que tiende que no son otros que la obtención de beneficios en el orden comercial e industrial. = Los elementos estáticos son incorporales (nombre, enseña, local, concesiones, inventos, uso exclusivo de marcas) y corporales (instalaciones, maquinarias, mercadería, etc.). * El elemento dinámico o funcional (más que elemento, cualidad del fondo) está constituido por su capacidad como organismo fructífero (crédito clientela). Este elemento funcional que económicamente se objetiva en las ganancias que produce el fondo con relación al capital o el giro, es el que la doctrina italiana denomina "aviamento" que nosotros conocemos con el nombre de "llave". Este organismo está dotado de una istración autónoma con relación a los demás bienes que integran el patrimonio del dueño y aparece como una unidad, no sólo material y económica sino también jurídica, como universalidad en rigor de sus fines específicos, pero no constituye un patrimonio separado y distinto (es autónomo, pero no independiente). Por múltiples razones, especialmente la protección de los terceros acreedores, las distintas legislaciones, disponen en forma particular y detallada sobre la transmisión de la propiedad de los fondos de comercio. Ello no significa que lleguen a constituir una institución o que den lugar a un régimen original de personas jurídicas tratándose simplemente (con mayores recaudos y complejidad) de una de las tantas formas de contrato de compraventa. Antes de la ley 11.867 que vino a reglamentar la transferencia del fondo de comercio, se cometían muchos abusos, se defraudaba comúnmente al enajenante, al adquirente y más comúnmente a los acreedores del primero.

10.1.2.- Ambito de aplicación Lo da el artículo 2º de la Ley: "Toda transmisión por venta o cualquier otro título oneroso o gratuito de un establecimiento comercial o industrial, sea que se trate de enajenación directa y privada o en público remate, sólo podrá válidamente con relación a terceros previo anuncio durante cinco días en el Boletín Oficial de la Capital Federal o Provincial respectiva, y uno o más diarios o periódicos del lugar en que funcione el establecimiento, debiendo indicarse la clase y ubicación del negocio, nombre y domicilio del vendedor y del comprador, y en caso de que interviniesen, el del rematador y el del escribano con cuya actuación se realiza el acto". La transferencia sobre si hay transferencia de fondo de comercio o venta de elementos aislados constituye una cuestión de hecho. La jurisprudencia requiere -en general- la transferencia del giro del negocio y de la clientela.

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10.1.3.- Elementos del fondo de comercio Los enumera el artículo 1º declarando elementos constitutivos del fondo de comercio o establecimiento comercial, a los efectos de su transmisión por cualquier título: -

Las instalaciones. Existencias en mercadería. Nombre y enseña comercial. Clientela. El derecho al local. Patentes de invención. Marcas de fábrica. Dibujos y modelos industriales. Distinciones honoríficas. Todos los demás elementos derivados de la propiedad industrial, comercial o artística.

10.1.4.- Procedimiento Los artículos 3 y 4 establecen que el enajenante entregará al presunto una nota firmada enunciativa de todos los créditos adecuados (con nombre y domicilio de los acreedores, monto de los créditos y fecha de vencimientos). El documento de transmisión sólo podrá firmarse después de transcurridos diez días desde la última publicación. Hasta ese momento los acreedores afectados por la transferencia podrán notificar su oposición al comprador en el domicilio denunciado en la publicación, o al rematador o escribano que intervengan en el acto, reclamando la retención del importe de sus respectivos créditos y el depósito en cuenta especial en el Banco, correspondiente a las sumas necesarias para el pago. Este derecho puede ser ejercido por todos los acreedores, tanto los reconocidos por el vendedor en la nota referenciada precedentemente, cuanto los omitidos en ella que presentaren los títulos de sus créditos o acreditasen la existencia de ellos por asientos llevados de conformidad a las reglas del Código de Comercio. Durante el lapso señalado de 10 días estarán sujetas a que se solicite la pertinente medida cautelar. Transcurrido el plazo sin que se haya solicitado embargo, las sumas depositadas podrán ser retiradas por el depositante. Los artículos 5 y 6 preven retenciones, depósitos, embargos judiciales y cauciones para asegurar los derechos de los terceros acreedores. Según el artículo 7º, vencido el plazo señalado sin que se hayan deducido oposiciones o bien, si se han cumplido las disposiciones del artículo 5º, respecto a las deducidas, (depositados los importes) el documento de venta puede ser otorgado válidamente debiendo extenderse por escrito e inscribirse dentro de los diez días, en el Registro Público de Comercio (o en otro especial creado al efecto) para que tenga validez respecto a terceros.

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10.1.5.- Prohibición de venta La prohibición expresa de la ley se da para el supuesto de saldo negativo entre el precio de venta y el pasivo comprobado, estableciendo que: "no podrá efectuarse ninguna enajenación de un establecimiento comercial o industrial por un precio inferior al de los créditos constitutivos del pasivo confesado por el vendedor, más el importe de los créditos no confesados por el vendedor, pero cuyos titulares hubieran hecho la oposición autorizada por el artículo 4, salvo el caso de conformidad de la totalidad de los acreedores". Respecto a este artículo y la prohibición en él contenida, el artículo 9º ampliando, establece que se presumen simuladas "jure et de jure", las entregas que aparezcan a cuota o como seña que hubiere hecho el comprador al vendedor, y en cuanto ellas puedan perjudicar a los acreedores.

10.1.6.- Venta de remate público (en block o fraccionada) de existencias El rematador debe publicar de conformidad a lo establecido por el artículo 2º y cumplir con el procedimiento de los artículos 4 y 5 en caso de notificársele oposición. En caso de que el producto del remate no alcance a cubrir la suma a retener, el rematador depositará en el Banco destinado a recibir depósitos judiciales, en cuenta especial, el producto total de la subasta, previa deducción de la comisión y gastos que no podrán exceder del 15% de ese producto. En caso de existir oposición, si el rematador hiciera pagos o entregas al vendedor, quedará obligado a solidariamente con éste respecto de los acreedores hasta el importe de las sumas que hubiere aplicado a tales objetivos. Genéricamente se establece una responsabilidad solidaria por las omisiones o transgresiones a lo establecido en la ley, entre el comprador, vendedor, martillero o escribano que las hubieren cometido, por el importe de los créditos que resulten impagos, hasta el importe del precio de lo vendido.

ACTIVIDAD Nº 65 a.- Explíque el concepto de Fondo de Comercio e indíque cómo está conformado. b.- Elabore un anuncio ficticio de Remate para el Boletín Oficial. c.- A través de un gráfico explíque el procedimiento a seguir en la transferencia del fondo de comercio.

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10.2.- MANDATO El mandato será civil cuando tenga por objeto actos de esa naturaleza. En tal caso se lo presume gratuito, cuando no se haya convenido el pago de una remuneración y oneroso, cuando consista en atribuciones o funciones conferidas por las ley (tutores, curadores, etc.), o en caso de trabajos propios de la profesión lucrativa o del modo de vivir del mandatario. Será comercial cuando tenga por objeto actos de comercio, en cuyo caso no se lo presume gratuito y si la retribución no ha sido fijada de antemano, debe ser determinada por árbitros. - En el mandato civil el mandatario puede obrar en nombre propio o en nombre de su mandante. - El mandato es comercial cuando el mandatario obra en nombre del mandante o cuando obrando en nombre propio, no se trata de uno o varios negocios determinados (artículos 222 del Código de Comercio). - Será comisión o consignación cuando una persona (comisionista) actuando por cuenta de su comitente, realiza a nombre propio negocios individualmente determinados. De ello se sigue que en materia comercial es necesario distinguir las relaciones internas entre mandante y mandatario de las relaciones externas, respecto de los terceros. En las relaciones internas el mandato comercial y la comisión o consignación constituyen un contrato idéntico, debiendo aplicarse a su respecto, en los puntos omitidos al legislar el mandato comercial, las disposiciones de la comisión y en segundo término las del Código Civil sobre mandato. En las relaciones externas en el mandato comercial hay representación (la operación se realiza en nombre del mandante) y por tanto la relación jurídica se establece entre éste y el tercero contratante, permaneciendo el mandatario ajeno a ello; en la comisión o consignación no hay representación: el negocio se realiza entre el comisionista y el tercero por lo que no existe relación jurídica entre éste y el comitente. El mandato con representación se denomina en derecho comercial, positivo mandato; y el mandato sin representación, comisión o consignación, aún cuando se trata de un mandato y la diferencia externa no es de la esencia del contrato.

10.2.1.- Forma y prueba: Otorgamiento El mandato puede ser otorgado expresa o tácitamente, en el primer caso por instrumento público, privado, carta, telegrama y hasta verbalmente. Ello es consecuencia del carácter consensual del contrato, caracterizándolo como no formal. Se entiende como mandato expreso el otorgado en blanco, es decir, bajo la forma de un instrumento privado, firmado en blanco que quien lo recibe en su condición de mandatario, debe llenarlo conforme al pacto de integración por el cual el firmantemandante ha dado las instrucciones del caso para su complementación. En el mandato tácito la existencia de su otorgamiento es una cuestión de hecho que deberá ser resuelta por el juez, según las circunstancias del caso, habiéndose

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señalado una regla general en el Código Civil según la cual, hay mandato cuando existen:

- Hechos positivos del mandante; (por ejemplo cuando una persona entrega a otra una determinada mercadería pues se considera que ello importa el mandato de comprarlas). - Silencio o inacción del mandante: para que el mandato tácito se de, es decir, para que la norma tenga operatividad, es necesario que el mandante tenga conocimiento que alguien está obrando a su nombre y lo tolere, puesto que si no está enterado y ello llega a su conocimiento con posterioridad, será un supuesto de gestión de negocios. - Inactividad que tolera que se obre en su nombre: quien pudiendo hacerlo se abstiene de actuar para impedir que otro obre en su nombre. - El artículo 1.935 del Código Civil plantea una aplicación del mandato tácito cuando el mandante, habiendo sido avisado de la extralimitación del mandato por el mandatario, nada hubiera observado. - Otro supuesto es cuando en la sociedad no se designa en el contrato social o por instrumento por separado, se considera a los socios que han otorgado tácita y recíprocamente un mandato para istrarla.

10.2.2.- Aceptación Puede realizarse en forma expresa o tácita, la primera resulta de los mismos actos y formas que el otorgamiento. Respecto a la aceptación tácita la ley -siguiendo a Freitas, el Código Civil sigue un causismo que se ha considerado exagerado- resulta Aceptación Tácita: - Cualquier acto del mandatario que signifique ejecución del mandato, total o parcial o de su silencio. - Entre presentes se considera que existe aceptación tácita si el mandante entregó el poder y el mandatario lo recibió sin protesta alguna (aplicación de los principios generales en materia de consentimiento). - Entre ausentes cuando el mandante le remite el poder y es recibido por el mandatario sin protesta alguna o bien, cuando el mandante le confirió mandato relativo a negocios, que por su oficio o profesión acostumbra recibir y no dio respuesta a las cartas (no se aplica esta regla legal si el sujeto elegido no acostumbra o no se dedica a los negocios encomendados en el mandato). La aceptación del mandato no es obligatoria y puede ser rehusada, correspondiendo en caso de rechazo dar aviso inmediato a fin de que el silencio no sea interpretado como una aceptación tácita. Cuando el sujeto elegido para mandatario fallece antes de aceptar, la aceptación no puede tener lugar; pero si su fallecimiento se produce luego de que aceptara el mandato propuesto, las obligaciones suyas pasan a sus herederos en los términos del artículo 1.969 del Código Civil. Por aplicación analógica del artículo 239 del Código de Comercio, la aceptación es indivisible, tanto para el mandatario como para el mandante. Debe considerársela íntegra, por todo y con efectos mientras el negocio encomendado no esté completamente concluido. Esta regla general (que no obsta al derecho a renunciar que tiene el mandatario en virtud del artículo 224 del Código de Comercio) implica que el mandante no está obligado a aceptar lo hecho parcialmente por el mandatario.

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10.2.3.- Prueba Rigen los principios generales de la prueba de los contratos y obligaciones comerciales ya estudiados. Respecto a los terceros que han contratado con el mandatario o que invoquen la existencia del apoderamiento, no tienen ninguna clase de restricción o limitación y pueden valerse de todo medio de prueba, inclusive testigos (ver nota al artículo 1.873 del Código Civil). Las eventuales instrucciones reservadas del mandante al mandatario que no estén enunciadas en el poder, no son oponibles a terceros, salvo que exista connivencia dolosa entre éstos y el mandatario.

10.2.4.- Objeto del mandato Puede ser objeto del mandato todos los actos lícitos y posibles susceptibles de producir alguna adquisición, modificación o extinción de relaciones jurídicas. El mandato que tenga por objeto algún acto ilícito, imposible o inmoral, no da acción alguna al mandante contra el mandatario o viceversa, a no ser que el mandatario no tuviese razón para saber que el mandato no era lícito. El mandato comercial no puede tener por objeto más que actos de comercio, no se extiende a actos que no tengan naturaleza comercial, salvo que expresamente se dispusiera en el poder. El mandato para lo principal comprende lo rio, el mandatario comercial podrá intervenir en asuntos civiles cuando ellos sean consecuencia o incidencia de los actos mercantiles para los que se confirió poder, adquiriendo en tal caso carácter comercial por los arts. 5 y 8 inc. 10 C. Com. Como el civil puede ser general para todos los negocios jurídicos del mandante o especial, para uno o varios negocios determinados. Cualquiera sean las palabras empleadas se entiende que le da facultades suficientes para todos los que tiene relación con la operación ordenada. La naturaleza del negocio determina la extensión de los poderes para conseguir el objeto del mandato. El mandato puede ser otorgado: a.- En interés del mandante y mandatario; b.- En interés exclusivo del mandante; c.- En interés común de mandante y terceros; d.- En interés exclusivo de terceros. No puede ser otorgado nunca en interés exclusivo del mandatario.

10.2.5.- Capacidad Para otorgar mandato si el objeto son actos de istración del mandante debe tener capacidad de istrar sus bienes; si tiene por objeto actos de disposición debe tener capacidad de disponer sus bienes.

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Es válido el mandato otorgado a un incapaz porque lo que en definitiva hace el mandatario es representar al mandante que sí debe ser capaz. En tal caso el mandante (del mandatario incapaz) resultará obligado por los actos jurídicos realizados con motivo de la ejecución del mandato.

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El mandante queda obligado, no sólo frente a los terceros, sino frente al mandatario incapaz, pero éste puede oponer la nulidad del mandato si es demandado por inejecución de sus obligaciones, mal desempeño de sus obligaciones o rendición de cuentas, quedando sólo obligado por lo que hubiera invertido en su provecho, porque en esos límites habría enriquecido sin causa.

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ACTIVIDAD Nº 66 a.- Elabore el siguiente glosario: - Mandato: - Mandatario: - Mandante: - Comisión: b.- Complete el siguiente cuadro: Mandante Otorgamiento

Aceptación

Capacidad

c.- Elabore un ejemplo para explicar la formación de una organización.

10.2.6.- Pluralidad de mandatarios Cuando se trata de una designación plural la ley presume que se ha hecho el nombramiento para que sea aceptado por cualquiera de los mandatarios designados, concretada la aceptación, el mandato queda establecido por quien prestó su consentimiento, excluyendo a los demás, pero en caso de fallecimiento del

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que aceptó, podrán aceptar los restantes siguiendo el orden de nombramiento en el poder. Esta presunción no es absoluta puesto que el mandante puede establecer expresamente: I.- Mandato conjunto: si ha sido otorgado para que los mandatarios actúen conjuntamente, éstos deben aceptarlo en un acto único o en actos por separado pero deben desempeñarlo conjuntamente para que los actos jurídicos llevados a cabo produzcan efectos respecto al mandante. II.- Mandatos separados: Puede disponerse: a.- Que todos los mandatarios actúen separadamente; b.- Que unos los hagan conjuntamente y otros separadamente; c.- Que las funciones se dividan expresamente según lo que diga el mandato; d.- Que autorice a los mandatarios a dividirlas entre sí. III.- Mandato plural sucesivo: Debe entenderse que los mandatarios han sido designados para funcionar uno a falta de otro, en tal caso el designado en segundo término no podrá ejercer el mandato sino a falta del primero. 10.2.6.1.- Sustitución El mandatario está facultado para sustituir en otro el mandato que se le ha conferido, aún cuando no tenga facultades para ello, salvo que el mandante se lo hubiera prohibido. El sustituto es quien reemplaza al mandatario original y sustituido el mandatario original (aunque el código civil y el comercial utilicen erróneamente para nuestro idioma los términos sustituido para el caso de sustituto y sustituyente para el de sustituido). 10.2.6.2.- Relaciones Si el mandato guarda silencio sobre la sustitución, el mandatario -como dijimospuede designar un mandatario sustituto respondiendo ante el mandante por las consecuencias dañosas, producto de la culpa, dolo, incapacidad, dolo o insolvencia notoria del sustituto. Cuando se hubiera autorizado expresamente la sustitución sin indicar la persona del sustituto, el mandatario sustituyente no responde por los actos del sustituto, salvo si lo hubiera elegido notoriamente insolvente o incapaz. Respondiendo aún cuando no se de esa condición, cuando por no observar su deber de vigilancia se le cause daño al mandante por el ejercicio del mandato. Si el mandante ha prohibido expresamente la sustitución y el mandatario en infracción a ello realiza la sustitución, el contrato que realice éste, no obliga al poderdante salvo que lo ratifique, y si como consecuencia de ello el mandante sufriera daños, el mandatario es responsable aún, si fueran consecuencia de caso fortuito, salvo que pruebe que tales daños se hubieran producido igual, en caso de que el mandato se hubiera cumplido por el mandatario original. Cuando el mandante no sólo autoriza la sustitución sino que indica la persona del sustituto, el sustituyente -en principio- no tiene responsabilidad alguna, pues quien ha efectuado la mala elección ha sido el mandante. Pero si la persona indicada por el mandante fuera persona notoriamente incapaz o insolvente, y ello fuera conocido por el mandatario sustituyente, cabe entender que éste debería abstenerse de efectuar la sustitución puesto que infrigiría el deber esencial de todo mandatario de

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abstenerse de realizar lo resuelto por el mandante, cuando fuera notoriamente dañoso al mandante. El caso de sustitución voluntaria, si ella hubiera sido hecha sin ninguna necesidad, el mandatario responde solidariamente con su sustituto por las consecuencias perjudiciales de su actuación. El Mandante, en todos los casos, sea la sustitución autorizada o no, tiene acción directa contra el sustituto por las obligaciones que éste hubiera contraído con motivo de la sustitución del mandato, del mismo modo que si se tratara del mandatario original ahora sustituido. De igual modo, el sustituto tendrá acción directa contra el mandante por las sumas resultantes de la ejecución del mandato (reintegro de anticipos y gastos, honorarios). En cuanto a las relaciones entre el mandatario sustituido y el sustituto, siendo que el sustituto es un mandatario del sustituyente, por lo que también se lo llama submandatario, las relaciones jurídicas que se establecen entre ellos son regidas por las mismas reglas del mandato. En las relaciones con los terceros debemos considerar que, si el mandatario sustituto ha contratado en nombre del mandante principal, las relaciones jurídicas resultantes del negocio jurídico, se establecen entre éste y el tercero directamente, quedando al margen de ellas el mandatario sustituido. Si el mandatario sustituto actúa en nombre del sustituyente es éste, quien puede accionar contra el tercero y no el mandante (aún cuando éste, como dueño del negocio, puede reclamar la cesión de las acciones) de igual modo, que los terceros acreedores tendrán acción por las obligaciones contractuales contra el mandatario sustituido, en nombre de quien se hizo el negocio, siendo aplicables entre el mandante y mandatario sustituido las normas generales del mandato. (Arts. 232, 233, 234 C. Com.). En caso de prohibición expresa de la sustitución no obstante lo cual se la realiza, no queda el mandate obligado por la actuación del pseudo mandatario.

10.2.7.- Obligaciones y responsabilidades del mandatario a.- Observancia de las órdenes e instrucciones recibidas: Si el mandante no hubiera dado instrucciones al mandatario o éste estuviera en la imposibilidad de recibirlas o se lo hubiera autorizado a obras a su arbitrio, o si ocurriera un suceso imprevisto, podrá ejecutar el mandato obrando como lo haría en negocio propio, según los usos y costumbres del comercio en casos semejantes (art. 238 C. Com.). No será responsable el mandatario si media ratificación del mandante expresa o tácita (porque convalida lo actuado) o si de su proceder, al margen de las instrucciones recibidas resultare ventajas para el Mandante (porque no hay responsabilidad sin perjuicio, ha desaparecido el fundamento de la responsabilidad). b.- Abstención de realizar actos dañosos al mandante: El mandatario debe abstenerse de ejecutar el mandato cuyas consecuencias fueran manifiestamente dañosas para el mandante. Tiene su fundamento en la confianza que implica el otorgamiento del mandato. c.- Deber de información: Este deber debe ser realizado puntualmente, con diligencia y versar sobre cualquier hecho que pudiera tener trascendencia. De igual modo, se determina que en oportunidad de concluir la negociación, deberá

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dar aviso dentro de las 24 hs. o por el correo inmediato al día en que cerró el convenio (es para que tenga noticia de los datos del tercero contratante y lo entera de la concreción del negocio a fin de que -eventualmente- modifique su capacidad económica, su necesidad de adquirir bienes o de abstenerse de hacerlo). d.- Rendición de cuentas: (artículo 277 del Código de Comercio en concordancia con el 1.909 del Código Civil) debiendo devolver el sobrante que resulte a favor del mandante, en caso de mora ese importe devengará intereses moratorios desde la fecha de la interpelación (artículos 508, 509 y 522 del Código Civil). La rendición de cuentas es regla en todo aquel que actúe en interés ajeno. e.- Entrega de todo lo recibido con motivo del mandante y devolución de fondos desviados: El mandatario debe devolver al mandante todo lo recibido por terceros con motivo del mandante encomendado, aunque hubiera recibido sin derecho, las ganancias resultantes de los negocios que han sido objeto del mandato, los título, documentos y papeles del mandante que le hubiera confiado, con excepción de las instrucciones que le hubiera remitido. Si hubiera distraído fondo del mandante entregado para la ejecución del mandato, deberá reintegrarlos respondiendo por los intereses desde la fecha de recepción y por los daños y perjuicios resultantes del incumplimiento del mandato, sin perjuicio de las acciones criminales de las que fuera pasible (artículo 269 del Código de Comercio). f.- Garantía de solvencia: puede pactarse que el mandatario responderá por el riesgo de la operación ante el mandante, pacto que debe ser expreso, en cuyo caso le da derecho al mandatario a una retribución suplementaria a la que normalmente le corresponde (aunque por lo general no responde por incumplimiento de terceros). g.- Medidas conservatorias: cuando la encomienda propuesta es propia de la actividad del mandatario y no la acepta, debe tomar las medidas conservatorias necesarias y urgentes para preservar los bienes que reciba, con motivo de la ejecución de lo encomendado, evitando todo daño a ellos. De igual modo, si habiendo aceptado, se hallare imposibilitado de cumplir las instrucciones recibidas sin culpa de su parte. h.- Caso de oposición de intereses entre mandatario y mandante: en caso de que hubiera colisión entre sus intereses y los del mandante, tiene obligación de preferir los de éste. Debido a ello, -en principio- no puede comprar ni por si ni por interpósita personas, las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante cuando éste le ha ordenado comprar. Ello tiene como fundamento el deber de lealtad, esencial en el ejercicio del mandato, que impide que se beneficie en perjuicio de aquél. Las excepciones están dadas cuando las cosas que hubiere de comprar tiene un precio corriente en plaza, cuando el mandante hubiera fijado en el apoderamiento, márgenes precisos en el precio y el negocio se ubica entre tales márgenes. i.- Responsabilidad del mandatario: No existen normas generales expresas que regulen las responsabilidades de los mandatarios, por ello resultan de aplicación, los principios sobre la actuación culpable o negligente, si de ello resultare algún perjuicio. Responde el mandatario por los daños y perjuicios que por culpa o negligencia causare al mandante, por la inejecución total o parcial del mandato (artículo 239 del Código de Comercio). Corresponde equiparar la inejecución al retardo, salvo que la ejecución fuera manifiestamente dolosa al mandante o cuando la inejecución total o parcial se debiera a caso fortuito o fuerza mayor (el genero no perece)

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En caso de pérdida de valores de dinero que el mandatario tenía en su poder con motivo del ejercicio del mandato, es responsabilidad suya aunque la pérdida suceda por caso fortuito o fuerza mayor. Si hay pluralidad de mandatarios para actuar conjuntamente, no existe solidaridad entre ellos, a menos que se haya pactado expresamente. Si se ha acordado la solidaridad cada mandatario es responsable por todas las consecuencias de la inejecución del mandato, así como de las faltas cometidas por su comandatario, pero es responsable lo que éste hiciera en caso de haberse excedido del mandato, puesto en que ese caso ya no obraría como mandatario. Si el mandatario no acepta la encomienda del mandante debe comunicar en tiempo oportuno que rehusa el mandato, caso contrario, responde por los daños y perjuicios (artículos 235 del Código de Comercio). El mandatario debe responder por daños y perjuicios resultantes si teniendo fondos, el mandante rehusare el cumplimiento de las ordenes impartidas relativas al empleo o disposición de tales fondos (artículo 228 del Código de Comercio). El mandatario es responsable ante el fisco del cumplimiento de los reglamentos y obligaciones fiscales que gravan los negocios encomendados, sin que pueda aducir que cumple órdenes del mandante (artículo 245 del Código de Comercio).

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ACTIVIDAD Nº 67 a.- Especifíque casos en los que resulta más conveniente establecer un mandato conjunto o mandatos separados. b.b.1.- Elabore el siguiente glosario: - Mandatario sustituyente: - Mandatario sustituto: b.2.- A través de un ejemplo explíque las relaciones de éstos con el mandante.

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10.2.8.- Obligaciones y responsabilidades del mandante A.- Anticipo de gastos: El mandante debe anticipar al mandatario, si éste lo pidiera, las cantidades necesarias para la ejecución del mandato. Ello, en tanto el mandatario actúa en nombre e interés del mandante y no está obligado a solventar de su propio peculio, los gastos necesarios para llevar a cabo la gestión encomendada. Si debidamente comunicado al mandante no remitiera los fondos solicitados, el mandatario queda eximido de la responsabilidad por inejecución del mandato. Ahora bien, como excepción, el mandatario debe afrontar momentáneamente con fondos propios y con derecho a su oportuno reintegro: a.- Los gastos urgentes, necesarios y útiles cuando irroguen una cantidad módica. b.- Los gastos concernientes al deber de conservación que tiene a su cargo. c.- Los anticipos necesarios para realizar su función representativa cuando hubiera pactado hacerse cargo de ellos. B.- Reembolso de gastos y anticipos de fondos: El mandante debe reintegrar al mandatario todos los gastos y sumas anticipadas con motivo del desempeño de su gestión. Si hay pacto expreso, habrá que estar a los términos del mismo; si no lo hay, se entiende que debe ser de contado y sin necesidad de esperar la finalidad de la gestión (corren los intereses desde el momento del reembolso y hasta el reintegro operando la mora ex lege). No hay tal obligación de reembolso cuando: - El negocio le hubiera resultado desfavorable por falta de diligencia del mandatario. - Acredite, en oportunidad que el mandatario le rinda cuentas, que los gastos son realmente excesivos (arg. del artículo 178 del Código de Comercio). - Fueron hechos en contra de su expresa prohibición, a no ser que quiera aprovecharse de las ventajas que de ellos resulten. - Fueran resultantes del actuar culposo o negligente del mandatario. - Si se hubieran puesto los gastos a cargo del mandatario o se hubiera fijado una cantidad tope de los gastos a cargo del mandatario, en cuyo caso el mandante sólo está obligado a reembolsar lo que exceda de esa cantidad. Una vez que la cuenta de los gastos efectuados y los anticipos realizados por el mandatario está aceptada por el mandante o aprobada judicialmente, el mandatario tiene acción ejecutiva para hacer efectivo el cobro. La aceptación del mandante puede ser expresa o tácita, éste último se da cuando no es observada en el término que establece el artículo 73 del Código de Comercio. Siendo varios los mandantes que han otorgado el poder con un objeto de interés común para todos ellos, su responsabilidad por el reembolso es solidaria. C.- Liberación de las obligaciones: Cuando el mandatario, actuando dentro de los límites del poder que le fue conferido, se obliga ante terceros, el mandante tiene la obligación de liberarlo de esos compromisos. D.- Indemnización de perjuicios: El mandante está obligado de indemnizar al mandatario todos los perjuicios que éste sufriera con motivo del ejercicio del mandato que le fue conferido, salvo que ellos se originarán por la culpa exclusiva del mandatario. E.- Pago de la retribución: El mandante que otorga mandato para que el mandatario efectúe acto de comercio, queda obligado al pago de una retribución aún cuando nada se haya pactado respecto de ella. El mandante, en principio, debe la retribución acordada. Si no hay pacto al respecto, rigen las que correspondan a los usos y costumbres locales de la plaza donde se ejecute el mandato (artículo 274 del Código de Comercio). Si no hubiere uso o

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costumbre, corresponde su determinación por árbitros (artículo 256 in fine del Código de Comercio). Es regla general que el mandante debe pagar la totalidad una vez concluido el negocio o negocios objeto del mandato, aún cuando el mandante no hubiera obtenido los resultados esperados y sin necesidad de esperar que el tercero contratante cumpla con la prestación debida. Puede darse los siguientes supuestos: - Si el mandato concluye sin culpa del mandante, antes de la finalización, habiendo realizado el mandatario alguno de los actos jurídicos encomendados y otros no, sin que medie culpa o dolo de su parte, (por ejemplo incapacidad de las partes, fallecimiento, etc.) el mandante debe pagar la retribución solamente por los actos efectivamente realizados. - Cuando hubiere revocación injustificada del mandato que impida su conclusión, el mandante deberá pagar, por lo menos, la mitad de la comisión que corresponda (ya sea la pactada o la fijada por árbitros o por el uso del lugar); si el mandatario hubiera recibido en tal caso la totalidad de lo acordado anticipadamente, no está obligado a revolver lo recibido de más. - Cuando la operación encomendada queda inconclusa por culpa o dolo del mandatario éste pierde el derecho al cobro de la retribución pues no ha cumplido en debida forma la obligación de hacer que le impone el contrato. - Si la ejecución fuere en parte bien y en parte mal, sólo tiene derecho al cobro de la retribución por la parte bien ejecutada, en caso de que fuere susceptible de cumplimientos parciales. En caso de que la obligación fuera indivisible no tiene derecho a cobro pues debe considerarse que no ha sido ejecutada en la forma debida. - Si se encomendó la venta de cosas y a pesar del tiempo transcurrido no se ha logrado venderlas, se debe el pago de un importe por la custodia y conservación de los bienes. En caso que se trate de servicios, no se debe suma alguna.

10.2.9.- Caso de sustitución 1.- En caso de sustitución en el mandato comercial, el mandante sólo debe pagar una comisión por el mandato conferido. 2.- Si el mandatario original sustituyó en su propio nombre, el mandante debe pagar la comisión al mandatario original, quien una vez percibida, retribuirá los servicios del sustituto. 3.- Cuando la sustitución ha sido hecha en nombre del mandante, éste debe pagar al sustituto, y si el mandatario sustituido hubiera ejecutado parcialmente la encomienda, deberá reclamar la retribución de sus servicios al sustituto. La retribución sólo podrá fraccionarse cuando se trate de varios negocios que deban concretarse en distintas plazas con personas distintas.

10.2.10.- Pluralidad del mandante. Solidaridad Cuando varias personas confieren mandato a otra por la realización de un negocio común, son solidariamente responsables por los efectos jurídicos resultantes del apoderamiento otorgado (es la regla inversa al caso de la pluralidad de mandatarios que, como dije anteriormente, no son solidarios salvo pacto expreso en tal sentido). F.- Derecho de retención y privilegio del mandatario: En virtud de los artículos 279 y 280 del Código de Comercio correspondientes a la comisión y aplicables por analogía al mandato comercial, el mandatario tiene privilegio y derecho de retención sobre los efectos del mandante que tuviera en su poder, con motivo de la gestión encomendada, privilegio del que carece el mandatario civil, salvo

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el que le corresponde por los gastos de conservación de las cosas sobre los cuales, versa el objeto del mandato encomendado. El privilegio al que aludimos en el caso del mandatario comercial se extiende al cobro de las retribuciones, gastos y anticipos. Se trata de un privilegio especial sobre el valor de todos los efectos adquiridos por cuenta del mandante o remitidos por éste al mandatario, quien debe haber entrado en la posesión real o simbólica de ellos, (artículos 279 1er. párrafo y 280 1er. párrafo) no diciendo nada la ley debe entenderse que el privilegio se ejerce sobre tales bienes, sean o no los que hayan originado el crédito. El derecho de retención puede ejercerlo el mandatario, no sólo sobre los bienes que tiene en su poder, sino también sobre los que tiene a su disposición e incluso, sobre los que haya despachado a la dirección del consignatario, si los efectos se hallan en camino a la dirección del mandate probará la remesa por conocimiento o carta de porte anterior a la fecha de quiebra. Respecto a éste caso de la quiebra, el artículo 3.946, agregado por la 17.711 al Código Civil, decía que el derecho de retención o la garantía otorgada en sustitución subsistían en caso de quiebra. Posteriormente, la ley 19.551 dispone que el derecho de retención sobre los bienes pasibles de desapoderamiento queda suspendido debiendo entregarse los bienes al síndico (artículo 135 19.551), salvo que el tercero retenedor sea designado depositario. A pesar de la suspensión del derecho de retención que ocasiona la quiebra del dueño de los efectos en poder del mandatario, éste goza de un privilegio especial por lo adeudado en razón de la cosa retenida a la fecha de sentencia de la quiebra, haciéndoselo efectivo sobre el producido de los bienes de que se trate o sobre la garantía que lo sustituya (artículos 165 del Código de Comercio inciso 1º y 269 ley 19.551; 3.943 del Código Civil).

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ACTIVIDAD Nº 68 a.- Elabore un cuadro sinóptico sobre las funciones del Mandante. b.- ¿En los casos de Sustitución y Pluralidad del Mandante, cómo se resuelven los pagos por el mandato conferido?

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10.2.11.- Actos realizados en exceso de poder Si el mandatario se excediera del apoderamiento, el contrato celebrado es nulo y de ningún efecto, salvo que el mandante lo ratifique (porque ratificación equivale a mandatario). Excepciones: El mandante queda obligado a pesar de que haya extralimitación en el mandatario cuando: - La actuación hubiera sido cumplida de una manera más ventajosa para el mandante. - El mandante hubiera aprovechado las consecuencias del contrato, en tal caso éste le es oponible en la medida del aprovechamiento. - El mandatario ofrezca compensar las desventajas que el exceso de poder produjera. - El tercero contratante, según las circunstancias del caso, pudo creer comprendido el acto, dentro de los poderes que el mandatario tenía.

10.2.12.- Actos de mandatario y mandante realizados sobre un mismo objeto Si el mandante y mandatario concretan respectivamente, con dos personas distintas sobre el mismo objeto, como no pueden subsistir ambos contratos, prevalecerá el que fuese de fecha anterior. El tercero que hubiera realizado el contrato de fecha posterior sólo tendrá acción por daños y perjuicios contra el mandante conforme las normas generales en la materia. Para el caso que el mandante hubiera notificado al mandatario de la contratación efectuada personalmente sobre el objeto comprendido en loa gestión representativa encomendada y éste no mismo hubiera realizado el contrato; lo mismo subsiste la acción del tercero en concepto de indemnización contra el mandante pero éste puede repetir contra el mandatario que lo considera de mala fe.

10.2.13.- "Suscipere negotium" Figura regulada en la parte del mandato comercial, aún cuando no tiene ninguna relación jurídica con él (artículos 230 y 231 del Código de Comercio). El comerciante que promete el hecho de un tercero se obliga a ejecutarlo personalmente o a pagar la indemnización correspondiente, si el tercero no verifica el hecho o acto prometido. Si la promesa consistiera en una obligación de dar, debe el promitente, en todos los casos, dar lo prometido sin que se le ita indemnización, a no ser que la dación se le hubiere hecho imposible. Quien acepta la promesa del hecho de un tercero queda obligado a éste, como si con él hubiera contratado. En todos los casos, la ratificación del tercero convierte al acto en un verdadero mandato a todos los efectos legales. No debe confundirse con la gestión de negocios ajenos donde el gestor interviene en un negocio pre-existente, mientras que en el "suscipere negotium" el negotiorum susceptore crea un negocio por cuenta ajena. Tampoco se lo debe confundir con el contrato en favor de terceros, realizado a nombre de tercero que si no lo ratifica, es de ningún valor; en el suscipere negotium el comerciante que lo realiza no obra en nombre de terceros, sino que se obliga personalmente a que el tercero cumplirá la obligación asumida y si el tercero no la realiza, él debe cumplir o indemnizar por el incumplimiento.

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La ratificación tiene el efecto esencial de cambiar el carácter jurídico del promitente que a partir de allí, pasa a ser un verdadero mandatario, retrotrayendo sus efectos al momento en que se inició la gestión, salvo los derechos adquiridos de terceros.

10.2.14.- Cesación del mandato Igual que el civil cesa por: -

Incumplimiento del negocio. Expiración del tiempo determinado o indeterminado por el cual fue dado. Revocación del mandante. Renuncia del mandatario. Fallecimiento del mandante o del mandatario. Quiebra del mandante o del mandatario. Cesación del mandatario sustituido. Imposibilidad de cumplimiento del objeto. Acuerdo de las partes. Resolución del contrato.

10.3.- COMISIÓN O CONSIGNACIÓN La comisión o consignación aparece vinculada a la commenda o comandita, por lo cual, un comerciante afincado en un lugar, encarga a un colega viajero que actúa en otras plazas, que efectúe negocios en nombre propio, pero por cuenta de aquél. Fue en la Edad Media donde adquirió los perfiles conque se la conoce en nuestros días. Como actividad profesional fue creciendo con los grandes descubrimientos y la consiguiente creación de las colonias de ultramar, alcanzando su auge a fines del S. XVIII.

10.3.1.- Requisitos para que exista comisión a.- Que el mandatario (comisionista) actúe en nombre propio. b.- Que tenga por objeto actos de comercio. c.- Que tales actos -uno o varios- serán individualmente determinados. La comisión es una especie de mandato comercial que se caracteriza porque el mandatario actúa en nombre propio frente a los terceros, aún cuando lo haga por cuenta ajena; de ello se sigue que si actúa en nombre del comitente, no hay comisión sino mandato representativo. La relación jurídica encomendada al concretarse, se establece directamente entre el comitente y el tercero contratante, quedando al margen el mandatario, ello en virtud de la representación que ejerce este último. En la comisión -en cambio-, el negocio concluido origina una relación jurídica entre el tercero contratante y el comisionista sin que quede vinculado el comitente, (art. 233 C. Com) en virtud de que no hubo ejercicio de una actividad representativa por parte del comisionista. La comisión debe tener por objeto la realización de actos de comercio puesto que si se tratara de actos civiles, aún cuando fueran realizados en nombre del mandatario, habrá mandato sin representación y no comisión mercantil.

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Teniendo en cuenta que lo principal comprende lo rio, el comisionista podrá realizar actos civiles cuando ellos sean consecuencia o incidencia de los actos de naturaleza comercial, cuya realización se encargó; en ese caso adquieren carácter mercantil. El carácter de comercial del acto se entiende con relación al comitente, siendo indiferente el carácter que tenga para el comisionista y para el tercero que con él contrata, para la mayoría de los autores. Para Gómez Leo no es así sino que, debe entenderse asimismo con relación al comisionista, en cuyo supuesto, y por aplicación del art. 7º C. Com., el comitente quedará también sujeto a la ley mercantil; según este criterio habrá comisión cuando un agricultor envía su cosecha a un comerciante para que la venda en nombre suyo, o cuando el ganadero hace lo propio con su hacienda.

10.3.2.- Naturaleza jurídica Comparando la comisión con el corretaje, diremos que el corredor se encarga de acercar a las partes contratantes para que ellas lleven a cabo el negocio de que se trate; mientras que el comisionista tiene la facultad de concluir el negocio encargado por el comitente, en su actuación a nombre propio. También hemos dado la diferencia con el mandato puesto que en la comisión no existe representación. En relación a la locación de servicios debe apuntarse que la comisión tiene la finalidad esencial de conclusión de los actos, contratos u operaciones encomendadas, no tiene relación de dependencia con el comitente, y su actividad se limita a uno o varios negocios determinados, matices éstos que no se encuentran en la locación de servicios.

10.3.3.- Forma y prueba Tratándose de un mandato le son aplicables las normas del mismo, respecto a la forma, pudiéndoselo otorgar expresa o tácitamente, y en el primer caso, por instrumento público o privado, por carta o telegrama y hasta verbalmente. En lo que hace a la prueba, rigen los principios generales en materia probatoria de los contratos y obligaciones comerciales.

10.3.4.- Relación interna y externa Entre el comitente y el comisionista (relación interna) existe la misma relación jurídica que entre mandante y mandatario. En cuanto a la relación externa, el comisionista queda obligado expresa, directa y personalmente hacia los terceros con quienes contrata, sin que éstos tengan acciones contra el comitente, quien queda al margen de la relación jurídica establecida, con motivo de la ejecución de la comisión. Tampoco el comitente tiene acciones contra los terceros contratantes (art. 233 C. Com.). Ello es una lógica consecuencia de que el mandatario no ha cumplido ninguna función representativa en ejercicio de la comisión desempeñada, pues no actuó en nombre del comitente sino en nombre propio. Esta situación no cambia aún cuando el tercero supiera que actúa por cuenta de otra persona y aún cuando le sea revelado el nombre de ella.

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El tercero no podrá pedir la anulación del negocio en razón de error o ignorancia sobre la persona dueña del negocio (el comitente), ni pedir compensación contra el comisionista de los créditos que tuviera contra el comitente; así como tampoco éste podrá compensar lo que le deba el tercero, con lo que ese tercero deba al comisionista en razón del contrato concluido por cuenta del comitente. Excepciones: a.- Cuando el comisionista hiciera al comitente cesión de sus derechos. b.- El art. 152 de la Ley 19.551 que establece que si el comisionista ha vendido bienes por el comitente, éste puede reclamar el precio impago directamente del comprador, hasta la concurrencia de lo que se debiere por la misma operación, previa vista al síndico y autorización del juez. Si el deudor ha comprado bienes por el comitente, el tercero vendedor tiene facultad para cobrar directamente del comitente la suma adeudada al fallido, hasta la concurrencia del precio impago, previa vista al síndico y autorización del juez (incs. 1º y 2º). Es decir que en el primer caso, el comitente se subroga al comisionista fallido en lo referente al precio impago, pudiendo exigirlo directamente del comprador, aún cuando éste pudiera oponerle todas las excepciones que tuviera contra el comisionista fallido. Se trata de una subrogación legal basada en la equidad. En el segundo supuesto, cuando el fallido actuando como comisionista, hubiera comprado cosas que cuenta del comitente, el tercero vendedor puede ir directamente contra éste, que es el verdadero dueño del negocio, por la suma que el comisionista fallido le adeuda. Se trata de otro supuesto de subrogación legal (que en el supuesto de no ser opcionada por el tercero vendedor, éste, como todos los acreedores del comisionista fallido, debería solicitar la verificación de su crédito y, oportunamente, cobrar el dividendo concursal correspondiente).

ACTIVIDAD Nº 69 a.- Enumere los efectos producidos por el exceso de poder del mandatario. b.- Explíque con un ejemplo el concepto de “suscipere negotium”. c.- A través de un ejemplo establezca los requisitos para la existencia de Comisión y explíque las diferencias de éste con el Mandato y el Corretaje.

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10.3.5.- Aceptación y rechazo de la comisión Como todo contrato la comisión puede ser propuesta por cualquiera de las partes. Lo normal es la iniciativa por parte del comitente, pero puede ser el comisionista el que ofrezca sus servicios. El sujeto elegido por el comitente para el desempeño de la comisión tiene libertad de aceptar el encargo o rechazarlo. Quien rehusa la comisión que se le propone tiene el deber de dar aviso al comitente dentro de las 24 hs. o por el segundo correo, si así no lo hiciere, será responsable de los daños y perjuicios que tal omisión ocasionare. El silencio del encomendado (designamos con ese nombre al que no se convirtió en comisionista por no aceptar) o si incurriera en retardo en dar aviso haciendo saber su voluntad de no aceptar, no implica una aceptación tácita de la encomienda sino que tal silencio sólo da derecho al comitente para reclamar los daños y perjuicios por la falta de aviso oportuno. Sin perjuicio de la libertad para aceptar la comisión, el Cód. de Comercio dispone, que cuando un comerciante fuese encargado por otro de diligencias destinadas a conservar un crédito, o las acciones que la las leyes otorguen, no puede dejar de aceptar la comisión en el caso de que rehusándola, se perdiere el crédito o los derechos de cuya conservación se trataba de asegurar. La regla legal tiene fundamento en el deber de reciprocidad que tienen los que ejercen el comercio como profecía habitual. Tal obligación de aceptar no rige cuando existe imposibilidad del comisionista de cumplir el encargo o cuando aceptándola se le origine un grave perjuicio, en ambos casos debe informar la no aceptación al comitente de conformidad a lo dispuesto por el art. 235 inc. 1º C. Com. Asimismo, quien rehuse la comisión, siendo comisionista de profesión, o teniendo como modo de vida la aceptación y ejecución de ese tipo de encargos, está obligado a conservar los efectos de que se trata, asegurando dicha conservación hasta que el comitente le haya transmitido sus órdenes, atento el rechazo ocurrido. Si tales órdenes no llegan en un tiempo prudente debido a la distancia del domicilio del comitente, el comisionista puede solicitar el depósito judicial de los efectos y la venta de los que sean suficientes, para cubrir el importe de los gastos incurridos por el comisionista, en el recibo y conservación de los efectos (art. 236 1º y 2º párrafo C. Com.); debiendo atenerse tanto para el depósito cuando para la venta a lo que diga el respectivo código procesal. Este deber profesional no se le puede exigir al comisionista ocasional.

10.3.6.- Obligaciones del comisionista a.- Cumplimiento de la comisión: el comisionista que acepta la encomienda debe cumplirla conforme las instrucciones y órdenes del comitente (art. 238 1er. párrafo. C. Com). Si no tuviere instrucciones (por estar facultado a obrar según su criterio, por imposibilidad de recibirlas, por ocurrir suceso imprevisto, etc.) estará obligado a ejecutar la comisión como lo haría en negocio propio. No puede actuar con total discrecionalidad sino que deberá ajustarse en la ejecución de los actos, negocios, y operaciones encargadas, a los usos y costumbres de plaza. No es responsable el comisionista de apartarse de las instrucciones expresas del comitente cuando existe ratificación expresa o tácita de éste, o cuando de proceder contra las órdenes

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recibidas, resultaren ventajas para el comitente. En los restantes casos rige el principio de que las consecuencias perjudiciales de un contrato hecho por éste, en contra de las instrucciones de su comitente, o con abuso de sus facultades, serán de cuenta del mismo comisionista sin perjuicio de la validez del contrato. El comisionista que haga una venta por cuenta ajena a un precio inferior al que estaba marcado, pagará a su comitente el perjuicio que se le haya originado por la diferencia de precio, subsistiendo -no obstante- la venta. Igual solución cabe cuando el comisionista se aparta de las instrucciones, por ejemplo, en cuanto a la cantidad o calidad. El comisionista, en relación al comitente, siendo mandatario sin representación, debe cumplir la gestión encomendada atendiendo siempre los intereses del comitente, y si el cumplimiento de la encomienda según lo ordenado generare daño al comitente, debe abstenerse de cumplirla. Según el art. 240 C. Com., se establece la regla disponiendo que sean cual fueren las palabras que el comitente utilice en su correspondencia, desde que pida u ordene a su corresponsal que haga determinada cosa, se entiende que le da facultades suficientes para todo lo que tiene relación con la operación encomendada. Debe tenerse en cuenta que los poderes de un comisionista son siempre más amplios que los de un mandatario. Siendo la comisión indivisible, tanto para el comitente cuanto para el comisionista, una vez aceptada debe ser cumplida en su totalidad, por lo que si solo se cumple parcialmente, el comitente la aceptará y dará por cumplida la parte bien hecha, en caso que ita ejecución parcial, teniendo obligación por esa parte nada más, en cuanto a la retribución. Si el comitente guarda silencio sobre la facultad del comisionista de conceder crédito, se considera que éste se encuentra autorizado para ello, siempre que se ajuste a los usos y costumbres de la plaza.

10.3.7.- Pacto sobre anticipo de gastos El principio general en materia de mandato, es que al comisionista se le deben adelantar las cantidades necesarias para su ejecución. Pero si el comisionista se comprometiere a anticipar los fondos necesarios para la comisión encomendada, bajo una forma determinada de reembolso, queda obligado a cumplirla sin poder alegar la falta de provisión de fondos, salvo si sobreviniere el descrédito notorio del comitente (art. 241 C. Com.) Si el descrédito es anterior o concomitante a la aceptación de la comisión, no puede alegarlo pues siendo notorio a esa fecha no podría aducir que desconocía los riesgos a que se exponía.

10.3.8.- Deber de información El comisionista -como principio gral., debe comunicar al comitente todas las noticias convenientes sobre las negociaciones que puso a su cuidado para que éste pueda confirmar, reformar o modificar sus órdenes y, en caso de haber concluido las negociaciones, deberá darle aviso dentro de las 24 hs. o por el correr más inmediato al día en que cerró el convenio (art. 245 1er. párr. C. Com.). No sólo debe informar sobre los actos, hechos o circunstancias que pudieran redundar en la revocación del mandato, sino que tiene un deber de información como consecuencia del deber esencial de lealtad y fidelidad que tiene quien actúa por cuenta de otro.

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La inobservancia del deber de información responsabiliza al comisionista por los daños y perjuicios que resulten. Este deber de información impone a cargo del comitente la necesidad de respuesta oportuna a la carta de aviso enviada, si así no lo hiciera, dentro de las 24 hs., o por el segundo correo, se presume "iure et de jure" que acepta la conducta del comisionista aprobándola, aún cuando se hubiera excedido en sus funciones. El comisionista está obligado en iguales plazos a hacer conocer al comitente los daños que sufrieren los efectos que obran en su poder con motivo de la ejecución de la comisión, haciendo constar fehacientemente (por peritos, testigos, etc.) el origen del daño; estos plazos se computarán desde que el comisionista tuvo noticia o conocimiento de haber sobrevenido el daño. El incumplimiento lo hará responsable de los daños y perjuicios que se originen al comitente. Cuando el comisionista, al recibir los efectos consignados observare que éstos están averiados, dañados o que no son acordes con lo detallado en el instrumento de remisión de ellos, deberá hacer conocer en los términos señalados precedentemente, tal circunstancia al comitente; caso contrario, deberá responder como si nada les hubiera ocurrido a los efectos y tal como consten en el instrumento. El comisionista, si realiza las operaciones a plazos, deberá comunicar al comitente haciéndole saber nombres y domicilios de los compradores y los plazos estipulados, caso contrario se presume que fue al contado.

10.3.9.- Medios conservatorias El comisionista responde de la buena conservación de los efectos que le hayan sido consignados, salvo caso fortuito o fuerza mayor o si el daño proviniera del vicio inherente a la cosa. Sólo responde del daño o deterioro de las cosas a fortiori de la pérdida total, ya sea por pérdida, extravío o robo en cuyo caso no sólo debe poner en conocimiento la existencia del delito, sino que deberá acreditar el cuidado puesto en la guarda las seguridades que ofrecía el local y las diligencias realizadas para el esclarecimiento del delito.

10.3.10.- Marca e identificación de los efectos El comisionista no puede alterar las marcas de los efectos que hubiere comprado o vendido por cuenta de otro sino cuando tuviere expresa autorización del comitente (art. 254 C. Com.). Podrá contramarcarlas cuando sea necesario para evitar confusión con otros de la misma especie. Es obligación del comisionista identificar perfectamente los efectos que obran en su poder con motivo de las comisiones encomendadas (para distinguirlos de los efectos del comisionista y para diferenciar entre sí los efectos de propiedad de los distintos comitentes). Cuando negocie efectos de distintos comitentes deberá dejar identificación precisa en las facturas, con indicación de las marcas, anotando en sus libros las correspondientes a cada propietario (art. 266 1er. párr. C. Com.).

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10.3.11.- Imputaciones de las operaciones Cuando el comisionista tenga distintos créditos por diferentes comitentes contra una misma persona o bien, y suyos propios, deberá consignar expresamente cuando reciba las entregas que haga el deudor por quién las recibe, lo mismo en los documentos de descarga que otorgue al deudor. Cuando omita en recibos y libros la imputación se hará a prorrata de lo que importe cada crédito igualmente exigible, con excepción del crédito del comisionista (si lo tuviere).

10.3.12.- Rendición de cuentas Como todo sujeto que actúe por cuenta ajena está obligado a rendirla al concluir el negocio, en forma detallada e instruida de todos los negocios y operaciones realizadas, cantidades entregadas y percibidas, reintegrando al comitente lo sobrante que resulte a su favor. En caso de retardo en rendir cuentas, el comisionista responde por intereses desde la interpelación.

10.3.13.- Sustitución Puede ser: - Convencional cuando el comitente expresamente la ha autorizado. - Legal cuando la naturaleza del acto así lo exija. - Voluntaria cuando el comisionista la realice sin autorización o sin necesidad o en contra de las instrucciones del comitente.

ACTIVIDAD Nº 70 a.- Explíque la falsedad o veracidad de las siguientes afirmaciones: 1.- El Comisionista Ocasional tiene el deber de aceptar una Comisión. 2.- Los poderes de un comisionista son siempre más amplios que los de un mandatario. 3.- Las operaciones realizadas por el comisionista deben ser confirmadas a posteriori por el comitente, caso contrario, el acto es nulo.

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10.3.14.- Prohibiciones Los comisionistas tienen prohibido adquirir por sí o por interpósita persona los bienes cuya enajenación se les ha encomendado. La prohibición se extiende al comisionista que venda efectos de otro comitente o compre para él mismo. Tal prohibición no rige si el comitente otorga autorización para la realización de tal tipo de operación. Si el comisionista realizara la compra o venta sin autorización previa, el acto sería nulo, de nulidad relativa, pues sería confirmable a posteriori por el comitente. Otra prohibición es que no puede retener el comisionista las economías y ventajas que resulten de los actos, contratos y operaciones realizadas por cuenta del comitente, único beneficiario de ellas. También -como dijimos- le prohibe la ley mercantil alterar las marcas. El comisionista tiene prohibido retener en su poder mercaderías de una misma especie, pertenecientes a distintos dueños sin identificar. Debe abstenerse de ejecutar la comisión si ella fuera perjudicial para el comitente; debe preferir la protección de los intereses del comitente que los suyos propios; debe devolver al comitente todo lo recibido con motivo de la comisión.

10.3.15.- Responsabilidad del comisionista Principio general: Realizando el comisionista los actos y negocios encomendados por cuenta del comitente, no responde del incumplimiento del tercero contratante en la ejecución del negocio realizado, ni del caso fortuito ni fuerza mayor, como tampoco de la insolvencia si el tercero era reputado solvente al tiempo de concertar el negocio de que se trata. Pacto de credere: como excepción al principio enunciado, las partes pueden pactar como ria del contrato de comisión una cláusula o convenio por el cual el comisionista asume ante el comitente la garantía de solvencia del tercero contratante con el cual cerró el negocio encomendado. Las restantes obligaciones son iguales a las del mandatario.

10.3.16.- Obligaciones del comitente - Anticipo de gastos y reembolso de los mismos. - Pago de retribución.

10.3.17.- Conclusión del contrato de comisión El Código de Comercio, no ha contemplado ninguna causal específica de conclusión de la comisión por lo que son aplicables a este contrato, las causas genéricas relativas a la extinción de los contratos en general y las específicas correspondientes al mandato en particular.

UNIDAD XI

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11.1.- MUTUO COMERCIAL El contrato de mutuo o préstamo comercial puede tener por objeto, la entrega de cosas consumibles o fungibles pero en la práctica es siempre -o en la mayoría de los casos- un préstamo de dinero. El contrato de mutuo comercial sigue siendo el sustrato económico de gran parte de los contratos de crédito que se han ido desgajando de él, bajo diversas formas jurídicas, por el desarrollo adquirido en la actividad comercial y bancaria. Siendo que se trata de un contrato en el que debe entregar el mutuario, en devolución igual cantidad de igual calidad de cosas fungibles, debería regir el principio nominalista respecto al mutuo, pero, debido a la inflación ello ha sido dejado de lado. Razones históricas llevaron a presumir el contrato de mutuo como gratuito, pero las reglas legales, en la práctica, son indefectiblemente dejadas de lado o modificadas por las estipulaciones contractuales, que adecúen la instrumentación de sus negocios a la realidad de la vida cotidiana. Debe tenerse presente el art. 1.197 DCC, que acoge la autonomía de la voluntad y lo previsto por el art. 218, inc. 5º del C. Com., sobre interpretación de los contratos, que determina que los actos y contratos comerciales se presumen onerosos. Hay mutuo comercial cuando una de las partes (el mutuante) que puede ser o no ser comerciante, entrega en propiedad a la otra parte (el mutuario), que necesariamente debe ser comerciante, una cantidad de cosas consumibles o fungibles, destinadas a uso comercial del mutuario, quien se obliga a entregar, en el lugar y plazo pactados, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad, con más los intereses compensatorios estipulados y los moratorios correspondientes en caso de retardo. I.El mutuante puede o no ser comerciante. II.El mutuario debe, necesariamente, ser comerciante (condición subjetiva). III.- Si cualquiera de las partes es comerciante, se presume hasta que se pruebe lo contrario, que el mutuo es comercial (art. 5 C. Com.). IV.- Las cosas recibidas por el mutuario deben ser destinadas a su uso comercial (condición objetiva). V.Siendo contrato real, se perfecciona con la entrega de la cosa. VI.- Es esencial que el mutuario reciba las cosas en propiedad. VII.- El Código trae normas sobre lugar y oportunidad de cumplimiento del contrato, pero son sólo supletorias de la voluntad de las partes derogables, por pacto expreso en contrario. VIII.- Más que hablar de "restitución", al concluir el contrato, en realidad hay que hablar de "entrega" porque el término "restitución hace al contrato de comodato, donde el sentido del vocablo jurídico implica conservación y devolución de la cosa en su identidad, lo que no es propio del mutuo comercial. IX.- Aún cuando la Reforma de 1889 suprimió el art. 711 del C. Com., quedó subsistente el 707, que es el actual 560, que no es coincidente con los principios de la calidad de comerciante y los actos de comercio. Pero, en tanto esté la norma, debe ser analizada, es así que subsiste la posibilidad de mutuo oneroso y mutuo gratuito y tendrá éste último carácter si la ley no hace correr expresamente los intereses (compensatorios) o cuando éstos no estén estipulados.

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X.- La presunción de gratuidad del Código (severamente criticada) queda atemprada con lo dispuesto por el art. 568, que establece que en el supuesto improbable según lo dicho- que no se hubieran estipulado intereses compensatorio, y el deudor espontáneamente los pagara, no puede repetirlos ni imputarlos al capital (art. 568 C. Com.). Así como si hubiera estipulación de intereses compensatorios y el mutuario, vencido el término, no cumpliera con la obligación a su cargo frente al mutuante, se considera que tales intereses continúan devengándose, sin necesidad de una nueva estipulación a esos efectos (art. 568 C. Com.).

11.1.1.- Comparación con otras figuras a.- Con el comodato: El comodato es préstamo también, pero de uso, mientras que en el mutuo es importante y elemento esencial, la transferencia de la propiedad de las cosas mutuadas. Es objeto del mutuo las cosas muebles consumibles o fungibles, en el comodato son las cosas muebles o inmuebles. En el mutuo las cosas son muebles consumibles o fungibles, mientras que en el comodato el objeto son cosas muebles o inmuebles no consumibles, debiéndose restituir idénticas cosas. El comodato sólo es gratuito. b.- Con el depósito: Con el depósito regular: en este contrato no se entrega la cosa en propiedad sino que se concede el uso de las cosas. El depósito regular puede tener por objeto cosas muebles o inmuebles no consumibles, dinero o cantidad de cosas consumibles que el depositante entregó en caja cerrada con llave, no entregándole ésta o bien por separado en bulto cerrado; título de crédito que representa las cosas consumibles o el dinero, si el depositante no está autorizado para su cobranza; el título de un derecho real o de un crédito que no sea dinero. Con el depósito irregular: para distinguir si se trata de mutuo o de depósito irregular (muy similares sobre todo en las obligaciones de las partes) debe atenderse a la voluntad de las partes, teniendo en cuenta en interés de cuál de ellas, se ha celebrado el contrato; si es en el de quien recibe la cosa constituirá un contrato de mutuo; si es en el de quien la entrega, será depósito irregular. Este criterio -de todos modos- no es absoluto y a veces será necesario buscar otros factores. Otra diferencia es que si ambos contratos son onerosos, en el depósito, quien paga la retribución es el depositante que entrega la cosa, mientras que en el mutuo el que paga es el mutuario que la recibe. c.- Con el contrato de sociedad: puede ocurrir que en determinadas situaciones fácticas se torne difícil determinar si hay sociedad o mutuo, por ej., cuando se entrega dinero a una persona con destino a un negocio comercial, donde se puede interpretar que hay un préstamo de un no socio a la sociedad pero tal circunstancia también puede hacer pensar que se trata de integración de capital, en cuyo caso el que presta no sería prestamista sino socio. Para discernir en caso como este, tenemos que ver que hay mutuo y no sociedad cuando el que presta se encarga de asegurar el reintegro total del capital entregado, perciba o no intereses, habrá un contrato de mutuo y no de sociedad, no participa en las pérdidas.

11.1.2.- Comercialidad Según el art. 558 C. Com. el mutuo o préstamo de consumo queda sujeto a las leyes y jurisdicción mercantil, cuando la cosa prestada puede ser considerada género comercial, o destinada al uso comercial, y tiene lugar entre comerciantes o tiene por lo menos- el deudor esa calidad.

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Se combina el criterio meramente objetivo con este criterio subjetivo. La adopción del criterio finalista respecto del contrato de mutuo, se compadece con el temperamento adoptado por el codificador, al regular el contrato de compraventa mercantil. Exigiéndose la condición subjetiva referida a que por lo menos el mutuario debe ser comerciante, quedan excluidos los siguientes contratos de mutuo: I.- El celebrado ante personas no comerciantes o entre un prestamista comerciante y un prestatario no comerciante. Faltaría la condición subjetiva. II.- El celebrado entre comerciantes o entre un prestamista civil y un prestatario comerciante, si se lo destina al uso civil. Faltaría la condición objetiva. a.- REAL: requiere para su perfeccionamiento la tradición de la cosa que forma su objeto. La tradición puede hacerse por cualquiera de las formas que autoriza la legislación vigente (real, simbólica, traditio brevi manu). La tradición de las cosas que son objeto del mutuo debe ser hecha en propiedad, por lo que en rigor, conviene hablar es de transmisión o transferencia de la propiedad de las cosas mutuadas más que de entrega de ellas. Promesa de mutuo: La promesa de mutuo futuro es en sí misma un contrato del cual surge, para el futuro mutuante, la obligación de entregar siempre que el mutuo sea oneroso, las cosas prometidas en préstamo. Se trata de un contrato preliminar, de primer grado, de carácter consensual. b.- Unilateralidad o bilateralidad del mutuo: Según la opinión de Gómez Leo es distinto determinar la bilateralidad en el Código de Vélez luego de la Reforma del 68, puesto que la bilateralidad en el Código, abarcaba el "sinalagma perfecto", el llamado "sinalagma genérico" donde la reciprocidad que se establece entre las obligaciones es en el momento de concertarse el contrato, y se manifiesta en el sentido de que una de las partes promete realizar su prestación, en vista de la promesa que a su vez, le hace la otra parte. Empero, la reforma cuando consagró el art. 1204 del C. C., reemplazó la terminología de "contratos bilaterales" por la de contratos "con prestaciones recíprocas", por lo que entiende este autor que según esta redacción, debemos entender que el ordenamiento de nuestro país abarca también el "sinalagma funcional", que indica que la reciprocidad entre las prestaciones asumidas por cada una de las partes contratantes, se extiende al momento de la ejecución de la obligación. (Entiendo que no quiso modificarse la estructura de la clasificación al incluir en el art. 1204, esa terminología, sino que se trataba de la mejor forma de precisar que quedaban prestaciones pendientes, puesto que el artículo habla de contratos con prestaciones recíprocas "pendientes"). Dentro de ese cuadro normativo la doctrina mayoritaria sostiene que el mutuo o préstamo de consumo tiene carácter unilateral porque con la entrega de la cosa se perfecciona el contrato y sólo restan obligaciones a cargo del mutuario: devolver la cosa, pagar los intereses. Para otros autores se trata de un contrato sinalagmático imperfecto, ya que en determinadas circunstancias genera obligaciones a cargo del prestamista, por ej., la de no exigir la restitución de la cosa antes del tiempo convenido (esto en realidad es una falta de derecho a hacerlo). Debemos recordar que en nuestro derecho no se ite la categoría de los bilaterales imperfectos. c.- NO FORMAL: Puede perfeccionarse hasta verbalmente. No rige respecto al mutuo comercial la restricción contenida en el Cód. Civil, en su art. 2246, que determina que el mutuo no podrá ser probado sino por instrumento público o privado con fecha cierta, si el empréstito supera el valor de diez mil pesos y que tal disposición, se aplica a las relaciones jurídicas frente a terceros, pues entre las partes, rigen los arts. 1191 y 1193 C.C.. En materia comercial tal regla

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es inaplicable puesto que en relación a la prueba de las obligaciones y contratos comerciales rigen los principios propios contenidos en el propio C. Com.. d.- CONMUTATIVO: La prestación que constituye el objeto de la obligación del mutuario es "cierta" pues consiste en la entrega de igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad que las recibidas y consumidas. e.- De ejecución diferida. De duración: El deber inherente al prestatario queda diferido en el tiempo. Siendo esencial para el mutuario la facultad de consumir la cosa recibida, sólo estará en condiciones de procurarse las cosas que debe devolver sería económicamente inconcebible. Atento la duración diferida del mutuo éste adquiere -consecuentemente- el carácter de un contrato de duración en virtud de contar con tales caracteres, lo más importante es que puede aplicársele la teoría de la imprevisión. f.- Gratuito u ONEROSO: Para que exista mutuo oneroso las partes deben haber pactado expresamente que el contrato devengará intereses, caso contrario rige la presunción de gratuidad (art. 560 C. Com.).

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ACTIVIDAD Nº 71 a.- Elabore un concepto de Mutuo. b.- Establezca la comparación entre: Mutuo y Depósito. c.- Explíque el planteo de Gomez Leo sobre la bilateralidad del Mutuo.

11.1.3.- Capacidad Principio general: El mutuo sólo puede ser efectuado válidamente por personas con la capacidad genérica y específica requerida por la ley. Sin perjuicio de ello. Capacidad activa: I.- Siendo la transferencia de las cosas mutuadas resulta esencial en el contrato el acto de disposición del mutuante, por lo que respecto a él, tiene que tener capacidad para enajenar la cosa. II.- Formando parte de un grupo de contratos traslativos de la propiedad, solamente puede ser mutuante quien tenga el poder de disposición sobre la cosa. Capacidad pasiva: Debe tener el mutuario capacidad para obligarse.

11.1.4.- Obligaciones del mutuario 1.- Obligación de entrega o devolución: Luego del reclamo del mutuante, pasados diez días de la celebración del contrato y en el domicilio del deudor (art. 559 C. Com.). El plazo de los diez días se cuenta desde la entrega en propiedad que hizo el mutuante al mutuario de la cosa. Este plazo -criticado por insuficiente- rige en caso de no existir pacto en contrario. La estipulación expresa puede convenir un plazo mayor o menor para la entrega o devolución. Si el mutuo es oneroso el plazo se considera pactado a favor de ambos contratantes. Si el mutuo es gratuito, a favor del mutuario podrá cumplir con la entrega o devolución antes del tiempo del vencimiento (a. 570) El lugar para la entrega será el fijado por las partes, si no hay convención al respecto, en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación. Si se hubiera convenido que la entrega o devolución se efectúe en el domicilio del prestatario y éste mudase de domicilio, el prestamista puede exigirla en el lugar del primer domicilio o en el nuevo (art. 748).

11.1.5.- Objeto de la obligación Habiendo recibido las cosas en propiedad, el mutuario no puede exonerarse de cumplir con su obligación de reintegro, aduciendo que la cosa a entregar se ha perdido por fuerza mayor, pues rige el principio "res perito domino" (art. 2245 C.C.). Asimismo, cuando no sea posible restituir otro tanto de la misma especie y calidad de lo recibido, el mutuario deberá pagar el precio de la cosa o cantidad recibida, regulada por el que tenía la cosa prestada, en el lugar y tiempo en que deba hacerse la restitución. La imposibilidad a que se refiere este artículo (2551 C.C.) no tiene que tener necesariamente carácter absoluto, puesto que basta que se presente dificultades notables o fuera de lo común. Si la restitución que debe hacer el mutuario consistiese en el pago de una suma de dinero, sus obligaciones se regirán por las disposiciones relativas a las "obligaciones de dar". Si consistiese en la entrega de cantidades que no sean dinero, sus obligaciones se regirán por las disposiciones que regulan las obligaciones de dar cantidad de cosas.

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Si la restitución consistiese en la entrega de cosas no consumibles prestadas como fungibles, las obligaciones del mutuario serán regidas por las disposiciones que regulan las obligaciones de dar cosas ciertas.

11.1.6.- Intereses La regulación legal de los intereses o réditos que pueden devengarse en el mutuo o préstamo de consumo de carácter comercial, es anacrónica y en rigor, debió haber seguido el principio general enunciado como pauta general de interpretación de los contratos comerciales (se los presume onerosos). En la realidad, los usos y costumbres comerciales y bancarios, en virtud de estipulaciones y pactos expresos de las partes contratantes, han llegado a modificar la operatividad del régimen jurídico de este tipo de contrato, lo que no se entiende como ilegal, pues la normativa vigente en esta materia se refiere -en general-, a derechos privados disponibles que las partes pueden dejar de lado, utilizando su potencialidad jurigena de la autonomía de la voluntad, modificando o dejando sin efecto mediante el respectivo convenio en contrario. Clasificación de los intereses: Los intereses pueden clasificarse desde distintas ópticas. Desde el punto de vista de la función económica que cumplen se dividen en: - Intereses compensatorios (retributivos o lucrativos) - Intereses moratorios (resarcitorios, indemnizatorios) - Intereses punitorios (represivos, sancionatorios) Los compensatorios pueden tener origen legal o convencional, los punitorios sólo origen convencional quedando sometidos a la tasa correspondiente que graduará el juez interviniente. Intereses compensatorios: Son los que resultan la contraprestación o precio que el prestatario debe pagar por el uso del capital ajeno. Intereses moratorios: Son los devengados en concepto de indemnización, por el perjuicio sufrido por el mutante ante el retardo o mora del mutuario, en el cumplimiento de la obligación asumida. En el mutuo comercial tanto el interés compensatorio como el punitorio presentan las características genéricas de riedad (en tanto frutos civiles que provienen del uso y goce de la cosa y de su privación) y proporcionalidad, en tanto su determinación se halla en relación directa al importe o valor del capital y al tiempo transcurrido, sea entre el momento en que se concreta el préstamo y el vencimiento (compensatorios), sea entre éste y el momento del efectivo pago hecho en retardo por el mutuario (moratorios). Los intereses moratorios pueden tener por fuente la ley o la convención de las partes; mientras los compensatorios tienen por fuente la convención de las partes contratantes, caso contrario el mutuo es gratuito y por tanto no devenga esa clase de rédito. Intereses punitorios: fueron introducidos en materia comercial por el art. 4 del Dec. Ley 4777/63 que modificó el art. 565 agregándole el párrafo 2º que dice: "El deudor perseguido judicialmente y que litigue sin razón valedera, sería condenado a pagar un interés de hasta dos veces y media del que cobren los bancos públicos, debiendo los jueces graduar en la sentencia el acrecentamiento de la tasa atendiendo la mayor o menor malicia con que haya litigado el deudor".

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ACTIVIDAD Nº 72 a.- Complete el siguiente cuadro: Mutuario Capacidad

Obligaciones

Objeto de la obligación

b.- ¿Cómo se regulan los intereses en el Mutuo?

11.1.7.- Deudas que pueden devengar intereses I.- Dinerarias: el interés se aplica fundamentalmente a deudas provenientes de préstamos en dinero. II.- Mutuo de cosas fungibles o consumibles: en estos casos fijará el valor para hacer el cómputo de los réditos por los precios que en el día en que venciere la obligación tengan las especies prestadas en el lugar donde debía hacer la devolución (art. 562 C. Com.). III.- Deudas ilíquidas: El Cód. de Comercio dispone que las deudas ilíquidas devengarán intereses desde la interpretación judicial por la suma del crédito que resulte de la liquidación que se practique (art. 561). La interpelación judicial, tal como reza el art. 560 C. Com. y su doctrina debe considerarse cumplida con la interposición de la demanda y no desde la notificación de ella o del requerimiento de pago.

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11.1.8.- Pacto de intereses Nuestro legislador ha consagrado la legitimidad del pacto de intereses. Tanto el art. 560, como el 561, del C. Com. implícitamente, reconocen la posibilidad del pacto de intereses que consagra en nuestro derecho la legalidad del mutuo feneraticio. Este criterio ha sido justificado en la doctrina porque en la actualidad, quien acude a un crédito no lo hace -como en otros tiempos- para consumir lo recibido en sus necesidades vitales, sino, al contrario, lo realiza con propósito de empresa y no sería equitativo prohibir la estipulación de intereses, porque a los contratos y actos comerciales se los presume gratuitos. En el derecho comprado se han seguido dos sistemas básicos sobre la estipulación de la tasa de interés: a.- Fijación legal de una tasa máxima que las partes pueden convenir. b.- La libertad en la adopción de la tasa de interés que las partes convengan. Nuestro Cód. de Com., al igual que el Civil, no contiene ninguna limitación respecto de la tasa de interés por lo que las partes pueden convenirla -en principio-, libremente. Dando una mirada a la jurisprudencia en esta materia vemos que en un comienzo la jurisprudencia comenzó aceptando la tasa aplicada por las partes, sin limitaciones de ninguna especie, por usurario que fuera el pacto. Luego de ello, se produjo una reacción declarándose nulo el contrato que incluyera una tasa de interés, que se pudiera considerar usuraria y por lo tanto, contraria a la moral y buenas costumbres. En la actualidad ha prevalecido la posición en virtud de la cual, lo violatorio de la moral y buenas costumbres no es que se estipule un interés en un contrato, sino que tal interés conforme se ha pacto sea usurario; en consecuencia, cuando el interés compensatorio o moratorio o sumados ambos, excede de determinado límite, los tribunales pueden reducir la tasa estipulada (el monto a que se reduce varía según las consecuencias económicas del momento), las localidades y la naturaleza del préstamo civil o comercial pagadero en cuotas o no, ya que se tiene en cuenta lo que es de uso y práctica en el lugar y en la actividad de que se trata. Pacto de intereses sin fijación de tasa: El art. 565, 1º y 3º párrafo C. Com., con una técnica criticable, dispone que mediando estipulación de intereses sin declaración de la cantidad a que éstos han de ascender, o del tiempo en que deben empezar a correr, se presume que las partes se han sujetado a los intereses que cobren los bancos públicos y sólo por el tiempo que transcurra después de la mora (siempre que en la ley o en la convención se habla de los intereses de plaza o corrientes, se entiende los que cobra el Banco Nacional). La norma ha sido criticada en forma unánime por la doctrina, pues en ella, el legislador ha intentado interpretar la voluntad de las partes, pero con evidente error, pues si pactaron intereses, lógicamente fueron compensatorios, y por consiguiente, deben correr desde que la cosa se entrega al prestatario y no desde que éste incurre en mora en la devolución de ella. En caso de duda sobre el tipo de interés a aplicar, debe estarse a la más favorable para el deudor.

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Inexistencia de convenio de intereses: Si las partes omitieron pactar intereses en el mutuo comercial, supuesto posible pero improbable, hay que distinguir según los intereses compensatorios o moratorios. Intereses compensatorios: Se presume gratuito el contrato a falta de convención de intereses compensatorios. Pero no resulta imprescindible una cláusula expresa en tal sentido, si del contrato surge con claridad, sin dudas. Tal circunstancia (por ej. cuando se ha dado en préstamo una suma de dinero diciéndose que durante el primer año no devengará intereses), se supone que durante el segundo año correrán los intereses; tratándose de un mutuo por el plazo determinado de dos años. Intereses moratorios: estos intereses corren aún en los préstamos convenidos sin interés, siempre que las partes no hayan estipulado lo contrario. La mora del deudor, salvo que otra cosa se haya convenido se produce con la interposición de la demanda y desde la fecha de ella; y aún cuando se presente ante juez incompetente y sea nula por defecto de forma, o porque el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio (aplicación analógica del art. 3986 C.C.). Si no hubiera interés fijado, corresponde al juez interviniente determinar el interés que corresponde pagar al deudor que entró en retardo. Existencia de convenio sólo sobre intereses compensatorios: El art. 568 C. Com. dispone que el pacto hecho sobre el pago de réditos durante el plazo prefijado, para que el deudor goce de la cosa prestada, se entiende prorrogado después de transcurrido aquel, por el tiempo que se demore la devolución del capital, no mediando estipulación en contrario.

11.1.8.- Anactocismo En derecho se llama "anactocismo" al interés compuesto, es decir, capitalización de los intereses haciéndole, a su vez, devengar nuevos intereses. Ello se ha entendido que es uno de los medios más refinados de la usura. Se conocen en doctrina dos clases: a.- Anactocismo conjunto: que implica acumular intereses vencidos al capital para que devenguen nuevos intereses. b.- Anactocismo separado, en el cual se conviene que los intereses vencidos produzcan nuevos intereses. Ambos queden ser objeto de calificación de ilicitud. El código mercantil dispone que los intereses vencidos pueden producir intereses, por demanda judicial o por una convención especial. En caso de demanda es necesario que los intereses se adeuden a lo menos por un año. Producen igualmente intereses los saldos líquidos de las negociaciones concluidas a fin de cada año (art. 569 C. Com.). La regla legal, concordante con el art. 623 C. C. prohibe pactar por anticipado la capitalización automática de los intereses y sólo permite capitalizar los intereses vencidos por convención posterior. Pero es de señalar que con el dictado de la Ley de Convertibilidad, se derogaron los arts. del Código Civil, que prohiben el anactocismo estableciendo que resulta isible cuando se pactó expresamente.

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El Cód. de Comercio, excepcionalmente, ite la capitalización de intereses en la cuenta corriente mercantil (a. 788) y la establece en la cuenta corriente bancaria (a. 795).

11.1.9.- Forma de pagar los intereses El art. 563 dispone que los réditos entre comerciantes por los préstamos se estipularán siempre en dinero, aún cuando el préstamo consista en efectos o géneros de comercio. Los réditos se pagarán en la misma moneda que el capital o suma principal. En los préstamos en especie los intereses deben pagarse en la moneda corriente en el lugar donde debía hacerse la devolución (a. 562).

11.1.10.- Recibo de pago de intereses El recibo de intereses, posteriormente vencidos, dado sin condición ni reserva, hace presumir el pago de los anteriores (art. 567). Cuando el acreedor otorga recibo por intereses sin determinar a qué período corresponde, se debe entender que se refieren al período de la fecha del recibo, conforme al contrato de préstamo salvo que se pruebe lo contrario. El recibo de capital por el mutuante, extendido sin reserva alguna sobre los intereses, extingue la obligación del mutuario respecto de ellos en razón al carácter rio que tienen los intereses o réditos.

ACTIVIDAD Nº 73 a.- ¿Qué estipula la Jurisprudencia en materia de fijación o pacto de intereses? b.- A través de ejemplos concretos explíque los conceptos de Intereses Compensatorios y Moratorios. c.- ¿Qué es el Anactacismo?

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11.2.- DEPÓSITO Según la normativa vigente la palabra "depósito" es utilizada con un doble significado, algunas veces de designa con ella a contrato de depósito (arts. 572, 574, 576, 577 C. Com. 2182, 2183, 2185, 2188 C. C.) y otras veces se la utiliza para referirse a la cosa depositada (arts. 579 C. Com. y 2184, 2215, 2217, 2219, 2221 C. C.) y existe comercialmente una tercera acepción, designándose con la palabra "depósito" el lugar donde se dejan almacenados los efectos depositados, es decir, como sinónimo de edificio, galpón, barraca. Concepto: el contrato de depósito tiene lugar cuando una de las partes (depositante) confía a la otra (depositario) una cosa cierta y determinada o una cantidad de cosas consumibles que ésta se obliga a guardar, conservar, custodiar y restituir en el primer caso, (depósito regular) y que puede usar con la obligación de restituir una cantidad igual de cosas de la misma especie y calidad en el segundo (depósito irregular); restitución que debe realizarse en el plazo convenido o cuando el depositante lo requiera.

11.2.1.- Comercialidad Según el art. 572 Com. sólo se considera comercial el depósito que se hace con un comerciante, o por cuenta de un comerciante, y que tiene por objeto o que nace de una acto de comercio. Esta regla legal debe interpretarse del siguiente modo: - "depósito que se hace con un comerciante de una cosa en depósito". - El contrato en el cual el depositario es comerciante. - "O por cuenta de un comerciante", es decir, cuando el depósito lo efectúa una persona con la calidad de comerciante. - "Tener por objeto o nacer de un acto de comercio" exige que el depósito persiga como finalidad u objetivo la realización de un acto de comercio o que tenga por origen o causa un acto de la misma naturaleza. No rige el art. 7 del C. Com., una vez establecido su carácter comercial se rige por el Cód. de Com. (art. 8 inc. 1º); es decir, en nuestro derecho positivo no puede haber depósito comercial para una de las partes y civil para la otra. Cuando una u otra de las partes es comerciante, se presume la comercialidad del depósito, hasta la prueba en contrario, de conformidad con lo dispuesto por el art. 5 del C. Com. Quien sostenga el carácter civil deberá probar que no se cumple con el requisito objetivo de tener por causa un acto de comercio. El depositario puede exigir por la guarda de la cosa depositada una comisión estipulada en el contrato, o determinada por el uso de la plaza. Si ninguna comisión se hubiera estipulado, ni se hallase establecida por el uso de plazo, será determinada por arbitradores. El depósito gratuito no se lo considera acto de comercio. Si las partes convienen que el depositario no obrará comisión el depósito tendrá carácter civil. Si una persona realiza el contrato de depósito, habitualmente con profesionalidad, tratándose de un acto de comercio por su naturaleza, adquiere en virtud de tal actividad la calidad de comerciante, con todas las consecuencias que ello impone,

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prescindiendo que tenga organizado su establecimiento en forma de empresa en cuyo supuesto la comercialidad emanaría de la aplicación del inc. 5º del art. 8.

11.2.2.- Empresas de depósito se las considera tales a aquellos establecimientos cuya organización de bienes y servicios tiene por objeto principal contratar el recibo, guarda, custodia y conservación de bienes muebles (cosas, materias primas, frutos, productos agrícolas, ganaderos, forestales, mineros o de manufacturas), de terceros, del fisco o de particulares. En este caso, la explotación como empresa de los almacenes, casas de depósito, etc. cualquiera sea quien lo hagan tiene carácter comercial y todos los negocios de depósito y de crédito que con ella se relacionan, son actos de comercio. A estos establecimientos la ley les atribuye el carácter mercantil aún cuando los depósito considerados en sí mismos, tengan naturaleza civil, puesto que la comercialidad no fluye de los sujetos que interviene, ni de la naturaleza del depósito en sí, sino de la organización forma de empresa de los mencionados establecimientos.

11.2.3.- Clases de depósito a.- Voluntario: cuando la elección del depositario depende, meramente, de la voluntad del depositante obrando éste con amplia libertad de elección entre varios depositarios. b.- Necesario: cuando se hace como consecuencia de algún desastre como incendio, ruina, saqueo, incendio, naufragio o semejantes, o de los efectos introducidos en las casas destinadas a recibir viajeros. Las obligaciones del los depositarios en el depósito necesario, son más rigurosas -por razones obviasque en el voluntario.

11.2.4.- Otra Clasificación es a.- Regular: tiene por objeto cosas ciertas y determinadas que el depositario debe conservar y restituir. b.- Irregular: tiene por objeto cosas consumibles, que el depositario puede consumir, por lo cual sólo está obligado a restituir una cantidad equivalente en especie y calidad. Se considerará que hay depósito irregular cuando la cosa depositada fuere dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante concede al depositario el uso de ellas o las entrega sin las precauciones del art. 2188 C. C.. El fundamento está en que las cosas consumibles desaparecen y se pierden para quien las posee con el permiso de usarlas, por la cual la autorización otorgada por el depositante implica que no le interesa que se destruyan o pierdan sino que su finalidad es la restitución de igual cantidad, género y calidad. También es irregular cuando representare créditos en dinero o de cantidad de cosas consumibles, si el depositante autorizó al depositario su cobranza; (cobrado el crédito el dinero que de ello resulta es cosa esencialmente consumible). Tratándose de depósito de dinero, dispone el art. 576 C. Com. que si el depósito se constituyera con expresión de la clase de moneda que se entrega al depositario, serán de cuenta del depositante los aumentos o bajas que sobrevengan en su valor nominal. La regla legal no es más que la de que las cosas se deterioran, aumentan o se pierden para su dueño.

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El depósito será regular: cuando la cosa depositada fuere inmueble o mueble no consumible, aún cuando el depositante hubiere concedido autorización para el uso de ella. Cuando fuere dinero o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante las entregó al depositario en saco o caja cerrada con llave, no entregándole ésta o fuese un bulto cerrado con algún singo que lo distinga; (el fundamento se da porque se pone en evidencia que el depositante no ha querido que tales cosas pasen en dominio al depositario y aún cuando las cosas sean consumibles) han dejado de ser fungibles en virtud de la individualización.

11.2.5.- Otra clasificación distingue entre a.- Convencional: el depósito tiene por origen un contrato. b.- Legal: el contrato de depósito se fundamenta en una disposición legal. En este último supuesto involucra al dispuesto por los jueces que necesariamente debe basarse en un precepto legal. Es erróneo clasificarlo como depósito judicial, si se lo entiende como una categoría diferente del depósito legal.

11.2.6.- Caracteres del contrato de depósito El contrato de depósito en nuestra legislación es: real, no formal, de ejecución continuada, bilateral, oneroso. Estas características corresponden al depósito comercial, siendo el depósito civil real, no formal, de ejecución continuada pero no es bilateral, ni oneroso, sino unilateral y gratuito. - Real. Promesa de depósito: Tratándose de un contrato real sus efectos se producen a partir de la entrega de la cosa. Es decir, la entrega de la cosa objeto del contrato de depósito comercial es esencial para su perfeccionamiento, sea ella real o ficta. - Asimismo, se está de acuerdo en que la promesa de contrato de depósito comercial y -por lo tanto- oneroso, no tiene efectos vinculantes para las partes que permita a uno exigir al otro, la entrega de la cosa prometida en depósito, ya que sin la tradición no se ha perfeccionado el contrato. Sin embargo, nada impide reclamar del incumplidor una indemnización de daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento de la promesa efectuada. En materia civil tal indemnización será solamente por el interés negativo de la parte damnificada, siendo el depósito comercial por esencial oneroso, corresponde en este caso indemnización plena de los daños y perjuicios sufridos como responsabilidad precontractual por ejercicio abusivo de la facultad de no contratar. - No formal: La concertación del contrato de depósito no está sujeta a ninguna formalidad particular, por lo tanto, se puede constituir por instrumento público, privado y hasta verbalmente. - De ejecución continuada: siendo que el deber esencial del depositario de custodia y conservación de la cosa recibida en depósito es permanente, las obligaciones que derivan de ello son de ejecución continuada. Al ser esencial, en el depósito comercial, su onerosidad, resultan aplicables las normas que permiten su resolución por excesiva onerosidad y a pesar de que el plazo en este contrato es siempre establecido en favor del depositante y, por tanto, éste puede exigir la restitución de la cosa depositada antes de que se cumpla el término pactado, si tal conducta produce un daño el depositario, éste tendrá derecho a la indemnización del interés negativo que le produzca la actitud intempestiva del depositante. - Bilateral: engendra obligaciones para ambas partes.

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- Oneroso: el depósito comercial es esencialmente oneroso (art. 573 C. Com.).

ACTIVIDAD Nº 74 a.- Elabore un ejemplo para explicar el concepto de Depósito. b.- El Depósito ¿Es un acto civil o comercial? c.- Elabore un cuadro sinóptico con todas las clases de Depósito.

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11.2.7.- Consentimiento En principio se aplican las reglas generales sobre la formación de los contratos, por lo que habrá inexistencia de consentimiento cuando una de las partes entiende recibir la cosa en préstamo y la otra entrega en concepto de depósito. Sin embargo, dada la naturaleza del contrato que nos ocupa, Vélez Sársfield itió la validez del depósito aunque mediare error respecto a la persona o la cosa.

11.2.8.- Capacidad Para la validez del contrato de depósito voluntario se exige que tanto el depositante como el depositario tengan capacidad para contratar. Sin embargo, si el depositante es incapaz, el depósito es válido respecto del depositario capaz quien no puede pedir la nulidad del contrato, quedando sujeto al deber de custodia y conservación, la obligación de restituir, etc.. Carácter de propietario del depositante: El principio es que sólo puede realizar el depósito el propietario u otra persona que lo realice en su nombre con su consentimiento tácito o expreso, en cuyo caso actúa como mandatario de aquél. Sin embargo, es válido entre depositante y depositario aunque el primero no sea en realidad el propietario, por tanto quien recibió la cosa en carácter de depositario no puede eludir sus obligaciones por la circunstancia de que el depositante no revista la calidad de propietario.

11.2.9.- Objeto Sólo las cosas muebles pueden ser objeto del depósito comercial, dado que tiene que tener por origen o por finalidad un acto de comercio. Por contrario, el depósito civil puede tener por objeto una cosa inmueble.

11.2.10.- Prueba Está vedada la prueba por testigos cuando exceda del tipo legal de doscientos pesos (art. 2201 C. C. 1er. párr.) salvo si existe principio de prueba por escrito, en cuyo caso se iten todos los medios probatorios para acreditar la existencia del depósito. Por ejemplo debe itirse que con la prestación del ticket que se entrega en los guardarropas se debe tener por probado el contrato de depósito, a partir de lo cual, quien invoca el contrato tiene amplitud de medios probatorios para acreditar en qué consistió la cosa depositada. Para el depósito necesario no existe la apuntada restricción pues ite toda clase de pruebas, más aún, el depósito se verifica por la sola introducción de los efectos en el establecimiento "aunque expresamente no se hayan entregado al posadero o a sus dependientes y aunque ellos) los viajeros) tengan las llaves de las piezas donde dejan los efectos".

11.2.11.- Obligaciones del depositario A.- En el depósito regular:

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I.- Custodia: la obligación principal para el depositario es la custodia, guarda y conservación de la cosa depositada, debiendo abstenerse de su uso sin permiso expreso o presunto del depositante. Este deber de abstenerse de su uso existe en el depósito mercantil, aún cuando se trate de cantidad de dinero la cosa depositada y si usa la cosa depositada sin autorización o consentimiento del depositante, debe pagar un alquiler o intereses desde el día del contrato. En la guarda de la cosa el depositario debe poner la misma diligencia que en las suyas propias. La obligación es personal del depositario, dado la relación de confianza que supone el contrato de depósito y no puede ser reemplazado por un tercero, salvo expresa autorización del depositante. Pero, el depositario podrá delegar la custodia en su factor o dependiente, pero será responsable por el hecho culposo de su auxiliar subordinado, salvo, también en este caso, que el depositario hubiera prestado su conformidad a la delegación en la persona del factor o dependiente. La prueba de la existencia de eximentes de culpabilidad corresponde al depositario. El depositario a quien se le ha arrebatado la cosa por la fuerza dándole en su lugar dinero o algo equivalente, está obligado a entregar al depositante lo que ha recibido a cambio (art. 578 C. Com.). Las empresas de depósito deben contratar seguro sobre los efectos depositados y su omisión entra dentro de la negligencia culpable de su parte en caso de incendio. II.- Guardar el secreto: como consecuencia lógica del deber de conservar la caja o bulto cerrado que recibe en depósito, el depositario queda obligado a no abrirlo salvo si para ello está autorizado por el depositante. Si por cualquier motivo llega a conocer el contenido del depósito, está obligado a guardar el secreto, so pena de responder por el daño que causare al depositante, a menos que el depósito, por la calidad de la cosa depositada, lo expusiera a penas o multas. III.- Información: El depositario debe: A) Dar aviso al depositante dentro de las 24 hs., si reside en la misma plaza, o por el segundo correo, si en plaza distinta, de cualquier daño que sufriesen las cosas depositadas y hacer constar en forma legal, el verdadero origen del daño (arts. 248 y 574 C. Com.); lo mismo cuando al recibir la cosa notare que se halla averiado, disminuida o en estado distinto del que indica el depositante. B.- Debe informar al depositante de las medidas que requiera la conservación de la cosa depositada, respondiendo por lo daños e intereses que su omisión causare, y -en su caso- hacer los gastos urgentes que requiera la conservación de la cosa, respondiendo también por los daños y perjuicios que ocasione su omisión. IV.- Venta: cuando la cosa depositada sufra alguna alteración que haga urgente su venta para salvar la parte posible de su valor, el depositario debe proceder a la venta en remate público a beneficio y por cuenta del depositante; sin perjuicio de dar inmediatamente aviso a éste. V.- Conservación de documentos: Tratándose de documentos de créditos debe realizar todas las diligencias necesarias para la conservación de su valor y efectos legales so pena de daños y perjuicios, y si devengan intereses, es a su cargo la cobranza. VI.- Exhibición: Mostrar al depositante las cosas depositadas a fin de que pueda ejercer su derecho indiscutible de control, sobre la forma en que el depositario cumple su obligación de custodia y conservación. Asimismo, debe exhibir los efectos a terceros que se interesen por ellos para cualquier operación y que presentan autorización del depositante.

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VII.- Abstención de uso de la cosa: No se puede servir de la cosa sin el permiso expreso o presunto del depositante. La autorización para el uso no transforma el depósito en mutuo, puesto que la obligación de la guarda de la cosa sigue siendo lo principal. Cuando se aduce la existencia de una autorización tácita o presunta, tratándose de una cuestión de hecho, su prueba queda a cargo de quien la invoca, pudiendo utilizar amplitud de medios probatorios. VIII.- Restitución: La restitución debe hacerse al depositante o a la persona indicada para recibir el depósito, o al tercero en cuyo nombre se hizo y, si ha fallecido, a sus herederos; si todos los herederos no estuviesen conformes en recibirlo, debe ponerlo a la orden del juez o de la sucesión. También debe consignarlo judicialmente cuando los depositantes fuesen varios y no estuviesen de acuerdo en recibir el depósito; cuando el depósito ha sido hecho por un representante (tutor, curador, ) y éste ha cesado en la representación, debe restituir el depósito a la persona que el depositante representaba. C.- En el depósito irregular En esta clase de depósito el deber de custodia no existe ya que la cosa depositada pasa al dominio del depositario, quien, por consiguiente, puede usarla. Respecto de la restitución, las obligaciones del depositario irregular son las mismas que las del regular, con la diferencia de que en vez de devolver la misma cosa recibida en depósito, debe entregar al depositante la misma cantidad de cosas de la misma especie y calidad.

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ACTIVIDAD Nº 75 a.- Complete el siguiente cuadro: Depósito Consentimiento

Capcidad

Objeto

Prueba

b.- Elija una de las obligaciones del Depositario y explíquelo.

11.2.12.- Derechos del depositario a.- Reembolso de gastos: el depositario tiene derecho a ser reembolsado de todos los gastos efectuados para la conservación de la cosa depositada. La regla legal se refiere a los gastos necesarios pero quedan también comprendidos los urgentes. Respecto a los gastos útiles, el derecho al reembolso surge de la acción in rem verso fundada en el enriquecimiento sin causa del depositante. En cuanto a los gastos voluntarios que hubiere efectuado el depositario, no tiene derecho a reembolso, pero tiene la facultad de retirar las mejoras de la cosa depositada, si con ello no le causa perjuicio. b.- Indemnización de perjuicios: quedan comprendidos los perjuicios que son consecuencia necesaria del contrato de depósito; por ejemplo, si los animales depositados han contagiado a los del depositario; si por salvar las cosas del

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depositante perdió las suyas (en la opción entre salvar las suyas o las del depositante optó por las del depositante). c.- Cobro de remuneración: la que se hubiere depositado, en su defecto, la que correspondía según el uso de plaza, ante la falta de ella la que se determine por arbitradores (a. 573 C. Com.). d.- Derecho de retención: El depositario está autorizado a retener la cosa depositada hasta el pago de la remuneración que le debe en razón del depósito. e.- Compensación: El depositario, en el depósito irregular, tiene derecho a compensar lo que debe restituir en el depósito con lo que el depositante le deba.

11.2.13.- Obligaciones del depositante La obligación del depositante de entregar la cosa es anterior al perfeccionamiento del contrato que tiene lugar, precisamente, con dicha entrega, por tratarse de un contrato real. Las obligaciones del depositante que surgen del contrato son: a.- Reembolso de gastos: debe reembolsar al depositario los gastos que hubiere realizado para la conservación de la cosa depositada. b.- Indemnización de perjuicios: La indemnización debe ser integral resultando aplicables los principios de la culpa extracontractual del art. 1113 C.C.. c.- Pago de la retribución: Debe el depositante pagar la retribución convenida o la fijada por arbitradores. Si el depositante no recibe la cosa a la finalización del término pactado, debe la retribución por todo el tiempo que el depósito continúe en poder del depositario. d.- Recibir la cosa: El depositante tiene el deber de recibir la cosa que el depositante le restituye al concluir el contrato si no lo hace, una vez constituido en mora ante su negativa, tiene obligación de atender los daños y perjuicios que su conducta omisiva pueda producir.

11.2.14.- Derechos del depositante a.- Restitución: Tiene el depositante derecho a que el depositario le restituya, en el depósito regular: la cosa depositada con sus accesiones y frutos y como ella se encuentre. Si la cosa principal hubiere desaparecido, el depositario debe devolver sus accesiones y frutos respondiendo por la pérdida de éstos proveniente de su culpa. En el depósito irregular: una cantidad igual de cosas de la misma especie. Si la cosa perece, en aplicación de la regla "res perit domino", parece para el depositario, pero su obligación de restitución persiste, pues se aplica el principio de las obligaciones de dar cantidad de cosas. b.- Percepción de intereses: En los casos de uso indebido de la cosa depositada contemplados en los arts. 575 C. Com. y 2222 C. C. el depositario tiene derecho a percibir intereses desde la fecha del depósito sobre el capital efectivamente utilizado. Los intereses, una vez probado el uso indebido del depósito, corren del pleno derecho sin necesidad de requerimiento judicial o extrajudicial. c.- Indemnización. El depositante tiene derecho a reclamar del depositario indemnización por daños y perjuicios en los supuestos contemplados en los art. 248, 249 y 250 C. Com. referidos a la comisión, en función de la remisión del art. 574 C. Com. y específicamente en el caso de los arts. 575, y 577 C. Com.. Tal derecho a indemnización del depositante es contrapartida del deber de guarda y conservación del depositario.

11.2.15.- Cesación del depósito

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El Cód. de Comercio no incluye normas específicas sobre la conclusión del contrato de depósito, razón por la cual deben atenderse las normas contenidas al respecto en el Código Civil. El depósito termina: a.- Si fue contratado por tiempo determinado, acabado ese tiempo; si lo fue por tiempo indeterminado, cuando cualquiera de las partes así lo requiera. Aún cuando el art. 2217 C. C. dispone que el depositante puede exigir la restitución del depósito antes de tiempo, ello no es de aplicación absoluta al depósito comercial, que es, al contrario, esencialmente oneroso; la norma citada se explica para el depósito, esencialmente oneroso; la norma citada se explica para el depósito civil -esencialmente gratuito- pero en el caso del comercial, si el depositante lo hace cesar antes de tiempo debe indemnizar al depositario por los perjuicios que la intempestiva decisión le ocasione. b.- Por la pérdida de la cosa depositada. La extinción se produce por falta de objeto. Siendo imposible ya la restitución de la cosa hay que distinguir según que ella se haya producido por caso fortuito o de fuerza mayor, en el cual el depositario no tiene responsabilidad (salvo que se trate alguno de los tres casos que dispone el art. 2203 C. C.), en cambio si hubiera perecido la cosa por culpa del depositario, debe la indemnización del perjuicio ocasionado. Este precepto no rige para el caso del depósito irregular porque las cosas fungibles no perecen. c.- Por la enajenación que hiciere el depositante de la cosa depositada (Según Rivarola y Gómez Leo dado el carácter oneroso del depósito comercial no le es aplicable este precepto en cuyo caso el depósito comercial sigue con el comprador, salvo que el contrato se hubiera celebrado teniendo en cuenta la persona del depositante). d.- Termina el depósito cuando el depositario descubre que la cosa depositada ha sido hurtada, robada o perdida, y la consigna a nombre del juez que entiende en el pleito que se origina; y también cuando llega a la conclusión que la cosa le pertenece a él y el depositante no tiene derecho alguno a su posesión. El depósito voluntario no se resuelve ni por fallecimiento del depositante ni del depositario, ello porque las obligaciones que derivan del contrato de depósito no son inherentes a las personas de los contratantes, razón por la cual pasan a sus herederos.

ACTIVIDAD Nº 76 a.- Complete el siguiente cuadro: Sujetos

Derechos

Obligaciones

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Depositario

Depositante

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11.3.- CONTRATO DE GARAGE Esta figura contractual, atípica, aparece como un desgajamiento o subespecie del contrato de depósito. La proliferación del uso del automóvil en modo superlativo, ha producido la necesidad de disponer de lugares adecuados donde ponerlos a buen resguardo, con ese fin se han adoptado la más variadas modalidades del denominado " contrato de garage" (o garaje) o "contrato de estacionamiento". Tal contrato tiene lugar cuando se deja en custodia el automóvil en un garage, o cuando se hace lo propio en una cochera o playa de estacionamiento. Aún cuando estas distintas contrataciones presentan matices diferenciales, el deber esencial del sujeto que recibe el automóvil es el de guardarlo, custodiarlo, conservarlo y ulteriormente restituirlo.

11.3.1.- Naturaleza jurídica Contrato complejo, atípico o innominado que participa de los caracteres del depósito, de la locación de servicios y de la locación de obra. En este contrato sigue siendo esencial el deber de guarda y custodia del vehículo, así como la restitución en el estado en que fue entregado, caso contrario el garagista incurre en responsabilidad (salvo las causales eximentes de la misma). Cuando el deber de guarda no es esencial sino rio no hay contrato de garage, como es el caso en que se deje a un tallerista el automóvil para su arreglo, donde hay una típica locación de obra o bien cuando lo entregó para lavado y engrase, donde hay locación de servicios, apareciendo como ria de esa obligación principal la de guardar y restituir el automóvil, al concluir la locación de obra o de servicio según el caso. En estos casos no existe contrato de garage puesto que el deber de guarda no es esencial, sino rio; sin embargo, se aplican las reglas del depósito en lo que fuere pertinente.

11.3.2.- Elemento del contrato Sujeto: Habrá contrato de garage cuando un sujeto, sea propietario o no, entrega un vehículo a otro, para su guarda, mediante el pago de una remuneración que puede determinarse por día, semana, mes o bien por hora.

11.3.3.- Objeto El objeto primordial del contrato es la guarda, custodia y conservación del automóvil y su ulterior restitución al depositante, sin perjuicio de que en el establecimiento se contraten otros servicios auxiliares como lavado, engrase, venta de combustible, cambio de aceite y hasta trabajos de mecánica liviana.

11.3.4.- Comercialidad Dándose los elementos subjetivos y objetivos señalados precedentemente, existe el contrato de garaje y siendo éste oneroso, entra dentro de la esfera de la materia

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mercantil por lo que resultan de aplicación las normas del Cód. de Comercio (arts. 572, 573, 574 y 578) y las pertinentes del Cód. Civil; tanto sea que se trate de un contrato efectuado por quien explota un lugar de estacionamiento de vehículos en forma personal, o lo organizado en forma de empresa comercial.

11.3.5.- Prueba Es un contrato no formal, no requiere ninguna formalidad especial, en la práctica se considera perfeccionado con la sola entrega de las llaves del automóvil en mano o puestas en él, al garagista o a un empleado suyo. Realizada la entrega como se ha señalado (o de alguna similar como puede ser cuando el propio empleado o playero es el que reubica el automóvil) quien se encuentre encargado del garage entrega al depositante, un ticket que lleva impreso el nombre del establecimiento, día y hora de llegada, y la patente del automóvil, o por lo menos, las tres últimas cifras de ella. Hay quienes niegan eficacia probatoria a este ticket pero la mayoría de la doctrina y jurisprudencia están acordes en darle eficacia probatoria (algunos hablan de principio de prueba pos escrita); lo cierto es que, aún cuando no tiene entidad de un título de crédito por falta de algunos de sus caracteres esenciales, como título cartáceo, ellos son emitidos por el sujeto pasivo de la obligación de restitución; esencial al depositario para que contra su presentación pueda llevarse a cabo la devolución a quien muestre el ticket, ya sea el dueño o no del vehículo, y sea o no el depositante porque cabe entender que la entrega por éste a otra persona del ticket, lo legitima como autorizado para retirar el vehículo depositado.

11.3.6.- Distintos supuestos a.- Cocheras fijas: Cuando el contrato es sobre una cochera con ubicación fija para el vehículo a estacionar, la opinión dominante es que se trata de un contrato de locación de cosa, ya que hay un verdadero arrendamiento del lugar o box de uso exclusivo del locatario. b.- Sin cochera fija: Cuando la contratación tiene por objeto una cochera para guardar el vehículo pero sin lugar fijo, se ha considerado que hay contrato de garage, lo principal en él es el depósito cuyas normas deben aplicarse para el deber de guarda, custodia y restitución de la cosa depositada. A tales fines no incide que se tengan que dejar o no las llaves en la istración, en los dos supuestos habrá contrato de garage pero la responsabilidad del garagista es más estricta y gravosa cuando deben dejarse las llaves en la istración, de lo que deriva una mayor diligencia en las medidas de vigilancia y seguridad que el depositario debe adoptar. c.- Playa de estacionamiento: Es común que se habiliten playas de estacionamiento en terrenos baldíos o espacios abiertos que generalmente se alquilan por hora o día, son las denominadas "a techo descubierto" y tienen aranceles más bajos que las playas cubiertas en las que se puede observar mayor prolijidad tanto en el recibo del vehículo como en su ubicación. A pesar de las diferencias señaladas, cabe concluir que en ambas hay contrato de garage, con los consiguientes deberes esenciales de custodia y guarda del vehículo estacionado como el ulterior de restitución. d.- Caso del tallerista: Cuando se entrega un automóvil a un tallerista para que lo revise y en su caso lo arregle, si bien la relación contractual que se establece es compleja, aún cuando la obligación de guarda y custodia es ria, se ha entendido que mientras el rodado se halla en posesión del tallerista, éste es responsable por los perjuicios, daños, o deterioros o pérdida del vehículo en aplicación de las reglas generales del depósito.

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Por natural consecuencia, si concluido el arreglo del vehículo éste no es retirado por quien lo dejó en reparación, el tallerista tendrá derecho a reclamar la correspondiente remuneración por el tiempo de la estadía durante la cual, el dueño del taller se vio privado del lugar ocupado por el automóvil, así como por el consiguiente deber de custodia y guarda que debió observar durante ese tiempo. e.- Parquímetros municipales: En este caso no hay deber de custodia sino que el estacionamiento se hace en la vía pública sin instalaciones destinadas al depósito de vehículos. No hay depósito porque la cosa no es entregada al permisionario. Si bien se paga por estacionar este importe tiene el carácter de una tasa por la prestación de un servicio público que el de servir a una mejor distribución de los espacios destinados a estacionamiento lo que se logra con el doble juego de la limitación del tiempo y la imposición de un canon, pero éste no es suficiente para tener por configurado un contrato de garage o estacionamiento.

11.3.7.- Responsabilidad del garagista Es de naturaleza contractual, pues tiene su origen en la convención concertada con el depositante -sea o no el propietario del vehículo- por la cual éste último, pagó un precio cierto y en dinero y aquél asumió la obligación de guarda y restitución del vehículo entregado en custodia. De lo que se sigue que, no efectuada la restitución del vehículo depositado en el mismo estado en que fue entregado al garagista, éste debe indemnizar al depositante los daños y perjuicios resultantes del incumplimiento de las obligaciones que derivan del contrato de garage en su condición de depositario. Tratándose de un contrato oneroso y, por tanto comercial, el deber de guarda y, consecuentemente la obligación de restitución, deben ser apreciados con mayor rigor que en el supuesto del depósito gratuito. El garagista debe poner una diligencia activa en la custodia y conservación del rodado recibido en depósito, no bastando el simple cuidado de los automóviles como si fueran "cosas propias" (art. 2202 C. C.), sino que debe extremar las seguridades en ellos por su condición de empresario que lucra con esa actividad comercial.

11.3.8.- Eximentes A tenor de lo dispuesto por el art. 2203 C.C., en principio, el garagista no es responsable de los acontecimientos de fuerza mayor y caso fortuito sino cuando los ha tomado sobre sí, o cuando éstos se han verificado por su culpa, o cuando se lo ha constituido en mora de restituir la cosa depositada. El hurto del rodado estacionado del cual, el garagista por sí o por empleado, ha recibido su guarda jurídica, responsabiliza siempre al garagista pues siendo el hecho una simple sustracción no encuadra en las figuras eximentes de la responsabilidad contempladas por la ley (arg. art. 2237 C.C.). Los casos de incendio y robo a mano armada no siempre puede considerárselos casos fortuitos o de fuerza mayor; dada la proliferación de robos a mano armada en los garages ya no se los puede considerar como imprevisibles y la jurisprudencia lo ha considerado responsable al garagista en casos como: si hubiera incurrido en retardo en la devolución del vehículo; si hubiera culpa de su parte; si ocurriera el evento en oportunidad de uso indebido del vehículo (por sí o por sus dependientes); si hubiera deficiencias en las medidas de seguridad; si se permitiera la entrada a

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persona ajenas al garage sin efectuar control sobre ellas; si se estacionaran automóviles fuera del establecimiento dejándolos en el cordón de la vereda. De igual modo en el caso de incendio cuando: no hubiera instalados los medios preventivos para evitar el siniestro; se origina en el deficiente estado de conservación de las instalaciones o estructuras del garage; se produjera por almacenamiento de sustancias inflamables. La responsabilidad va a ser distinta según que el garage sea privado del consorcio de un edificio, no revistiendo el carácter de explotación comercial sino que su uso está reservado a los propietarios de ese consorcio o, por el contrario, se trate de una explotación comercial. Cláusulas o leyendas exonerativas: El garagista es responsable de la pérdida o deterioro del rodado estacionado bajo su guarda, aún cuando hubiere establecido en carteles o en los tickets leyendas o cláusulas exonerativas o de liberación o limitación de su responsabilidad por distintos eventos. Ellas, por ser unilaterales del garagista, no tienen relevancia contractual, máxime si se tiene en cuenta que se trata de renuncias anticipadas del depositante que, al no ser expresas, no se las puede considerar aceptadas, atento a las características de cómo se desarrollan las cosas en esta contratación; de otro modo se desvirtuaría el deber esencial de guarda que el garagista tienen a su cargo como depositario del vehículo.

11.3.9.- Alcances de la responsabilidad Si el incumplimiento es culposo la ley limita el alcance de la responsabilidad del deudor a las consecuencias inmediatas y necesarias; cuando el incumplimiento es malicioso la responsabilidad alcanza también a las consecuencias mediatas. Pero en materia de depósito la ley indica que el depositario debe responder de todos los deterioro que sufra la cosa depositada por su culpa, pues su obligación primordial que deriva de la custodia, guarda y conservación, consiste en la restitución de aquella en el mismo estado en que fue depositada. En consecuencia, se entiende que cuando el automóvil es robado y luego aparece chocado o sin alguna de sus partes, el garagista debe hacerse cargo de la reparación integral del daño sufrido.

ACTIVIDAD Nº 77 a.- Elabore un cuadro sinóptico sobre Contrato de Garage, teniendo en cuenta todos los elementos del Contrato. b.- En qué casos el Contrato de Garage se convierte en uno de Locación. c.- El estacionamiento en la vía pública, entra dentro de esa figura?

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11.4.- CONTRATOS DE CAJAS DE SEGURIDAD 11.4.1.- Naturaleza jurídica Se ha visto en este contrato una especie de "depósito" o como una "locación de cosa". Comparándolo con esos dos contratos tenemos que:

11.4.2.- Comparación con el depósito El servicio de cajas de seguridad ofrece, aparte del secreto con que se protege su utilización, la máxima garantía de seguridad; en vista de ello es que se busca inducirlo dentro del concepto de depósito por procurar específicamente la guarda. Especificando obviamente lo guarda sólo a la custodia externa y excluyendo obviamente los bienes contenidos en la caja. El objeto del contrato, cualquiera fuere su naturaleza jurídica es la Caja de Seguridad, de modo que aunque permanezca vacía igualmente debe cumplir con el acuerdo de voluntades y su finalidad típica en miras a su eventual utilización, que es -en realidad- el propósito del cliente al contratar. Esta premisa trae aparejada consecuencias que nos alejan del depósito típico; la primera de ellas es que el servicio bancario de cajas de seguridad no engendra un contrato "intuito personae" como del depósito común, ya que la persona del locatario es indiferente al banquero. La seguridad es que no existe o directo entre el depositario y los bienes que se guardan en la caja; el cliente no entrega cosas al Banco para que éste las guarde, sino que paga un precio para la utilización de un espacio sometido a rigurosas medidas de seguridad y alto grado de protección. El servicio que presta el Banco no integra un contrato real. No hay tradición de la cosa del cliente al Banco, no hay de parte del Banco deber de restituir lo que no ha recibido, el cliente puede introducirse y retirar de la caja los bienes que desee sin que el Banco -en principio- tenga noticias de ello. A pesar de ello, siempre queda el deber del Banco de custodiar la integridad externa de la caja. Comparación con la locación de cosas: A semejanza de este contrato el Banco asume el compromiso de procurar a su cliente el uso y goce de la Caja de Seguridad a cambio de un precio en dinero. La caja vacía, prescindiendo de los bienes que el cliente introduzca, es el objeto único del contrato. No existe el deber de guardar por el Banco, sobre el común a todos los contratos de locación. Es indudable la semejanza del contrato de cajas de seguridad con el de locación de cosas, pero una interpretación más rigurosa en atención a los fines que las partes procuran y de los deberes impartidos por la ley nos lleva a desechar esta clasificación. Es que el art. 1515 C. C. no puede extenderse más allá de sus límites propios. Razones más concretas impiden considerar al art. 1515 como justificante de los deberes que asume el Banco. El contrato de locación es insuficiente para el tipo de obligaciones que asume el Banco y que se originan en los fines del contrato.

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Ferri opina que debe hablarse de una locación de cosas caracterizada por determinadas garantías de seguridad, sea por su particular construcción, sea por la actividad que es un presupuesto dentro de la relación jurídica Banco-Cliente. La postura de Ferri es "ubicar a la garantía, a la seguridad, en el objeto del contrato" y no en la causa. El objeto del contrato se caracteriza por ofrecer una seguridad que es presupuesto del contrato, ello no impide que en el fin del negocio jurídico exista la custodia como elemento esencial del mismo. Contrato mixto: Hay dos tendencias: 1º.- Garrigues y Malagarriga: hablan de la existencia de un depósito fundado en el deber de custodia externo de la caja a cargo del Banco y su consecuente responsabilidad. Para Garrigues existen elementos del depósito y de la locación de cosas en equilibrio perfecto. El cliente obtiene la locación de la caja y la custodia y protección de la misma. La apoyatura jurídica de esta postura radica en el deber de guarda, definidos con la obligación de seguridad externa sumida por el banquero, propia de la figura del depósito. Pero, no hay entrega de las cosas por parte del depositario. La responsabilidad del banco cesa cuando la caja queda vacía lo que provocaría la existencia de un deber sin responsabilidad, y ello implicaría una "contradicción in adjectus". 2º.- Una segunda tendencia ve al servicio de las cajas de seguridad como un contrato mixto, articulado entre la locación de cosa y la locación de obra. Colagrosso la funda en el art. 1839 del Cód. Civil Italiano que pone a cargo del banco dos prestaciones: a.- La concesión del uso de la caja. b.- La garantía de su integridad externa, que no puede considerarse típica del depositario porque no entrega la cosa sino una actividad de custodia más asimilable a la locación de obra. Esta es una característica más atendible en este contrato porque no hay una mera obligación de guarda, posibilidad de elemento causal necesariamente relacionado con el depósito, cuando caracteres de otro tipo contractual sirven más cumplidamente las necesidades de un enfoque correcto (locación de obra). En ambas hipótesis estamos definiendo a la obligación del Banco como una obligación de hacer, en cuyo caso la responsabilidad del Banco surge por aplicación de los dispuesto por el art. 628 C. C. (dentro de la normativa de las obligaciones de hacer); estableciéndose así por esta vía el deber del Banco y su consiguiente responsabilidad, no obstante la exclusión de las normas relativas al depósito, salvándose los demás caracteres del contrato que son inasimilables a ese depósito. La tipificación como locación permite la exclusión de la responsabilidad del Banco cuando la caja estuviera vacía (arg. art. 1630 C. C.).

11.4.3.- Caracteres del contrato Caracteres del contrato: -

Consensual. Oneroso. Conmutativo. De ejecución continuada. De adhesión. De custodia. Atípico.

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11.4.4.- Obligaciones del banco Son a cargo del banco las siguientes obligaciones: - Entregar las llaves de la caja de seguridad y cofre interno. - Mantener el libre del cliente al recinto donde se encuentren las cajas de seguridad en el horario convenido; suministrando un recinto reservado para la apertura del cofre. - Prohibir el al recinto o bóveda a personas extrañas al establecimiento, con excepción de los demás clientes de cajas de seguridad. - Obligación de custodia y vigilancia permanente en protección a todo acto dañoso que pueda violar las cajas de seguridad o deteriorar la integridad de bienes y cosas depositados en el cofre. - Indemnizar los daños y perjuicios que sufra el si se producen deterioros o pérdidas en las cosas depositadas.

11.4.5.- Obligaciones del cliente - Pagar el canon o retribución convenida. - Utilizar la caja conforme a lo estipulado (en lo referente a horarios, mecanismos de seguridad identificación y forma de al recinto). - Abstenerse de guardar objetos de peligrosidad o que pongan en peligro las cajas o el local, o que esté prohibido su tráfico o comercialización. - Deber de información al Banco en caso de extravío de las llaves (por cuanto le advierte al Banco respecto a los recaudos a tomar respecto a la identificación si se presenta otra persona con la llave). - Devolución de las llaves recibidas a la conclusión del contrato. Extinción del contrato: El contrato concluye por: - Cumplimiento del plazo. Suele introducirse cláusulas como la que impone que si al vencimiento del plazo el cliente no devuelve las llaves ello importa una tácita reconducción del contrato por un período igual al pacto o que la no devolución de las llaves de derecho al Banco a percibir la remuneración por el período del retardo o que el contrato puede extinguirse por resolución unilateral de cualquiera de las partes, previa comunicación a la otra con determinado tiempo de anticipación. - Por resolución o rescisión. - Destrucción de la caja de seguridad. - Liquidación del Banco.

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ACTIVIDAD Nº 78 a.- Las cajas de seguridad, ¿constituyen locación de cosas? b.- Ejemplifíque las obligaciones y derechos del cliente que contrata una caja de seguridad.

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11.5.- CONTRATO DE FIANZA Fianza Comercial. Modalidad de las garantías comerciales Como sabemos la fianza constituye una especie dentro del género "garantía". Las garantías se dividen en reales (hipoteca, prenda y anticresis) y personales (fianza y aval). En las garantías reales se afecta el producido de un determinado bien mueble o inmueble. En las personales se trata sólo de la obligación personal que contrae el garante, que responde así con todo su patrimonio, sin afectación del producido de bienes determinados. Las garantías personales son preferidas en el orden mercantil, lo que se explica pues el comercio tiene en cuenta principalmente el crédito de la persona, que se desarrolla sobre la base de sus condiciones morales. Toda garantía constituye una obligación subsidiaria de la obligación cuyo cumplimie nto se garantiza. Dado que tal carácter presenta algunos inconvenientes como la excusación de los bienes del deudor en materia civil o el requerimiento de éste en materia comercial, la tendencia moderna es hacia la sustitución de la garantía por una obliga ción también principal en forma de solidaridad con lo cual la figura jurídica de la fianza desaparece para convertirse, el tercero garante, en un codeudor solidario, liso y llano pagador. La fianza disminuye los riesgos y facilita -por lo tanto- la realiz ación de las operaciones, de ahí su importancia en materia comercial.

11.5.1.- Concepto La fianza es un contrato o acto unilateral por el cual un tercero (fiador) se constituye en garante de la obligación contraída o a contraer por el deudor. Es el contrato por el cual una persona se compromete a responder de la obligación contraída por otra, en el caso de que ésta deje de cumplirla. La fianza puede ser contrato civil o comercial. La comercialidad la determina el objeto (obligación comercial). Así el art. 478 del C. Com. regula: "Para que una fianza se considere mercantil basta que tenga por objeto asegurar el cumplimiento de un acto o contrato de comercio, aunque el fiador no sea comerciante". La fianza puede constituirse por: - Acto bilateral: contrato entre el fiador y el acreedor que expresamente acepta la garantía. - Unilateral: es decir, por acto anterior a la aceptación del acreedor. La aceptación puede ser expresa o tácita, ésta última tendrá lugar cuando al acreedor retiene en su poder el documento que contiene la manifestación unilateral de afianzar. Mientras el acreedor no acepte la fianza, el fiador puede retirarla.

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11.5.2.- Caracteres - Consensual (basta el acuerdo de voluntades). - Gratuita: en tanto el acreedor en nada se obliga con respecto al fiador; en las relaciones entre fiador y deudor puede haber retribución dando lugar a una especial previsión legal. - ria de la obligación o contrato principal al cual se refiere). - No formal (pero a los fines de la prueba en juicio debe ser por escrito). La fianza no se presume, debe resultar en forma expresa. - Objeto de la fianza puede ser cualquier obligación (principal o ria) inclusive una obligación natural. - En la fianza comercial -a diferencia de la civil- el fiador no puede invocar el beneficio de excusión de los bienes del deudor, ni la división de la deuda cuando hay pluralidad de fiadores. Sólo puede exigir la interpelación judicial previa del deudor.

11.5.3.- Obligaciones del fiador El fiador responde solidariamente con el deudor principal por la obligación u obligaciones garantizadas. Cuando se ejecuta directamente al fiador éste puede ofrecer a embargo bienes del deudor (art. 481 C. Com.), pero esos bienes deben estar libres. Efectuado el pago por el fiador, éste se subroga ministerio legis, automáticamente, en los derechos del acreedor para accionar contra el deudor principal. Respecto de la liberación del fiador, es principio rector que la fianza (obligación ria) se extingue al extinguirse la obligación que garantiza. La fianza se extingue también por vía directa, al igual y por las mismas causas que se extingue toda obligación: por pago hecho por el fiador, novación, renuncia del acreedor, vencimiento del plazo, etc.. El art. 482 C. Com. prevee para la fianza comercial supuestos de extinción o exoneración directa del fiador: -

Cuando es judicialmente reconvenido al pago de la deuda. Cuando el deudor comienza a dispar sus bienes o se le forma concurso. Cuando la deuda se hace exigible por el vencimiento del plazo estipulado. Cuando han pasado cinco años desde el otorgamiento de la fianza, si fue contraída por tiempo indefinido.

11.5.4.- Fianza onerosa El art. 483 C. Com. prevé el supuesto en que el fiador cobrara retribución del deudor por otorgamiento de la fianza: "Si el fiador cobra retribución por haber prestado la fianza no puede pedir la locación de lo dispuesto en el inc. 4º del artículo precedente" es decir que la fianza en este supuesto se prolonga tanto como se prolongue la obligación (u obligaciones) principal. La retribución que el fiador puede exigir del deudor consiste en una relación de derecho ajena a la fianza propiamente dicha.

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Sustitución del fiador: Dispone al respecto el art. 479 C. Com. "Cuando el fiador aceptado por el acreedor, espontánea o judicialmente llegare a estado de in solvencia, no habrá derecho a exigir otro si el fiador no ha sido dado, sino en virtud de convención en que ha exigido el acreedor tal persona determinada para la fianza". Es decir que se traba el cambio de fiador por insolvencia cuando el acreedor ha exigido "tal persona determinada". El Cód. Civil en cambio, con criterio más amplio, no establece excepciones (art. 2001 C.C.). Se ha entendido que este temperamento es preferible, puesto que la finalidad de la fianza es acordar una mayor seguridad al acreedor, y tal derecho de éste no puede verse afectado por el hecho de haber exigido determinada persona que, en ese momento ofrecía garantías de solvencia. Debemos entender el término "insolvencia" como específico de las normas concursales, sinónimo de "cesación de pagos" y concretar su concepto como imposibilidad de afrontar las obligaciones dinerarias a su vencimiento.

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ACTIVIDAD Nº 79 a.- Complete el siguiente cuadro: Fianza Concepto

Caracteres

Fiador-Obliga

Fianza Onerosa

11.6.- CONTRATO DE PRENDA COMERCIAL El Diccionario de la Real Academia define la prenda como una cosa mueble que se sujeta especialmente a la seguridad o cumplimiento de una obligación (en su acepción jurídica genérica). El contrato de prenda (genérica y civil) es de muy antigua data (ya los hebreos usaban esta institución), la conoció el derecho romano como garantía encaminada a asegurar el pago de un crédito. La prenda clásica o el derecho de prenda es un derecho real, de realización del valor de una cosa mueble que sirve para garantizar un crédito.

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Se define a la prenda civil como contrato rio que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación. Se perfecciona en el ámbito civil únicamente con la entrega de la cosa objeto de la garantía. El deudor no puede reclamar en este contrato civil la devolución de la cosa mientras no pague la deuda, los intereses y los gastos hechos. La ley 9644 creó la llamada "prenda agraria", en cuyo caso no se produce el desplazamiento de la cosa prendada que queda en poder el prestatario. La garantía consiste en que si el prestatario dispone de la prenda, incurre en una responsabilidad de tipo penal. De ahí en adelante decretoley 15.348/46, ratificado por ley 12.962 y modificaciones introducidas por los dec-leyes 6810 /63 y 6817/63, rigen actualmente la prenda sin desplazamiento o prenda con registro. La prenda comercial con desplazamiento la define el art. 580 C. Com.: "El contrato de prenda comercial es aquel por el cual el deudor o un tercero a su nombre, entrega al acreedor una cosa mueble en seguridad y garantía de una operación comercial". La prenda con desplazamiento, como la hipoteca y la anticresis, son derechos reales de garantía. Mientras en la prenda el objeto del derecho real de garantía (que pasa al acreedor de la obligación principal) es una cosa mueble, en la anticresis es un inmueble y el acreedor queda autorizado a percibir sus frutos.

11.6.1.- Diversas clases de contratos prendarios comerciales I.- Prenda común: corresponde a la definición del art. 580 C. Com. que se caracteriza por la entrega de la cosa dada en garantía. II.- Prenda en "almacenes generales" o "depósito fiscales": leyes de warrants 928 y 9643, en la cual los objetos prendados, mercaderías, productos agrícolas o ganaderos, forestales, mineros, o manufacturados, etc. se depositan en tales "almacenes", especialmente contra-entrega de certificados de depósito y warrant, que permiten la comercialización y el crédito. III.- Prenda con registro o prenda sin desplazamiento (dec-ley 15.348/46) en la cual los bienes afectados a la prenda, como garantía con privilegio especial sobre ellos (art. 3) quedan en poder del deudor (art. 2).

11.6.2.- Prenda común En un principio fue la única prenda, es más accesible, más simple y -en consecuencia- resultó la más frecuente. Se la designa también con el nombre de "empeño" o "pignoración". La caracterización de esta prenda "entrega de la cosa" la hace en cierto modo incompatible con la actividad comercial, ya que debía acuciar al comerciante una situación muy grave para acudir al "empeño".

11.6.3.- Entrega de la cosa Es la garantía más efectiva que tiene el acreedor para cobrarse y tiene además efecto de publicidad (los terceros entran a conocer la indisponibilidad del deudor).

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La entrega puede ser real o simbólica, ésta última se rige por las normas de la compraventa mercantil. Y puede hacerse al acreedor o a un tercero.

11.6.4.- Caracteres La prenda es un contrato de garantía, pero a diferencia de la fianza, es una garantía real en que se entrega la cosa prendada en seguridad del cumplimiento de la obligación. La prenda es indivisible. El objeto de la prenda puede ser una cosa mueble o un crédito 8 art. 583 C. Com.) los bienes muebles deben ser enajenables (art. 585) también puede prendarse una universalidad de cosas muebles. El dec-ley 15348 autoriza la prenda de un fondo de comercio. La principal obligación consiste para el acreedor en la devolución de la cosa y, como consecuencia de esta obligación, la conservación de la cosa respondiendo de la pérdida o deterioro producido por su culpa. No puede el acreedor usar la cosa. En cuanto a la forma, según el art. 581 C. Com. lo esencial es la entrega de la cosa, pero respecto a terceros es necesario un documento, que puede ser público o privado (por ello se ha entendido que su existencia no es mayor garantía para los acreedores contra la mala fe del deudor y la del acreedor). El Cód. Civil -en cambioexige documento público o privado con fecha cierta.

11.6.5.- Prenda de títulos de crédito Para su perfección se exige la entrega de documento escrito siendo indispensable su entrega al acreedor. Si se trata de documentos nominales además de la entrega será necesario la notificación al deudor cedido. En principio, la simple entrega del título al acreedor es recaudo formal suficiente. Con la entrega del título el acreedor cartulario transfiere al acreedor pignoraticio, la facultad de cobrar aunque el deudor quiera hacerle a él el pago. Por otra parte, todo título de crédito, por su calidad de tal, impone la necesidad de su presentación para hacer efectiva la obligación dineraria que contiene.

11.6.6.- Prenda con registro En garantía del pago de cierta suma de dinero o del cumplimiento de cualquier clase de obligaciones a las que se fije un valor, o del precio o saldo de mercaderías vendidas, el deudor o un tercero, afecta bienes muebles o semovientes y frutos o productos aunque estén pendientes o inmuebles "por su destino" que quedan en su poder y que deben inscribirse en un registro. El deudor o terceros pueden industrializar o usar los bienes muebles afectados. Esa garantía otorga al acreedor un privilegio y garantías legales y procesales de gran eficacia, como el secuestro inmediato, la ejecución rápida y la subasta pública, liquidación simplificada y sanciones penales. (Así resume el concepto Zavala Rodríguez siguiendo lo dicho por los arts. 1,5 inc. b), 2, 10, 2, 12 y 17, 8, 7, 3 y 43, 26, 29 134 y 38, 44, 45 y 46).

11.6.7.- Créditos garantizables

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Se puede otorgar la prenda para asegurar el pago de una suma de dinero o el cumplimiento de cualquier clase de obligaciones a las que los contrayentes les atribuyen un valor consistente en una suma de dinero. Se acepta (2da. parte art. 1) la deuda en moneda extranjera cuando se trata de saldo de precio de bienes importados o bien préstamos de instituciones internacionales. El art. 11 en su amplitud comprende obligaciones preexistente simultáneas, futuras, estén o no sujetas a plazo o condición, inclusive las llamadas obligaciones eventuales. Una excepción al art. 1 lo constituye el art. 5 inc. "c" con relación a los acopiadores, a los que sólo permite la prenda "para asegurar créditos en dinero destinados a la explotación rural".

11.6.8.- Bienes susceptibles de gravarse: Varían según se trate de prenda fija o flotante Los bienes sobre los cuales recaiga la prenda con registro quedarán en poder del deudor o del tercero que los haya prendado en seguridad de una deuda ajena. Los bienes afectados a la prenda garantizan al acreedor, con privilegio especial sobre ellos e incluye capital (obligación asegurada), intereses y gastos según lo que determina el contrato. El efecto del contrato de prenda se produce entre las partes desde su celebración y respecto a terceros desde su inscripción. Vigente una prenda no se puede agregar otra a los mismos bienes, bajo pena de nulidad, salvo autorización del acreedor. Los bienes prendados pueden ser industrializados por el propietario o continuar utilizándolos económicamente. El art. 9 dispone que el dueño de los bienes prendados no los pueden enajenar, pudiéndolo hacer solamente en el caso que el adquirente se haga cargo de la deuda garantizada, continuando la prenda bajo las mismas condiciones. La transferencia se anota en el Registro y se notificará al acreedor mediante telegrama colacionado.

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ACTIVIDAD Nº 80 a.- Compare los conceptos de: Prenda, Hipoteca y Anticresis. b.- Ejemplifíque los procesos de entrega real y simbólica de la cosa. c.- Enumere los bienes suceptibles de gravarse.

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11.6.9.- Prendatarios. Carácter de la enumeración El art. 5 del Dec-Ley 15.348/46 modif. por Dec. 6810/63, dispone que la prenda con registro sólo puede constituirse a favor de los siguientes acreedores: a.- El Estado, sus reparticiones autárquicas y los Bancos oficiales mixtos o particulares autorizados a funcionar. Las instituciones bancarias de carácter internacional de las que la Argentina sea miembro (sin necesidad de autorización previa ni de constituir domicilio en el país). b.- Las sociedades cooperativas y las sociedades de agricultores, ganaderos o industriales. c.- Los acopiadores de productos y frutos agropecuarios para asegurar créditos en dinero, destinados a la explotación rural. d.- Los comerciantes e industriales inscriptos en el Reg. Público de Comercio, cuando se trate e garantizar el pago total o parcial de mercaderías por ellos vendidas, sobre los cuales recaiga la prenda. e.- Las personas de existencia visible o jurídica inscriptos como prestamistas en la D.G.I. (siempre que el interés pactado no se superior a dos puntos por encima del que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus préstamos personales en la fecha del contrato, en caso contrario será nula la prenda constituida).

11.6.10.- Prenda fija Cuando se constituye sobre determinados bienes individualizados en el contrato. Pueden prendarse los bienes muebles o semovientes y los frutos o productos aunque estén pendientes o se encuentren en pie. También las cosas inmuebles por su destino, las incorporadas a un inmueble hipotecado, con la conformidad del acreedor hipotecario. Al hablar de inmuebles por su destino se refiere a los inmuebles por accesión moral. También se autoriza la prenda de fondo de comercio (art. 11 inc. d).

11.6.11.- Prenda flotante (Arts. 14 a 16 del dec-ley 15348) Llamada también hipoteca móvil, fue creada por los ingleses para obviar las trabas de la prenda fija. Es una garantía que flota sobre todos los bienes del deudor (normalmente una empresa) sin tocarlos. Es una garantía latente, un hecho circunstancial puede provocar que dicha garantía, en un momento determinado, toma al bien objeto de ella en la situación y forma que se encuentran. Las cosas que sirven de garantía flotante son las mercaderías y materias primas en general que las empresas comparan para transformarlas en otras cosas. Debe tenerse presente que el art. 14 regula: "Sobre mercaderías y materias primas en general, pertenecientes a un establecimiento comercial o industrial, puede constituirse prenda flotante, cuando tenga por objeto asegurar el pago de obligaciones cuyo plazo no exceda de 180 días. Ese tipo de prenda afecta las cosas originariamente prendadas y las que resulten de su transformación, tanto como las que se adquieren a para reemplazarlas, y no restringe la disponibilidad de todas ellas, a los efectos de la garantía".

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De donde surge que: la prenda flotante no puede garantizar una deuda anterior; que debe tratarse de una industrialización o transformación normal de mercaderías y materias primas, y que el plazo de 180 días es renovable.

11.6.12.- Cláusulas esenciales del contrato de prenda fija Las determina el art. 11: -

Nombre, apellido, nacionalidad, estado civil, edad, domicilio y profesión del acreedor. Iguales datos del deudor. Cuantía del crédito, tasa de interés, lugar y manera de pagarlos. Particularidades tendientes a individualizar los bienes prendados. Especificación de los privilegios a los que estén sujetos los bienes en el momento de celebrarse el contrato de prenda. - Especificación de los seguros que existan.

11.6.13.- Cláusulas prohibidas: (art. 36) "Es nula toda convención establecida en el contrato prendario que permita al acreedor apropiarse de la cosa prendada fuera del remate judicial o que importe una renuncia del deudor a los trámites de la ejecución en caso de falta de pago, salvo lo dispuesto por el art. 39". El art. 39 se refiere a las ejecuciones istrativas. La jurisprudencia ha aceptado que se establezcan bases de remate distintas a las previstas por el art. 31. Registro: Los contratos de prenda deben inscribirse en el Registro Prendario, en el caso de prenda fija en el del lugar de ubicación de los bienes prendados; en la prenda flotante en el Registro del domicilio del deudor. Hecha la inscripción el Encargado deja constancia de la misma en el contrato original y lo devuelve al acreedor en el plazo de 48 hs. Al dorso del documento figuran el endoso y la constancia de la cancelación de la deuda, la certificación de la inscripción de estos dos actos en el registro y también la constancia relativa al traslado de las cosas prendadas.

11.6.14.- Pagares prendarios Los pagarés prendarios no autorizados por el dec-ley 15348 fueron contemplados por el art. 10 del dec. reglamentario 10.574 que dice: "Cuando el deudor suscriba simultáneamente con el contrato prendario pagarés a favor del mismo acreedor y por el contrario, para que faciliten la negociabilidad del crédito, deberán estos documentos ser prestados junto con el contrato de prenda ante la oficina inscriptora, la que deberá relacionarlos, dejando constancia al dorso de ellos del número y la fecha de inscripción que corresponda al contrato prendario". Según Zavala Rodríguez estos pagarés prendarios deben suprimirse por ser frecuente la maniobra de la doble documentación. Halperín de expide en contra de ellos y los considera carentes de validez (en las Jornadas Cambiarias realizadas en Córdoba en 1965 presentó una ponencia y especificó que no puede arguirse la necesidad de facilitar la negociación del crédito porque en la práctica, la emisión de pagarés prendarios se presta a maniobras dolosas en perjuicio de los deudores y de

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terceros). Garrone no comparte conclusiones tan negativas ni soluciones tan drásticas. Desde el punto de vista de los títulos de crédito cambiarios los pagarés prendarios introducen una seria fisura en el edificio cambiario, dado que resulta harto dificultosa la recomposición de las notas de estos títulos valores (pagarés): literalidad, autonomía, abstracción, completividad, etc, con las características peculiares de los pagarés prendarios. No se trata de una garantía más como el caso del aval. La naturaleza controvertida de esos pagarés se pone más de manifiesto cuando el intérprete debe analizar los efectos.

11.6.15.- Caracteres - Deben ser inscriptos. - El endoso debe registrarse en forma completa. - La inscripción de los endosatarios es limitada a determinados sujetos tales como fabricantes, distribuidores exclusivos, entidades que se encuentran autorizadas a descontar prendas, etc.

11.6.16.- Caducidad. Reinscripción El privilegio del acreedor se conserva hasta la extinción de la obligación principal, pero caduca pasados cinco años desde el día de la inscripción de la prenda, salvo el caso que se reinscriba el contrato a solicitud de su legítimo tenedor, dirigida al encargado del Registro antes de caducar la inscripción (art. 23 dec-ley 15.348).

11.6.17.- Cancelación del contrato de prenda Según el art. 25 la inscripción puede ser cancelada: - Por resolución judicial. - Cuando el acreedor o dueño de la cosa prendada lo solicite adjuntando certificado de prenda endosada por su legítimo tenedor. - A pedido del dueño de la cosa prendada adjuntando el comprobante de haber depositado el importe de la deuda en el Banco oficial más próximo 1 lugar donde está situada la cosa, a la orden del acreedor (el Registro notificará la consignación al acreedor por carta certificada dirigida al domicilio que figura en el contrato para que se oponga a la consignación. Si éste aceptare o no manifestare observación dentro de los 10 días se lo tendrá por conforme y el Encargado ordenará la cancelación. En el caso de que objetara el depósito, el Encargado lo hará saber al depositante y al banco para que ponga a disposición de éste la suma depositada, a fin de promover juicio por consignación).

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ACTIVIDAD Nº 81 a.- Explíque los conceptos de Prenda Fija y Prenda Flotante. b.- Analice el contenido del Artículo 10 del Decreto 10.574 (en el módulo) y reflexione sobre el funcionamiento del Pagaré prendario. c.- Enumere los motivos de cancelación del Contrato de Prenda.

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11.6.18.- Prescripción Según lo establecido por el art. 848 C. Com. la prescripción se opera a los tres años contados a partir del día del nacimiento de la obligación. Con respecto a la acción de nulidad del acto de constitución de una prenda con registro en perjuicio de terceros acreedores del deudor, según el art. 847 C. Com. prescribe a los 4 años.

11.6.19.- Ejecución prendaria Ante el incumplimiento de la obligación principal del deudor prendario, corresponde la realización de las cosas prendadas para cancelar el crédito, más costas extrajudiciales (por ej. protesto) y judiciales, con más los intereses. Respecto de las cosas prendadas el acreedor prendario tiene privilegio (para cobrarse de su producido) respecto de cualquier otro acreedor del deudor. Si la suma que resulte adeudar (en todo concepto) no es cubierta totalmente con el producido de dichas cosas, por el saldo, el acreedor prendario, pasa a ser un acreedor común (quirografario) sin privilegio de ninguna naturaleza. La ley de prenda prevé para la realización de las cosas prendadas dos procedimientos: a.- Uno para el caso de que sean acreedores las instituciones oficiales o los bancos y otro para los demás acreedores. Las instituciones oficiales y bancos están autorizados a vender extrajudicialmente las cosas como si se tratara del contrato de prenda clásico, traslaticio (conf. art. 585 C. Com.). b.- Todos los restantes acreedores deben iniciar la acción ejecutiva (ejecución prendaria especialmente prevista en el Código de Procedimientos Civil y Comercial). El contrato de prenda con registro, debidamente constituida e inscripto, es título ejecutivo, procesalmente hablando. El certificado es documento constitutivo del derecho a la acción ejecutiva, es el título habilitante de la ejecución judicial, condición necesaria y suficiente para proceder a la ejecución (necesaria porque sin él no se puede pedir la ejecución y suficiente porque quien posee el título no tiene necesidad de probar el derecho). La ejecución prendaria tramitará por el procedimiento que le fijen los Códigos Procesales, está reglamentada dentro de los procesos de ejecución como una ejecución especial y acelerada (nada tiene que ver con los procedimientos sumarísimos tipo). El certificado prendario no requiere protesto previo ni reconocimiento de firmas (preparación de la vía ejecutiva). La inscripción del contrato le otorga carácter de instrumento público. Si conjuntamente con la prenda se han suscripto pagarés prendarios, éstos deben acompañarse a la demanda conjuntamente con el certificado de prenda. En este caso, certificado inscripto y pagarés inscripto, constituyen el título ejecutivo. Es claro que del total de pagarés se deberán acompañar aquellos que permanezcan en poder el acreedor por impagos. Sólo podrán acompañarse todos los pagarés en la hipótesis que el deudor no haya abonado una sola cuota (la función de cada pagaré es documentar cada una de las cuotas) y su tenencia, por el deudor, cumple la función de recibo.

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El certificado prendario además de ser título ejecutivo, es título de crédito casual (la causa de la obligación dineraria que documenta, consta en el título) y la jurisprudencia, con respecto a su naturaleza, lo ha asimilado a un pagaré con garantía prendaria. La intimación de pago no es requisito en la ejecución prendaria para la ley sustantiva. En la práctica, por aplicación de los Códigos procesales, el mandamiento dirigido al deudor contiene la intimación de pago y la citación de remate para que oponga excepciones, si las tuviere, en el término de tres días. La intimación de pago incluye una cantidad proporcional (20 por ciento aproximadamente) que fija el Juez para responder a intereses y costas. En la providencia inicial de la ejecución el Juez, además, ordena o debe ordenar el secuestro de los bienes objeto de la prenda. Son excepciones isibles; según la ley 12.962: - Incompetencia de jurisdicción. - Falta de personería en el demandante, en el demandado o en su representante. - Renuncia del crédito o del privilegio prendario por parte del acreedor. - Pago. - Caducidad de la inscripción es a los 5 años. - Nulidad del contrato de prenda es a los 4 años y - La prescripción a los 3 años. Las excepciones de incompetencia, nulidad del contrato de prenda y la caducidad de su inscripción deberán resultar del contrato mismo; la de falta de personería, de las constancias de autos; la renuncia y el pago de documentos emanados del acreedor. Las excepciones que no se funden en las causas indicadas precedentemente serán desestimadas de inmediato, sin perjuicio de la acción ordinaria. Las excepciones se resolverán por el juez previo traslado de las excepciones opuestas por el demandado. La sentencia que las decide será apelable, en relación y al solo efecto devolutivo (según las normas procesales nacionales de sentencia es apelable con efecto suspensivo, es decir que se paraliza la ejecución, salvo que el ejecutante diere fianza). El fallo es apelable sólo en el caso en que se hayan opuesto excepciones; si no se han opuesto excepciones el fallo es inapelable. En la misma sentencia en que se dispone llevar adelante la ejecución prendaria, el juez ordena la venta de los bienes. Con el producido de los bienes se atenderá: 1.- Pago de los gastos de justicia y conservación de los bienes prendados. 2.- Pago de los impuestos fiscales que graven los bienes dados en prenda. 3.- Pago del arrendamiento del precio, si el deudor no fuere propietario del mismo. 4.- Pago del capital e intereses adeudados del préstamo garantizado. 5.- Pago de los salarios, sueldos y gastos de recolección, trilla y desgranado que se adeuden con anterioridad al contrato, siempre que el Código Civil le reconozca privilegio.

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Entre los bienes que se pueden dar en prenda (art. 10) no están los inembargables, salvo cuando el acreedor lo sea por el saldo de precio.

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Saldo insoluto: El art. 37 dice que en la misma ejecución prendaria se harán los trámites tendientes a cobrar el saldo de la obligación no satisfecho con el precio de la cosa prendada. La eventual realización de bienes no prendados debe ajustarse a los procedimientos previstos con respecto al juicio ejecutivo común. No se iten tercerías de dominio ni de mejor derecho en las ejecuciones prendarias. Acción reipersecutoria: (ART. 41). En caso de venta de cosa prendada como libre, aunque fuera a título oneroso, tendrá el acreedor prendario derecho a ejercer la acción persecutoria contra el actual poseedor, sin perjuicio de las acciones penales contra el enajenante que prescribe el art. 44. Ver art. 173 inc. 9º del Código Penal.

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ACTIVIDAD Nº 82 a.- ¿Qué relaciones se puede establecer entre Prescripción y Obligación? b.- Enumere los bienes que pueden darse en Prenda y lo que no pueden ser Prendados.

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UNIDAD XII 12.1.- CONTRATO DE TRANSPORTE El Código incurre en una falla de hermenéutica jurídica: legislar todo lo relativo al contrato de transporte en el título destinado a los agentes auxiliares del comercio, en lugar de reglamentarlo conjuntamente con los restantes contratos.

12.1.1.- Naturaleza jurídica Según Fernando, el contrato de transporte contiene elementos que caracterizan a otros contratos como el mandato, el depósito, la locación de servicios, pero no encuadra en ninguno de ellos, ni puede considerarse una combinación de los mismos. En realidad es una especie del género locación de obra, pero con naturaleza, finalidad y características propias , perfectamente definidas, que permiten afirmar que se trata de un contrato sui generis, regido por principios especiales, que deben tenerse en cuenta para resolver las cuestiones jurídicas que pueden presentarse en los distintos casos particulares, antes de recurrir a los principios y normas de los referidos cont ratos de derecho común, de los cuales se aplicará, en primer término, los referidos a la locación de obra.

12.1.2.- Elementos específicos y tipificantes 1. Desplazamiento, necesidad de traslación de una persona o cosa. 2. Un itinerario o camino a seguir por el empresario del transporte. Puede ser convencional, reglamentario o determinado por la costumbre. 3. El precio o flete que puede ser convencional o impuesto (fijado por el Estado). 4. La carga o conjunto de cosas a transportar, que debe ser especificada y que se concreta en la carta de porte. 5. El término o plazo que es esencial en el transporte y que puede ser convenido, reglamentario o determinado por la costumbre. Al contrato de transporte lo podemos definir, como aquel por medio del cual, se conviene entre el cargador o pasajero (locatario) y la empresa de transporte (acarreador, porteador, transportista, etc.) el traslado de una persona o de una cosa, por un precio determinado, y normalmente, por un medio determinado. Integran el transporte dos elementos: a.- El desplazamiento que es fundamental (por tierra, agua o aire) y la conducción (conducido por un agente externo) que implica hacer recorrer un itinerario. Los caracteres relevantes del contrato de transporte son: 1.- Consensual: queda perfeccionado por el acuerdo de voluntades, con prescindencia de la entrega de la cosa a la empresa. Buena parte de la doctrina (la sa en particular) sostiene que se trata de un contrato real, que no existe sin la entrega de la cosa, como en el depósito, el préstamo y la prenda. Por otra parte, ite el contrato de promesa de transporte como innominado y creando obligaciones para las partes, con lo cual, se desvirtúa inclusive, el interés práctico de esta posición. Actualmente la jurisprudencia y la doctrina en general lo consideran un contrato consensual, con la entrega de la cosa no nacen las obligaciones

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en general del contrato de transporte, sino, en particular, las responsabilidades para el transportista. 2.- No solemne; o no formal: no requiere formalidad alguna y puede celebrarse por escrito o verbalmente. 3.- Oneroso: si no hay precio no hay transporte comercial. 4.- Conmutativo o sinalagmático: crea obligaciones para ambas partes. 5.- Nominado o tipificado: regulado específicamente en el Cód. de Comercio. 6.- Con frecuencia es un contrato rio, por ejemplo de una compraventa. 7.- Generalmente de adhesión: perfeccionado sobre fórmulas uniformes y generales, establecidas -en muchos casos- por el Estado o su contralor. La órbita propia del transporte terrestre está dada en el inc. 5º del art. 8: empresa de transporte. Para que el transporte terrestre sea mercantil se requiere que la actividad se realice en forma organizada, habitual y onerosa, es decir, por empresa. Hay empresa de transporte cuando el locador (empresario de transporte) organiza el trabajo ajeno para realizar, a propio riesgo, las operaciones de transporte asumidas por él, frente a terceros, mediante la celebración de contratos de transporte. La jurisprudencia ha resuelto que para que tenga carácter mercantil, el transporte debe realizarse por una empresa. Ha considerado que existe organización empresaria en los supuestos de: a.- Automóviles de alquiler con peones. b.- De los "remises". c.- En el traslado de escolares. d.- Recolección de residuos. El código habla de las empresas de ferrocarriles, los troperos, arrieros y en general, todos los que se encargan de conducir mercaderías o personas mediante una comisión, porte o flete. La terminología y el panorama han cambiado fundamentalmente y cada vez nos alejamos más de los troperos y arrieros; ayer el medio principal de transporte. Hoy predomina el ferrocarril y los automotores en el transporte terrestre (dejando de lado el transporte marítimo y aéreo motivo de regulaciones independientes) adquiriendo importancia trascendental. El derecho en relación con los transportes está en constante evolución, su conocimiento se complica por una legislación dictada siguiendo los acelerados pasos de la técnica y que debe contemplar, a cada momento, la aparición de nuevos e imprevistos problemas. Indudablemente que se nota una falta de organicidad y deficiente sistematización en las leyes así sancionadas. Todas las normas del Código de Comercio se refieren al transporte de cosas, salvo el art. 173 (equipaje de los pasajeros) y el art. 184 relacionado exclusivamente con el transporte de personas. Todas las normas que se ocupan en particular de los diversos tipos de transportes fueron sancionadas con posterioridad al Código de Comercio.

12.1.3.- Clasificación de los transportes 1.- Por el medio o elemento por el cual se realiza: a.- terrestre b.- marítimo o fluvial c.- aéreo El transporte por agua está sometido a las disposiciones del Cód. de Comercio sobre transporte terrestre cuando se realiza mediante pequeñas embarcaciones. 2.- Por el ámbito que comprende: a.- transporte interno

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b.- transporte internacional 3.- Por la naturaleza del objeto transportado: a.- transporte de personas b.- transporte de cosas c.- transporte de noticias 4.- Por el medio empleado: a.- ferroviario b.- automotor c.- aeronáutico d.- naviero, etc.. El transporte por aire se rige por el Cód. Aeronáutico, aún tratándose de un acto aislado o gratuito. El transporte por agua se rige por la Ley de Navegación (leyes 17.285 y 20.094 respectivamente) aún tratándose de un acto aislado o gratuito, salvo que sea realizado por pequeñas embarcaciones, en cuyo caso se rige por las normas del transporte terrestre. El transporte por tierra es comercial cuando se lo realiza por empresa, es decir, en forma organizada y siempre que sea oneroso. El transporte como acto aislado (aún oneroso, más aún si es gratuito) sin empresa, se rige por las normas del código civil como una modalidad del contrato de locación de obra. Barbero hace una distinción dentro del ámbito del contrato de transporte, la que diferencia entre servicios públicos y servicios privados: a.- El servicio privado de transporte, salvo la obligatoriedad eventual de las tarifas, está en la libre disponibilidad del porteador, quien puede, según su interés, elegir con quien negociar y elegir el momento de su realización. b.- El servicio público implica que aquél, que por su concesión istrativa ejerce un servicio de línea para el transporte de persona o de cosas, está obligado no sólo a hacer el servicio regularmente según horario, sino también a aceptar todos los requerimientos de transportes, -según el orden de presentación- que sean compatibles con sus medios ordinarios.

ACTIVIDAD Nº 83 a.- Complete el siguiente cuadro: Contrato de Transporte Elementos

Caracteres

Clasificación

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12.1.4.- Partes del contrato de transporte Las partes en el contrato de transporte comercial son principalmente dos: 1.- El cargador o pasajero (locatario en la figura de locación de obra), es decir, quien entrega las cosas (o su propia persona o la de terceros) objeto del transporte. Puede ser destinatario cuando consigna las mercaderías a su nombre. 2.- El empresario de transporte (porteador, transportador, u otros sinónimos, pero siempre organizado como empresario que inviste la figura del locador, si aceptamos esa naturaleza contractual) o sea la empresa que se encarga del transporte, es decir, del traslado de la cosa o persona al lugar de destino. Es la parte que asume el riesgo del transporte, obligándose a transportar personalmente o hacer transportar, con medios propios o ajenos, y, en su caso, a entregar los efectos al destinatario. Respecto del empresario de transporte no interesan la propiedad de la cosa transportada ni las relaciones entre cargador y destinatario (o consignatario). 3.- El destinatario o consignatario que interviene por regla general, pero no necesariamente, cuando se trata de cosas. Es sujeto de derechos y obligaciones. La figura del destinatario juega cuando la mercadería la envía para ser entregada a persona distinta del cargador. La persona del destinatario puede coincidir con la del cargador. No coincidiendo, habría en el contrato de transporte una estipulación a favor de tercero. El derecho del destinatario es inmediato y directo, es decir, que adquiere un derecho propio. El destinatario no es parte integrante del contrato de transporte (no es necesario su consentimiento para concluir el contrato), pero es parte necesaria para la existencia, cuando del contrato de transporte de cosas se trata, si bien el consignatario puede ser el mismo cargador o una persona indeterminada en el caso de carga de porte con cláusula "al portador". 4.- Comisionista de transporte: Se da en el caso (aclaramos que no es parte) de aquél que actúa como comisionista del empresario de transporte obteniendo contratos (rigen las normas de los comisionistas y contratos de comisión). 5.- El expedicionista (tampoco es parte), es la persona que, por cuenta del cargador, celebra con el empresario el contrato de transporte que le han encomendado y mediante el pago retribución. Es una subespecie del contrato de comisión, su actuación no la regulan normas expresas, se aplican las de la comisión.

12.1.5.- Empresa de transporte Respecto de una organización mínima por parte del empresario de transporte, regula el art. 164 C. Com. El art. 171, prevé a su vez la intervención sucesiva de empresarios.

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Como forma característica del transporte contemporáneo aparece el llamado "transporte intermodal" que se usa por el uso de un "contenedor". En una primera fase el contenedor respondía esencialmente a las exigencias de standarización y de más rápido y seguro embalaje y manipuleo de la mercadería. En una segunda fase, el uso de los contenedores de grandes dimensiones y su difusión condicionaron a los de transportes propiamentes dichos, es decir, no sólo a los equipos de embarque y desembarque, sino también a los vehículos, a los puertos, aeropuertos y terminales terrestres, en sus espacios, dimensiones y estructura. En lo sucesivo se constituyen medios de carga y de descarga de adecuadas di mensiones en función exclusiva del contenedor, el cual termina así por remodelar al íntegro ciclo del transporte marítimo, terrestre o aéreo. La expresión "conexión terrestre" o "land bridge" designa una nueva modalidad ideada para evitar extensas rutas marítimas utilizando líneas terrestres alternas que se interponen entre los lugares de origen y destino, entre los mercados del Lejano Oriente y Europa, por ejemplo, la conexión terrestre canadiense entre puertos como los de Vancouver y Halifax puede ahorrar diez días respecto de la alterna del canal de Panamá. La utilización de contenedores en los transportes marítimos, terrestres y aéreos y sus combinaciones intermodales determinan no solamente profundas innovaciones técnicas, sino que influye en la estructura misma del ciclo completo de transporte, creando una nueva problemática comercial reglamentaria, aduanera y jurídica. Aparecen nuevos sujetos contractuales en la realización del transporte, cuya caracterización es aún incompleta en cuanto a obligaciones, derechos y régimen jurídico aplicable, tales son los consorcios de explotación de contenedores, que facilitan bajo contrato de locación, leasing u otras modalidades aún experimentales las cajas de carga utilizadas, que frecuentemente no son de propiedad ni del transportador ni del cargador, y que por su magnitud y actuación multinacional llegan a fijar condiciones en la regulación de los mercados, a semejanza de las conocidas "conferencias" de fletes. Asimismo, adquiere cada vez más importancia y difusión la figura del "organizador de transporte combinado" (O.T.C.) que no solamente se compromete a transportar o hacer transportar la carga y asegurar su entrega, sino que asume la responsabilidad total del transporte aún cuando no se pueda establecer la fase de él en que se produjo el daño, o cuando se causa durante operaciones terminales, en las que no existe ningún transportador responsable. En el contrato de transporte combinado utilizado actualmente, la relación contractual que se establece entre el cargador y el OTC, quien a su vez suscribe los contratos parciales con los transportistas de los diversos medios técnicos que efectuarán los trayectos parciales, y asume la realización de las operaciones de enlace y trasbordos, desempeña también función asesora y promotora, facilitando la tramitación de la documentación relacionada con el transporte, cuya complejidad es notoria, y la contratación de seguros adecuados. Cumple también funciones representativas durante la ejecución de la operación, debiendo resolver cualquier problema técnico, comercial o istrativo que se presentare.

12.1.6.- Las "sociedades de componentes" La ley acoge la palabra "componente" empleada poco después de la aparición del servicio automotor de pasajeros (colectivos y ómnibus), para designar la "sociedad" formada por quienes integraban la "línea" conservando cada uno de ellos (sus

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"componentes"), la propiedad del vehículo y su istración y manejo, pero ingresando en un organismo común: la sociedad de istración y organización del servicio, frente a las autoridades y a los terceros. Son las sociedades formadas, habitual y generalmente, por los propietarios de uno o más colectivos, con los cuales integran una línea de istración y organización del servicio, frente a las autoridades y a los terceros. Es decir, son las sociedades formadas, habitual y generalmente por los propietarios de uno o más colectivos, con los cuales integran una línea autorizada para el transporte urbano de pasajeros. Esta sociedad no encuadra en ninguna de las sociedades previstas y reguladas por el derecho comercial o el derecho civil. La relación entre los socios de la "sociedad de componentes" y los respectivos derechos no encuentran cabida ni en la sociedad colectiva, ni en la sociedad de responsabilidad limitada, ni en la anónima ni siquiera en la cooperativa. Otra vez el fenómeno social se impuso sobre la estructura jurídica y los "componentes" por medio de apariencias legales y recurriendo a varios contratos conexos, formaron esta de sociedad que funciona con gran difusión entre nosotros bajo la forma, generalmente, de sociedad anónima.

12.1.7.- Bases que hacen a la estructura jurídica sobre la que se desenvuelve esta sociedad 1.- Se inicia con la constitución de una sociedad anónima con acciones nominativas (a veces D.R.L.). 2.- Las acciones se entregan a los "componentes" que son cada uno de los propietarios de los vehículos que integran la línea y harán el servicio (como contravalor por la entrega del vehículo se entregan acciones nominales). 3.- La entrega del vehículo que se dice en propiedad a la sociedad no es tal. El vehículo sigue siendo del componente que lo incorpora a la sociedad y al servicio, pero es él quien lo compra, a plazos y con prenda, quien paga las cuotas y quien se encarga de la reparación. La sociedad, a veces, garantizada o avala la adquisición. 4.- La sociedad celebra con el componente un contrato de trabajo intransferible entregándole la unidad para que la trabaje, según el Reglamento que aprueban las partes y se comprometen a respetar. Esta situación convierte al componente en un "empresario individual". Este empresario individual, a su vez, puede tener socios y obreros y explota el vehículo dentro de la línea, como si se tratara a su vez, de una "pequeña empresa". 5.- A pesar de que la "propiedad real" -derechos del vehículo- pertenece al componente, para la autoridad concedente y terceros el vehículo es propiedad de la sociedad, con la particularidad de que las ganancias o pérdidas de la unidad pertenecen exclusivamente al componente o componentes titulares del "contrato de trabajo". 6.- Los resultados de la explotación de cada componente son contablemente complejos. Hay que deducir los gastos de istración, y gastos generales de la sociedad anónima, impuestos, seguros, etc. 7.- Con el objeto de centralizar y coordinar de alguna manera la actividad de cada uno de los componentes (empresarios individuales) a la asamblea de la sociedad se le atribuyen, por estatuto, amplios poderes que confieren de inapelable a sus resoluciones. Cuestiones jurídicas que plantea la sociedad de componentes.

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En la práctica se plantean conflictos de derecho provocados por estas sociedades respecto de: - Relaciones entre la sociedad anónima y sus componentes. - Relaciones de orden laboral. - Relaciones extracontractuales a raíz de accidentes de tránsito y responsabilidad penal.

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ACTIVIDAD Nº 84 a.- En un gráfico represente las partes del Contrato de Transporte. b Enumere todas las modalidades de transporte que en la actualidad, surgen por el avance de la tecnología.

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12.1.8.- Precio. Tarifa El precio, porte, flete o tarifa (el art. 162 del C. Com. lo denomina también comisión) es considerado como elemento necesario y esencial por parte de la doctrina, para otros es solo un elemento natural. El pago del precio es la prestación típica del cargador o pasajero. El precio incluye el desplazamiento y las prestaciones rias que haya asumido el transportista. Si el precio se lo paga al momento de la conclusión del contrato, se lo designa transporte con flete o porte franco, si se paga con oportunidad de llegar a destino, se dice entonces que la expedición se realiza con flete a pagar siendo en ambos casos deudor del flete el cargador que concluyó el contrato. Se habla de precio o flete cuando es fijado convencionalmente (acuerdo de partes) y de tarifa cuando el precio es impuesto, es decir, cuando es fijado directamente u homologado por el Estado o la empresa concesionaria. El transporte gratuito o benévolo no tiene naturaleza comercial.

12.1.9.- Objeto del contrato En principio puede tener por objeto toda cosa transportable. Puede transportarse mercaderías (cosas), y personas. El Código no incluye la transmisión de noticias o de la voz, razón por la cual no se las incluye con relación a este contrato (Conf. Zavala Rodríguez y Garrone).

12.1.10.- Perfeccionamiento del contrato. Forma. Prueba Existe conformidad en cuanto a que es un contrato no formal que puede perfeccionarse verbalmente. No obstante ello, generalmente se celebra por escrito en instrumento privado (objeto probatorio) dando lugar a los siguientes documentos: a.- Carta de porte (para el transporte terrestre de carga) El art. 167 C. Com. la define como el título legal del contrato entre el cargador y acarreador, y por su contenido se decidirán todas las contestaciones que ocurran con motivo del transporte de los efectos, sin itirse más excepción en contrario que la falsedad o error involuntario de redacción. Si no hubiere carta de porte o si fuere ella atacada por algunas de las causas mencionadas en el párrafo anterior, se estará al resultado de las pruebas que presente cada parte en apoyo de sus respectivas pretensiones; pero el cargador ante todo tendrá que probar la entrega de los efectos al portador, en caso que éste lo negare. Sólo podrá probarse el valor según la apariencia exterior de los efectos". El art. 165 regula la exigibilidad y contenido estableciendo que tanto cargador como acarreador podrán exigirse mutuamente una carta de porte que contendrá: 1.- Nombre y domicilios del dueño de los efectos o del cargador, el del acarreador o comisionista de transportes, el de la persona a quien o a cuya orden se han de entregar los efectos si la carta no fuese al portador, y el lugar donde debe hacerse la entrega.

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2.- La designación de los efectos, su calidad genérica, peso, medida o número de los bultos, sus marcas o signos exteriores, clases y si estuviesen embalados, la calidad del embalaje; 3.- El flete convenido y si está o no pagado; 4.- El plazo dentro del cual debe verificarse la entrega. 5.- Todas las demás circunstancias que hayan entrado en el convenio. Estas enunciaciones se ha entendido que son meramente indicativas. El art. 166 establece que carta de porte puede ser nominativa, a la orden o al portador. Se deduce que la carta de porte, si bien no es documento necesario para el perfeccionamiento del contrato, se impone en la práctica ya que se trata del título legal (probatoria) por excelencia, respecto del transporte de mercaderías por tierra. El reglamento para el transporte de cargas generales estipula su obligatoriedad y el Cód. Aeronáutico también la califica de título legal del contrato. Su contenido sólo puede ser atacado de falsedad o error involuntario de redacción. Aquello que no conste en la carta de porte carece de eficacia (principio de completividad). A los fines de facilitar su posible circulación es que se posibilita que sea concebida a la orden o al portador, en estos supuestos bastará respectivamente, el endoso del cargador o la simple tradición manual para transferir todos los derechos y obligaciones que emanan del contrato. Si está previsto como nominativa debe recurrirse al trámite previsto para la cesión de derechos. Se configura -entonces- la carta de porte como un título circulatorio o título de crédito, invistiendo al portador (legítimo tenedor) como el legitimado para disponer de las mercaderías, es decir, que asume la calidad formal de propietario. La enumeración del contenido de la carta de porte hace a algunos efectos, por ej., la designación del destinatario confiere a éste el derecho al retiro de la carga. La especificación del embalaje, la carga, etc., para determinar -oportunamente- el grado de responsabilidad del empresario y la imposibilidad, bajo ninguna excusa, de la modificación del precio. Aunque documenta un contrato bilateral no tiene exigencia legal de extenderse por doble ejemplar. En caso de incorrecciones es una cuestión de hecho determinar si la falta de cumplimiento de los requisitos extrínsecos de la carta de porte puede acarrear la ineficacia de la carta en cuanto tal en cuyo caso quedará como medio de prueba. El contrato de transporte generalmente funciona como contrato de adhesión, colocándose en la carta de porte todas las cláusulas sobre enunciaciones generales, entre otras, el camino por donde deba hacerse el transporte, la cláusula penal por el no cumplimiento o retardo. b.- Guía (para el transporte de encomiendas). c.- Pasaje o billete (para el transporte de personas). d.- Conocimiento (para el transporte de cargas por agua o aire.

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12.1.11.- Obligaciones del cargador 1.- Pagar el flete (precio) y gastos a su cargo, si no se ha convenido que lo asume el destinatario (art. 200 C. Com. y 202 referido al momento del pago). 2.- Indemnizar al empresario de los perjuicios que le ocasione la carga y que no le sean imputables (art. 201 C. Com.). 3.- Entregar o remitir la carga al empresario en el tiempo y forma fijados por el contrato, las leyes y reglamentos y, a falta de ellos, por lo usos comerciales. Desde el momento de la entrega se cuenta el plazo para la ejecución del transporte.

12.1.12.- Obligaciones del porteador 1.- Recibir todas las cosas que se le entreguen para el transporte, pudiendo rechazar únicamente aquellas que no reúnen las condiciones exigidas por las leyes o reglamentos especiales (Puede pedir manifestación del contenido de los bultos, en caso de duda puede proceder a su verificación). 2.- Entregar al cargador la carta de porte. 3.- Transportar las cosas respetando el orden de entrega en el plazo que establecen las leyes, los reglamentos o la convención. 4.- Cuidar que los efectos no sufran deterioros o se destruyan, haciendo los gastos necesarios por cuenta de quien corresponda. 5.- Dar aviso al destinatario de que las cosas se encuentran a su disposición. Incluirlas en las listas de cargas recibidas y ponerlas en lugar visible en la estación de llegada. 6.- Entregar las mercaderías en el lugar de destino al tenedor de la carta de porte, sin que pueda averiguar a qué título son reclamadas. 7.- Depositar judicialmente la mercadería en determinados supuestos. 8.- Indemnizar en determinadas circunstancias.

12.1.13.- Obligaciones del destinatario 1.- Retirar los efectos transportados dentro de los plazos reglamentarios. 2.- Pagar lo que corresponda (ver art. 196 C. Com.).

ACTIVIDAD Nº 85 a.- Elabore el siguiente glosario: - Precio: Flete: - Tarifa:

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b.- Complete el siguiente cuadro: Obligaciones Del Cargador

Del Porteador

Del Destinatario

12.1.14.- Ejecución del transporte En principio, el empresario debe recibir toda carga (excepto aquello que expresamente exima la ley o no cumpla con los recaudos reglamentarios). Ello lo establece el art. 204 C. Com. el que, a su vez, determina que los reglamentos o estipulaciones de las empresas que hubieren ofrecido sus servicios al público, excluyendo o limitando las obligaciones y responsabilidades impuestas por este Código serán de ningún efecto y las califica de nulas. En lo que hace al orden de despacho, el art. 190 dispone "No habiendo plazo estipulado para la entrega de los efectos, tendrá el porteador la obligación de conducirlos en el primer viaje que haga al punto donde debe entregarlos. Si fuere comisionista de transporte, tiene obligación de despacharlos por el orden de su recibo, sin dar preferencia a los que fueren más modernos. Caso de no hacerlo responderán, así el uno como el otro, por los daños y perjuicios que resulten de la demora". Respecto de las "preferencias" la vieja ley de ferrocarriles Nº 2.873 y luego el Reglamento Gral. previeron prioridades para: 1.- Los frutos y provisiones destinados al consumo diario. 2.- Los equipajes de pasajeros y los bultos de encomiendas menores de 50 kgs. 3.- Las valijas de encomiendas postales y correspondencia. 4.- Los objetivos destinados al servicio público para los cuales el gobierno reclamara preferente despacho. Respecto de los itinerarios el art. 186 dispone: "Mediando pacto expreso sobre el camino por donde deba hacerse el transporte no podrá variarlo el conductor, so pena de responder de todas las penas o menoscabos, aunque proviniesen de alguna de las causas mencionadas en el art. 172, a no ser que el camino estuviese intransitable y ofreciere riesgos mayores. Si nada se hubiere pactado sobre el camino, quedará al arbitrio del conductor elegir el que más le acomode siempre que se dirija vía recta al punto donde debe entregar los efectos". Es decir que, salvo pacto expreso, el empresario tiene derecho a elegir el itinerario.

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12.1.15.- Modificaciones unilaterales, variaciones del destino Según el art. 191 el cargador o legítimo tenedor de la carta de porte puede variar la consignación de los efectos y el conductor o comisionista de transporte está obligado a cumplir la nueva orden, si la recibiere antes de hecha o exigida la entrega en el lugar estipulado, teniendo derecho en tal caso de exigir la devolución de la primera guía y la redacción de otra nueva. Si la variación de destino de la carga exigiese variación de camino o que se pase más adelante del punto designado para la entrega en la carta de porte, se fijará de común acuerdo el nuevo flete. Si no se acordaren, cumple el porteador con verificar la entrega en el lugar designado en el primer contrato. Entre las excepciones al principio de que los contratos no se rescinden unilateralmente figura el contrato de transporte; el cargador o legítimo tenedor de la carta de porte puede también desistir del transporte, y en tal caso deberá pagar los gastos: peonaje, almacenaje, etc.. El destinatario adquiere el derecho a la entrega y el carácter de parte en el contrato de transporte desde el momento en que, habiendo llegado los efectos al lugar de destino, se presenta y exige la entrega; hasta entonces es ajeno al contrato y el cargador puede variar la consignación. El art. 192 complementa el art. 191 respecto de un supuesto de rescisión unilateral estableciendo que si el transporte ha sido impedido o extraordinariamente demorado, por caso fortuito o fuerza mayor, el acarreador debe avisarle inmediatamente al cargador el cual tendrá derecho de rescindir el contrato, reembolsando al porteador los gastos que hubiese hecho y restituyéndole la carta de porte. Si el accidente ocurrió durante el transporte, el acarreador tendrá, además, derecho a una parte del flete, proporcional al camino recorrido.

12.1.16.- El plazo Según el art. 162 los empresarios deben entregar fielmente en el tiempo del convenio. El art. 187 habla de que la entrega debe verificarse en el tiempo convenido en la convención, leyes o reglamentos y, a falta de ellos, por los usos comerciales. Indica que los ferrocarriles deben hacer la entrega de la mercadería en un término que no exceda de una hora por cada diez km. o por la distancia mínima que fijare el poder . El art. 188 prevé la penalidad por causa de retardo, estableciendo que en tal caso perderá el porteador una parte del precio del transporte proporcionado a la duración del retardo y si el retardo fuere el doble del tiempo establecido, deberá también indemnizar el mayor daño que se probare haber recibido por esa causa. Se excluye la responsabilidad por causa de caso fortuito y fuerza mayor. La falta de medios suficientes para el transporte no será excusa para el retardo. Si se hubiese estipulado una cláusula penal para el caso de no cumplimiento o retardo, podrá pedirse la ejecución del transporte y la pena.

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Según el art. 190 si no hay plazo estipulado para la entrega de los efectos, tendrá el porteador la obligación de conducirlos en el primer viaje que haga al punto donde debe entregarlos. En consecuencia: a.- El tiempo plazo en el que el empresario debe cumplir su cometido es esencial en el contrato de transporte. b.- El plazo es indivisible, es suficiente que la carga se entregue a destino antes del vencimiento del plazo legal o convencional. c.- El plazo es un término máximo establecido en beneficio del empresario de transporte si los efectos llegan antes del vencimiento del plazo a destino, el destinatario no puede negarse a recibirlos. d.- Respecto a la sanción por retardo alguna parte de la doctrina entiende que es una pena, otra parte dice que es una indemnización. Ejecución del transporte por otra empresa. Transporte combinado: El acarreador responde por los acarreadores subsiguientes encargados de terminar el transporte, éstos tienen derecho a exigir un duplicado de la carta de porte. En el transporte se presentan múltiples casos de intervención de varios porteadores en la ejecución de un contrato. Esa pluralidad puede ser necesaria a causa de las grandes distancias que deben recorrer las mercaderías. Con motivo de ellos las distintas empresas combinan sus servicios haciendo coincidir salidas de unas con las llegadas de otras se lo llama colaboración técnica o unidad física.

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ACTIVIDAD Nº 86 a.- Elija un medio de transporte y caracterice los plazos específicos.

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12.1.17.- Responsabilidad del Transportador. Cláusulas de exoneración El empresario debe cuidar que los efectos no sufran deterioros o se destruyan, haciendo a tal fin, por cuenta de quien corresponda, los gastos necesarios. El empresario responde frente al cargador, al destinatario o legítimo tenedor de la carta de porte por la pérdida o avería de los efectos, también por los hechos de sus empleados. En ciertos casos la responsabilidad se puede limitar y en otros está eximido su la avería o pérdida ocurre por hecho del cargador o del destinatario, por vicio propio de la cosa o por fuerza mayor. La responsabilidad del empresario comienza a correr desde que recibe la mercadería hasta la verificación de la entrega al consignatario. Si el empresario acepta sin reserva las cosas a transportar hay presunción "iuris tantum" de que no tiene vicios aparentes. Según el art. 179 la indemnización que debe pagar el conductor en caso de pérdida o extravío será pasada por peritos según el valor que tenían los efectos en el tiempo y lugar de la entrega, según la designación que de ellos se hubiese hecho en la carta de porte. En ningún caso se permite la prueba de que entre los efectos designados en la carta de porte se contenían otros de mayor valor o dinero metálico. Si la pérdida o avería se limita a la reducción o disminución en el valor de los efectos, la indemnización se limitará al menoscabo, a juicio de peritos. Durante el transporte corren por cuenta del cargador los daños derivados de caso fortuito y fuerza mayor, quedando a cargo del comisionista de transporte la prueba de que estos supuestos se dieron. Los porteadores podrán rechazar los bultos que se presenten mal acondicionados para el transporte. El porteador no será responsable del dinero, alhajas o efectos de gran valor y documentos de crédito si al tiempo de la entrega los pasajeros o cargadores no hubiesen declarado su contenido y acordado las condiciones del transporte. En caso de avería o pérdida no está obligado a indemnizar más del valor declarado. Respecto a las cosas que por su naturaleza se hallan sujetas a una disminución de peso o medida, el porteador podrá limitar su responsabilidad hasta una concurrencia de un tanto por ciento, previamente determinado, que se establecerá por bulto, si la cosa estuviera dividida por bultos. El art. 176 limita los efectos exonerativos de responsabilidad de la fuerza mayor indicando que quedará obligado a indemnizar si se probase que la avería o pérdida provino de su negligencia o culpa, por haber dejado de emplear los medios y precauciones necesarios. El código en materia de responsabilidad del empresario de transporte ha adoptado el criterio de la responsabilidad por el riesgo. La empresa responde aún cuando haya cumplido con sus obligaciones, por el solo hecho de haberse comprometido a realizar el transporte, (salvo que los daños se produzcan por causas ajenas al transporte).

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12.1.18.- Transportes especiales En este supuesto el art. 177 dispone: "Si se tratare del transporte de determinadas especies de cosas frágiles o sujetas a fácil deterioro, de animales, o bien de transportes hechos de un modo especial, los es de ferrocarril podrán estipular que las pérdidas o averías se presumen derivadas del vicio de las propias cosas transportadas, de su misma naturaleza o de hecho del remitente o del destinatario, si su culpa no fuere probada". Es una presunción "iuris tantum" a favor de la empresa; por acuerdo de partes se produce la inversión de la carga de la prueba.

12.1.19.- Transporte de personas El art. 184 estipula que en caso de muerte o lesión de un pasajero, acaecida durante el transporte en el ferrocarril, la empresa está obligada al pleno resarcimiento de los daños y perjuicios, no obstante pacto en contrario, a menos que pruebe que el accidente provino por fuerza mayor o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable. Esta norma no rige respecto del personal de la empresa ni respecto de las personas que han subido en forma clandestina o no viajaban en los coches destinados a pasajeros (polizontes).

12.1.20.- Transporte benévolo Se da cuando el conductor de un vehículo invita a alguien a viajar por simple acto de cortesía o solidaridad con la intención de hacer un favor y sin que el pasajero tenga obligación de retribución alguna. En tal caso no es de aplicación el Cód. de Comercio ni las leyes complementarias sobre transporte; la responsabilidad del propietario del vehículo podrá surgir de los hechos, delito o cuasidelito.

12.1.21.- Ejercicio de las acciones Dispone el art. 193 que la acción por reclamación por detrimento o avería que se encontrase en los efectos al tiempo de abrir los bultos, sólo tendrá lugar contra el acarreador dentro de las 24 hs. siguientes a su recibo, con tal que en la parte externa no se vieren señales del daño o avería que se reclama. Pasado este tiempo no tiene lugar reclamación alguna contra el conductor acerca del estado en que se encuentren los efectos porteados. 413

ACTIVIDAD Nº 87

a.- ¿Qué efectos, para el transportador, produce la pérdida o extravío de cargas? b.- ¿A qué se llama transporte benévolo?

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UNIDAD XIII 13.1.- EL SEGURO El hombre ante la amenaza a su persona y a sus bienes por los más diversos peligros: muerte, incendios, accidentes automovilísticos, robos, etc. ha ensayado diversos métodos para hacer frente a esas contingencias dañosas (por ej. recurriendo a reservas de ahorro -sacrificios al consumo- para prevenir o morigerar las consecuencias del siniestro. Pero el ahorro como método de prevención es un método imperfecto). Por ello, el hombre en su capacidad creativa, ideó otro mecanismo por el cual, mediante una suma relativamente reducida, otra persona (el asegurador) se obliga a indemnizar el daño que pudiere resultar del acaecimiento de un siniestro.80 La solución a la insolvencia del asegurador se ideó a través de un mecanismo económico basado en la agrupación de un número considerable de asegurados, a través de un fondo operativo o centro de relación por el cual el asegurador va a hacer frente a las obligaciones nacidas de los siniestros que afecten a cualquiera de los aseguradores que integran el grupo. Mediante ello se distribuye el peso económico de los riesgos entre todos. Las contribuciones son recaudadas y istradas por el asegurador. La relación de los asegurados entre sí, es una vinculación económica (Halperín lo llama "sistema de reparto social de los riesgos"). Tal vinculación puede darse a través de la empresa comercial de seguros (forma indirecta) o bien, (modo directo) en la relación asociativa establecida entre los amenazados por tales riesgos, como ocurre por ejemplo en las cooperativas y mutualidades de seguros. Dentro del esquema técnico juega un papel fundamental las estadísticas, porque mediante la registración del número y naturaleza de los infortunios y sus consecuencias, permiten elaborar hipótesis de comportamiento futuro de los riesgos, haciendo posible la determinación a priori de la contribución, o prima que se deberá requerir a cada asegurado. En conclusión, en este contrato aparecen dos "aleas", la primera alea propia del suceso o siniestro, contra el que el asegurado buscó cubrirse y la segunda, es el riesgo de la insolvencia del asegurador (y quizá la pérdida de la prima pagada, resultando así, un doble perjuicio). De esta manera, con el sistema del agrupamiento de los asegurados y con el trabajo de estadística, se infiere el monto que el asegurador debe disponer para atender los riesgos del asegurado. Por ello, es importante que el asegurador sea una empresa (por otra parte es un elemento esencial del contrato) a fin de garantizar la capacidad técnica económica del sistema, en el que está interesado el orden público y la solvencia del asegurador, a través de una explotación científicamente organizada.

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El único problema que puede acarrear este sistema como paliativo para la cobertura de las contingencias dañosas en el hombre, es el relativo a la probable insolvencia del asegurador, que es propio del acto de seguro, y que será el nuevo riesgo emergente de todos modos, también se han ideado soluciones para este riesgo emergente. De todos modos, también se han ideado soluciones para este riesgo que, dadas las ventajas del Seguro no tiene incidencia negativa de envergadura en cuanto a los beneficios.

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13.1.1.- Concepto El art. 1º de la ley 17.418 expresa que: Hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga mediante una prima o cotización, a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto.

13.1.2.- Clasificación a.- Seguros patrimoniales (o de intereses) (Cap. II Título I). b.- Seguros de personas (Cap. III Título I). a.- Seguros de daños patrimoniales Los seguros de daños patrimoniales cubren el Interés (por eso se los denomina también seguros de interés) que una persona puede tener respecto de una cosa o de un derecho determinado (por ejemplo el interés del propietario respecto de su casa, que no se la destruya con un incendio, o que le roben determinados objetos, o que se reparen daños sufridos en un accidente de tránsito a su vehículo). Este seguro también comprende el interés que pueda tener respecto del patrimonio en general, para el caso que éste pueda verse gravado por una obligación, nacida de alguna circunstancias que generen responsabilidad por ejemplo un accidente de tránsito sito contra un tercero, por ello se llama seguro de responsabilidad civil. b.- Seguros de personas Presentan dos variedades: a.- Los seguros de vida, relativos a la duración de la vida humana, que constituye el eje sobre el cual giran (pudiendo darse tanto bajo la forma de seguro para el caso de ocurrir el fallecimiento del asegurado, como también para la hipótesis de que éste sobreviva determinado lapso, e incluso formas mixtas comprensivas de ambos casos) y b.- Los seguros cuyo funcionamiento no está vinculado a la duración de la vida del asegurado sino a sucesos o accidentes que puedan provocar un daño en la salud, en la integridad física o la pérdida de la vida (seguros de accidentes personales).

13.1.3.- El contrato de seguridad Naturaleza y función: El seguro privado se constituye a través de un contrato cuyo contenido está sometido a una ley de tipo reglamentario, que regula minuciosamente los diversos aspectos del contrato, estableciendo numerosas disposiciones inmodificables en favor del asegurado. El seguro, en su modalidad actual, se lleva a cabo por empresas que realizan contrataciones en masa de operaciones, más o menos homogéneas, por lo que utilizan contratos tipos, instrumentados en formularios con cláusulas generales impresas (son cláusulas predispuestas). Virtualmente son impuestas al asegurado, configurando con ello verdaderos contratos de adhesión, siendo el margen de discusión del contenido del contrato reducido a muy pocos aspectos, por ej. la elección de los tipos de cobertura, el tiempo de duración, etc.. El cuerpo fundamental del contrato ya está establecido y el asegurado se encuentra ante la situación de tener que aceptarlo si quiere que sus riesgos sean cubiertos. Por ello, la ley de seguros ha disciplinado los aspectos fundamentales de la relación, mediante normas inderogables por acuerdo de partes, o sólo modificables en favor

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del asegurado. Precisamente por ello es que, cualquier oscuridad que resulte del texto de las pólizas se interpreta en contra del asegurador que las redactó. Caracteres del contrato - Bilateral. - Consensual, aún antes de emitirse la póliza emergen los derechos y obligaciones de asegurador y asegurado, desde que se ha celebrado la convención. - Oneroso. - De duración no se agota en un solo acto, regula la relación durante un plazo. - Aleatorio: (por sus características encuadra dentro de las previsiones del art. 2051 C. C.). - Comercial (incluso la ley de seguros está integrando el Cód. de Comercio).

13.1.4.- Limitaciones a la voluntad contractual En cuanto a la póliza, la ley se aparta de la regla del art. 1.197 del Cód. Civil, sometiendo las condiciones de la póliza a la aprobación de la Superintendencia de Seguros y previendo varias reglas (art. 158): a.- No se pueden variar por acuerdo de partes los arts. 5, 8 y 9 (reticencia) 34 y 38; b.- Sólo pueden modificarse a favor del asegurado otros arts. (por ejemplo: 6, 7, 12, 15, 18, ap. 2º) 19, 29, 36, 37, 46, 49, 51, 52, 82, etc.). c.- Hay normas que, por su naturaleza o por su letra son total o parcialmente inmodificables. En materia de plazo la ley establece reglas vinculantes cuando la práctica puede tornarse abusiva y funcionar en perjuicio del asegurado: - La prórroga tácita sólo puede ser eficaz por un período de seguro. - Cuando el contrato es por tiempo indeterminado, sólo se ite la renuncia al derecho de rescindirlo, por el plazo máximo de cinco años (salvo en el seguro de vida donde no se ite la renuncia).

13.1.5.- Prueba del contrato-póliza El contrato se instrumenta en una póliza que normalmente se extiende en un solo ejemplar. La ley de seguros establece que este contrato sólo puede probarse por escrito, pero se itan los demás medios de prueba si existe principio de prueba por escrito. Requisitos de la póliza: La ley ite la instrumentación por la póliza que el asegurador entrega al asegurado y dispone que debe estar debidamente firmada por el asegurador, con redacción clara y fácilmente legible. Esta exigencia atiende a uno de los aspectos más delicados del seguro: la redacción de la póliza. El asegurado se encuentra en este aspecto en una situación de desventaja, ya que se le impone una póliza referida a un contrato de técnica económico-jurídica, sumamente compleja, y en cuya redacción no ha intervenido. Por ello se resuelve uniformemente en la jurisprudencia que toda cláusula ambigua u oscura del contrato es interpretada en contra del asegurador. Se suma a las ambigüedades otro problema propio de los contratos de seguros donde, para reducir espacio se reduce tanto la letra de las pólizas que se hace prácticamente ilegible. Por ello la ley exige que los contratos sean emitidos en

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formularios adecuadamente redactados e impresos (es decir, con letra legible), aún cuando tal requisito no es cumplido normalmente, conforme consta en la realidad. Las pólizas deben contener: -

Los nombres y apellidos de las partes, El interés o la persona asegurada, Los riesgos asumidos, La indicación del momento en que los riesgos son efectivamente cubiertos, El plazo de vigencia del contrato, la prima o cotización la suma o sumas aseguradas y - Las condiciones generales del contrato. La ley expresa que pueden incluirse en la póliza "condiciones particulares". Cabe distinguir entre condiciones generales, particulares y especiales. Condiciones generales: son aquellas uniformes, impresas, iguales en todas las pólizas de un mismo riesgo. Condiciones particulares: son las que se refieren a los aspectos singulares de cada contrato, diferentes en cada caso: datos de las partes, determinación del interés asegurado, importe cubierto, prima, duración del contrato, etc., son habitualmente mecanografiadas aunque pueden estar manuscritas. Condiciones especiales: son las que se refieren a una determinada especie de cobertura por ejemplo condiciones especiales del seguro de robo en casas de comercio, etc. Estas condiciones también van impresas separadas de las condiciones generales, señalándoselas con números o letras y aclarándose expresamente que forman parte de las mismas. Finalmente cabe aclarar que la ley de seguro ite que la emisión póliza sea a la orden o al portador. Modalidades de celebración: Muchas veces se concreta el contrato a través de un intermediario que se llama "productor de seguros", que tiene como tarea estimular la oferta, convenciendo de la necesidad de buscar al amparo del seguro a quienes están amenazados por algún riesgo. Aceptada la sugerencia, se firma una solicitud o propuesta de seguros; que el productor mismo se encargará de entregar a la empresa de seguro. El asegurador recibe la propuesta y la estudiará a fin de establecer si la cobertura requerida es técnica y comercialmente aceptable y dispondrá que se efectúen las averiguaciones o verificaciones del estado del riesgo (estado del depósito, revisación médica, etc.) luego realizará los cálculos de la prima y posteriormente la emisión de la póliza. El asegurador podrá revocar la propuesta ya que el contrato de seguro recién estará concluido con la aceptación de su propuesta por parte del asegurador; esta aceptación normalmente se realiza mediante la emisión de la póliza (por ello decíamos que el contrato es consensual) pero en la práctica al asegurado le será muy difícil demostrar esa aceptación mientras no cuente con la póliza.

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ACTIVIDAD Nº 88 a.- Busque el ejemplar de una póliza de seguros y analice los requisitos y condiciones, de acuerdo a lo expuesto en el módulo. b.- Analice el contenido de los artículos mencionados en los puntos a, b y c expuestos en el apartado 13.1.7. del módulo.

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13.1.6.- Elementos del contrato Partes: las partes en el contrato de seguro son: a.- Asegurado: el titular del interés asegurado. En la mayoría de los casos coincidirán la persona del asegurado y la del tomador, en un solo individuo; pero puede ocurrir que el tomador, sin ejercer representación alguna, contrate el seguro por cuenta ajena o por cuenta de quien corresponda, resultando -en tal caso-, distintas las personas del tomador y del asegurado. Los beneficiarios en el seguro de vida, por ejemplo los hijos, no son partes en el contrato. b.- Asegurador: Capacidad: para contratar un seguro se requiere la capacidad genérica y debe tenerse presente que la contratación de un seguro es un acto de istración. Reticencia y falsa declaración El contrato de seguro tiene una estrecha vinculación con el aspecto técnicoeconómico del mismo, por ello es fundamental establecer con precisión, la naturaleza y estado del riesgo al momento de contratar, y el mantenimiento de ese estado durante la vida del contrato. La ley de seguros establece que: "toda declaración falsa o reticencia de circunstancias, conocidas por el asegurado, aún hechas de buena fe, que a juicio de peritos hubiese impedido el contrato o modificado sus condiciones, si el asegurador se hubiere cerciorado del verdadero estado de riesgo, hace nulo el contrato". Se refiere a los efectos del error en que puede caer el asegurador, proveniente de una declaración del asegurado que no se ajusta a la realidad, en razón de contener una información errónea, que tiene su origen en una actitud dolosa o negligente de dicho asegurado. La información se refiere a algunas circunstancias que sirven al asegurador para apreciar el riesgo, a los efectos de determinar sus características y su entidad económicas y así, poder establecer si el mismo, va a ser cubierto, y cuál va a ser la prima que deberá pagar el proponente. La ley se refiere a una inexactitud o reticencia que tengan alguna importancia. Cualquier falsedad u omisión no da lugar a las consecuencias que la ley impone, debe ser una omisión importante y la ley establece que esa importancia debe ser valorada por "juicio de peritos". La consecuencia de la falsa declaración o reticencia es la anulabilidad del contrato. La nulidad es relativa. Si la reticencia no es dolosa el asegurador podrá continuar el contrato, previo reajuste del mismo, en los supuestos que indica la ley de seguro. El asegurador dispone de tres meses a partir de haber conocido la reticencia para impugnar el contrato. Existiendo mala fe no puede el asegurado requerir el reajuste.

13.1.7.- Objeto del contrato de seguro El objeto del contrato de seguro es la cobertura contra un riesgo que amenaza un interés económico.

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Ese interés económico debe ser lícito. El asegurado al contratar busca amparo contra riesgos que amenazan sus intereses. Por eso, resulta lógico lo que dice la ley, cuando determina la nulidad del seguro, si al tiempo de su celebración, el siniestro se hubiera producido o desaparecido la posibilidad de que se produjeran, ya que en ambos casos, no existiría más el riesgo y resultaría entonces imposible buscar protección contra ellos. Elementos específicos: - Riesgo. - Prima. - Interés asegurado. a.- Riesgo: constituye el punto central del seguro, el evento alrededor del cual giran todos los demás aspectos de la relación asegurativa. Es precisamente para ampararse de los riesgos que los amenazan, que las personas recurren al seguro a fin de neutralizar económicamente los perjuicios, también económicos, provocados por el siniestro. La incertidumbre es la cualidad esencial del riesgo, por ello si no hay tal incertidumbre (ya fuera porque el riesgo ya se produjo o por haber desaparecido la posibilidad de su acaecimiento) el contrato sería nulo. La incertidumbre en el acaecimiento del siniestro presume la posibilidad de que ocurra y éste, debe ser de tal naturaleza, que sea posible que acontezca, pero que al mismo tiempo resulte incierto si sucederá o no. Determinación del riesgo: se realiza en dos etapas: 1.- Primero se individualiza el riesgo (por ej. incendio, accidente, robo, etc.) 2.- Luego se procede a la delimitación de ese riesgo, es decir, a particularizar las circunstancias que van a quedar comprendidas o excluidas de la cobertura. La delimitación del riesgo se realiza de dos maneras: Positiva: indicando las situaciones, cosas, intereses, amparados por el seguro y; Negativa: enumerando las situaciones que son excluidas de dicha cobertura. Dolo del asegurado: se excluyen los siniestros dolosamente provocados por el asegurado. El fundamento lo constituyen las circunstancias de que un siniestro en el que ha mediado provocación dolosa resulta ofensivo a la moral y al orden público, y no puede entonces, recibir la protección del orden jurídico, a lo que se agrega el no menos importante argumento que destaca, que tal conducta, torna cierto el siniestro por acción unilateral del asegurado, desplazando a un elemento esencial del seguro: la incertidumbre. El dolo de terceros -por el contrario- no le afecta, salvo que exista connivencia; en cambio, es oponible al asegurado el dolo del mandatario o representante legal. La ley también excluye los siniestros acaecidos mediando culpa grave del asegurado (art. 70 de la ley 17.418). Agravación del riesgo: El art. 37, de la ley de seguros, establece la facultad rescisoria del asegurador para el caso de que se produzca una agravación del estado del riesgo de determinadas características. El cargo de probar la agravación y de su importancia pesa sobre el asegurador, por aplicación de los principios generales de la materia. Si la póliza enuncia a priori determinadas circunstancias que se consideran agravantes, la carga de la prueba se invierte y es el asegurado quien deberá demostrar, que aunque se hayan producido las circunstancias prefiguradas como agravantes, no existe en realidad agravación. El efecto de la agravación es la facultad de rescindir el contrato, que el asegurador deberá manifestar tal voluntad al asegurado en el término de 7 días, pasado este término se produce la caducidad de este derecho.

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b.- Prima: En el sentido amplio se refiere al precio del seguro. Es decir a lo que el asegurado debe pagar por el mismo. En sentido restringido o técnico, es el costo del riesgo conforme a los análisis y cálculos estadísticos. La prima se encuentra en estrecha relación con el riesgo ya que constituye la medida económica del mismo en función de la mayor o menor probabilidad de que acontezca el siniestro. Fondos de primas: este fondo se forma mediante la reunión de las primas pagadas por los asegurados que han contratado con un mismo asegurador, las que van a constituir un fondo común con el que se deberá hacer frente a los siniestros; por eso, es tan importante el adecuado cálculo de la prima y el pago de dicha prima en el debido momento por parte del asegurado. Solo así se conseguirá la adecuada integración del fondo, que asegure el pago oportuno e integral de los siniestros. c.- Interés asegurado: es fundamental tener en cuenta que con el seguro, lo que busca el asegurado es cubrir ese interés económico que advierte amenazado por un riesgo; es decir, que lo que asegura es ese interés y no la cosa o bien sobre el que dicho interés reposa. El interés es, en última instancia, la necesidad del mantenimiento de la integridad de la cosa sobre la que recae. De allí, que la indemnización no puede superar la medida de ese interés; de otra manera, el seguro daría lugar a enriquecimiento, lo que es contrario a su esencia indemnizatoria (esto sirve para diferenciar al seguro de la relación de juego o apuesta). Dice la doctrina que el interés tiene carácter subjetivo (es el interés de alguien). En el seguro de personas -especialmente en el de vida- se discute si el interés juega el papel fundamental que tiene en los seguros de daños. En estos seguros el interés no reviste carácter económico, sino meramente afectivo o moral, y por ello no sirve de medida de la prestación a pagar por el asegurador ni constituye la traducción económica de la relación que vincula dos personas. Podemos definir -entonces- al interés como la relación lícita de valor económico sobre un bien. Cuando esa relación se halla amenazada por un riesgo, es un interés asegurable. El interés asegurable tiene mucha importancia porque constituye el objeto del contrato, su existencia es esencial para legitimar el contrato e impedir que degenere en una apuesta: es la medida de la indemnización. Debe determinarse de manera precisa y enunciarse en la póliza. Pueden concurrir varios intereses idénticos o distintos y que se excluyan o delimiten recíprocamente. Pueden ser: - Alternativos. - Sucesivos. - Complementarios. Pueden coexistir varios intereses sobre un bien. El bien puede pertenecer a varios interesados, o varias personas pueden tener distintas clases de intereses sobre él. Si varias personas son titulares del mismo interés, cada uno puede asegurar su parte o la totalidad, por todos, o su parte a nombre propio, y por los demás, en su nombre y cuenta. Los intereses pueden ser neutrales (que no se opongan ni excluyan, uno indiferente para el otro).

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No existen intereses eventuales (inciertos, condicionados, dudosos, suspensos). El interés pertenece a uno u a otro, pero pertenece a alguien, y esa pertenencia indicará quién es el perjudicado en caso de siniestro. Con referencia al comienzo formal del seguro el interés puede ser: a.- Presente: cuando existe a ese momento y coinciden el comienzo formal (de celebración) con el material (garantía) del seguro. b.- Pasado: cuando existe al comienzo material del seguro y éste es anterior al comienzo formal (seguro retroactivo). c.- Futuro: cuando no existe al comienzo formal pero sus existencia es calculada. Dada la naturaleza económica del interés, el conflicto entre los distintos intereses sólo puede producirse desde el punto de vista de la determinación de la persona que sufre el perjuicio. El asegurador sólo indemniza los daños patrimoniales causados por el siniestro, no son asegurables los intereses de afección, los morales, religiosos, etc., además de que el interés debe ser la medida del perjuicio (se ite como excepción cuando no puede ser objeto de apreciación exacta se emplea la póliza tasada). El interés no requiere una vinculación jurídica, puede incluso ser una relación de hecho y referirse al entero patrimonio (por ej. en la responsabilidad civil). Falta de interés: afecta vitalmente al seguro. Deben distinguirse distintos casos: a.- El interés nunca existió: el asegurador queda liberado; b.- Desaparición del interés antes del comienzo material del seguro: el interés existió pero se extinguió, el asegurado no tiene derecho a la prima sino a la aplicación del art. 81. c.- Desaparición del interés después del comienzo del seguro: si la desaparición es total, desaparece el derecho a la indemnización y el asegurador percibirá la prima en proporción. Si desaparece parcialmente se caerá en sobreseguro o desaparecerá el infraseguro con sus consecuencias propias. El interés debe existir al tiempo del siniestro, y ser probado por el asegurado incluso en el seguro por cuenta ajena. Licitud: debe ser legítimo. El riesgo es asegurable y los hechos en sí no violan la ley, la ilegalidad o inmoralidad resulta del interés, así en el seguro contra incendio de casas, para el juego prohibido, o el buque destinado al contrabando. Pero es lícito asegurarse contra el acto ilícito ajeno y las consecuencias ilícitas de los delitos culposos propios, incluso por culpa grave si así se pacta. En el seguro de personas la ley ha suprimido el interés, lo ha reemplazado por el consentimiento del tercero, cuando se asegura su vida. Interés y valor asegurable: el valor del interés asegurable marca el monto máximo de la indemnización que podrá pagar el asegurador, excepto que se trate de un valor tasado (tiene la ventaja de eliminar las diligencias y cuestiones acerca del valor asegurable) en donde el valor contratado obliga a las partes, sin perjuicio del derecho del asegurador de impugnarlo, probando que existe dolo, fraude o exageración, con el efecto de reducirlo a su valor real. Si el valor varía durante la ejecución del contrato, se variará proporcionalmente la prima, en más o en menos, y el incremento del valor puede provocar el infraseguro. La fijación del valor es importante, porque la determinación por un monto excesivo agrava el riesgo. Cuando la exageración sea dolosa se anulará el seguro. La suma asegurada en el seguro de responsabilidad civil fija el límite máximo de la indemnización pero no el valor del seguro, porque no se determina con relación

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a una cosa o un bien determinado. Es posible que el seguro sea ilimitado (por ej., en el caso de automotores). En el seguro sobre la vida, el valor queda librado al arbitrio de las partes, al igual que en el seguro de accidentes personales, por lo que no se le aplican las normas sobre sobreseguro e infraseguro.

ACTIVIDAD Nº 89 a.- A través de un ejemplo inventado por Ud., explique los elementos de un contrato de seguros. b.- ¿Cómo se puede saber con certeza que hubo Reticencia o falsa declaración? c.- Establezca las relaciones existentes entre Riesgo, Prima e Interés.

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13.2.- INFRASEGURO Es el caso en que la suma asegurada es menor que el valor total de interés asegurable (art. 65) es posible y lícito, sea que se trate de una parte alícuota o no. Puede existir desde la celebración del contrato (intencionalmente o no) o puede sobrevenir (por ej., por efecto de la inflación). Cuando no sea intencionalmente perseguido por el asegurado para obtener plena indemnización, cabe insertar cláusulas de reajuste periódico del valor asegurado, con el consiguiente reajuste de primas. Su efecto, al momento del siniestro, es hacer aplicable la regla proporcional por la parte no cubierta, el asegurado soporta el daño en la medida del infraseguro y cuando el siniestro es parcial al asegurador, sólo le cabe indemnizar en proporción (de lo contrario el asegurado recibiría una indemnización desproporcionada a las primas pagadas).

13.3.- SOBRESEGURO: (ART. 62 Y 65 AP. 1) Existe cuando la suma asegurada excede del valor asegurable o del interés personal del asegurado. El efecto es la nulidad del contrato cuando el sobreseguro es doloso al tiempo de la celebración, dolo que exige la intención de enriquecerse. La prueba del dolo queda a cargo del asegurador. No existe cuando la suma indicada sólo determina un máximo de la indemnización (como es el caso del seguro de responsabilidad civil o en el seguro de crédito).

13.4.- PLURALIDAD DE SEGUROS Se da cuando se cubre inmediatamente el mismo interés, contra el mismo riesgo, con distintos aseguradores. En relación a la extensión de la garantía pueden constituir: 1.- Seguro total: Si cada contrato constituye infraseguro. 2.- Doble seguro Se caracteriza por: a.- Identidad de interés asegurado; b.- Identidad del riesgo; c.- Distintos aseguradores; d.- Vigencia contemporánea de los contratos.

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Es lícito y llena una función necesaria que es la de repartir los riesgos cuando exceden del plan financiero de un solo asegurador. Los contratos son independientes porque entre los distintos aseguradores no existe vínculo jurídico; pero es frecuente que los aseguradores elijan a uno de entre ellos para que actúe en representación de todos. Puede tomar la forma de coseguro cuando los distintos aseguradores concurren cubriendo cada uno una cuota aparte. Cuando existe pluralidad de seguros cada asegurador responde en proporción al monto asegurado hasta la total indemnización de manera tal, que el asegurado no puede pretender una indemnización superior al daño efectivamente sufrido. El asegurador no puede aumentar la responsabilidad de alguno o algunos de los aseguradores rescindiendo el contrato anterior ni exonerando de responsabilidad. El asegurado debe informar a los distintos aseguradores los distintos contratos celebrados, bajo pena de caducidad, salvo pacto en contrario (el interés del asegurador es que la contratación puede agravar el azar moral). Doble Seguro: cuando en la pluralidad de seguros la suma excede el valor asegurable existe doble seguro. La diferencia con el sobreseguro está en que en éste, el exceso está en el seguro individual, mientras que en el doble seguro, resulta de la suma de los distintos contratos. Se le aplican las reglas de la pluralidad de seguros.

13.5.- SEGURO POR CUENTA AJENA El seguro puede celebrarse por el propio titular del interés asegurable (coincidiendo así el tomador o el contratante del seguro y asegurado), o puede celebrarse por un tercero (tomador) para amparar el interés de otro (determinado o determinable), que es el asegurado, con mandato o sin mandato. Cuando el tercero contrata el seguro por representación del titular del interés, como efecto de la representación, el contrato surte directamente sus efectos entre el asegurado y el asegurador, pero para juzgar la reticencia se tendrán en cuenta la conducta y conocimiento del representado y el representante. Cuando se celebra el contrato por cuenta ajena así debe declararse; de lo contrario se presume que ha sido celebrado por cuenta propia. Se distingue el seguro por cuenta ajena donde el tercero está determinado en el contrato, del seguro por cuenta de quien corresponda donde el tercero está indeterminado pero es determinable. En cuanto a la naturaleza jurídica de este contrato se ha dicho que hay: - Comisión; - Gestión de negocios; - O contrato en favor de tercero determinado o determinable. Las relaciones jurídicas en este contrato (donde participan tres partes y ante la eventual indeterminación de una de ellas, todo lo que le da complejidad al contrato) se dan:

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a.- Entre el tomador o contratante y el asegurador: se rigen por las reglas del contrato de seguro en el que se debe constar que se contrata por un interés ajeno, o ser de conocimiento del asegurador, debiendo el tomador cumplir con todas

las cargas y obligaciones del contrato so pena de las sanciones legales y contractuales. b.- Entre asegurado y asegurador: el asegurado debe aceptar. Si no tiene interés y echaza, no por 11 ello el tomador adquiere el contrato puesto que no es titular del interés asegurado, pero el asegurador percibirá la prima porque soportó el riesgo. Si acepta el contrato asumirá las obligaciones contraídas por el asegurado. c.- Entre tomador y asegurado: las relaciones se rigen por la vinculación que exista entre ellos (comisión, etc.) sin que tales vinculaciones influyan sobre el seguro. Debe tenerse en cuenta: - Para juzgar la reticencia se juzgará la conducta y diligencia de tomador y tercero (excepto si se contrató sin conocimiento de éste). - El asegurado puede aceptar el contrato aún después de acaecido el siniestro (art. 22) sin perjuicio de que el asegurador pague al tomador la indemnización, porque es facultad suya exigirle la prueba de la titularidad del interés. - El tomador siempre está obligado al pago de la prima, aunque el asegurado no acepte el contrato.

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ACTIVIDAD Nº 90 a.- ¿Qué se resuelve en los siguientes casos? - Inexistencia del interés: - Desaparición del interés, antes y después del comienzo material del seguro. b.- Elabore el siguiente glosario: - Infra seguro: - Sobre seguro:

- Coseguro: - Doble seguro:

c.- ¿En caso del seguro por cuenta ajena, cómo se juzga la reticencia?

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13.5.1.- Obligaciones de las partes 1.- Pagar la prima: Como lo expresa el art. 29 de la Ley de Seguros es el tomador quien está obligado al pago de la prima, disposición razonable por cuanto el tomador es la persona que contrata el seguro. La ley establece también que el asegurador no podrá rehusar el pago de la prima que pretenda efectuar un tercero, lógicamente, salvo disposición expresa del asegurado. El acreedor del pago es el asegurado, ya que la prima constituye la contraprestación de la obligación condicional asumida por dicho asegurador en razón del contrato, de pagar la indemnización o cumplir con la prestación convenida si ocurre el evento previsto a tal efecto. Existiendo pluralidad de aseguradores en un contrato, cada uno de ellos es acreedor por la parte de prima que le corresponda, sin embargo, podrán autorizar a uno de ellos para que perciba la totalidad de dicha prima. Lugar de pago: la prima se pagará en el domicilio del asegurador o en el domicilio convenido por las partes (art. 29 ley de seguros). Oportunidad de pago: la prima es debida desde la celebración del contrato, en cambio, no es exigible contra entrega de la póliza. La entrega de la póliza sin la percepción de la prima, hace presumir la concesión de crédito para su pago. Otras cargas del asegurado: pueden ser legales (que son las impuestas por la ley) y las convencionales (art. 36 Ley de Seguros). 2.- Declaración del estado de riesgo: es la declaración correcta del estado del riesgo necesaria para la debida evaluación por el asegurador. 3.- Carga de no agravar el estado del riesgo: o de mantener el estado del riesgo. Se entiende por estado del riesgo "un estado de hecho concreto o imaginado como tal, referido al presente, o a un determinado momento histórico, considerado desde el punto de vista de la probabilidad que, dado ese estado de hecho, se verifique el siniestro". Sólo forman parte de él las circunstancias que se dicen influyentes sobre el riesgo y que son las que -según la experiencia común-, tienen cierta influencia sobre las probabilidades de que ocurra el siniestro. Está sujeto a modificaciones previsibles e imprevisibles. El asegurador debe asumir las consecuencias previsibles, aunque agraven el riesgo. Cuando las modificaciones son imprevisibles el asegurador debe ser amparado porque destruyen los presupuestos de la fijación de la prima y la clasificación del riesgo, que son fundamentos del contrato. De ahí se derivan dos cargas para el asegurado: la de mantener el estado del riesgo, es decir, no alterarlo por acto suyo, y la de informar toda alteración del estado de riesgo, por un acto suyo o por obra de tercero. Esta carga impone una prohibición general, es permanente comenzando con la iniciación formal del contrato (antes existe el deber de informar). Si existe pluralidad de asegurados, pesa sobre todos, y la violación por parte de uno de ellos perjudica a todos. La alteración del estado de riesgo puede derivar de una acción o de una omisión. Puede derivar de un acto del tomador o de la acción de un tercero (no permitida ni consentida), de hechos naturales, un cambio de legislación, etc.. Se reputan agravantes las circunstancias que de haber existido al tiempo del contrato a juicio de peritos, el asegurador no lo habría celebrado o lo habría hecho en condiciones distintas. Debe distinguirse: a.- Del aumento del riesgo: que se produce por el aumento del interés asegurable, en principio no produce agravación del riesgo. b.- Del riesgo excluido: es decir, no asegurado, que puede ser el mismo riesgo agravado;

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c.- De la reticencia y falsa declaración: porque son vicios anteriores a la celebración del contrato (en principio). Requisitos: para que exista agravación del estado del riesgo es necesario: a.- Que se refiera al riesgo concretamente asumido. b.- Que sea importante y varíe el riesgo de manera importante (lo que se resolverá en cada caso concreto, con criterio objetivo, por el juicio de peritos en caso de desacuerdo y a cargo del asegurador, art. 37). c.- Que sea duradera (o considerar que lo será). 4.- Carga de informar la variación del estado del riesgo: La carga de mantener el estado del riesgo impone la de informar sus variaciones. Si en el contrato se indican las causas de agravación se estará en lo pactado; si no se las indica se estará a las que alteren el estado del riesgo descripto en la propuesta. De no existir propuestas, se analizarán las que se juzguen importantes. Deben informarse todas las agravaciones, cuando se refieren a un acto del tomador (subjetivas). La declaración debe ser previa a la agravación y si dependen de un hecho extraño al tomador, las informará en cuanto las conozca. Se requiere el conocimiento efectivo, si hay varios obligados, el conocimiento de uno de ellos perjudica a los demás. La información se dirigirá al asegurador o al agente de celebración, mas no al agente del art. 53 que actuará como mero mensajero, excepto que en la práctica, el asegurador considerare suficiente esa noticia al agente. Debe distinguirse el plazo para informar de la mora de la notificación para los plazos (art. 38). Plazo para informar: a.- Si se debe a un hecho del asegurado éste debe informar antes de que se produzca; y si fuera debido a un hecho imprevisible, tan pronto se produzca. b.- Si se debe a un hecho ajeno, debe informar inmediatamente, según la diligencia de un buen padre de familia, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho. La mora en la notificación: tiene por efecto que el asegurador no cubre el siniestro si éste se produce subsistente la agravación, excepto que: a.- El asegurado incurra en la omisión o demora sin culpa (art. 40). b.- El asegurador conocía la agravación al tiempo en que debía hacérsele la denuncia (art. 40 ap. 2º ap. b).

13.5.2.- Agravación del estado de riesgo. Sanción La ley sanciona la agravación del estado de riesgo según que se trate de un hecho del asegurado o del hecho de un tercero. a.- Si se produce por el hecho del asegurado: el efecto es la suspensión de la garantía por el término de siete días, plazo en el cual, el asegurador, debe comunicar su decisión de rescindir (derecho que pierde por el mero transcurso del plazo) (arts. 39 y 42). b.- Si la agravación obedece a un hecho ajeno, no se suspende la garantía sino que el asegurador tiene la facultad de rescindir durante el plazo de un mes, con preaviso de siete días. Si en la póliza se fijan indemnizaciones que se aplicarán en caso de agravación tarifas- se entiende que existe renuncia al derecho de rescindir.

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El restablecimiento al estado anterior del riesgo extingue el derecho de rescindir (art. 42).

13.5.3.- Prueba La prueba de la existencia de la variación del estado de riesgo y sus efectos pesa sobre el asegurador. Los hechos constitutivos de la agravación pueden probarse por cualquier medio de prueba, pero sus efectos (que habrían impedido o variado los términos del contrato) deben establecerse por juicio de peritos (art. 37). 5.- Carga de informar el acaecimiento del siniestro: Tiene por objeto poner al asegurador en condiciones de controlar las circunstancias en que se produjo para establecer si condice con la garantía asumida. Exige que el asegurado tenga conocimiento cierto del acaecimiento. Es una declaración de conocimiento. Puede ser cumplida por el obligado o por un tercero, lo que importa es el conocimiento por el asegurador. Debe dirigirse el asegurador o a su agente que pueda obligarlo. Ha de remitirse dentro de los 3 (tres) días desde que ocurrió o se conoció el siniestro. Se presume que se conoció el día en que ocurrió; el asegurado debe probar que lo conoció posteriormente. El retardo es excusable por fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad sin culpa. Es libre de formas, aún cuando el contrato requiera una formalidad, aún sin cumplirla es válida si el asegurador tomó conocimiento. La función de la notificación fija su contenido, según la naturaleza del riesgo (momento, lugar, condiciones, etc.) pero es menester que sea completa (corresponde al asegurador exigir ampliaciones).

ACTIVIDAD Nº 91 a.- ¿Qué ocurre si se entrega la póliza sin la percepción de la prima? b.- Enumere los casos en que el asegurado agrava el estado de riesgo. c.- Ejemplifique a través de casos, variaciones de un estado de riesgo. d.- ¿Qué sanciones se establecen para la agravación de un estado de riesgo?

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13.5.4.- Mora Si el asegurador entiende que existe mora debe hacerlo saber al recibir la notificación, de lo contrario se presumirá reconocimiento de haber tomado conocimiento en tiempo útil. El asegurado no debe hacer investigaciones; su conocimiento debe ser cierto y concreto. El siniestro debe tener cierta importancia. La fuerza mayor, el caso fortuito y la imposibilidad de hecho sin culpa excusan la mora.

13.5.5.- Sanción por enajenación; renuncia La enajenación por omisión o por retardo se sanciona con la caducidad del derecho a indemnización (art. 41). El asegurador puede renunciar a la sanción. Habrá renuncia tácita cuando el asegurador cumple en alguna forma cualquiera de sus obligaciones o acepta que el asegurado cumpla las suyas, o participa en la comprobación del siniestro o del daño, etc.. 6.- Carga de informar los daños sufridos: El asegurador debe ser informado cuando antes de los daños, para hacer posible su inmediata liquidación. Es una declaración de cumplimiento y no de voluntad. Incumbe al asegurado y a quien tenga derecho a la prestación (cesionario, acreedor prendario, etc.). La carga subsiste mientras exista un punto para aclarar. El asegurado debe procurarse la información necesaria y realizar las investigaciones correspondientes, referidas al daño concreto (de ahí que el contenido del informe se determinará en cada caso concreto y deberá permitir las indagaciones que el asegurador considere necesarias). Los medios de prueba no pueden ser limitados, pero puede exigirse que sean instrumentales en cuanto sea razonable requerir esa forma (debiendo tenerse en cuenta la naturaleza del riesgo y las características del siniestro e incluso la personalidad del asegurado). Mora: La sanción es la suspensión del plazo del art. 51. La mora en la remisión del estado de los daños se purga si el asegurado prosiguió las gestiones para liquidarlos. Violación de la carga. Sanción: la violación de la carga libera al asegurador si es maliciosa, o exagera fraudulentamente los daños o emplea pruebas falsas para acreditar los daños (art. 48). 7.- Carga de prevenir el siniestro: El asegurado debe evitar el siniestro (y los daños) con diversas medidas de prevención. Las pólizas fijan para algunos siniestros, las medidas de prevención que deben adoptarse según los riesgos (matafuegos, sistemas de alarma, etc.). Es suficiente que se dé cumplimiento sustancial a estas medidas, de las cuales debe tenerse en cuenta más, la eficacia efectiva, que la observancia literal.

13.5.6.- Incumplimiento. Sanción La ley exige que exista violación dolosa o culpa grave, y la sanción está limitada a la disminución de la sanción.

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8.- Carga de evitar y disminuir los daños. Salvamento: Consiste en adoptar las medidas que reducen el peligro cuando éste se concrete o amenaza concretarse (art. 72). Comienza desde que el siniestro es inmediatamente inminente y subsiste hasta que aún son posibles los daños. Cumplimiento: El asegurado debe cumplirla sin pedido ni conocimiento por parte del asegurador, con diligencia mayor, cuanto menor sea la posibilidad de que el asegurador tome intervención, no debiendo sacrificar ni su salud ni su patrimonio. Debe ajustarse al riesgo y al siniestro (no es lo mismo el seguro de incendio de muebles que el de responsabilidad civil que se concreta con la dirección del proceso por ej.).

13.5.7.- Instrucciones del asegurador El asegurador tiene interés en impartirlas y deben seguirse en lo posible, considerando todas las circunstancias del caso. Cuando el asegurado ejecuta las instrucciones del asegurador, actúa como su mandatario: puede apartarse de ellas si no se ajustan al verdadero estado de las cosas. El asegurador soporta las consecuencias del cumplimiento.

13.5.8.- Violación de la carga La violación debe ser dolosa o culpable y libera al asegurador sólo en la medida en que el daño habría sido menor sin esa violación.

13.5.9.- Reembolso de los gastos de salvamento El asegurador debe reembolsar los gastos hechos y los daños sufridos en el salvamento, porque éste se realiza primordialmente en su interés; es ria de la obligación principal de indemnizar. La regla es su pago y sólo se exime en casos excepcionales. Expresa el art. 73 que se deben los que no sean "manifiestamente desacertados", es decir, los que el asegurado pudo considerar prudentes, considerándose la prudencia conforme al momento y circunstancias en que se adopta la medida (no por lo hechos posteriores). Si existe infraseguro el asegurador reembolsará en proporción; pero si existen instrucciones suyas es indiferente el infraseguro. Si existe pluralidad de aseguradores, se distribuirá entre éstos en proporción. El reembolso se debe cuando el gasto se hace y el asegurado puede pedir anticipo (pudiendo demorar su actividad si las medidas no violan la urgencia ni la buena fe). 9.- Prohibición de cambiar las cosas dañadas: Es una carga temporaria que dura desde el siniestro y hasta la liquidación de daño: tiene por objeto impedir que el asegurado haga desaparecer los rastros de las causas del siniestro y los restos que permiten establecer la importancia de los daños. Su contenido es negativo: no puede cambiar en nada las cosas dañadas por el siniestro, salvo reparar las cosas dañadas cuando el perjuicio es parcial. Violación: La violación de esta carga libera al asegurador pero para ello se requiere: a.- Que sea maliciosa. b.- Que haga más difícil establecer la causa del daño o el daño mismo.

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13.5.10.- Supuestos en que puede hacerse el cambio No obstante la prohibición, el cambio puede hacerse: a.- Cuando es útil para el salvamento (art. 77) debiendo probarlo el asegurado; b.- Cuando lo exija el interés público (art. 77) lo que deberá probar el asegurado; c.- Cuando el asegurador no es diligente en la comprobación del daño (art. 77); su dilación no puede perjudicar al asegurado inmovilizando sus bienes; d.- Cuando sea necesario para continuar con el ejercicio normal de la actividad (regla establecida para el seguro de granizo); e.- Cuando el asegurado autoriza el cambio.

13.5.11.- Generalidades sobre las cargas del asegurado De lo dicho precedentemente vemos que se distinguen las obligaciones o cargas de información de las que conducta.

13.5.12.- Naturaleza jurídica de las cargas En general se rechaza la identificación con la obligación civil puesto que, mientras la obligación: es un mandato jurídico cuyo incumplimiento es violación de la ley, en interés ajeno, con sanción jurídica y con ejecución forzada eventual o por un tercero; la carga: es regla de conveniencia (mandato de la ley condicionado a la voluntad del sujeto, de manera que la inobservancia está prevista como lícita por el mismo mandato"), en interés propio , con sanción meramente económica (la no obtención del resultado) creando un impedimento para lograr ese resultado, salvo que la ley o el contrato establezca una sanción menor, sin posibilidad de ejecución forzosa o a satisfacerse por un tercero.

13.5.13.- Sanción por incumplimiento Cuando la ley prevé la sanción, ésta no puede ser agravada por el contrato, sólo se puede modificar en favor del asegurado. Cuando la ley no prevé la sanción o cuando la carga es contractual, las partes pueden convenir la sanción de caducidad sujeta a estas condiciones: - Que la violación obedezca a culpa o negligencia. - Si la carga debe cumplirse antes del siniestro, el asegurador debe alegar la caducidad dentro del mes de conocido el incumplimiento; si el siniestro ocurre antes de que el asegurador alegue la caducidad, debe la prestación si el incumplimiento no influyó en el acaecimiento del siniestro o en la extensión de la obligación del asegurador. - Si la carga o la obligación debe ejecutarse después del siniestro, el asegurador se libera si el cumplimiento influyó en la extensión de la obligación asumida. - Debe insertarse en las condiciones particulares de la póliza, en cláusula fácilmente legible y con redacción clara, debiendo advertirse de su inserción al asegurado si no aparece en la propuesta. Si no es clara no será oponible al asegurado.

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ACTIVIDAD Nº 92 a.- Enumere ejemplos de acciones que pueden evitar o disminuir los daños. b.- ¿Cuáles son las consecuencias de cambiar las cosas dañadas? c.- Establezca las diferencias entre obligación y carga.

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13.6.- SANCIÓN. CADUCIDAD Debe distinguirse la caducidad legal de la convencional.

13.6.1.- Caducidad legal Funciona como sanción acreditados los hechos incluidos en la litis, es aplicable de oficio por el juez, esta aplicación de oficio exige la resistencia al cumplimiento por parte del asegurador fundado en los hechos que acarrean la sanción.

13.6.2.- Caducidad convencional Funciona como una rescisión contractual: la defensa debe alegarse al contestar la demanda, es decir, debe incluirse como tal, en la litis, y juzgarse, conforme a los principios que rigen en materia de rescisión expresa. La sanción debe ser expresa, resulta de su naturaleza.

13.6.3.- Renuncia a la caducidad El asegurador puede renunciar a la caducidad en forma expresa o tácita por actos inequívocos. Se entenderá que existe renuncia cuando adopta una conducta incompatible con la caducidad.

13.6.4.- Interpretación de la caducidad Por su naturaleza sancionatoria la sanción de caducidad se interpreta restrictivamente, también por las consecuencias de su aplicación y porque pude llevar al enriquecimiento del asegurador a costa del asegurado. Hemos visto que el incumplimiento de la carga no lleva a la caducidad si se produjo sin culpa o negligencia, o por caso fortuito o fuerza mayor, o existe cumplimiento sustancial aunque no sea literal, de la carga (incluso si se cumplió por medio equivalente o las circunstancias del siniestro demuestran que hubiera sido indiferente su ejecución). La carga de la prueba de la inejecución pesa sobre el asegurador, porque aduce una causal de liberación de su obligación. La culpa en el incumplimiento se presume por parte del asegurado pesando sobre él, el acreditar que no hubo negligencia o culpa o bien otra causa de justificación.

13.7.- AGENTES DE SEGURO Las particulares características del negocio de seguro que requieren en el asegurado asesoramiento técnico, en la etapa previa a la contratación, y en el asegurador una afluencia constante de contratos adecuados a determinadas pautas de explotación, ha dado lugar a la formación alrededor de la empresa aseguradora, de un plexo operativo constituido por quienes se dedican a la intermediación en la contratación de seguros. Estos intermediarios, a quienes se denomina "agentes de seguro", "productores de seguro" o "asesores de seguros", pueden ser personas físicas o bien asumir formas de personas jurídicas.

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Su misión principal consiste en acercar a quienes necesitan asegurar su vida o sus bienes, a la empresa de seguro que puede brindarle las coberturas requeridas. Su misión no es simplemente de venta, sino que también brindan asesoramiento técnico a los asegurados, y además, cumplen funciones complementarias del contrato de seguro, como por ejemplo: cobro de primas, recepción de siniestros, etc.. Como podemos apreciar, se trata de verdaderos auxiliares del comercio, que intermedian en el mercado asegurador. Pueden agruparse en dos tipos, según estén o no formalmente relacionados con una empresa de seguros: a.- Los agentes de seguro y; b.- Los corredores libres. Tenemos también el agente institorio, es aquel que tiene facultades otorgadas por el asegurador, para actuar en su nombre y representación, y se aplican las reglas del mandato (art. 54 L.S. y art. 221 y s.s. del Co. Com.). El Agente no institorio, denominado productor o agente de seguro, sólo está facultado para realizar actos materiales de intermediación, aunque con la posibilidad de ejecutar algún acto jurídico aislado, como podría ser el cobro de la prima. Puede aceptar el pago de la prima si se halla en posesión de un recibo del asegurador (art. 53 L.S.).

13.7.1.- Efectos de la apariencia Esta compleja actividad del agente no institorio es lo que genera en la práctica, situaciones de apariencia que han debido ser solucionadas por la jurisprudencia, por cuanto la ley no contenía previsiones específicas sobre el particular. Por ello, en algunos casos, la jurisprudencia ha responsabilizado al asegurador por los actos del agente carente de representación, cuando las características del caso así lo indicaban, por ejemplo decidió que la demora del productor de transferir los fondos recibidos del asegurado (o su falta de entrega a la Cía.) no puede afectar al tomador que ha pagado en término. Sin perjuicio de las facultades que la ley concede a los agentes no institorios, toda vez que hay un mandato tácito resultante de la apariencia con que actúa el agente ante la vista del asegurador, este último resultará responsable en virtud de lo dispuesto por el art. 1874 del C. Civ. En el ámbito del seguro es común esta apariencia tolerada, pues a menudo forma parte del esquema comercial de la actividad.

13.7.2.- Corredores de Seguro Distinto es el caso del corredor de seguro, cuya actividad no está regulada por la ley 17.418, por no ser sino una figura análoga a la del corredor, tratada en el Cód. de Com. El Corredor de Seguro, no presenta la característica principal que distingue al Agente de Seguro cual es la vinculación con el asegurador de una manera estable y una relación de colaboración que puede ser autónoma o dependiente. El Corredor, normalmente media entre las partes sin representar a ninguna de ellas en particular, ni estar ligado por relaciones de colaboración o dependencia. Resultando la actuación de este intermediario una hipótesis no usual en las

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modalidades de la plaza aseguradora, el estudio de esta figura no se ha profundizado en el derecho de seguros. En forma general, podemos decir que esta característica de no representación que tiene el corredor, ha llevado a afirmar que la recepción de la propuesta que luego transmite al asegurador, no obliga a este último, pues el contrato recién se forma cuando la propuesta es aceptada por el asegurador; que el pago de la prima que recibe del asegurado, no puede considerarse un pago hecho al asegurador, etc..

13.8.- PRESCRIPCIÓN EN EL CONTRATO DE SEGURO La prescripción liberatoria es la extinción del derecho mismo por el solo transcurso del tiempo, señalado en la ley conforme lo establece el art. 3949 del Código Civil. Su única fuente es la ley y ella sólo puede emanar del Congreso Nacional, pues es una facultad de carácter reservado y las provincias no la pueden modificar. La ley de Seguros establece en la sección XVI, del primer capítulo, el régimen de las acciones fundadas en el contrato de seguro. En el artículo 58 se fija el plazo de prescripción, desde el momento que empieza a correr y cuáles son los actos interruptivos, mientras que en el artículo 59 se crea la prohibición de abreviar el plazo legal. La ley, con ello, ha delimitado algunos aspectos que antes estaban controvertidos reemplazando al artículo 853, del Código de Comercio de confusa redacción.

13.8.1.- Plazo de prescripción Determina el artículo 58 (1er. párrafo) de la ley de Seguros: "Las acciones fundadas en el contrato de seguro prescriben en el plazo de un año, computado desde que la correspondiente obligación es exigible". Ahora veamos ¿cuándo es exigible una obligación?, ello acontecerá cuando el acreedor tiene expedita la vía para reclamar del deudor, la ejecución inmediata de la prestación.

13.8.2.- Prescripción de la acción para el cobro de la prima Cuando la prima deba pagarse de una sola vez, la prescripción comenzará a correr desde el momento en que se ha cumplido el plazo establecido para el pago, es decir desde ese instante la obligación será exigible. En el supuesto establecido en el artículo 30, in fine, de la ley de seguros, cuando la póliza se entrega sin requerirse el pago de la prima se presume una concesión de crédito para ello y en tanto el asegurador no utilice la facultad rescisoria del art. 31, ni haya realizado algún tipo de convenio particular, el término de la prescripción corre a partir de la entrega de la póliza para solicitar judicialmente la fijación del plazo y no para requerir el pago. Luego de fijado el momento de pago, comenzará el plazo de prescripción de un año desde ese preciso instante.

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ACTIVIDAD Nº 93 a.- Complete el siguiente cuadro: Caducidad Legal

Convencional

Renuncia

Interpretación

b.- Elabore el siguiente glosario: - Agentes de seguro: - Corredores de seguro: - Agente no institorio: - Agente Institorio: c.- ¿Qué se entiende por prescripción del contrato de seguros?

13.8.3.- Pago de primas en cuotas Cuando se deba pagar la prima en cuotas, establece la ley: "la prescripción para su cobro se computa a partir del vencimiento de la última cuota"; en otras palabras cuando el asegurado pacta un plan de pago de la prima en cuotas, la prescripción para su cobro comienza a correr desde el vencimiento de la última cuota estipulada. Meilij, considera que la ley de seguros no distingue respecto al momento en que se produce el incumplimiento, es decir si ello acontece en la primera o en otra cuota y concluye entendiendo, que la solución legal no varía, y el plazo de prescripción corre desde el vencimiento de la última cuota. Cuando se haya celebrado un acuerdo entre asegurador y asegurado, en el cual se contemple el decaimiento de los plazos por incumplimiento del pago de alguna cuota más la posibilidad de exigir lo debido de inmediato; o el asegurador fija definitivamente la deuda por la prima utilizada antes del término del plazo concedido.

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Es entonces que en estos dos supuestos se aplicará la norma general que establece que el plazo de prescripción se computa desde que resulta exigible la obligación.

13.8.4.- Entrega de pagarés En los casos que para abonar la prima se entregan pagarés, si se incumple en el pago de alguno de ellos, se generan dos tipos de acciones para el asegurador: primero la cambiaría por los valores recibidos y segundo la causal por el contrato de seguro.

13.8.5.- Primas provisorias Cuando se trata de primas provisorias cuya fijación definitiva debe realizarse, por ejemplo cobertura de transporte y accidentes de trabajo, el plazo de prescripción corre desde el momento que el asegurado pone a disposición del asegurador los elementos necesarios para practicar la liquidación definitiva de la prima como planillas de viajes y jornales.

13.8.6.- Abreviación de la prescripción La ley de seguros en el artículo 59 establece: "El plazo de la prescripción no puede ser abreviado. Tampoco es válido fijar plazo para interponer la acción judicial". Vemos que en forma expresa se prohibe la abreviación de la prescripción cuando anteriormente era válido pactar plazos menores siendo esta posición sostenida por la doctrina y la jurisprudencia de ese momento, hasta que en 1958, aparece el fallo plenario de la Cámara Comercial de la capital postulando la ilicitud de esos pactos. Lo mismo acontece con el último párrafo del artículo 59, donde se invalida la fijación de plazos para interponer la acción judicial porque sino se burlaría la prohibición de abreviar el término de la prescripción.

13.8.7.- Interrupción de la prescripción En el párrafo 3º del artículo 58, la ley de seguros determina: "Los actos del procedimiento establecidos por la ley o el contrato para la liquidación del daño, interrumpe la prescripción para el cobro de la prima y de la indemnización". Es claro entonces que el régimen de la interrupción de la prescripción es el establecido en el Código Civil y que rige también en lo Comercial, por aplicación del artículo 844 del Código de Comercio. Si se desconoce el derecho la prescripción sólo se interrumpe por demanda judicial, o por reconocimiento de derecho, o por la interpelación para poner en mora en forma automática por única vez, y por el término de un año. Todo ello, en rigor del artículo 3986, segundo párrafo, Código Civil según ley 17.711. La ley agrega un supuesto específico de interrupción que se aplica a la prescripción de las obligaciones de pago de la prima y a las de pago de la indemnización. Halperín justifica la norma diciendo que, mientras las partes se hallan cumpliendo el procedimiento de la ley o del contrato, ejecutan éste y no puede entonces correr la prescripción que presupone inacción para hacer valer un derecho. Considera también muy importante esta disposición en el seguro marítimo, donde la liquidación de averías es muy larga y compleja.

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Meilij concreta aún más y determina que cualquier acto que se ejecute como formando parte del proceso de liquidación revestirá esa virtud interruptiva de la prescripción y cita ejemplos como la designación del liquidador, el cumplimiento del asegurado de los requerimientos del asegurador, los actos de constatación y evaluación de daños que lleve a cabo el asegurador incumba vigilar que ese procedimiento de liquidación no se paralice.

13.8.8.- Suspensión de la prescripción En este caso nos tenemos que referir a casos particulares, por ejemplo la prescripción no se suspende respecto del incapaz salvo que no tenga representante legal (art. 845). Rige también el artículo 3.980 del Código Civil que es de dispensa de la prescripción y no de suspensión. El plazo de prescripción se suspende sólo por las circunstancias de hecho que impiden el reclamo, por ejemplo fuerza mayor o la ignorancia del seguro por el beneficiario (seguro de vida), ignorancia que debe ser excusable. La presión del asegurado no suspende el plazo tampoco suspende el proceso contra el asegurado por defraudación.

13.8.9.- Renuncia a la prescripción adquirida En el caso que el asegurador ofrezca una suma determinada importa ello renuncia a la prescripción cumplida. Todo acto de reconocimiento del derecho del asegurado, como todas las diligencias de las partes para alcanzar un acuerdo, se interpreta como renuncia a la prescripción cumplida.

13.9.- SEGURO DE VIDA: PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN Se produce un caso especial en el seguro de vida con respecto a la prescripción de la acción del beneficiario del mismo, referente a sus derechos, la ley fija el cómputo de la prescripción desde que éste toma conocimiento de la existencia del beneficio y determina como límite para su ejercicio un plazo máximo de tres años, contados desde el siniestro. La finalidad de esta norma es tener en cuenta la imposibilidad de hecho en que se halla el beneficiario ignorante de la facultad de reclamar la indemnización al asegurador. Además contempla los intereses del asegurador, limitando en forma prudencial el término especial acordado.

13.9.1.- Responsabilidad civil: prescripción En este tipo de seguro nos debemos preguntar desde qué momento comienza la naturaleza de la obligación del asegurador, consistente en una prestación para pagar una deuda ajena emergente de la responsabilidad.

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Luego de acontecido el siniestro se debe efectuar la denuncia del mismo por parte del asegurado, pero no podrá exigir nada del asegurador hasta que sea condenado en juicio, y es a partir de esa condena firme, que comenzará a correr el plazo de prescripción de la acción del asegurado, para reclamar el cumplimiento de la prestación que se comprometió el asegurador por el contrato. No habiendo obligación concreta por suma líquida que el asegurado pueda reclamar del asegurador, mal puede comenzar a correr la prescripción de su acción. Los gastos del asegurado para su defensa particular previos a la sentencia, otorgan una acción para reclamar los mismos que prescribe al año de haberse producido. Dentro del Seguro de Responsabilidad Civil, Halperín se refiere a una cláusula de limitación de riesgo en la responsabilidad automóvil, que no es muy común en nuestro país, puesto que el plazo de prescripción de la acción resarcitoria de daños causados por cuasidelitos, es muy breve (artículo 4037 Código Civil). La cláusula consiste en que el asegurador sólo garantiza la responsabilidad cuando el tercero deduce su acción de responsabilidad en un plazo dado, mientras que en la póliza de responsabilidad civil, en general, en el artículo 19, expresa: "Las acciones emergentes de esta póliza prescriben a los doce meses de producido el accidente o siniestro". Ello parecería un plazo contractual de prescripción similar al legalmente establecido, pero en realidad a la óptica de Halperín, es una manera de limitar el riesgo, dado que el asegurado no está facultado a reclamar la garantía mientras no exista siniestro, que no es el accidente o el hecho dañoso; además el daño puede aparecer tardíamente o determinarse con posterioridad, llevando ello a que la obligación de indemnizar del seguro nazca mucho después del plazo. Esto le permite al autor entender que es un disfraz para ocultar la verdadera naturaleza de esta cláusula limitativa de la garantía del asegurador, y afirmar que es la ilicitud indudable. Ello haría depender el derecho del asegurado de la inacción de la víctima y la tardanza no perjudica al asegurador sino que lo favorece de manera notoria. Viterbo, autor citado por Halperín, hace depender la solución de la redacción de la cláusula y de la capacidad del asegurado de entender el significado concreto de la misma. Existen también algunas posturas favorables a la licitud de la cláusula y las fundamentan con las siguientes conclusiones: a.- La acción interpuesta luego del plazo legal no está incluida en el seguro y por lo tanto es un riesgo no cubierto. b.- Siempre el asegurador debe conocer los riesgos del seguro en curso . c.- El asegurado no debe esperar la reclamación de la víctima (o que se le condene a indemnizar según otra postura), para accionar contra el asegurador. d.- Se tratan de excluir daños que por su demora en reclamarlos parecen dudosos. Ante estas aseveraciones, Halperín critica la tercera conclusión, porque entiende que la posibilidad de que el asegurado accione contra el asegurador es innocua, debido a que ya tiene esa garantía por el contrato y lo único que se hace por ésta cláusula es ponerle un término que depende de la acción de un tercero.

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También discrepa en el último supuesto, porque si la finalidad es precisar el monto de los daños, para que luego no sean exagerados maliciosamente o simplemente para que el asegurador lo conozca, ello no se cumple con esta acción, pues no se ventilaría en la misma la medida del daño.

13.10.- SEGURO DE ACCIDENTE DE TRABAJO En materia de accidente de trabajo, la jurisprudencia determina que la acción del asegurado contra el asegurador, por ser obligación asumida por éste último, prescribe en el término de diez años, por entender que no es una acción que emana del seguro. Halperín no está de acuerdo con la solución y la considera equivocada, argumentando que si el asegurador debe reembolsar esas sumas, si el asegurador estaba obligado a pagarlas al obrero, es en razón del contrato de seguro; haciéndose valer éste, porque es la única fuente de la obligación del asegurador. El plazo de prescripción de diez años no se aplica a la acción de la caja de garantía contra el patrón, por el pago hecho en el caso de quiebra, del asegurador, debido a que es absolutamente ajena al contrato de seguro.

13.10.1.- Prescripción de la acción del tercero damnificado Les son aplicables al tercero damnificado la prescripción común de las acciones que tenga contra el asegurado, puesto que constituye una de las defensas que puede ejercer el asegurador. El tercero será pasible de caducidad de algunos pasos procesales pero conservará sus derechos contra el asegurador en tanto los mantenga contra el asegurado. Sus derechos provienen de la ley y ésta exige la demanda conjunta e inexcusable al asegurado como requisito de la citación en garantía del asegurador.

13.10.2.- Prescripción en el caso de subrogación del asegurador contra 3ros. En este caso no se aplica el plazo de un año establecido en el artículo 58 de la Ley de Seguros para la prescripción de la acción que tiene el asegurador contra el tercero, responsable del daño, cuando se ha subrogado en los derechos que contra éste tenía su asegurado, en virtud de la norma contenida en el artículo 80, de la Ley de Seguros, o en normas del derecho Común como el artículo 763 y correlativos del Código Civil. Siendo el asegurador titular de los derechos y acciones del asegurado contra el tercero, el término de la prescripción será el correspondiente al tipo de relación jurídica que da origen al daño indemnizado por el asegurador. Esta relación podrá ser contractual o extracontractual mientras que los derechos del asegurador contra el tercero no derivan de contrato alguno sino de la ley.

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ACTIVIDAD Nº 94 a.- Establezca cómo se computan las prescripciones para los siguientes casos: - Pago de prima en cuotas: - Entrega de pagarés: - Primas provisorias: b.- ¿Se puede abreviar o interrumpir la prescripción? c.- Elabore casos concretos para explicar las prescripciones cuando se trata de: - Seguro de vida: - Seguro de accidente de trabajo:

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UNIDAD XIV 14.1.- OBLIGACIÓN DEL ASEGURADOR El asegurador sólo asume obligaciones jurídicas, no asume cargas. La obligación de indemnizar le incumbe en ejecución del contrato, no por violación de éste. 1.- Obligación de indemnizar Concepto, extensión, franquicia: Producido el siniestro el asegurador tiene la obligación de indemnizar el daño asegurado. El concepto de "daño asegurado" resulta de los conceptos de interés y del riesgo que soporta el asegurador, por lo que se la define como: El perjuicio o destrucción del interés por el siniestro, en la medida asumida por el asegurador. El alcance de la obligación de indemnizar se determina por la clase de seguro, la medida del daño efectivamente sufrido y el monto asegurado. El asegurador debe indemnizar todo el daño, salvo las limitaciones contractuales. Además del límite máximo de la indemnización, en algunos casos, se establece el requisito de que exceda de un mínimo: es la franquicia que se justifica para disminuir los costos porque elimina los daños de escaso monto, y para incrementar la diligencia o cuidado del asegurado, al hacerle soportar una parte del daño. El efecto de la franquicia es la liberación del asegurador si el daño no excede de dicho monto. Principios que rigen la indemnización de los daños: - Principio indemnizatorio: el asegurado no puede obtener un lucro, no percibirá la suma asegurada cuando excede el valor de la cosa, al momento del siniestro (salvo el supuesto de seguro de valor a nuevo); - El asegurado debe probar la existencia y monto del perjuicio; - El asegurado debe calcular los beneficios que recibe por la indemnización o el siniestro; estos beneficios deben encontrarse en relación de casualidad con el siniestro, prueba que está a cargo del asegurador que pretende liberarse. - La prestación del asegurador se calcula sobre el daño neto efectivamente sufrido, en razón de la suma asegurada y del valor al tiempo del siniestro. La indemnización es al daño como la suma asegurada es el valor asegurable. Esta regla proporcional requiere que se pueda determinar el valor del interés asegurable por lo que es, en principio, inaplicable en el seguro de responsabilidad civil. Las partes se pueden apartar de la regla proporcional por la cláusula "a primer riesgo", por la cual el asegurador indemnizará el daño sufrido hasta la suma asegurada, sin considerar la existencia de infraseguro. 2.- Pronunciamiento sobre el derecho: producido el siniestro e informado éste por parte del asegurado, el asegurador debe pronunciarse sobre el derecho del asegurado dentro del término de treinta días (art. 56), la omisión en pronunciarse importa aceptación (art. 56). 3.- Siniestro: debe resultar del desarrollo normal del riesgo existente al comienzo formal del seguro, cuando representa la realidad del riesgo asumido por el asegurador (pero no lo es cuando resulta de un cambio arbitrario o de una agravación del riesgo). Es preciso que cause el daño previsto en el seguro de intereses o la consecuencia en la persona del asegurado.

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Es necesario que se produzca durante la vigencia material del seguro. Si el hecho no es instantáneo sino que es duradero, el siniestro se produce cuando comenzó a causar el daño o la consecuencia en la persona del asegurado; si las consecuencias dañosas se prolongan después de esa duración material, se consideran producidas totalmente durante esa duración material. Requisitos: El siniestro: - Debe resultar del desarrollo del estado contractual del riesgo; - Debe producir una necesidad; - Debe ocurrir durante la duración material del seguro. Concepto: Consentimiento en cuyo acaecimiento haya fundamento la obligación del asegurador de indemnizar. Relación de causalidad: Es indispensable que exista una relación de causalidad entre el daño u obligación de pagar y el siniestro. Hay que distinguir dos grupos de seguros: A.- El fundado en el principio de la universalidad de los riesgos: en los cuales el asegurador responde sin considerar la causa (seguros de vida, de transporte, excepto las limitaciones objetivas que se pacten). B.- Los regidos por el principio de la especialidad en el riesgo: en los cuales el asegurador sólo responde por el daño causado por el riesgo determinado con la mayor precisión posible. La relación causal entre el daño y el siniestro se rige por las reglas de la causalidad adecuada. El asegurado debe probar, no sólo que se produjo el siniestro sino que se halla dentro de la garantía pactada. Será el asegurado quien deba probar que el siniestro ha sido causado por un riesgo excluido. Vicio propio: No responde el asegurador cuando el siniestro es causado directamente por vicio propio o por la naturaleza de las cosas salvo: a.- Pacto expreso en contrario (art. 66); b.- Que sus consecuencias obedezcan a un siniestro cubierto. La prueba del vicio propio pesa sobre el asegurador que pretende liberarse. Cuando el vicio propio agrava el daño, el asegurador indemnizará el daño con deducción del provocado, por el vicio propio. Provocación del siniestro: El siniestro no debe ser provocado por dolo o culpa grave del asegurado (art. 70). La ley no nos da el concepto de culpa grave pero se la entiende como la omisión de la diligencia elemental de las personas menos previsoras. La culpa debe ser personal o del representante no se extiende a las personas por quienes se es civilmente responsable. Si se trata de una persona jurídica debe tenerse en cuenta el acto del órgano social correspondiente. 4.- Determinación de la indemnización: La ley deja a las partes en libertad de acortar el procedimiento para determinar la indemnización debida al asegurador. Se prohibe que en la póliza se comprometa en árbitros (dado que tratándose de un caso de contratación en masa, contrato de adhesión, en la mayoría de los casos no sería expresión de la voluntad cierta del asegurado, además de ser una vía para escapar al control judicial que la ley impone para la determinación del daño por peritos (art. 78).

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Liquidador: Producido el siniestro el asegurador destaca un liquidador que puede ser una empresa especializada o un dependiente suyo que controla el informe. Este informe es elevado al asegurador que se pronuncia conforme art. 56. Reconocida la responsabilidad, que el siniestro está incluido dentro de la garantía, debe pronunciarse sobre la indemnización y si su ofrecimiento no es aceptado, acordarán las partes el procedimiento extrajudicial para determinar el monto debido, o queda al asegurado libre de vía judicial para liquidarlo. Cuando el ofrecimiento del asegurado no es aceptado por el asegurado éste puede reclamar un pago a cuenta, que no será inferior a la mitad de la suma ofrecida o reconocida, si dentro del mes de producido el siniestro no se encuentra terminada la liquidación. Juicio de peritos: Según la ley, las partes pueden recurrir al juicio de peritos pero su conclusión no es definitiva, porque "el dictamen es anulable si se aparta evidentemente del estado real de las cosas" en cuyo caso los daños se valuarán judicialmente. También procede la valuación judicial cuando los peritos no puedan expedirse o no se expidan en términos. Cada una de las partes designará un perito y en caso de discordia nombrarán un tercero, fijándoles un plazo para expedirse, que variará según la complejidad de la prueba de los daños. Los peritos examinarán los restos y apreciarán la prueba de los daños que suministre el asegurado. Actuarán en conjunto y labrarán acta de sus exámenes y deliberaciones. Si no pueden expedirse en el plazo fijado pedirán prórroga. Pago de la indemnización. Mora: El asegurador debe pagar la indemnización en el seguro de daños, en el término de quince días de fijado su monto. Incurre en mora por el mero vencimiento del plazo. La mora se produce el día del siniestro si el asegurador no cumplió con las diligencias. Cuando existe un gravamen hipotecario o prendario el acreedor notificará al asegurador la existencia del crédito y el asegurador no pagará -salvo que se trate de reparaciones- al asegurado, sin previa noticia del acreedor para que formule oposición dentro de siete días; en defecto de acuerdo entre las partes el asegurador depositará judicialmente, para que se resuelva en procedimiento sumarísimo. Pago por el asegurador: Seguro de personas: en el seguro sobre la vida y en el de accidentes, el asegurador deberá establecer la suma fijada en el contrato en el término de quince días de notificado el siniestro (o de acompañada la prueba complementaria si procediera). En el seguro de accidentes personales, si se convino en el pago de una renta en caso de incapacidad temporaria, tendrá derecho a un pago a cuenta transcurrido un mes. Subrogación del asegurador: Cuando el siniestro es producido por la conducta de un tercero, el asegurador no tiene un derecho propio contra ese tercero porque su obligación de pagar nace del contrato y porque percibió el precio de la cobertura (prima), así como tampoco su perjuicio está en relación causal con el hecho del tercero, que sólo es ocasión para que se produzca. Pero en los seguros de daños la ley transfiere al asegurador que indemniza al asegurado y en la medida de su indemnización, el derecho que corresponda al asegurado contra el tercero, en razón del siniestro. Se produce "ope legis" cuando el asegurador paga y en la medida que paga. La obligación del tercero no cambia de contenido y puede oponer al asegurador, las defensas que podía oponerle al asegurado. El asegurado no puede perjudicar este derecho del asegurador liberando total o parcialmente al tercero por ejemplo (art. 80). La subrogación no se produce: - Cuando funciona en perjuicio del asegurado, es decir, cuando el autor del daño sea una persona (por ej. por la cual el asegurado sea responsable civilmente).

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- En los seguros de personas (de vida y de accidentes) porque el derecho del asegurado o del beneficiario no se agota con la percepción del seguro, que no es resarcitorio (no ocurren los fundamentos de la institución señalados precedentemente).

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ACTIVIDAD Nº 95 a.- Elabore un cuadro sinóptico con las obligaciones del asegurador. b.- Explique, a través de un ejemplo dos de los principios que rigen las indemnizaciones. c.- Enumere casos en que el vicio propio recae sobre el asegurador. d.- ¿Qué rol juegan los peritos en la determinación de la indemnización?

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14.2.- EFECTOS Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE SEGURO Vigencia: El asegurador está obligado a entregar al asegurado el instrumento del contrato de seguro, es decir, la póliza que deberá contener las enunciaciones que la ley dispone en el art. 11, entre las que figura el momento desde el cual el asegurador asume los riesgos y el plazo de duración o vigencia del contrato. Según el art. 17 la ley presume que el plazo del contrato de seguro es de un año, salvo que por la naturaleza del riesgo la prima se calcule por tiempo distinto. La responsabilidad del asegurador comienza a las doce horas del día en que se inicia la cobertura y termina a las doce horas del último día del plazo establecido, salvo pacto en contrario (no obstante, puede pactarse que el plazo se contará como en el Cód. Civil, es decir, de 0 a cero hs.).

14.2.1.- Prórroga tácita Está prevista la prórroga tácita en el contrato de seguro por la ley, pero para que opere de pleno derecho debe estar pactada, y sólo es eficaz por el término máximo de un período de seguro, salvo en los seguros flotantes (art. 19). La ley exceptúa a los seguros flotantes porque en ellos es costumbre fijar plazos más largos o prórrogas tácitas o plazos indeterminados, dejándose a salvo el derecho de las partes de rescindir el contrato sin expresar la causa que lo motiva.

14.2.2.- Efectos a.- Entre asegurador y tomador: Cuando el tomador se encuentra en posesión de la póliza puede disponer a nombre propio de los derechos que resultan del contrato. Puede igualmente cobrar la indemnización, pero el asegurado tiene derecho a exigir que el acreedor, acredite previamente el consentimiento del asegurado salvo que el tomador pruebe que contrató por mandato del asegurado o en razón de una obligación legal. En cambio, cuando el tomador celebra el seguro por cuenta de quien corresponda, quedando incierta la persona del asegurado, si está en posesión de la póliza puede percibir la indemnización y disponer de los derechos que el contrato le confiere, sin necesidad de requerir el consentimiento de incierta persona (en el supuesto anterior dijimos que el asegurador tenía la opción de exigir el previo consentimiento porque se trataba de un asegurado identificado en la póliza). b.- Entre asegurador y asegurado: Debemos distinguir dos situaciones: b.1.- Asegurado y tomador son una misma persona: en cuyo caso no hay inconveniente alguno puesto que puede disponer de los derechos y percibir la indemnización sin inconveniente alguno (a. 24). b.2.- En la celebración del contrato interviene el tomador y en la póliza se menciona la persona del asegurado distinta de la del tomador: el caso está regido por el art. 24 siempre y cuando esté en posesión de la póliza; en su defecto no puede disponer de los derechos que el contrato le confiere, ni hacerlos valor judicialmente, ni percibir la indemnización, sin el consentimiento del tomador, el que no está sujeto a formalidades aunque se entiende que deberá ser por escrito.

c.- Entre asegurado y terceros: La doctrina exige para la existencia del pacto a favor de tercero tres requisitos:

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1.- Existencia de un tercero ajeno al contrato, que no interviene en su celebración. 2.- La inexistencia de una gestión de negocios. 3.- El propósito o voluntad de crear una obligación en favor del tercero. Los efectos del pacto estipulación en favor del tercero son: 1.- El tercero tiene un derecho directo, independiente, inmediato y propio que fluye del contrato celebrado entre el estipulante y el promitente, a favor de él, y 2.- La aceptación del beneficio pactado a favor del tercero por parte de éste torna irrevocable el derecho desde que exprese o manifieste su voluntad de aceptarlo. En el contrato de seguro se dan tres categorías de terceros es decir, de personas que no intervienen en la celebración del contrato de seguro y que, sin embargo, tienen derechos que fluyen de ese contrato en el cual han estado ausentes: 1.- El seguro por cuenta ajena, ya sea por cuenta de persona determinan o por cuenta de quien corresponda (arts. 21, 22 y 23 de la ley; a este tipo de contrato nos hemos referido en la unidad anterior); 2.- El beneficiario en los seguros de personas; 3.- El tercero asegurado en el seguro de responsabilidad civil. Referido a la segunda categoría de terceros indicada precedentemente, el art. 143 de la ley dispone que se puede contratar que el capital o renta o pagarse en caso de muerte, se abone a un tercero sobreviviente, determinado o determinable al momento del evento. En este caso tenemos el pacto en favor de tercero, es decir, del beneficiario que no ha intervenido en la celebración del contrato y que, no obstante, se beneficiará con una renta o un capital si el evento previsto y asumido por el asegurador acaece. Aclara la ley que el tercero adquiere un derecho propio al tiempo de producirse el evento; este derecho propio lo hace acreedor del asegurado y puede exigirle el pago de la prestación prometida. En estos casos la aceptación es tácita, es decir, la simple demanda de que se le abone la prestación implica aceptar el beneficio pactado a su favor. La categoría de tercero asegurado está presente en el contrato de seguro de automotores (riesgos combinados) cuando se pacta que el asegurador tutela al asegurado o al conductor del vehículo que conduce aquél con permiso del asegurado. d.- Entre asegurado y cesionarios: Cuando el asegurado, con la anuencia del asegurador, pacta en la póliza que todos o algunos de los derechos son transferidos a un tercero determinado, éste no es un tercero sino que, al desprenderse el asegurado de algunos derechos, generalmente el derecho a percibir la indemnización, el cesionario -aunque es una persona distinta del asegurado- es un sucesor a título particular y parcial. Se produce una subrogación personal y el subrogante ejerce, en virtud de la cesión, estos derechos a nombre propio y tiene acción directa contra el asegurador. e.- Entre asegurador y sucesores a título universal: en este caso los sucesores del titular del interés son llamados a recibir los derechos activos o pasivos de una persona muerta, por la ley o por el testador.

14.3.- EXTINCIÓN DEL CONTRATO Extinción significa la cesación de los efectos del contrato, es decir, la ruptura del vínculo contractual, quedando de ese modo las partes liberadas de cumplir la obligaciones que sumieron. El contrato de seguro puede extinguirse por varias causales:

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A.- Retracto: acuerdo de voluntades que deja sin efecto un contrato; es un acto jurídico bilateral, es decir, que requiere el concurso de la voluntad de ambos sujetos del acto. B.- Plazo: La ley presume que en ausencia de pacto expreso, el período del seguro es de un año, salvo pacto expreso en contrario y excepto que la prima resulte de haberse calculado teniendo en cuenta un período mayor de tiempo. El art. 17 dispone que el cumplimiento del plazo pactado produce el efecto de extinguir el contrato. No juegan ni el plazo pactado, ni el plazo presumido por la ley cuando se ha pactado la prórroga tácita del contrato (la que -como dijimos- no puede ser más que por un período de seguro como máximo). C.- Cumplimiento de condición resolutoria: Es aquella cuyo cumplimiento extingue el derecho adquirido. Es común pactar en el contrato de seguro (en la póliza) que cuando la indemnización pagada por el asegurador exceda de un 80% por ej., se consideran extinguidas o cumplidas las obligaciones del asegurador y el contrato se resuelve por el cumplimiento de una condición resolutoria que debe estar expresamente pactada. D.- Nulidad: más que extinguir el contrato de seguro, lo destruye privándolo de sus efectos. E.- Rescisión: La rescisión es un acto jurídico unilateral por el cual se invalida o se resta fuerza vinculatoria a un acto constituido válidamente. Cuando la rescisión es el resultado de dos voluntades coincidentes se llama retracto, cuando es el resultado de una sola voluntad se llama rescisión. Para que la rescisión sea válida es necesario que la ley o las partes concedan esa facultad a las partes. Puede ser con o sin causa. Rescisión con causa es la que faculta la ley o el contrato en presencia de un motivo determinado (por ej. los arts. 12, 37, 39 y 40 de la ley). Para que sea procedente la rescisión sin causa debe estar expresamente acordada a favor del asegurador, o del asegurado o de ambos a la vez. Expresa la ley que, si es el asegurador quien ejerce la facultad de rescindir, es necesario que dé preaviso al asegurado por un tiempo no menor de quince días y reintegre la prima proporcionalmente el riesgo no corrido. Si es el asegurado quien ejerce la facultad rescitoria, tendrá derecho a la devolución de la prima proporcionalmente al riesgo no corrido, y aún cuando la ley no lo diga es evidente que el asegurado deberá avisar o notificar al asegurador su voluntad de rescindir e indicarle la fecha desde la cual desea sea dejado sin efecto el contrato. El efecto de la rescisión es dejar sin efecto el contrato, o sea que lo invalida. La rescisión nunca puede tener efecto retroactivo, sino para el futuro, pues el riesgo que comenzó a correr corrió por cuenta del asegurador, y no puede técnicamente dejarse sin efecto ese curso del riesgo con efecto retroactivo.

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ACTIVIDAD Nº 96 a.- Enumere los distintos tipos de efectos que produce el contrato de seguros. b.- Señale las principales causas por las que se produce la extinción del contrato.

14.4.- SEGURO FLOTANTE O DE ABONO Cuando es menester cubrir intereses sobre bienes indeterminables al tiempo de la celebración del contrato, que deben adquirirse en un momento que no puede precisarse, se recurre al seguro (según que se deba o no incluir todos los intereses asegurables previstos) flotante o de abono. Puede ser facultado u obligatorio aunque en la práctica sólo la forma obligatoria ampara al asegurador. Se emplea en la práctica esta forma de contratar en el seguro de responsabilidad del empresario de depósitos, del transportador de mercaderías, etc. es decir, en los supuestos en que el desarrollo de los negocios recién permitirá al asegurado precisar los riesgos asegurables, su importancia, etc.. Celebrará un contrato normativo que fijará las clases de riesgos, plazo, modalidades, tarifa de prima aplicable, etc..

14.4.1.- Caracteres a.- Contrato actual en el cual la determinación cuantitativa y cualitativa del riesgo se posterga (aunque se fija genéricamente contrato normativo); b.- La determinación ulterior de los intereses asegurables no le quita su carácter de contrato único; c.- Con la ulterior determinación del interés asegurable se concreta la prima; d.- Determinación del valor asegurable concreto, dentro de la suma fijada como máxima en el contrato (máximo que puede omitirse). De cada concurrencia de los elementos detallados no nace un nuevo contrato sino relaciones plurales, cuyo conjunto constituye el seguro flotante o de abono, pluralidad que no afecta la unidad del contrato.

14.4.2.- Funcionamiento Para la cobertura concreta del interés del asegurado debe una declaración especial, conocida con el nombre de declaración de alimento, con la cual se particularizan los elementos del contrato y al momento de formularse deben concurrir todas las circunstancias de hecho y de derecho requeridas para la celebración de un contrato de seguro. La violación del deber de hacer la declaración de alimento se sanciona de formas diversas según los contratos. Debe hacerse en el plazo fijado (si no hay plazo, en cuanto sea posible). Generalmente el asegurado lleva un cuaderno donde escribe por orden cronológico todos los riesgos que se incluyen en el seguro, recaudo que completa el plazo para la denuncia. El asegurado debe cumplir con la obligación de informar (reticencia) respecto del contrato principal y de las distintas declaraciones de alimento, así como cumplir las obligaciones y cargas que tiene todo asegurado; la sanción por incumplimiento de una declaración de alimento no afecta la cobertura de las demás (si el contrato se mantiene vigente). El asegurado debe cumplir sus obligaciones de tal y la obligación de indemnizar en caso de siniestro, según los términos del contrato y la declaración de alimento y habrá infraseguro o sobreseguro según el monto de la suma máxima fijada en el 456

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contrato (la regla proporcional se aplicará -si su aplicación no ha sido excluida en el contrato celebradocuando la totalidad de los riesgos denunciados exceda de ese máximo).

14.5.- SEGURO DE INCENDIO Concepto de incendio: No hay ac uerdo en la doctrina pero, en general, puede decirse que: Hay incendio cuando una cosa no destinada a consumirse por el fuego es dañada por éste o por el calor de un fuego hostil. Se excluye: - El daño causado por el calor del fuego no hostil (fuego no hostil es el encendido para satisfacer necesidades del que no es capaz de extenderse por su propia fuerza). - El accidente ocasionado por el uso ordinario del fuego (por ej. traje dañado por el fuego de un cigarrillo). La ley equipara los daños causados por explosión o rayo o los causados por un terremoto.

14.5.1.- Explosión La ley al excluirla se refiere a la explosión por sí sola, que es la producida por la expansión de una gran fuerza provocada por la transformación de una cosa al estado gaseoso. Debe distinguirse: a.- La explosión producida por el incendio cubierto es una consecuencia de éste y, en tal caso, deberán indemnizarse los daños (art. 85); b.- Incendio posterior, producido por una explotación, que está incluido en la garantía; deben en este caso distinguirse los daños causados por la explosión (excluidos de la indemnización) de los daños causados por el incendio que deben indemnizarse.

14.5.2.- Rayo Se debe indemnizar el incendio causado por el rayo mismo y por el incendio causado por el rayo.

14.5.3.- Terremoto Éste de por sí solo no causa el incendio. Debe entenderse que la exclusión es por el incendio del cual el mismo es causa ocasional y la razón de ser de la exclusión es por la naturaleza catastrófica del fenómeno que hace técnicamente difícil la cobertura por el seguro privado, deben sujetarse a un sistema de seguro obligatorio en las zonas sujetas a riesgos de esta índole. Si el terremoto sólo agrava las consecuencias del incendio el asegurador responde por ésta porque el siniestro es indivisible. Las pólizas excluyen de la cobertura el incendio causado por guerra, motín y tumulto popular.

Asimismo, enuncian algunas pólizas como agravaciones típicas del seguro de incendio: la convocatoria judicial de acreedores y el embargo, porque agravan el azar moral; los cambios de uso o destino de los edificios asegurados; el traslado total o parcial de las cosas aseguradas a un lugar distinto del indicado en la póliza.

14.5.4.- Siniestro El asegurador responde por todo siniestro salvo el provocado por dolo o culpa grave del asegurado. Responde por el incendio provocado por el dependiente y familiares del asegurado y los actos culposos o dolosos de terceros (que para el asegurador son hechos causados por fuerza mayor).

14.5.5.- Indemnización Se resarcen los daños materiales causados con ocasión de un fuego hostil. Estos daños son los causados directa o indirectamente a la cosa sobre la cual versa el interés. La ley impone la indemnización de los daños causados por el salvamento, por el extravío de cosas, los daños que sufren al ser salvados, al quedar a la intemperie, etc.. No se incluyen los daños: a.- Inmateriales, que son los que afectan a la persona del asegurado, como los valores de afección; b.- El lucro cesante, salvo pacto en contrario, como por ej. alquileres perdidos, interrupción del funcionamiento del comercio o industria, etc.. Se fijan algunas pautas para la determinación de la indemnización, por ej. en el caso de edificios, se deberá reducir en el importe de la indemnización la vetustez del edificio. La reconstrucción debe estar pactada. Para los animales, el valor que tenían al momento del siniestro. Para las mercaderías, las producidas por el propio asegurado: según el costo de fabricación, las restantes, según precio de adquisición pero en ambos casos sin superar el precio de venta al tiempo del siniestro. La cláusula valor a nuevo implica que se prescinde de la desvalorización causada por el uso y el asegurador debe calcular la indemnización por el valor de reemplazo del bien. No se incluye el lucro esperado, salvo pacto en contrario (art. 88) ni el daño causado por el vicio propio, salvo también pacto expreso en contrario. El monto del perjuicio debe fijarse con exclusión del valor de los bienes salvados porque no puede exigir el asegurado que queden en poder del asegurador y se le pague el valor íntegro de los bienes dañados, porque -en principio-, el abonado no es aceptado en los seguros terrestres, salvo pacto en contrario (art. 74) pero la cláusula que autoriza al asegurador a adquirir esos bienes por el valor que fije el asegurado, tiende a evitar que el asegurado devalúe excesivamente las cosas dañadas parcialmente. 458

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ACTIVIDAD Nº 97 a.- ¿Qué es el Seguro Flotante? b.- Enumere los daños que cubre el seguro de incendio y aquellos que excluye.

14.6.- SEGUROS AGRÍCOLAS 14.6.1.- Seguro de granizo El riesgo es el fenómeno climático y los daños a indemnizar son los exclusivamente causados por el granizo en los frutos o productos asegurados, aún cuando concurra con otros fenómenos meteorológicos (art. 91). Es un seguro de ganancia esperada porque se indemniza una cosecha no madura, que quizá nunca habría madurado. Rige por un año que es el tiempo corriente para recoger una cosecha, pero si se trata de frutos cuya recolección exige un tiempo mayor a un año, se entenderá contratado por ese plazo mayor, porque si no el seguro carecería de objeto. Si al vencimiento del plazo no está terminada la recolección se prorroga sin pago de sobreprima. Si se celebró por varios años el asegurado puede modificar los cultivos pero deberá notificar al asegurador para reajustar la prima.

14.6.2.- Rescisión por enajenación Mientras en los restantes seguros se autoriza la rescisión por el asegurador, en caso de cambio de titular del interés asegurable, en este seguro se posterga el ejercicio de esta rescisión para después de vencido el período de seguro.

14.6.3.- Siniestro Es la caída de la piedra. Es necesario que exista una siembra no destruida por otras causas al tiempo del siniestro. Si ha sido perjudicada por otras causas al tiempo del siniestro, se individualizarán porque sólo se indemniza el causado directamente por el granizo. Se indemniza el valor que tendría el producto sin el siniestro al tiempo de su cosecha, conforme desarrollo normal, con deducción de los gastos que hubieran sido necesarios para la recolección, teniendo en cuenta el estado del cultivo al tiempo del siniestro. Cuando en un período de seguro se produce más de un siniestro, los daños se estiman en conjunto como un solo daño, deduciéndose lo pagado por los siniestros previos.

14.6.4.- Seguro de helada Según el art. 97 se aplican las normas para el seguro de granizo. No se practica el seguro privado en razón de la intensidad y generalidad de los daños.

14.6.5.- Seguro de animales Se practica el seguro de mortalidad de los animales de raza (para la reproducción) y, en menor escala, su incapacidad total o permanente.

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14.6.6.- Seguro de mortalidad El riesgo es la muerte del animal pero la ley excluye la causada por incendio, rayo, explosión, inundación o terremoto; salvo pacto en contrario. Tampoco incluye -salvo pacto en contra- el ocurrido durante el transporte, carga o descarga, por la agravación notable del riesgo que debe ampararse por el seguro de transporte. Duración: la ley dispone que cuando el animal muere dentro del mes de extinguido el plazo contractual, por accidente o enfermedad producida con anterioridad, el asegurador debe responder. La prolongación no es gratuita, debe prima proporcional a ese lapso. Se prohíbe al asegurador rescindir cuando alguno de los animales asegurados se ha afectado de una enfermedad contagiosa cubierta (ejercer la facultad rescitoria en este caso sería contrario a la buena fe). Dentro de las cargas del asegurado está el deber de comunicar al asegurador el acaecimiento de cualquier enfermedad o accidente que sufra el animal, aunque no sea riesgo cubierto. La muerte del animal o la incapacidad si se incluyó, es el siniestro. El asegurador se libera si el asegurado incurre en dolo o culpa grave en el maltrato o descuido del animal, excepto cuando ello no ha influido en la producción del siniestro ni sobre la medida de la prestación. El sacrificio del animal por razones de humanidad o de sanidad sólo es autorizado con consentimiento del asegurador, excepto cuando ha sido dispuesto por las autoridades o cuando siendo tan urgente, no da tiempo de comunicar al asegurador, estableciéndose la urgencia por dictamen de veterinario (o en su defecto por dos prácticos). El asegurado no procederá a cremar ni inhumar el animal, salvo que así lo dispongan normas de policía sanitaria, para permitir la inspección del asegurador para comprobar las causas del siniestro, inspección que debe cumplirse con diligencia. Determinación del daño: el daño se calcula tomando en cuenta el valor del animal fijado en la póliza (daño tarifado). De ese valor se excluye lo obtenido con la venta de los restos (cuero, huesos, etc.) y cuando corresponda por indemnización por aplicación de leyes sanitarias.

14.7.- SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL En este seguro el asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero, en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido. El interés asegurado versa sobre el patrimonio del asegurado y la prestación del asegurador consiste en la liberación del asegurado de las pretensiones o reclamaciones de los terceros, por la prestación de asistencia jurídica y la liberación del patrimonio del asegurado de las obligaciones impuestas por la satisfacción, reconocimiento o fijación de las pretensiones de los terceros. Comprende también la responsabilidad contractual, como en el caso de accidentes de trabajo. Difiere del seguro de daño patrimonial sobre bienes, por la naturaleza del riesgo, por su objeto y por el momento en que se produce el siniestro.

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a.- Mientras en el seguro de bienes el riesgo es natural, en el de responsabilidad civil es legal. b.- La responsabilidad se aplica a todo el patrimonio y no a los hechos o fenómenos que afectan a bienes determinados. c.- El siniestro en el seguro de responsabilidad civil se produce con la reclamación del tercero, el hecho generador no es contemporáneo al siniestro, mientras que en los demás seguros, generalmente, el riesgo se realiza al mismo tiempo que se concreta el daño.

14.7.1.- Riesgo La responsabilidad civil incluye todos los casos donde es comprometida la conducta culposa del tomador, la conducta dolosa o culposa de sus dependientes o de las personas por las que es responsable civilmente. Queda excluida la responsabilidad penal pero no las consecuencias civiles del hecho punible.

14.7.2.- Valor asegurable Cubre todo el patrimonio contra la responsabilidad eventual hacia un tercero. Su límite no resulta en relación al valor de una cosa o bien determinado, sino por la fijación de cierta suma y su restricción a la responsabilidad derivada de ciertos hechos (por ej., por el empleo de un automotor).

14.7.3.- Pluralidad de seguros Plantea algunos problemas en este seguro. Si bien para el pago de indemnización el art. 67 elimina los problemas, éstos subsisten para otras obligaciones rias como puede ser el ejercicio de la dirección del proceso (en cuyo caso parece la solución confiarlo al primer asegurador, sin perjuicio de comunicar a los otros aseguradores la promoción de la causa) y la prohibición de transar (art. 116) pues sólo podrá allanarse con el consentimiento de todos los aseguradores. En este seguro en lo que hace al estado del riesgo, se entiende que no deben producirse variaciones anormales no genéricamente previsibles al momento de celebrar el contrato, sean acciones u omisiones. La circunstancia de que este seguro cubra los actos culposos del asegurado y sus dependientes no afecta las reglas de la agravación del riesgo. Si la causa que provocó el siniestro pertenecía al estado del riesgo y surge a consecuencia de una agravación de estado de riesgo por el hecho del asegurado, el asegurador no es responsable (por ej. siniestro debido a rotura de frenos y ésta debida a la culpa del asegurado). La carga de informar el siniestro debe ajustarse a las modalidades de este seguro y la noción de siniestro. Debe distinguirse la denuncia del hecho del que nace eventualmente la responsabilidad, que debe hacerse dentro del tercer día y con cumplimiento de algunas formalidades complementarias, según la especie de responsabilidad de que se trate (así en el seguro de responsabilidad por automotores la denuncia se hará con un plano de individualización del lugar, indicación de testigos y demás daños del hecho); y la denuncia del siniestro que es la reclamación o proporción de la demanda, con comunicación al asegurador de todos los documentos que se acompañan, hecha en tiempo hábil para que el asegurador pueda asumir la dirección del proceso.

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Existe prohibición de reconocer la propia responsabilidad por cuanto importaría una agravación del siniestro. Obligaciones del asegurador: -

Dirección del proceso. El pago de los gastos y costas judiciales. El cumplimiento por él de la condenación judicial en la parte a su cargo. Entrega de los fondos para el cumplimiento de la transacción que se celebre.

Situación de la víctima del daño: goza de doble amparo: a.- Su crédito tiene privilegio sobre la suma asegurada y sus rias con preferencia sobre lo asegurado y cualquier acreedor de éste aún en caso de quiebra. b.- El art. 118 autoriza a la víctima a citar en garantía al asegurador en la causa que promueve contra el responsable del daño. En realidad no sería una citación en garantía sino una acción directa la que está sujeta a los siguientes requisitos: - El asegurador puede ser citado a juicio hasta que la causa se abra a prueba, hasta que el auto de prueba quede firme. - Para hacer efectiva la citación la demanda debe estar promovida ante el juez del hecho o del domicilio del asegurador. - El asegurador no puede oponer a la víctima defensas nacidas del contrato con posterioridad al siniestro. Sin perjuicio de que el asegurador repite del asegurado cuanto pague a la víctima en desmedro de su liberación respecto del asegurado. - La sentencia que se dicte en estas condiciones hará cosa juzgada respecto del asegurador quien no puede oponer más defensas que las señaladas ni aún en la ejecución de sentencia. Si existieran pluralidad de damnificados, la indemnización debida por el asegurador se distribuirá a prorrata. Si se promueven varias acciones se acumularán los proceso que serán entendidos por el juez que previno (el que primero intervino).

ACTIVIDAD Nº 98 a.- Complete el siguiente cuadro:

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Seguros Agrícolas car act ere s

b.-

Granizo

Helada

De animales

De mortalidad

A través de un ejemplo concreto explique las características del seguro de responsabilidad civil.

14.8.- SEGURO DE TRANSPORTE Es un seguro combinado por el que se amparan diversos intereses asegurables del tomador: 1.- Daños a los vehículos de transporte empleados por cualquier riesgo, incluido el incendio, choque, etc. 2.- Responsabilidad del transportador hacia el cargador o pasajero y los daños a terceros. Está sujeto a un régimen legal complejo. Esta complejidad de los riesgos incluidos hace que el contrato se halle sometido a normas especiales (art. 121) además de peculiares, por los riesgos específicos (por ej. incendio, responsabilidad civil, etc.). Generalmente, el seguro es flotante o de abono. La ley distingue los "riesgos de transporte por tierra" para los cuales el seguro se rige por las normas de la ley y en subsidio por las del seguro marítimo. En cambio, cuando se trata de los "riesgos de transporte por ríos y aguas interiores" se aplicarán las disposiciones de los seguros marítimos con las modificaciones que resultan de los arts. 121 y sgtes. El plazo puede fijarse por viaje o por tiempo, en este caso comprenderá un número indeterminado de transportes que no precisarán a medida que se contraten (seguro flotante, declaración de alimento) hasta un monto máximo en cada viaje. Si se contratara por viaje normalmente no será de abono, pero puede serlo. En ambos casos el asegurador es responsable por los daños que sufra "si la prolongación del viaje o el transporte obedece a un siniestro cubierto por el seguro" (art. 123). En esta materia se permite el abandono que es una institución típica del seguro marítimo por la cual el asegurado transfiere el bien al asegurador y recibe la indemnización que le corresponde por el siniestro total. El asegurador (según el art. 66) no indemnizará por los daños y pérdida producidos por el vicio propio de la mercadería, excepto cuando el daño obedece a una demora causada por un siniestro cubierto. Si el vicio propio sólo agravó el daño, sólo se libera en la medida de la agravación, salvo pacto en contrario. El daño producido por vicio propio puede incluirse en la cobertura por pacto expreso.

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Cuando el seguro se refiere a los pasajeros, si lo contrata el transportador se tratará de un seguro de responsabilidad civil; si lo contrata el pasajero, se tratará de un seguro de accidentes personales.

14.9.- SEGURO DE ROBO La ley no regula específicamente el seguro de robo. La determinación del riesgo es muy importante porque la ley penal y las pólizas en uso definen el robo como "el apoderamiento ilegítimo con fuerza en las cosas o con violencia física en las personas antes, durante o después de cometido" (art. 64 C. Penal). Estableciéndose así una limitación excesiva ya que se excluye la garantía para el supuesto de empleo de llave falsa o ganzúa o manipulación de las cerraduras sin forzarlas. Generalmente, cuando se trata de comercios, las pólizas incluyen ciertas medidas de prevención que imponen como por ej. aparatos de alarma, cortinas metálicas, utilización de cerraduras especiales, etc.. Se limita la desocupación (por ej. en los comercios cinco días consecutivos que se extiende a veinte días anuales cuando se trata de vacaciones). La prueba del acaecimiento del siniestro depende de las características del hecho, en defecto de rasgos materiales suficientes, es bastante la concurrencia de presunciones que hagan verosímil la existencia del robo. Cuando el asegurador impugna la existencia misma del siniestro en realidad afirma que ha sido fraguado (por lo que la jurisprudencia le reprocha su omisión de acción penal por defraudación - art. 172 Cód. Penal). La provocación del siniestro requiere dolo o culpa grave del asegurado. Los daños indemnizables incluyen el valor de los bienes sustraídos y los causados para consumar el robo (antes, durante y después para asegurar su impunidad, o en su tentativa). Cuando se trate de joyas o bienes valiosos es usual la póliza tasada.

14.10.- SEGUROS DE PERSONAS Son los que garantizan el pago de un capital o de una renta cuando se produce un hecho que afecta la existencia, salud o vigor del asegurado. Generalmente terminan en un pago en dinero, pero las prestaciones (que pueden ser en especie: asistencia médica, prótesis, etc.) están subordinadas a hechos atinentes directamente a la persona del asegurado. La ley los regula en los arts. 128 a 156. No tiene carácter resarcitorio, de ahí que no procede la subrogación en los derechos contra el tercero responsable. Sobre la suma asegurada se calculará la prima, como uno de los elementos técnicos del contrato.

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Se incluyen en esta categoría los seguros sobre la vida, para el caso de muerte del asegurado o de un tercero, de supervivencia, mixto (para el caso de muerte y supervivencia, llamado en la práctica "dotal") de accidentes personales, de enfermedad, de asistencia médica, ya sea que se contratan individualmente, o en forma colectiva o en grupos.

14.11.- SEGURO DE ACCIDENTES PERSONALES El interés asegurado es de naturaleza distinta al de los seguros de daños, el álea es idéntico al de los seguros sobre la vida; la fijación del monto a pagarse no se hace con carácter resarcitorio (es sólo una modalidad de la liquidación, de ahí que puede concurrir con la indemnización que deba el tercero responsable y que no existe subrogación del asegurador que paga). La ley no da el concepto de "accidente", la póliza lo define como: Toda sesión corporal que puede ser determinada por los médicos de una manera cierta, sufrida por el asegurado, independientemente de su voluntad, por la acción repentina o violenta de o con un agente externo". El beneficiario puede ser el mismo tomador o bien un tercero denominado "beneficiario", que existirá necesariamente cuando la muerte sea la consecuencia del accidental. El valor asegurable queda librado a la voluntad y arbitrio de las partes. No se le aplican las normas del sobreseguro. La prestación del asegurador puede convenirse en el pago de un capital o una renta, generalmente calculados en relación a la incapacidad definitiva remanente así como las prestaciones médico-quirúrgica-farmacéutica, generalmente tienen las pólizas tablas o cuadros de porcentajes. Se le asegura en virtud del estado de salud del asegurado y no en virtud de condiciones ideales o standars. No hay una norma especial para denunciar el siniestro. Este debe ser de cierta importancia (incapacidad temporal mínima) y dependerá de la gravedad de las consecuencias del accidente para computar el plazo de la denuncia. El asegurador se libera cuando el asegurado provoca el accidente dolosamente -o el beneficiario-, o por culpa grave o lo sufre en empresa criminal; la cobertura de la culpa grave puede incluirse en la póliza.

14.12.- SEGUROS SOBRE LA VIDA Se dan los dos elementos: riesgo y prima. Hay riesgo porque la "muerte influye con un álea capaz de oscilaciones amplísimas sobre las obligaciones de los contratantes, sea que se apresure, retarde o excluya el cumplimiento". El pago de una suma única o periódica por el asegurado tiene los caracteres técnicos y jurídicos de la prima: es el precio del riesgo calculado con arreglo a una hipótesis estadística y financiera y forma con las demás el fondo con que la empresa satisface sus obligaciones.

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Hay distintas combinaciones posibles: duplicación del monto a pagar si la vida se pierde en accidente, concertación conjunta con un seguro de incapacidad por accidente, pago de educación técnica universitaria, pago de saldo de precio o de hipoteca de la vivienda propia. Requiere la capacidad para disponer cuando es a beneficio de tercero o para el caso de muerte. La reticencia se juzga respecto de la declaración de buena salud que hace el asegurado en los casos donde no se exige la revisación médica. El riesgo consiste en la probabilidad de muerte y es progresivo. Puede asegurarse la vida de un tercero con su consentimiento por escrito o el de su representante si fuere incapaz, pero está prohibido el seguro para caso de muerte de los interdictos o los menores de catorce años.

Las pólizas excluyen de la garantía el riesgo de guerra. El seguro para el caso de muerte el siniestro lo constituye el fallecimiento del asegurado, cualquiera sea la causa (salvo la provocación prevista en la ley); en el seguro de supervivencia, el hecho de que al vencimiento viva el asegurado; en el mixto o doltal uno u otro hecho. La provocación del siniestro tiene un régimen especial (arts. 135, 136 y 137) tienen la característica de ser actos voluntarios, porque los hechos que provocan la muerte, aún cumplidos con culpa grosea, no liberan al asegurador. Si bien cabe pactar la cobertura del suicidio voluntario, no es isible el pacto para los demás, porque son hecho reprimidos penalmente. La ley prevé: a.- Suicidio. b.- Pena de muerte. c.- Empresa criminal. El asegurador debe pagar en el término de quince días de conocido el siniestro o suministrada la información complementaria y no se subroga en los derechos del beneficiario contra el tercero responsable (es una consecuencia de su naturaleza jurídica porque no es un contrato indemnizatorio).

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ACTIVIDAD Nº 99 a.- Investigue el régimen que se aplica a transportes por tierra y a los riesgos de transporte por ríos. b.- ¿Cómo se comprueba el acaecimiento del robo? c.- Elabore un cuadro comparativo entre el seguro de personas y el seguro de accidentes personales. d.- Enuncie las características principales del seguro sobre la vida.

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14.13.- BENEFICIARIO EN EL SEGURO DE PERSONAL El seguro de persona (de vida o accidente) para el caso de muerte es un seguro esencial y principalmente para tercero, designado por la ley como beneficiario, pero que no es parte en el contrato de seguro aún cuando se lo designe en él. La designación puede ser: 1.- A título gratuito: normalmente en cumplimiento de un deber moral; 2.- A título oneroso: en ejecución de un vínculo obligacional entre el asegurado y el beneficiario. La designación puede hacerse en el contrato o por separado, conocida por el asegurador antes o después del siniestro. La designación no es una donación porque no cumple con el animus donandi. La revocabilidad es de la esencia del contrato cuando es gratuito. El beneficiario no puede coartar esa revocabilidad aceptando el beneficio ya que sólo adquiere éste irrevocablemente cuando se produce el evento. Cuando es la designación a título oneroso es irrevocable, por cláusula expresa o tácitamente, en estos casos el beneficiario podrá ser reemplazado con su consentimiento. La irrevocabilidad desaparecerá cuando desaparezca la causa que le impuso (por ej. el pago del crédito garantizado). Derechos del beneficiario: El beneficiario adquiere un derecho propio, independiente del patrimonio del asegurado, de ahí que el heredero designado puede rechazar la herencia sin que obste al cobro del seguro. La situación legal del beneficiario es distinta antes y después del siniestro y según sea oneroso o gratuito. a.- Cuando es a título gratuito antes del siniestro no tiene un derecho perfecto, no puede disponerlo, no integra su patrimonio porque sería incompatible con la libre disposición del tomador. Producido el siniestro el beneficiario consolida su derecho propio y directo contra el asegurador. Al decirse "por derecho propio" quiere expresarse que no pasa por el patrimonio del asegurado, no lo recibe a título hereditario y no sufre la acción de los acreedores del asegurado. b.- Cuando la designación es a título oneroso, el beneficiario adquiere un derecho propio o temporal -según la causa de designación- que integra su patrimonio y por ende puede transferirlo y ser ejecutado por sus acreedores, a la vez que es irrevocable. Aceptación del beneficiario: el beneficiario a título gratuito puede aceptar una vez que ocurrió el siniestro, no crea el derecho que se tornó irrevocable con el siniestro sino que consolida su derecho por lo que, si fallece después del siniestro transfiere su derecho a sus herederos. Supervivencia del beneficiario: El derecho del beneficiario a título gratuito está sujeto a dos condiciones: que la designación no haya sido revocada antes del siniestro y que sobreviva al asegurado. El asegurador debe pagar el capital o la renta con deducción de las primas debidas y los préstamos concedidos.

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El pago se hace con prescindencia del juicio sucesorio, a los beneficiarios mayores se les pagará directamente y a los menores a sus representante legales. Pérdida del derecho por el beneficiario: el beneficio caduca cuando el beneficiario sea "autor o cómplice en la muerte de la persona asegurada". Se trata de la provocación dolosa del siniestro por lo que no se aplica al caso de homicidio culposo, por imprudencia, preterintencional o el cometido en legítima defensa o estado de necesidad.

14.14.- SEGURO COLECTIVO Es una forma de contratación y no un tipo de seguro, que en la práctica se refiere a las personas (vida o accidentes personales) y que en algunos casos se combine con el de responsabilidad civil, especialmente con el de accidentes de trabajo. Se trata de un seguro en favor de terceros ya que los integrantes del grupo o sus beneficiarios adquieren un derecho propio contra el asegurador desde que ocurre el evento previsto. Se distingue del seguro de grupo en el cual los integrantes contraten con el asegurador. Se celebra con un tomador que sólo puede ser asegurado cuando personalmente integra el grupo por los accidentes que él sufra o cuando tiene un interés lícito económico en la vida de un integrante y por el monto de ese interés, o cuando en primer término debe cubrirse su responsabilidad civil si la prima es íntegramente pagada por él (art. 120). Requiere el consentimiento de los integrantes. Generalmente se ingresa al grupo sin examen médico previo. La prima es uniforme. La suma asegurada es variable, sea por la salida del grupo o por la incorporación de nuevos integrantes. El egreso del grupo se determina en el contrato, nada impide convenir que quienes dejen de pertenecer a la empresa del tomador que constituye el grupo, por ej., continúen como integrantes de él.

14.15.- REASEGURO 14.15.1.- Historia La prueba más antigua de su práctica se remonta a un contrato que fue celebrando en el año 1370, y que tenía como objeto reasegurar un tramo (el más peligroso) de un viaje marítimo asegurado totalmente por el primer asegurador. Con tal mecánica (descarga total o parcial del riesgo asumido) lo recepta el guidon de la mer (año 1671), las ordenanzas de la marina de Luis XIV (año 1681) e inspira a los autores del original artículo 342 del Cód. de comercio francés. A partir del siglo XIX, se desarrolló con método científico aplicándosele la misma tecnificación desarrollada para el seguro. En el siglo XIX caracterizó por realizarse entre aseguradores que absorbían en forma facultativa y recíprocamente, los riesgos que consideraban superiores a su capacidad de conservación. En 1863 surgen empresas dedicadas exclusivamente a captar operación de reaseguro, como a la Cía. Suiza de reaseguro y la Munich de reaseguro.

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14.15.2.- Concepto y naturaleza jurídica La doctrina mayoritaria se inclina por aceptar que el reaseguro es una operación de seguro, y que además, puede ubicarse dentro de los seguros de responsabilidad civil. Nuestra jurisprudencia tiene decidido que el reaseguro es un contrato de seguro; y la legislación parece ubicarse dentro de la postura indicada, cuando autoriza al asegurador a asegurar a su vez, los riesgos asumidos, aunque continuando como único obligado respecto del tomador del seguro. Se ha definido al tratado de reaseguro como "el contrato en el que se establecen y regulan los seguros que se reaseguran, estableciendo la cuantía y las condiciones de la cesión, el procedimiento para liquidar los futuros siniestros, las reservas que se constituirán, la eventual formación de depósito de garantía, la participación del reasegurado en los beneficios del reasegurador, en su caso, y el procedimiento para regular las relaciones del crédito y deuda recíproco, y su duración". Los contratos de reaseguros, pueden ser de carácter facultativo u obligatorio. a.- Facultativo: El reasegurado tiene la facultad de reasegurar, y el reasegurador tiene la facultad de aceptar o no; o también reasegurar parcialmente. b.- Obligatoria: Otorga una seguridad al asegurado frente a una posible insolvencia del asegurador.

14.15.3.- Retrocesión Las relaciones económicas y jurídicas se establecen entre un asegurador y un reasegurador. Pero no siempre este último tiene suficiente capacidad para soportar por sí mismo la totalidad de riesgos que acepta, por lo que debe, como cualquier asegurador, establecer la manera de compartir los riesgos que superan esta capacidad. La "Retrocesión" es el negocio típico al que recurre el reasegurador en estos casos, mediante tratados en participación que le permiten, a su vez, participar como retrocesionario de otros reaseguradores. La retrocesión es así, en definitiva un reaseguro de segundo grado, y que permite al reasegurado conservar el equilibrio de sus negocios. En razón de las sucesivas operaciones que se realizan, las retrocesiones son múltiples y se colocan en un mismo o diversos países. De ahí que se hable de la internacionalización del reaseguro.

14.15.4.- Efectos En principio, los contratos de seguro y los de reaseguro, aunque vinculados en una función económica interdependiente, como ya veremos, son jurídicamente autónomos. El efecto de la "comunidad del alea" entre asegurador y reasegurador, por virtud del cual éste último sigue la fortuna del asegurador cedente, implica la obligación del reasegurador de asumir "la responsabilidad" en que convinieren el asegurado y el principal o primer asegurador; el reasegurador asume el compromiso de indemnizar

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contra la liquidación del asegurador, mediante la aplicación de la regla de participación convenida para el caso.

14.15.5.- Relaciones del Contrato El contrato de reaseguro y el de seguro, si bien jurídicamente autónomos, generan una serie de relaciones entre quienes los celebran que requiere un examen de la interacción de las mismas. Respecto de la relación asegurado -asegurador, el contrato de reaseguro no tiene incidencia alguna, por ser objeto ajeno a la misma, y por ende, la quiebra o desaparición del reasegurador no afecta esta relación, como tampoco afectan las desinteligencias entre asegurador- reasegurador, ya que el asegurador reasegurado es el único obligado con respecto al tomador del seguro. Desde la óptica del asegurado su relación con el asegurador-reasegurado no le otorga acción contra el reaseguro, salvo el privilegio especial de la masa de asegurados del asegurador en liquidación voluntaria o forzosa, sobre el saldo acreedor que arroja la cuenta del asegurador con el reaseguro. La relación asegurador-reasegurador nace del contrato de reaseguro, y se rige por las disposiciones del título II de la ley de seguros, y lo que pueda convenirse entre las partes contratantes. La ley de seguros establece al respecto un principio fundamental, al disponer la aplicación preponderante de normas contractuales, con apartamiento de las contenidas en el título I sobre el contrato de seguro, que sólo se aplicarán supletoriamente regulando además expresamente el privilegio del asegurado sobre el saldo adeudado por el reasegurador, y la compensación de pleno derecho de los créditos y deudas recíprocos entre asegurador y reasegurador.

14.15.6.- Instituto Nacional de Reaseguros El decreto 13.345/46 crea el Instituto Mixto Argentino de Reaseguros, entidad formada con capitales aportados por la Nación y las Sociedades Argentinas de Seguros, al cual debían estas últimas ceder el excedente de su propia retención. Las Cías. de Seguros cuya dirección y capitales no estuvieran radicados en el país, debían a su vez ceder al Instituto el 30 % de todos los riesgos personales y generales que contratasen en el país. A su vez, se completaba el carácter monopólico del Ente, mediante la prohibición de asegurar en el extranjero a personas, bienes o cualquier interés asegurable de jurisdicción nacional. En el año 1952 el Instituto Mixto se transforma en empresa del estado, bajo la denominación de "Instituto Nacional de Reaseguros". El Instituto Nacional de Reaseguro opera actualmente como reasegurador monopólico en todas las ramas, salvo las de crédito y caución y crédito a la exportación. Si bien el Instituto por su naturaleza no persigue fines de lucro, sus balances siempre fueron arrojando ganancias, no constituyendo de esa manera una carga para el tesoro nacional, el cual habían contribuido con la correspondiente porción de sus utilidades (esta información fue publicada en el Cronista Comercial del 21-1074, pág. 10). Hoy en día el Instituto se encuentra prácticamente en estado de insolvencia, con el grave riesgo de no estar en condiciones de responder por el reaseguro frente a un siniestro de magnitud en la Rep. Argentina (esta noticia fue

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publicada en el diario La Nación del día 28-10-90). Esto es una muestra más del daño que ha sufrido nuestro país por la ineptitud de quienes nos gobernaron en los últimos decenios.

ACTIVIDAD Nº 100 a.- Elabore un cuadro sinóptico con las características principales del seguro de personal. b.- Enumere ejemplos de seguros colectivos. c.- Explique el concepto de Reaseguro.

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UNIDAD XV 15.1.- CONTRATOS INNOMINADOS (ATÍPICOS) 15.1.1.- Contrato de distribución Un concepto antiguo y restringido de la distribución, la ubica en la función colaborativa, por medio de la cual una persona o una empresa distribuye productos que genera otra empresa. Esta idea se ha canalizado en contratos aún vigentes en Argentina como la comisión y el mandato comercial. En una palabra, en la Argentina no se ha logrado dictar leyes modernas sobre este tema. El contrato de distribución surgió en el mundo de los negocios como consecuencia de la expansión mercantil, que creó la necesidad para el productor, de desvincularse de los consumidores y propiciar la introducción de sus productos a través de la figura de un intermediario, que sería el encargado de la comercialización. Este contrato con el tiempo fue adquiriendo características propias y se fue separando de otras figuras afines, pero se encuentra en un proceso no concluido de formación, de allí que no exista una consagración legal de este acuerdo. En la doctrina extranjera se denomina distribución al contrato de concesión, por lo que hay que tenerlo siempre en cuenta. Zavala Rodríguez lo califica como una forma de actuación de la empresa que, así como lo hace respecto de sucursales, viajantes, agentes, recurre a este contrato para que su producción en masa llegue con más facilidad a distintos lugares y a los más diversos clientes. La finalidad tenida en cuenta es justamente, la intermediación. El contenido es muy variado. Puede referirse tanto a las ventas de productos manufacturados que el distribuidor adquiere al productor para su reventa, o bien la distribución de mero uso como en el caso de la exhibición de películas. La doctrina argentina tradicional, entiende que cuando se habla de distribución, es posible establecer dos conceptos, uno en sentido restringido, que se refiere al comerciante mayorista y otro en sentido amplio que se refiere al actuar de una empresa con relación a otra. Se han considerado formas principales de distribución en el derecho mercantil argentino, que surge de la jurisprudencia y la doctrina: a la agencia, la distribución en sentido restringido, la concesión y la franquicia (franchising). Marzorati, por su parte, entiende que este contrato enmarca "en todos los casos un contrato entre un fabricante y un intermediario independiente, es decir no sujeto a vínculo societario, en cuanto a que si bien recibe órdenes y consignas a veces minuciosas del fabricante, no existe vínculo laboral, porque realiza un negocio en la forma que considera más conveniente y a veces utiliza marcas propias para la comercialización de productos ajenos".

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Su ganancia generalmente es la diferencia entre el precio de compra y el precio de venta el agente comercial, cuya ganancia es un porcentaje del precio del producto.

15.1.2.- Caracteres Es un negocio jurídico continuado en el tiempo o de tracto sucesivo, en el que existe una ejecución periódica o fluyente. El distribuidor es un empresario independiente, que pone su empresa al servicio del fabricante, actúa en su nombre y por cuenta propia y no en representación del proveedor. Se trata de un contrato "intuitu personae", aunque en la actualidad, se tiene más en cuenta su solvencia material, técnica, comercial, prestigio en la zona, posibilidad en el mercado de su empresa. Por este contrato se atribuye al distribuidor una zona territorial determinada de actuación, éste debe respetarla y el fabricante se compromete a no designar otro distribuidor en el mismo territorio, aunque pueda reservarse este derecho. Otra característica del contrato de distribución, es la cláusula de exclusividad, puede o no estipularse, y ser unilateral o bilateral. El fabricante en muchos casos se compromete a no efectuar ventas directas en zonas exclusivas, y el distribuidor a no comercializar productos que compitan con los fabricados por el empresario.

15.1.3.- Retribución del distribuidor La retribución del distribuidor consiste precisamente, como ya lo dijimos, en la diferencia de precio de compra del producto a la firma proveedora y el de venta del distribuidor al cliente que se denomina comisión, remuneración o margen de reventa.

15.1.4.- Plazo El contrato puede convenirse por tiempo indeterminado, es decir hasta que una de las partes lo denuncie, o bien puede convenirse por un plazo determinado, en la mayoría de los casos se limita a un año sin tácita reconducción, para permitir a ambas partes valorar las ventajas del contrato.

15.1.5.- Estipulaciones Son frecuentes la inclusión de cláusulas como la de exclusividad, la duración limitada, las márgenes de utilidad, las cantidades mínimas de unidad a cuya colocación y provisión se comprometen ambas partes, cláusulas rescisiva recíproca, cuando no se alcancen los niveles de entrega o de retiro de mercadería, sobre publicidad del producto, que estará a cargo del fabricante o de ambos, las formas de instrumentación o de liquidación de las facturas, etc..

15.1.6.- Normas Aplicables La falta total de regulación específica de este contrato innominado, crea el problema de determinar la ley aplicable para solucionar las controversias que se produzcan con la ejecución del mismo. Por sus características especiales y por la variedad con que se presenta en la práctica, hace difícil la aplicación del ordenamiento jurídico vigente, unas veces por

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escaso, otras por inadecuado. La costumbre y los usos permiten su aceptación negocial. El Código de Comercio, de 1.862, legisla sobre dos contratos que se vinculan con el contrato de distribución, ellos son: el mandato comercial y las comisiones o consignaciones. Pero estas figuras de colaboración empresaria, apuntan más a una gestión individual para promover los productos o servicios de una empresa, que a una organización con ese fin. La distribución surge mencionada, pero no estructurada en algunos textos legales, con referencia a ciertas actividades, como distribución de diarios y revistas, de películas. El mandato, podría aplicarse, pero para ello será necesario forzar interpretativamente su texto, lo mismo cabe decir de la comisión o consignación. Debe tenerse en cuenta que el código legisló para una realidad, la del siglo XIX. Es conveniente recordar el tratamiento que le dio nuestra jurisprudencia, en diversas etapas de evolución, en las que consideró que rige respecto de este contrato. 1.- Las disposiciones generales de los contratos de acuerdo con las leyes comerciales y civiles. 2.- Por los principios de otras leyes y los principios generales del derecho según las circunstancias del caso. 3.- Por las disposiciones contractuales convenidas y la costumbre mercantil. 4.- Por normas análogas, teniendo en cuenta que no se trata de una consignación de mercaderías, ni una compraventa, ni una relación laboral ni una locación de obra.

15.1.7.- Obligaciones de las partes Del fabricante o proveedor: son dos básicamente, primero entregar la mercadería a que se obligó, en la cantidad, tiempo y modo previsto y segundo, no vender directamente los productos o no designar otro distribuidor en la zona de exclusividad. Del distribuidor: a.- Vender los productos, por lo menos en la cantidad mínima que se obligó; b.- Promover la venta de mercaderías y obtener la mayor colocación posible. c.- Pagar las facturas en las condiciones convenientes; d.- Verificar el estado de las mercaderías y mantener el acondicionamiento. Uno de los rasgos más salientes es que el distribuidor no obra en representación del proveedor, por lo tanto no tiene poder para obligarlo frente a terceros ni tampoco para trasladar los riesgos del crédito de varios compradores.

15.1.8.- Extinción Se produce por las causas ordinarias comunes a todo contrato, como la resolución y la rescisión. Cuando es por tiempo determinado no puede resolverse ni rescindirse antes del vencimiento del plazo previsto, este debe respetarse y cumplirse inexorablemente, salvo incumplimiento grave de uno de ellos que la autorice a pedir la resolución del contrato.

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Por el contrario, cuando el plazo es indeterminado, el contrato puede rescindirse libremente por cualquiera de las partes. Esta rescisión debe ejercerse bajo ciertos requisitos como el otorgamiento de un preaviso, tener justa causa y ser ejercicio regular del derecho, si no puede ser tildada de arbitraria. El incumplimiento de obligaciones rias no puede dar lugar a la rescisión del contrato, cuando el proveedor cumplió con las suyas, tampoco dan lugar a ejercer la rescisión cuando las sumas invertidas en propagandas, a cargo del distribuidor, fueron insignificantes. Pero no autoriza al proveedor a denunciar el contrato, la disminución de las ventas, en el caso de venta exclusiva, si estas fueren inferiores a las esperadas, y ésta fuera la única falta atribuida al vendedor. Se considera rescindido por culpa del fabricante, si el producto a distribuir no reúne las condiciones tenidas en cuenta al contratar. Sin embargo, el distribuidor nada puede alegar si no estableció en el contrato sobre el respecto. El distribuidor afectado por la ruptura podrá reclamar: pérdida de la utilidad obtenida por la privación de la actividad durante el período necesario para restablecer el ciclo de operaciones comerciales, gastos por reparaciones en los vehículos para retirarles el nombre, enseñas, si debía obligatoriamente incorporarlas, indemnizaciones por despido personal, gastos de publicidad, etc.. El resarcimiento del daño moral puede tener lugar, sin que importe si los hechos se cometieron con dolo o culpa, bastando el incumplimiento y la gravedad de la falta. Las causas de extinción aparte de las enunciadas, son: a.- Mutuo consentimiento de las partes, en forma expresa; b.- Por vencimiento del plazo si lo hubiere; c.- Por justa causa, como sería incumplimiento de una de las partes de las obligaciones a su cargo o por la comisión de algún delito contra la propiedad o persona de una de las partes contra la otra y negativa de rendir cuentas. d.- Por decisión del principal en cualquier tiempo, siempre que pagara los daños y perjuicios ocasionados.

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ACTIVIDAD Nº 101 a.- Busque un contrato de distribución y analice en él los caracteres y requisitos estudiados.

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15.2.- CONTRATO DE FRANQUICIA (FRANCHISING) 15.2.1.- Concepto El contrato de franquicia, puede a grandes rasgos, ser conceptualizado como un sistema de distribución que utilizan los comerciantes e industriales individuales o colectivos. A pesar de lo controvertida que resulta en el derecho comparado su definición, desde el punto de vista restringido y económico, puede decirse que constituye un método de comercialización o una variante moderna del viejo negocio de comprar y vender. Se utiliza este tipo de contrato para asegurar en forma permanente y continua, la distribución de toda o una parte de la producción de un fabricante determinado. Se aplica tanto a bienes como a servicios de toda índole, de allí, que en esta figura pueden encuadrarse todas las relaciones comerciales que tengan por objeto la distribución y/o venta de productos por el franchisee (tomador) y el franchisor (otorgante) que provee al primero. Este contrato tiene características propias de otros contratos como el de marca, por cuanto los bienes son identificados por una marca o símbolo, representación, distribución, licencia, etc.. Para la doctrina sa se trata de una modalidad del contrato de concesión. Parasello, dice que el contrato de concesión es una convención por la cual un comerciante, llamado concesionario, pone su empresa de distribución al servicio de un comerciante o industrial llamado concedente, para asignarse exclusivamente sobre un territorio, durante un período determinado y bajo la vigilancia del concedente, la distribución de sus productos, cuyo monopolio de reventa le es concedido. La diferencia radicaría en que el concesionario desempeña sus actividades con total autonomía y además que el concesionario rara vez debe pagar derecho a ingreso como el tomador.

15.2.2.- Definición Siguiendo al Dr. Etcheverry, diremos que se trata de un contrato basado en la relación de cooperación permanente, por el cual una de las partes, el otorgante, titular de un nombre comercial, de una marca o signos con que identifica su empresa o negocio, otorga a la otra, tomador, un conjunto de derechos que lo facultan para vender y/o distribuir y/o explorar comercialmente a su propio riesgo, en un lugar determinado o territorio preestablecido,... uno o varios productos y/o servicios, amparándose no sólo en la marca con la que el otorgante identifica sus productos, sino también en la imagen comercial y en los métodos operativos que utiliza. Como lo dijimos antes, el tomador se encuentra sometido a instrucciones y controles del otorgante, quien debe verificar el funcionamiento del sistema y éxito del negocio.

15.2.3.- Evolución Histórica

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Tuvo su inicio en EE.UU. alrededor de 1.850, cuando la firma Singer Sewing Machine Company, resolvió otorgar franquicias a comerciantes independientes, interesados en sus productos, para lo que fueron autorizados a usar la marca y comercializar los productos Singer. En 1.898 la General Motors también adoptó este contrato para expandir su red de distribución, al año siguiente lo utilizó la Coca Cola, para el embotellamiento de su refresco. Pero su verdadera expansión la alcanzó recién en el Siglo XX, sobre todo con fabricantes de automotores. En el año 1.954, los negocios en forma de franchising, tal como se conocen hoy tuvieron su despegue al ser adoptados por la firma Mac Donald’s Lanchonete.

15.2.4.- Elementos En este contrato puede señalarse la existencia de los siguientes elementos: a.- Otorgamiento de un derecho a operar un negocio, con el uso de una marca, símbolo o signo. b.- Ejercicio de un control por el otorgante del producto, el que puede dar asistencia de capacitación al tomador. c.- Pago de un canon por el tomador, mediante porcentuales sobre la facturación. d.- Transferencia de conocimientos y tecnología comercial (KNOW HOW), según la experiencia anterior del otorgante. e.- Instrumentación por lo general, de un manual operativo, para regular la asistencia recíproca entre franquiciante y franquiciado, tendiente a asegurar el prestigio de la marca, de la calidad del producto y de su mercado.

15.2.5.- Normas Aplicables Al no encontrarse legislado en cuanto a su existencia, contenido, efectos y formas, el contrato de franquicia es un contrato innominado, aunque en la doctrina no hay acuerdo sobre sus características. Unos autores lo incorporan a los contratos de colaboración, porque ambas partes persiguen el fin de vender mercaderías o prestar un servicio. Otros autores lo incluyen en la categoría de contratos de integración, ya que el tomador se encontraría subordinado o ligado económica y contractualmente al otorgante. Pero lo que puede decirse es que, como contrato atípico que es, se aplican generalmente las normas generales de carácter imperativo del Código Civil, luego por las normas del contrato escogidas libremente por las partes y por último los usos y costumbres. También son aplicables supletoriamente la jurisprudencia y la analogía.

15.2.6.- Naturaleza Jurídica Se trata de un contrato comercial, atípico, conmutativo, no formal, bilateral, oneroso y de ejecución continuada. A los efectos de la prueba resulta conveniente que sea escrito. Las características más importantes que reúne son: es un contrato consensual, es bilateral, oneroso, principal, de cooperación, es personal, uniforme (todos los

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contratos de franquicia son de tipo standards con cláusulas tipo), innominado y de tracto sucesivo. También pueden incorporarse entre sus postulados cláusulas especiales como la exclusividad, control de producción y comercialización, determinación del precio dentro del precio final de venta al público, aspectos publicitarios, garantías, etc..

15.2.7.- Derechos y obligaciones de las partes Llamaremos franquisiante (franchisor) a aquel que detenta la marca y el know how de comercialización de un determinado bien o servicio; y franquiciado (franchisee) a quienes adquieren contractualmente el derecho de comercializar el bien o servicio dentro de un mercado exclusivo, utilizando el beneficio de la marca y el apoyo para el manejo gerencial del negocio que intenta duplicar. 1º.- El franchisor (franquiciante) le autoriza al franchisee (franquiciado) el uso de una marca conocida en el mercado, si la marca no es conocida es de interés de las partes desarrollarla, de modo que el consumidor identifique rápidamente el producto o servicio que el tomador de la franquicia va a explotar, para darle relevancia dentro del ámbito geográfico de su explotación. 2º.- La publicidad y el estricto cumplimiento de las normas de calidad y uniformidad, desarrolladas por el otorgante de la franquicia, contribuyen a afianzar el negocio de cada uno de los tomadores y a formar la imagen y el buen nombre del producto o servicio mediante la utilización de determinados modelos explícitos. 3º.- El franquiciado recibe directivas sobre el control interno, contabilidad y auditoría. 4º.- El franquiciante proporciona asistencia para la elección del lugar de explotación y de su diseño y decoración. 5º.- El franquiciante también puede proporcionar asistencia financiera o hacer que le sea prestada por terceros. 6º.- El franquiciante debe suministrar un sistema de operación a través de un manual de operaciones. 7º.- La asistencia es continua y debe proporcionar todo sistema actualizado. Debe tenerse presente que este contrato consiste en la provisión del conocimiento integral para operar una empresa.

15.2.8.- Obligaciones del franquiciado a.- Corre con el riesgo de la empresa. b.- Debe comprar las maquinarias o equipos que le sugiere el otorgante y reproducir las instalaciones que éste le recomienda. c.- Tiene que pagar una regalía mensual sobre sus ventas e ingresos al otorgante. d.- Adicionalmente, debe pagar un derecho para el uso de la marca. e.- Debe seguir escrupulosamente las instrucciones del otorgante sobre producción, comercialización y istración del producto o servicio.

15.2.9.- Ventajas que ofrece este negocio o modalidad de distribución El franquiciado puede desarrollar un negocio propio, relativamente seguro, que está basado en la explotación de una marca conocida y de acuerdo a un método experimentado. Tiene la oportunidad de desarrollar un mercado cautivo que es el que corresponde a los productos o servicios objeto de la franquicia.

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15.2.10.- Las Partes Son dos las partes integrantes de este contrato: a.- El otorgante: que debe reunir las siguientes condiciones: debe existir como empresa, tener un claro nombre y apariencia, una marca que lo diferencia de otra empresa dentro del mismo rubro, un servicio o un producto único, en la preparación del mismo; ha de ser de aceptación general y exitoso y debe asegurarle al tomador un ingreso que le permite pagarle el canon al otorgante. b.- El tomador: Debe ser una persona física o jurídica facultada por el otorgante para vender o distribuir, tomando para sí el riesgo de la operación dentro de un ámbito predeterminado geográficamente, uno o varios productos o servicios. El tomador aprovecha la experiencia y las investigaciones desarrolladas por el otorgante, siempre de acuerdo con las normas e instrucciones y sujeto a la supervisión del franquiciante.

15.2.11.- Obligaciones para el franquiciante Difunde la marca y la prestigia con el esfuerzo del tomador y cobra un precio por su utilización. Obtiene nuevas bocas de ventas sin arriesgar capital alguno. Aprovecha los gastos de publicidad en los que normalmente debe incurrir el tomador.

15.2.12.- Protección del know how La transferencia del know how es de importancia central en el contrato de franquicia, se lo considera componente esencial del contrato. Know how es un término originado en EE.UU. y se lo puede traducir como una habilidad técnica o conocimiento especializado en un campo determinado de los negocios, un conocimiento práctico de cómo lograr un objetivo específico y general. Todo conocimiento técnico que es secreto, de uso restringido y confidencial. Los ses lo denominan "savoir faire" (saber hacer). Nace la de experiencia del franquiciante y debe ser regularmente actualizado y constantemente perfeccionado. Debe poder transferirse oralmente o por escrito mediante la provisión de manuales o bien, si es necesario, mediante sesiones de entrenamiento; por ello es un conjunto de información práctica no patentada, resultante de la experiencia y probada por el franquiciante. Es secreta, por cuanto no es generalmente conocida, relevante porque es importante ya que mejora la condición competitiva del franquiciado; y es identificada porque debe estar descripto de una manera suficiente para cumplir con los criterios de relevancia y secreto. Se puede instrumentar la franquicia internacional con las siguientes modalidades: a.- Directa: directamente se concluye el contrato de franquicia con el franquiciado o los franquiciados sin sucursal o subsidiaria. b.- Vía subsidiaria: se establece por el franquiciante una sucursal en el extranjero que actúa en un lugar para el otorgamiento de franquicia en el extranjero. c.- t Venture: asociación de dos o más empresas independientes para realizar una única empresa comercial con el fin de obtener una utilidad.

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Conclusión El contrato de distribución y de franquicia son contratos que se asemejan. Ambos son contratos de colaboración porque son útiles a la distribución y comercialización de los productos, que el fabricante produce para su venta y son el distribuidor y el franquiciado los colaboradores en la expansión que busca el empresario. Ambos, según lo expuesto, resultarían intermediarios entre los consumidores y el productor, que recurre a estos contratos para llegar a mayor cantidad de lugares y personas. Ambos también son comerciantes independientes, que compran para revender por su cuenta y riesgo. Pero la diferencia sustancial entre estos dos contratos es que en el contrato de distribución el tomador actúa con métodos o sistemas propios, según lo crea conveniente, en cambio el tomador del contrato de franquicia, depende totalmente del método del otorgante, ya que este último le vende, además del producto o servicio, la marca o fórmula comercial.

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ACTIVIDAD Nº 102 a.- Establezca en un cuadro comparativo, las diferencias y semejanzas entre los contratos de distribución y franquicia. b.- Explique a través de un ejemplo, el concepto de Know-How.

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15.3.- LOS DERECHOS INDUSTRIALES Y COMERCIALES (Know-How Tecnología y Licencia Industrial)

15.3.1.- Generalidades Durante el siglo pasado y las primeras décadas del presente, el dominio de una técnica y el hallazgo de procedimientos y resultados de interés industrial, parecieron tener suficiente cobertura jurídica mediante el sistema de registraciones, por las que se otorga un derecho de exclusividad y monopolio (Régimen de las "patentes de invención" y de modelos de utilidad"). La evolución de postguerra, mostró la insuficiencia de aquellos mecanismos jurídicos. La protección efectiva no se encuentra ya en un derecho de monopolio o exclusividad, otorgado por uno o más órdenes jurídicas nacionales, sino en el hecho de que la experiencia acumulada en la investigación no estará disponible a terceros, sin un aporte equivalente de inversión y tiempo.

15.3.2.- Medios Jurídicos Con el fin de la Segunda Guerra Mundial y el comienzo de la reconstrucción comenzaron los empresarios a comprar y vender, o a licenciar tecnología, desarrollando ciertos esquemas que muy rápidamente adquirieron tipicidad. a.- El "Know How" a.1.- Terminología: Nace del lenguaje comercial norteamericano. En países de habla distinta se lo usa sin traducirlo (saber cómo). a.2.- Concepto: Es aquella suma de información, conocimientos y experiencias (técnicos) que atribuye a una empresa una situación de ventaja respecto de la competencia (para países desarrollados). Conocimiento, información y experiencia (técnicos) que permiten a quien lo posea la obtención de un mejor resultado o la conducción de un más eficiente proceso industrial (país menos desarrollado). Conjunto de información, instrucciones, consejos y asesoramiento que sólo puede ser proporcionado "persona a persona", frente a situaciones concretas y con el objeto de asegurar la correcta ejecución de una técnica o proceso. a.3.- Clasificación: - "Know-How" Industrial: Preferentemente técnico. - "Know-How" Comercial (o de gestión): Aspectos organizativos, fijación de políticas de compra, de producción de ventas (muy usado en los casos de t Venture). a.4.- Importancia: El Know-How adquiere particular importancia cuando lo que se trata es constituir una empresa para una actividad determinada sobre la cual no existe localmente una experiencia aprovechable, en ocasiones, ellos llegan a ser un elemento crítico en el aviamiento de la nueva empresa. a.5.- Sentido Jurídico: Las invenciones y los modelos de utilidad obtienen un derecho de exclusividad y monopolio.

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Pero el secreto industrial y comercial es distinto, supone un conocimiento que está reservado a un número reducido de personas pero no se encuentra protegido mediante el otorgamiento de un derecho de exclusividad, su protección radica en que su conocimiento sólo se encuentra dentro de la esfera de alguno o unos pocos. Para esto, hoy en día existe un insuficiente desarrollo legislativo y aún doctrinario. Convencionalmente: la protección se hace por vía de responsabilidad contractual. La cuestión: Se plantea sobre la protección legal (no convencional) del secreto. Normalmente se hace esta protección por vía de la competencia desleal. El Know-How debe ser de carácter secreto, en caso contrario el adquirente podría enterarse del mismo, sin necesidad de tener que pagar ninguna cantidad a otra empresa. Un empresario está dispuesto a pagar un precio por la cesión del Know-How, por cuanto, por permanecer secreto el Know-How, el pago del precio es el único medio para conocerlo. Además del secreto se está adquiriendo el aporte de un caudal de información, experiencia y consejo, que sólo con gran esfuerzo puede ser aprendido por los iniciados. En el Know-How no se otorga un derecho de monopolio o exclusividad al modo como lo hace el régimen tradicional de las patentes, sino simplemente el derecho a percibir una remuneración o compensación por quien los utilice. b.- Asistencia Técnica o Asesoramiento Técnico. Es un conjunto de instrucciones y directivas que llegan como corriente o flujo continuo en la medida en que son requeridos para la conducción u operación de un proceso determinado. En este concepto entran ciertas prestaciones rias como la de training (Capacitación de personal) mediante cursos de especialización y/o visitas de fabricas o plantas. b.1.- Diferencias - Información Técnica. El conocimiento (objeto inmaterial) aparece incorporado a ciertos medios físicos, de modo tal que la posesión de estos últimos equivale, a los fines prácticos, a la apropiación del objeto ideal en ellos contenidos. Por tal característica dicho objeto inmaterial es susceptible de formas indebidas de apropiación y divulgación. - La asistencia técnica. Implica una prestación continuada y el contenido de dicha prestación no parece susceptible de ser apropiado sin una participación activa y cooperativa de quien debe entregarlo. En Know-How no hay posibilidad de apoderamiento sin el concurso activo, consciente, deliberado de su "titular". De ahí, la brecha descuidada en la doctrina entre el Know-How como objeto de contratación y el Know-How como objeto de un derecho industrial.

15.3.3.- Los tipos contractuales Licencia: la relación por la cual el titular de un derecho de exclusividad, mediante la percepción de un precio, libera a otro de la general obligación de abstinencia que constituye la contrapartida de su derecho de exclusividad o monopolio. El titular de un derecho otorga una autorización para hacer aquello que, de no mediar dicha autorización, sería una violación de tal derecho. El contrato de Know-How se presenta como una variable de la licencia industrial con la característica de que lo licenciado no es objeto de un derecho de exclusividad, sino mera información técnica con una promesa de asistencia técnica dirigida a asegurar el adecuado dominio de la técnica transmisible. El contrato de Asistencia técnica: Puede ser objeto de un contrato independiente, que deberá ser visto según su naturaleza jurídica, como una locación de obra o una

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locación de servicio. En la práctica contractual la "asistencia técnica" aparece asociada con la entrega de información técnica o de una licencia industrial. La franquicia comercial: Es de aparición muy reciente. Se crean distintos establecimientos (Ej. hoteles, salones de belleza, etc.) que no pertenecen al titular de la organización, sino que cada uno de ellos es instalado por un individuo o grupos de personas a los que el titular otorga por un precio, "la franquicia" del uso de sus signos distintivos, bajo la condición de que en tal establecimiento se signan las pautas que él haya establecido como características de cada uno de los establecimientos. Esta fórmula permite crear una red o cadena en gran escala (a veces internacional) sin el esfuerzo de inversión y para el público la conveniencia de contar a su alcance con servicios cuya modalidad y calidad le son conocidos de antemano (Ej. La franquicia para el embotellamiento y distribución de bebidas gaseosas -soft drinks, en que la esencia utilizada en la elaboración es provista por el otorgante). Esta figura se hallaría en cierto punto intermedio entre una franquicia comercial, una licencia industrial y una licencia comercial.

15.3.4.- El contenido y las cláusulas contractuales: (Ver ley 20.794) El proceso de importación de tecnología no se agota en el momento de "puesta en marcha" de la planta o comienzo de utilización del proceso, sino que potencialmente, importa un flujo continuo de suministro de maquinarias, elementos, partes, repuestos y componentes, nuevos modelos y mejoras de los existentes y, en general, un estado de vinculación que ciertamente justifica una preocupación general.

15.3.5.- Precio La contraprestación o precio que el licenciado toma a su cargo se designa genéricamente royalty o regalía.

15.3.6.- Los Derechos Industriales y Comerciales Este Royalty: puede asumir una variedad de formas: 1.- Suma global; 2.- Porcentaje sobre las ventas netas; 3.- Porcentaje sobre las ventas brutas; 4.- Tasa específica sobre cada ítem manufacturado; 5.- Tasa específica sobre cada ítem vendido; 6.- Tasa específica sobre cada ítem instalado; 7.- Tasa específica sobre cierta medida (peso, volumen, etc.); 8.- Tasa específica sobre el aumento de valor del producto final; 9.- Tasa específica sobre el valor del producto licenciado; 10.- Tasa específica sobre la utilización complementaria del proceso; 11.- Tasa específica sobre el monto de etiquetas o envases utilizados. Puede ser en consecuencia: a.- Un precio global. b.- Una regalía, cuyo momento se fija en función de cierto factor variable.

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15.4.- Marcas y Designaciones (Ley 22.362/81) Pueden registrarse como marcas para distinguir productos y servicios: Una o más palabras, los dibujos, los emblemas, los monogramas, los grabados, los sellos, las máquinas, combinación de colores, y todo otro signo con tal capacidad. No se consideran marcas y no son registrables: a.- Nombres que son designación habitual del producto (Ej. azúcar, yerba, heladera, etc.). b.- Nombres y signos que hayan pasado al uso general antes de su solicitud de registro. c.- La forma que se da a los productos. No pueden ser registradas a.- Una marca registrada con anterioridad. b.- Una marca similar a una ya registrada. c.- Las marcas que sean susceptibles de causar error en cuanto a su naturaleza, propiedad, calidad. d.- Palabras y signos contrarios a la moral y a las buenas costumbres. e.- El nombre, seudónimo o retrato de una persona sin su consentimiento o el de sus herederos hasta el cuarto grado inclusive. * La propiedad de una marca y la exclusividad de uso se obtiene con un registro.

15.4.1.- Término El término de duración de la marca registrada será de 10 años. Podrá ser renovada indefinidamente por períodos iguales si la misma fue utilizada, dentro de los 5 años previos a cada vencimiento.

15.4.2.- Transferencia Es válido respecto a terceros, una vez inscripta en la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial. La cesión o venta de un fondo de comercio comprende la de la marca, salvo estipulación en contrario.

15.4.3.- Trámite a.- Se presenta una solicitud, dando nombre, domicilio y descripción de la marca. b.- La Dirección Nacional de la Propiedad Industrial dependiente del Ministerio de Economía de la Nación, si encontrase cumplidas las formalidades legales, efectuará su publicación por 1 día en el Boletín de Marcas, a costa del peticionante. c.- Las oposiciones se deberán hacer dentro de los 30 días de la publicación, ante la Dirección Industrial de la Propiedad Intelectual.

15.4.4.- De los Ilícitos Será reprimida con prisión de 3 meses a 2 años pudiendo aplicarse una multa dineraria, al que falsifique o imite fraudulentamente una marca registrada.

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ACTIVIDAD Nº 103 a.- Busque ejemplos concretos para explicar los conceptos de: - Licencia: - Franquicia comercial: - Royalty: - Marca Registrada:

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15.5.- TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA DEL EXTERIOR (LEY 22.426/81) 1.- Ambito de aplicación Los actos jurídicos a título oneroso que tengan por objeto principal o rio, la transferencia de tecnología o marcas por personas domiciliadas en el exterior a favor de personas domiciliadas en el país, siempre que tales actos tengan efectos en la República Argentina. Quedan exceptuados los actos, que por decreto del Poder Ejecutivo sean declarados como secreto militar. 2.- Los actos jurídicos contemplados en esta ley deberán ser aprobados por el INSTITUTO NACIONAL DE TECNOLOGIA INDUSTRIAL (INTI). La autoridad de aplicación tendrá 90 días corridos para expedirse respecto a su aprobación. La falta de resolución en dicho término significará la aprobación del acto jurídico respectivo. La denegación es apelable ante el Secretario de Desarrollo Industrial. Ratificada la denegatoria se puede apelar ante la Cámara en lo contencioso istrativo de la Capital Federal. 3.- La No aprobación del acto jurídico no invalida el acto, la única sanción es que los pagos que realicen al receptor, será considerada ganancia neta del mismo a los fines impositivo. 4.- Se disuelve el Registro Nacional de Contratos de Licencia y Transferencia de Tecnología.102

15.6.- FACTORING 15.6.1.- Introducción Algunos historiadores encuentran la génesis de esta figura contractual en las costumbres y usos comerciales de los fenicios desarrollada posteriormente, a fines del siglo XVIII, en pleno auge de la colonización europea en América, en particular por los industriales textiles de Inglaterra, quienes ante la necesidad de conquistar nuevos mercados, enviaban a las colonias de ultramar factores (agentes) para colocar sus productos en la plaza.

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LEY 21.617 (derogada). Era más rígida. La no aprobación del acto jurídico producía la invalidez del mismo. Existía el Registro Nacional de Contratos de Licencia y Transferencia de Tecnología. Allí debían ser inscriptos los contratos de transferencia de tecnología. Allí debían ser inscriptos los contratos de transferencia de tecnología. Existían las cláusulas prohibidas. Todo contrato que tuviese estas cláusulas automáticamente era rechazado y no podía ser inscripto en el Registro. La registración era constitutiva del derecho, sin registración no era válida el acto y por ende no obligaba a las partes. No podía tener principio de ejecución en nuestro país. Estas cláusulas, fueron conocidas, como "cláusulas corbatas". Principales cláusulas corbatas (cláusulas prohibidas) 1.- "Tying clausses" 2.- "Ti-in contracts" 3.- "Escapes Clausses" 4.- "Non-attack clausses" Eran aquellos compromisos, por el cual el adquirente argentino, de la marca o tecnología extranjera se obligaba a comprar la materia prima o los repuestos que necesitara a posteriori en las fábricas o comerciantes extranjeros que el primero indicara. Ello quitaba independencia al comprador y lo sometía al monopolio del vendedor.

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15.6.2.- Concepto En la actualidad ha evolucionado de tal manera, que esta institución es desarrollada casi exclusivamente por entidades financieras. Por ello podemos definir al contrato de factoring, como: El contrato bancario o financiero que se perfecciona entre un banco o entidad financiera (Sociedad de factoring) y una empresa, por el cual la primera de las partes se obliga a adquirir todos los créditos que se originen por el giro comercial de la otra parte contratante, durante un determinado plazo, pudiendo asumir la primera el riesgo derivado de tales cobros y percibiendo por ello, una comisión sobre el monto total de los créditos en concepto remunerativo.

15.6.3.- Naturaleza Jurídica Nos encontramos frente a un contrato atípico, que, si bien reconoce como eje de su naturaleza jurídica a la cesión de derecho, desarrolla efectos y obtiene finalidades que exceden a los de dicho contrato. Esencialmente, el factoring consiste en una venta de créditos, perfeccionada entre una empresa y una entidad financiera, "sociedad de factoring". Su atipicidad, radica en la falta de regulación del factoring como figura autónoma, ya que persigue una finalidad económica concreta que no puede ser alcanzada por un contrato previsto en la normativa de fondo, siendo éste un contrato que cumple una función de cooperación en las actividades empresariales modernas.

15.6.4.- Tratamiento Legislativo Este contrato, que tiene una gran difusión en los mercados europeos y norteamericanos, no se encuentran legislados en nuestro país, encontrando solamente en la nueva ley de entidades financieras, (21.526 en su art. 24) al referirse a las operaciones permitidas a las compañías financieras y bancos comerciales. Pero esto no obsta a que él pueda ser celebrado lícitamente conforme al principio de autonomía de la voluntad previsto en al art. 1197 del Cód. Civ..

15.6.5.- Mecanismos Por este contrato, la entidad financiera, o factoring, se obliga a adquirir todos los créditos que se originan en la empresa factoriada o cliente, durante un determinado lapso, asumiendo los riesgos de la imposibilidad de cobranza de dichos créditos, además de comprometerse a brindar una serie de servicios adicionales (por ej. asesoramiento técnico istrativo, etc.) a favor de la otra parte, que variarán según cada contrato en particular que se celebre. La otra parte contratante (empresa factoriada) se obliga a transferir a la entidad financiera o factoring, todos los créditos que se originen a consecuencia de su giro comercial. Es decir, que en el contrato de factoring, podemos distinguir las siguientes partes o centros de interés: a.- Banco, Entidad Financiera (Sociedad de Factoring). Parte Contratante que se compromete a la adquisición de todos los créditos a sus originales titulares, asumiendo el riesgo de su cobranza, y prestando además a la empresa factoriada una serie de servicios. b.- Cliente o Proveedor (Factoriado). Persona física o jurídica, titular originario de los créditos cuya venta constituye el objeto de este contrato.

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c.- Deudores Créditos o Vendidos. Se encuentran como terceros ajenos a la celebración de este contrato, pero con significativa importancia debido al mecanismo de funcionamiento y aplicación de éstos. d.- Caracteres: Consensual; Bilateral; Oneroso; Formal (la doctrina sostiene que es necesario la forma escrita. Tal formalidad es exigida a los efectos probatorios, y el respectivo instrumento deberá contener, en forma precisa y detallada, los derechos, obligaciones y demás modalidades convenidas en razón de la ausencia de normas legales supletorias); atípico (innominado); conmutativo; de tracto sucesivo; de adhesión (es una consecuencia del régimen de formularios que gobierna la operatoria bancaria en general, y de la contratación en masa. Sin embargo, la doctrina entiende que es un contrato que se presta a que las partes deliberen las cláusulas que han de incorporarse al él, sobre todo con respecto al elemento asunción de riesgos); normativo (a través del contrato las partes regulan las modalidades de futuras relaciones, para el caso y el momento en que éstas se produzcan); intuito personae (en función a la solvencia y prestigio de los entes contratantes). e.- Elementos del Contrato: Son elementos esenciales del contrato de factoring: a.- Objeto: Derecho Creditorio; b.- Plazo y c.- Prestación de servicios. a.- Objeto: El objeto vendido es siempre un derecho creditorio, por ello se lo asimila a la cesión de crédito. b.- Plazo: Es un elemento esencial del contrato. Es el período durante el cual la entidad de factoring va a permanecer obligada a adquirir los créditos provenientes de las ventas del cliente y éste a transmitírselo. Por tratarse de un contrato atípico, carece de una norma que establezca plazos máximos y mínimos de contratación, quedando por lo tanto, librada a la autonomía de voluntad de las partes su fijación. c.- Precio: Es conveniente también que se estipule un monto tope. Cuando el factoriado haya "vendido" al factor crédito cuyos importes alcanzaren las cifras predeterminadas en el convenio, caducará instantáneamente el plazo de vigencia del contrato, quedando en consecuencia, liberado este último de su obligación de adquirir la factura. d.- Financiación: (Factoring a la vista). El cliente recibe del factor el pago inmediato de los créditos cedidos, independientemente de la fecha de vencimiento de la respectiva factura, percibiendo intereses por ese financiamiento. La adopción de esta modalidad favorece a la liquidez de las empresas, que pueden con estos fondos cancelar sus obligaciones, permitiéndole al factoriado pagar anticipadamente a sus propios proveedores y hacerse de efectivo para reponer inmediatamente su stock de mercaderías. e.- Ejecución: (Variantes). a) Con notificación. El cliente debe dejar constancia en toda factura enviada, de la transmisión del crédito al factor, que será en adelante el único legitimado a recibir el pago. La adopción de esta modalidad operativa determina: 1) que los deudores, para liberarse, deberán abonar el importe de su factura al factor y 2) que el cliente debe rechazar todo pago que se le pretenda hacer, y si por algún motivo lo hubiera recibido, tiene la obligación de remitirlo al factor. b) Sin notificación. El cliente no comunica a los deudores la transmisión de los créditos, razón por la cual continúa siendo acreedor. El pago debe efectuársele a él, en los respectivos vencimientos, debiendo reintegrar el importe de ellos al factor en el plazo estipulado en el contrato. En esta variante, la sociedad de factoring va a responder por los deudores incobrables.

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5.- Según sus alcances Depende de que el factor asuma o no los riesgos de cobrabilidad. Si la entidad acepta asumirlos, estarán a su cargo la realización de trámites judiciales y extrajudiciales, necesarios para lograr el cumplimiento de los deudores cedidos. La asunción de riesgos por parte del factor, generalmente irá acompañada de cláusulas que le permitan seleccionar los créditos antes de adquirirlos, pudiendo rechazar los que presuma incobrables. Si en cambio, la entidad no asume los riesgos, tendrá siempre acción de regreso contra el cliente. Algunos autores entienden que al faltar el seguro de crédito no existe contrato de factoring. 6.- Cesión de Derecho La cesión de crédito constituye la espina dorsal de la construcción técnica del factoring. Caracteres distintivos: a.- La cesión de derechos es un contrato que puede ser oneroso o gratuito, en cambio el contrato de factoring es siempre oneroso; b.- La Cesión de derechos es un contrato de ejecución instantánea, mientras que el factoring es un contrato de tracto sucesivo; c.- La forma en el contrato de cesión es exigida para su validez (forma solemne relativa), en el factoring sólo se refiere a los efectos probatorios; d.- El interés práctico de la cesión de crédito reside en la necesidad de dinero que puede tener el titular de un crédito, sujeto a un plazo (cedente), por lo que transmite dicho crédito a otra persona (cesionario) que obtiene una compensación por haberlo recibido. El interés práctico del contrato de factoring consiste en la ayuda para las empresas, las cuales pueden dedicar todo su esfuerzo a cumplir su objeto, recibiendo por sus ventas, dinero seguro en forma inmediata para invertirlo en el área de sus negocios; e.- En la cesión de crédito, el cedente de buena fe no garantiza la solvencia del deudor cedido (art. 1476 C. Civ.). En el contrato de factoring, sin asunción de riesgo por el factor, el cliente debe reintegrar a éste el importe de los créditos incobrables. f.- En el contrato de factoring, el factor se obliga además, a la prestación de servicios y asistencia técnica y istrativa, lo que no sucede en la cesión de crédito.

ACTIVIDAD Nº 104 a.- Explique por qué el factoring tiene las siguientes características: - Contrato atípico: - De tracto sucesivo: - De Adhesión: - Normativo:

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15.7.- UNDERWRITING 15.7.1.- Generalidades Resulta frecuente en el ámbito empresario la búsqueda alternativa de diversas formas de financiamiento para alcanzar el desarrollo y crecimiento de sus actividades propias, recurriendo para ello al crédito bancario o al aumento del capital social o al crédito con emisión de debentures. Para facilitar esto, los empres arios idearon una operación, que la doctrina jurídica llama Underwriting, en virtud de la cual, una entidad financiera prefinancia a una empresa la emisión de acciones o debentures, encargándose además de colocar luego, esos títulos en el mercado. Así el e mpresario emite los títulos (acciones y/o debentures) y el banco adelanta los fondos que después intentará recuperar, interesando a potenciales ahorristas en la adquisición de las acciones o debentures emitidos. De esta manera el empresario transfiere el riesgo de la operación de financiamiento a una entidad afín, que lo asume esperando obtener una ganancia. Recordemos que las acciones son títulos de créditos que presentan un aporte determinado en una sociedad de capital, y al mismo tiempo certifican la condición de socio accionista de su titular. Recordemos que los debentures son títulos de crédito que representan un préstamo, otorgado a una sociedad autorizada para emitirlos, con la obligación de dar una renta y reembolsar el capital.

15.7.2.- Antecedentes Este contrato nace en el derecho anglosajón, con trascendencia económica en los países de la comunidad económica, y muy difundido en EE.UU. de América y Brasil. En nuestro país sólo se ha implementado hasta el pres ente ocasionalmente, sin haberse advertido su idoneidad para el financiamiento de las empresas, estimulando el crecimiento de su capital propio o de su activo, recurriendo en forma directa al ahorro público.

15.7.3.- Concepto Es el contrato celebrado entre una entidad financiera y una sociedad comercial, por medio de la cual la primera se obliga a prefinanciar, en firme o no, títulos valores emitidos por la sociedad, para su posterior colocación.

15.7.4.- Enunciaciones legales Se encuentra en la nueva ley de entidades financieras 21.526, al autorizar aquellas operaciones en los artículos 22 y 24, para los bancos de inversión y las compañías financieras respectivamente.

15.7.5.- Caracteres Es un contrato bilateral, consensual, oneroso, conmutativo (desde que las partes pueden apreciar las ventajas que les produce desde la celebración misma, cuando se fijó una comisión; en cambio, será aleatorio para la entidad financiera, cuando se

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convino que el beneficio para la entidad financiera depende de la diferencia de valor de los títulos desde su edición hasta su colocación); es innominado (ya que no tiene una regulación expresa en la ley, no obstante la descripción funcional que nos da la ley de entidades financieras).

15.7.6.- Objeto El objetivo inmediato lo constituye sin lugar a dudas, la prefinanciación de la emisión que realiza la sociedad comercial, en tanto el objeto mediato son las acciones y debentures negociables de aquella emisión.

15.7.7.- Descripción de la operación a.- Aspectos preparatorios: Una vez definida por la empresa la necesidad de aumentar su capital o emitir debenture como recurso idóneo para su financiamiento, recurre a una entidad financiera para encargarle un estudio sobre las perspectivas de la emisión y las condiciones del mercado, delineando en su caso la estrategia para colocar los títulos valores. b.- Celebración del contrato: Concluido el análisis encargado por la empresa a la entidad financiera y establecida la conveniencia de realizar la operación de underwriting, se suscribe el contrato, estipulándose el monto de la emisión y el precio de las acciones, las condiciones de la prefinanciación, las modalidades y la posterior colocación de los títulos valores en el mercado.

15.8.- AHORRO PREVIO 15.8.1.- Introducción La estructuración del proceso industrial en las empresas (generalmente de cierta envergadura) a través de la incorporación de la moderna tecnológica, provocó un doble desajuste: Por una parte, el valor de cambio de los bienes producidos, no guarda relación con los salarios masivos y en segundo lugar, la rapidez con que estos bienes envejecen hace que deba implementarse un sistema de rápido. El empresario a la luz de la realidad, trata de inventar nuevos procedimientos que le permiten colocar sus bienes, evitando el riesgo de mantener grandes stock por falta de rápida salida. Por tal motivo se creó este sistema que al ser encuadrado en el campo del derecho, se lo ha denominado como contrato de ahorro previo para fines determinados. Después de la segunda mitad de la década del 60 y muy especialmente en los países subdesarrollados, el crédito bancario comenzó a pesar como un costo relativamente alto afectando la tasa de ganancia de los empresarios, pues su precio de venta empezó a ser prohibitivo, aún con el viejo sistema de pagos de cuotas. A toda esta situación sumamente compleja, había que encontrarle una solución que tenía que venir (en la óptica empresarial) del financiamiento por parte de los consumidores.

15.8.2.- Ahorro Previo El elemento esencial del sistema está en que las economías de las familias consumidoras, poseen un "salario regular", en el cual existiría un remanente (para ahorrarlo) para colocarlo en entidades financieras para obtener una pequeña renta. Si este ahorro se lo podía incorporar directamente al proceso productivo empresarial

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sin rendimiento económico para las familias y sin costo para la empresa, constituiría un instrumento adecuado como "ahorro contractual anticipado", que las empresas captan "a costo financiero cero", completado con el diferimiento en la entrega del bien o servicio que se pudiese adquirir con este sistema.

15.8.3.- Análisis Jurídico Las características fundamentales del esquema son tres: La primera consiste en la captación por parte de empresas de dinero de las familias consumidoras; la segunda es que ese adelanto tiene como contrapartida bienes concretos, por ej., un televisor, un automóvil, o bien un valor de compra, para disponer en compras de cosas alternativas; la tercera, es el capital que se genera para las empresas como consecuencia de aportes masivos, como "capital financiero" gratuito y sin contrapartida al consumidor (mutuo). Por último, surge en escena una "empresa a" de los fondos que se percibe. Por ello, la paradoja es que los fondos son de los consumidores y pagan a empresas vinculadas con las fábricas terminales, para que los istre, cuyo destinatario final son ellas mismas; el sistema de adjudicación, que es un sorteo (azar) en sus más diversas formas. La doctrina señala que "es una operatoria jurídica compleja, que involucra una pluralidad de contratos de distintos tipos", de ahí que sea necesario analizar algunos segmentos de esta relación jurídica; a.- El ahorrista y el . Partamos de un dato de la realidad, la empresa a está vinculada de una o de otra manera con las fábricas terminales de bienes y servicios. El contrato entre el ahorrista y la a o receptora de fondos (por ej. Plan Rombo de Ahorro Previo, en el caso de Renault), es desde el punto de vista económico un "aporte de inversión" y no un gasto, ello implica que debería generar una contraprestación de intereses que es la renta habitual, pero que en la realidad no lo recibe, pues jurídicamente se lo califica como aporte para la formación de un capital común de disponibilidad libre al adjudicatario o como adelanto de un bien determinado, desdibujando así, su verdadera finalidad: Financiar la producción de bienes y servicios a las empresas sin costo financiero. b.- La a y la fábrica terminal. Existiría una relación de mandante a mandatario o como lo denomina el proyecto de unificación legislativa civil y comercial: Terceros en la ejecución de la obligación (art. 521). c.- El Adquirente y la fábrica proveedora del bien o servicio: La doctrina opina que se puede calificar la relación como de compraventa, sujeta a la modalidad plazo, tanto para el completamiento del pago del precio, como la entrega de la cosa (futura, pero cierta). Entonces debemos considerar que el adquirente adelanta cuotas, que debe considerarse pago a cuenta del precio, pues esta naturaleza jurídica, surge de la esencia del negocio y no puede ser evadida mediante cláusulas leoninas o abusivas (la existencia cierta de la cosa, como exige el Cód. Civ., no puede ser destruida mediante algunas cláusulas usuales, en que la fábrica le condiciona su existencia a situaciones de mercado, en estos casos habría nulidad de dichas cláusulas por abusivas y generará para el vendedor incumplimiento responsable). d.- El Adquirente y las bocas de expendio: Debemos considerar a las bocas de expendio (Por ej. a la Concesionaria Renault) como terceros en la ejecución de la obligación con todas las consecuencias jurídicas que ello implica. 4.- Características

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Se trata de un contrato de adhesión, en que puede variar simplemente el plan en el número de cuotas.

ACTIVIDAD Nº 105 a.- Complete el siguiente cuadro: UNDERWRITING Concepto

Caracteres

Fin

b.- Busque un contrato de ahorro previo y señale en él, sus elementos y características.

15.9.- CONTRATOS INFORMÁTICOS 15.9.1.- Encuadre del Derecho Informático La informática, al hacerse aplicable a casi todos los campos del quehacer humano, se extendió también el ámbito del derecho. Surgen así dos conceptos: "Informática Jurídica" y "Derecho Informático". La primera toma al derecho como instrumento y lo ordena, lo sistematiza; es lo que vemos con la informatización de la justicia, de los estudios, registros, archivos, todos en la medida que tengan relación con el derecho. En cambio, la expresión derecho informático alude a la actividad informática como objeto del derecho, a través de su regulación o de la solución de conflictos que de ellas nazcan; o sea contratación informática, delitos cometidos mediante el uso de esta ciencia, litigios sobre la propiedad de programas o datos, etc..

15.9.2.- Concepto El concepto informático es uno de los contenidos más importantes del derecho informático. Son aquellos que establecen relaciones jurídicas respecto de

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prestaciones consistentes en transferir la propiedad o el uso y goce de bienes, y/o prestar servicios, ambos informáticos.

15.9.3.- Objeto El objeto de los contratos informáticos es la operación jurídica por la cual se crea, modifican, transmiten o extinguen, relaciones obligacionales sobre bienes y/o servicios informáticos. Estos bienes o servicios se integran en un sistema, que es el conjunto de elementos materiales o inmateriales, vinculados con un objeto común. Este sistema se compone de: a.- Elementos o soportes físicos, que son las máquinas, como la consola, la pantalla, etc., todo lo que técnicamente se denomina HARDWARE (que viene de la palabra inglesa que significa duro, pues se está refiriendo a la parte material del sistema). b.- Elementos o soportes lógicos o inmateriales, que es aquello que "no se ve", tal como los programas. Por ello, por oposición a hardware (duro) se denomina SOFTWARE (viene de la palabra inglesa que significa blando). c.- Elemento humano que establece la interconexión de los elementos anteriores. d.- Documentación, o sea, manuales, certificados, etc.. e.- Asistencia Técnica. En consecuencia cada vez que nos encontramos ante un acto jurídico bilateral cuyo objeto mediato recaiga sobre algunos de los elementos mencionados, a través de una relación jurídica obligacional como objeto inmediato, estaremos en presencia de un contrato informático.

15.9.4.- Características Se trata de un contrato de adhesión, complejo por la naturaleza de sus elementos y por la diversidad de sus objetos. Es un contrato atípico, en el cual la doctrina y la jurisprudencia hace hincapié en el contralor para evitar cláusulas abusivas. En este sentido en el Congreso Nacional de Derecho Comercial, recientemente llevado a cabo en la ciudad de Bs. As., del 24 al 27 de setiembre de 1990, fueron varias las ponencias en este sentido presentadas en la Comisión Nº IV (Contratos en masa e interempresarios).

15.9.5.- Condiciones Hemos visto que el contrato informático no posee un objeto único y aislado, sino que conforma un sistema. En consecuencia hay dos condiciones que deben estar permanentemente en la mira y está a cargo del dador del servicio o bien, ya que él es quien ostenta el mayor conocimiento técnico. Esas condiciones son: a) compatibilidad y b) modularidad. a.- La primera se entiende como la posibilidad de que aquello que se vaya a adquirir sea adaptable o "compatible" con lo que ya existe en manos del cliente. b.- La modularidad es una condición en relación al futuro, esto es tener en cuenta la alternativa de expansión que más adelante puede requerir el , en otras

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palabras, que sea susceptible de modificarse para ampliarlo según las necesidades del cliente.

15.9.6.- Etapa precontractual Es fundamental, ya que ella se han de definir las modalidades y las necesidades del cliente. Tener en cuenta que el proveedor tiene mayor conocimiento técnico y está asumiendo obligaciones por un mal asesoramiento, con tal de vender. a.- Obligaciones del Proveedor. De informar, aconsejar y asistir adecuadamente apreciando las necesidades del cliente, es decir está obligado a informar y a advertir, sujeto al principio rector de la buena fe. Menor será la responsabilidad del proveedor cuando mayor sean los conocimientos técnicos del cliente. b.- Obligaciones del Utilizador (cliente). Como manifestamos que el cliente tiene el derecho a ser bien informado por el proveedor, también le cabe la obligación de informarse e informar claramente al proveedor sus necesidades informáticas, es decir debe colaborar diligentemente para precisarla, incluso de ser necesario, buscar el asesoramiento de un tercero . c.- Concepto de entrega. Cuando se trata de contratos informáticos, la entrega va más allá de la simple "tradición", ya que no estamos ante simples bienes muebles, sino como ya dijimos, ante "sistema", por lo cual la entrega deberá ser una combinación armónica y en correcto funcionamiento de todas las partes que lo integran. Es decir abarca la entrega física, la puesta en funcionamiento, habiendo pasado satisfactoriamente el "test de aceptación", con expresa conformidad del . Como ejemplo de contratos informáticos podemos dar lo siguientes: Compraventa, locación o leasing de equipos, procedimientos de datos, desarrollo de programa, mantenimiento de sistemas, consultoría de sistemas o sofware, etc..

15.10.- TARJETA DE CRÉDITO 15.10.1.- Antecedentes El origen de la institución es relativamente reciente, se remonta a principios de siglo, en algunas naciones de Europa occidental. Pero el verdadero auge se pro duce en EE.UU. de América a mediados de este siglo. A través de la tarjeta de crédito el consumidor simplifica notablemente sus operaciones, debido a la sustitución del dinero efectivo, pero principalmente tiene a su alcance un importante instrumento de c rédito, toda vez que le es posible diferir el cumplimiento de sus obligaciones dinerarias mediante su presentación, y sin ser necesaria la previa provisión de fondos a la entidad que asume la deuda.

15.10.2.- Concepto y funcionamiento del sistema Existe un cúmulo de relaciones jurídicas que se crean entre los distintos sujetos que participan. En primer lugar, la empresa emisora de la tarjeta (por ejemplo Diners Club, Visa, American Express), luego de predisponer las cláusulas que integrarán el acuerdo, ha de celebrar con sus distintos clientes la emisión del instrumento (la tarjeta) a favor de éstos. Lógicamente que previamente se ha estudiado sumariamente la

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condición patrimonial del solicitante. Medi ante la tarjeta, el podrá adquirir bienes o prestaciones de servicio con su mera acreditación y la firma del cupón correspondiente. Al finalizar cada período (por lo general un mes) recibirá una liquidación de los gastos realizados durante él, y qu e deberá abonar en el plazo que al efecto fije la entidad. Paralelamente, la empresa que emite la tarjeta estipula con los comerciantes o proveedores de bienes y servicios al público, el compromiso de éstos de aceptar las operaciones que los clientes portadores titulares de la tarjeta deseen efectuar, sin pago al contado. Luego de cada mes, el comerciante enviará a la entidad un resumen que contenga todos los cupones firmados y el monto total que en dinero representa. La empresa le abonará lo debido, con un descuento en concepto de comisión y en el plazo que se hubiera pactado. Podemos dar la siguiente definición del contrato: Es aquel por el cual una empresa especializada estipula con el cliente la apertura de un crédito a su favor, a efectos de que éste contrate bienes y servicios en determinados establecimientos, con los cuales a su vez, tiene pactada una respectiva comisión.

15.10.3.- Naturaleza Jurídica Es un complejo contractual, por la diversidad de relaciones jurídicas, cada una de las cuales tiene autonomía y regulación propia, pero que se complementa en un circuito, fuera del que resultarían ineficaces por sí solas.

15.10.4.- Caracteres Plurilateral, oneroso, consensual, conmutativo, atípico, tracto sucesivo, no formal (no se exigen formalidades legales, sin perjuicios de los modos probatorios, de empresa y por adhesión, de crédito).

15.10.5.- Régimen Legal Hay un vicio legislativo casi completo, se impone la promoción de un mínimo regulatorio en protección, en especial, del consumidor adherente, por tratarse de un sistema cuya operatoria compromete el interés público. Sólo se cuenta con algunas resoluciones de la Secretaría de Comercio tendientes a evitar los abusos que pudieran derivarse de la falta de información al . Como ejemplo de modalidades abusivas, tenemos el cobro en caso de mora de intereses exagerados; y una última modalidad se refiere a la tendencia de exigirle al titular de la tarjeta expresarse negativamente, frente a una propuesta de venta de un producto. Este tema fue motivo de varias ponencias en el Congreso de Derecho Comercial del mes de setiembre de 1990.

15.10.6.- Efectos a.- Obligaciones de la Entidad Emisora. 1) Entregar al titular la tarjeta personalizada y codificada; 2) Informar sobre la nómina de los comercios adheridos al sistema (normalmente esta información la obtiene el titular de la tarjeta directamente de los negocios, donde se indica la adhesión mediante obleas que tipifican la entidad emisora; 3) Notificar periódicamente los gastos en que ha incurrido el . Con relación al proveedor adherido: 1) abonar las operaciones del período liquidado (la entidad emisora asume el riesgo empresario por insolvencia o falta de pago

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del titular de la tarjeta; de ahí que con frecuencia la operatoria sea financiada activamente por una entidad bancaria, incluso las mismas entidades bancarias a través de un contrato con la empresa emisora pagando un royalty, asuma directamente el negocio); 2) Mantenerlo informado sobre el listado de inhabilitaciones dispuestas a los titulares, mediante un boletín periódico; 3) Autorizar las operaciones consultadas, o desautorizarlas. b.- Obligaciones del titular. 1) Abonar las liquidaciones; 2) Pagar el canon anual por la utilización; 3) Identificar y firmar los cupones al realizar las operaciones; 4) denunciar el extravío o sustracción de la tarjeta (esto conlleva a importantes consecuencias desde el punto de vista de la responsabilidad que le cabe al titular). c.- Obligaciones del proveedor adherido. 1) Aceptar las operaciones de los clientes mediante la utilización de la tarjeta; 2) Verificar la identidad del , así como la habilitación de la tarjeta, controlando la nómina pertinente; 3) Solicitar autorización para las operaciones que la exigen; 4) Pagar a la entidad emisora la comisión convenida; 5) Remitir el resumen con los cupones autorizados y 6) No alterar los precios en las negociaciones con tarjeta de crédito. El precio a exhibir será el de contado (art. 1º, resolución 301/84, Secretaría de Comercio). Los infractores quedan sujetos a las sanciones de la ley de lealtad comercial.81

15.10.7.- Responsabilidad por pérdida o sustracción Es común la estipulación convencional según la cual, el asume los riesgos que puedan derivarse de la pérdida del instrumento. En la práctica, ha conducido a resultados injustos, ya que la jurisprudencia ha acogido plenamente, rechazando pretensiones de los s que legaban la falsificación de la firma en los cupones, por

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Esto es lo que dice la norma, pero sabemos muy bien que frente al fenómeno inflacionario las casas adheridas no cumplen con esta obligación, diferenciando el precio al contado con el precio con tarjeta. Es un caso más que nos demuestra que los usos y costumbres comerciales, muchas veces derogan la ley escrita.

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parte de quien se apoderó ilegítimamente de la tarjeta. La verdad es que cuando la firma en el cupón difiere groseramente de la firma puesta en la tarjeta, el comerciante tendría que rechazar la operación, situación que ocurría si expresamente se pudiera estipular así, frente a cláusulas predispuestas en el contrato de adhesión. En todos los supuestos es deber del denunciar la pérdida inmediatamente después de ocurrida.

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ACTIVIDAD Nº 106 a.- Complete el siguiente cuadro: Contratos Informáticos Concepto

Objeto

Caracteres

b.- Busque un contrato de Tarjeta de Crédito y señale allí sus características y cláusulas.

15.11.- EL DERECHO DE LA DISTRIBUCIÓN COMERCIAL 15.11.1.- Generalidades En este marco nos referimos a los convenios de colaboración empresaria, que se acercan con caracteres propios más a los convenios de organización (la sociedad en cualquiera de sus formas) que a los tradicionales contratos de cambio.

15.11.2.- Especificaciones Actualmente la distribución de productos alcanza una proporción extraordinaria, como resultado de la cual se ha operado un cambio radical en los tipos de asistencia que son necesarios para la venta de los mismos, a través de la creación de una colaboración estable, continua y coordinada. De este modo surgen en la economía moderna las figuras de agentes, representantes, distribuidores, concesionarios, franquiciados y otras figuras menores de la distribución comercial. La relación que une al intermediario con el productor se identifica por su duración, la continuidad de las actividades y servicios y su prolongación en el tiempo. El intermediario es, generalmente, una persona independiente, el derecho de distribución comercial se refiere pues, al intermediario que coopera con el productor en la concreción y desarrollo de una red de distribución.

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En nuestro país no existe, hasta el momento, legislación referida a las diversas figuras jurídicas que constituyen los llamados contratos de distribución, a excepción, como veremos, de algunas normas parciales aplicables a la distribución de diarios y revistas y resoluciones ministeriales y de películas cinematográficas. En el último Congreso de Derecho Comercial celebrado en el mes de Setiembre de 1990, se recomendó la conveniencia de esperar aún que decante las reflexiones de los juristas y se consoliden las decisiones para considerar legislar realísticamente en la materia.

15.12.- CONTRATO DE AGENCIA 15.12.1.- Concepto La Agencia es un contrato por medio del cual una parte denominada comitente encarga a otra llamada agente la promoción de negocios por su cuenta y orden. Es un medio idóneo para que el fabricante comercialice su producción a través de un tercero, quien no sólo promueve la venta de bienes, sino también la de servicios. Para nosotros es un contrato innominado que responde a una necesidad económica muy clara: la de representar con independencia los intereses de un fabricante o comerciante en un cierto territorio, permitiendo al principal, intentar sin riesgos, la penetración en territorios donde no estaban presentes y donde una organización de venta a través de empleados directos sería demasiado costosa. El Agente comercial aparece, por lo tanto, como una figura típica de la moderna distribución, ya que siendo un comerciante independiente desarrolla una actividad de colaboración comercial con su principal en una relación que se prolonga en el tiempo en forma estable y continua.

15.12.2.- Elementos a.- Esenciales: 1.- Promoción de negocios, es el más tipificante la calidad de promotor de negocio que asume el agente comercial, aún cuando adicionalmente tenga facultades para celebrar contratos por cuenta del principal, en el que estaría presente la figura del mandato. 2.- Independencia y por lo tanto soporta el riesgo de su negocio, debiendo afrontar con sus ingresos por comisiones sus propios costos y el mantenimiento de su propia organización por simple que ella sea. 3.- Unilateralidad: la gestión del agente se realiza en favor de una sola de las partes que intervienen en la operación, y no en la de ambas, o sea que el agente promueve negocios en beneficio de un empresario con quien se encuentra ligado por un contrato. 4.- Estabilidad. 5.- Asignación geográfica (el agente se desempeña generalmente con exclusividad en un territorio determinado y en el que promueve los negocios del principal.

15.12.3.- Caracteres

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La Agencia es un contrato mercantil bilateral, oneroso, no formal, conmutativo, intuitu personae y de ejecución continuada. Tiene por objeto una obligación de hacer, que es la actividad de promoción de negocios. 4.- Derechos y obligaciones de las Partes: a.- Derecho del Agente: 1.- Remuneración, depende generalmente de su propia actividad y puede consistir en una comisión (porcentaje sobre el precio de venta). Corresponde a cada negocio concluido. 2.- Exclusividad: el proponente está obligado a respetar la cláusula de exclusividad. b.- Deberes del Agente: 1.- Cooperación. 2.- Lealtad y buena fe. 3.- Acatamiento de instrucciones, el agente debe sujetarse a las órdenes e instrucciones del proponente, de lo contrario responde por los daños y perjuicios. 4.- Rendición de Cuentas. 5.- No incurrir en competencia desleal. c.- Deberes y derechos del principal: 1.- Pagar a la gente su comisión. 2.- Exigir al agente preste su colaboración. El Agente de Comercio es esencialmente un promotor de negocios, que actúa en nombre y por cuenta de su principal, aún cuando en muchos casos tenga, además, facultades para contratar a nombre del principal, asumiendo una representación. En cambio, cuando vende a nombre propio pero por cuenta ajena, es un comisionista, tal como lo legisla nuestro viejo Código de Comercio. Cuando vende en nombre propio pero por su cuenta, estamos ante otra figura: el distribuidor. No obstante la estrecha colaboración entre las partes, ellas conservan su independencia. El Agente es un comerciante independiente, que debe contar con una organización empresaria propia y que actúa con autonomía, asumiendo los riesgos de su propia empresa.

15.13.- CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN 15.13.1.- Concepto El contrato de distribución ha sido definido en la doctrina Argentina como aquel por el cual: El producto o fabricante conviene el suministro de un bien final (producto terminado) al distribuidor, quien adquiere el producto para proceder a su colocación masiva por medio de su propia organización en una zona determina. A cambio de ello, el distribuidor recibe del productor un porcentaje (que puede ser un descuento) sobre el precio de venta del producto. 2.- Función económica: El contrato de distribución irrumpió en el mundo de los negocios como consecuencia de la expansión de la actividad mercantil que

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generó la necesidad, para el productor, de desvincularse de los consumidores y propiciar la introducción de sus productos en el mercado, a través de la figura de un intermediario que se encargara de la faz de comercialización. 3.- Naturaleza Jurídica: Distintas posiciones ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia. a) Como contrato atípico; b) Consignación de mercaderías o Comisión (art. 232 y S.S. del C. Com.); c) Compraventa; d) De naturaleza mixta. En suma, las características esenciales que revisten estas formas de distribución fundamenta que se lo clasifique como contrato de distribución comercial impropios. 4.- Caracteres: a) Consensual; b) bilateral; c) oneroso; d) conmutativo; e) no formal; f) de tracto sucesivo; g) intuito personae; h) de colaboración o cooperación.

15.13.2.- Elementos del Contrato de distribución 1.- Territorio: El contrato atribuye al distribuidor una zona territorial determinada de actuación o no a exclusividad sobre ella. En general los nombramientos iniciales de distribuidores se hacen con la condición de no exclusividad, dado que el fabricante se reserva un mayor margen de maniobra. 2.- Exclusividad: La cláusula de exclusividad puede ser estipulada o no. El fabricante en muchos casos se compromete a no efectuar venta directas en las zonas exclusivas y el distribuidor a no comercializar productos que compitan con los del fabricante. 3.- Duración: El contrato puede convenirse por un tiempo indeterminado, es decir hasta que una de las partes lo denuncie o bien que se prevea un plazo, que en la mayoría de los casos se limita a un año sin tácita reconducción. Permite al fabricante valorar la capacidad del intermediario comercial y a éste, apreciar las bondades de la mercadería a distribuir. 4.- Control: Típicamente, el distribuidor es un empresario independiente que pone su empresa al servicio del fabricante, actúa en su nombre y por cuenta propia y no en representación del proveedor. El distribuidor adquiere la propiedad de los bienes cuando los obtiene por compra, con la consiguiente aplicación de la doctrina de los riesgos, por lo que el proveedor queda desvinculado de las sucesivas reventas que el intermediario realice. Finalmente hay otras cláusulas que son de frecuente aplicación en estos contratos: 1.- la obligación de la distribuidora de vender una cantidad mínima, que autoriza a la empresa productora a la cancelación, de no llegar al límite fijado. 2.- La entrega al distribuidor de la mercadería con un descuento. 3.- La fecha de pago de las facturas. 4.- El lugar y forma de entrega de las mercaderías. 5.- El precio de venta de la mercadería a los clientes. 6.- Las estipulaciones sobre la publicidad del producto, que estará a cargo del producto o fabricante y 7.- el compromiso de la distribuidora de no fabricar, vender o distribuir otros artículos en competencia con los que se obliga a distribuir en exclusividad.

15.13.3.- Derechos y Obligaciones de las Partes a.- Obligaciones del proveedor: 1.- Entregar las mercaderías que se obligó, en la cantidad, tiempo y modo previstos. 2.- No vender directamente los productos o no designar otro distribuidor en la zona de exclusividad. La conducta violatoria ha recibido reproche de la jurisprudencia, que la consideró como cierta forma de concurrencia desleal.

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b.- Obligaciones del Distribuidor: 1.- Vender los productos, por lo menos en la cantidad mínima a que se obligó. 2.- Promover la venta de mercadería y obtener la mayor colocación posible. 3.- Pagar las facturas de compras de dicha mercadería en las condiciones convenidas con el fabricante. 4.- Verificar el estado de la mercadería y mantener un stock adecuado. El Contrato de distribución comercial en sentido propio, no está regulado en nuestra legislación y por lo tanto es un contrato innominado sujeto a las reglas generales de los contratos. Al no tener plazo, éste depende de lo que las partes acuerden y es válido pactar la terminación anticipada sin responsabilidad hacia la otra parte, pero preaviso mediante. Si las condiciones en que se resuelve unilateralmente el contrato es ejercida de modo arbitrario y de mala fe, los tribunales aplicando los principios generales han sido proclives a considerar favorablemente planteos resarcitorios.

ACTIVIDAD Nº 107 a.- Complete el siguiente cuadro: Contratos

Concepto

Objeto

Elementos

Caracteres

De Agencia

De Distribución

15.14.- CONTRATOS DE CONCESIÓN COMERCIAL 15.14.1.- Generalidades Este contrato se desarrolla en la segunda parte de nuestro siglo razón por la cual, no fue legislado por nuestro Décimonónico Código de Comercio. Su finalidad es permitir canalizar la producción hacia el consumidor; es un concepto nuevo proveniente del Derecho istrativo, ya que en su esencia incluye UN PRIVILEGIO, de reventa exclusiva de productos a favor de un comerciante

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independiente, en virtud del cual, el concesionario para asegurar su lucro, debe resignar parte de su autonomía jurídica, subordinando e integrando su actividad económica, a un sistema uniforme para toda la red de distribución (Concesionario). En nuestro país, con el desarrollo de la industria automotriz especialmente, se empieza a perfilar su individualización, convirtiéndose en un medio importante de colocación de la comercialización.

15.14.2.- Concepto Es la convención por la cual un comerciante denominado concesionario pone su empresa de distribución al servicio de un comerciante o industrial denominado concedente, para asegurar exclusivamente, sobre un territorio determinado, por un tiempo limitado y bajo la vigilancia del concedente, la distribución de productos de los que se ha concedido el monopolio de reventa. Es fácil ver en ésta operación una compraventa entre partes independientes (concedente y concesionario) efectuada bajo condiciones de exclusividad (otorgamiento de un privilegio, el monopolio de reventa). Como podemos apreciar, la concesión comercial da al concesionario una seguridad mayor de la que tiene el comerciante individual, ya que comercializará una marca conocida, pero a cambio de ello, el concesionario sacrificará en parte su independencia económica, ya que estará sometido en virtud de un contrato reglamento, contrato normativo, a las directivas precisas de uniformidad y regulación del concedente. Para el concedente el beneficio es grande ya que otorga la distribución de sus productos a un tercero, que es un comerciante, y a quien se lo puede controlar y liderar.

15.14.3.- Naturaleza La concesión presenta dos formas bien diferenciadas: a) la concesión comercial (que la vemos bien exteriorizada en la comercialización de automóviles) y b) la llamada concesión privada (concesión de servicios en clubes, actividades gastronómicas, etc.). En razón de este sistema, la concesión privada y particularmente la comercial, son gratuitas en cuanto a que el concesionario no debe pagar una suma de dinero, por el mero hecho de ser designado concesionario, aunque se obliga a otras prestaciones que son posteriores a su designación.

15.15.- CONCESIÓN PARA LA VENTA DE AUTOMOTORES Nos centraremos en describir la concesión comercial como forma de distribución de la producción a través del desarrollo de la concesión para la venta de automotores. En el ramo de la industria automotriz las fábricas originariamente vendían los productos a través de representantes subordinados. Al hacerse más complejas las operaciones, fueron delegando la función de venta en comerciantes individuales exigiéndoles, como contra prestación de las ventajas de la comercialización de sus unidades, el cumplimiento de determinadas obligaciones destinadas a satisfacer su propio interés de preservar el prestigio de su marca y los derechos de los s. Esta delegación se hizo de dos maneras: a) Por medio de contratos de agencia (en sus variadas modalidades, con o sin representación, facturando o no el proponente, pero siempre el agente como promotor). b) A través de contratos de concesión, en virtud del cual el concedente vende al producto al concesionario para que éste revenda en una zona determinada, caracterizando al contrato como de compraventa y desligándose el concedente de las obligaciones contraídas por el concesionario.

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15.15.1.- Concepto El contrato de concesión para la venta de automotores es aquel por el cual un fabricante otorga a un comerciante, el privilegio de adquirirle sus vehículos para su posterior reventa, con pacto de exclusividad para el concesionario y de acuerdo con las normas dispuestas por el fabricante. Es un elemento esencial de la concesión, el acatamiento a un reglamento que impone el fabricante al concesionario, exigiendo habitualmente del concesionario, la exclusividad. El fabricante se reserva el derecho de modificar el reglamento y el concesionario lo acepta. El otorgamiento del privilegio es en sí un acto gratuito, ya que el concesionario no abona precio alguno por su designación como tal.

15.15.2.- Naturaleza Jurídica Es un contrato de colaboración con cláusulas predispuestas y asimismo es un contrato atípico.

15.15.3.- Elementos a.- Delegación por parte del fabricante al concesionario para que le venda en exclusividad y en cierta zona sus productos. Por ello el privilegio de adquirir productos del concedente es de la esencia de la concesión; diferenciándose del suministro en que en este último existe una garantía respecto de las cantidades mínimas mensuales a proveer, que no es típica de la concesión ya que la fábrica no adquiere compromisos al respecto. b.- Explotación de la concesión a nombre propio: La prestación de servicio de pre y post venta es a nombre, por cuenta y a riesgo del concesionario. c.- Autonomía: El concesionario no se encuentra vinculado por una relación de dependencia jurídica, aunque sí existe una subordinación técnica y económica que pone en manos del concedente la decisión sobre: zona, modo de efectuar la venta, servicios a promover, stock de repuestos, forma de emplear un nombre o la marca, uniformidad de la publicidad y en el precio de reventa. d.- Exclusividad: El concesionario no puede vender otro producto del mismo ramo o sea la exclusividad es de aprovisionamiento. El concesionario de hecho es exclusivo en su zona. e.- Control: Siendo el contrato de concesión una delegación de actividad, el control de dicha actividad por el concedente es un elemento esencial.

15.15.4.- Caracteres Es consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, no formal, tracto sucesivo, intuito personae y de colaboración.

15.15.5.- Plazo El contrato de concesión puede ser celebrado con un plazo determinado o por tiempo indeterminado. La Jurisprudencia ha sostenido el derecho del concedente a no renovar el contrato, habiendo declarado que la no renovación no constituye un abuso del derecho, sino una facultad contractual. Como no puede itirse que la vinculación sea para siempre cabe el derecho de cualquiera de las partes para resolver unilateralmente el contrato, dándose un preaviso por un período adecuado.

15.15.6.- Obligaciones

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- De Concesionario a.- Aprovisionarse exclusivamente del concedente; b.- Comprar para revender una cantidad mínima de productos; c.- Tener instalaciones adecuadas; d.- Prestar un servicio de garantía y mantenimiento; e.- Respetar el territorio de los restantes concesionarios; f.- Mantener un stock; g.- Promover la venta de los productos objeto de la concesión y participar en campañas de publicidad; h.- Adoptar sistemas istrativos, financieros y contables del concedente; i.- No comercializar productos competitivos con los del concedente. - Del Concedente a.- Entregar los productos o mercaderías; b.- Liquidar las operaciones en garantía; c.- Establecer políticas de talleres y suministros de repuestos uniforme para toda la red; d.- Promover y publicitar los productos en forma global y e.- Proporcionar a los concesionarios información técnica y capacitación.

15.15.7.- Derechos del Concesionario a.- El otorgamiento de un privilegio de reventa de los productos en una zona determinada; b.- Comprar del concedente en condiciones más ventajosas; c.- Que el concedente respete y haga respetar su monopolio de reventa en su territorio, si estuviera establecido; d.- Usar gratuitamente la insignia y nombre comercial del concedente. Puede decirse que el concesionario asume una obligación de hacer, no promete un resultado. El contrato de concesión comercial es un contrato innominado, consensual, bilateral, de tracto sucesivo y habitualmente de adhesión, en virtud del cual se crea una relación de colaboración de carácter permanente entre una red de concesionario y un concedente que los agrupa y dirige, con el fin de distribuir los productos del concedente sobre la base de una exclusividad de suministro en un área geográfica delimitada. La individualización de este contrato surge principalmente con el desarrollo de la industria automotriz, convirtiéndose en un medio de colocación de la producción.

Sin embargo, no es sólo la industria automotriz el sector comercial donde se utiliza este contrato, sino que él está presente en sectores tan dispares como la distribución de productos alimentarios y la venta de combustibles. En cuanto a la duración del contrato, es válido pactarlo por tiempo determinado o bien por tiempo indefinido, en cuyo caso es posible prever en el contrato su denuncia unilateral. Los Tribunales han expresado que deben analizar en cada caso particular si el ejercicio del derecho de denunciar un contrato de concesión de plazo indefinido es ejercido en forma abusiva.

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15.15.8.- Proyecto de Unificación de la legislación Civil y Comercial a.- Acota la distinción de contratos típicos y atípicos, dejando de lado la denominación criticada por la doctrina de contratos nominados e innominados. Por ende, los contratos de distribución comercial (concesión comercial, franchising, etc.) en tanto atípicos se regirán por la voluntad de las partes y subsidiariamente, por las reglas generales de los contratos típicos, a fin de que sean compatibles con la finalidad y la economía del negocio, así como también con las normas generales sobre obligaciones y contratos. b.- Se considera un plazo razonable para rescindir un contrato sin plazo, luego que transcurra el período necesario para que el concesionario o franchising (en el caso del franchising) recupere su inversión.

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ACTIVIDAD Nº 108 a.- Elabore un cuadro sinóptico sobre los elementos y características del contrato de concesión para la venta de automotores.

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15.16.- CONTRATOS DE COLABORACIÓN EMPRESARIA (AGRUPAMIENTO DE COLABORACIÓN; UNIONES TRANSITORIAS DE EMPRESAS Y T VENTURE) 15.16.1.- Generalidades La ley 22.903 del año 1983 introdujo al régimen de la ley 19.550 (Ley de Sociedades Comerciales) los "Contratos de colaboración empresaria" (Capítulo III) en sus dos especies: LAS AGRUPACIONES DE COLABORACION y LAS UNIONES TRANSITORIAS DE EMPRESAS (U.T.E.) Recordemos que en nuestro ordenamiento jurídico cuando dos o más sociedades comerciales se unen por alguna razón, ese agrupamiento no configura una persona jurídica, o sea que no configura en sí, un centro de imputación jurídica. La Ley de Sociedades Comerciales prevé en su art. 33 las relaciones de sociedades entre sociedades controladas y sociedades vinculadas. La primera, o sea las sociedades vinculadas son aquellas en las cuales, una sociedad llamada "madre", dispone en su haber por cualquier título, la cantidad de votos necesarios para formar la voluntad social de la otra sociedad, llamada sociedad "controlada"; la segunda, o sea las sociedades vinculadas se producen cuando una sociedad participa en más de 10% del capital de otra sociedad.

15.17.- DE LAS AGRUPACIONES DE COLABORACIÓN (AGRUPACIÓN DE COLABORACIÓN EMPRESARIA) La ley de Sociedades Comerciales, en su art. 367 la define como: Aquellas entidades constituidas contractualmente con la finalidad de establecer una organización común, para el aprovechamiento de bienes o servicios, que faciliten determinado o determinados aspectos (fases u operaciones) de la actividad empresarial de los mismos contratantes. Es fundamental resaltar que estas Agrupaciones no constituyen Sociedades ni son sujetos de derechos, no son centros de imputación jurídica, en consecuencia no pueden contraer obligaciones y adquirir derechos a nombre de la agrupación. Es difícil comprender esto, siguiendo el pensamiento jurídico tradicional, pero la ley así lo expresa textualmente en el art. 367. a.- Quiénes pueden constituir agrupaciones: Las Sociedades constituidas en la República y los empresarios individuales domiciliados en ella. También pueden intervenir las sociedades constituidas en el extranjero, que previamente hayan cumplido con los requisitos de inscripción en el Registro Público de Comercio de la jurisdicción que corresponda. b.- Finalidad: La agrupación, en cuanto tal, no puede perseguir fines de lucro, por ello las ventajas económicas que genere su actividad deben recaer directamente en el patrimonio de las empresas agrupadas. Tampoco la agrupación puede ejercer funciones de dirección sobre la actividad de sus . La agrupación, que se individualizará mediante un nombre de fantasía integrado con la palabra agrupación. Ej. "La Poderosa - Agrupación", significaría, por ejemplo, que tres sociedades comerciales y un empresario individual celebrarán un contrato de colaboración para formar la mencionada agrupación.

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La agrupación no realiza actividad externa, no se vincula con el mercado, sólo trata de solucionar con criterio mutualista los problemas que pueden presentar determinadas fases de la actividad empresarial. c.- Forma y contenido del contrato: El contrato en virtud del cual varias empresas se unen en una agrupación (sin crear un sujeto de derecho) se otorgará por escrito, por instrumento público o privado y se inscribirá en el Registro Público de Comercio, y una copia será enviada a la Dirección Nacional de la Defensa de la Competencia (a fin de acreditar que no se ha constituido un "cartel" o un monopolio, que permita digitar el precio de venta en perjuicio de los consumidores). - El contrato debe contener 1.- El objeto de agrupación (bien definida la función mutualista y sin fines de lucro). 2.- La denominación que se formará con un nombre de fantasía integrado con la palabra "agrupación". 3.- La duración, que no podrá exceder de 10 años. 4.- El nombre, razón social, domicilio de los integrantes de la agrupación. 5.- Un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato de agrupación, tanto entre las partes, como respecto de terceros. 6.- Las obligaciones asumidas por los participantes, las contribuciones debidas al "fondo común operativo" (este fondo común operativo no es de propiedad de la agrupación, ya que como dijimos más arriba, ésta, al no ser sujeto de derecho no puede adquirir a su nombre ningún tipo de bien). Por ello, este fondo común operativo (por ej. el molino de harina consignado en el ejemplo anterior) pertenece a cada uno de los integrantes en una porción indivisa y de acuerdo a las aportaciones de cada uno, o sea que estaríamos en presencia de un condominio. 7.- Fijar las atribuciones y poderes de quien estará a cargo de istrar el fondo operativo. Debe ser siempre una persona física con mandato de cada uno de los integrantes de la agrupación. 8.- Supuesto de separación, exclusión, isión de nuevos participantes, sanciones por incumplimiento de obligaciones, normas para la confección de estado de situación patrimonial. d.- Responsabilidad hacia terceros: Por las obligaciones que los representantes, designados por los empresarios para istrar el fondo común operativo de la agrupación, los participantes responden ilimitada y solidariamente respecto de terceros. Por las obligaciones que los representantes hayan asumido por cuenta de un participante haciéndolo saber al tiempo de obligarse, responde este participante (o sea uno de los empresarios participantes de la agrupación) responde solidariamente con el fondo común operativo, cabiéndole lógicamente el derecho de excutir, o sea exigir previamente se ejecute la parte correspondiente del fondo común.

15.17.1- De las Uniones transitorias de Empresas (U.T.E.) Este es otro tipo de contrato de colaboración empresaria, caracterizado en el art., 377 de la ley de sociedades comerciales (19.550), que como el anterior, no configura una persona jurídica, no es un sujeto de derecho, en consecuencia no puede en su nombre, adquirir derechos y contraer obligaciones. La diferencia fundamental que tiene con las "agrupaciones de colaboración", es que no se constituye por razones mutualistas, sino que se persigue un fin de lucro. a.- Quienes pueden constituir U.T.E.: Las Sociedades constituidas en la República y los empresarios individuales domiciliados en ella, podrán mediante un contrato de unión transitoria, reunirse para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio

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o suministro concreto, dentro o fuera del territorio de la República. También las sociedades constituidas en el extranjero previo cumplimiento de su inscripción en el Registro Público competente. No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho. Las U.T.E. a diferencia de las A.C.E. (agrupación en colaboración empresaria) realizan actividad externa, se conectan con el mercado. b.- Finalidad: La finalidad perseguida por las empresas que mediante un contrato de colaboración crean una U.T.E., es permitir realizar o ejecutar con mayor eficiencia obras o prestar servicios, que por su magnitud no pueden ser cumplida por las empresas integrantes de un modo individual. Un ejemplo típico tenemos en la construcción de la gran represa de Yacyretá, donde varias empresas, constructoras argentinas y extranjeras han formado uniones transitorias de empresas para ejecutar esa obra, de modo tal que concluida esa obra se disuelva la U.T.E.. c.- Forma y contenido del contrato: El contrato se otorgará por instrumento público o privado, el que debe contener: misión de nuevos ; sanciones por incumplimiento de obligación. 1.- El objeto (es decir la obra o el servicio que debe cumplir la U.T.E., es decir todas y cada una de las empresas que integran esta unión surgida en virtud de un contrato de colaboración empresaria). También deben figurar los medios, o sea el fondo común operativo, instrumento idóneo para llevar a cabo la actividad externa que realiza la U.T.E.. 2.- La duración, que será igual al tiempo que dure la obra o el suministro del servicio que constituye el objeto. 3.- La denominación de la U.T.E., que se constituirá mediante el nombre de alguno o de todos los integrantes más el agregado "Unión Transitoria de Empresas". Ej. Salinas Grandes S.A. y Tiendas El Gaucho (Fondo de Comercio del Sr. Tomás Nallar) celebran un contrato de colaboración empresaria para realizar en conjunto la canalización del "tagarete tineo". La denominación será Salinas Grandes S.A. y Tienda El Gaucho (U.T.E.), cuya duración será el tiempo que tarde en concluir la obra. 4.- El nombre o razón social y todos los demás datos de cada uno de los componentes de la U.T.E. 5.- Domicilio especial de la U.T.E. 6.- Las obligaciones asumidas, las contribuciones al fondo común operativo. 7.- Nombre y domicilio del representante, que a diferencia de lo que ocurre en las agrupaciones de colaboración, el representante puede ser una persona jurídica, que lógicamente tendrá que otorgar mandatos a personas físicas. 8.- Método para determinar la participación de las empresas en la distribución de los resultados, como así también los ingresos y gastos de la Unión. 9.- Supuesto de separación y exclusión de los , condiciones de ad10.- Las normas para la confección de estados de situación patrimonial. d.- De Representación: El representante tendrá los poderes suficientes de todos y cada uno de los para ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hicieren al desarrollo o ejecución de la obra, servicio o suministro. Insistimos en que es necesario tener presente que la U.T.E. no es un sujeto de derecho, es decir que los derechos y obligaciones estarán en cabeza de cada

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una de las sociedades o empresarios individuales que integran la U.T.E.. El contrato y la designación del representante deberán ser inscriptos en el Registro Público de Comercio; la ley no prevé como en el caso de las agrupaciones en colaboración (A.C.E.), la obligación de enviar copia del contrato a la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor. La doctrina considera que se debe enviar dicha documentación no obstante el silencio de la ley, ya que mediante

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la U.T.E. un grupo de empresarios pueden perfectamente constituir un "poll" o un "cartell". Cabe mencionar que respecto a los acuerdos que se deban adoptar dentro de la U.T.E. la ley 19.550 en su artículo 382, exige sean siempre por unanimidad, lógicamente, salvo pacto en contrario.

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ACTIVIDAD Nº 109 a.- Elabore un diagrama con las características comunes y distintivas de las agrupaciones de colaboración y de las uniones transitorias de empresas.

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15.17.2.- Del t Venture Esta figura proviene del derecho anglosajón, y etimológicamente la podemos traducir "como una unión a riesgo", es decir: Dos o más empresas que se unen, sin constituir un sujeto de derecho, para llevar a cabo un emprendimiento empresarial corriendo el riesgo propio del negocio. Por tal motivo consideramos que es la fuente directa de donde ha abrevado nuestra legislación para desarrollar la figura de los contratos de colaboración empresarial, muy particularmente el de las de U.T.E. Como se ha expresado más arriba está legislada en la ley de sociedades comerciales (19.550) Cap. III desde el art. 367 al art. 383.

15.17.3.- Hipercentro de Consumo Por ejemplo se dice que en el Hipercentro de Consumo recientemente en Palermo, bajo la denominación de fantasía de Shopping Alto Palermo, concurría mensualmente más de dos millones de personas. Lo que se busca fundamentalmente es incrementar "las bocas de expendio" de bienes y servicios, permitiéndole al industrial o productor de servicios, aumentar sus ventas. Asimismo, en esta gran estructura edilicia, también se disminuyen los costos, mejorando la ecuación costosbeneficios. Este fenómeno económico, utiliza como forma jurídica para su instrumentación, el encuadre de los llamados contratos de colaboración empresaria. La poca experiencia en este fenómeno moderno, lleva a pensar a la doctrina que estos tipos de asociaciones empresariales, pueden llevarse a cabo de distintas maneras; pero lo que evidentemente surge, es que la asociación de empresa mediante aporte de las mismas, crean "un capital de afectación" (como algo nuevo y distinto de los capitales autónomos). Esta reagrupación de capitales, que va a constituir este nuevo "capital-autónomo de afectación", necesita urgente regulación. a.- La nueva empresa Algunos autores consideran que mediante este tipo de asociación de capitales, estaríamos en presencia de "una nueva empresa" y que este fenómeno económico es real, y lo debemos estudiar desde lo jurídico, para establecer sus responsabilidades. Para entender esto, debemos despojarnos de viejas ideas y asumir la realidad como una nueva forma de comercialización de bienes. La nueva empresa (como aglomerado de empresa, con capital de afectación) tiene objetivos que conllevan a una idea de desarrollo permanente, de ampliación de actividades, de creación de empleos, aún con aportación de capital poco importante, pero con una férrea dirección y conducción. b.- Relaciones con las empresas del complejo Observando la realidad de estos hipercentros de consumo, descubrimos tres formas usuales: 1.- La locación que se da comúnmente para las empresas pequeñas o los comerciantes unipersonales incluso sin participación de capital; en la nueva empresa se establece una relación de locación de locales, con todas las implicancias jurídicas que ello determina, además del franchising y otras.

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2.- Una segunda situación suele presentarse en las que revisten carácter jurídico de usufructo. 3.- Aparecen algunas situaciones de adquisición a título de dominio de locales generalmente los más importantes y/o grandes, por ubicación, etc.- que generaron una relativa independencia, legados al ente, por cuestiones de "apariencia de istración". Como vemos, la situación desde la óptica jurídica es compleja. Sin duda, se trata de nuevas fórmulas económico-jurídicas, distintas de los moldes tradicionales. c.- Responsabilidades hacia Terceros El objetivo final de esta nueva empresa es la optimización de la comercialización de los bienes y servicios, y ello, civilmente hablando, genera obligaciones frente a los consumidores por ej., daños acaecidos por vicios redhibitorios (incluso a terceros no adquirentes), o por consumo de alimentos, fármacos, etc. La inquietud que está presente, es cómo se rigen estas relaciones de responsabilidad. Parte de la doctrina sostiene que además de la responsabilidad que emana para la empresa comercializadora del bien o servicio en particular, aparece también la responsabilidad de la nueva empresa, pero con límites en el capital de afectación y no extensiva individualmente al patrimonio de las demás empresas intervinientes.

15.18.- CONTRATO DE LEASING La necesidad de las empresas de cubrir sus crecientes e imprescindibles requerimientos de ciertos bienes, cada vez más apremiantes por la rapidez de renovación y modernización que exige el progreso tecnológico, determinó la aparición del "leasing" como procedimiento de financiación, apto para canalizar la demanda de capital que las modalidades tradicionales no satisfacían. Es menester destacar que la institución del leasing no ha sido profundamente tratada en nuestro país, atento a que su incorporación en la plaza financiera local, data de hace muy poco tiempo, apenas nueve años. Ello se traduce en escasos artículos y comentarios doctrinarios, que no llegan a agotar el tratamiento conjunto de todos aquellos aspectos que derivan de la figura.

15.18.1.- Orígenes y evolución La idea según la cual no debe comprarse todo lo que se necesita, tiene su aplicación en gran escala recién a mediados del corriente siglo. Data desde aproximadamente cuarenta años, con la irrupción del leasing como nueva modalidad financiera, cuya finalidad consiste en facilitar el equipamiento empresario y su oportuna renovación. La raíz etimológica del leasing, proviene del verbo inglés "to lease", que significa alquilar, locar. Nació en EE.UU. en la década de la postguerra mundial, siendo inmediatamente aceptado en el mundo financiero para luego de consolidarse como técnica habitual, proyectarse más allá de las fronteras del país de origen, expandiéndose a todas las naciones. Específicamente de los EE.UU. pasó, a mediados de este siglo, a Europa, donde se difundió primero en Gran Bretaña, luego en Alemania, Italia, Francia, Bélgica y más tarde se desplazó a Asia, especialmente a India.

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La primera compañía de leasing fue creada en el año 1.952 por un empresario de la industria de la alimentación, M. P. Boothe, y se denominó "Unidad States Leasing Corporation". Con posterioridad, y alentadas por el éxito obtenido por dicha empresa, comienzan a operar gran cantidad de firmas nuevas, a punto tal que durante los primeros años en el país del norte se continúa creando una compañía de leasing por mes. Entre los principales factores particulares favorables que concurrieron en EE.UU. al nacimiento del leasing, pueden enumerarse los siguientes: 1.- En mercado de capitales a mediano plazo restringido e inaccesible. 2.- Una legislación fiscal rigurosa en materia de amortizaciones. 3.- Una economía muy próspera con altas tasa de beneficios y; 4.- Empresas obligadas a una rápida renovación de sus equipos debido a un progreso técnico y científico vertiginoso. Para Barreira Delfino, el fundamento por excelencia para la intromisión de esta nueva modalidad financiera, radicaría en su fácil por parte de las empresas, que no deben anticipar o adelantar capitales de inversión para equiparse y en su concomitancia con la posibilidad de adquirir y renovar los bienes de capital, acorde con las exigencias y conveniencias del cambio tecnológico. Los países sudamericanos tampoco han quedado marginados del fenómeno. Brasil y Venezuela han incorporado a su plaza financiera esta nueva modalidad crediticia, por razones y causales similares a las enunciadas precedentemente y con la flexibilidad apropiada para su práctica y divulgación eficaz.

15.18.2.- Legislación Nacional A la inversa de lo acontecido en Europa, en nuestro país el hecho legislativo precedió al hecho económico de la adopción e implantación del leasing en la plaza financiera local. El primer antecedente se remonta al Decreto Ley Nº 13.130, aprobatorio de la Carta Orgánica del Banco Industrial que autoriza al mismo, a realizar operaciones de compra de maquinarias y de otros elementos necesarios a la minería, para su venta o arrendamiento. Luego el Código Aeronáutico (Ley 17285-Art. 43), que permite la inscripción provisoria a nombre de compradores en el Registro Nacional de Aeronaves, de las aeronaves argentinas adquiridas en el país por contrato de compra y venta con pacto de reserva de dominio. La ley 18.061 de entidades financieras lo incorpora como operación permitida para los Bancos de inversión y compañías financieras y la ley 21.526, extiende esa facultad, a los Bancos Comerciales. Dicha ley autorizaba a los referidos bancos a dar en locación, bienes de capitales adquiridos con tal objeto. En ese momento existían fundadas expectativas favorables a su introducción en el mercado financiero nacional, atento a la difusión experimentada en el extranjero. Digno es mencionar el espíritu progresista que animó al legislador y los hechos posteriores confirmaron ese criterio visionario. Hay que agregar que la oportunidad no pudo haber sido mejor. También lo prevé la ley 19.063 de aprobación de la Carta Orgánica del Banco de Desarrollo, lo faculta a adquirir bienes de capital, tecnología, marcas y patentes para su venta o locación a empresas industriales o mineras.

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La sanción de la ley 21526, de 1977, nada innova en lo concerniente al leasing. Sólo se limita a enunciar cuáles entidades financieras están habilitadas para realizar tales operaciones.

15.18.3.- Concepto El leasing es una operación de financiación de mediano o largo plazo practicada por una entidad financiera en favor de una empresa comercial o industrial, interesada en instrumentar y modernizar sus actividades para incentivar su expansión, mediante su óptimo equipamiento. La entidad financiera, a petición de su cliente adquiere el bien de capital, previamente seleccionado por este último, y le facilita su utilización durante un período determinado de común acuerdo. Durante el período de utilización del bien, la sociedad cliente debe abonar a la entidad financiera una suma pre-establecida en concepto de alquiler. El cliente asume a su cargo los gastos que ocasione el mantenimiento y uso del equipo en razón de utilizarlos como propios. La sociedad financiera reconoce a la contraparte al vencimiento del contrato, el derecho de ejercer la opción de compra del bien utilizado, abonándole, en ese acto, una suma de dinero pactada de antemano y que constituye el valor residual de la operación. Si por el contrario, el cliente, no hace uso de tal opción, al vencimiento del contrato debe restituir el bien objeto del mismo o celebrar un nuevo convenio en los términos y condiciones que se estipulen en esa oportunidad. El único desembolso que hace la sociedad cliente es el pago del primer alquiler, que, generalmente, se realiza contra entrega del equipo solicitado. Al retener la entidad financiera la nuda propiedad del bien contratado, éste se erige en la mejor garantía del pago de los alquileres pactados.

15.18.4.- Definición El leasing es una operación financiera consistente en facilitar la utilización de equipos y maquinarias a quien carece de capital necesario para su adquisición, merced a una financiación a largo o mediano plazo, coincidente con el término de amortización del bien en cuestión, y garantizada con el mismo bien objeto de ella, cuyo dominio se reserva, mediante el pago periódico de un alquiler o canon, con la posibilidad de adquirirlo a su conclusión por un valor determinado. (Marzorati. (h)).

ACTIVIDAD Nº 110 a.- Elabore el siguiente glosario - t Venture: - Hipercentro de consumo: - Leasing: b.- ¿Cuáles son los nuevos desafíos legislativos respecto a los Hipercentros de consumo?

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15.18.5.- Las partes contratantes Las partes contratantes son dos: un locador o empresa de leasing, que puede ser una entidad financiera o compañía financiera y el locatario o , aún cuando en las operaciones, intervenga un tercero que es el vendedor del bien.

15.18.6.- Destinatarios del Leasing Está dirigido a las empresas que pueden solucionar, por su intermedio, los problemas de equipamiento, acorde con las necesidades cambiantes de la actividad económica del país. El leasing no sólo interesa a grandes empresas, sino también a las empresas familiares y las medianas y pequeñas compañías. Los particulares también pueden utilizar el leasing pero su resulta más dificultoso a raíz de la excesiva onerosidad que reviste, en relación con otras alternativas habituales de financiación. Ello hace poco común la contratación del leasing por personas físicas.

15.18.7.- Objeto del contrato El objeto constituye el elemento externo de la relación jurídica. Configura lo que las partes han tenido en mira al momento de contratar. Este debe ser material y jurídicamente posible, como para cualquier otro tipo de contrato. La determinación del objeto de una relación jurídica nos conduce a la categorización de los bienes a través de los cuales aquella se exterioriza. Los bienes que pueden ser objeto del contrato de arrendamiento financiero, como lo llaman algunos autores, son en principio, los de capital, tecnología, marcas, patentes aeronaves y en general, los que están directamente destinados a ser utilizados en un proceso económico y sean fácilmente individualizables, ya por descripciones en registros o numeración específica. Los bienes de consumo se incluyen cuando sirven para facilitar el uso de la cosa objeto del contrato, sea máquina, equipo, etc.. Este contrato puede ser hecho sobre todo tipo de bienes muebles nuevos, abarcando entre otros: aviones, embarcaciones, materiales de alta tecnología, containers, camiones, cintas transportadoras, grúas, elevadores, sembradoras, herramientas pesadas, equipos contables, etc.. Incluso puede llegar a instalarse y equiparse un establecimiento fabril entero, mediante este convenio.

15.18.8.- Precio El precio de la locación lo fija la entidad financiera y se funda en dos conceptos básicos: a.- La amortización del bien; y b.- El beneficio que la empresa desea obtener con la operación. Los pagos suelen documentarse a través de títulos de crédito, obligándose el al pago del monto establecido en ellos, sin poder discutir ningún problema derivado de la causa de la obligación y el locador puede hacer efectivo su crédito con la sencillez y rapidez características de los procedimientos ejecutivos.

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El pago es exigible en tanto se hubiera entregado el bien arrendado, o puesto a disposición del .

15.18.9.- Plazo El plazo de duración se encuentra vinculado al tiempo útil de disposición del bien. Cuando termina el plazo, el locatario debe devolver el bien u optar, según lo pactado, por adquirirlo en compra o continuar alquilándolo, para lo cual debe celebrar un nuevo contrato a menos que se haya previsto expresamente la prórroga, porque no hay tácita reconducción. La opción de compra de los bienes, hecha a favor del , generalmente se prevee a través de una cláusula adicional. La opción debe ejercerse en el plazo estipulado antes del vencimiento del término de duración, la misma constituye una oferta irrevocable y sólo puede ser retirada cuando se agote el término fijado.

15.18.10.- Naturaleza Jurídica De lo expuesto, resulta que la operación de leasing constituye en su estructura, un negocio o contrato jurídico complejo integrado, para lograr sus efectos por un conjunto de obligaciones en sí mismas autónomas, pero vinculadas de modo interdependiente, nacidas de una misma causa y que persiguen la consecución de un resultado determinado. Se trata de un contrato "sui generis", que responde a una situación económica dada como solución para lograr un mejoramiento de las condiciones para el sector empresario. Se presume que se trata de un acto realizado por dos empresas comerciales en ejercicio de su actividad lucrativa, de allí deriva su naturaleza comercial. Para la jurisprudencia se trata de un acuerdo innominado, consensual, conmutativo, de tracto sucesivo, que recae sobre bienes de capital, y que tiene por misión esencial, transmitir el uso y goce de un bien y no su propiedad, sin perjuicio de la opción para el tomador de adquirir el bien por un valor residual predeterminado.

15.18.11.- Formas o tipos de Leasing 1.- Leasing Operativo: Se produce cuando un fabricante o proveedor destina un bien de su propiedad para darlo en locación, directamente sin intermediarios, garantizando su calidad y funcionamiento. La firma más conocida e importante en la utilización del leasing operativo es la I.B.M.. Las principales características de este contrato son: el locador o propietario asume la obligación de conservar y mantener en buen estado de funcionamiento el bien facilitado y hacerse cargo de todos los gastos de reparación que no sean originados por culpa del locatario. Asume también la contratación y el pago de las primas de seguro correspondiente. Otra de las características, es que ambas partes tienen la facultad de revocar el contrato en cualquier momento, siempre que lo hagan con un preaviso, con la antelación necesaria según lo pactado. También se le reconoce al locatario la posibilidad de renovar el contrato por otros tantos períodos como le sea conveniente a su extensión. La característica más importante es que no lleva implícita la opción de compra o transferencia de propiedad al locatario, ya que consiste en una alternativa de los fabricantes para colocar sus productos; de lo contrario se trataría de una venta a plazos.

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Este tipo de contrato se utiliza, generalmente, con respecto a bienes de rápido deterioro, envejecimiento u obsolencia prematura, muy costosos para su adquisición y reposición acorde a los adelantos técnicos. 2.- Leasing Financiero: Es un contrato por el cual el se obliga a pagar mensualidades por el uso de un bien, facilitado por el propietario durante determinado plazo, y a cuyo término puede optar por la adquisición del mismo. Por su parte el dador adquiere dicho bien con la intención de dar su uso y luego transferir la propiedad. Se trataría del auténtico contrato de leasing al que el recurre como medio de financiación, con el fin de recibir el uso de un bien que necesita sin que deba invertir inicialmente grandes sumas de dinero. Las características más destacables de este tipo son: El tomador toma sobre sí, la obligación de conservar el bien contratado, debiendo efectuar a su cargo el mantenimiento, limpieza y reparaciones pertinentes, el seguro también corre por su cuenta. Generalmente, se pacta por un período determinado, que es irrevocable, de tal modo que cumplido ese período los importes percibidos por él dados, deben compensar el valor de compra originario. A la expiración del convenio se reconoce al tomador la facultad de optar por la adquisición del bien. La operación encierra una nueva técnica de financiamiento, por lo que sólo puede ser prestada por entidades bancarias o financieras, en razón de ser las únicas autorizadas a realizar mediación entre la oferta y la demanda pública de recursos financieros. En el leasing financiero no se opera, la reunión de las calidades de locación y proveedor en la misma persona como en el leasing operativo. La diferencia sustancial entre los dos modos de leasing enunciados es que, el leasing financiero es un contrato autónomo, típico, con individualidad propia en razón de sus especiales características, por el contrario, el leasing operativo no es otra cosa que el alquiler tradicional. El derecho de opción de compra que lleva ínsito el leasing financiero, configura el factor distintivo esencial entre ambos institutos.

15.18.12.- Normas Aplicables Antes hemos dicho que el contrato de leasing es un acto jurídico complejo integrado por dos contratos típicos: compraventa y locación, que por las variantes que presenta escapa a los límites que marcan cada uno de estos contratos nominados. Por ello es que no puede aplicarse la disciplina que le es particular a ninguno de esos contratos y sí se aplicaría el Art. 1.197 del Código Civil, según el cual, las partes deben sujetarse al contrato por ellos celebrados como a la ley misma. Es decir que se aplicaría la autonomía de la voluntad de las partes, porque en el contrato en cuestión, la finalidad que persigue es sui generis, no ilícita. Supletoriamente, según el caso, deberán aplicarse las normas relativas a los contratos típicos, que se encuentran incluidos en el leasing. Conclusión El contrato de leasing, que hemos abordado anteriormente, es una institución que nace concomitantemente con los avances tecnológicos, lo que demuestra una vez más el ingenio humano, en este caso en el ámbito comercial, para adecuarse a ellos.

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Sin embargo, según lo vimos, el leasing está principalmente dirigido a las grandes empresas, que solucionan sus problemas de equipamiento a través de esta operación financiera, y que la forma propiamente dicha es el leasing financiero.

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De esto se deduce que el leasing tiene que ser, y es, una operación ventajosa para adquirir bienes de capital que de otra manera resultaría imposible o muy costoso, con el agravante del costo de producción que se vería elevado por el uso de equipos o maquinarias obsoletas, de adquirir o comprar. Es necesaria, en forma urgente, la regulación legal de esta institución, ya que de esa manera sería tal vez una opción contractual de mayor alcance, incluso a mayor número de empresas, que al encontrar delineada la figura, confiarían más.

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ACTIVIDAD Nº 111 a.- En una síntesis caracterice la naturaleza jurídica del leasing.

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